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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9018381 #
Numero do processo: 10925.720010/2011-58
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Oct 15 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3401-002.386
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Carolina Machado Freire Martins, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
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Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Carolina Machado Freire Martins, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório Trata-se de pedido de ressarcimento referente a créditos no regime da não- cumulatividade da Cofins, parcialmente homologado pela fiscalização. Foram glosados os créditos referentes a aquisições dos seguintes bens e serviços não enquadrados como insumos: (i) embalagens e etiquetas utilizadas no acondicionamento de mercadorias para transporte; (ii) produtos sujeitos a alíquota zero; (iii) serviços de frete para transporte de insumos entre a empresa e os parceiros; (iii) serviços de frete de produtos acabados entre a empresa e armazéns frigorificados; e (iv) serviço de armazenagem refrigerada de produtos acabados. Além disso, houve glosa também sobre: (i) créditos relativos a encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado, que não teriam sido devidamente comprovados pela RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 25 .7 20 01 0/ 20 11 -5 8 Fl. 405DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3401-002.386 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.720010/2011-58 contribuinte, ou que foram utilizadas taxas de depreciação em desacordo com a legislação; e (ii) as diferenças de créditos presumidos de atividade agroindustrial apuradas sob o percentual de 60%, ao invés de 35% conforme previsto na legislação. A despeito da manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte, em que defende a retidão da apuração por ela realizada e, portanto, seu direito ao total do crédito pleiteado, a DRJ/FNS entendeu pela manutenção da decisão da fiscalização, nos temos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. No regime da não-cumulatividade, consideram-se insumos passíveis de creditamento as matérias primas, os produtos intermediários; material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado, e os serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. EMBALAGENS. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. As embalagens que não são incorporadas ao produto durante o processo de industrialização (embalagens de apresentação), mas apenas depois de concluído o processo produtivo e que se destinam tão-somente ao transporte dos produtos acabados (embalagens para transporte), não geram direito a creditamento relativo às suas aquisições. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. Por não integrar o conceito de insumo utilizado na produção.; e nem ser considerada operação de venda, os valores das despesas efetuadas com fretes contratados para as transferências de mercadorias (produtos acabados ou em elaboração) entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram direito a créditos da Cofms e da Contribuição ao PIS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. AQUISIÇÕES NÃO TRIBUTADAS. . Não é permitido descontar créditos decorrentes de aquisições de insumos não tributados na operação anterior, mesmo que utilizados na produção ou fabricação de produtos destinados a venda. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIAS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. Os créditos presumidos da agroindústria somente podem ser aproveitados como dedução dá própria contribuição devida em cada período de apuração, não sendo permitido o ressarcimento. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE É ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência ao direito creditório. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a empresa apresentou recurso voluntário repisando os termos da manifestação de inconformidade, pautando o seu direito nos seguintes argumentos: (i) que o Agente Fiscal adotou exegese demasiadamente restritiva do conceito de “insumo”, restringindo o crédito de PIS/COFINS às mesmas regras e limites aplicáveis ao IPI, o que não seria adequado, Fl. 406DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3401-002.386 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.720010/2011-58 sendo obrigatória a aplicação dos conceitos de essencialidade e relevância determinados pelo STJ em sede de repercussão geral; (ii) que, no âmbito do PIS/COFINS não existe regra que fundamente a diferenciação entre espécies e finalidades de embalagens e etiquetas, sendo válido o crédito tanto das embalagens de venda, quanto de transporte – por ser esta gasto essencial para proteção e acondicionamento do produto final; (iii) que houve equívoco da fiscalização ao glosar os custos de aquisição de metionina, lisina e colina líquidas – insumos essenciais à produção – por serem supostamente sujeitas à alíquota zero; (iv) que serviços de transporte destinados a promover deslocamentos de material entre as várias etapas do processo de produção representam prestações essenciais ao beneficiamento dos produtos da empresa; (v) que os fretes do produto acabado até o frigorífico e os custos com a armazenagem lá ocorrida, por se tratar de produto alimentício perecível, é essencial à garantia da efetiva venda ao consumidor final; (vi) que a alegada carência probatória sobre a depreciação do ativo imobilizado é equivocada, visto que teria juntado, em sede de Manifestação de Inconformidade, as memórias descritivas de cálculo por meio de mídia digital, contendo todos os as informações necessárias à análise do crédito (apontamento dos lotes e dos itens do ativo imobilizado, indicação dos valores e das datas de aquisição dos bens e relação dos índices depreciativos empregados); e, por fim, (vii) que faz jus ao crédito presumido da atividade agroindustrial no percentual de 60%, nos termos art. 8º, caput, da Lei nº 10.925/04. O processo foi então encaminhado ao CARF, sendo a mim distribuído para análise e voto. É o relatório. Voto Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e reúne todos os demais requisitos legais, motivo pelo qual merece ser conhecido. Conforme indicado no relatório, trata-se de pedido de ressarcimento parcialmente homologado pela fiscalização, em que resta sob discussão créditos não cumulativos relativos aos seguintes despesas e insumos: (i) embalagens e etiquetas utilizadas no acondicionamento de mercadorias para transporte; (ii) produtos sujeitos a alíquota zero; (iii) serviços de frete para transporte de insumos entre a empresa e os parceiros; (iii) serviços de frete de produtos acabados entre a empresa e armazéns frigorificados; (iv) serviço de armazenagem refrigerada de produtos acabados; (v) créditos relativos a encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado, que não teriam sido devidamente comprovados pela contribuinte, ou que foram utilizadas taxas de depreciação em desacordo com a legislação; e (vi) às diferenças de créditos presumidos de atividade agroindustrial apuradas sob o percentual de 60%, ao invés de 35% conforme previsto na legislação. Diante disso, para que a seja possível avaliar com a devida atenção e profundidade a questão, inicia-se a presente análise com breves ponderações a respeito do conceito de insumo para fins de creditamento de PIS/COFINS e, em seguida, passa-se a análise individualizada de cada uma das despesas apontadas acima. Fl. 407DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3401-002.386 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.720010/2011-58 1) Do Conceito de Insumos A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). O art. 3º, inciso II de ambas as leis autoriza a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. A Emenda Constitucional nº 42/2003 estabeleceu no §12º, do art. 195 da Constituição Federal o princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais, consignando a sua definição por lei dos setores de atividade econômica. Portanto, a constituição deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. A Secretaria da Receita Federal apresentou nas Instruções Normativas nos 247/02 e 404/04 uma interpretação sobre o conceito de insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS um tanto restritiva, semelhante ao conceito de insumos empregado para a utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, previsto no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). Este entendimento extrapola as disposições previstas nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, contrariando o fim a que se propõe a sistemática da não-cumulatividade das referidas contribuições. Nesta mesma linha de entendimento, igualmente incorre em erro quando se utiliza a conceituação de insumos conforme estabelecido na legislação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, visto que esta seria demasiadamente ampla. Segundo o RIR/99, aprovado pelo Decreto nº 3.000/99, poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica, ou seja, seria insumo na sistemática da não cumulatividade das contribuições sociais todos os bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços. Portanto, é entendimento deste Conselho que o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, deve ser interpretado seguindo o critério da essencialidade. Este critério busca uma posição "intermediária" construída pelo CARF na definição insumos, com vistas a alcançar uma relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Reproduzo a seguir um conceito de insumo consignado no Acórdão nº 9303003.069, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF, e que vem servindo de base para os julgamentos dos processos deste Conselho: [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. (grifo nosso) Sintetizando, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo na sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS, Fl. 408DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3401-002.386 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.720010/2011-58 imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. O Superior Tribunal de Justiça adota o mesmo entendimento conforme pode ser observado no julgamento do recurso especial nº 1.246.317/MG, cuja ementa segue abaixo reproduzida: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃOCUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo únic o, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n.10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) Fl. 409DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3401-002.386 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.720010/2011-58 Portanto, após o relato do entendimento predominante a respeito da conceituação de insumos na sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e para a COFINS, adentremos nas circunstâncias que regem o caso concreto. 2) Dos créditos pleiteados pela recorrente 2.1 Embalagens e etiquetas de transporte De início, defende a recorrente que a fiscalização adotou exegese demasiadamente restritiva do conceito de “insumo”, restringindo o crédito de PIS/COFINS às mesmas regras e limites aplicáveis ao IPI, o que não seria adequado, sendo obrigatória a aplicação dos conceitos de essencialidade e relevância determinados pelo STJ em sede de repercussão geral, principalmente diante da inexistência de regra, no âmbito do PIS/COFINS, que fundamente a diferenciação entre espécies e finalidades de embalagens e etiquetas, sendo válido o crédito tanto das embalagens de venda, quanto de transporte – por ser esta gasto essencial para proteção e acondicionamento do produto final. Quanto a este ponto, vale ressaltar que o posicionamento desta Turma, alinhado com o da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), é de a embalagem sujeito à crédito é aquela destinada à venda e, portanto, que está em direto contato com o produto, protegendo-o e apresentando-o. Não obstante, considerando que o propósito do legislador foi garantir o crédito dentro de uma lógica de produção até a venda, não se pode ignorar que existem diversos casos em que, para que a mercadoria possa ser consumida com segurança e chegue até o mercado da maneira devida, faz-se necessário embalagens adicionais. Dito isso, o entendimento que vem sendo adotado é que, o creditamento sobre as embalagens primárias é garantido, mas que o direito sobre as embalagens de transporte devem ser analisadas caso a caso, a partir das explicações e do conjunto probatório trazido pelo recorrente. Considerando que o processo produtivo analisado diz respeito a fabricação de alimentos, entendo que existe espaço para discussão da essencialidade e relevância de despesas com embalagem secundária, todavia, a recorrente não traz aos autos sequer descrição de que embalagens e etiquetas seriam estas e qual o seu devido papel na proteção e acondicionamento do produto final. Assim, ainda que vislumbre espaço, em abstrato, para a discussão, entendo pela necessidade de manutenção da glosa sobre este item diante de carência probatória. 2.2 Produtos sujeitos a alíquota zero Na análise do PER, a fiscalização não homologou as despesas com os insumos metionina, lisina e colina líquidas por concluir que tais químicos, apesar de serem efetivamente utilizados como insumos produtivos, estariam sujeitos à alíquota zero por força do Decreto n. 6.426/2008. Ocorre que, como a empresa transmitiu diversos PERs no período, algumas das manifestações de inconformidade foram distribuídas para a DRJ/FNS, ao passo que outras foram Fl. 410DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3401-002.386 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.720010/2011-58 alocadas para julgamento pela DRJ/CTA. Como resultado, houve decisões divergentes quanto a este item, o que não deve prosperar. A DRJ/FNS, responsável pelo julgamento do presente processo, manteve integralmente as glosas sobre os insumos metionina, lisina e colina líquidas, ratificando o entendimento da fiscalização. Todavia, a DRJ/CTA reverteu as glosas sobre lisina líquida por concluir que este químicos não é citado no Anexo I do Decreto n.° 6.426/2008 e, portanto, não está sujeito à alíquota zero. Diante disso e, constantando que, de fato, a lisina líquida não é listada no Anexo I do Decreto n.° 6.426/2008, entendo necessária a revisar da glosa. No que concerne à metionina, a empresa defende seu direito a crédito sob o argumento de que o produto sujeito à aplicação de alíquota zero é aquele classificado nas NCMs 2930.40 e 2930.40. 10. Todavia, o insumo utilizado em seu processo produtivo, registrado como metionina, é na verdade o “ALIMET - Ácido-2 - Hidroxi-4 Metiltio Butanóico”, cuja classificação fiscal se dá sob a NCM 2930.90.34, de forma que, embora esteja dentro do capítulo 29, não consta dos anexos do Decreto n°. 6.426/2008. A título de instrução probatória, junta declaração emitida pela fornecedora Novus do Brasil Com. E Imp. Ltda. Informando que se trata de produto fora da lista do referido Decreto e sujeito à tributação de PIS/COFINS. Ora, entendo que assiste razão à recorrente. Primeiramente porque a empresa apresentou declarações de fornecedores tanto para o caso da suposta metionina, quanto para a lisina, mas a DRJ/CTA adotou critérios diferentes na análise de cada uma delas, o que resultou na reversão da glosa sobre a última e manutenção da glosa sobre a primeira – sob argumento de carência probatória. No caso da metionina, a DRJ justifica a não aceitação da declaração sob os seguintes argumentos: “No que tange à metionina, conforme relação de glosas do despacho decisório (fls. 172/173), constata-se que tal produto foi fornecido por duas empresas: Cooperativa Regional Alfa e Novus do Brasil Com. Importação Ltda. O NCM informado pela autoridade fiscal foi o de n° 2930.40. A manifestante alega que o produto discriminado no despacho decisório como metionina líquida, na verdade, é o "Alimet Ácido-2 - Hidroxi-4 Metiltio Butanóico", que adquire da Novus do Brasil Com. Imp. Ltda, cuja classificação fiscal é 2930.90.34, o qual, não consta do Anexo I do Decreto n° 6.426/2008. De fato, conforme doc. 04, de fl. 368, a NOVUS afirma que tal produto não está contemplado no Anexo I do Decreto n° 6.426/2008. O produto, conforme denominação indicada pela contribuinte, não consta do Anexo I. Este faz referência apenas aos produtos METIONINA, ACETILMETIONINA E ADEMETIONINA. Ocorre, todavia, que o "ácido-2-hidróxi-4-(metiltio)-butanóico (HMTBA)" é um produto análogo à DL-metionina, que é derivado da metionina, sendo um subtipo deste. Aliás, na NCM a metionina tem o código 2930.40, enquanto a DL-Metionina tem o código 2930.40.10. Ademais, não há nos autos nenhuma prova produzida pela interessada que demonstre que o Fl. 411DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 3401-002.386 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.720010/2011-58 produto glosado é um produto diferente da metionina. Por fim, registre que também não há nos autos qualquer nota fiscal ou prova contábil que demonstre que o produto tenha sido tributado na saída do fornecedor. Enfim, por falta de provas, não é possível reverter a glosa realizada em relação à metionina.”(g.n.) Com a devida vênia, entendo que tal interpretação não é sequer lógica, quanto mais aceitável do ponto de vista jurídico. Isto porque, considerando que o Decreto n° 6.426/2008 é norma que reduz à zero a tributação de PIS/COFINS sobre certos produtos, a interpretação sobre seu escopo deve ser restritiva e literal, conforme dispõe o art. 111 do CTN. Assim, não poderá o contribuinte buscar isentar-se do recolhimento dos referidos tributos com base em interpretação por analogia e, da mesma forma, a fiscalização negar crédito sob este mesmo argumento. Dito isso, considerando que existem provas no autos de que o insumo adquirido pela recorrente da empresa Novus não resta indicado nos Anexos do Decreto, deve-se reverte a glosa sobre os mesmos. Todavia, considerando que não são trazidas provas equivalentes sobre o insumo adquirido da Cooperativa Regional Alfa, as glosas sobre a mentionina deste forneceder devem ser mantidas. Com relação aos demais insumos glosados, alega que “independentemente da circunstância de os fornecedores dos produtos químicos em tela terem ou não sido tributados pela contribuição, naquilo que tange aos rendimentos derivados da comercialização da metionina, da lisina e da colina líquidas, certo é que a análise da legitimidade dos créditos em discussão passa, exclusivamente, pela verificação da pertinência destas mercadorias ao conceito legal de insumo.” Ora, entendo que tal raciocínio não pode prosperar, visto que vai contra o que resta expressamente determinado na Lei 10.833/2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] 2º Não dará direito a crédito o valor: [...] II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Diante disso, e considerando que não foram juntadas as autos quaisquer provas que demonstrem que os referidos insumos foram devidamente tributados pelas contribuições, deve-se concluir pela manutenção da glosa. 2.3 Serviços de frete e armazenagem Para facilitar a análise a ser aqui realizada, as despesas com frete e armazenagem glosadas, e que são objeto do recurso voluntário, são divididas da seguinte forma: (i) frete de insumos entre a empresa e parceiros; e (ii) frete e armazenagem de produtos acabados. Fl. 412DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 3401-002.386 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.720010/2011-58 2.3.1 Frete para transporte de insumos entre a empresa e os parceiros No que tange o transporte de insumos e produtos intermediários entre a empresa e seus parceiros comerciais, entendeu a fiscalização pela impossibilidade de creditamento, visto se tratar de mero traslado de produtos entre contribuinte e terceiros integrantes do processo produtivo, representam simples gastos operacionais, não identificáveis ao conceito normativo de dispêndio com insumo. Por sua vez, defende a recorrente que essas despesas tratam de transporte de animais vivos e rações a parceiros comerciais que realizam as etapas iniciais da produção agropecuária, quais sejam: criação, beneficiamento e abate. Nesta linha, por se tratar de etapa produtiva e por tal transporte ser considerado essencial e relevante à sua atividade, defende ser inconcebível a exclusão de tais despesas do creditamento. Ora, entendo que, neste ponto, as alegações da recorrente sobre o conceito de insumo para fins de PIS/COFINS merece prosperar. De fato, o objeto social da empresa abrange todas as atividades desde a criação de animais até a comercialização de produtos agropecuários alimentícios, o que implica na consideração de que transporte de insumos entre o estabelecimento da recorrente e o de parceiros que lhe prestarão serviços e o retorno dos bens intermediários (animal abatido para industrialização), como partes integrantes da produção. Cabe lembrar que não há na legislação vigente qualquer diferenciação ou limitação na forma de industrialização utilizada pela empresa – direta ou terceirizada – e se tratando o frente em questão de movimentação das mercadorias durante a fase de produção, entendo que assiste razão a recorrente, existindo direito a crédito. Nestes termos, voto por reverter a glosa para fins de homologação dos fretes entre a recorrente e seus parceiros no curso do processo produtivo. 2.3.2 Frete e armazenagem de produtos acabados No caso do frete de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa, a discussão diz respeito ao entendimento da fiscalização – ratificado pela DRJ – de que este tipo de despesa não gera direito a crédito por não ser frete feito diretamente para a venda do bem ou produto (único caso autorizado). Tal entendimento é justificado sob as limitações trazidas pelo art. 3º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 e na Solução de Divergência COSIT n. 11/2007. Por sua vez, a recorrente defende que tais despesas estariam incluídas no conceito de insumo, sendo passíveis de creditamento, uma vez que, por se tratar produtos alimentícios de origem animal, é essencial que haja o devido acondicionamento frigorífico até que o produto chegue ao consumidor. Ainda que o meu entendimento pessoal seja pela possibilidade de creditamento de frete e armazenagem de produtos acabados sempre que tais despesas estiverem relacionadas ao escoamento da produção e posicionamento do estoque para otimização de vendas, parte desta Turma possui entendimento mais restrito. Fl. 413DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 da Resolução n.º 3401-002.386 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.720010/2011-58 Todavia, entendo que este item se alinhe com os critérios já apresentados no ponto sobre embalagem de transporte, em que diante da comprovação de circunstâncias especiais que demonstrem a essencialidade e relevância dos dispêndios, o crédito deverá ser concedido. Por fim, cabe indicar que este entendimento já foi ratificado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme se apreende do precedente abaixo colacionado: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2008 a 30/09/2008 CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Não obstante à observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei 10.637/02 - eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda - quais sejam, os fretes na “operação” de venda. O que, por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo “frete na operação de venda”, e não “frete de venda” - quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições. CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE MATÉRIAS-PRIMAS ENTRE ESTABELECIMENTOS Os fretes na transferência de matérias-primas entre estabelecimentos, essenciais para a atividade do sujeito passivo, eis que vinculados com as etapas de industrialização do produto e seu objeto social, devem ser enquadrados como insumos, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso II, da Lei 10.637/02. Cabe ainda refletir que tais custos nada diferem daqueles relacionados às máquinas de esteiras que levam a matéria-prima de um lado para o outro na fábrica para a continuidade da produção/industrialização/beneficiamento de determinada mercadoria/produto. PIS. COFINS. CRÉDITO. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETES NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS COM ALÍQUOTA ZERO OU ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para aproveitamento dos créditos sobre os serviços de fretes utilizados na aquisição de insumos não onerados pelas contribuições ao PIS e a Cofins. (CSRF. Acórdão n. 9303-005.155 no Processo n. 11080.723136/2009-10. Rel. Cons. Tatiana Migiyama. Dj 17/05/2017) Desta feita, inexistindo ressalvas da fiscalização quanto à instrução probatória apresentada, mas tão somente à inclusão ou não de tais despesas no conceito de insumo para fins de creditamento, entendo que a decisão de piso merece ser reformada neste ponto, reconhecendo- se o direito da recorrente e, consequentemente, afastando-se as glosas realizadas. 2.4 Encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado Defende a recorrente a necessidade de reforma do acórdão da DRJ para reconhecer o direito a créditos sobre os encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado – especialmente as matrizes animais reprodutoras, utilizadas nas atividades sociais de criação e de abate desenvolvidas pela Recorrente – diante da existência de provas e documentos suficientes nos autos. Em seu recurso voluntário, a empresa alega que: Fl. 414DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 da Resolução n.º 3401-002.386 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.720010/2011-58 “Segundo consignado no TVEAF, o motivo para a glosa dos créditos ora versados seria a ausência de memórias de cálculo ou de outros documentos hábeis que comprovassem os valores dos encargos depreciativos informados em DACON – elementos probantes estes que já teriam sido solicitados à Recorrente, noutra oportunidade. No que pertine, especificamente, às matrizes reprodutoras apontadas pela pleiteante, também teriam sido omitidos demonstrativos de cálculos, descrições de lotes e documentos fiscais de aquisição solicitados pelo Fisco, com base nos quais se poderia analisar a legitimidade dos direitos creditícios intuídos. Os arquivos digitais disponibilizados, nesta direção, além de incompletos, teriam indicado que a Recorrente se apropriara de despesas segundo “taxas de depreciação em divergência com a legislação” (IN SRF nº 162/98), sem que houvesse justificativas para tanto. É de se opor a estas aduções o fato de a empresa ter, sim, apresentado ao agente fiscalizador as informações imaginadamente sonegadas. Para que não haja dúvidas em relação a este ponto, juntou a Recorrente, em sede de Manifestação de Inconformidade, as memórias descritivas de cálculo outrora disponibilizadas (CD-Rom ora anexo), por meio das quais restam demonstrada todas as informações necessárias à ampla aceitação dos créditos tomados (apontamento dos lotes e dos itens do ativo imobilizado, indicação dos valores e das datas de aquisição dos bens e relação dos índices depreciativos empregados).” (g.n.) Verifica-se, portanto, que a análise deste item passa, necessariamente, pela análise das provas apresentadas. Todavia, ainda que a recorrente e a DRJ mencionem a existência de juntada, tais documentos não estão disponíveis nos autos. Compulsando os autos, encontra-se informação fiscal às fls. 452 de 14/12/2011 sobre a existência de mídia digital (CD) entregue pela empresa, seguida de termo de anexação de objeto (fl. 455 a 457). Considerando tratar-se de informação relevante ao deslinde da questão e que deveria ter sido anexada aos autos quando da transição do processo físico para o e-processo, bem como por restar dúvidas em relação ao devido conhecimento e análise pela DRJ visto que a decisão de piso foi preferida em 09/12/2011 por meio do Acórdão n. 07-26.970, entendo ser imperativo o saneamento dos autos antes do julgamento da matéria pelo CARF. Assim, proponho a conversão do presente julgamento em diligência para que a unidade preparadora: (i) junte todos os documentos contidos no CD de que trata a informação fiscal de fl. 452 e dos termos de anexação de fls. 455 a 457 dos autos; (ii) esclareça a data em que a juntada ocorreu e se houve o devido encaminhamento para a DRJ/FNS em tempo para consideração antes do julgamento do processo por meio do Acórdão n. 07-26.970; (iii) após a realização das atividades, cientifique a recorrente da juntada dos documentos e da informação prestada para, querendo, contestar no prazo de 30 dias; e (iv) transcorrido o prazo de manifestação, reencaminhe os autos ao CARF para prosseguimento do julgamento. É como voto. 2.5 Créditos presumidos de atividade agroindustrial Fl. 415DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 da Resolução n.º 3401-002.386 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.720010/2011-58 Por fim, a recorrente pleiteia a revisão da decisão de piso no que concerne os créditos presumidos sob o amparo do art. 8º da Lei n. 10.925/2004, que foram parcialmente homologados pela fiscalização. Alega que o agente fiscal interpretou incorretamente a dicção da norma supracitada quando restringiu a autorização apenas a dedução de ditos créditos junto aos valores de COFINS a recolher, negando o ressarcimento. Em seu recurso, a empresa defende que a posição da fiscalização, ratificada pela DRJ, não se coaduna com os princípio e regras que tocam à sistemática geral de aproveitamento de créditos, visto que o termo “deduzir” contido no art. 8º da Lei n. 10.925/2004 não traz em si um impedimento ao ressarcimento, como busca defender o Fisco: “Claro que tal exegese não se coaduna com os princípios e as regras que tocam à sistemática geral de aproveitamento de créditos. O fato de o estresido artigo 8º consignar a possibilidade de o contribuinte “deduzir”, da COFINS, os créditos presumidos ali estatuídos não representa a definição da única e exclusiva forma de aproveitamento destes ativos. O legislador quis, em verdade, apenas prescrever a forma preferencial pela qual deveria se dar a tomada dos direitos creditórios presumidos. Não é plausível aduzir, por conta disso, eventual proibição de que tais benesses pudessem ser exercidas por outras maneiras, sempre que impossível se afigurasse o ajuste de contas com passivos da própria COFINS. A leitura do dispositivo acima reproduzido deve ser realizada segundo métodos sistemáticos de hermenêutica. A concessão dos créditos em debate deve ser tomada em perfeita consonância com as disposições do art. 6º, inciso I e §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.833/03, a seguir exposto: “Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; (...) § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3o, para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1o poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. (...)” As receitas de exportação – parte considerável do faturamento da Recorrente – não se sujeitam à incidência da COFINS. Os créditos apurados na forma do artigo 3º da Lei nº 10.833/03, referentes a estes rendimentos, depois de compensados com débitos desta contribuição, primeiramente, e com outros tributos federais, segundamente, podem regularmente ser objeto de pedido de ressarcimento. A critério do contribuinte. Os créditos presumidos concedidos pela Lei nº 10.925/04 não fogem a essa regra, por serem calculados com fulcro no inciso II do referido art. 3º da Lei nº 10.833/03, deve a estes ativos ser estendida, logicamente, a forma de aproveitamento geral suso elucidada, tangente a todos os direitos creditórios outorgados no seio do regime da COFINS. [...] Por fim, destaca-se que a Medida Provisória nº 517, de 30/12/2010, convertida na Lei nº 12.431, de 27/6/2011, incluiu os artigos 56-A e 56-B à Lei nº 12.350, de 20/12/2010, que trouxeram a possibilidade de ressarcimento ou compensação do crédito presumido Fl. 416DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 da Resolução n.º 3401-002.386 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.720010/2011-58 de PIS e COFINS, referido na Lei 10.925/2004, com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil” (g.n.) Inicialmente, cumpre destacar que, diferente dos demais itens anteriormente discutidos, cuja apuração e regras de interpretação se referem aos créditos básicos de PIS/COFINS dispostos nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, o ponto atual se refere a crédito presumido, situação apartada e que é regulada por norma própria, o art. 8º da Lei n. 10.925/2004. Ora, ainda que meu entendimento pessoal seja no sentido de que não se deveria limitar o contribuinte quanto a forma de acesso ao crédito a que faz jus - principalmente quando a dificuldade de desconto se dá, justamente, em razão de se tratar de atividade exportadora - não se pode ignorar que o entendimento que prevalece na CSRF, por unanimidade, é o mesmo indicado pela fiscalização: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2008 a 30/06/2008 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O valor do crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 somente pode ser utilizado para desconto do valor devido das contribuições, não podendo ser objeto de compensação ou de ressarcimento de que trata a Lei nº 10.833, de 2003, art. 6º, § 1º, inciso II, e § 2º, e a Lei nº 11.116, de 2005, art. 16. Recurso Especial do Procurador Provido. (CSRF. Acórdão n. 9303-006.138 no Processo n. 19991.000455/2009-84. Rel. Cons. Rodrigo Pôssas. Dj13/12/2017) Avaliando a fundamentação do acórdão da CSRF, tem-se que o entendimento pela restrição ao ressarcimento do credito presumido se dá com base na IN SRF n. 606/2006 e na ADI SRF n. 15/2005, cuja legalidade já foi enfrentada e validada pelo STJ em diversas oportunidades, a exemplo dos REsp 1.118.011/SC e REsp 1.240.954/RS. Diante disso, entendo que a glosa em questão deve ser mantida. Nestes termos voto por conhecer o recurso voluntário e, no mérito, por dar-lhe parcial provimento para reconhecer os créditos relativos às despesas com frete e armazenagem. Nestes termos voto por conhecer o recurso voluntário e, no mérito, converter o julgamento em diligência para que a unidade preparadora: (i) junte todos os documentos contidos no CD de que trata a informação fiscal de fl. 452 e dos termos de anexação de fls. 455 a 457 dos autos; (ii) esclareça a data em que a juntada ocorreu e se houve o devido encaminhamento para a DRJ/FNS em tempo para consideração antes do julgamento do processo por meio do Acórdão n. 07-26.970; (iii) após a realização das atividades, cientifique a recorrente da juntada dos documentos e da informação prestada para, querendo, contestar no prazo de 30 dias; e (iv) transcorrido o prazo de manifestação, reencaminhe os autos ao CARF para prosseguimento do julgamento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias Fl. 417DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19647.013448/2004-58
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/07/1997 a 31/12/1998 COMPENSAÇÃO HOMOLOGADA. CRÉDITO SUFICIENTE. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. Com a homologação total da compensação, inicialmente indeferida, há perda superveniente do objeto da autuação, uma vez que o crédito que veio a ser reconhecido foi suficiente para quitação do débito.
Numero da decisão: 3401-009.853
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para cancelar o lançamento em conformidade ao resultado da diligência. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Carolina Machado Freire Martins - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: CAROLINA MACHADO FREIRE MARTINS
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CRÉDITO SUFICIENTE. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. Com a homologação total da compensação, inicialmente indeferida, há perda superveniente do objeto da autuação, uma vez que o crédito que veio a ser reconhecido foi suficiente para quitação do débito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para cancelar o lançamento em conformidade ao resultado da diligência. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Carolina Machado Freire Martins - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório O cerne da controvérsia refere-se a auto de infração lavrado para constituir o crédito tributário de contribuição ao PIS relativo aos fatos geradores ocorridos entre 31/07/1997 e 31/12/1998, a partir de decisão que indeferiu a compensação pleiteada pela contribuinte por meio do Processo Administrativo n° 10480.012627/99-61. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 64 7. 01 34 48 /2 00 4- 58 Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.853 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19647.013448/2004-58 Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou a impugnação, alegando, no que é relevante (e-fls. 70/81): (...) 3.2 - não subsiste a autuação, tendo em vista que a Auditora justificou sua medida tão somente em razão do indeferimento inicial do pedido de compensação, deixando de levar em conta a decisão do Conselho de Contribuintes, que é órgão julgador, estabelecendo, insegurança jurídica, ato desautorizado pela Lei n° 9.784/1999, que trata de processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, requerendo a improcedência do auto de infração: A DRJ em Recife/PE manteve o lançamento por meio do Acórdão n° 11-19.412, de 28 de junho de 2007 (e-fls. 122/131). Irresignada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário requerendo (e-fls. 137/150): a) Que seja acolhida a preliminar de N U LID A D E da denúncia fiscal tendo em vista a ocorrência do fenômeno da decadência, tendo em vista que decorreu o prazo superior a cinco anos para lavratura do auto de infração. b) Ainda que não seja acolhida a preliminar, e adentrando-se ao mérito da controvérsia requer seja julgada IMPROCEDENTE a denúncia fiscal em razão da sua fragilidade, eis que desconsiderou o direito à compensação reconhecido por esse conselho, além de ter inserido a multa confiscatória de 75%, acrescidos dos juros SELIC, decisão que não está em conformidade com o direito em vigor bem como com a jurisprudência desse Egrégio Conselho, merecendo reforma o acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento. c) Requer também que em caso de dúvida se interprete a norma jurídica da forma mais favorável à Defendente (art. 112 do CTN). d) Protesta e requer por todos os meios de provas permitidas em direito, inclusive• juntada posterior de provas, perícia e diligência. Em 09 de fevereiro de 2009 a Segunda Turma Especial do Segundo Conselho de Contribuintes resolveu converter o julgamento do recurso em diligência, destacando-se o seguinte excerto do voto (e-fls. 163/167): Por isso, como decorrência da decisão que negava homologação ao pedido de compensação, decretando a impossibilidade de utilização dos créditos indicados pela contribuinte, seguia-se a lavratura de auto de infração para constituir o crédito tributário correspondente ao débito que o contribuinte pretendia pagar, mas que acabou não sendo quitado. Tendo em conta, pois, as peculiaridades da sistemática de compensação vigente na época, era legítima a medida consistente na lavratura do auto de infração para constituir o crédito tributário. Com isso, no entanto, abriam-se duas via de discussão: (1) contra a decisão que negou o pedido de homologação se apresentavam os argumentos que demonstravam a legitimidade do saldo de créditos que o contribuinte pretendia usar para promover a compensação, enquanto (2) nos autos do processo administrativo que discutia a respeito do auto de infração, apenas caberia à impugnação quanto à correção ou não da apuração do tributo. Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.853 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19647.013448/2004-58 É inegável, contudo, que se na discussão quanto à validade do pedido de compensação ao final se venha a entender que a contribuinte tem razão, ou seja, que a compensação era válida, cairá por terra o auto de infração. Por isso, não haverá sentido em manter o auto de infração se ao final da discussão quanto à compensação, for reconhecido o direito da contribuinte. Por isso, entendo que é o caso de converter o julgamento do recurso em diligência, determinando a baixa dos autos para a Delegacia da Receita Federal de origem, para que informe o resultado do julgamento final do Processo Administrativo n° 10480.012627/99- 61, em que se discute a compensação. Os autos retornam ao colegiado com informações sobre a compensação pleiteada no Processo n° 10480.012627/99- 61 (e-fls. 178/181). É o relatório. Voto Conselheira Carolina Machado Freire Martins, Relatora. Os Embargos são tempestivos e atendem aos demais requisitos de admissibilidade, sendo conhecidos. Conforme bem sintetizado pelo Conselheiro Ivan Alegretti, relator à época da conversão do julgamento em diligência, de acordo com a sistemática de compensação então vigente, a decisão pela não homologação da compensação, ainda que passível de recurso, ensejava a imediata lavratura de auto de infração para constituir o crédito tributário correspondente ao débito que o contribuinte pretendia pagar com os créditos indicados, inicialmente não reconhecidos. Compulsando os autos, verifica-se que a não homologação da compensação no Processo Administrativo n° 10480.012627/99- 61 resultou em três Autos de Infração (e-fl. 178): Processo 19647.013446/2004-69: AI contra a Representações Santista Ltda. CNPJ 11.603.289/0001-50. Débitos constituídos: PIS do período de março a outubro de 1998. Processo 19647.013447/2004-11: AI contra Santista Frigorífico e Distribuidora Ltda. CNPJ 24.263.162/0001-80. Débitos constituídos: COFINS dos períodos de janeiro a dezembro/2000, novembro/1997 e dezembro/1998. Atualmente no CARF, aguardando decisão deste processo. Processo 19647.013448/2004-58: AI contra Santista Frigorífico e Distribuidora Ltda. CNPJ 24.263.162/0001-80. Débitos constituídos: PIS período de apuração agosto/1997 a dezembro/1998. Atualmente no CARF, aguardando decisão deste processo. Nesse contexto, em retorno à diligência, por meio do DESPACHO DECISÓRIO N° 6.294/2021 – DCFAZ - EQUAD – DEVAT VR - 4a. RF a Autoridade Fiscal informa que o crédito em favor do contribuinte foi reconhecido, sendo suficiente para compensar todos os débitos informados nos Pedidos de Compensação e nos Pedidos de Compensação de Crédito com Débitos de Terceiro (e-fls. 178/180): Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.853 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19647.013448/2004-58 A. Reconhecer o direito creditório do contribuinte conta a Fazenda Nacional no valor de R$ 76.574,09 (setenta e seis mil, quinhentos e setenta e quatro reais e nove centavos) referente ao pagamento a maior de PIS efetuados quando vigorava os Decretos-Lei n. 2.445 e 2.449, ambos de 1988, posteriormente declarados inconstitucionais. Ressalta-se que referido crédito está sujeito aos acréscimos previstos no art. 142 da IN RFB n. 1.717/2019. B. Homologar Totalmente a compensação do(s) débito(s) informados nos Pedidos de Compensação e nos Pedidos de Compensação de Crédito com Débito de Terceiros, juntados às folhas 08 a 13. Sendo assim, ao final restou reconhecido o crédito em favor do Recorrente, suficiente para compensar todos os débitos informados (e-fl.181): (...)2. Após os diversos recursos apresentados o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais decidiu converter os julgamentos em diligências para que a DRF/Recife informe o resultado das compensações operacionalizadas no processo administrativo nº 10480.012627/99-61. 3. Assim, tendo sido proferido novo Despacho Decisório no processo 10480.012627/99- 61, o qual reconheceu um crédito em favor do contribuinte suficiente para compensar todos os débitos informados nos Pedidos de Compensação e nos Pedidos de Compensação de Crédito com Débitos de Terceiro, anexamos cópia do referido despacho ao tempo em que devolvemos o presente processo ao CATRF para prosseguimento do julgamento. É de se reconhecer, portanto, a homologação total da compensação e a consequente perda de objeto da autuação, tendo em vista que o crédito posteriormente reconhecido foi suficiente para quitação do débito. Ante o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar o lançamento em conformidade ao resultado da diligência. (documento assinado digitalmente) Carolina Machado Freire Martins Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11516.721987/2011-77
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Nov 16 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 IRPF. ISENÇÃO POR MOLÉSTIA GRAVE. REQUISITOS. O benefício da isenção do imposto de renda, no caso de moléstia grave, pressupõe a presença dos requisitos objetivos da comprovação da doença e serem os rendimentos provenientes de aposentadoria, reforma ou pensão. DECISÃO JUDICIAL. OBSERVÂNCIA DA SENTENÇA. CONCOMITÂNCIA. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Ocorrendo a sentença final com trânsito em julgado, a decisão judicial é de cumprimento obrigatório pela Administração Tributária e a análise dos efeitos e da extensão da decisão caberá a Autoridade Administrativa responsável.
Numero da decisão: 2301-009.645
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocado(a)), Fernanda Melo Leal, Flavia Lilian Selmer Dias, Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: FERNANDA MELO LEAL
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ISENÇÃO POR MOLÉSTIA GRAVE. REQUISITOS. O benefício da isenção do imposto de renda, no caso de moléstia grave, pressupõe a presença dos requisitos objetivos da comprovação da doença e serem os rendimentos provenientes de aposentadoria, reforma ou pensão. DECISÃO JUDICIAL. OBSERVÂNCIA DA SENTENÇA. CONCOMITÂNCIA. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Ocorrendo a sentença final com trânsito em julgado, a decisão judicial é de cumprimento obrigatório pela Administração Tributária e a análise dos efeitos e da extensão da decisão caberá a Autoridade Administrativa responsável. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocado(a)), Fernanda Melo Leal, Flavia Lilian Selmer Dias, Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 19 87 /2 01 1- 77 Fl. 298DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.645 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721987/2011-77 Relatório Trata-se de Auto de Infração (AI) decorrente de ação fiscal levada a efeito contra a contribuinte, no qual foi apurado imposto de renda pessoa física no valor de R$9.779,27, acrescido de multa de ofício de 75% e juros de mora, cujo valor consolidado em 18/10/2011 corresponde a R$ 21.650,32, referente ao ano calendário 2006, conforme Auto de Infração e Demonstrativos às fls. 19 a 29, em decorrência da omissão de rendimentos recebidos da pessoa jurídica Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina (ALESC), classificado indevidamente como isento por moléstia grave. Relata a autoridade fiscal que a ALESC encaminhou Ofício comunicando a cessação do benefício da aposentadoria do contribuinte, em virtude de perícia médica promovida pela Gerência de Perícia Médica da Secretaria da Administração do Estado de Santa Catarina, em que se constatou a insubsistência dos motivos da incapacidade laborativa. A conclusão da Junta Médica foi de que p contribuinte se encontra em plena capacidade laborativa, conforme laudo de fls. 11 e 12. Narra que a Presidência do IPREV suspendeu o benefício previdenciário, com remessa dos autos à ALESC para fins de revisão do ato de aposentadoria. Diante dos fatos que indicaram não estar presente a moléstia grave apta ao benefício fiscal, foi solicitado à fonte pagadora (ALESC) cópia dos comprovantes de rendimentos, sobre os quais efetuou o lançamento fiscal, reclassificando os rendimentos antes isentos, para tributáveis de aposentadoria, percebidos de pessoa jurídica. Tempestivamente foi apresentada impugnação por intermédio de procurador (fls. 32 a 60), com documentos anexos (fls. 61 a 123), nos termos em síntese a seguir deduzidos. Da nulidade do procedimento fiscal ofensa ao art. 62 do Decreto nº 70.235/72 - Aduz o impugnante que o procedimento fiscal que gerou o auto de infração teve por única motivação a suposta cessação do benefício da aposentadoria por invalidez comunicada pela ALESC. Cita que o mesmo fato já se encontra há muito tempo em debate pelo Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina, com sentença de improcedência, com conclusão diversa do apontado pela Receita Federal; que não há comprovação de que a aposentadoria tenha sido de forma irregular, tendo-se por presumido que o ato de aposentadoria, ocorrido em 1982, é plenamente válido e eficaz, até que, respeitados os prazos decadenciais e prescricionais, que se comprove a sua nulidade, não presente no caso. Aduz que a aposentadoria continua vigente por decisão judicial no Mandado de Segurança nº 2012.0428834, arrolando o provimento judicial liminar favorável. Que o lançamento foi motivado pela reversão da aposentadoria, todavia esta resta mantida pela decisão judicial, devendo ser reconhecida a improcedência da exigência fiscal. Da aposentadoria - Relata que foi aposentado por invalidez, cujo ato goza de presunção de legitimidade, legalidade e validade . Fl. 299DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.645 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721987/2011-77 Reforça que a motivação da lavratura fiscal (cessação da aposentadoria) deixou de existir, pelo que entende deve ser cancelado o lançamento fiscal, uma vez que a aposentadoria continua vigente por decisão judicial. Discorre que a perícia médica, por si só, não poderia ensejar o cancelamento da aposentadoria, sem o devido processo legal, com a ampla defesa. Da perícia médica - Discorda da conclusão da perícia médica que alegou inexistência de incapacidade laborativa; que seu processo de aposentadoria foi regular, com provas documentais, deferido pela ALESC e pelo TCE/SC. Da prescrição que atinge o ato de reversão da aposentadoria - Argumenta que o ato de reversão da aposentadoria se contrapõe a outro ato pretérito (aposentadoria), que ocorreu há mais de 29 anos (1982), aduzindo que decorridos mais de cinco anos, houve a perda do direito de investigar, nos termos do art. 54 da Lei nº 9.784/99, citando decisão no Supremo Tribunal Federal (STF). Da presunção de legitimidade dos atos administrativos - Perquire que, se não bastasse os argumentos expendidos, agiu a ALESC e a Receita Federal em ilegalidade ao cancelar ato administrativo pretérito, sem observância do outro praticado em período pretérito, cuja presunção é de legitimidade e, até prova em contrário, a ser apurada no devido processo legal, tem-se pela veracidade do ato que decidiu pela aposentadoria. Da desnecessidade de comprovação dos sintomas da doença para continuidade do benefício fiscal - Aduz que, mesmo que tivessem sido realizados exames clínicos, a ausência de novos laudos não autoriza o Fisco revogar o benefício fiscal e proceder a cobrança tributária de contribuintes até então isentos em períodos pretéritos ou futuros, citando jurisprudência do STJ. Da prova documental - A respeito das provas documentais, não obstante estar ciente de que o ônus probatório da eventual desconstituição do ato de aposentadoria seja da parte interessada, narra que as aposentadorias por invalidez foram alvo de investigação por meio da Ação Popular nº 023.96.0059549. Dos pedidos finais - Por fim requereu a nulidade do lançamento fiscal, com fundamento no art. 62 do Decreto nº 70.235/72, ante a preexistência de processos administrativo e judicial, debatendo a matéria, dentre as quais a impugnada, posto que a cobrança tributária em comento é conseqüência da investigação questionada nas vias administrativa e judicial. A DRJ Florianópolis, na análise da peça impugnatória, manifestou o seu entendimento no sentido de que: => preliminar de nulidade do procedimento fiscal ofensa ao art. 62 do Decreto nº 70.235/72 - Cita o impugnante que a única motivação para o procedimento fiscal foi a cessação da aposentadoria comunica pela ALESC. Que o lançamento fiscal, motivado pela reversão da aposentadoria, que resta mantida pela decisão judicial, deve ser improcedente, ou ao menos, até que as questões sejam decididas pelo Poder Judiciário, conforme previsão do art. 62 do Decreto nº 70.235/72. Fl. 300DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.645 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721987/2011-77 O lançamento fiscal não está motivado no ato de reversão da aposentadoria, mas no Laudo expedido pela Junta Médica Oficial do Estado de Santa Catarina (fls. 11 e 12) indicando não ser portador da moléstia grave e, pelo que se colhe da leitura do Auto de Infração e Demonstrativos, a autoridade lançadora reclassificou os rendimentos da aposentadoria, declarados como isentos por moléstia grave, para rendimentos tributáveis percebidos de aposentadoria, que por conveniência reproduzo nesta parte o relato fiscal descrito à fl. 12 do Auto de Infração: Desta feita, não se acolhe a pretensão de se anular o lançamento fiscal ou a sua suspensão com base nas decisões judiciais citadas, posto serem alheias, e não dispõe de qualquer provimento judicial determinante ao impedimento ou suspensão do processo administrativo fiscal em debate. Da aposentadoria do contribuinte e a não comprovação da moléstia grave - No caso retratado nos autos e historiado pela autoridade fiscal, o contribuinte foi aposentado por invalidez no ano de 1982 por ser portador de cardiopatia grave, e que reavaliado pela Junta Médica Oficial da Gerência de Perícia Médica da Secretaria da Administração do Estado de Santa Catarina, , restou constatado que não apresenta incapacidade laborativa. É o que indica o Laudo Médico de fls. 11 e 12. Como mostra o documento médico oficial, não restou comprovada a doença incapacitante, fato que levou ao procedimento de reversão da aposentadoria por parte da ALESC. Resume entendimento de que por não comprovado o direito à isenção por moléstia grave, deve ser mantido os rendimentos como tributáveis. Em sede de Recurso Voluntário o contribuinte sustenta é portador de moléstia grave comprovadamente, e que todos os documentos juntados atestam a sua condição. Na folha 255 do presente auto, há despacho da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional informando que anexa, para ciência e cumprimento, cópia de julgamento definitivo que reconheceu, em favor do contribuinte em epígrafe, a procedência de seu pedido para declarar a nulidade do crédito tributário constituído em desfavor do autor no Processo Administrativo Fiscal nº. 11516.721987/2011-77, no que se refere as ano-calendário de 2006 . É o relatório. Fl. 301DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-009.645 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721987/2011-77 Voto Conselheira Fernanda Melo Leal, Relatora. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade. A despeito do decorrer da lide residir no direito do contribuinte em considerar seus rendimentos isentos por moléstia grave, foi juntada pela Procuradoria a decisão de processo judicial confirmando e reconhecendo, em favor do contribuinte em epígrafe, a procedência de seu pedido para declarar a nulidade do crédito tributário constituído em desfavor do autor no Processo Administrativo Fiscal nº. 11516.721987/2011-77, no que se refere as ano-calendário de 2006 Sendo assim, entendo que não deve ser conhecido o Recurso devido ao fato de ter perdido o seu objeto. Não há mais lide ou controvérsia, motivo pelo qual não deve ser conhecido. CONCLUSÃO: Diante tudo o quanto exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso voluntário, nos moldes acima expostos. (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal Fl. 302DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11050.721103/2011-07
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 11 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Mar 01 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 14/04/2009 PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICÁVEL. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal conforme determinado pela Súmula CARF no 11. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. O agente marítimo que, na condição de representante do transportador estrangeiro, comete a infração por atraso na prestação de informações, responde pela multa sancionadora correspondente. ARGUMENTO DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO NÃO CONFISCO E DA PROPORCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. Por força do disposto na súmula CARF nº 02, este Colegiado não tem competência para se manifestar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 14/04/2009 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DE CONHECIMENTO ELETRÔNICO. A informação extemporânea das cargas transportadas enseja a aplicação da penalidade aduaneira estabelecida no art. 107, IV, “e” do Decreto-lei no 37/66. Incabível os argumentos de denúncia espontânea por não se aplicar aos casos de descumprimento de prazos. Aplica-se o estabelecido na Súmula CARF no 126.
Numero da decisão: 3001-001.755
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo da parte relacionada à ofensa ao princípio do não confisco, em rejeitar a preliminar relacionada a prescrição intercorrente e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões a Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Paulo Regis Venter.
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 14/04/2009 PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICÁVEL. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal conforme determinado pela Súmula CARF no 11. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. O agente marítimo que, na condição de representante do transportador estrangeiro, comete a infração por atraso na prestação de informações, responde pela multa sancionadora correspondente. ARGUMENTO DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO NÃO CONFISCO E DA PROPORCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. Por força do disposto na súmula CARF nº 02, este Colegiado não tem competência para se manifestar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 14/04/2009 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DE CONHECIMENTO ELETRÔNICO. A informação extemporânea das cargas transportadas enseja a aplicação da penalidade aduaneira estabelecida no art. 107, IV, “e” do Decreto-lei no 37/66. Incabível os argumentos de denúncia espontânea por não se aplicar aos casos de descumprimento de prazos. Aplica-se o estabelecido na Súmula CARF no 126.

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PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICÁVEL. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal conforme determinado pela Súmula CARF n o 11. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. O agente marítimo que, na condição de representante do transportador estrangeiro, comete a infração por atraso na prestação de informações, responde pela multa sancionadora correspondente. ARGUMENTO DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO NÃO CONFISCO E DA PROPORCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. Por força do disposto na súmula CARF nº 02, este Colegiado não tem competência para se manifestar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 14/04/2009 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DE CONHECIMENTO ELETRÔNICO. A informação extemporânea das cargas transportadas enseja a aplicação da penalidade aduaneira estabelecida no art. 107, IV, “e” do Decreto-lei n o 37/66. Incabível os argumentos de denúncia espontânea por não se aplicar aos casos de descumprimento de prazos. Aplica-se o estabelecido na Súmula CARF n o 126. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo da parte relacionada à ofensa ao princípio do não confisco, em rejeitar a preliminar relacionada a prescrição intercorrente e, no mérito, em AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 05 0. 72 11 03 /2 01 1- 07 Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-001.755 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11050.721103/2011-07 negar provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões a Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Paulo Regis Venter. Relatório Versa o presente processo sobre controvérsia instaurada em razão da lavratura de auto de infração para exigência de penalidade prevista no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003. Os fundamentos da autuação foi a prestação de informações relacionadas a vinculação do Manifesto Eletrônico MHBL n o 2109500642304 fora do prazo mínimo de 48 horas antes da chegada da embarcação ao porto de destino do conhecimento conforme determina o art. 22 da IN SRF nº 800/2007. Foram extraídas dos autos (e-fls.10 a 12) as seguintes informações que geraram a infração objeto da presente autuação: Devidamente cientificada, a interessada apresentou impugnação na qual alegou a ocorrência da denúncia espontânea por parte da Recorrente tendo em vista que as informações foram prestadas antes da lavratura do auto de infração, ou mesmo antes do início de qualquer procedimento fiscal. Alegou ainda a transgressão do Princípio da não-confiscatoriedade tributária em obediência ao princípio administrativo da proporcionalidade. A DRJ do Rio de Janeiro/RJ julgou improcedente a impugnação, não reconhecendo o direito creditório conforme ementa do Acórdão n o 07-29.973 a seguir transcrita: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2011 DISPENSA DE EMENTA Estão dispensados de ementa os acórdãos resultantes de julgamento de processos fiscais de valor inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), na forma da Portaria RFB nº 2724/2017. Impugnação Improcedente Fl. 101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-001.755 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11050.721103/2011-07 Crédito Tributário Mantido Em síntese, a decisão recorrida foi no seguinte sentido: Deixo de acolher as preliminares trazidas pela interessada, eis que as argüições de inconstitucionalidade ou ilegalidade não estão afetas ao julgador administrativo. Além disso, sequer se pode imaginar a ocorrência de denúncia espontânea, que justamente é regulada no artigo 138 do CTN e tem seu escopo na infração que enseja o pagamento de tributo, não se aplicando esse instituto ao caso concreto. De outra feita, qualquer alegação acerca de ausência de tipicidade e motivação também devem cair por terra, ou mesmo sobre ilegitimidade passiva, inexistência de responsabilidade ou mesmo de requerimento de relevação de penalidade, pois em nenhum dos casos há coaduação com o que se verifica dos autos, eis que o controle das importações deve ser feito pela autoridade aduaneira e seus prazos precisam ser cumpridos, até porque as multas nesses casos são aplicadas exatamente pelo fato de não possuir condições de realizar o efetivo controle se os prazos deixarem de ser cumpridos, no que toca, em especial, aos lançamentos extemporâneos dos conhecimentos eletrônicos, seja house, seja mercante ou do próprio manifesto em si. Senão vejamos. (...) Corroborando esse entendimento, o tipo infracional em que se enquadra a conduta da autuada dispõe expressamente que ele se aplica ao agente de carga, como se pode constatar da leitura do art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, a seguir reproduzido: (...) Nesse sentido, o lançamento extemporâneo do conhecimento eletrônico, fora do prazo estabelecido na IN SRF nº 800/2007, por causar transtornos ao controle aduaneiro, deve ser mantido na presente autuação. Assim, DEIXO DE ACOLHER A IMPUGNAÇÃO e considero devido o crédito tributário lançado. Inconformada com a decisão da DRJ, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário contra a decisão de primeira instância alegando preliminarmente a ocorrência da Prescrição Intercorrente. No mérito, apresenta os seguintes argumentos: 1) Ausência de responsabilidade por atos do transportador marítimo; 2) transgressão do Princípio da não-confiscatoriedade tributária em obediência ao princípio administrativo da proporcionalidade; e 3) Ocorrência do instituto da denúncia espontânea. Dando-se prosseguimento ao feito o presente processo foi objeto de sorteio e distribuição à minha relatoria. É o relatório. Fl. 102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-001.755 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11050.721103/2011-07 Voto Conselheiro Marcos Roberto da Silva, Relator. Da competência para julgamento do feito O presente colegiado é competente para apreciar o presente feito, em conformidade com o prescrito no artigo 23B do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 2015, que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, com redação da Portaria MF nº 329, de 2017. Conhecimento O recurso voluntário atende aos requisitos formais de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Preliminar A Recorrente alega em sede de preliminar a ocorrência do instituto da Prescrição Intercorrente à inteligência do art. 1º, §1º da Lei n o 9.783/99 por ter transcorrido mais de três anos que o processo restou paralisado sem que houve o seu respectivo julgamento. Utilizou-se ainda em sua argumentação jurisprudência do STJ no Agravo Regimental no REsp no 1.472.739/PR. Sobre este tema existe a Súmula CARF n o 11 vinculante a todos os Conselheiros deste Tribunal Administrativo que assim dispõe: Súmula CARF n o 11 : Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Diante do exposto, rejeito a preliminar de prescrição intercorrente suscitada pela Recorrente. Mérito A Recorrente alega em sua peça recursal, em relação ao mérito, três pontos: 1) Ausência de responsabilidade por atos do transportador marítimo; 2) Transgressão do Princípio da não-confiscatoriedade tributária em obediência ao princípio administrativo da proporcionalidade; e 3) Ocorrência do instituto da denúncia espontânea. Fl. 103DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-001.755 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11050.721103/2011-07 1) Ausência de responsabilidade por atos do transportador marítimo A Recorrente repisa os argumentos de que o agente marítimo, na qualidade de mero mandatário, não é parte legítima para responder pelos atos e infrações cometidas pelo transportador marítimo. Entendimento este reconhecido pelo extinto Tribunal Federal de Recursos por meio da súmula 192. Afirma ainda que este entendimento permanece válido e reiteradamente aplicado pelas cortes superiores conforme julgamento do Recurso Especial n o 1129430, publicado no dia 14/12/2010. Entendo que não assiste razão ao entendimento esposado pela Recorrente. Inicialmente verifica-se que conforme a legislação aduaneira existe a necessária e obrigatória representação do transportador estrangeiro e da empresa de navegação no Brasil por agência de navegação (denominada também de agência marítima) nos termos dos artigos 4º e 5º da IN/SRF n o 800/07. Também se deve destacar que, em se tratando de infração à legislação aduaneira, a agência marítima deverá responder pelas infrações conforme disposto no art. 95, I do Decreto-lei n o 37/66, que assim dispõe: Art. 95. Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; Ainda a respeito da responsabilidade dos mandatários, vejamos o que determina o art. 135, II do CTN (Lei n o 5.172 de 25 de outubro de 1966): Art. 135 São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) II - os mandatários, prepostos e empregados; Em sintonia com este Código, recepcionado pela Constituição de 1988 com status de Lei Complementar, o Decreto-lei n o 37 de 18 de novembro de 1966, em seu art. 94 assim dispôs: Art.94 Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. A despeito do argumento sobre a aplicação da Súmula n o 192 do extinto TFR, concordo com o disposto na decisão recorrida no que concerne a sua superação. O Decreto-lei n o 2.472/1988 deu nova redação ao art. 32 do Decreto-lei n o 37/1966, estabelecendo que o representante do transportador estrangeiro no País é designado responsável solidário pelo pagamento do imposto de importação. Nesse mesmo sentido, a responsabilidade solidária por infrações passou a ter previsão legal expressa e específica com a Lei n o 10.833/2003, que estendeu as penalidades administrativas a todos os intervenientes nas operações de comércio exterior. Observe o que consta do citado art. 32: Art. 32. É responsável pelo imposto: Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-001.755 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11050.721103/2011-07 I - o transportador, quando transportar mercadoria procedente do exterior ou sob controle aduaneiro, inclusive em percurso interno; (...) Parágrafo único. É responsável solidário: (...) II – o representante, no País, do transportador estrangeiro; Apesar de a Recorrente ter apresentado como argumento o entendimento constante do REsp no 1129430/SP, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX, julgado em 24/11/2010 (Matéria julgada pelo STJ no regime do art. 543C/Recursos Repetitivos). O julgado foi no sentido de que somente após a vigência do Decreto-lei n o 2.472/88 é que o agente marítimo, no exercício exclusivo de suas atribuições, assume a condição de responsável tributário. Exatamente como no presente caso, visto estarmos tratando de prestação informações fora do prazo (19:52 do dia 14/04/2009) sobre vinculação do manifesto à escala pela Recorrente (agência marítima) em data bem posterior a vigência do citado decreto-lei (02/09/1988). Com isso, a Recorrente, na qualidade de agente marítimo e mandatário do transportador estrangeiro, encontrava-se na condição de responsável e obrigada a prestar as informações às autoridades aduaneiras dentro dos prazos estabelecidas nas normas vigentes. Portanto, não tendo assim procedido, cometeu a infração contida na alínea "e" do inciso IV do artigo 107 do Decreto-Lei nº 37/66, com a redação dada pelo artigo 77 da Lei nº 10.833/2003, respondendo pessoalmente pela infração objeto da presente análise. Reproduz-se a seguir decisão emanada da Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdão no 9303-008.393) na qual corrobora o entendimento acima esposado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 08/12/2008, 16/12/2008, 23/12/2008, 02/01/2009 ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGENTE MARÍTIMO. INOCORRÊNCIA. O agente marítimo que, na condição de representante do transportador estrangeiro, em caso de infração cometida responderá pela multa sancionadora da referida infração. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário neste particular. 2) Transgressão do Princípio da não-confiscatoriedade tributária A Recorrente alega ofensa ao princípio do não confisco devendo a administração tributária estabelecer parâmetros à aplicação da pena com observância ao princípio da proporcionalidade, não extrapolando os limites quanto ao resultado aspirado. Ou seja, alega que a quantificação da sanção é desproporcional em relação ao fato. Nesta seara este Colegiado não tem competência para efetuar uma análise de ofensa a princípios constitucionais em virtude da aplicação do que determina a Súmula CARF n o 2, a seguir reproduzida: Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-001.755 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11050.721103/2011-07 Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Diante do exposto, voto por não conhecer do recurso voluntário neste particular. 3) Da ocorrência do instituto da denúncia espontânea A Recorrente, por fim, alega em seu Recurso Voluntário que a informação foi prestada no Siscomex antes de qualquer procedimento fiscalizatório e que, também, não houve qualquer instauração de procedimento fiscal antes da lavratura do auto de infração. Invoca, para a presente argumentação, a aplicação do art. 138 do CTN e 102, §1º do Decreto-lei n o 37/66. O objetivo da denúncia espontânea é estimular que o infrator informe à Administração Aduaneira a prática das infrações de natureza tributária e administrativa instituídas na legislação aduaneira. Destaque-se que, para sua aplicação, é necessário que a infração (tributária ou administrativa) seja passível de denunciação por parte do infrator. Percebe-se que a infração objeto da presente lide, qual seja, condutas extemporâneas do sujeito passivo, naturalmente torna impossível a denunciação espontânea da infração tendo em vista o descumprimento da obrigação dentro do prazo estabelecido na legislação. Para estas infrações, a denúncia espontânea não poderá desfazer ou paralisar o fluxo inevitável transcurso do prazo, circunstância inexorável para ocorrência do instituto alegado. Portanto, nesta linha de entendimento, não há que se falar em denúncia espontânea para as infrações que tem por fundamento o descumprimento de prazos da obrigação acessória, tendo em vista que o núcleo do tipo infracional é o atraso no cumprimento da obrigação legalmente estabelecida. A Câmara Superior de Recursos Fiscais também tem se posicionado nesta mesma linha de interpretação, conforme pode ser evidenciado no Acórdão nº 9303-003.552, de 26/04/2016, rel. Rodrigo da Costa Pôssas, cuja ementa segue reproduzida: “Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 07/06/2006 PENALIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A modificação introduzida pela Lei 12.350, de 2010, no § 2º do artigo 102 do Decreto-lei 37/66, que estendeu às penalidades de natureza administrativa o excludente de responsabilidade da denúncia espontânea, não se aplica nos casos de penalidade decorrente do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira. Fl. 106DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-001.755 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11050.721103/2011-07 Recurso Especial do Contribuinte Negado” Nessa esteira, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais editou a Súmula CARF nº 126, cuja observância é obrigatória pelos Conselheiros em seus julgamentos, conforme art. 72 do RICARF: Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Portanto, improcedente a alegação da Recorrente na aplicação do instituto da denúncia espontânea da infração no presente caso. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário neste particular. Da conclusão Diante todo o exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo da parte relacionada à ofensa ao princípio do não confisco, em rejeitar a preliminar relacionada a prescrição intercorrente e, no mérito, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva Fl. 107DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19515.003407/2008-82
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Mar 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INDUÇÃO A ERRO PELA FONTE PAGADORA.. A aplicação da súmula CARF nº 73 depende da comprovação de que o Contribuinte foi induzido a erro pela fonte pagadora.
Numero da decisão: 2001-003.948
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) André Luis Ulrich Pinto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Luis Ulrich Pinto, Honório Albuquerque de Brito e Marcelo Rocha Paura.
Nome do relator: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INDUÇÃO A ERRO PELA FONTE PAGADORA.. A aplicação da súmula CARF nº 73 depende da comprovação de que o Contribuinte foi induzido a erro pela fonte pagadora.

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INDUÇÃO A ERRO PELA FONTE PAGADORA.. A aplicação da súmula CARF nº 73 depende da comprovação de que o Contribuinte foi induzido a erro pela fonte pagadora. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) André Luis Ulrich Pinto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Luis Ulrich Pinto, Honório Albuquerque de Brito e Marcelo Rocha Paura. Relatório Trata-se de notificação de lançamento lavrada em 01/08/2008, por meio da qual exige-se da ora recorrente o valor de R$ 4.541,31 (quatro mil, quinhentos e quarenta e um reais e trinta e um centavos) a título de IRPF suplementar, exercício 2004, ano-calendário 2003, acrescido de multa de ofício e demais consectários legais diante da omissão de Rendimentos Tributáveis Recebidos de Pessoas Jurídicas, pagos pelo Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo TRE/SP, no valor de R$ 10.285,79. Devidamente notificado do lançamento, a Recorrente apresentou impugnação parcial, alegando em síntese, o quanto segue: a) a sua Declaração de Ajuste Anual foi preenchida de acordo com as informações do Comprovante de Rendimentos fornecido pela fonte AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 34 07 /2 00 8- 82 Fl. 71DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-003.948 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 19515.003407/2008-82 pagadora, no caso o Tribunal Regional Eleitoral de Sao Paulo, CNPJ 00.509.018/0021-67; b) o valor de R$ 10.285,79 foi informado na Declaração como rendimento isento e não tributável, em conformidade com as informações do aludido informe de rendimentos; c) logo, não houve omissão de rendimentos, mas apenas erro quanto à sua natureza, que não é de sua responsabilidade, mas da referida fonte pagadora; d) é incabível a cobrança de juros de mora, pois, conforme parágrafo único do art. 100 do Código Tributário Nacional — CTN, a observância das normas ali elencadas exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo; e) a contribuinte seguiu rigorosamente as instruções de preenchimento da Declaração de Ajuste Anual, divulgadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para a correta informação dos contribuintes; f) tanto é que efetuou o recolhimento do valor do principal de R$ 2.828,60, conforme cópia de DARF de fl. 44; g) ao final, requer o cancelamento da cobrança dos juros de mora. A Recorrente instruiu a sua impugnação com os seguintes documentos:  Comprovante de pagamento de DARF;  Recibo de entrega DIRPF Exercício 2004, ano calendário 2003. Na ocasião do julgamento da impugnação apresentada pela ora Recorrente, a 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de São Paulo II proferiu o acórdão nº 17- 38.216, julgando improcedente a impugnação, pelo seguinte entendimento: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2004 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA - OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS. Considera-se matéria não impugnada aquela que não tenha sido expressamente contestada. Em tendo havido o pagamento do valor correspondente, não será objeto de análise desse julgamento administrativo. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. LEGALIDADE. É cabível, por disposição literal de lei, a incidência de juros de mora A. taxa Selic sobre o valor do imposto apurado em procedimento de ofício, que deverão ser exigidos juntamente com o principal. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido. Fl. 72DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-003.948 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 19515.003407/2008-82 Inconformado com o v. acórdão nº 17-38.216 - 3ª Turma da DRJ/SPII, a Recorrente interpôs recurso voluntário para este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, alegando, em síntese, que: a) a matéria tributável refere-se a rendimentos percebidos em 2003 do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo, CNPJ 00.509.018/2001-67, atual 06.302.492/0001-56, a título de pagamento de exercícios anteriores da diferença de 11,98% resultante da conversão da URV para real no período de 1994 a 2000; b) estes valores foram tidos por indenizatórios pelo TRE/SP e informados no demonstrativo de rendimentos como isentos ou não tributáveis; c) ao constatar e apreciar a exigência tributária formalizada, a contribuinte conformou-se que houve erro de interpretação por parte do TRE/SP e pagou o tributo devido por meio do DARF de R$ 2.828,60, quitado em 03/10/2008; d) no entanto, a contribuinte não entendeu correta a aplicação de juros de mora e protocolou impugnação junto Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo em 06/10/2010; e) o argumento de defesa apresentado visa A aplicação no presente caso do parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional, pois o mesmo determina que ficam excluídos a imposição a imposição de penalidades a cobrança de juros da base de cálculo do tributo, nos casos em que o contribuinte obedeceu aos atos normativos da Receita Federal do Brasil, os quais são tidos por normas complementares da legislação;e f) Portanto, o valor foi informado de acordo com as normas da Receita e a contribuinte não pode sofrer aplicação de penalidades ou Imposição de juros de mora sobre o valor não recolhido, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 100 do CTN. É a síntese do necessário. Voto Conselheiro André Luis Ulrich Pinto, Relator. O Recurso é tempestivo, preenche os pressupostos de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Alega a recorrente que preencheu sua DIRPF conforme informe de rendimentos fornecido pela fonte pagadora, na qual o rendimento omitido constaria como isento, portanto, não poderia sofrer aplicação de penalidades ou Imposição de juros de mora sobre o valor não recolhido, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 100 do CTN. Em verdade, eventual erro da fonte pagadora no preenchimento do informe de rendimentos, o que inclusive, não foi comprovado pelo recorrente, não escusa o contribuinte de oferecer os rendimentos à tributação. Fl. 73DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-003.948 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 19515.003407/2008-82 O informe de rendimentos fornecido pela fonte pagadora não se constitui em norma complementar, portanto, não há que se falar em aplicação do art. 100 do CTN. Nos termos do referido artigo, são normas complementares cuja observância exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo, os atos a seguir: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Não se escusa o contribuinte de informar os rendimentos tributáveis por omissão ou erro da fonte pagadora. Incumbe ao contribuinte oferecer à tributação todos os rendimentos tributáveis percebidos de pessoas físicas ou jurídicas, mesmo que não tenha recebido comprovante das fontes. Observe-se: Ementa(s) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2002 IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. DIRF. LEGALIDADE. MEIOS DE PROVA. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. SÚMULA CARF Nº 12. São tributáveis os rendimentos informados em Declaração de Imposto Retido na Fonte (DIRF), pelas fontes pagadoras, como pagos ao contribuinte e por ele omitidos na declaração de ajuste anual. Eventual omissão da fonte pagadora não exclui a responsabilidade do contribuinte pelo pagamento do imposto, ficando o mesmo obrigado a declarar o valor total efetivamente recebido. Mantém-se a autuação quando as alegações recursais não se prestam a infirmar os informes contidos nas declarações emitidas pelas fontes pagadoras. (Processo nº 10660.002908/2005-51 Recurso Voluntário Acórdão nº 2003- 002.590 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária Sessão de 27 de agosto de 2020 Recorrente NIVALDO ELIAS MURAD Interessado FAZENDA NACIONAL). Caso a fonte pagadora não forneça os recibos ou o forneça com erros ficará sujeita às penalidades legais ante a ausência ou inexatidão da declaração, porém, o erro da fonte pagadora excluirá a responsabilidade por infração do Contribuinte apenas se houverem indícios de que o Recorrente foi induzido a erro. Fl. 74DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-003.948 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 19515.003407/2008-82 Neste sentido, este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tem entendimento consolidado e expresso no enunciado da Súmula CARF nº 73, veja-se: Súmula CARF nº 73 Erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício. Ocorre que, no caso em tela, não se verifica a existência de informações equivocadas que possam ter induzido a ora Recorrente ao erro, mas a simples alegação de que a fonte pagadora lhe entregou informes de rendimentos na qual constariam apenas rendimentos isentos. Dessa forma, diante da ausência de comprovação de que foi induzida ao erro, não há que se falar em exclusão da responsabilidade da contribuinte pela infração, muito menos pelo imposto devido. Conclusão Diante do exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) André Luis Ulrich Pinto Fl. 75DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13896.721154/2011-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Nov 24 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3302-011.874
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.873, de 22 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13896.721220/2011-46, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Paulo Regis Venter, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Paulo Regis Venter.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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DIREITO CREDITÓRIO. NECESSIDADE DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA A ZERO. MATÉRIA PRIMA DE FERTILIZANTES. PRODUTOS CLASSIFICADOS NO CAPÍTULO 31 DA TIPI. PESSOA JURÍDICA NÃO FABRICANTE. ALÍQUOTA NORMAL. Não estão sujeitas à alíquota zero a importação e a receita de vendas de matérias-primas para adubos ou fertilizantes do Capítulo 31 da NCM, quando a pessoa jurídica adquirente não é fabricante desses produtos, consoante prescreve o parágrafo 2 do inciso I, do Decreto nº 5.630, de 2005. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.873, de 22 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13896.721220/2011-46, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Paulo Regis Venter, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Paulo Regis Venter. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 72 11 54 /2 01 1- 12 Fl. 666DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-011.874 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.721154/2011-12 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Cuidam os autos de Pedido de Ressarcimento referente a suposto crédito de PIS/Pasep, Não-Cumulativa-Mercado Interno, combinado com Declaração(ões) de Compensação. As compensações foram homologadas parcialmente, por insuficiência do valor do crédito reconhecido. Irresignada com a homologação parcial da compensação pela instância a quo, a interessada oferece manifestação de inconformidade, alegando, em síntese, que: A glosa dos créditos compensados não foi fundamentada, as razões da não consideração dos créditos também não foram pronunciadas. Contestamos os valores das glosas nas vendas tributadas à alíquota zero com destino a certos clientes, vez que possuímos as respectivas declarações informando que se destina à utilização como matéria prima para fabricação de fertilizantes, classificados na posição 31 da TIPI. A lide foi decidida pela 4ª Turma da DRJ em Brasília/DF nos termos do Acórdão, que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada, para manter o Despacho Decisório que homologou em parte a compensação declarada, por insuficiência do crédito pleiteado, nos termos da Ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2007 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE RESSARCIMENTO DE PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO DO SUJEITO PASSIVO. A lei somente autoriza a compensação de crédito tributário com crédito líquido e certo do sujeito passivo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Contra esta decisão a interessada interpôs recurso voluntário, o qual requereu preliminarmente, a conexão entre os processos administrativos correlatos nº 13896.721220/2011- 46, 13896.721210/2011-19, 13896.721154/2011-12, 13896.721219/2011-11, 13896.721217/2011-22 e 13896.721209/2011-86, todos lavrados pela DRF Barueri - SP, fundamentados no mesmo pressuposto material: não reconhecimento de crédito de PIS e COFINS, tendo como fundamento a suposta tributação pelas contribuições sociais daquelas saídas com redução da alíquota à zero. Fl. 667DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-011.874 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.721154/2011-12 No mérito, alega em síntese: (i) que tanto a legislação tributária que reduziu a zero as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno, quanto a legislação do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA, não impõe ao Contribuinte vendedor o dever de Polícia de verificar, fiscalizar se tais mercadorias vendidas se destinavam à fabricação de produtos; (ii) enfatiza que às declarações entregues à recorrente prescrevem expressamente que os produtos adquiridos “destina-se à utilização como matéria prima para fabricação de fertilizantes, classificados na posição 31 da Tabela de Incidência do IPI – TIPI”; (iii) que nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional, cabe à Autoridade Fiscal, a fim de constituir o crédito tributário, fiscalizar os adquirentes de tais produtos, a fim de verificar se eles, de fato, seriam produtores de fertilizantes e se às matérias prima adquiridas da Recorrente seriam destinadas à sua fabricação, mas não o inverso. Por fim, pede a reforma da r. decisão recorrida, reconhecendo-se o direito do contribuinte a tributação à alíquota zero das contribuições ao PIS e COFINS nas operações ora relacionadas. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: I - Da admissibilidade: A Recorrente foi intimada da decisão de piso em 19/03/2019 (fl.618) e protocolou Recurso Voluntário em 16/04/2019 (fl.620) dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 33, do Decreto 70.235/72 1 . Desta forma, considerando que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Primeiramente, cumpre ressaltar que os processos nºs 13896.721210/2011-19, 13896.721154/2011-12, 13896.721219/2011-11, 13896.721217/2011-22 e 13896.721209/2011-86, serão julgados na mesma sessão, por se tratar de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho. Não havendo qualquer questão preliminar alegada na peça recursal, passo diretamente à análise do mérito em discussão. II – Do mérito: Trata-se de Pedido de Ressarcimento nº 25151.63209.160108.1.1.11-9565 apresentando pela contribuinte solicitando crédito de ressarcimento de COFINS, referente ao 4º 1 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 668DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-011.874 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.721154/2011-12 trimestre de 2007, no valor de R$ 245.330,44, cumulado com Declarações de Compensação. A interessada é empresa fabricante de produtos químicos em geral para fins industriais, agropecuários e farmacêuticos e vende insumos para a fabricação de adubos e fertilizantes e nessa condição tem suas alíquotas do PIS e da COFINS reduzidas a zero, conforme disposição contida no art. 1º, inc. I, da Lei nº 10.925/2004. Consta do Relatório Fiscal que o benefício da redução da alíquota das contribuições para zero, em se tratando de venda de matérias primas utilizadas na produção de fertilizantes, aplica-se somente na hipótese de o adquirente ser fabricante dos fertilizantes classificados no Capítulo 31 da TIPI. Segundo a fiscalização, para que a empresa seja beneficiada na hipótese legal instituidora do benefício fiscal é necessário que todos os estabelecimentos que produzem, comercializem, exportem ou importem esses produtos sejam registrados junto ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, nos termos do art. 5° do Anexo do Decreto n° 4.954/2004. Para fins de verificação fiscal, a empresa foi intimada a apresentar cópia das nos fiscais das vendas tributadas à alíquota zero do PIS e da COFINS, assim como cópia das declarações de algumas empresas adquirentes, relativamente à sua condição de beneficiárias da referida alíquota zero. Após a instrução processual restou constatado o seguinte: Constatamos que as empresas ora relacionadas não estão registradas como produtoras de fertilizantes no Ministério da Agricultura, não fazendo jus, em decorrência, de usufruírem da alíquota zero do PIS e da COFINS. As empresas Cotia Foods, Gama Química, Houghton Brasil e Chemetall do Brasil não exibem nenhum registro de produto no Ministério da Agricultura. As empresas Com. e Ind. Matsuda Ltda. e Com. e Ind. Uniquimica Ltda. constam apenas como fabricantes de produtos para alimentação animal. Desta forma, solicitamos apresentar documentação comprobatória de que as empresas relacionadas atendem aos requisitos para serem beneficiadas com a alíquota zero do PIS e da COFINS, informando, se for o caso, o(s) nome(s) do(s) produto(s) fabricado(s) e o(s) respectivo(s) n° de registro no Ministério da Agricultura para verificação. As declarações das empresas Cotia Foods S.A. e Gama Química Indústria e Comércio Ltda. dirigidas ao sujeito passivo, nas quais declaram que o produto adquirido "destina-se à utilização como matéria prima para a fabricação de fertilizantes, classificados na posição 31 da Tabela de Incidência do IPI - TIPI" não satisfazem os requisitos para beneficiá-las com a alíquota zero do PIS e da COFINS. Ainda, a esse respeito, registramos que não foram fornecidas quaisquer declarações das demais empresas relacionadas neste termo". Por meio da correspondência datada de 07/12/11 o sujeito passivo prestou os seguintes esclarecimentos, sintetizados a seguir: a)Relativamente à Cotia Foods S.A.: Forneceu cópia de registro da empresa no Ministério da Agricultura e da declaração da mesma quanto à utilização dos produtos adquiridos na fabricação de fertilizantes; b)Relativamente à Gama Química Ind. e Com. Ltda.: Informou ter recebido declaração da empresa mas que não havia registro de produto no Ministério da Agricultura. Menciona soluções de consulta emitidas pela RFB a respeito do tema, de Setembro e Outubro de 2008, posteriores, portanto, ao período sob Fl. 669DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-011.874 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.721154/2011-12 fiscalização. Que a RFB não disponibilizou modelo específico de declaração sobre alíquota zero do PIS e da COFINS e, por fim, que a Lei n° 10.925 não fala sobre a obrigação do vendedor "manter o registro do adquirente como fabricante/comercializante de produtos "fertilizantes""; c)Relativamente à Com. e Ind. Uniquímica Ltda.: Informou inexistir declaração ou registro no Ministério da Agricultura e tratar-se de venda normal, sem recolhimento do PIS e da COFINS; d)Relativamente à Chemetall do Brasil Ltda. e Houghton Brasil Ltda.: Informou inexistir declaração ou registro no Ministério da Agricultura por se tratarem de operações de beneficiamento; e e)Relativamente à Com. Ind. Matsuda Imp. e Exp. Ltda.: Informou inexistir declaração ou registro no Ministério da Agricultura e tratar-se de vendas para entrega futura, realizadas em 31/10/07, com o recolhimento do PIS e COFINS por ocasião das remessas, ocorridas em 09/01/08, fornecendo o n° das respectivas notas fiscais. (...) Relativamente à empresa Cotia Foods S.A., constatamos que a cópia do registro da empresa no Ministério da Agricultura, fornecido pelo sujeito passivo, informa que a atividade da mesma é a de "Comerciante" de insumos agrícolas e não a de fabricante. Relativamente às vendas para as empresas Chemetall do Brasil Ltda. e Houghton Brasil Ltda., a argumentação do sujeito passivo de que são operações de beneficiamento não encontra amparo legal para tributá-las à alíquota zero. As receitas com a prestação de serviços de industrialização estão sujeitas às alíquotas de 1,65% do PIS e de 7,60% da COFINS. Relativamente às vendas para as empresas Com. e Ind. Uniquímica Ltda. e Com. Ind. Matsuda Imp. e Exp. Ltda., o sujeito passivo retificou as informações originalmente prestadas de que seriam vendas tributadas à alíquota zero e informou, relativamente à Com. e Ind. Uniquímica Ltda. que se trata de vendas às alíquotas normais das contribuições e, no caso da Com. Ind. Matsuda Imp. e Exp. Ltda., que se tratava de vendas para entrega futura. Em função da retificação, ambas foram excluídas da listagem de vendas à alíquota zero. Portanto, constata o Fisco que nenhuma das empresas relacionadas atendem as condições para se beneficiar da aquisição de matérias-primas para a fabricação de fertilizantes com redução para zero da alíquota do Pis e da Cofins. Conclui a Autoridade Fiscal que essas operações de venda realizadas pela interessada deveriam ser tributadas com base na alíquota normal das contribuições, resultando em redução do saldo credor a ser ressarcido e consequentemente as compensações foram homologadas parcialmente, por insuficiência do valor do crédito reconhecido, na medida em que a contribuinte não ofereceu à tributação essas operações de saída com redução de alíquota zero. O procedimento adotado pela autoridade administrativa foi acolhido pela DRJ, que decidiu pelo indeferiu o pleito da contribuinte. Em seu recurso, defende a recorrente que tanto a legislação tributária que reduziu a zero as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno, quanto a legislação do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA, não impõe ao Contribuinte vendedor o dever de Polícia de Fl. 670DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-011.874 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.721154/2011-12 verificar, fiscalizar se tais mercadorias vendidas se destinavam à fabricação de fertilizantes. Enfatiza “que às declarações entregues à Recorrente prescrevem expressamente que os produtos adquiridos “destina-se à utilização como matéria prima para fabricação de fertilizantes, classificados na posição 31 da Tabela de Incidência do IPI – TIPI”. Ainda, defende “que cabe, privativamente, a Autoridade Tributária, constituir o crédito tributário pelo lançamento, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional”, no sentido “de fiscalizar os adquirentes de tais produtos, a fim de verificar se eles, de fato, seriam produtores de fertilizantes e se às matérias prima adquiridas da Recorrente seriam destinadas à sua fabricação, mas não o inverso, imputando ao Contribuinte vendedor o dever de realizar o ato que seria de exclusiva competência da Autoridade Administrativa”. Sem razão a recorrente. Explico. No que tange à subsistência do direito creditório, importa recordar, antes de tudo, que a compensação tributária pressupõe a existência de crédito líquido e certo em nome do sujeito passivo, a teor do que dispõe o art. 170 do Código Tributário Nacional 2 . Pode-se dizer, em outros termos, que o direito à compensação existe na medida exata da comprovação da certeza e liquidez do crédito postulado. A compensação de débitos fiscais, mediante a transmissão de Per/Dcomp, segundo o art. 74 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996 3 , também condiciona à certeza e liquidez do crédito financeiro declarado. Pois bem, o benefício da redução da alíquota das contribuições para zero, em se tratando da venda de matérias primas utilizadas na produção de fertilizantes, aplica-se na hipótese de o adquirente ser fabricante dos fertilizantes classificados no Capítulo 31 da TIPI. A incidência de alíquota zero, pertinente ao caso em análise, possui previsão no art. 1º, I, da Lei nº 10.925/2004 e no art. 1º, I, do Decreto nº 5.630/2005, nos seguintes termos: Lei nº 10.925/2004 Art. 1º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de: I - adubos ou fertilizantes classificados no Capítulo 31, exceto os produtos de uso veterinário, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto no 4.542, de 26 de dezembro de 2002, e suas matérias-primas; Decreto nº 5.630/2005 Art. 1º Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta decorrente da venda no mercado interno de: 2 Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) 3 VII - o crédito objeto de pedido de restituição ou ressarcimento e o crédito informado em declaração de compensação cuja confirmação de liquidez e certeza esteja sob procedimento fiscal; (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) Fl. 671DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-011.874 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.721154/2011-12 I - adubos ou fertilizantes classificados no Capítulo 31 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e suas matérias-primas; (...) § 2º A redução a zero das alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no caso das matérias-primas de que tratam os incisos I e II do caput, aplica-se somente nos casos em que a pessoa jurídica adquirente seja fabricante dos produtos neles relacionados. (grifou-se) Da leitura do trecho acima reproduzido, mais especificamente diante do texto do § 2º, percebe-se que o contribuinte não faz jus a redução das contribuições para alíquota zero quando não fabrica os defensivos agrícolas. E esta interpretação foi chancelada pela Secretaria da Receita Federal em alguns Processo de Consulta, dos quais cito como exemplo o Processo de Consulta n. 315 de 09 de outubro de 2006, portanto vigente há época dos fatos, respondida pela SRRF da 9ª Região, in verbis: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ementa: MATÉRIAS-PRIMAS DE FERTILIZANTES. PESSOA JURÍDICA NÃO FABRICANTE. ALÍQUOTA NORMAL. Não estão sujeitas a alíquota zero a importação e a receita de vendas de matérias- primas para adubo ou fertilizantes do Capítulo 31 da NCM, quando a pessoa jurídica adquirente não é fabricante desses produtos. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei n. 10.925/2004, art. 1º, I e parágrafo único; Decreto n. 5.630/2005. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins MATÉRIAS-PRIMAS DE FERTILIZANTES. PESSOA JURÍDICA NÃO FABRICANTE. ALÍQUOTA NORMAL. Não estão sujeitas a alíquota zero a importação e a receita de vendas de matérias-primas para adubo ou fertilizantes do Capítulo 31 da NCM, quando a pessoa jurídica adquirente não é fabricante desses produtos. (grifou-se) A título de exemplo, trago a colação outras Soluções de Consulta, citadas pela própria recorrente, vejamos: SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 351 de 30 de Setembro de 2008 ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep EMENTA: ALÍQUOTA ZERO. A redução a 0% (zero por cento) da alíquota da contribuição para o PIS/Pasep, prevista no art. 1º da Lei nº 10.925, de 2004, aplica-se à importação e a receita auferida com a venda no mercado interno de adubos ou fertilizantes classificados no Capítulo 31 e suas matérias-primas e de defensivos agropecuários classificados na posição 38.08 e suas matérias primas, todos da Tipi, desde que tais matérias-primas sejam efetivamente utilizadas na fabricação desses produtos. O vendedor deve certificar-se de que o adquirente efetivamente utiliza as matérias-primas adquiridas na fabricação dos produtos relacionados no art. 1º da Lei nº 10.925, de 2004, mantendo a documentação comprobatória Fl. 672DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-011.874 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.721154/2011-12 arquivada pelo período de dez anos, de modo a demonstrar a exatidão do procedimento em caso de eventual fiscalização. (grifou-se) SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 388 de 30 de Outubro de 2008 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins EMENTA: ALÍQUOTA ZERO. A redução a 0% (zero por cento) da alíquota da Cofins, prevista no art. 1º da Lei nº 10.925, de 2004, aplica-se à importação e à receita auferida com a venda no mercado interno de adubos ou fertilizantes classificados no Capítulo 31 e suas matérias-primas e de defensivos agropecuários classificados na posição 38.08 e suas matérias primas, todos da Tipi, desde que tais matérias-primas sejam efetivamente utilizadas na fabricação desses produtos. O vendedor deve certificar-se de que os referidos produtos foram efetivamente utilizados como matérias-primas na fabricação dos produtos relacionados no art. 1º da Lei nº 10.925, de 2004, mantendo a documentação comprobatória arquivada pelo período de dez anos, de modo a demonstrar a exatidão do procedimento em caso de eventual fiscalização. Diante dos esclarecimentos prestados pela própria RFB, por meio das referidas solução de consulta, resta claro que a finalidade dos produtos determinará a alíquota aplicável. No caso dos autos, restou constatado que as empresas - Com. e Ind. Matsuda Imp. E Exp. Ltda, Chemetall do Brasil Ltda, Hougthon Brasil Ltda e Com. e Ind. Uniquímica Ltda e Gama Química Ind. E Com. Ltda - não estavam registrada como fabricante de fertilizantes no Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, bem como à empresa Cotia Foods, a cópia do registro da empresa no Ministério da Agricultura, fornecido pela interessada, informa que a atividade da mesma é a de “Comerciante” de insumos agrícolas e não a de Fabricante. Neste ponto, a defesa da recorrente é genérica, apenas sustentando que não é seu dever fiscalizar se tais mercadorias vendidas se destinavam à fabricação de adubos ou fertilizantes. Veja-se, há que interpretar restritivamente, literalmente, a legislação tributária sobre isenção ou benefício fiscal, por força do artigo 111, inciso II, do CTN. Portanto, considerando-se que todo fabricante de fertilizantes é obrigado a obter o necessário registro junto ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, nos termos do art. 5° do Anexo do Decreto n° 4.954/2004 4 , ao contrário do alegado pela recorrente, é ônus do vendedor verificar se as empresas atendem ou não as condições para se beneficiar da aquisição de matérias-primas para a fabricação de fertilizantes com redução para zero da alíquota do Pis e da Cofins. Essa condição pode ser verificada mediante consulta ao cadastro de registros mantido por aquele órgão, disponível ao público na página do ministério na internet. Além do mais, como se sabe, nos pedidos de compensação ou de restituição, como o presente, o ônus de comprovar o crédito postulado permanece a cargo da contribuinte, a quem incumbe a demonstração do preenchimento dos requisitos necessários para a compensação, pois "(...) o ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o 4 Art. 5º Os estabelecimentos que produzam, comercializem, exportem ou importem fertilizantes, corretivos, inoculantes ou biofertilizantes ficam obrigados a se registrarem no Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Fl. 673DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-011.874 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.721154/2011-12 reconhecimento do fato 5 ", postura consentânea com o art. 36 da Lei nº 9.784/1999 6 , que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Nesse contexto, é ponto incontroverso que, no âmbito de pedidos de restituição, ressarcimento e compensações, recai sobre o sujeito passivo o ônus de demonstrar a certeza e liquidez do crédito pleiteado, a teor do que dispõe o Código de Processo Civil, em seu art. 373: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Tal é o entendimento da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de nº 9303-005.226, nos seguintes termos: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações." Como decorrência lógica, é inerente à análise das declarações de compensação a verificação da existência de provas suficientes e necessárias para a comprovação do direito creditório pleiteado. Em contrapartida, inexistem dúvidas de que os produtos comercializados pela recorrente possuem finalidade diversa daquela destacada no art. 1º, § 2º, do Decreto n° 5.630/2005, que regulamentou o art. 1º, incisos I e II, da Lei n° 10.925/2004, consequentemente, essas operações de venda realizadas pela interessada deveriam ser tributadas com base na alíquota normal das contribuições, resultando em redução do saldo credor a ser ressarcido. Dessa forma, deve-se manter o Despacho Decisório que homologou em parte as as Dcomp’s objeto dos autos, por insuficiência do crédito solicitado, na medida em que a contribuinte não ofereceu à tributação essas operações de saída com redução de alíquota zero. III – Da conclusão: Diante do exposto, conheço do Recurso Voluntário para no mérito negar-lhe provimento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir 5 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 26ª edição, 2010, p. 380. 6 Lei nº 9.784/1999 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Fl. 674DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-011.874 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.721154/2011-12 nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 675DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13839.721370/2012-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Apr 28 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2010 NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Tendo a Notificação de Lançamento preenchido os requisitos legais e o processo administrativo proporcionado plenas condições ao contribuinte de impugnar o lançamento, descabe a alegação de nulidade. DESPESAS MÉDICAS E COM INSTRUÇÃO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Uma vez não apresentados comprovantes capazes de afastar as glosas de despesas médicas e com instrução e a omissão de rendimentos lançada, há de serem mantidas as infrações correspondentes.
Numero da decisão: 2301-009.032
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente)
Nome do relator: CLEBER FERREIRA NUNES LEITE
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NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Tendo a Notificação de Lançamento preenchido os requisitos legais e o processo administrativo proporcionado plenas condições ao contribuinte de impugnar o lançamento, descabe a alegação de nulidade. DESPESAS MÉDICAS E COM INSTRUÇÃO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Uma vez não apresentados comprovantes capazes de afastar as glosas de despesas médicas e com instrução e a omissão de rendimentos lançada, há de serem mantidas as infrações correspondentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente) Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 9. 72 13 70 /2 01 2- 15 Fl. 91DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.032 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.721370/2012-15 Trata-se de Notificação de Lançamento, relativa ao imposto de renda da pessoa física, acrescido de multa de ofício de 75% e juros de mora, decorrente da revisão da declaração de ajuste anual relativa ao exercício de 2010, ano-calendário 2009. Cientificado, o contribuinte apresentou impugnação alegando o seguinte, de acordo com o relatório do acórdão recorrido: Inconformado(a) com a exigência, o(a) contribuinte apresentou impugnação em 23/04/2012, fls. 02/09, na qual alega, preliminarmente, a nulidade do lançamento. Quanto ao mérito, afirma, em síntese, que a despesa com Interodonto Sistema de Saúde Odontológico Ltda. deve ser retificada para o valor de R$3.995,20 e que junta documentação comprobatória da(s) relação(ões) de dependência. A decisão de piso foi de procedência parcial da impugnação Inconformado o contribuinte apresentou recurso voluntário com as mesmas alegações apresentadas quando da impugnação. É o relatório Voto Conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade O contribuinte alega em preliminar que o lançamento é nulo Com relação à matéria, dispõem os artigos 10 e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72, que: “Artigo 10 ­ O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I ­ a qualificação do autuado; II ­ o local, a data e a hora da lavratura; III ­ a descrição do fato; IV ­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula”. “Artigo 59 ­ São nulos: Fl. 92DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.032 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.721370/2012-15 I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa”. Não verifico, nesse caso concreto, qualquer nulidade formal ocasionada pela inobservância do disposto no art. 10 acima, bem como não se faz presente nenhuma das nulidades previstas no art. 59. A notificação de lançamento, ademais, foi emitida com observância de seus requisitos formais e essenciais, como prescreve o artigo 142 do Código Tributário Nacional, verbis: “Artigo 142 ­ Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”. Portanto, não se vislumbra, nesse contexto, nenhum a ilegalidade, posto que o recorrente compreendeu a imputação que lhe foi imposta, foi chamado a se manifestar e exercer seu direito de defesa e teve acesso a todos os elementos necessários e suficientes a devida compreensão dos fatos e infrações constatadas. Rejeita-se a preliminar de nulidade Mérito Para as questões seguintes, tendo em vista que são coincidentes as razões apresentadas no presente recurso e as apresentadas ao tempo da impugnação, por concordância, adoto o voto da decisão de piso, transcrevendo-a abaixo: Omissão de rendimentos Despesas médicas Despesas com instrução Em sua impugnação, o interessado solicita que a despesa com Interodonto Sistema de Saúde Odontológico Ltda. seja retificada para o valor de R$3.995,20. No entanto, nada juntou aos autos para comprovar tal despesa, tampouco as demais despesas médicas glosadas (fls. 46). Com relação às despesas com instrução, não foi juntado nenhum documento e/ou comprovante para fins de comprovação das despesas declaradas a esse título (fls. 45). No que concerne à omissão de rendimentos, os documentos juntados aos autos confirmam a omissão lançada, bem como os honorários advocatícios pagos pelo impugnante, os quais foram considerados no lançamento efetuado (fls. 30, 31 e 43). Sendo assim, uma vez não apresentados comprovantes capazes de afastar as glosas de despesas médicas e com instrução e a omissão de rendimentos lançada, há de serem mantidas as infrações correspondentes Fl. 93DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.032 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.721370/2012-15 Do exposto, voto por rejeitar a preliminar e no mérito por NEGAR PROVIMENTO ao recurso. (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite Fl. 94DF CARF MF Documento nato-digital

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9027866 #
Numero do processo: 13807.009793/2001-88
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Oct 25 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 10/01/1997 a 31/12/1997 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. IPI. OMISSÃO DE RECEITAS Lavrado auto principal, devem também ser lavrados os autos reflexos, que seguem a mesma orientação decisória daquele do qual decorrem, dada a relação de causa e efeito que os vincula. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Tendo sido regularmente oferecida, e amplamente exercida pela autuada, a oportunidade de defesa, restam descaracterizadas as alegações de cerceamento de direito de defesa. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA. ENCARGOS MORATÓRIOS. EMPRESA CONCORDATÁRIA. A condição de concordatária não afasta a autuada da submissão à multa de ofício e encargos aplicáveis por infração à legislação tributária.
Numero da decisão: 1301-005.585
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Bianca Felicia Rothschild, Rafael Taranto Malheiros, Lucas Esteves Borges, Marcelo Jose Luz de Macedo e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente).
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
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IPI. OMISSÃO DE RECEITAS Lavrado auto principal, devem também ser lavrados os autos reflexos, que seguem a mesma orientação decisória daquele do qual decorrem, dada a relação de causa e efeito que os vincula. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Tendo sido regularmente oferecida, e amplamente exercida pela autuada, a oportunidade de defesa, restam descaracterizadas as alegações de cerceamento de direito de defesa. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA. ENCARGOS MORATÓRIOS. EMPRESA CONCORDATÁRIA. A condição de concordatária não afasta a autuada da submissão à multa de ofício e encargos aplicáveis por infração à legislação tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Bianca Felicia Rothschild, Rafael Taranto Malheiros, Lucas Esteves Borges, Marcelo Jose Luz de Macedo e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 7. 00 97 93 /2 00 1- 88 Fl. 903DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-005.585 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13807.009793/2001-88 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte acima identificado contra o acórdão nº 8.984, proferido pela 6ª Turma da DRJ/CPS, que, ao apreciar a Impugnação apresentada, entendeu, por unanimidade de votos, julgar procedente o lançamento, mantendo a exigência do crédito tributário. O presente contencioso administrativo fiscal origina-se da lavratura de auto de infração de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) contra pessoa jurídica, reflexo do processo de IRPJ nº 13807.012180/2001-28, no valor de R$ 415.910,84, por ter sido constatada a seguinte infração: falta de lançamento do imposto por conta de venda sem emissão de nota fiscal. A irregularidade foi apurada em decorrência de fiscalização do IRPJ, que constatou omissão de receita, no ano calendário de 1997, devido a falta de comprovação de ingresso numerário e pagamentos de fornecedores com numerário de origem não comprovada. A irregularidade legal reporta-se aos arts. 22, II, III, 29, inciso II, 54, 55, inciso I, alínea “b”, e inciso II, alínea “c”, 59, 62, 63, inciso II, 107, inciso II, 112, inciso IV e 343, caput e §2º, todos do RIPI, aprovado pelo Decreto nº 87.981/82; art. 40 da Lei nº 9.430/96. Inconformada da autuação, a interessada interpôs impugnação, alegando as mesmas razões invocadas no processo de IRPJ nº 13807.012180/2001-28. Aduz que foi tratada com excesso de rigor, na medida em que houve exíguo prazo para apresentação de documentos solicitados pela fiscalização; que o auto de infração não contem a descrição minuciosa dos autos e não há a sua subsunção às normas legais, implicando em nulidade; que o “termo de verificação e constatação fiscal não foi apresentado a impugnante, impondo-lhe o ônus de apresentar a defesa, sem dispor de todos os elementos necessários, o que levou ao cerceamento de defesa; que a imposição das modalidades tributárias, acrescidas de multas e juros de mora, implicam em valor correspondente a 200% da receita arbitrada no mesmo período; que a cobrança de multa e juros mostra-se indevida porque a interessada recorreu a uma concordata preventiva; e, ao final, protesta por todas as provas em direito admitidas, em especial perícia contábil e apresentação de documentos. Apreciando os argumentos expostos, a DRJ julgou procedente o lançamento, para manter a exigência lançada, em conformidade com o seguinte ementário: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 10/01/1997 a 31/12/1997 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. IPI. OMISSÃO DE RECEITAS Lavrado auto principal, devem também ser lavrados os autos reflexos, que seguem a mesma orientação decisória daquele do qual decorrem, dada a relação de causa e efeito que os vincula. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Tendo sido regularmente oferecida, e amplamente exercida pela autuada, a oportunidade de defesa, restam descaracterizadas as alegações de cerceamento de direito de defesa. PERÍCIA CONTÁBIL. FORMALIZAÇÃO. REQUISITOS. Considera-se não formulado o pedido de perícia que não atender aos requisitos legais, indeferindo-se a perícia quando esta não for necessária para a convicção do julgador. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA. ENCARGOS MORATÓRIOS. EMPRESA CONCORDATÁRIA. Fl. 904DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-005.585 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13807.009793/2001-88 A condição de concordatária não afasta a autuada da submissão à multa de ofício e encargos aplicáveis por infração à legislação tributária. Após sua regular intimação, a empresa autuada apresenta, tempestivamente, o respectivo Recurso Voluntário, pugnando pelo seu provimento, onde apresenta argumentos que serão a seguir analisados. É o relatório. Voto Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos regimentais, portanto, dele conheço. Da análise do recurso voluntário Consoante relatado, trata-se de lançamento reflexo do processo de IRPJ nº 13807.012180/2001-28, julgado definitivamente por este CARF, na data de 10 de março de 2010. Neste contexto, penso que a decisão a ser tomada deve ter as mesmas razões de decidir do processo principal, até mesmo porque além das infrações serem decorrentes, os argumentos aventados na defesa são os mesmos enfrentados no processo nº 13807.012180/2001-28. Por outro lado, os fundamentos utilizados pela DRJ, no caso concreto destes autos, mostram-se adequados para a solução da lide e, analisando o teor do recurso, penso que aqueles argumentos devem prosperar. Por concordar com os fundamentos utilizados no decisium recorrido, transcrevo-os a seguir, adotando-os como razão de decidir: [...] De pronto, cumpre observar que a impugnante baseia a sua defesa na afirmação de que houve cerceamento do direito de defesa, solicitando perícia e nulidade do auto de infração, sem contudo, mencionar sequer um fato acerca do objeto da autuação relativo à omissão de receita pela falta de lançamento do imposto por conta de venda sem emissão de nota fiscal, em decorrência de receita não comprovada. Desse modo, consolida-se administrativamente a discussão sobre este tema já que essa matéria não foi expressamente contestada pela contribuinte. Quanto ao assunto trazido na contestação pela Impugnante para ser examinado, cabe dizer que não houve o cerceamento do direito de defesa alegado, uma vez que o contraditório e a ampla defesa foram assegurados a contribuinte por meio da impugnação interposta. Ressalte-se, por oportuno, que é na impugnação o momento em que se instaura a fase litigiosa do processo, permitindo a apresentação de provas e contrarrazões. Além disso, impende observar que o termo de intimação nº 2 e nº 3, datados de 07/02/2001, fls. 08/10 e a reintimação de 23/04/2001.fl. 12, já solicitava a comprovação das receitas, objeto do auto de infração. Sendo assim, verifica-se foram dadas a interessada várias oportunidades de se justificar, fato que não ocorreu nem durante o procedimento fiscal e nem agora durante a impugnação, uma vez que a autuada não apresentou em nenhum momento a documentação probatória que pudesse afastar os fatos constatados pela autoridade fiscal. Como se vê a defesa se limita a criticar o prazo concedido pela fiscalização para a apresentação de provas, mas não apresenta nenhum documento que possa dar respaldo as suas assertivas durante a impugnação. Fl. 905DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-005.585 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13807.009793/2001-88 Quanto a solicitação da interessada de que o auto de infração seja considerado nulo, cabe frisar que o art. 59 do Decreto nº 70.235, datado de 06 de março de 1972, estatuto que veio regular o Processo Administrativo Fiscal, enumera as situações que acarretam a nulkdade dos atos processuais administrativos: “Art. 59. São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.” Assim, a única hipótese de nulidade aplicável aos autos de infração, é aquela mencionada no inciso I, ou seja, quando se verifique a incompetência legal do autor da lavratura. Tal configuração não ocorreu no lançamento em tela, formalizado por auditor fiscal lotado na Delegacia da Receita Federal que jurisdiciona a atividade da contribuinte. Não há que se falar, portanto, em nulidade do auto de infração. Relativamente ao pedido de perícia mencionado pela autuada, cabe frisar que a solicitação formalizada pela impugnante não satisfaz os requisitos do inciso IV,a rt. 16 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e deve ser indeferida e considerada como não formulada, pois no caso de perícia, deve ser indicado o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito (Redação dada pelo art. 1º da Lei nº 8.748/1993), exigências estas que não foram atendidas pela interessada. Além disso, verifica-se que o pleito é genérico, pois a autuada não explicita os motivos que justificariam o deferimento do pedido de perícia, limitando-se a atacar o auto de infração. No entanto, apenas para abreviar qualquer futura alegação de cerceamento de defesa, convém esclarecer que o feito fiscal contém todos os elementos necessários ao seu prosseguimento, sendo prescindíveis quaisquer procedimentos pericial, visando dirimir dúvidas técnicas, ou de diligência, a fim de aferir dados factuais. Impende esclarecer, ainda, que a afirmação da impugnante relativamente a este processo de que “o termo de verificação e constatação” não foi apresentado a impugnante, impondo-lhe o ônus de apresentar a defesa sem dispor de todos os elementos necessários, o que levou ao cerceamento de defesa”, é notadamente equivocada, uma vez que se constata às fls. 32/37, a minuciosa descrição dos fatos com a ciência, assinatura e recebimento de cópia do termo, em 24/08/2001, pelo representante legal da empresa, o qual na mesma data assinou a ciência do respectivo Auto de Infração. Assim, as tentativas da impugnante de invalidar o procedimento fiscal não obtiveram sucesso, pois a atuação (sic.) decorre diretamente da aplicação da legislação, não havendo reparos a fazer quanto à sua constituição. Sendo assim, correta a apuração da exigência efetuada pelo agente fiscal. DAS MULTAS E ACRÉSCIMOS Estabelecido que tanto os fundamentos fáticos quanto a legislação pertinente foram considerados corretamente pela autoridade lançadora, resta o exame das penalidades e acréscimos moratórios aplicados às diferenças apuradas. Começando pela multa de ofício, sua aplicação está estribada no art. 44, I, da Lei nº 9.430, de 1996, conforme consignado no Auto de Infração. Diz aquele artigo: [...] Os juros de mora decorrem diretamente do disposto no artigo 161 do CTN, cuja redação é a seguinte: [...] Por fim, no que diz respeito aos questionamentos relacionados com a própria adequação da legislação aplicada às regras e princípios constitucionais, tais como o princípio da vedação ao confisco e o da capacidade contributiva, essa instância administrativa de julgamento não tem competência para se pronunciar sobre a constitucionalidade ou legalidade dos dispositivos legais regularmente inseridos no ordenamento jurídico. (...) Fl. 906DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-005.585 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13807.009793/2001-88 Assim, esse colegiado não se pronunciará a respeito de tais temas uma vez que sua função é tão-somente verificar se o ato praticado pelo agente do fisco está ou não conforme a legislação tributária, sem emitir juízo de legalidade ou constitucionalidade das normas jurídicas que embasaram o ato. Além de tudo que já foi esclarecido a respeito da multa de ofício e dos juros de mora, cabe ressaltar que a autuada pretende se esquivar da imposição dos juros moratórios também mediante argumentos que se fundam em legislação e entendimento jurisprudencial contrários à fluência dos juros contra a instituição cuja falência tenha sido decretada. Entende a interessada que sua situação é especial e salienta que o art. 23 da Lei das Falências o beneficia, na medida em que teve uma concordata preventiva cujo processamento foi deferido por decisão prolatada em 30/06/1995. Cita o art. 112 do CTN com a finalidade de justificar o seu pedido. No entanto, em que pese a força do raciocínio construído pela interessada, este não tem o condão de afastar o caráter vinculado e obrigatório da constituição do crédito tributário, nos termos do art. 142 do CTN, diploma pacificamente reconhecido como tendo status de lei complementar. Reportando-se ao caso específico sob exame, verifica-se que a interessada pretende ver excluída a aplicação da multa de ofício e dos encargos moratórios por conta de sentença prolatada em 30/06/1995, que lhe reconheceu a situação de concordatária. Sob esse aspecto, a jurisprudência administrativa é assente no sentido de que a concordata não tem o poder de afastar os acréscimos legais aplicáveis face ao descumprimento da legislação tributária. Como exemplo da jurisprudência, cabe transcrever a ementa do Acórdão nº 201-76429, de 18/09/2002, do E. Segundo Conselho de Contribuintes, vazada nos seguintes termos: “COFINS. MULTA DE OFÍCIO. A condição de concordatária não afasta a autuada da submissão à multa de ofício por infração à legislação tributária. Precedentes. Recurso negado.” À autoridade fiscal incumbe, assim, constituir in totum o crédito tributário apurado, não lhe sendo atribuída qualquer faculdade discricionária que permita se abster de fazer incidir a multa e os juros de mora. Assim, como estes fundamentos, nega-se a pretensão do contribuinte Conclusão Assim, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Fl. 907DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10983.904778/2013-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Sep 09 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1201-000.736
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso voluntário em diligência, nos termos do voto vencedor. Vencidos os conselheiros Wilson Kazumi Nakayama (relator), Efigênio de Freitas Júnior e Sérgio Magalhães Lima, que negavam provimento ao recurso. O conselheiro Jeferson Teodorovicz foi designado para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Neuddon Cavalcanet Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama - Relator (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Lucas Issa Halah (suplente convocado), Thiago Dayan da Luz Barros (suplente convocado) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: WILSON KAZUMI NAKAYAMA
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Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso voluntário em diligência, nos termos do voto vencedor. Vencidos os conselheiros Wilson Kazumi Nakayama (relator), Efigênio de Freitas Júnior e Sérgio Magalhães Lima, que negavam provimento ao recurso. O conselheiro Jeferson Teodorovicz foi designado para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Neuddon Cavalcanet Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama - Relator (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Lucas Issa Halah (suplente convocado), Thiago Dayan da Luz Barros (suplente convocado) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário em face do acórdão 07-37.322, de 25 de maio de 2015, da 3ª Turma da DRJ/FNS que julgou improcedente a manifestação de inconformidade contra despacho decisório que homologou parcialmente a compensação declarada pela contribuinte. A contribuinte encaminhou a DCOMP n° 42814.42294.111010.1.7.02-4631, cujo crédito é relativo a saldo negativo de IRPJ do 2º trimestre de 2008 no valor de R$ 534.442,55. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 83 .9 04 77 8/ 20 13 -5 0 Fl. 321DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 A compensação foi homologada parcialmente porque as parcelas componentes do crédito (que eram relativas apenas a retenção em fonte) informadas na DCOMP foram de R$ 752.694,78, mas confirmadas somente R$ 514.773,33. Como o IRPJ devido informado na DIPJ totalizou R$ 218.252,23, o saldo negativo reconhecido foi de R$ 296.521,10, insuficientes para compensação integral dos débitos informados na DCOMP n° 42814.42294.111010.1.7.02-4631. Também não foram homologadas as compensações que utilizavam o mesmo crédito, cujos débitos foram declarados nas DCOMPs n° 31023.70789.080711.1.7.02-1051, 11314.84383.180111.1.3.02-5266, 35020.40250.010409.1.3.02-2797 e 15364.22980.030513.1.7.02-7703. Inconformada com a homologação parcial da compensação a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, cujos argumentos foram assim resumidos pela DRJ: as notas fiscais emitidas confrontadas com os valores recebidos pelos serviços prestados comprovam a retenção perpetrada pelo tomador do serviço;  “[...] o simples confronto das Notas Fiscais com o Extrato, corroborados, inclusive, com os demais instrumentos de que dispõe essa DRFB-Florianópolis demonstram que as importâncias retidas e compensadas condizem exatamente com os valores glosados [...]”;  “[...] ao prestador cabe, e somente assim deve ser exigida pela autoridade tributária, a comprovação da retenção na fonte, ou seja, do desconto no preço bruto do serviço quando do pagamento (recebimento), comprovando de forma efetiva que o tomador diligenciou no sentido de cumprir a lei retendo o quantum dos tributos. [...]”;  “[...] estabelecer a responsabilidade do prestador, para que este tenha controle e força coativa contra o tomador para, após o desconto(retenção), este recolha efetivamente o tributo aos cofres públicos, e ainda, que faça sua declaração (DIRF) com a informação correta, foge ao princípio da razoabilidade. [...]”;  “[...] caso o tomador tenha retido os montantes que seriam devidos a título de tributo quando efetua o pagamento do serviço, porém não os recolha aos cofres públicos, o prestador será novamente cobrado pelo Fisco, independentemente de provar que teve a retenção, pelo menos aparente, já que sofreu os descontos econômicos por aquele que tomava os serviços. [...] Tal entendimento [...] denunciado no despacho decisório desta Delegacia, fere os princípios que regem a administração pública, em especial o já destacado princípio da moralidade [...] afronta o princípio da legalidade.”;  traz precedentes do CARF sobre a matéria, aqui transcrita partes de ementa “[...]DOCUMENTOS BANCÁRIOS PROVANDO RENDIMENTOS E RETENÇÕES. VALORES CONTABILIZADOS. PROVAS QUE HÃO DE PREVALECER EM RELAÇÃO ÀS INFORMAÇÕES CONSTANTES DA DIRF.”;  contesta a multa de mora aplicada sobre os valores dos tributos não compensados por insuficiência de crédito. Ao final requer seja reconhecido o direito creditório pleiteado. É o relatório. A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela DRJ pelo fato da contribuinte ter juntado aos autos cópia de notas fiscais e extratos de suas contas bancárias para suprir a apresentação dos comprovantes de rendimentos, mas não teria apresentado seus Fl. 322DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 assentamentos contábeis para comprovação do valor bruto faturado, o valor líquido recebido e dessa forma provar a retenção na fonte. Além disso, consignou o relator do acordão que as retenções informadas nos documentos juntados aos autos totalizam R$ 142.214,98, valor este inferior ao que fora reconhecido pela autoridade fiscal (R$ 514.773,33), invalidando a comprovação pretendida. Afirmou ainda a DRJ que não bastava a contribuinte juntar uma massa de documentos aos autos, mas principalmente nos casos de pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, ao contribuinte cumpriria o dever de vincular os registros contábeis e os documentos que respaldam tais registros, não sendo obrigação do julgador contextualizar os elementos de prova trazidos pelo contribuinte. Quanto a irresignação contra a aplicação da multa de mora a DRJ a rejeitou pois foi decorrente de imposição legal estatuída no art. 61 da Lei n° 9.430/96 Cientificada da decisão, a ora Recorrente apresentou recurso voluntário (e-fls. 290-313) onde arguiu a nulidade do acórdão, por falta de instrução processual e que a DRJ deveria ter determinado a realização de diligências complementares para elucidação da dúvida quanto à retenções não confirmadas, dando oportunidade à Recorrente de comprovação, ou ainda, que intimasse as fontes pagadoras para confirmarem se houve ou não a retenção informada pela Recorrente. No mérito, reproduz basicamente os mesmos argumentos apresentados na manifestação de inconformidade, reconhecendo que não teria juntado a totalidade das notas fiscais alegando que a quantidade de documentos seria elevada e por essa razão teria apresentado apenas as notas fiscais questionadas pela fiscalização. Requer ao final que o acórdão recorrido seja anulado, determinando-se instrução complementar do processo com as informações acerca das notas e/ou CNPJ cuja retenção não concedeu crédito complementar e encaminhando para novo julgamento perante a Delegacia de Julgamento. Caso essa Turma entenda em não anular o acórdão recorrido, pleiteia o reconhecimento das retenções presumidamente ocorridas com a consequente homologação da totalidade das compensações declaradas. Requer seja permitida a juntada complementar de documentos, por ser legítimo seu interesse em ver resolvida a questão na esfera administrativa. É o Relatório, no essencial. VOTO VENCIDO Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, assim dele tomo conhecimento. Fl. 323DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 Há que se apontar, de início que há aparente equívoco da Recorrente ao afirmar que houve procedimento de fiscalização e que a autoridade administrativa teria emitido o Despacho Decisório após ter encaminhado várias intimações com respostas da Recorrente, uma vez que tais intimações e respostas não constam dos autos. E ademais, trata-se de Despacho Decisório eletrônico, juntado à e-fl. 31, decorrente de processamento automático e não de fiscalização. Os argumentos da Recorrente constam do excerto abaixo: [...] A Fiscalização identificou divergências e iniciou procedimento de fiscalização, donde, após várias intimações e informações prestadas, acabou por emitir despacho decisório que homologou parcialmente a compensação realizada pela Recorrente, sob o argumento de que o crédito reconhecido foi insuficiente, uma vez que não havia sido comprovada a retenção pelos tomadores. Durante o procedimento de fiscalização, a autoridade administrativa confrontou os retenções declaradas pelos clientes da Recorrente com as compensadas por ela, sendo que na medida em que identificava divergências e intimava a Recorrente a apresentar documentos que comprovassem as retenções, o que foi promovido por ela. A Recorrente ainda afirma que elaborou a defesa com base na premissa de que todos os documentos, intimações e manifestações que se sucederam ao procedimento prévio ao despacho decisório tivessem sido juntados ao processo, o que não teria ocorrido por omissão da fiscalização: A Recorrente recebeu o despacho decisório e produziu a defesa na premissa de que todos os documentos, intimações e manifestações que se sucederam no procedimento prévio ao despacho decisório estariam no processo. O que parece que não ocorreu por omissão da fiscalização. Caso os citados documentos tenham sido juntados, a omissão ocorreu por parte do julgamento ora recorrido, que deixou de analisá-los. Como bem salientou a decisão recorrida "quem acusa deve provar, contextualizando os elementos de prova que evidenciam a infração; da mesma forma, quem pleiteia repetição deve provar a existência do direito creditório, contextualizando os elementos de prova que evidenciam o indébito" Ocorre, que o crédito homologado não é objeto de impugnação, pois é incontroverso. O que se questiona é exclusivamente a parte dos créditos não homologados pelo despacho decisório. Neste contexto, se houve omissão na instrução, esta não pode ser imputada à Recorrente, uma vez que todos os atos e documentos relacionados à investigação do crédito deveriam ter sido acostadas aos autos, sob pena de nulidade absoluta do despacho decisório. Como se pode constatar, a omissão da fiscalização impactou em grave prejuízo a defesa da Recorrente, uma vez que o julgamento ora recorrido quer que a Recorrente comprove retenções que já foram objeto de fiscalização e que parcialmente foram homologadas. Ora, se as referidas intimações e respostas tivessem realmente ocorrido e não tivessem sido juntados aos autos pela autoridade fiscal, nada impedia que a própria Recorrente os juntasse no recurso voluntário. O que não foi feito. Dessa forma, parece não ter ocorrido as intimações do FISCO antes da emissão do Despacho Decisório, como afirma a Recorrente, com juntada de documentos que poderiam eventualmente solucionar as controvérsias. Fl. 324DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 Da arguição de nulidade do acórdão recorrido Argúi a Recorrente que a decisão recorrida seria nula por violação ao devido processo legal e à ampla defesa por falta de juntada de documentos na instrução processual pela fiscalização: Neste sentido, a decisão Recorrida é coerente em alertar que "não é tarefa do julgador contextualizar os elementos de prova trazidos pelo contribuinte no caso de um pedido de restituição, compensação ou ressarcimento". Contudo, a omissão não se deu por ato da Recorrente, mas sim pela má instrução do processo pela fiscalização. A Recorrente faz referência a outro processo, que sequer identifica, afirmando que lá estariam os elementos necessários para convicção dos julgadores: Daí que é nula a decisão de primeira instância. Note-se que o esclarecimento acostado às fls. 893 de outro processo de tema idêntico ao da Recorrida devia ter sido juntado ainda quando da manifestação de inconformidade, visando dar oportunidade para que os julgadores tivessem todos os elementos necessários para análise da defesa. Evidente violação ao devido processo legal e ao direito a ampla defesa a Recorrente, sendo imperioso que se determine a remessa dos autos para que a fiscalização instrua os autos com as parcelas que não homologou a fim de viabilizar novo julgamento pela primeira instância Caso houvessem realmente ocorrido o encaminhamento de intimações/notificações ao Recorrente pela autoridade fiscal, e se tais documentos, no entendimento da Recorrente, fossem indispensáveis para a solução da divergência, deveriam ter sido juntados aos autos pela Recorrente, que foi quem inaugurou o contencioso administrativo. Porém, além do argumento aqui expendido não ter sido feito na manifestação de inconformidade, não cabe ao julgador determinar a juntada de documentos que a própria Recorrente poderia ter realizado, se existentes, e não há nenhuma prova que ocorreram intimações da fiscalização e respostas da Recorrente. Portanto, rejeito a arguição de nulidade do v. acórdão. Mérito A questão discutida nos autos é bastante conhecida do Colegiado e trata do não reconhecimento de retenções em fonte informadas na DCOMP para composição de saldo negativo. A apresentação do comprovante de retenção emitido em nome da empresa pela fonte pagadora (informe de rendimentos) para fins de comprovação da retenção decorre de expressa disposição legal contida no art. 55 da Lei n° 7.450/85: Art 55 - O imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Fl. 325DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 Contudo, há que se concordar com a Recorrente de que o dever instrumental de emitir e fornecer o informe de rendimentos e encaminhar a informação ao FISCO é da fonte pagadora. A fonte pagadora pode, eventualmente, deixar de encaminhar as informações sobre as retenções ao FISCO ou encaminhá-los com erro. Não há como impor um ônus ao contribuinte que dependa de informações prestadas ao FISCO por um terceiro. O contribuinte pode exigir da fonte pagadora a entrega dos informes de rendimentos, mas não dispõe de poder sancionatório caso não seja atendido. Dessa forma, se a fonte pagadora não emitir o referido comprovante não se pode deixar de reconhecer as retenções se o beneficiário do pagamento conseguir comprovar com outros meios de prova que sofreu aquelas retenções. Contudo, a Recorrente não arguiu que solicitou a retificação da DIRF pelas fontes pagadoras, tampouco que estas lhe negaram a apresentação dos comprovantes de rendimentos. A autoridade administrativa confrontou as informações sobre retenções prestadas pela Recorrente na DCOMP com aquelas que dispõe em seus sistemas, que tem origem em informações prestadas pelas fontes pagadoras, verificando divergência de informações. Portanto o FISCO está diante de informações divergentes quanto a retenções em fonte prestadas pela fonte pagadora e pelo beneficiário dos pagamentos, prestador dos serviços que deram origem às retenções aqui discutidas. A Recorrente defende que as notas fiscais e os extratos bancários apresentados comprovariam o recebimento pelos serviços prestados líquidos das retenções dos tributos pelas fontes pagadoras. Ocorre que as notas fiscais são de sua própria lavra e os extratos bancários, por si só não possibilitam o reconhecimento do recebimento líquido pelos serviços prestados. Cabia à Recorrente provar que a informação encaminhada pelas fontes pagadoras estavam equivocadas, apresentando as notas fiscais (que provariam o valor bruto pelos serviços prestados), os extratos bancários (que provariam o pagamento pelo valor líquido) e a escrituração contábil (que vincularia o reconhecimento das receitas pelo valor bruto, as retenções e o recebimento líquido por serviço prestado a cada fonte pagadora). A obrigatoriedade de apresentação da escrituração contábil, além dos documentos de suporte (notas fiscais e extratos bancários) foi claramente consignada no acórdão combatido, conforme excerto abaixo transcrito: [...] Por outro lado a manifestante trouxe com sua peça de defesa cópias de notas fiscais de sua emissão e cópias de extratos de suas contas bancárias, buscando provar o valor bruto faturado e o valor liquido recebido, querendo desta forma provar a retenção do imposto de renda na fonte. A ausência dos registros da contabilidade que comprovariam tais assertivas somado ao fato de que as pretensas retenções informadas pelos referidos documentos [notas fiscais e extratos bancários] totalizam [R$ 142.214,98] valor inferior ao reconhecido pela autoridade fiscal [R$ 514.773,33] invalidam a comprovação que se pretendeu. Fl. 326DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 Ademais, no caso específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, ao contribuinte cumpre o ônus que a legislação lhe atribui quando traz os elementos de prova que demonstrem a existência do crédito. E tal demonstração, no caso das pessoas jurídicas, normalmente está associada a uma conciliação entre registros contábeis e documentos que respaldem tais registros Além disso, cumpre ao contribuinte vincular registros contábeis a documentos que os respaldem, não lhe sendo lícito simplesmente juntar uma massa de documentos ao processo, sem indicação individualizada dos registros a que se referem. . (g.n) Diferentemente do que parece ser o entendimento da Contribuinte, a atividade de “provar” não se limita a simplesmente juntar documentos aos autos. Nos casos em que se tem inúmeros registros associados a inúmeros documentos, provar significa associar registros e documentos de forma individualizada. Não é tarefa do julgador contextualizar os elementos de prova trazidos pelo contribuinte no caso de um pedido de restituição, Há que se concordar com a DRJ, pois para analisar a divergência entre a DIRF e a informação prestada pela Recorrente na DCOMP, teriam que ser analisados a escrituração contábil juntamente com os documentos de suporte (notas fiscais e extratos bancários) da Recorrente. A própria Recorrente ao fazer a conciliação dos valores líquidos recebidos das fontes pagadoras com seus os registros na contabilidade teria as condições de apontar eventuais equívocos informados ao FISCO pelas fontes pagadoras. A escrituração contábil faz prova a favor do contribuinte, como estatuía o art. 923 do Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda) vigente à época dos fatos geradores: Art.923.A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, §1º) Assim, confirmo a necessidade de apresentação da escrituração contábil para fins de comprovação das retenções e do oferecimento à tributação das receitas correspondentes. Além disso, constato que informações divergentes fornecidas pela própria Recorrente reforçam que seria imprescindível a apresentação da escrituração contábil. Apresento um exemplo para justificar a afirmação. À e-fl. 55 a Recorrente junta uma planilha para comprovação da diferença nas retenções. Fl. 327DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 Tomando como exemplo a nota fiscal n° 21451, emitida em 02/05/2008 no valor bruto de R$ 46.385,53, o IRRF usado foi de R$ 556,63, o que corresponde a alíquota de 1,50%. O valor líquido recebido teria sido de R$ 36.250,29. A nota fiscal n° 21451 foi juntada à e-fl. 59, na qual consta que o valor do total dos serviços prestados foi de R$ 46.385,53, a alíquota do IRPJ foi de 1,20%, da CSLL 1,0%, do PIS de 0,65% e da COFINS 3,00%: Ora, se a base de cálculo do tributo é R$ 46.385,53 e a alíquota do IR fonte é de 1,20%, o IRRF deveria ter sido de 556,63 e não R$ 695,78, diferença que foi apontada pela própria Recorrente na planilha acima. Considerando todas as retenções de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS nas alíquotas de 1,2%, 1,00%, 0,65% e 3,00% totalizam 5,85% que aplicada sobre a base de cálculo de R$ 46.385,53 totalizariam retenção de 2.713,55 e valor líquido a receber de R$ 43.671,98. Para comprovação do recebimento do valor líquido de R$ 36.250, 29 (quando na verdade deveria ser R$ 43671,98) a Recorrente indica o extrato bancários com as anotações manuscritas (e-fl.61): Verifica-se que a Recorrente parece pretender apontar que o valor recebido de R$ 36.250,29 refere-se ao valor líquido pela nota fiscal n° 21451. Evidentemente que não há a menor condição de associar o valor de R$ 36.250,29 com o valor que deveria ter sido recebido pela nota fiscal n° 21451, eis que a única discriminação do lançamento é “CRED TED”. Comprova-se mais uma vez que a escrituração contábil deveria ter sido apresentada pela Recorrente, para comprovação das retenções e do oferecimento à tributação das receitas respectivas. Portanto, considerando que já havia sido consignado no acórdão recorrido a obrigatoriedade de apresentação da escrituração contábil para comprovação das retenções e do Fl. 328DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 oferecimento á tributação e não tendo sido juntado no recurso voluntário não há reparos a fazer na decisão recorrida. Quanto a juntada complementar de documentos, o Decreto n 70.235/72 prevê que as provas devem ser apresentadas na manifestação de inconformidade. Podem também ser juntadas aos autos no recurso voluntário quando se destine a contrapor razões e argumentos da DRJ. Contudo, como afirmado alhures, a escrituração contábil, imprescindível para o deslinde da questão, e cuja necessidade de apresentação foi consignado no r. acórdão, e não foi juntada no recurso voluntário, não cabe mais justificativa para dilação probatória. Da multa de mora Irresignaou-se a Recorrente contra a aplicação da multa, com a alegação que não haveria crédito tributário em favor da Fazenda Pública pelas provas que teria juntado aos autos. A multa de mora informada no Despacho Decisório é aplicada em decorrência de débitos indevidamente compensados uma vez que o crédito reconhecido foi insuficiente para compensar os débitos veiculados pelas DCOMPs. A multa de mora informada no Despacho Decisório é decorrente de saldo de débito indevidamente compensado por insuficiência de crédito. A multa está prevista no art. 61 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, in verbis: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de I o de Janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2° O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3 o do art. 5 o , a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." A multa de mora deverá ser aplicada uma vez que está legalmente prevista. Conclusão Por todo o acima exposto voto em negar provimento ao recurso voluntário É como voto. (documento assinado digitalmente) Fl. 329DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 Wilson Kazumi Nakayama VOTO VENCEDOR Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Redator. O Recurso Voluntário é tempestivo e dele tomo conhecimento. Passo à análise do mérito. De fato, conforme muito bem exposto no Voto do Relator, a questão é conhecida deste Colegiado, referente ao não reconhecimento de retenções em fontes informadas na DCOMP para composição de saldo negativo. A apresentação do comprovante de retenção emitido em nome da empresa pela fonte pagadora (informe de rendimentos) para comprovação da retenção encontra-se prevista no art. 55 da Lei 7450/85. Naturalmente, o dever instrumental de emitir e fornecer o informe de rendimentos e encaminhar essa informação ao Fisco é da fonte pagadora. Como também exposto no voto do Relator, há possibilidade de que a própria fonte pagadora deixe de encaminhar essas informações ou encaminhe-as com erro perante o Fisco. Nessas condições, o contribuinte, não recebendo os comprovantes de retenção emitidos em seu nome pela fonte pagadora, possui outros meios subsidiários para comprovar que houve a retenção. Por isso mesmo, ainda que o Recorrente não tenha arguido ou solicitado a retificação da DIRF pelas fontes pagadoras, ou demonstrado que lhe negaram a apresentação dos comprovantes de rendimentos, tal circunstância não afasta a possibilidade do reconhecimento ao direito creditório alegado pelo contribuinte pela apresentação de documentos comprobatórios suplementares, a exemplo da própria DIRF da fonte pagadora, do extrato bancário, das notas fiscais e da documentação contábil que comprovem que houve a efetiva retenção na fonte. Nesse mesmo sentido tem entendido a jurisprudência administrativa tributária federal, a ponto de editar a Súmula 143 do CARF: Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Acórdãos Precedentes: 9101-003.437, 9101-002.876, 9101-002.684, 9202-006.006, 1101-001.236, 1201- 001.889, 1301-002.212 e 1302-002.076. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020). Fl. 330DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 Em verdade, o aspecto central a ser analisado é valoração probatória dos documentos apresentados pelo contribuinte para o reconhecimento – ou não – do direito creditório alegado. E, nesse contexto, questiono: qual seria uma prova suplementar suficiente para reforçar ou comprovar o argumento do contribuinte, isto é, de que este efetivamente possui o direito creditório alegado? Respondo: a escrituração contábil, cotejada com outros documentos, a exemplo de notas fiscais, assim como de livros contábeis (a exemplo do Razão) e movimentação financeira que demonstrem a compatibilidade dessas informações. Assim, o que se deve verificar, no caso de retenção na fonte, é: se há operação econômica que deu ensejo à retenção na fonte; se houve pagamento correspondente e; se esse pagamento foi feito pelo valor líquido (o beneficiário recebeu a menos da contratação em razão da retenção da fonte). Nesse aspecto, entendo como imprescindível a apresentação do livro razão das receitas e o razão da fonte, pois permitem identificar e comprovar tais informações. É através desses documentos contábeis que se pode observar se os serviços foram prestados e a retenção foi efetivada. É claro que, em cenário ideal, o contribuinte deveria ter juntado tais informações completas já na impugnação administrativa, o que certamente permitiria à autoridade julgadora de primeira instância identificar as operações realizadas e verificar se houve efetiva retenção nas mesmas. Porém, o Acórdão recorrido fundamenta o não provimento à peça impugnatória diante da ausência dos documentos considerados necessários para reconhecimento do direito creditório alegado. Melhor medida seria, porém, antes mesmo da proclamação da decisão de primeiro grau, converter o processo em diligência para obter os documentos comprobatórios necessários ou complementares, haja vista que a não homologação da compensação pretendida foi realizada por Despacho Decisório Eletrônico, que é automático e muito sintético, o que, por sua própria natureza, dificulta a confirmação probatória a ser eventualmente apresentada pelo contribuinte naquele momento inicial. Nada obstante, esta Turma Recursal vem entendendo, em homenagem ao princípio da verdade material e ao formalismo moderado, pela possibilidade de apresentação de provas inclusive em sede recursal (Acórdão n. 1201-005.008, Processo n. 10880.953859/2013- 31, Relator Cons. Neudson Cavalcante Albuquerque): ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2012 a 31/12/2012 APRESENTAÇÃO DE PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO. BUSCA DA VERDADE MATERIAL A apresentação de documentos em sede de interposição de Recurso Voluntário pode ser admitida em homenagem ao princípio da verdade material, já que se prestam a Fl. 331DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 comprovar alegação formulada na manifestação de inconformidade e contrapor-se a argumentos da Turma julgadora a quo, e não se tratam de inovação nos argumentos de defesa. A possibilidade jurídica de apresentação de documentos em sede de recurso encontra-se expressamente normatizada pela interpretação sistemática do art. 16 e do art. 29 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, em casos específicos como o ora analisado. A jurisprudência deste Tribunal é dominante no sentido de que o princípio do formalismo moderado se aplica aos processos administrativos, admitindo a juntada de provas em fase recursal. DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO. DCTF. RETIFICAÇÃO APÓS EMISSÃO DO DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado a DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, desde que acompanhada de provas. No mesmo passo, mas em outra ocasião, foi reconhecida a importância do princípio da verdade material e do formalismo moderado (Acórdão n. 1201-004.911, Rel. Cons. Fredy José Gomes de Albuquerque, julgado em 16/06/2021) para apreciação extemporânea de provas, mesmo em julgamento recursal: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2014 ANÁLISE DE DOCUMENTOS JUNTADOS EXTEMPORANEAMENTE. BUSCA DA VERDADE MATERIAL. PRECLUSÃO. A verdade material é princípio que rege o processo administrativo tributário e enseja a valoração da prova com atenção ao formalismo moderado, devendo-se assegurar ao contribuinte a análise de documentos extemporaneamente juntados aos autos, mesmo em sede de recurso voluntário, a fim de permitir o exercício da ampla defesa e alcançar as finalidades de controle do lançamento tributário, além de atender aos princípios da instrumentalidade e economia processuais. O formalismo moderado dá sentido finalístico à verdade material que subjaz à atividade de julgamento, devendo-se admitir a relativização da preclusão consumativa probatória e considerar as exceções do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, com aplicação conjunta do art. 38 da Lei nº 9.784/99, o que enseja a análise dos documentos juntados supervenientemente pela parte, desde que possuam vinculação com a matéria controvertida anteriormente ao julgamento colegiado. (...). Por esse motivo, entendo que, neste caso concreto, há elementos suficientes para causar o desconforto valorativo por parte deste julgador, pois o contribuinte apresenta esforço reconhecido na apresentação de documentos comprobatórios (ainda que incompletos). Entender pela negativa de provimento neste momento causaria risco de enriquecimento sem causa ao Estado e prejuízo manifesto ao contribuinte. Nesse contexto, trata- se de uma questão de proporcionalidade. Noutro aspecto, a diligência destinada à complementar esses documentos não inicialmente apresentados pelo contribuinte supriria facilmente eventuais dúvidas a serem ainda esclarecidas no julgamento, não ocasionando qualquer ônus ao contribuinte ou à Fazenda Pública. Fl. 332DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 Finalmente, deixo de me manifestar sobre outros pontos trazidos no Recurso Voluntário, pois esses certamente serão reapreciados a partir do retorno da diligência. Conclusão Diante do exposto, voto para converter o julgamento em DILIGÊNCIA para retorno dos autos à autoridade de origem para que esta intime o contribuinte a apresentar provas documentais suplementares, sobretudo de natureza contábil, a exemplo do livro razão, além de outras que auxiliem na comprovação do direito creditório alegado pelo contribuinte. Após, os autos devem retornar a esta Turma para apreciação dos documentos complementares apurados em diligência, bem como para o julgamento do feito. É como voto. (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz Fl. 333DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16561.720057/2011-74
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Oct 06 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-EQUADOR. ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente pretendeu alcançar os lucros da empresa estrangeira, e não seu reflexo na controladora brasileira, que é o resultado de equivalência patrimonial. O artigo 7º do acordo Brasil-Equador impede que os lucros auferidos pela sociedade controlada no Equador sejam tributados no Brasil.
Numero da decisão: 9101-005.808
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, deu-se provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por negar-lhe provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Caio Cesar Nader Quintella. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob - Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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CONVENÇÃO BRASIL-EQUADOR. ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente pretendeu alcançar os lucros da empresa estrangeira, e não seu reflexo na controladora brasileira, que é o resultado de equivalência patrimonial. O artigo 7º do acordo Brasil-Equador impede que os lucros auferidos pela sociedade controlada no Equador sejam tributados no Brasil. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, deu-se provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por negar-lhe provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Caio Cesar Nader Quintella. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob - Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 57 /2 01 1- 74 Fl. 2766DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pelo sujeito passivo contra o acórdão 1201-001.779, da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção, proferido em sessão de 21 de junho de 2017, assim ementado e decidido: Acórdão recorrido 1201-001.779 Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 LUCROS NO EXTERIOR. TRATADOS PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO. COMPATIBILIDADE COM A LEGISLAÇÃO NACIONAL. Não há incompatibilidade entre os tratados para evitar a bitributação e o artigo 74 da MP n. 2.15835/2001, no que tange às hipóteses não alcançadas ou não apreciadas pelo STF no julgamento da ADI n. 2.588. LUCROS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO NO BRASIL. A tributação dos lucros de sucursal ou controlada sediada no exterior implica sua adição ao lucro líquido da pessoa jurídica matriz ou controladora sediada no Brasil, conforme o método da equivalência patrimonial. O procedimento exige a adição do lucro auferido no exterior para fins de apuração do IRPJ e da CSLL devidos no país. COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR. Cabe ao interessado comprovar, mediante documentos hábeis, planilhas e demais documentos de suporte, a existência de imposto pago no exterior, nos termos da legislação de regência. Não se pode admitir a compensação do pagamento de imposto no exterior quando se verifica que em período subsequente à adição ao lucro real a pessoa jurídica procedeu à dedução do imposto que pretendia utilizar. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA. Tratando-se de tributação reflexa decorrente de irregularidades apuradas no âmbito do Imposto sobre a Renda, constantes do mesmo processo, aplicamse à CSLL, por relação de causa e feito, os mesmos fundamentos do lançamento primário. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. Legal a aplicação da taxa do Selic para fixação dos juros moratórios para recolhimento do crédito tributário em atraso. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em manter a autuação referente à subsidiária na Colômbia e, pelo voto de qualidade, em manter a Fl. 2767DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 autuação da subsidiária no Equador, vencidos os Conselheiros Luis Fabiano, Luis Toselli, Rafael Lima e Eduardo Morgado, que afastavam a tributação por força da aplicação do tratado celebrado com esse país. Cientificada desta decisão, a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração sob o argumento de que o Colegiado teria negado provimento ao recurso de ofício sem apresentar a devida fundamentação. Os embargos foram rejeitados pelo despacho de fls. 2.579-2.582, que consignou que o voto condutor ratificou as conclusões da decisão de primeira instância. A Fazenda Nacional então apresentou petição informando que não iria interpor recurso especial (fl. 2.584). Intimou-se então o sujeito passivo, que primeiramente também opôs embargos de declaração. O despacho de fls. 2.604-2.615, de 20 de abril de 2018, rejeitou os embargos de declaração por entender que o autor não demonstrou omissão em relação aos seguintes argumentos: inaplicabilidade dos juros Selic na postergação do pagamento (item 1.2); Incidência da Selic sobre os Juros de Mora (item 2); Compensação do IR recolhido no Exterior (item 3). Tal despacho, porém, recebeu as alegações de erro material feitas na petição de embargos de declaração como “embargos inominados”, admitindo o recurso quanto “à existência de erro material quanto à renúncia do Embargante às alegações de direito sobre as quais se fundam o mandado de segurança nº 0002630-38.2003.4.03.6100 (item 1.1)”. Por meio do acórdão 1201-002.359, de 15 de agosto de 2018, a Turma julgou os embargos inominados, acolhendo-os sem efeitos infringentes, em decisão assim ementada: Acórdão de embargos 1201-002.359 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Cabível embargos inominados quando constatado inexatidão material em relação ao acórdão embargado, carecendo de correção, ainda que sem efeitos infringentes. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos inominados, sem efeitos infringentes, nos termos do voto da relatora. Transcrevo trechos dessa decisão: (...) Alega a Embargante que o colegiado concluiu que a embargante teria renunciado às alegações de direitos sobre as quais se fundam o mandado de segurança nº000263038.2003.4.03.6100. A Embargante afirma que não manifestou renúncia parcial ao mandado de segurança nº000263038.2003.4.03.6100, e que a renúncia foi requerida apenas pela CAMARGO CORREA S.A., e não pela Embargante (CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORREA S/A). Colacionou trecho da decisão judicial que homologou a renúncia (fl.2212): Fl. 2768DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 (...) De fato, constata-se que a ação tem mais de um autor e que a renúncia parcial foi requerida apenas por CAMARGO CORREA S/A, e não pela Embargante. (...) Apesar de referir-se que a Embargante teria renunciado ao direito discutido no mandado de segurança nº000263038.2003.4.03.6100, conforme transcrito acima, tal afirmação em nada influenciou a decisão chegada no acórdão embargado resultante do cotejo entre o artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158/2001 e as disposições dos tratados para evitar a bitributação, cuja ementa se transcreve: LUCROS NO EXTERIOR. TRATADOS PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO. COMPATIBILIDADE COM A LEGISLAÇÃO NACIONAL Não há incompatibilidade entre os tratados para evitar a bitributação e o artigo 74 da MP n. 2.15835/ 2001, no que tange às hipóteses não alcançadas ou não apreciadas pelo STF no julgamento da ADI n. 2.588. ... Sendo assim, considerando que a Embargante é pessoa legitimada para apresentar embargos inominados, e que, alegou objetivamente a inexatidão material, acolho os embargos inominados apenas para que seja desconsiderada a afirmação no acórdão embargado de que houve "desistência formulada pela Recorrente nos autos do Mandado de Segurança em trâmite na Justiça Federal", sem no entanto dar-lhes efeitos infringentes. Em seguida, o sujeito passivo apresentou recurso especial, apontando divergência de interpretação em relação à matéria “Tributação dos lucros auferidos no exterior. Incompatibilidade do art. 74 da MP n. 2158-35 com o art. 7° dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil e Equador”. Apresenta como paradigmas os acórdãos 1302-002.935 e 1402-002.388, assim ementados: Acórdão paradigma 1302-002.935 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2011, 2012 TRIBUTAÇÃO INTERNACIONAL. CONTROLADAS. LUCRO NO EXTERIOR. TRATADO PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO. BRASIL. HOLANDA. Estando em vigor o tratado para evitar a bitributação firmado entre Brasil e o Reino dos Países Baixos (Decreto nº 355/91), não se pode admitir a tributação dos lucros auferidos por controlada brasileira domiciliada naquele país, sob pena de se tornar letra morta a pactução feita pela República Federativa do Brasil. LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESA DOMICILIADA NO EXTERIOR. AUSÊNCIA DE CONTROLE NAS DELIBERAÇÕES SOCIETÁRIAS E GERENCIAIS. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 74 DA MP 2.158/01. Constatada, via análise do Estatuto Social de empresa domiciliada em Cuba, que a empresa brasileira, com participação no capital social, não tem Fl. 2769DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 autonomia nas decisões sobre a distribuição dos lucros daquela entidade, não se aplica o disposto no artigo 74 da MP 2.158/01, nos exatos termos definidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 2.588/DF e no RE 611.586. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2011, 2012 TRATADOS INTERNACIONAIS. CONTROLADAS. LUCROS NO EXTERIOR. TRATADOS PARA SE EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO. CSLL. Aplica-se à CSLL as disposições dos tratados firmados pela República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação. Acórdão paradigma 1402-002.388 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO PARA CONTROLADORA NO BRASIL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.15835/01. EMPRESAS NO URUGUAI. Para fim de determinação da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, os lucros auferidos por controlada no exterior são considerados disponibilizados para a controladora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. Disciplina conferida pelo art. 25, da Lei nº 9.249/95, c/c art. 74 da MP nº 2.15835/01. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS PAGOS NO EXTERIOR. Os comprovantes dos tributos pagos no exterior devem estar à disposição da fiscalização imediatamente após o encerramento dos respectivos exercícios a que se referem. Em não havendo nos autos nenhuma razão que justifique, a teor do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, a impossibilidade de sua apresentação no tempo devido, cumulada com a ausência de fumus boni juris de que os mesmos seriam capazes de comprovar o alegado recolhimento do imposto, para efeito de compensação, impõe-se a sua rejeição para tal desiderato. Acresça-se a exigência do necessário reconhecimento do respectivo órgão arrecadador no exterior, sua consularização na repartição brasileira, cumulada com a tradução por tradutor juramentado. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA. ADIÇÃO DOS RESULTADOS NA INVESTIDORA BRASILEIRA. No julgamento da ADI 2.588/DF, em relação à constitucionalidade da aplicação do art. 74 da MP nº 2.158/01 aos lucros auferidos por empresa controlada, situada fora de paraísos fiscais ou de países com tributação Fl. 2770DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 favorecida, não houve a apreciação necessária da matéria para promover o resultado típico dessa Ação, capaz de produzir efeitos erga omnes. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. IDENTIDADE. APLICAÇÃO DO ART.7º. O art. 74 da MP nº 2.158/01 tem efeito de norma CFC por considerar transparente as controladas e coligadas no exterior, mas não possui a sua finalidade típica, antiabusiva, específica e excepcional, o que permitiria sua aplicação em harmonia com as disposições das normas internacionais, firmadas com o intuito de se evitar a dupla tributação. A hipótese de tributação delineada pelo art. 25 da Lei nº 9.249/95, em comunhão com a disposição do art. 74 da MP nº 2.158/01, atrai e confirma a incidência do art. 7º da Convenção firmada entre Brasil e Argentina, sendo norma de bloqueio, afastando a legislação doméstica, prevalecendo o disposto no pacto internacional, como previsto no comando do art. 98 do CTN, reiteradamente confirmado pelo E. STJ. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2006, 2007 TRATADO BRASIL-ARGENTINA PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. APLICAÇÃO À CSLL. DISPOSIÇÃO NORMATIVA EXPRESSA. A norma interpretativa contida no art. 11 da Lei nº 13.202/15 (modalidade que guarda eficácia retroativa) expressamente estende à referida Contribuição Social as disposições dos Acordos e Convenções internacionais para se evitar a dupla tributação. Em 17 de setembro de 2019, Presidente de Câmara admitiu o recurso especial, nos seguintes termos (grifos do original): (...) Mesmo arcabouço jurídico e da similitude fática O recorrido e o paradigma versam sobre o mesmo arcabouço jurídico, ou seja, a tributação do art. 74 da MP nº 2.158-35 c/c art. 98 do CTN no que diz respeito à tributação dos lucros de controladas considerados auferidos pela investidora brasileira (Estado da residência) e sua compatibilidade com o art. 7º das Convenções sobre Dupla Tributação com o modelo padrão da OCDE. Outrossim, o fato de os tratados constantes nos paradigmas se referirem a países distintos (Países Baixos e Argentina) do recorrido (Equador) não torna as situações não assemelhadas entre eles, uma vez que as referidas convenções se utilizam de um modelo-padrão da OCDE com equivalentes conteúdos. Da divergência constada Fl. 2771DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Apesar de as situações fáticas serem assemelhadas, as conclusões são divergentes no que diz respeito à interpretação dos fatos às normas, nos seguintes termos: A decisão recorrida entendeu que “não é papel dos tratados descrever ou fixar regras positivas de competência”, bem assim baseiam-se na “premissa de que cada Estado tributa o lucro da empresa nele residente (artigo 7)”. Partindo dessas premissas conclui que as materialidades previstas no art. 74 da MP n° 2.158-35/2001 e as dispostas nos referidos tratados que adotam o modelo padrão da OCDE, ou seja, o art. 7º das Convenções sobre Dupla Tributação não impediria a aplicação das referidas materialidades (art. 74), dado que a tributação em causa incidiria sobre o residente, e não sobre o não residente, o que seria totalmente compatível com o fato de o artigo 74 da MP 2.158/2001 tributar o lucro da empresa residente no Brasil; DE OUTRA BANDA, os acórdãos paradigmas apontados decidiram de forma diametralmente oposta, no sentido de que haveria, sim, uma incompatibilidade, ou seja, por se tratar de lucro, o art. 7 das Convenções sobre Dupla Tributação impediria a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, sob pena de burla do tratado ou sob pena de também fazer-se letra morta de tal regra (Artigo 7 das Convenções), uma vez que a mesma expressamente afastaria a possibilidade de qualquer ficção jurídica visando alcançar-se o lucro de empresas com domicílio fiscal extraterritorial. A tabela comparativa trazida pela Recorrente e já transcrita ao norte é suficiente para atestar e ratificar a divergência ora comprovada. Portanto, resta demonstrada a divergência jurisprudencial. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões questionando exclusivamente o mérito do recurso especial. É o relatório. Voto Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Admissibilidade recursal O recurso especial é tempestivo e atendeu aos demais requisitos de admissibilidade, não havendo, inclusive, questionamento pela parte recorrida no tocante ao seu seguimento, motivo pelo qual concordo e adoto as razões do i. Presidente de Câmara para conhecimento do Recurso Especial, nos termos do permissivo do art. 50, § 1º, da Lei 9.784/1999. Assim, conheço do recurso especial. Mérito Fl. 2772DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 O mérito do presente recurso consiste em definir acerca da tributação dos lucros apurados por sociedade controlada domiciliada no Equador (CCEcuador), face ao Tratado contra a Dupla Tributação da Renda celebrado pelo Brasil com o referido país. Tive a oportunidade de declarar meu voto acerca dessa matéria quando do julgamento do acórdão 9101-004.763, de 5 de fevereiro de 2020 (processo 16561.720035/2012- 95), em que, por voto de qualidade, prevaleceu o entendimento manifestado pela i. Relatora, a então Conselheira Viviane Vidal Wagner. Não obstante ali se tenha analisado o Tratado Brasil-Áustria e, no caso dos autos, se trate do Tratado Brasil Equador, o racional é o mesmo. Em ambos os casos, em síntese, o entendimento desta ora Relatora é de que o Tratado tem o condão de proteger o sujeito passivo da tributação pretendida pelo auto de infração. A questão envolve a análise da relação entre os dispositivos de tal acordo internacional e o artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001. Sobre o tema, pontuo que, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.588, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela: a) Inaplicabilidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, em relação às coligadas localizadas fora de países com tributação favorecida (fora de "paraísos fiscais"). b) Aplicabilidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, em relação às controladas localizadas em países com tributação favorecida ou desprovidos de controles societários/contábeis/fiscais adequados ("paraísos fiscais", nos termos da lei). c) Inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001, que previa a retroatividade da aplicação da norma. Em relação às coligadas situadas em "paraísos fiscais", bem como às controladas situadas fora de "paraísos fiscais", não foi alcançado o quórum necessário para declaração da inconstitucionalidade do dispositivo, de modo que, nessa parte, foi negado provimento à ADI, porém sem efeito vinculante ou eficácia erga omnes. No caso dos autos, estão em análise lucros de controlada direta localizada no Equador, portanto fora de paraíso fiscal. Nesta hipótese não há decisão do STF com efeito vinculante e eficácia erga omnes a respeito da aplicabilidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001. Vejamos o que esta norma dispõe (grifamos): Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) Fl. 2773DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. (Vide ADI n} 2588, 2001) (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) Quando da publicação da MP 2.158-35/2001, houve muita discussão sobre se o dispositivo trouxe uma ficção jurídica de disponibilização dos lucros ou uma presunção de que tais lucros estariam disponíveis para as controladoras 1 . E isso foi assim porque a norma textualmente tratou do lucro auferido pela empresa estrangeira -- e não do efeito de sua apuração no Brasil, que é o registro de tais lucros pela controladora brasileira por força da aplicação do método de equivalência patrimonial. Tanto é assim que, após a decisão do STF na ADI 2.588, referido artigo foi revogado, passando a legislação a estabelecer a tributação da "parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por ela auferidos" (art. 77 da Lei 12.973/2014). Ou seja, somente aí é que a lei passou a prever a tributação da controladora brasileira. Dessa forma, não considero verdadeira a afirmação de que o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 não trata de lucros do exterior, mas em seu lugar prevê a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Com a devida vênia, compreendo que esse raciocínio somente seria de alguma forma válido para a posterior legislação que revogou tal dispositivo, ou seja, na vigência da Lei 12.973/2014. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 -- vigente à época dos fatos objetos da autuação em questão -- foi literal ao dispor que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil", ou seja, a norma claramente pretendeu alcançar os lucros da empresa estrangeira, e não seu reflexo na controladora brasileira, que é o resultado de equivalência patrimonial. Vale notar que a Receita Federal já havia pretendido "interpretar" o alcance do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 como sendo referente aos resultados de equivalência patrimonial com a edição de da IN 213/02 (art. 7o, §1o). E, não por acaso, o Judiciário entendeu que tal interpretação seria uma ampliação, sem amparo legal, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (STJ, EDcl no REsp 1325709/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/08/2014; AgRg no AREsp 531112/BA, Primeira Turma, Relator Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/08/2015 2 , dentre outros). 1 Inclusive entre os Ministros do STF, por ocasião do julgamento da ADI 2.588 -- para uma análise mais aprofundada de tais debates v. GERMANO, Livia de Carli. "Planejamento Tributário e Limites para a Desconsideração dos Negócios Jurídicos". São Paulo: Saraiva, 2013, p. 161-163. 2 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. EMPRESAS CONTROLADAS E COLIGADAS SITUADAS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO DO RESULTADO POSITIVO. MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. ILEGALIDADE DO ART. 7º, §1º, DA IN/SRF N. 213/2002. 1. Os mais recentes julgados do STJ são no sentido de que o § 1º do art. 7º. da IN 213/2002 violou o princípio da legalidade tributária, uma vez que amplia, sem amparo legal, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao prever a tributação sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial. Neste sentido: EDcl no REsp 1325709/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 04/09/2014. Fl. 2774DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Nesse contexto, compreendo não haver dúvida de que a materialidade abrangida pela legislação brasileira de tributação universal antes da Lei 12.973/2014 consistia nos lucros das coligadas e controladas no exterior. Sendo assim, a tributação não é possível quando existe acordo para evitar a dupla tributação firmado entre o Brasil e o país de residência da controlada ou coligada, tendo em vista o disposto no artigo 7o de tais tratados. Sabe-se que as disposições dos tratados internacionais em matéria tributária prevalecem sobre as normas de direito interno, em razão da sua especificidade, por aplicação do artigo 98 do CTN. Na verdade, o fenômeno é mais bem explicado com a metáfora da máscara, de Klaus Vogel 3 -- em tradução livre: se imaginarmos a legislação interna como a luz de uma lanterna e os tratados de bitributação como uma máscara colocada à sua frente, veremos que os tratados limitam a aplicação da legislação interna, somente deixando passar a luz por determinadas "janelas". A legislação interna "barrada" pela máscara continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional. É exatamente o que acontece com o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 no caso de existir acordo para evitar a dupla tributação entre o Brasil e o país de residência da controlada. A incompatibilidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 em virtude da existência de acordos de bitributação já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, ao julgar o Recurso Especial 1.325.709/RJ, entendeu pela aplicação do artigo VII das convenções celebradas com a Bélgica e Luxemburgo, afastando assim a aplicação do artigo 74. A ementa do acórdão de embargos de declaração apresentados em face de tal Recurso Especial esclarece de maneira didática o alcance do julgado (grifamos): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542/73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106/74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051/80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35/2001. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA A PRINCÍPIOS E ARTIGOS CONSTITUCIONAIS. SEDE INADEQUADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) 3. O acórdão embargado abordou dois pontos substanciais: o primeiro, concernente à compatibilidade da legislação interna que prevê a tributação dos lucros de empresas controladas no exterior com o art. VII dos Tratados contra a dupla tributação que 2. Agravo regimental não provido. 3 VOGEL, Klaus. Double Taxation Conventions. 2a Ed., Kluwer Law and Taxation Publishers: Holanda: 1990, p. 23-24. Fl. 2775DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 seguem o Modelo OCDE; o segundo, afastada a inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35/01, questão já apreciada pelo STF, relativo à compatibilidade do art. 7o., § 1o. da IN 213/02 com aquele dispositivo. 4. Quanto ao primeiro ponto, aduziu o voto condutor do acórdão embargado que, no caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 5. Acrescentou-se que, tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.158-35/2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 6. Por fim, assentou-se ser ilegal o art. 7o., § 1o. da IN 213/02, porquanto amplia, sem amparo legal, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao prever a tributação sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial. 7. (...) Conclui-se, assim, que os lucros em questão, auferidos pela controlada do sujeito passivo no exterior, não podem ser tributados no Brasil com fundamento no artigo 74 da MP 2.158-35/2001, tendo em vista a interpretação que conferimos ao acordo de bitributação firmado entre Brasil e o Equador. De se observar, ademais, que, no caso do tratado Brasil-Equador, a situação de frustação ao objetivo do tratado é ainda mais grave quando se considera o disposto em seu artigo 23.2, que isenta de tributação, no Brasil, os lucros distribuídos aos sócios/acionistas (dividendos): (...) 2. Os dividendos pagos por sociedade residente de um Estado Contratante a uma sociedade residente do outro Estado Contratante detentora de mais de 10 por cento do capital da sociedade pagadora, que são tributáveis no primeiro Estado Contratante de acordo com as disposições da presente Convenção, serão isentos de imposto no outro Estado Contratante. (...) É dizer, no caso do tratado Brasil-Equador (assim como em outros tratados, como o Brasil-Austria), é fato que tais países convencionaram não apenas que os lucros de uma empresa situada no Equador em regra somente serão tributados pelo Equador, mas também que, se e quando tais lucros forem distribuídos aos sócios/acionistas controladores brasileiros sob a forma de dividendos, o respectivo valor também não será tributado no Brasil. Tal cenário deveria ser visto como franco impedimento à conduta de se interpretar uma regra de direito interno brasileira de maneira a levar à conclusão sobre a tributação, no Brasil, de lucros do exterior refletidos no balanço patrimonial de uma controladora brasileira, sejam estes ficta ou efetivamente distribuídos. Fl. 2776DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Necessário esclarecer que não se está julgando o presente caso com base no artigo 23, sendo a menção feita a tal dispositivo feita apenas como reforço argumentativo, acerca da correta interpretação da aplicação do artigo 7 no caso dos autos. Também se esclarece que a conclusão acima não implica que não se possa negar a aplicação do tratado em um dado caso concreto em que se verifique abuso e/ou sua utilização como forma a se atingir como resultado a erosão da base tributária ou desvio artificial de lucros. Tal conduta pode e deve ser realizada pelas autoridades fiscais, mas sempre mediante prova no caso concreto de tal “abuso” ou desvio, e não como regra de tributação de todos os agentes do cenário internacional, como pretende sustentar a Fazenda Nacional. Estas são as razões pelas quais, com o devido respeito às fundamentadas posições em sentido contrário, compreendo que o auto de infração no caso concreto não deve subsistir na parte em que pretendeu tributar os lucros provenientes do Equador. Observo, por fim, que o racional acima se aplica também à CSLL, tendo em vista que o artigo 11 da Lei 12.202/2015 dispõe expressamente que os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação alcançam essa contribuição, veja-se: Art. 11. Para efeito de interpretação, os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL. Parágrafo único. O disposto no caput alcança igualmente os acordos em forma simplificada firmados com base no disposto no art. 30 do Decreto-Lei no 5.844, de 23 de setembro de 1943. Lembrando o que estabelece o artigo 106 do CTN: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) Tendo em vista a eficácia retroativa do artigo 11 da Lei 13.202/2015, é necessário reconhecer que a CSLL encontra-se indubitavelmente incluída no escopo dos acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil, independentemente do outro país contratante ou do período em que houver sido celebrado o acordo. Daí porque foi editada a Súmula CARF 140 (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020): Súmula CARF nº 140: Aplica-se retroativamente o disposto no art. 11 da Lei nº 13.202, de 2015, no sentido de que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL. Portanto, é de se reformar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido, cancelando-se o auto de infração na parte relativa aos lucros auferidos pela sociedade controlada no Equador. Fl. 2777DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer do recurso especial e, no mérito, dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Declaração de Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado Faço a presente declaração de voto apenas para esclarecer eventual aparência de contradição entre o meu voto neste processo, no qual votei por negar provimento ao recurso especial da contribuinte, com o voto que proferi no Acórdão nº 1302-002.935, de 25 de julho de 2018, indicado pela recorrente como um dos paradigmas para sustentar a divergência jurisprudencial. De fato, em que pese tenha acompanhado o entendimento unânime do colegiado naquele julgado (paradigma), reexaminei tal posição no julgamento do recurso voluntário do processo nº 16643.720059/2013-15 (acórdão nº 1302-003.149), realizado em 18 de setembro de 2018, para concluir que inexiste ofensa aos tratados para evitar a dupla tributação na aplicação do art. 74 da MP. 2158/2001-35 para as empresas controladoras no Brasil sobre os lucros auferidos por suas controladas no exterior, posicionamento que foi, posteriormente, reafirmado em julgamento de processo da mesma contribuinte interessada no paradigma colacionado, conforme declaração de voto que prestei no Acórdão nº 1302-003.720, de 16 de julho de 2019, no qual acompanhei o voto do relator, d. Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório, proferido em sentido inverso ao anterior, conforme ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 ACORDOS DE BITRIBUTAÇÃO. ARTIGOS 7º. CONTEÚDO. A parte dos artigos 7º das Convenções-Modelo dos acordos de bitributação que diz que “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado” não pode ser entendida de maneira desvinculada da parte seguinte: “a não ser que a Fl. 2778DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado”. Trata-se da forma que as Convenções-Modelo escolheram para dizer que o país da fonte só pode tributar o lucro do seu não residente se este exercer atividade neste país por intermédio de um estabelecimento permanente. Isso porque é possível que uma atividade seja exercida sem um grau de conexão tal com o país da fonte que seja capaz de qualificá-lo no escopo do conceito de estabelecimento permanente contido nos artigos 5º daquelas mesmas Convenções-Modelo. Ainda assim, existe a conexão e o país da fonte poderia querer exercer sua jurisdição no sentido de tributar os correspondentes lucros. A regra daqueles dispositivos impede, então, que o país da fonte exerça essa jurisdição. Não se pode, portanto, querer atribuir à expressão “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado” o sentido restritivo de impedir que um determinado país adote normas de transparência fiscal internacional. LUCROS NO EXTERIOR. NATUREZA DA TRIBUTAÇÃO. ACORDOS DE BITRIBUTAÇÃO. COMPATIBILIDADE. Independentemente de sua amplitude, o artigo 74 da MP nº 2.158-35/01 vai ao encontro das regras criadas em vários países em sintonia com o fenômeno da transparência fiscal internacional. Trata-se de normas antielisivas específicas que possuem a finalidade de evitar o diferimento da tributação dos lucros de empresas qualificadas como controlled foreign corporations (CFC). A lei tributa uma renda ficta da própria pessoa jurídica brasileira (a empresa residente). Em outras palavras, ela olha para a empresa residente e, sopesando o fato de que esta possui participação societária em outra empresa que apurou lucro no exterior, assume que há disponibilidade da renda e determina que se tribute como lucro da empresa brasileira um determinado valor estimado com base no lucro apurado pela empresa no exterior. Não se trata de "dividendos presumidos". Por isso, inexiste ofensa aos acordos de bitributação tanto nos dispositivos que tratam de lucros de empresas quanto naqueles que tratam de dividendos. Naquele julgado registrei a mudança de posicionamento, verbis: No julgamento do processo 16682.722750/2016-10, realizado em 25 de julho de 2018 por este colegiado, na discussão da matéria relativa à tributação dos lucros de controlada no exterior pela empresa controladora no país quando vigente tratado para evitar bi-tributação entre os países, acompanhei o entendimento da maioria quanto à tese do ilustre relator daquele processo, Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, no sentido de que o artigo 7º do tratado entre o Brasil e a Holanda (Convenção modelo OCDE) impedia a incidência do artigo 74 da MP nº 2.158-35, de 2001. Não obstante, ao profundar o estudo da matéria, por ocasião do julgamento do mesmo tema, no julgamento do recurso voluntário do processo nº 16643.720059/2013-15, realizado em 18 de setembro de 2018, revi meu posicionamento anterior, para concluir que inexiste ofensa aos tratados para evitar a dupla tributação na aplicação do art. 74 da MP. 2158/2001-35 para as empresas controladoras no Brasil sobre os lucros auferidos por suas controladas no exterior, nos moldes em que vêm decidindo a 1ª Turma da CSRF conforme se extrai das ementas colhidas, verbis: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2007 [...] LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-PAÍSES BAIXOS DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP Nº 2.158 35/2001. NÃO OFENSA. Não há incompatibilidade entre a Convenção Fl. 2779DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Brasil-Holanda (Países Baixos) e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, não sendo caso de aplicação do art. 98 do CTN, por inexistência de conflito. (Acórdão nº 9101-002.330, de 04 de maio de 2016, da 1ª Turma da CSRF) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006 LUCROS OBTIDOS POR MEIO DE CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÕES DESTINADAS A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP Nº 2.158-35/2001. NÃO OFENSA. Não há incompatibilidade entre os Tratados Firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação da renda e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, não sendo caso de aplicação do art. 98 do CTN, por inexistência de conflito. Os Tratados firmados pelo Brasil nessas matérias não impedem a tributação na controladora no Brasil dos lucros auferidos por intermédio de suas controladas no exterior. (Acórdão nº 9101-003.616, de 6 de junho de 2018, da 1ª Turma da CSRF) Ante ao exposto, tendo em vista se tratar do mesmo sujeito passivo, conquanto os fatos geradores se refiram a outros períodos de apuração, julgo conveniente deixar, mais um vez, registrada minha mudança de posicionamento acerca desta matéria, pelo que acompanho o relator e voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário neste ponto. Desta feita, alinhado a este posicionamento acima registrado, votei, no presente caso, no sentido de negar provimento ao recurso especial da contribuinte. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Declaração de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Esta Conselheira divergiu da I. Relatora, para negar provimento ao recurso especial da Contribuinte adotando os mesmos fundamentos expressos no voto que restou vencido nos autos do processo administrativo nº 16561.000065/2009-86, apreciado na mesma sessão de julgamento, a seguir reproduzido: Fl. 2780DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 A questão de mérito posta já foi apreciada por este Colegiado na sessão de 12 de maio de 2017. Naquela ocasião os Conselheiros acordaram, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso especial, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. O relator, Conselheiro André Mendes de Moura, foi acompanhado pelos conselheiros Adriana Gomes Rêgo, Rafael Vidal de Araújo e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente). A decisão está formalizada no Acórdão nº 9101-002.832, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 ART. 74 DA MP Nº 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-ARGENTINA PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Argentina para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano- calendário, dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema. Naqueles autos a divergência foi suscitada pela PGFN em face do Acórdão nº 1102- 001.247, que afastara a incidência sobre os lucros auferidos por intermédio da mesma controlada aqui sob exame, além da coligada Loma Negra Cemento S/A. Por sua vez, a discussão presente nestes autos, à semelhança do precedente citado, cinge-se à tributação de lucros auferidos pela Contribuinte por intermédio da controlada direta Holdtotal S/A, situada na Argentina. Apenas que a discussão nestes autos se refere ao anos-calendário 2005, e o precedente aos anos-calendário 2006 e 2007. As razões de decidir expostas no referido julgado, a seguir transcritas, são aqui adotadas por refletirem o entendimento desta Conselheira acerca da matéria: Transcrevo o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados Fl. 2781DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. A decisão recorrida partiu do pressuposto de que a norma, ao falar da incidência sobre o lucro disponibilizado à controladora no Brasil por sua controlada no exterior, estaria, na realidade, tratando da materialidade dividendos. Não obstante a substanciosa argumentação do voto, entendo que a materialidade sobre o qual incide a tributação do art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, trata de lucros, e não de dividendos. Os dividendos dependem da existência de resultado positivo da empresa. Constituem-se em uma das destinações dadas ao resultado. Necessariamente, são de quantum inferior ao dos lucros. MARTINS 4 , no Manual de Contabilidade Societária, discorre sobre a existência de dividendos (1) fixo/mínimos prioritários, e (2) obrigatórios, respectivamente previstos nos arts. 203 e 202 da Lei nº 6.404, de 1976 (Lei das S/A), incidentes sobre percentual do lucro, e propõe a seguinte ordem de distribuição: Na realidade, apesar de o termo "disponibilizados" conferir razoável margem a dúvida, vez que, se seriam lucros disponibilizados, seriam aqueles destinados a quem de direito, a disponibilização trata do aspecto temporal da norma, ou seja, do momento em que os lucros foram entregues aos sócios. Nesse contexto, em relação ao art. 74 em debate, o aspecto material trata dos lucros auferidos no exterior, por intermédio das controladas ou coligadas, em quantum proporcional à participação da controladora do Brasil sobre o investimento. Como já visto, o lucro pode ter diversas destinações. Contudo, a legislação brasileira adotou, para os lucros percebidos no exterior por meio de investimentos em controladas ou coligadas, um tratamento diferenciado. Fato é que, tanto para investimentos de controladas/coligadas no Brasil, quanto no exterior, os lucros auferidos pelas investidas são refletidas na contabilidade da investidora por meio do Método de Equivalência Patrimonial. Para investimentos no Brasil, a investidora contabiliza o resultado positivo da investida, proporcional à sua participação, e exclui o resultado na apuração do lucro real. Nesse caso, viabiliza-se a neutralidade porque, como o lucro auferido pela investida já foi tributado no Brasil, não cabe sua tributação no resultado da investidora. E principalmente porque a investida encontra-se no Brasil, ou seja, os lucros auferidos pela investida são necessariamente oferecidos à tributação. 4 MARTINS, Eliseu... [et. al]. Manual de Contabilidade Societária, 2ª ed. São Paulo : Atlas, 2013, p. 4337. Fl. 2782DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Situação diferente ocorre quando o investimento tem sede no exterior. Nesse caso, a legislação brasileira previu, inicialmente, o mesmo tratamento em relação à contabilização do resultado positivo da investida: o lucro proporcional à sua participação é incluído no resultado da empresa brasileira, e excluído na apuração do lucro real. Contudo, dispôs uma etapa complementar: se os lucros forem auferidos de controladas e coligadas, cabe a adição no resultado tributável, na proporção de participação da investidora brasileira sobre o investimento, ao final de cada ano-calendário. Parte-se da premissa de que os lucros são da investidora brasileira, e, por isso, a sua tributação não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento. Isso porque o país onde se encontra o investimento pode optar por tributar o lucro em bases tributáveis menores, e a controladora brasileira, que detêm poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos. Trata-se de situação em que a neutralidade que ocorre quando investidora e investida estão no Brasil é desvirtuada. Porque quando ambas estão no Brasil, a mesma alíquota é aplicada sobre o lucro da investida e o da investidora. Tributa-se o lucro de investida, e tal valor não é tributado pela investidora. Não há prejuízo no sistema. Por outro lado, se investida está em país de tributação menor, não há que se falar em neutralidade. Na realidade, operacionaliza-se um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E, precisamente para se evitar tal diferimento, o art. 74 da norma em debate dispôs expressamente sobre aspecto temporal: o lucro presume-se distribuído para a empresa brasileira (na condição de detentora das ações/quotas da investida), na proporção de sua participação, ao final do ano-calendário. E a neutralidade, que se operacionaliza quando tanto investida quanto investidora estão no Brasil, também é tutelada ao se dispor quando a investida está no exterior. Vale transcrever o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. Como se pode observar, não se pode falar em bitributação. A neutralidade da tributação entre investida e investidora é operacionalizada por meio de outro mecanismo, mediante compensação do que a investida já recolheu aos cofres no exterior, e supera-se a questão do diferimento de tributação por tempo indeterminado. A tributação só se consuma se as alíquotas no exterior foram inferiores à praticadas no Brasil. Inclusive, é precisamente a situação tratada no caso concreto. Registre-se que a autoridade autuante deduziu do lançamento fiscal, com correção, os valores pagos pela Contribuinte a título de imposto de renda na Argentina. Por sua vez, precisamente sobre a perspectiva de que a materialidade trata dos lucros auferidos pela investidora brasileira, que não se aplica o art. 7º da Convenção Brasil-Argentina. Fl. 2783DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Isso porque os lucros, apesar de auferidos pela empresa no exterior, pertencem, na medida da participação societária, ao seu investidor que se localiza no Brasil. Ou seja, a legislação brasileira diz respeito aos lucros auferidos pelo contribuinte, investidor, residente no Brasil. Por isso que entendo não haver reparos na interpretação conferida pela Receita Federal, por meio da Solução de Consulta Interna nº 18, da Cosit: As convenções internacionais para evitar dupla tributação que seguem o modelo da OCDE trazem uma regra de tributação exclusiva dos lucros disposta no Parágrafo 1 do Artigo 7, segundo a qual os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exercer suas atividades na forma indicada, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento permanente. Transcreve-se a redação do citado parágrafo: “Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável.” 26. Assim, para entender a compatibilidade entre os acordos celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação que seguem o modelo da OCDE e a legislação sobre a tributação de lucros de controladas e coligadas no exterior, é importante destacar o Comentário da própria OCDE sobre o Parágrafo 1º do Artigo 7 da Convenção Modelo (tradução livre): “ 10.1 O propósito do §1º é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontradas em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa de outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros.” 27. Conforme exposto pela OCDE, não seriam os lucros da sociedade investida tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros auferidos pelos próprios sócios, em que pese na apuração da base de cálculo tributável seja utilizado como referência o valor dos lucros auferidos pela sociedade sediada no outro Estado. Portanto, o parágrafo 1º não visa impedir o Estado de residência dos sócios de tributar a renda obtida por intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no exterior. 28. O art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, prevê a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Ou seja, a norma interna incide em contribuinte brasileiro, não gerando qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros. Fl. 2784DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 29. É certo que a função primordial dos tratados é promover, mediante a eliminação da dupla tributação, as trocas de bens e serviços e a movimentação de capitais e pessoas. Esse objetivo é igualmente alcançado uma vez que o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autoriza a compensação dos tributos pagos no exterior, na hipótese de reconhecimento de lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real. Portanto, a aplicação da norma interna brasileira não acarreta a bitributação econômica dos lucros decorrentes de investimentos no exterior. 30. Além disso, é importante ressaltar que, segundo o Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE, os acordos para evitar dupla tributação também têm por escopo a prevenção da elisão e evasão fiscal, já que os contribuintes poderiam ser tentados a abusar da legislação fiscal de um Estado, através da exploração das diferenças entre as várias legislações dos países ou jurisdições, de maneira a evitar a dupla não tributação. Transcreve-se, por elucidativo, o parágrafo 7 dos Comentários da Convenção-Modelo: " 7. O objetivo principal das convenções para evitar a dupla tributação é promover, mediante a eliminação da dupla tributação internacional, o comércio internacional de bens e serviços, e a circulação de capitais e de pessoas. Também é objetivo das convenções evitar a fraude e evasão fiscal. 7.1 Os contribuintes podem ser tentados a abusar das leis tributárias do Estado, explorando as diferenças entre as legislações dos países ... " Assim, tendo em vista que o Tratado Brasil-Argentina não se aplica ao caso em análise, tanto para IRPJ quanto para CSLL, resta superada apreciação do mérito do recurso especial interposto pela Contribuinte, em relação à inclusão da CSLL no tratado internacional em debate. Isso porque, como já visto, não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Argentina para evitar bitributação de renda. Assim, os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano- calendário, havendo, nesse contexto, incidência do IRPJ e da CSLL. Na realidade, eventual aplicação do tratado para a CSLL dar-se-ia se tivesse ocorrido a tributação dos lucros auferidos pelos sócios residentes na Argentina, o que não ocorreu no caso concreto, vez que a tributação se direcionou apenas aos sócios residentes no Brasil. Portanto, nego provimento ao recurso da Contribuinte. Nestes termos, o precedente refuta os questionamentos da Contribuinte acerca da impossibilidade de tributação dos lucros auferidos pelas empresas residentes na Argentina em face da prevalência do Tratado contra a dupla tributação, vez que demonstra inexistir incompatibilidade entre a norma interna e o acordo internacional, incidindo a tributação sobre os lucros auferidos pela controladora brasileira, o que afasta a aplicação dos Artigos 7 e 10 do referido Tratado. Em tais circunstâncias, deixa de ter qualquer relevo a interpretação que a Contribuinte extrai das disposições do Artigo 10, uma vez demonstrado que a incidência se dá sobre lucros, bem como esclarecido ser outro o conteúdo atribuído ao termo “disponibilizados” presente no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. Fl. 2785DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 De toda a sorte, como bem observa a PGFN, a melhor interpretação dos Artigos 10 e 23 do Tratado, firmado com o objetivo de evitar a dupla tributação, é afastar a aplicação do Artigo 23 se não houve tributação dos dividendos na Argentina. Esta, inclusive, a orientação do voto condutor do acórdão recorrido ao dar provimento ao recurso de ofício relativamente à tributação dos lucros auferidos por intermédio da controlada argentina: No entendimento adotado pela decisão recorrida, o dispositivo em questão implicaria na isenção dos dividendos pagos no Brasil, desde que haja previsão de tributação na Argentina. Mais ainda, a simples previsão de tributação no exterior, ainda que não concretizada, seria suficiente para estabelecer a isenção. Tal posicionamento torna letra morta o art. X da Convenção. Ora se esse artigo estabelece que os dividendos pagos pela empresa Argentina seriam tributados no Brasil, podendo ser tributados na Argentina, não se pode conceber que, dentro do mesmo diploma legal, esses mesmos dividendos não poderiam ser tributados no Brasil, se tributáveis – ainda que não tributados – na Argentina. Se o Tratado tem por objeto evitar a dupla tributação, a melhor interpretação conjunta dos dispositivos em comento é aquela através da qual se os dividendos pagos pelas sociedades residentes na Argentina não sofreram a incidência do imposto de renda na fonte, afastada estará a dupla tributação que se quer evitar, tornando-se tais quantias plenamente tributáveis no Brasil, nos termos do art. X. Por outro lado, se tais dividendos efetivamente foram objeto de tributação naquele país, aí sim será o caso de se aplicar o art. XXIII, com isenção tributária do IRPJ para os valores distribuídos a pessoas residentes no Brasil. Não havendo nos autos qualquer indicativo de que os dividendos foram tributados na Argentina, descabe falar-se em isenção no Brasil. Sob esse prisma voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para restabelecer a exigência do IRPJ referente aos valores distribuídos pela empresa controlada Holdtotal. (destacou-se) Assim, sob a interpretação aqui firmada, somente teria pertinência a dedução, no Brasil, do imposto de renda incidente no exterior, e, neste âmbito, constata-se que a Contribuinte alega, desde a impugnação, que foram pagos os impostos locais, os quais deveriam ter sido descontados do valor supostamente devido aqui no Brasil, nos precisos termos do artigo 26 da Lei n° 9.249/95 e do art. 14 da IN/SRF n° 213/02, comprometendo-se a juntar, posteriormente, tradução juramentada dos comprovantes dos pagamentos dos impostos na Argentina, Bolivia e Paraguai tão logo as referidas traduções fiquem prontas. Os documentos em língua estrangeira pertinentes à Holdtotal S/A constam às e-fls. 345/350, mas não há juntada posterior dos documentos traduzidos. De toda a sorte, a autoridade julgadora de 1ª instância, apesar de afastar a incidência sobre os lucros auferidos por meio da controlada argentina, observou que, além das deficiências formais nos documentos em língua estrangeira, a dedução do tributo neles indicados, referente ao ano-calendário 2005 no que diz respeito à Holdtotal S/A, não seria possível por inexistir lucro tributável apurado no período. Veja-se: Da mesma forma, os pagamentos referentes às empresas Loma Negra (Argentina) e Holdtotal (Argentina) não podem ser aproveitados para compensação com o IRPJ ou a CSLL, por terem sido excluídos do lançamento, no caso do IRPJ, e também porque, em conseqüência deste julgamento, não restaram valores a exigir em 2005, mas sim a redução do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL. Esse último motivo também afasta a compensação do imposto pago pela empresa Yguazú (Paraguai) em 2005. Resta analisar a possibilidade de aproveitamento dos pagamentos –efetuados pela empresa Yguazú do ano de 2004. Fl. 2786DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Foram apresentadas cópias simples de comprovantes de pagamento, sem que tenham sido reconhecidos pelo órgão arrecadador dos respectivos países e pela representação diplomática brasileira, como determina o §2° do artigo 26 da Lei n° 9.249/95, acima reproduzido. O artigo 16, §2°, II da Lei n° 9.430/96 prevê uma alternativa àquela exigência: [...] Portanto, para que não lhe fosse exigido o reconhecimento do documento pelo órgão arrecadador dos respectivos países e pela representação diplomática brasileira, a impugnante deveria ter comprovado que a legislação do pais de origem do rendimento prevê a incidência do imposto de renda sobre aqueles valores (já que o pagamento pode se referir a outros valores), o que ela não fez. Mas não é só isso. Para terem sua validade reconhecida, documentos em língua estrangeira devem estar traduzidos por tradutor juramentado, conforme dispõem o artigo 224 do atual Código Civil (Lei n° 10.406/2002), o artigos 157 do Código de Processo Civil, os artigos 129, § 6°, e 148 da Lei n° 6.015/73 (que dispõe sobre os registros públicos), e o artigo 18 do Decreto no 13.609/43 (que regulamenta o oficio de tradutor público), a seguir transcritos: [...] À luz dos diplomas legais transcritos, infere-se que a legislação impõe uma série de condições para que documentos e, mais especificamente no caso em comento, provas documentais redigidas em idioma estrangeiro tenham validade no Brasil e em repartições da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios ou em qualquer instância, juízo ou tribunal. Apesar de informar, na peça impugnatória, que juntaria aos autos a versão traduzida e juramentada dos comprovantes dos pagamentos, até o momento não há noticia nos autos de que isso tenha sido feito. Por esses motivos, também os pagamentos efetuados pela empresa Yguazú do ano de 2004 não serão considerados para fins de compensação. Em recurso voluntário, diante da exoneração da exigência, a Contribuinte nada apresentou acerca dos tributos pagos por Holdtotal S/A. E, com o provimento parcial do recurso de ofício, restabelecendo as exigências correspondentes aos lucros auferidos por intermédio de Holdtotal S/A, a primeira conclusão expressa no Acórdão nº 1402- 001.713 foi de, apesar da manutenção da incidência sobre os lucros auferidos por intermédio de Holdtotal S/A e Cauê Investiment Limited, nos valores de R$ 13.318.933,46 e R$ 1.340.221,62, respectivamente, apenas reduzir prejuízo fiscal e base negativa de CSLL no ano-calendário 2005, nos seguintes termos: Com base nos valores do LALUR, tem-se como resultado final deste julgamento, o cancelamento integral da autuação referente ao ano-calendário de 2004 e, para o ano-calendário de 2005, a redução do saldo de prejuízo fiscal para R$ 3.658.788,37 (R$ 18.317.943,45 – R$ 14.659.155,08) e na base de cálculo negativa da CSLL para R$ 3.752.147,07 (R$ 18.411.302,15 – R$ 14.659.155,08). Neste cenário, subsistiria o óbice aventado na decisão de 1ª instância para dedução de eventual tributo pago no exterior (inexistência de tributo apurado no ano-calendário 2005), até porque a Contribuinte não questionou este ponto quando opôs os primeiros Fl. 2787DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 embargos de declaração ao acórdão que, neste ponto, deu provimento ao recurso de ofício. Ocorre que, depois disso, em razão dos embargos da Unidade de Origem, o Colegiado a quo acolheu, no Acórdão nº 1402-002.397, a necessidade de recálculo assim apontada: Sob esse prisma, com base nos valores do LALUR, e levando-se em consideração o aproveitamento de parte do prejuízo fiscal e base de cálculo negativa nos autos do processo 10880.721862/2010-45, tem-se como resultado final deste julgamento o cancelamento integral da autuação referente ao ano- calendário de 2004, e para o ano-calendário de 2005: · a redução do valor tributável do IRPJ para R$ 9.968.027,94 (R$ 14.659.155,08 – (R$ 18.317.943,45 – R$ 13.626.816,32); · a redução da base de cálculo negativa da CSLL para R$ 2.857.311,55 (R$ 18.411.302,15 – R$ 894.835,52 – R$ 14.659.155,08). E, em face da reconstituição dos cálculos que resultou em valor tributável de IRPJ e CSLL no ano-calendário 2005, apesar de opor embargos de declaração contra esta decisão, a Contribuinte nada suscitou acerca da dedução do tributo que teria sido pago no exterior por Holdtotal S/A. Suas objeções nos embargos rejeitados (e-fls. 770/774) se dirigiram, somente, à repercussão dada ao aproveitamento de saldos de prejuízos fiscais e bases negativas ocorrido nos autos do processo nº 10880.721862/2010-45. Uma vez mantida a intepretação do Colegiado a quo acerca da incidência sobre os lucros da controlada argentina, descabe, nesta instância especial - cuja competência se limita à solução de dissídios jurisprudenciais acerca da interpretação da legislação tributária -, adentrar a aspectos fáticos da quantificação da exigência que não foram questionados oportunamente pela Contribuinte. Quanto às críticas tecidas pela Contribuinte acerca do desrespeito ao Artigo 7 do Tratado Brasil-Argentina, bastaria consignar que tal conclusão desconsidera as circunstâncias bem postas no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.832, para concluir que a tributação dos lucros da empresa brasileira não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento, pois como a controladora brasileira detém poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos e assim operacionalizar um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E isto também em razão de a norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158- 35/2001 se enquadrar no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC), consoante tem decidido este Colegiado, como é exemplo o Acórdão nº 9101-002.332, de 04/05/2016, orientado pelo voto do ex-Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. De seus termos são extraídos os fundamentos para reafirmar a compatibilidade da norma legal em referência com os Artigos 7 e 10 dos acordos internacionais, ainda que para tributar lucros auferidos por uma empresa produtiva no Chile, um país com níveis de tributação normais no plano internacional, como alega a Contribuinte, até porque, muito embora naquele caso concreto o debate tenha sido construído em face do Tratado Brasil –Holanda, a análise feita tem em conta os comentários às Convenções Modelo da OCDE e da ONU: O recorrente sustenta de início que se aplica ao caso o art. 7º da Convenção Brasil-Holanda de modo a afastar a incidência da norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001. Em sua linha argumentativa no recurso especial o recorrente sustenta pela aplicação do art. 7º da Convenção Brasil-Holanda, e da prevalência dos acordos internacionais sobre o direito interno, com base no art. 98 do CTN em Fl. 2788DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 jurisprudência do STF e do STJ. Neste aspecto específico (prevalência dos acordos internacionais tributários sobre o direito interno) concordo com o recorrente, porém o que ocorre in casu é que não há conflito entre a norma convencional e a norma interna, que são compatíveis, conforme se demonstrará adiante. Ao contrário do recorrente, entende-se correto o Ac. recorrido quando sustenta para efeitos da discussão dos presentes autos que (fls. 2.192-2.193): Ora, no caso em tela estamos falando de uma empresa domiciliada no Brasil e de suas receitas de participação nos lucros de uma controlada na Holanda. Ou seja, totalmente inaplicável o art. 7°, pois esse dispositivo só vedaria a tributação, pelo Brasil, de lucros aqui auferidos por empresa holandesa sem estabelecimento permanente no território nacional. O recorrente insiste que “os lucros são da empresa estrangeira”. De fato são, ocorre que a empresa estrangeira pertence a uma empresa brasileira e esta é que está sendo tributada. Adiante o recorrente cita acórdãos do CARF e do STJ para sustentar sua posição – aspectos que retomaremos adiante. Seguem as razões pelas quais concordo com as conclusões do Ac. recorrido e não entendo procedentes os argumentos do recorrente e do i. Relator. A tributação em bases universais para as pessoas jurídicas no Brasil que passou a ser disciplinada pelos arts. 25 a 27, Lei n. 9.249/1995 visa tributar as pessoas jurídicas brasileiras em relação à variação patrimonial positiva (acréscimo patrimonial) referente às suas atividades empresariais fora do País, o que antes não era feito. A questão gira, de fato, em torno do momento em que é feita essa tributação (aspecto temporal do fato gerador, como bem argumentado no Ac. recorrido), uma vez apurado o lucro da entidade investida (seja controlada ou coligada no exterior ou mesmo nos casos de investimento não relevante em que não se utiliza o método da equivalência patrimonial). Instrução Normativa SRF 38/1996 regulamentou a Lei n. 9.249/1995 (considerando o efetivo pagamento ou creditamento para efeito de tributação) e depois a Lei 9.532/1997 estabeleceu, também neste sentido, que os rendimentos auferidos por coligadas e controladas no exterior, por PJ no Brasil, seriam tributados quando disponibilizados (lucro das filais e sucursais continuaram a ser tributados na apuração, quando do balanço). Tratando-se, portanto, de mera norma de tributação universal, sem efeitos de norma CFC (destinada a evitar o diferimento indefinido da tributação das coligadas e controladas). Na sequência, a Lei Complementar n. 101, de 10 de janeiro de 2001, promoveu alteração no CTN em seu art. 43, introduzindo dois parágrafos, de forma a evidenciar a possibilidade de tributar rendas obtidas no estrangeiro e a possibilidade da definição do momento em que se pode tributar a variação patrimonial positiva no exterior, de titularidade de pessoa domiciliada no Brasil, nos seguintes termos: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: ... § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. Fl. 2789DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Entende-se que esses dispositivos não trouxeram, de fato, nenhuma novidade, mas apenas deixaram mais claras as possibilidades legais. Assim, se não havia problemas desde a edição da Lei n. 9.249/1995, com a edição da Lei Complementar n. 101/2001, que introduziu as modificações transcritas acima no CTN, nenhuma dúvida poderia haver com relação à possibilidade de lei ordinária definir o momento em que se pode tributar os lucros no exterior (que representam uma variação patrimonial positiva do investidor domiciliado no Brasil), e então sobreveio o art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-34, de 27 de julho de 2001, que foi “cristalizada” como MP n. 2.158-35/2001 (em decorrência do art. 2º da Emenda à Constituição n. 32/2001), e que tem a seguinte redação Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Veja-se que não se pode dizer que não disponibilidade jurídica, pois há. Tanto é que a controladora pode ter o lucro distribuído aqui no Brasil, conforme demonstra o C. Alberto Pinto em seu voto no Acórdão n. 1302-001.630 em trecho abaixo transcrito (fls. 2.127) (a legislação referida estava em vigor à época dos fatos geradores): 14. Verificado quando se deve aplicar o MEP, cabe agora analisarmos a mais importante conseqüência da sua aplicação, qual seja, o reconhecimento pela investidora dos lucros da investida ao mesmo tempo em que são produzidos, independentemente de terem sido distribuídos. Com isso, antes mesmo de serem recebidos, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP já representam um acréscimo patrimonial na investidora, pois, como bem ensina Modesto Carvalhosa (in Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, vol. 4 – tomo II, ed. Saraiva, pág. 50): “Há assim um registro concomitante do resultado na “sociedade filha’ e na ‘sociedade mãe’. Daí dizer que a investidora apropria, com a equivalência patrimonial, o resultado derivado de seus investimentos nas sociedades investidas por regime de competência, e não por caixa, quando distribuído”. [grifo nosso] 15. Além disso, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP, antes mesmo de serem efetivamente recebidos, podem ser distribuídos pela investidora aos seus acionistas (ou sócios), já que a maneira de evitar tal distribuição que seria pela constituição de uma reserva de lucros a realizar é uma mera faculdade da empresa, se não vejamos como dispõe o art. 197 da Lei nº 6.404, de 1976, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001: Art. 197. No exercício em que o montante do dividendo obrigatório, calculado nos termos do estatuto ou do art. 202, ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do exercício, a assembleia geral poderá, por Fl. 2790DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 proposta dos órgãos de administração, destinar o excesso à constituição de reserva de lucros a realizar. § 1º Para os efeitos deste artigo, considera-se realizada a parcela do lucro líquido do exercício que exceder da soma dos seguintes valores: I - o resultado líquido positivo da equivalência patrimonial (artigo 248); II - o lucro, ganho ou rendimento em operações cujo prazo de realização financeira ocorra após o término do exercício social seguinte. § 2º [...] 16. Dessa forma, caso a investidora não constitua reserva de lucros a realizar (o que poderá fazer, já que a formação de tal reserva é uma mera faculdade e, não, uma obrigação), o percentual de dividendos distribuídos poderá incidir sobre a parcela do seu resultado gerada por lucros ainda não distribuídos de investidas avaliadas pela equivalência patrimonial. Isso se deve ao fato de que a Lei das S/A adota o regime de competência, de tal sorte que, mesmo não tendo sido recebido os lucros das investidas (ou seja, de não ter sido financeiramente realizado), eles compõem o resultado da investidora, passível de distribuição aos acionistas (ou sócios). (Grifos e negritos no original). Deve-se deixar claro que esta forma de tributação é possível, corriqueira e constitucional em face da CF/88. Trata-se da prática corrente de tributação internacional, embora a lei brasileira (art. 74 da MP n. 2.158-34/ 2001) tenha fugido um pouco dos padrões internacionais ao tributar antecipadamente à distribuição tanto os lucros decorrentes de rendas ativas quanto de rendas passivas, de maneira genérica. Contudo, não há como fugir do fato de que renda é renda (independentemente de sua natureza jurídica, cláusula non olet). Assim tributar ou não determinada modalidade de renda é meramente uma questão de política tributária. Por outro lado o STF ao julgar o art. 74 da MP n. 2.158- 35/2001 (ADIn 2.588/DF) deixou bem claro que esta forma de tributação é constitucional, ou seja, é possível se tributar os lucros da controlada no exterior ainda que não distribuídos ao beneficiário efetivo residente no Brasil, i.e., ainda que não efetivamente distribuído ao controlador ou possuidor das cotas e capital residente no Brasil. O STF, por outro lado, restringiu a tributação das coligadas, entendendo constitucional somente se a investida estiver operando em paraísos fiscais (um arroubo de legislador positivo interferindo em atribuições constitucionais típicas de outros poderes do Estado, mas a decisão é definitiva neste aspecto). De lembrar, por oportuno, que o STF não decidiu sobre o efeito da incidência das convenções para evitar a dupla tributação, mesmo porque há dúvidas se este tema é matéria de índole constitucional. Muito foi falado a respeito da eficiência econômica da norma, mas isto, como já foi dito, é uma questão de política tributária. Se o efeito econômico da norma é ruim para a internacionalização das empresas brasileiras, é uma questão de opção do legislador, que apenas a torna questionável do ponto de vista de política tributária. A norma é constitucional, o STF não afastou a tributação dos lucros das controladas no exterior, ainda que não distribuídos. A norma brasileira atua da mesma forma como faz também grande parte dos países, por via das denominadas normas CFC (de Controlled Foreign Corporations), i.e., normas destinadas a impedir que os lucros acumulados no exterior pelos residentes no País tenham sua tributação postergada ad aeternum, ou seja, fazendo com que sua distribuição ou utilização que permitiria sua tributação em um regime normal nunca aconteça. Fl. 2791DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Veja-se que as diversas normas CFC existentes no diversos países tem diversos contornos, sendo que algumas só tributam rendas passivas, outras tributam rendas passivas e ativas (embora algumas dessas possam ser excluídas) (e.g., China, França e Nova Zelândia), outras tributam também as rendas ativas a depender do percentual em relação às rendas passivas (e.g., Turquia) não podendo, portanto este ser um critério de distinção. O conceito do que é uma empresa sujeita ao regime de norma CFC varia muito, dependendo do percentual de participação (e.g., na Nova Zelândia é 10%) e de outros fatores. Alguns países tem “listas negras” às quais se aplicam as normas CFC, outros tem “listas brancas” aos quais não se aplica, outros não tem lista nenhuma para efeito de aplicação da norma CFC. Alguns países tributam, via norma CFC, expressamente como distribuição presumida de dividendos, outros tem normas com estrutura semelhante à brasileira. Também o critério de definição do que é uma empresa controlada no exterior (CFC) para efeito de aplicação das normas típicas varia muito de país para país; alguns focam em evasão tributária, outros países tem normas de escopo mais amplo. Em suma, não há um padrão, e não há definição consensual do que seja uma norma CFC. Há apenas um ponto comum nas normas CFC: evitar o adiamento da tributação por tempo indefinido (antideferral) – e este requisito a norma brasileira cumpre. Mesmo a imputação de que a norma brasileira é genérica não se lhe aplica, visto que nos casos de investimento não relevante (critério que pode ser diferente em outro país), a tributação só se dá na distribuição dos dividendos. O fato da norma CFC brasileira ser uma norma “forte”, visando coibir práticas elisivas agressivas de uma forma mais estrita, não retira dela a natureza de norma CFC (aspectos que foram mitigados pelo novo tratamento do tema pela Lei 12.973/2014). No que diz respeito aos comentários da OCDE e conceito de norma CFC, incluindo o seu conceito, cumpre trazer à citação o que dispõe o par. 23 dos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da OCDE (parágrafo introduzido em 1992, com alterações, permanece na atualização de 2014, redação abaixo de 2003), também reproduzido e endossado nos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da ONU, conforme abaixo: 23. A utilização de sociedades de base também pode ser tratada por meio de disposições sobre sociedades estrangeiras controladas. Um número significativo de países membros e não-membros já adotaram tal legislação. Apesar do modelo deste tipo de legislação variar consideravelmente entre os países, uma característica comum dessas regras, que são agora reconhecidas internacionalmente como um instrumento legítimo para proteger a base tributária nacional, e fazem com que um Estado Contratante tribute seus residentes pelo rendimento atribuível a sua participação destes em determinadas entidades estrangeiras. Algumas vezes tem sido argumentado, com base em uma determinada interpretação de disposições da Convenção, tais como o parágrafo 1º do Artigo 7º e o parágrafo 5º do Artigo 10, que esta característica comum da legislação sobre sociedades estrangeiras controladas conflitaria com essas disposições. Pelas razões explicadas nos parágrafos 14 do Comentário ao Artigo 7º e parágrafo 37 do Comentário ao Artigo 10, essa interpretação não está em conformidade com o texto das disposições. Essa interpretação também não se sustenta quando estas disposições são lidas em seu contexto. Desse modo, embora alguns países tenham achado útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas não conflita com a Convenção, tal esclarecimento não é necessário. Reconhece-se que a legislação sobre sociedades estrangeiras Fl. 2792DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 controladas estruturada dessa forma não é contrária às disposições da Convenção. 5 (Negritou-se). Neste sentido há que se concordar com os argumentos trazidos nas contrarrazões, conforme transcrito adiante (fls. 2.509-2.510): O problema apontado por alguns, quando examinam o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é que ele teria sido amplo demais. A crítica à abrangência do dispositivo enfoca, mais precisamente, o fato de o legislador não ter limitado sua aplicação aos países com regime de tributação favorecida – método jurisdicional –e por não ter havido preocupação com a espécie de rendimento submetido ao regime CFC – método transacional. Apesar de pertinentes as críticas, é preciso enfatizar que essa foi a escolha feita pelo país ao adotar o seu regime CFC. Implica dizer que o legislador pátrio optou por não seguir integralmente as orientações da OCDE, o que é perfeitamente normal e válido. Vale lembrar que os trabalhos, orientações, relatórios e modelos elaborados pela OCDE não tem força cogente sobre nenhum país – nem mesmo para os seus membros. Portanto, o fato de o Brasil ter escolhido não incluir o método jurisdicional e o método transacional na legislação apenas indica uma opção de política fiscal. Contudo, isso não pode servir de fundamento para afirmar que não se pretendia instituir uma norma CFC por meio do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Nesse ponto, basta lembrar os elementos examinados acima –gramatical, histórico e finalístico – para se concluir pela natureza CFC da norma inserida no referido art. 74. Ademais, cumpre rebater uma crítica que constantemente é lançada contra a norma CFC brasileira, qual seja: não seguir o “padrão internacional”, uma vez que a maioria dos países, ao adotarem normas CFC, utilizam o método transacional e o jurisdicional como parâmetro. Em relação a esse aspecto, importante ressaltar que o fato de a norma brasileira ser diferente não retira a sua natureza de norma CFC. Primeiramente, cumpre frisar que o Brasil não está obrigado a seguir nenhum modelo – ainda mais da OCDE, que consiste em organização internacional da qual o Brasil não faz parte. Implica dizer que não existe nenhuma norma cogente, interna ou externa, que imponha ao Brasil a adoção de um modelo específico de legislação CFC. 5 The use of base companies may also be addressed through controlled foreign companies provisions. A significant number of member and nonmember countries have now adopted such legislation. Whilst the design of this type of legislation varies considerably among countries, a common feature of these rules, which are now internationally recognised as a legitimate instrument to protect the domestic tax base, is that they result in a Contracting State taxing its residents on income attributable to their participation in certain foreign entities. It has sometimes been argued, based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of Article 10, that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these provisions. For the reasons explained in paragraphs 14 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10, that interpretation does not accord with the text of the provisions. It also does not hold when these provisions are read in their context. Thus, whilst some countries have felt it useful to expressly clarify, in their conventions, that controlled foreign companies legislation did not conflict with the Convention, such clarification is not necessary. It is recognised that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the Convention. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 69-70 (disponivel em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf). Fl. 2793DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Por seu turno, relevante ressaltar que a essência da norma CFC foi preservada no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, visto que se estabeleceu um regime específico para a tributação dos rendimentos auferidos por intermédio de controladas e coligadas situadas no exterior – de modo a concretizar a tributação universal da renda e impedir o diferimento por tempo indeterminado da tributação. Esse aspecto é que deve ser levado em consideração ao definir a natureza da norma CFC, e não a observância de modelos elaborados por organismos internacionais – ainda mais quando o Brasil não for integrante desta organização internacional. Nessa perspectiva, apenas para reforçar o argumento, cabe citar o exemplo das regras sobre preço de transferência adotadas pelos Brasil. A Lei no 9.430, de 1996, ao instituir o regime de preço de transferência brasileiro, previu que o cálculo do preço parâmetro observaria a sistemática das margens fixas. Ocorre que essa metodologia é totalmente diferente da que é observada pela maioria dos países – notadamente, os países-membros da OCDE, que seguem o modelo elaborado pela referida organização internacional. Percebam, Srs. Conselheiros, que ninguém questiona a natureza das normas previstas nos art. 18 e 18-A da Lei no 9.430, de 1996, isto é, todos concordam que se tratam de regras sobre preço de transferência. Implica dizer que, mesmo o regime brasileiro de preço de transferência sendo distinto da maioria dos países, isso não serviu como justificativa para desqualificar as normas da Lei no 9.430, de 1996. A mesma lógica deve ser aplicada, agora, à norma CFC brasileira: não obstante o legislador pátrio ter seguido caminho diferente dos demais países, isso não configura motivo legítimo para rechaçar a natureza de norma CFC do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. (Negritos e sublinhados no original). Assim, não há como discordar dos argumentos das contrarrazões neste sentido, i.e., que se trata, in casu, de norma CFC, visando impedir o diferimento da tributação dos lucros obtidos no exterior, e que está perfeitamente compatível com o art. 43 do CTN. Entendo que, independentemente da existência dos §§ 2º e 3º do art. 43 do CTN, esta norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 seria válida, pois se destina a evitar, considerando o sistema de tributação universal, que o contribuinte adie indefinidamente a tributação de sua variação patrimonial positiva (fato gerador do imposto de renda) obtida no exterior. Lembro, novamente, que, em relação à pessoa física, desde antes de o CTN em vigor, existe a afetiva incidência do imposto de renda em bases universais, nunca tendo sido considerada incompatibilidade com o CTN. A alteração do CTN só deixou mais clara esta possibilidade que, repito, já existia, i.e., tanto a incidência em bases universais, quanto a possibilidade de tributar sua variação patrimonial positiva obtida no exterior, ainda que não efetivamente distribuída ao seu beneficiário efetivo domiciliado no Brasil. Convém ressaltar que neste ponto há uma divergência entre o voto condutor do C. Alberto Pinto e o voto do C. Eduardo de Andrade (fls. e-2.124-2.128), que acompanhou o voto vencedor pelas conclusões, sustentando que há presunção (a que chama de ficta) na distribuição dos lucros neste caso. Veja-se que tanto um raciocínio como o outro têm duas consequências comuns: mantém a tributação e afastam a aplicação do art. 7º dos acordos de dupla tributação, sendo que o segundo aparentemente, apenas aparentemente, poderia levar à aplicação do art. 10 (isto porque este art. só se aplica se houver distribuição efetiva) e o primeiro afasta tanto o art. 7º como o art. 10, de pronto. Voltarei a este ponto adiante no meu voto, mas estes esclarecimentos em relação a esses aspectos fazem-se necessários também aqui. Fl. 2794DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Não se pode concordar com a ideia do recorrente de que está a se tributar o lucro da entidade estrangeira no exterior enquanto no exterior, mas, o que o lucro da controlada no exterior representa em termos de variação patrimonial positiva no patrimônio da entidade brasileira (controladora), sendo esta é que é tributada. Repise-se, o fato gerador tributável é variação patrimonial positiva identificada na controladora brasileira, que corresponde aos lucros da controlada no exterior. Não existe, portanto, o exercício de poderes coercitivos e sancionatórios do Fisco brasileiro em território estrangeiro, pois a entidade tributada é a brasileira, em território brasileiro. O fato de a IN n. 213/2003 determinar que se inclua para efeito de cálculo o lucro do exterior antes da tributação é mera metodologia de cálculo, de modo a permitir que o imposto pago no exterior seja deduzido do imposto a ser pago no Brasil, caso contrário, e.i., se fosse pelo valor líquido, sempre haveria tributação, ainda que a alíquota do países estrangeiro fosse maior que a brasileira. Ou seja, se alíquota do país estrangeiro for igual ou maior que a brasileira nada há a pagar, o que só acontece se for inferior à brasileira. Nesse sentido, esta metodologia é correta para se aplicar o art. 26 da Lei n. 9.249/1995, conforme se extrai do seu texto, que segue transcrito: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. § 1º Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil. § 2º Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto. § 3º O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que o imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte- americanos e, em seguida, em Reais. Conforme disciplinado pela IN SRF n. 213/2002, em seu artigo 1º, §7º, e artigo 14, relativamente aos seus §§ que importam para a discussão do tema, que estatuem: Art. 1º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, por pessoa jurídica domiciliada no Brasil, estão sujeitos à incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), na forma da legislação específica, observadas as disposições desta Instrução Normativa. ... § 7º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem. Fl. 2795DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 ... COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO NO BRASIL Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil. ... § 7º O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real. ... § 9º O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na apuração do lucro real. É neste sentido, também, que dispõe o Tratado Brasil-Holanda em seu artigo 23, § 5º, abaixo transcrito: CAPÍTULO IV Eliminação da Dupla Tributação ARTIGO 23 Eliminação da Dupla Tributação 1. Ao tributar os seus residentes, a Holanda pode incluir na base de cálculo os rendimentos que, nos termos desta Convenção, podem ser tributados no Brasil. ... 5. Quando um residente no Brasil receber rendimentos que, nos termos desta Convenção, possam ser tributados na Holanda, o Brasil permitirá, como dedução do imposto de renda dessa pessoa, um valor igual ao imposto de renda pago na Holanda. Todavia, a dedução não será maior do que a parcela do imposto que seria devido antes da inclusão do crédito correspondente aos rendimentos que podem ser tributados na Holanda. A respeito do cálculo do imposto conforme previsto na IN 213/2002, veja-se que metodologia de incluir na tributação o valor antes de deduzido os tributos pagos no exterior, para somente depois permitir sua dedução, é a única forma de cálculo que permite a dedução do tributo pago no outro estado, sendo, portanto, norma que protege o contribuinte brasileiro. À evidência, não há incompatibilidade ou conflito na aplicação dos dispositivos da legislação interna e da norma convencional. Também do ponto de vista histórico o tema deve ser analisado. O artigo 7º das CDT foi pensado para se impedir que sejam tributados na fonte receitas “(“lucros” –profits) remetidas ao país de residência, sem que haja uma presença efetiva da empresa no outro país, a não ser que o rendimento seja abrangido nos outros itens específicos do tratado. Assim, se tiver um estabelecimento Fl. 2796DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 permanente (no que se remete ao art. 5º da CDT, que define os critérios para este fim), ou tiver um subsidiária, uma controlada, os lucros podem ser tributados também pelo país em que eles são gerados. Quando o art. 7º foi pensado, no início do século passado e depois na década de 1940 (modelos do México e Londres), não existiam normas CFC, elas surgiram depois, na década de 1960 (primeiramente nos EUA). Assim, não é lógico dizer que o art. 7º foi criado para evitar a aplicação de norma CFC, como fazem alguns, tentando inferir a caracterização da norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 como contrária aos princípios que regem a tributação internacional. Ainda à luz do argumento histórico, não é correto dizer que apenas a partir de 2003 se passou a considerar as normas CFC compatíveis com os tratados. Na verdade, desde o seu surgimento elas são compatíveis com os tratados, basta ver o citado par. 23 dos comentários ao art. 1º que vem de longa data, e veja-se o que diz o texto do referido par. 10.1 (referente á atualização dos comentários à Convenção Modelo da OCDE de 2003, reproduzido nas atualizações até 2014, com pequenas modificações), e corroborado na Convenção Modelo da ONU, como segue: 10.1 O número 1 tem como propósito definir os limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros realizados na sua atividade por empresas residentes do outro Estado Contratante. Em contrapartida, este número não restringe o direito de um Estado Contratante tributar os seus próprios residentes nos termos das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas, constantes da sua legislação interna, ainda que o imposto desse aplicado a esses residentes possa ser calculado em função da parte de lucro de uma empresa residente em outro Estado Contratante, imputável à participação desses residentes na referida empresa. O imposto deste modo aplicado por um Estado aos seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado, pelo que não se pode considerar que o mesmo incide sobre tais lucros (ver também o parágrafo 23 dos Comentários ao Artigo 1.º e os parágrafos 37 a 39 dos Comentários ao Artigo 10º). 6 (Negritou-se). O fato de que apenas a partir de 2003 o texto do parágrafo 10.1 dos Comentários ao art. 7 passou a constar dos comentários da Convenção Modelo da OCDE, e da ONU a partir de 2011, apenas reflete a consolidação deste entendimento. 7 É verdade que apenas uns poucos países não concordam expressamente com isto: Bélgica (cuja reserva foi transcrita no texto do recurso especial), Irlanda, Luxemburgo e Holanda (4 dentre os 30 membros da OCDE à época, i.e., menos que 14% dos seus membros, sendo que desses, dois têm notórios regimes privilegiados de tributação). Contudo, apenas os três primeiros fizeram reservas aos comentários constantes do parágrafo 10.1. do art. 7º - a 6 No original em inglês: 13. The purpose of paragraph 1 is to provide limits to the right of one Contracting State to tax the business profits of enterprises [that are residents] of the other Contracting State. The paragraph does not limit the right of a Contracting State to tax its own residents under controlled foreign companies provisions found in its domestic law even though such tax imposed on these residents may be computed by reference to the part of the profits of an enterprise that is resident of the other Contracting State that is attributable to these residents’ participation in that enterprise. Tax so levied by a State on its own residents does not reduce the profits of the enterprise of the other State and may not, therefore, be said to have been levied on such profits (see also paragraph 23 of the Commentary on Article 1 and paragraphs 37 to 39 of the Commentary on Article 10). UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 144 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio (OCDE). Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, fl. 179-180. 7 O relatório da OCDE sobre o tema, publicado após os estudos da Organização, data de 1987 (OECD. Double Taxation Convention and the Use of Base Companies. Paris: OECD, 1987.) Fl. 2797DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Holanda não tem reserva no art. 7º ou seus comentários. A bem da verdade, a Holanda faz uma restrição aos comentários do art. 1º da Convenção Modelo da OCDE. Aqui cabe uma distinção importante. Ao que consta o Brasil nunca recebeu uma indicação formal de que a Holanda entende incompatível a aplicação da norma brasileira CFC em face da Convenção Brasil-Holanda. Assim, como o Brasil não é membro da OCDE, a restrição posta pela Holanda em um documento da OCDE, diz respeito somente aos países membros da OCDE. Na Convenção Modelo da ONU (organização da qual ambos países são membros) não consta manifestação da Holanda neste sentido, o que é relevante pois os dispositivos do art. 7º são semelhantes. Não se pode tomar deliberações unilaterais constantes em documento de organização internacional de que o Brasil não faça parte como fonte de direito, este tipo de registro nem sequer pode ser entendido como soft law . E ainda que fosse, em matéria tributária este tipo de soft law não se presta a ser fonte imediata de direito. Há que destacar também, como é assente, que o art. 7º se presta a eliminar a chamada dupla tributação jurídica (tributação sobre a mesma pessoa em relação ao mesmo rendimento, por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo) – caso típico da tributação na fonte nas remessas (vis a vis à tributação no domicílio do mesmo contribuinte) e não a dupla tributação econômica (tributação do mesmo rendimento por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo, nas mãos de duas pessoas diferentes) – que é a suscetível de acontecer com as normas CFC, mas cujos efeitos podem ser mitigados pela aplicação dos art. 23 das convenções modelo e, a depender da situação (preços de transferência), também pelo art. 9º (que trata das empresas associadas). 8 Por esse raciocínio também não se aplica o art. 7º à situação de incidência de norma CFC. O art. 7º das convenções é um dispositivo que visa disciplinar a tributação dos estabelecimentos permanentes, não permitindo a tributação no outro estado, quando lá não há estabelecimento permanente, aplicando-se os outros artigos do tratado, se for ocaso. No caso em questão não existe a discussão acerca da existência ou não de um estabelecimento permanente, o que existe é uma empresa na Holanda, controlada por uma brasileira (cujas relações se inserem no âmbito do art. 9º da Convenção). Assim, aplica-se, sim, o art. 23, § 5º, da Convenção Brasil-Holanda– veja-se a IN SRF n. 213/2002 que, pela sistemática descrita em seus artigos 13 a 15 permite a dedução do imposto pago na Holanda na sistemática de imputação, coadunando-se integralmente com o referido art. 23, no sentido de evitar que ocorra a dupla tributação, já que o tributo pago na Holanda é considerado para efeitos do pagamento do tributo no Brasil. Pode-se dizer que há duas opções ao intérprete da norma CFC: a) simplesmente é tributada a variação patrimonial verificada no Brasil, que corresponde ao lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o 8 Conforme Klaus Vogel: “C) Relation between Art. 9 (1) and the distributive rules: Both Art. 7 and Art. 9 indicate that business profits should be taxed in the State in which the originate economically. According to Art. 7, this may be the enterprise's State of residence or the State of the permanent establishment. According to Art. 9, it should be the State of residence of the enterprise the profits of which were reduced. Art. 7, read in conjunction with Art. 23 serves the purpose of avoiding double taxation of one and the same taxpayer by the State of residence and by the State of source. Art. 9 differs from Art. 7 and the other MC distributive rules in that it deals with the relationship of Two States of residence and the taxation of legally independent taxpayers, each of them by his State of residence. In essence, however, there is a close connection with the typical distributive rules inasmuch as Art. 9 concerns the question of whether an element of profits which has been (or possibly will be) subjected to tax in the foreign contracting State may nevertheless be attributed to, and taxed in the hands of, a domestic enterprise. Consequently, Art.9 is designed to avoid economic double taxation[…].”(Negritros no original). VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation. 3 ed. Londres: Kluwer, 1991, p. 518. Fl. 2798DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 balanço da controlada ou coligada – intepretação estática; b) o que se tributa é a distribuição presumida de dividendos ou lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação dinâmica. De toda sorte, ambas formas de intepretação, estática ou dinâmica levam ao mesmo resultado e afastam a aplicação dos acordos de maneira geral, primeiro, conforme demonstrado ao art. 7º, não se aplica de forma alguma ao presente caso, tratando-se de equívoco entender que o art. 7º das Convenções Modelo da ONU e da OCDE foi construído com a finalidade de eliminar a tributação em bases universais dos estados contratantes (que é o que infere se aplicado este dispositivo como quer o recorrente), e, segundo, porque, no caso da intepretação dinâmica, o art. 10, que se aplicaria, não se aplica diretamente porque o art. 10 das Convenções Modelo da ONU e da OCDE só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos, assim como o art. 10 da Convenção Brasil-Holanda. Ou seja, só vai ser aplicado no futuro, quando da efetiva distribuição – mas esta situação independe de qualquer interpretação que não a literal – mas, curiosamente, seria também afastada pela intepretação que o recorrente dá ao art. 7º. Nesta análise cumpre também evidenciar este ponto basta contrastar aqueles argumentos com o que diz o art. 5º, § 8º, da Convenção Brasil-Holanda: 8. O fato de uma sociedade residente de num Estado Contratante controlar ou ser controlada por sociedade residente no outro Estado Contratante, ou exercer suas atividades naquele outro Estado (quer por meio de um estabelecimento permanente, ou por outro modo), não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra. Veja-se que, literalmente, o dispositivo diz que o fato de uma sociedade residente num Estado Contratante controlar no outro Estado Contratante outra sociedade, não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra – ou seja, não se aplica o art. 7º na situação do presente processo. Em outras palavras, como a recorrente não atua na Holanda por via de um estabelecimento permanente, de forma alguma há que se cogitar da aplicação do art. 7º (quando da efetiva distribuição de dividendos se aplicará o art. 10). 9 9 É o que claramente se denota do Manual da ONU sobre a Administração de Tratados de Dupla Tributação para Países em Desenvolvimento, conforme abaixo: Business profits derived by nonresidents in the source country are potentially taxable under several provisions of a tax treaty, depending on the type of business activity. For example, profits from immovable property are taxable under Article 6; profits from international shipping and transportation are taxable under Article 8; profits from holding investments or licensing or leasing property are taxable under Articles 10, 11 and 12; and profits from services may be taxable under Article 14 (United Nations Model Convention, independent personal services) and Article 17 (artistes and sportspersons). These other provisions prevail over Article 7, subject to the throwback rules in Article 10 (4), Article 11 (4) and Article 12 (4) of the United Nations Model Convention and Article 12 (3) of the OECD Model Convention. Each provision contains its own threshold for source country taxation. For example, in the case of Ms. X carrying on business as an independent contractor, her profits would be taxable under Article 14 of the United Nations Model Convention, whereas the income earned by Xco would be taxable under Article 7. The MNE [Empresa Multinacional] that carries on business in the source country through a PE [estabelecimento permanente] would be taxable under Article 7, but under Article 10 if it carries on business in the source country through a local subsidiary when the subsidiary distributes the profits in the form of dividends. (Negritos, itálicos e acrécimos nossos) Ver em LI, Jinyan. Taxation of nonresidents on business profits. In: TREPELKOV, Alexander; TONINO, Harry; HAIKA, Dominika (Edits). United Nations Handbook on Selected Issues in Administration of Double Tax Treaties for Developing Countries. New York: UN, 2013, p. 205. Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Handbook_DTT_Admin.pdf. Fl. 2799DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Veja-se também que o que art. 7º diz e busca preservar refere-se a quando uma empresa tem atuação empresarial no outro país por ela mesma. Se esta atuação se faz por meio de participação em outra empresa residente no outro país (seja via controle ou mera participação societária), o art. 7º não se aplica, mas sim, conforme a circunstância, o art. 9º (nas transações entre as empresas associadas) ou o art. 10 (na distribuição dos lucros ou dividendos– que são tributáveis na fonte e na residência do controlador). E veja-se que art. 9º é no sentido de se atribuir o auferimento de rendimentos resultantes das relações entre empresas nessas condições de forma que os lucros devem ser ajustados ao mesmo montante que seriam os lucros no caso de empresas independentes – princípio arm´s lenght e que remete à legislação interna de cada país como fazê-lo (normas de preços de transferência). 10 Ou seja, como já foi dito, a intepretação dada pelo recorrente ao art. 7º impõe ao Brasil, em relação aos países que tenha tratado, uma tributação em bases territoriais e não em bases universais – o que obviamente não é o objetivo das convenções, mas sim a eliminação ou diminuição da dupla tributação. Para esclarecer esse ponto, cumpre reproduzir os comentários à Convenção Modelo da OCDE, de 2005, na introdução aos comentários ao art. 7º, que também são considerados no Modelo da ONU (organização da qual o Brasil faz parte): RELATIVO À TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DAS EMPRESAS Observações prévias O presente Artigo é, em muitos aspectos, a continuação e o corolário do Artigo 5º, que define o conceito de estabelecimento estável. O critério de estabelecimento estável é normalmente utilizado nas convenções internacionais de dupla tributação a fim de determinar se um dado elemento do rendimento deve ser tributado ou não no país em que é realizado; todavia, este critério não oferece só por si uma solução cabal ao problema da dupla tributação dos lucros industriais e comerciais. Para evitar a concorrência de uma dupla tributação deste tipo, é necessário completar a definição de estabelecimento estável, acrescentando uma série de normas acordadas que permitam calcular o lucro realizado pelo estabelecimento estável ou por uma empresa que leve a efeitos operações comerciais com um membro estrangeiro do mesmo grupo de empresas. Pondo a questão de uma forma ligeiramente diferente, quando uma empresa de um Estado Contratante exerce uma actividade comercial ou industrial no outro Estado Contratante, as autoridades deste segundo Estado devem interrogar-se sobre dois pontos antes de tributarem os lucros das empresas: em primeiro lugar, a empresa possui um estabelecimento estável no seu país? Na afirmativa, quais são, eventualmente, os lucros relativamente aos quais este estabelecimento estável deve ser tributado? São as regras a aplicar em resposta a esta segunda questão que constituem o objecto do Artigo 7º. As regras que permitem calcular os lucros realizados por uma empresa de um Estado Contratante que efectua operações comerciais com uma Empresa de outro Estado Contratante, quando ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo empresarial de facto sobre o mesmo controlo, estão contidas no Artigo 9º. 11 10 Conforme se pode ler em SOLUND, Stig ; VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira . The Commentary on Article 9 The Changes and Their Significance (Transfer Pricing) and the Ongoing Work on the UN Transfer Pricing Manual. Bulletin for International Taxation, v. 66, p. 608-612, 2012. 11 OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Patrimônio (OCDE). CEF/DGI/MFPortugal. Versão Condensada. Coimbra: Almedina, 2005, p. 173. Fl. 2800DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 O entendimento pela não aplicação do art. 7º às normas CFC, embora objeto de alguma controvérsia, é corrente e aceito na doutrina internacional 12 e nacional e pela jurisprudência de diversos países. A doutrina nacional, referindo-se à norma CFC brasileira, também tem posições no sentido da não afetação dos tratados, e.g., Marco Aurélio Greco, conforme se transcreve abaixo: Para Marco Aurélio Greco, uma vez que o referido artigo 74 estabelece a tributação de uma variação positiva de patrimônio da empresa brasileira, não haveria base para se falar em bloqueio da tributação prevista neste dispositivo em função da aplicação do art. 7º das convenções internacionais assinadas pelo Brasil, já que, em nenhum momento, se estaria tributando lucros da empresa residente no outro país. Em sua visão, mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a isenção dos dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil, não estaria afastada a tributação do art. 74, uma vez que, como dito acima, seu entendimento é no sentido de que esta regra prevê a tributação de um acréscimo patrimonial ocorrido no Brasil e não do resultado ainda não distribuído pela empresa brasileira. 13 Em relação à jurisprudência internacional, i.e., casos de outros países sobre o tema constata-se que majoritariamente as decisões tendem a afastar a aplicação dos tratados às normas CFC. Veja-se, por exemplo casos recentes como o Cemex Net, 14 decidido pela Suprema Corte do México, em questão que envolvia a norma CFC mexicana e o tratado México-Irlanda (de lembrar que o México é membro da OCDE), mantendo a tributação e sustentando que norma CFC e o referido acordo não são contraditórios, mas complementares. Tal julgado resultou na Tese 166820, de julho de 2009, da SCJN (Suprema Corte de Justiça da Nação) do México, onde se lê: El artículo 212 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que los residentes en México o en el extranjero con establecimiento permanente en el país pagarán el impuesto por los ingresos de fuente de riqueza ubicada en el extranjero sujetos a regímenes fiscales preferentes que generen directamente o los que generen a través de entidades o figuras jurídicas extranjeras en las que aquéllos participen, en la proporción que les corresponda. Por otro lado, diversos tratados internacionales para evitar la doble tributación celebrados por México establecen que los ingresos de una empresa residente en un Estado contratante sólo pueden gravarse en ese Estado. En relación con lo anterior, se aprecia que lo que la legislación nacional grava no son directamente las utilidades de las empresas residentes en el extranjero, sino los beneficios que los residentes en México (y los no residentes con establecimientos permanentes en el país) obtienen de su participación en la generación de ingresos en aquellas jurisdicciones, lo que no se contrapone con los tratados mencionados. Esto es, la legislación nacional grava el ingreso que corresponde al residente en territorio nacional o al establecimiento permanente del no residente, determinado conforme al ingreso o rendimiento de la figura jurídica "residente en el extranjero", aun si el dividendo, utilidad o rendimiento no ha sido distribuido y, de esta forma, la legislación mexicana atribuye al contribuyente residente en México o 12 Ver e.g., LANG, Michael. “CFC Regulations and Double Taxation Treaties”. Bulletin for International Fiscal Documentation. Vol 57:2, pp. 51-58 (2003). 13 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio André. Tributação Direta: Imposto sobre a Renda. In: UCKMAR, Victor et al. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo: Dialética:2012, p. 407-408. 14 Amparo en revisión 107/2008. Cemex Net, S.A. de C.V. y otras. 9 de septiembre de 2008. Ver também http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf Fl. 2801DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 no residente con establecimiento permanente un monto equivalente a los ingresos obtenidos de la entidad o figura residente en aquel Estado conforme a lo que corresponda a la participación directa o indirecta que se tenga en esta última, de donde se advierte que no se grava el ingreso de la entidad residente en el extranjero, sino la parte del rendimiento que corresponde al inversionista y que es susceptible de gravarse, atendiendo a la distinta personalidad del contribuyente en México, y cumpliendo con la intención de hacer pesar en el patrimonio de éste el impacto positivo que corresponde al ingreso, según su participación en el capital, y evitando el diferimiento en su reconocimiento. En ese sentido, se concluye que las disposiciones contenidas en el Capítulo I del Título VI de la Ley del Impuesto sobre la Renta no transgreden el artículo 133 constitucional. 15 (Negritos e itálicos nossos). Há outros exemplos internacionais pela manutenção da norma CFC em face dos acordo de dupla tributação, cita-se, e.g.: o caso A Oyi ABp, decidido em 2002 pela Suprema Corte Administrativa da Finlândia (envolvendo a Convenção Finlândia-Bélgica), a decisão n. 265505 da Suprema Corte Administrativa da Suécia (Skatterättsnämnden, Apr. 3, 2008, 265505), envolvendo a Convenção Suécia-Suíça; o caso decidido pela Suprema Corte japonesa em 2008 (caso GyoHi), tratando da aplicação da Convenção Japão-Singapura, dentre outros, todos no sentido de que a existência de uma convenção de dupla tributação (que inclui o art. 7º) não impede a aplicação da norma CFC. Assim, verifica-se que a decisão recorrida é consentânea com a prática internacional, seja a jurisprudência judicial e administrativa internacional mais atual, seja a doutrina. Pelos motivos expostos, entende-se que a decisão recorrida não contradiz a Convenção, pois o art. 7º não se aplica ao caso presente (pois diz respeito a controlada de empresa brasileira no exterior), e também por tratar-se de norma CFC. Ainda no que diz respeito à possibilidade da incidência do art. 10, veja-se o que os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da ONU, que reproduz os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da OCDE, dizem em seu par. 39: 39. Quando a sociedade controlada distribui efetivamente dividendos, as disposições convencionais relativas aos dividendos são normalmente aplicáveis, dado tratar-se de rendimentos com a natureza de dividendos, nos termos da Convenção. O país da sociedade controlada pode, portanto, sujeitar o dividendo a uma retenção na fonte. O país da residência do acionista aplicará os métodos normais para evitar a dupla tributação (concedendo um crédito de imposto ou uma isenção). Assim, a retenção na fonte sobre os dividendos daria direito a um crédito de imposto no país do acionista, mesmo que os lucros distribuídos (dividendos) tivessem sido tributados anos atrás por força das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas ou de outras disposições com idênticos efeitos. 16 É, porém, duvidoso, que a Convenção obrigue a proceder desse modo, neste caso. A maior parte das vezes, o dividendo nessa qualidade fica isento de imposto (por já ter sido tributado por força da legislação ou das regras em causa), podendo dizer-se que a concessão de um crédito de imposto não tem fundamentação. Por outro lado, se fosse possível evitar a concessão de créditos de imposto mediante a simples tributação antecipada do dividendo, em virtude de uma disposição visando impedir a evasão fiscal, tal facto iria contrariar o objetivo da Convenção. O princípio geral atrás enunciado 15 Disponível em http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf 16 Nota nossa ao comentário: está a referir-se às normas CFC. Fl. 2802DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 aconselharia a concessão do crédito de imposto, cujas modalidades dependeriam no entanto dos aspectos técnicos deste tipo de disposições ou de regras e dos regimes de imputação dos impostos estrangeiros no imposto nacional, bem como das circunstâncias específicas do caso particular (prazo decorrido desde a tributação do dividendo presumido, por exemplo). Todavia, os contribuintes que recorrem a sistemas artificiais assumem riscos contra os quais não podem ser inteiramente protegidos pelas autoridades fiscais. 17 (Negritou- se). Ademais, com a introdução da norma CFC, a expressão “lucros considerados disponibilizados” contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001, há que ser interpretada e definida. Como não está definida na Convenção Brasil- Holanda, busca-se o que dispõe seu art. 3º, par. 2 que diz: “2. Para a aplicação desta Convenção por um Estado Contratante, qualquer expressão que nela não esteja definida terá o significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado, relativamente aos impostos aos quais se aplica a Convenção, a não ser que o contexto imponha interpretação diversa.” Ou seja, em circunstância que tais a própria Convenção remete ao entendimento contido na própria legislação interna. O tratado tem que ser interpretado com um todo, considerando todas as normas pertinentes. 18 O que reforça o entendimento do Acórdão recorrido no sentido de que corretamente decidiu. Por tais razões, valem aqui as conclusões assim expostas no referido julgado: A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 é norma que visa evitar o diferimento eterno do pagamento do IRPJ decorrente dos ganhos de atividades no estrangeiro das empresas brasileiras, enquadrando-se no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC). O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a cobrança do IRPJ nessa modalidade, inferindo-se, portanto, sua adequação ao que é preconizado pelo art. 43 do CTN, embora tenha concluído por haver restrições no caso das coligadas no exterior – matéria estranha ao presente processo. 17 39. Where dividends are actually distributed by the base company, the provisions of a bilateral convention regarding dividends have to be applied in the normal way because there is dividend income within the meaning of the convention. Thus, the country of the base company may subject the dividend to a withholding tax. The country of residence of the shareholder will apply the normal methods for the elimination of double taxation (i.e. tax credit or tax exemption is granted). This implies that the withholding tax on the dividend should be credited in the shareholder’s country of residence, even if the distributed profit (the dividend) has been taxed years before under controlled foreign companies legislation or other rules with similar effect. However, the obligation to give credit in that case remains doubtful. Generally the dividend as such is exempted from tax (as it was already taxed under the relevant legislation or rules) and one might argue that there is no basis for a tax credit. On the other hand, the purpose of the treaty would be frustrated if the crediting of taxes could be avoided by simply anticipating the dividend taxation under counteracting legislation. The general principle set out above would suggest that the credit should be granted, though the details may depend on the technicalities of the relevant legislation or rules) and the system for crediting foreign taxes against domestic tax, as well as on the particularities of the case (e.g. time lapsed since the taxation of the “deemed dividend”). However, taxpayers who have recourse to artificial arrangements are taking risks against which they cannot fully be safeguarded by tax authorities. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 189 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio. Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, p. 242-243. (Negritou-se). 18 AUST, Anthony. Modern Treaty Law and Practice. London: CUP, 2004, p. 202. Fl. 2803DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 não incide sobre o lucro da entidade estrangeira sobre o controle da entidade brasileira, mas sobre o seu reflexo no patrimônio da entidade brasileira, auferível pelo MEP, por conseguinte, não há que se cogitar de aplicação do art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, ainda que considerada como incidente sobre a distribuição presumida de dividendos, o que afastaria de pronto o art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU, afasta também a incidência imediata do art. 10 daquelas convenções visto que o art. 10 só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos – o que não é o caso. Como a Convenção de Dupla Tributação Brasil-Holanda não traz norma específica relativa à situação prevista na norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, e não há como fazer incidir no caso o art. 7º ou o art. 10 do referido Acordo, pelas razões já expostas, conclui-se que não há conflito entre a norma interna e a Convenção Brasil-Holanda, sendo inapropriada qualquer alegação no sentido de violação do que dispõe o art. 98 do CTN (norma de resolução de conflitos) À vista dessas conclusões, com o devido respeito às posições contrárias, ficam afastados inelutavelmente os argumentos do recorrente e do voto do i. Relator, confirmando-se as conclusões do Ac. recorrido, pelo que nego provimento ao recuso especial do contribuinte em relação ao IRPJ. Como já exposto, desnecessário discutir aqui se o tratado abrange também a CSLL, tendo em vista o que dispõe o art. 11 da Lei n. 13.202, de 8 de dezembro de 2015. Assim, embora se entenda que os tratados abrangem também a CSLL, no caso presente o que não se aplica é o Convenção Brasil-Holanda, por conseguinte mantém-se a decorrência do lançamento em relação à CSLL. Destaque-se que o voto antes transcrito manifesta-se na mesma linha exposta pela PGFN acerca do alcance da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADIN nº 2.588, exposto com mais detalhamento nas contrarrazões aqui apresentadas e adotadas neste voto, na forma a seguir reproduzida: Diante do impasse, o tribunal houve por bem PROCLAMAR o resultado na ADI 2588, para após, diante do que sobejasse, adentrar na discussão dos recursos extraordinários, caso a caso. Assim, restou fixado o seguinte entendimento: a) Questões para as quais houve quórum constitucional: • A declaração da inconstitucionalidade da tributação do lucro em relação às empresas coligadas no Brasil, por meio de suas coligadas no exterior, localizadas em países de tributação dita “normal”, com efeito vinculante e eficácia erga omnes. • A declaração de constitucionalidade da tributação do lucro em relação às empresas controladoras no Brasil, por meio de suas controladas no exterior, localizadas em países com tributação favorecida, com efeito vinculante e eficácia erga omnes. b) Questões que não alcançaram quórum constitucional: Fl. 2804DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 • Tributação do lucro em relação às empresas coligadas no Brasil, por meio de suas coligadas no exterior, situadas em países com tributação favorecida. • Tributação do lucro em relação às empresas controladoras no Brasil, por meio de suas controladas no exterior, situadas em países com tributação dita “normal”. O quanto ora é relatado está devidamente registrado nos votos apresentados pelos Ministros, e foi retratado na ementa do acórdão da ADIN. Veja-se o teor da ementa lavrada: “Ementa: TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATA DO BALANÇO EM QUE TIVEREM SIDO APURADOS (“31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO”). ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM 2001. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE. MP 2.158-35/2001, ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, § 2º (LC 104/2000). 1. Ao examinar a constitucionalidade do art. 43, § 2º do CTN e do art. 74 da MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro resultados: 1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que o dia 31 de dezembro de cada ano está dissociado de qualquer ato jurídico ou econômico necessário ao pagamento de participação nos lucros; 1.2. Constitucionalidade incondicional, seja em razão do caráter antielisivo (impedir “planejamento tributário”) ou antievasivo (impedir sonegação) da normatização, ou devido à submissão obrigatória das empresas nacionais investidoras ao Método de de Equivalência Patrimonial – MEP, previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248); 1.3. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos impugnados apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos pela empresa estrangeira controlada; 1.4. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade do texto impugnado para as empresas controladas ou coligadas sediadas em países de tributação normal, com o objetivo de preservar a função antievasiva da normatização. 2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões majoritárias, a composição do resultado reconhece: 2.1. A inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam “paraísos fiscais”; 2.2. A aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei); 2.3. A inconstitucionalidade do art. 74 par. ún., da MP 2.158-35/2001, de modo que o texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros Fl. 2805DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 apurados até 31 de dezembro de 2001. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente, para dar interpretação conforme ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, bem como para declarar a inconstitucionalidade da clausula de retroatividade prevista no art. 74, par. ún., da MP 2.158/2001. (ADI 2588, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2013, DJe-027 DIVULG 07-02-2014 PUBLIC 10-02-2014 EMENT VOL- 02719-01 PP-00001) Na mesma assentada, a Suprema Corte procedeu ao julgamento de dois RREE que versavam sobre a mesma matéria, e decidiu, no RE 541090/SC (já com votos de novos Ministros que não haviam votado na ADI, como Teori Zavascki), que a norma do art 74 seria aplicável também às controladas sediadas em países com tributação dita “normal”. O teor da ementa é cristalino, quanto a isto, particularmente em seu parágrafo 2: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 541.090 SANTA CATARINA RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA REDATOR DO ACÓRDÃO:MIN. TEORI ZAVASCKI ACÓRDÃO RECTE.(S) :UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) :EMPRESA BRASILEIRA DE COMPRESSORES S/A ADV.(A/S) :SÉRGIO FARINA FILHO E OUTRO(A/S) EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LUCROS PROVENIENTES DE INVESTIMENTOS EM EMPRESAS COLIGADAS E CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. ART. 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.158-35/2001. 1. No julgamento da ADI 2.588/DF, o STF reconheceu, de modo definitivo, (a) que é legítima a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 relativamente a lucros auferidos por empresas controladas localizadas em países com tributação favorecida (= países considerados “paraísos fiscais”); e (b) que não é legítima a sua aplicação relativamente a lucros auferidos por empresas coligadas sediadas em países sem tributação favorecida (= não considerados “paraísos fiscais”). Quanto às demais situações (lucros auferidos por empresas controladas sediadas fora de paraísos fiscais e por empresas coligadas sediadas em paraísos fiscais), não tendo sido obtida maioria absoluta dos votos, o Tribunal considerou constitucional a norma questionada, sem, todavia, conferir eficácia erga omnes e efeitos vinculantes a essa deliberação. 2. Confirma-se, no presente caso, a constitucionalidade da aplicação do caput do art. 74 da referida Medida Provisória relativamente a lucros auferidos por empresa controlada sediada em país que não tem tratamento fiscal favorecido. Todavia, por ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade e da irretroatividade, afirma-se a inconstitucionalidade do seu parágrafo único, que trata dos lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2002. 3. Recurso extraordinário provido, em parte. Fl. 2806DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Assim, no que se refere ao caso em apreço, que cuida de empresas controladas em países sem tributação favorecida, já há manifestação do STF no sentido da aplicabilidade da norma. Da mesma forma, a Corte Suprema já assentou que a incidência em questão recai sobre o lucro da empresa brasileira, jamais sobre o da estrangeira. Neste sentido, veja-se trecho do voto condutor do mencionado RE 541090/SC: Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com isso, afasta-se a dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber: (...) Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais - TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. Portanto, é contra essa Lei que se deveria opor a alegação de dupla tributação e, não, ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, aqui questionado. Portanto, qualquer alegação de que a tributação com base no art. 74 da MP 2.158-35/01 recai sobre a controlada estrangeira, bem como qualquer interpretação que conflua desta premissa ou deságue nesta conclusão, deverá ser prontamente rechaçada. Pertinente, ainda, consignar aqui as razões expostas no mesmo voto condutor do Acórdão nº 9101-002.332, para afirmar a validade esta interpretação quando confrontada com os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.325.709: Na sequência de sua argumentação o recorrente traz à baila o Ac. do REsp 1.325.709, na tentativa de fazer o entendimento daquele acórdão se aplicar ao presente caso, em que a jurisprudência judicial deu pela aplicação do art. 7º das convenções para afastar a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/ 2001 (norma CFC brasileira), em um caso que envolvia tratados celebrados pelo Brasil com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo e controladas nesses mesmos países. Com o devido respeito ao entendimento do STJ, entendemos que os fundamentos da decisão referida estão equivocados. Primeiramente, diga-se que regimentalmente o CARF não está adstrito às decisões do STJ que não sejam aquelas em sede de recurso repetitivo. A decisão do STJ, consubstanciada no Ac. do REsp 1.325.709, com a devida vênia, parece-me equivocada nos seus fundamentos, conforme exponho sucintamente adiante. 1) Não se trata de hipótese de discutir a aplicação do art. 98 do CTN, simplesmente porque não há aqui conflito de leis no tempo nem sobre a matéria tributável ou sujeição passiva, embora o voto vencedor do Ac. do STJ tenha expendido grande esforço neste sentido. O Min. Relator do REsp concluiu também no sentido de que os tratados internacionais têm a mesma hierarquia das Fl. 2807DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 leis complementares (parágrafo 33, pg. 29, do voto vencedor do REsp.), conclusão com a qual não se pode concordar, pois o melhor entendimento é que os tratados tributários se situam, em uma perspectiva hierárquica kelseniana, entre a lei ordinária e a lei complementar, posição a qual defendo há bastante tempo. 19 2) A decisão se assenta em argumentos que remetem à Convenção Modelo da OCDE. Porém o Brasil não é membro da OCDE. Neste sentido penso que os comentários daquele modelo não podem ser utilizados para este fim, e mesmo porque o Brasil e os outros países envolvidos na disputa são todos membros da ONU e, portanto, os comentários da Convenção Modelo da ONU deveriam ser considerados, conforme fizemos acima,, mas não foi sequer mencionada a Convenção Modelo da ONU. Ademais, mesmo considerando os comentários à Convenção Modelo da OCDE, a decisão do STJ ignorou sobejamente o cotejo do que dispõe o parágrafo 23 dos comentários ao art. 1º, o parágrafo 14 dos comentários ao art. 7º da Convenção Modelo da OCDE (os números de par. referem-se aqui à atualização de 2010) (esses comentários ao art. 1º e ao art. 7º, já foram objeto de consideração aprofundada anteriormente neste meu voto). Essa maneira de tratar o tema pode conduzir a enviesamento da lógica hermenêutica que permeia a matéria. 4) A decisão ignorou as decisões de outros países sobre a matéria, que é de trato internacional, em relação a países membros da OCDE em ambos os lados dos acordos, nos quais majoritariamente tem dado pela não incidência dos tratados a ponto de afastar a aplicação de normas CFC. 5) A decisão analisou a questão da CFC sob a ótica da dupla tributação jurídica, tema coberto pelo art. 7º das convenções. Contudo, a tributação da variação patrimonial positiva ocorrida no Brasil em face de investimentos no exterior, que é o tema das normas CFC diz respeito à dupla tributação econômica, e que não se presta a ser resolvida pela aplicação do art. 7º das convenções, mas pelos arts. 9º (que não se aplica ao caso, pois remete aos preços de transferência) e 23 das convenções; devendo ser considerando que a norma brasileira permite o aproveitamento dos tributos pagos no exterior, em linha com o disposto no art. 23, como método de eliminar a dupla tributação. Alinhe-se às razões acima as outras razões expendidas no decorrer do meu voto. É bem verdade que os alguns tratados podem trazer especificidades normativas que podem interferir na aplicação da norma CFC brasileira, mas este não foi o fundamento da decisão do STJ. Os votos que acompanharam o voto do Relator aprofundaram alguns pontos, especialmente em relação à decisão do STF sobre a constitucionalidade parcial do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001. Parece-me correta a decisão recorrida, exarada pelo TRF da 2ª Região e também que o voto vencido do Min. Sérgio Kukina tem correta compreensão do fenômeno jurídico em debate, decidindo por reconhecer a compatibilidade do art. 7º das convenções à norma CFC brasileira. Adicionalmente, cumpre mencionar trecho do voto do Min. Teori Zavaski, no RE 611.586/PR, julgado com repercussão geral reconhecida, que analisou a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 e dando pelo afastamento de “qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação”, como segue (fls. 54-55 do ref. Acórdão): 19 Conforme se pode verificar em VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar e Tratados Internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 286-295. Fl. 2808DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com isso, afasta-se qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber: “[Transcrição do art. 26]” Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. (Negritou-se) Em vista desses argumentos, com a devida vênia, entendo que os fundamentos da REsp 1.325.709, dando pela aplicação do art. 7º das convenções de dupla tributação para afastar a incidência da norma CFC brasileira, não são convincentes, e, como já exposto, também por outros fundamentos, chego à conclusão diversa. Acrescente-se, por fim, frente à referência pela Contribuinte ao precedente nº 1302- 002.935, em abono ao seu entendimento, que há manifestações em sentido diverso, como bem pontuado pela própria 2ª Turma da 3ª Câmara, no voto condutor do Acórdão nº 1302-003.382, de lavra do Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo: Do dispositivo em questão como norma CFC Iniciando a análise de mérito, é importante que se verifique a natureza e o propósito da regra veiculada pelo art. 74 da Medida Provisória nº 2.158, de 2001. Considero ser inegável que a referida regra tem a natureza de uma norma CFC (Controled Foreign Company Rule), ou seja, uma daquelas regras que busca alcançar as entidades que ofereçam riscos de erosão da base tributária e transferência artificial de lucros. O Professor Sérgio André Rocha, um dos mais dedicados estudiosos do tema, ao abordar a questão da natureza da regra veiculada pelo dispositivo legal em questão (São as Regras Brasileiras de Tributação de Lucros Auferidos no Exterior "Regras CFC"? Análise a Partir do Relatório da Ação 3 do Projeto BEPS, in: Estudos de Direito Tributário Internacional. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. pp. 64-67), reconhece tratar-se de uma regra CFC, cujo objetivo não seria antielusivo, mas de eliminação do diferimento da tributação: "Analisando-se a passagem de Alberto Xavier entes transcrita (nota 1), é possível inferir que, em sua opinião, o núcleo do tipo 'Regras CFC' reuniria as seguintes características essenciais: · Tributação automática dos lucros da investida no país de localização da investidora. · Controle societário da investidora sobre a investida. · Finalidade antielusiva da norma, que buscaria inibir planejamentos fiscais agressivos praticados pelos contribuintes. Partindo dessas características, que segundo esta abalizada doutrina seriam essenciais para a qualificação de um conjunto de regras como Fl. 2809DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 'CFC', a sistemática brasileira de Tributação em Bases Universais não poderia ser caracterizada como 'Regras CFC'. Esta posição é amplamente aceita na literatura jurídica nacional. Nada obstante, ousamos divergir desta interpretação. Com efeito, a posição acima parece se fundamentar nos sistemas de transparência fiscal que prevalecem nos países membros da OCDE, especialmente nos países europeus, para determinar o núcleo do tipo 'regras CFC'. Assim sendo, como nesses países as 'regras CFC' normalmente têm as características acima, passou-se a apontar que as regras brasileiras não seriam 'regras CFC', por tributarem lucros auferidos por controladas no exterior de forma indiscriminada, mesmo quando decorrentes de atividades econômicas desenvolvidas em países de alta tributação. Contudo, a utilização dos modelos europeus como paradigma do núcleo do tipo 'regras CFC' tem um vício de partida. De fato, os sistemas europeus de transparência fiscal são limitados pelos direitos fundamentais comunitários. Assim, apenas e tão somente nos casos em que presente o abuso, materializado a artificialidade da estrutura implementada pelo contribuinte, será legítima uma 'regra CFC' de um país membro da União Europeia. Dessa maneira, talvez o caráter antielusivo das regras CFC não seja um traço essencial-geral, mas acidental, de modo que seria perfeitamente possível a existência de 'regras CFC' onde o dito caráter antielusivo não esteja presente. Parece-nos, portanto, que o núcleo do tipo jurídico 'regras CFC' encerra apenas as seguintes características: · Tributação automática dos lucros da investida no país de localização da investidora. · Controle societário da investidora sobre a investida. Esta análise parecer ser corroborada pelos comentários de Daniel Sandler, quando este afirma que 'regras CFC' podem buscar diferentes objetivos. De um lado, podem elas perseguir a eliminação integral de todo o diferimento da tributação de lucros auferidos por controladas no exterior como é o caso do regime brasileiro ou ter foco no controle de operações que reflitam planejamento abusivos. Segundo o autor, a maioria dos regimes enquadram-se nesta segunda categoria. Contudo, tal fato não implica na descaracterização de regras que se enquadrem no primeiro grupo como 'regras CFC'. Nessa linha de ideias, as regras brasileiras de Tributação em Bases Universais seriam 'regras CFC', não se lhes podendo negar tal caracterização." De fato, o propósito explícito da norma brasileira visa não à dupla tributação do lucro auferido pela Controlada sediada no exterior (como acusam os seus detratores), mas exatamente evitar que a pessoa jurídica sediada no Brasil, reduza a sua base tributável, por meio do investimento em países sem nenhuma tributação ou com tributação reduzida, ou ainda, por meio do diferimento indeterminado da submissão dos lucros auferidos por meio da Controlada. Fl. 2810DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 É que, quando uma Companhia nacional decide investir no exterior, inegavelmente, ela reduz a base tributável disponível para tributação no Brasil. E tal base permanecerá reduzida até que o lucro apurado na Companhia Investida no Exterior seja distribuído e remetido ao Brasil ou, indefinidamente, caso tal distribuição e/ou remessa nunca aconteça. Deste modo, uma vez que a decisão sobre distribuir ou não os lucros auferidos na Investida pertencem totalmente à Controladora sediada no Brasil, a regra trazida pelo referido art. 74, para fins de aplicação da tributação em bases universais, faz com que o lucro apurado no exterior seja considerado distribuído tão logo seja apurado no balanço da Investida. Registre-se, ainda, que uma vez afastada a aplicação do Tratado Brasil-Argentina, resta prejudicada a pretensão da Contribuinte de que ela seja estendida também à CSLL, muito embora este Conselho já tenha consolidado entendimento favorável a esta tese, na forma da Súmula CARF nº 140 (Aplica-se retroativamente o disposto no art. 11 da Lei nº 13.202, de 2015, no sentido de que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL.) Tais razões de decidir são igualmente aplicáveis ao presente caso, que tem em conta a repercussão do Tratado Brasil-Equador. Diante de todo o exposto, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Declaração de Voto Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella Acompanhando o bem fundamentado voto do I. Relatora, registra-se aqui a total concordância com o seu posicionamento meritório, justificando o entendimento pela procedência do Recurso Especial da Contribuinte, permitindo-se alguns comentários e ponderações sobre o tema. Fl. 2811DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Este mesmo Conselheiro já teve a oportunidade de se pronunciar sobre essa temática, ainda no âmbito da C. 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção deste E. CARF, na condição de Relator do v. Acórdão nº 1402-002.411, de 21 de março de 2017, e como Redator Designado do v. Acórdão nº 1402-002.388, proferido ainda em 14 de fevereiro de 2017, pelo mesmo C. Colegiado, que restou assim ementado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 (...) LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA. ADIÇÃO DOS RESULTADOS NA INVESTIDORA BRASILEIRA. No julgamento da ADI 2.588/DF, em relação à constitucionalidade da aplicação do art. 74 da MP nº 2.158/01 aos lucros auferidos por empresa controlada, situada fora de paraísos fiscais ou de países com tributação favorecida, não houve a apreciação necessária da matéria para promover o resultado típico dessa Ação, capaz de produzir efeitos erga omnes. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. IDENTIDADE. APLICAÇÃO DO ART.7º. O art. 74 da MP nº 2.158/01 tem efeito de norma CFC por considerar transparentes as controladas e coligadas no exterior, mas não possui a sua finalidade típica, antiabusiva, específica e excepcional, o que permitiria sua aplicação em harmonia com as disposições das normas internacionais, firmadas com o intuito de se evitar a dupla tributação. A hipótese de tributação delineada pelo art. 25 da Lei nº 9.249/95, em comunhão com a disposição do art. 74 da MP nº 2.158/01, atrai e confirma a incidência do art. 7º da Convenção firmada entre Brasil e Argentina, sendo norma de bloqueio, afastando a legislação doméstica, prevalecendo o disposto no pacto internacional, como previsto no comando do art. 98 do CTN, reiteradamente confirmado pelo E. STJ. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2006, 2007 TRATADO BRASIL-ARGENTINA PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. APLICAÇÃO À CSLL. DISPOSIÇÃO NORMATIVA EXPRESSA. A norma interpretativa contida no art. 11 da Lei nº 13.202/15 (modalidade que guarda eficácia retroativa) expressamente estende à referida Contribuição Social as disposições dos Acordos e Convenções internacionais para se evitar a dupla tributação. Fl. 2812DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Frise-se que tal v. Aresto prestou-se como um dos paradigmas para o manejo e conhecimento do Recurso Especial, ora sob julgamento. Dito isso, passa-se agora ao mérito debatido no presente feito, remanescente nesta C. Instância especial – já tratado de forma excelente e primorosa pela I. Relatora -, qual seja, a aplicação do art. 74 da MP nº 2158-35/01, que viabilizaria a tributação dos lucros percebidos pela controlada estrangeiras da Recorrente, domiciliada no Equador (Camargo Correa Ecuador S/A – Ingenieria e Construcciones - “CCEcuador”). Inicialmente, fazendo uma brevíssima abordagem do contexto legislativo histórico da tributação sobre a renda, especificamente sobre os lucros percebidos por filiais, sucursais, controladas e coligadas no exterior, temos que até 31 de dezembro de 1995 adotava-se no Brasil o Princípio da Territorialidade (source income taxation), de maneira que ficavam excluídos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quaisquer lucros, rendimentos ou ganho de capital auferidos no exterior. A partir da edição e vigência da Lei nº 9.249/95, como suposto meio para a melhor adaptação à dinâmica de um mercado cada vez mais globalizado, promoveu-se a mudança do critério territorial desta modalidade tributária, passando-se a um modelo de bases universais/globais, aplicando-se o Princípio da Universalidade (world-wide income taxation). Muito se criticou esse câmbio, de critério espacial da incidência e de principiologia, através da mera edição de lei ordinária e específica, defendendo grande parte da doutrina ser necessária uma alteração de norma geral ou mesmo da Constituição Federal. Assim, atendendo a tal reclamação, a Lei Complementar nº 104/2001 veio modificar o art. 43 do Código Tributário Nacional 20 , dando o necessário e expresso respaldo, em norma de hierarquia kelseniana superior, para a alteração do regramento territorial do Imposto sobre a Renda (e, ulteriormente, também da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, diga-se). 20 Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Fl. 2813DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Contudo, além da questão territorial, os acréscimos feitos ao art. 43 do CTN igualmente propiciaram outra alteração sistemática, favorável à plena tributação em bases globais, que é o momento em que se considerada disponível a renda auferida no exterior, por meio de empresas coligadas e controladas do mesmo Grupo Econômico, inclusive como garantia de se evitar o adiamento indeterminado da remessa ou do creditamento tributável dos resultados positivos percebidos fora do Brasil, excetuando o legislador que, na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Assim, foi nesse contexto de inauguração de exceção ao conceito de aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de rendas e proventos do seu caput, que foi editada a MP nº 2158-35/01, a qual em seu art. 74 21 dispõe que, para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei n o 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. Regulamentando este normativo com força de lei, a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa SRF nº 213/2002, estabelecendo os procedimentos e outras determinações para a aplicação do disposto no art. 25 da Lei nº 9.249/95 em comunhão com o próprio art. 74 da MP nº 2158-35/01. Ocorre que, ainda em 2001, foi proposta a ADI nº 2588, que questionava a norma inserida no referido art. 74. Após mais de uma década de tramitação, o E. Supremo Tribunal Federal promoveu julgamento, adotando interpretação conforme a Constituição e declarando a inconstitucionalidade do dispositivo, com eficácia erga omnes, em relação apenas a alguns questionamentos constantes daquela Ação que visava ao controle judiciário concentrado de constitucionalidade, chegando ao seguinte resultado: Inconstitucionalidade em relação às empresas nacionais, coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida ou que não sejam paraísos fiscais e em relação à retroação para alcançar os lucros apurados até 31 de dezembro de 2001 (sob qualquer forma de conexão empresarial e a aplicável todos os países). 21 Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Fl. 2814DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art25 Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Constitucionalidade em relação às empresas nacionais, controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida ou em paraísos fiscais. Diante de tal resultado apenas parcial, ficaram fora desse pronunciamento jurisdicional a aplicação da norma às controladas fora de países de tributação favorecida ou paraísos fiscais e às coligadas localizadas em paraísos fiscais, pois não ocorreram as deliberações necessárias, típicas da ADI, para conferir a eficácia erga omnes e efeito vinculante 22 às posições alcançadas sobre tais temas. Da mesma forma, não foi analisada a aplicabilidade e eficácia do art. 74 da MP nº 2158-35/01 em relação aos lucros percebidos por empresas sediadas em países que celebraram com o Brasil Tratados (acordos ou convenções) para se evitar a dupla tributação, como é o caso da Equador. Ainda que posteriormente alterado pela Lei nº 12.973/14, é este o cenário normativo aplicável objeto remanescente da presente contenda, pendente de resolução. Posto isso, já temos que, dentro da decisão do E. STF, a tributação dos lucros auferidos pela “CCEcuador”, controlada da Recorrente, não foi abarcada pelas posições devidamente acordadas, existindo Convenção para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre a Renda, válida e vigente (incorporada ao sistema legal doméstico pelo Decreto nº 95.717/1988) celebrada entre os países em questão, demandando e justificando uma análise mais profunda da matéria. Em relação à possibilidade ou não de aplicação do disposto no art. 74 da MP nº 2158-35/01 ao resultado positivo de empresas controladas, sediadas no Equador ou em outros países signatários de Tratados (acordos ou convenções) para se evitar a dupla tributação, já existem diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais. Todos esses estudos e julgados levam em conta a classificação do comando contido no art. 74 da Medida Provisória (se norma antielisiva, geral e ou específica; norma antidiferimento ou típica norma de transparência fiscal de controladas no exterior - CFC), por conta da necessidade - ou não - do condicionamento da sua aplicação aos casos de abusos, justificando, dessa forma, sua pacífica convivência com os Tratados. 22 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=235582 Fl. 2815DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Também se analisa a modalidade da renda objeto de sua subsunção (se dividendos, dividendos fictos, ou lucros da empresa estrangeira ou mesmo da nacional), em razão da verificação de identidade com as disposições impeditivas constantes dos acordos e convenções. Independentemente da riqueza do debate, é certo que as normas de transparência fiscal aplicadas às empresas com controle estrangeiro (CFC - Controlled Foreign Corporation), abrangem em sua razão de ser a coibição de abusos elisivos - ou elusivos -, em âmbito internacional, inclusive o diferimento tributário indeterminado, evitando, assim, a erosão da base tributável de determinado Estado e preservando o verdadeiro espírito dos acordos e convenções, como confirma a própria definição das normas CFC pela OCDE 23 . Dito isso, o efeito de transparência, que afasta toda a individualidade da personalidade jurídica da empresa estrangeira para fins de alcance direto de seus números, como se de sua controladora brasileira fossem, é exatamente o que se verifica com a aplicação do art. 74 da MP nº 2158-35/01. Ocorre que, a norma CFC brasileira é extremamente ampla e abrangente, sendo prevista pelo Legislador e aplicada pela Administração Tributária de maneira ordinária e totalmente indistinta, independentemente de terem sido elencadas em sua redação as hipóteses elisivas - ou elusivas - a serem combatidas, as quais justificariam a sua compatibilidade, excepcional, com as regras dos acordos e convenções, denotando, assim, uma maior aptidão arrecadatória (e não antielisiva ou, principalmente, como comumente adotada por outras jurisdições fiscais, antiabusiva ). Precisamente versando a ausência de adição pelo contribuinte às bases tributáveis dos lucros de empresa controlada, sediada em país signatário de convenção de mesmo escopo com o Brasil, o célebre e I. Conselheiro Marcos Shigueo Takata, como relator, proferiu voto 23 I. Purpose of CFC rules 7. CFC rules tax the income of controlled foreign subsidiaries in the hands of resident shareholders. For most countries, they are used to prevent shifting of income either from the parent jurisdiction or from the parent and other tax jurisdictions. Some countries which give more importance to the principle of territoriality do not currently apply CFC rules. For those countries CFC rules would have to be limited to targeting profit shifting. However, where countries have worldwide tax systems, they may also be concerned about long-term deferral and therefore their rules may have broader policy objectives (for example, preventing long-term base erosion rather than only preventing profit shifting). https://www.oecd.org/ctp/aggressive/discussion-draft-beps-action-3-strengthening-CFC-rules.pdf Fl. 2816DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 vencedor do Acórdão nº 1103-001.122, no âmbito da C. 3ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção, publicado em 31/01/2015. Confira a sua profunda análise e conclusão sobre esse tema: O Brasil adota um regime de CFC? A resposta é afirmativa, a meu ver. Mas, um regime de CFC nos moldes da lei brasileira tem função diversa ao regime de CFC que se põe em regra, e irradia eventuais efeitos diversos em relação a tratados. Ou seja, a função e eventuais efeitos perante tratados são diversos diante de um regime de CFC imposto que não se limite a sociedades investidas residentes em jurisdição de baixa tributação e/ou cujos lucros não sejam compostos por rendimentos passivos, e mesmo que não haja controle de tais sociedades por parte dos sócios ou acionistas residentes no país que adota tal regime. Em regra, o regime de CFC tem função antielisiva ou antielusiva, ou de correção de “abusos”. I.e., o regime de CFC imposto sob os requisitos já descritos (métodos jurisdicional e transacional, variáveis por país) tem função antielisiva ou de evitamento de “abusos”. Evita-se que sejam usadas sociedades interpostas em jurisdições de tributação favorecida e/ou no auferimento de rendas passivas, como meio de se furtar ou mesmo de diferimento da tributação. É para essa função antielisiva ou de correção de “abusos” que a legislação de um país considera os lucros auferidos por sociedade controlada residente no exterior, em jurisdição de baixa tributação e/ou que realiza preponderantemente rendimentos passivos, como lucros auferidos diretamente pelos sócios ou acionistas daquelas sociedades, tornando-as transparentes. Aí há uma finalidade antielisiva ou antielusiva. Isso não ocorre no regime de CFC adotado pelo Brasil, para o qual não se exige que a sociedade seja residente em país de tributação favorecida, nem que seus lucros sejam representativos majoritariamente por rendimentos passivos, nem que o controle da sociedade residente no exterior seja dos sócios ou acionistas residentes no País. Ou seja, o regime de CFC incorporado no País, com sua amplitude, não possui função antielisiva ou de correção de “abusos”. Reforçando a demonstração de tal efeito, de forma empírica, no presente caso (TVF – vide fls. 410 a 424), para a tributação dos resultados positivos da empresa equatoriana não foi questionada a sua expressão negocial e econômica própria, sendo tais fatos expressamente considerados irrelevantes para a determinação da disponibilidade jurídica – automática e pressuposta - no Brasil de seus lucros. Importar registrar e esclarecer não se trata aqui de Autuação contra um planejamento tributário internacional ou mesmo de um abuso de tratados, como o famigerado treaty shopping, interpondo-se pessoa jurídica vazia em país signatário de acordo ou convenção para, artificialmente, gozar do mecanismo fiscal acordado. A controlada “CCEcuador” faz parte Fl. 2817DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 do conglomerado internacional, de inúmeras entidades empresariais, efetivamente operantes, da Recorrente, dentro de sua atuação transnacional. Voltando à questão jurídica, a doutrina especializada concorda com a classificação do art. 74 da MP nº 2158-35/01 como norma CFC, muito embora, certamente, não possua a mesma razão ser, abrangência e o emprego típicos dessas normas de transparência, tributando ordinária e instantaneamente os resultados postivos auferidos no exterior, por empresa coligada ou controlada de entidade nacional, como retrata a icônica e extensa obra de coautoria de Marco Aurélio Greco e Sergio André Rocha 24 . Os instrumentos de transparência fiscal internacional, correspondentes ao modelo das controlled foreign corporations do Direito norte-americano, têm por finalidade evitar a utilização de países com tributação favorecida como instrumento para evitar a tributação, pelo país de residência da empresa controladora, dos resultados auferidos por suas controladas estabelecidas no exterior. Ou seja, tais regimes não são utilizados como regra geral de tributação, como se passa no Brasil, mas como regimes excepcionais de controle da evasão fiscal ou de planejamentos fiscais abusivos. (...) De tudo que foi aduzido no presente item, pode-se inferir que as regras de transparência fiscal internacional são um instrumento utilizado para coibir a evasão fiscal e os planejamentos fiscais abusivos, notadamente aqueles que se perfazem com a utilização de empresas residentes em países com tributação favorecida, não cabendo falar de sua aplicação quando a empresa não residente estiver sediada em país que tribute a renda em níveis normais, de acordo com o previsto na legislação, realizando empreendimentos econômicos ativos, ou quando a pessoa jurídica residente não tenha controle da empresa estabelecida no exterior. (...) Nessa linha de raciocínio, qualquer comparação da regra brasileira com os modelos CFC ou de transparência fiscal internacional estrangeiros seria indevida, já que distintas suas finalidades. (...) De acordo com o entendimento de Sergio André Rocha, tal tributação somente seria possível em um modelo que, em linha com o adotado em outros países, tivesse como meta o combate aos planejamentos fiscais abusivos. Assim, o problema que se verifica na legislação brasileira consiste não na previsão de hipóteses de transparência fiscal internacional, mas, sim, em se ter desvirtuado a finalidade desse instituto com a edição do artigo 74 da Medida Provisória no 2.158-35/2001, na medida em que se passou a utilizar tal sistemática como 24 Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo : Dialética, 2012. pp. 390 e 391/395 e 396. Fl. 2818DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 regra geral, e não como instrumento de prevenção quanto à indevida utilização de países com tributação favorecida. (destacamos) Diante disso, toda a argumentação trazida pela D. Fiscalização, endossada e reforçada no v. Acórdão recorrido, de que poderia tal dispositivo ser livremente aplicado, sem se chocar com a Convenção para evitar a dupla tributação, firmada entre Brasil e Equador, não se sustenta, vez que a excepcionalidade aceita pela OCDE e toda a comunidade tributária internacional se baseia em normas CFC realmente destinadas a combater abusos e a erosão elisiva das bases tributáveis - e não a promover a arrecadação ordinária, à revelia das relações internacionais, como se apresenta no presente caso. Ora, o derradeiro objetivo por trás dos Tratados e convenções destinadas a evitar a dupla tributação é a integração ordenada dos mercados e o estímulo a relações econômicas internacionais privadas, empresariais, assegurando a certeza do direito aplicável aos contribuintes das partes signatárias em relação à quantidade e à forma de tributação de suas atividades, em qualquer um dos países celebrantes. O pacto firmado exprime uma decisão político-jurídica dos Estados, a qual implica em renúncia tributária mútua de uma potencial arrecadação a ser percebida por meio de fatos geradores ocorridos no exterior, dentro de um sistema de tributação em bases universais. Considerando isso, a interpretação e a aplicação dessas verdadeiras normas internacionais deve sempre se dar de acordo com a boa-fé, visando à efetivação dos fins e efeitos daquele acordo firmado, como preconiza a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados 25 , internalizada pelo Decreto nº 7.030/2009. Uma norma interna - ou a sua interpretação - que permite tributar fatos geradores (sachverhalt) ocorridos em outro país, celebrante de convenção ou Tratado tributário, de maneira ordinária e geral, sem o devido discrimén para a sua excepcionalidade, acaba por fazer letra morta dessas regras bilateriais internacionais, furtando sua eficácia, contrariando seus fins e, principalmente, violando – data maxima venia - a lealdade, tanto jurídica quanto política, estabelecidas e esperadas quando da celebração desses pactos. 25 Artigo 31 Regra Geral de Interpretação 1. Um tratado deve ser interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade. Fl. 2819DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 É certo, então, que a Convenção firmada com o Equador deve ser observada. Mister, agora, confrontar a disposição tributária doméstica com os artigos da Convenção firmada, verificando e eventualmente precisando a existência de colisão entre essas normas. Como se verifica no texto do Decreto nº 95.717/1988 que internalizou o teor da referida Convenção, sob escrutínio, dentro da típica padronização internacional temos dois dispositivos de maior relevância na presente análise, o art. 7º, referente a tributação dos lucros das empresas, e o art. 10, que trata da tributação de dividendos. Vejamos: ARTIGO VII Lucros das empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratantes só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado, se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros são tributáveis no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. 2. Com ressalva do disposto no parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado. Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante através de um estabelecimento permanente aí situado, serão atribuídos em cada Estado Contratante a esse estabelecimento permanente os lucros que obteria se constituísse uma empresa distinta e separada exercendo atividades idênticas ou similares em condições idênticas ou similares e transacionado com absoluta independência com a empresa de que é um estabelecimento permanente. 3. No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas que tiverem sido feitas para a consecução dos objetivos do estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados. 4. Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo fato de este comprar simplesmente bens ou mercadorias para a empresa. 5. Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos tratados separadamente em outros Artigos da presente Convenção, o disposto nesses Artigos não será afetado pelo disposto no presente Artigo. (...) Fl. 2820DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 ARTIGO X Dividendos 1.Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a um residente do outro Estado Contratante são tributáveis nesse outro Estado. 2. Todavia, esse dividendos podem ser tributados no Estado Contratante onde reside a sociedade que os paga, e de acordo com a legislação desse Estado, mas se a pessoa que os receber for o beneficiário efetivo dos dividendos, o imposto assim estabelecido não poderá exceder 15% do montante bruto dos dividendos. O presente parágrafo não afetará a tributação da sociedade com relação aos lucros que deram origem aos dividendos pagos. 3. O disposto nos parágrafos 1 e 2 não se aplica se o beneficiário efetivo dos dividendos, residente de um Estado Contratantes, tiver no outro Estado Contratante de que é residente a sociedade que paga os dividendos um estabelecimento permanente e a participação em relação a qual os dividendos são pagos esteja efetivamente ligada a esse estabelecimento permanente. Neste caso, aplica-se o disposto no Artigo VII. 4. O termo "dividendos", usado neste Artigo, designa os rendimentos provenientes de ações, ações ou direitos de traição, ações de empresas mineradoras, partes de fundador ou outros direitos de participação em lucros, com exceção de créditos, bem como rendimentos de outras participações de capital assemelhados aos rendimentos ações pela legislação tributária do Estado Contratante em que a sociedade que os distribuir seja residente. 5. Quando uma sociedade residente de um Estado Contratante tiver um estabelecimento permanente no outro Estado Contratante, esse estabelecimento poderá estar sujeito a um imposto retido na fonte de acordo com a legislação desse outro Estado Contratante. Todavia, esse imposto não poderá exceder 15% do montante bruto dos lucros desse estabelecimento permanente, calculado após a dedução do imposto de renda de sociedade referente a esses lucros. 6. Quando uma sociedade residente de um Estado Contratante receber lucros ou rendimentos do outro Estado Contratante, esse outro Estado Contratante não poderá cobrar qualquer importo sobre os dividendos pagos pela sociedade, exceto à medida em que esses dividendos forem pagos a um residente desse outro Estado ou à medida em que a participação geradora dos dividendos estiver efetivamente ligada a um estabelecimento permanente ou a uma instalação fixa situados nesse outro Estado, nem sujeitar os lucros não distribuídos da sociedade a um imposto sobre lucros não distribuídos, mesmo se os dividendos pagos ou os lucros não distribuídos consistirem total ou parcialmente de lucros ou rendimentos provenientes desse outro Estado. Fl. 2821DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Ressalte-se que, no presente caso, especificamente, a Recorrente entende que a leitura do art. 10 deve ser feita em combinação com o art. 23: ARTIGO XXIII Métodos para evitar a dupla tributação 1. Quando um residente de um Estado Contratante receber rendimentos que, de acordo com as disposições da presente Convenção, são tributáveis no outro Estado Contratante, o primeiro Estado Contratante, o primeiro Estado Contratante, ressalvado o disposto nos parágrafos 2 e 3, permitirá que seja deduzido do imposto que cobrar sobre a renda pago no outro Estado Contratante. Todavia, o montante deduzido não poderá exceder à fração do imposto sobre a renda, calculado antes da dedução, correspondente aos rendimentos tributáveis no outro Estado Contratante. 2. Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a uma sociedade residente do outro Estado Contratante detentora de mais de 10 por cento do capital da sociedade pagadora, que são tributáveis no primeiro Estado Contratante de acordo com as disposições da presente Convenção, serão isentos de impostos no outro Estado Contratante. 3. Para a dedução indicada no parágrafo 1, o imposto sobre os dividendos não compreendidos no parágrafo 2 deste Artigo, sobre os juros mencionados no parágrafo 2 do Artigo XI, e sobre os "royalties" mencionados no parágrafo 2b do Artigo XII será sempre considerado como tendo sido pago à alíquota de 25% Pois bem, debateu-se - e ainda debate-se - se o efetivo objeto da tributação, propiciado pela determinação do momento da disponibilidade da renda, fixado no art. 74 da MP nº 2158-35/01, seriam dividendos fictos, ou dividendos fictamente pagos, vez que a norma "adiantaria" a distribuição, ano-a-ano, de um resultado da empresa estrangeira à sócia brasileira. Nesse caso, por consequência, o art. 10 dos TDTs seria diretamente incidente sobre o tema. Com a devida permissão para a sumarização desse assunto, temos que a conclusão doutrinária sobre os dividendos fictos é plenamente lógica e concisa. Mas, por esse mesmo prisma hermenêutico, conclui-se, paradoxalmente, pela invalidade da criação desta ficção, em face das normas gerais de Direito Tributário, que regulam a tributação brasileira, tanto na esfera constitucional como naquela infraconstitucional, as quais trazem expressa proibição de se tributar com base fictícia. Não pode, assim, prevalecer a interpretação que pressupõe ou conclui que o Legislador contrariou regra primordial do sistema jurídico. Fl. 2822DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Não obstante, em outro entendimento, já expressado e prolífero em decisões deste E. CARF (nem sempre prevalente), que também veicula profundos estudos e abordagens sobre o tema, defende-se que o efetivo objeto dessa incidência tributária seriam, na verdade, os lucros da empresa localizada no exterior - e não dividendos (reais ou fictos) ou mesmo lucros da própria empresa brasileira (conforme defendeu-se e prevaleceu no v. Acórdão, ora recorrido, como singular fundamento para justificar a suposta inexistência conflito ou antinomia com os Tratados internacionais). Primeiramente, o já citado Autor, Sergio André Rocha 26 , posiciona-se da seguinte forma: Para Sergio André Rocha, de uma perspectiva de substância, o que se alcança com o artigo 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 é efetivamente a tributação dos lucros da empresa não residente, como deixa claro a própria redação deste artigo, ao determinar que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados". Dessa forma, haveria aqui uma espécie de "planejamento tributário abusivo" do Estado brasileiro para se furtar ao cumprimento das obrigações assumidas nos tratados internacionais. Como está em voga no Direito Tributário brasileiro, neste caso não basta o exame da forma, sendo necessário examinar se a substância da tributação pretendida está em compasso com as convenções tributárias celebrada pelo Brasil, o que não parece ser o caso. (destacamos) E confira-se, mais uma vez, trecho do voto do I. Conselheiro Marcos Shigueo Takata, no Acórdão nº 1103-001.122: Pelo art. 74 da MP 2.158/01 não se tributam dividendos fictos ou dividendos fictamente distribuídos. O art. 10 dos tratados em discussão, ao estabelecer a competência cumulativa dos Estados contratantes, não alcança os lucros auferidos e não distribuídos por controlada e coligada domiciliadas num dos Estados contratantes: ele delimita a competência cumulativa dos Estados contratantes, para a tributação dos dividendos efetivamente distribuídos. Prossigo. 26 Ibidem, p. 409. Fl. 2823DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Como acentuei alhures, o regime de CFC (Controlled Foreign Corporations) adotado pelo Brasil não tem função antielisiva. É um regime de transparência fiscal distinto do incorporado pela quase totalidade dos países que o agasalham. A transparência fiscal instituída pelo art. 74 da MP 2.158/01 c/c o art. 25 da Lei 9.249/95 é o de considerar os lucros apurados por qualquer controlada ou coligada no exterior como auferidos diretamente pela controladora ou coligada participante no Brasil. Logo, o regime de CFC do Brasil, aperfeiçoado pelo art. 74 da MP 2.158/01, é o da tributação dos lucros auferidos no exterior pela pessoa jurídica no País, por meio ou por intermédio de suas controladas ou coligadas no exterior. Por outras palavras, sem rodeios: a tributação do art. 74 da MP 2.158/01 recai sobre os lucros da investida no exterior que são considerados como auferidos diretamente pela investidora no Brasil. (destacamos) Absorvendo tais lições, temos que a sistemática de tributação completada pelo art. 74 da MP nº 2158-35/01, o qual trata de maneira indiscriminada o alcance dos resultados positivos de qualquer empresa coligada ou controlada localizada no exterior, determinando sua adição direta à base tributável dos tributos sobre a renda das empresas nacionais, acabou por, materialmente, eleger o lucro, propriamente dito, dessas empresas estrangeiras, como objeto de tributação nacional, independentemente de nomenclaturas empregadas pela Lei, normativos ou pelos métodos de quantificação de resultado, aplicáveis domesticamente. No entender desse Conselheiro, que se alinha às citações acima colacionadas, é evidente e inquestionável estarmos diante da tributação do lucro auferido por empresas domiciliadas no exterior. Nesse sentido é a lição do ex-conselheiro e Professor Luís Flávio Neto 27 (Relator do tão emblemático v. Acórdão nº 9101-002.332, proferido por esta mesma C. 1ª Turma da CSRF e publicado em 14/07/2016, em que restou vencido por voto de qualidade, em robusto, profundo e histórico embate acadêmico com, o também ex-conselheiro e Professor, Marcos Aurélio Pereira Valadão) que objetivamente comenta e conclui sobre a regra da tributação dos lucros das empresas, dentro das disposições padrão da CM-OCDE, como é no caso da Convenção firmada com o Equador: No coração dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil, nos moldes da CMOCDE, consta a regra de que os lucros de empresas são tributáveis exclusivamente no Estado de residência da pessoa jurídica que os aufere. É o 27 A Tributação Brasileira dos Lucros de Empresas Controladas em Países com Acordo de Bitributação. In SCHOUERI, Luis Eduardo; BIANCO, João Francisco; CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e; DUARTE FILHO, Paulo César Teixeira; COSTA, Alcides Jorge. Estudos de direito tributário: em homenagem ao prof. Gerd Willi Rothmann. São Paulo : Quartier Latin, 2016. pp. 237 e 250. Fl. 2824DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 que se dá com a regra de distribuição de competência para a tributação dos “lucros das empresas”, prevista no tratado BrasilPaíses Baixos, em seu art. 7º. Por sua vez, os acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil geralmente preveem que rendimentos como dividendos possam ser tributados pelo Estado da fonte, à alíquota máxima de 15%, restando ao Estado de residência exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica que exceder tal montante. É o que se dá no art. 10º da Convenção BrasilPaíses Baixos o qual estabelece que os dividendos pagos por empresa holandesa (Estado da fonte) a residente no Brasil podem ser tributados, pelos Países Baixos, à alíquota máxima de 15%, restando ao Brasil (Estado de residência) exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica que exceder tal montante, pela concessão de crédito do imposto pago no exterior. (...) É possível compreender que, caso o Brasil e os Países Baixos houvessem consentido em permitir que as suas respectivas legislações domésticas CFCs incidissem à revelia do art. 7º do acordo de bitributação celebrado, teriam formalizado um protocolo ou outro instrumento hábil neste sentido. (...) Por meio das evidências colhidas dos contextos intrínseco e extrínseco (primário e secundário) do acordo Brasil-Países Baixos, adotado como exemplo para a análise do tema proposto, foi possível aferir que o art. 10 daquele tratado não se presta à tutela de tutela de “dividendos” fictos, mas apenas de “dividendos pagos”, exigindo-se, para tanto, efetiva transferência de titularidade dos recursos ou diretos da sociedade ao acionista. (...) Nesse cenário, todas as evidências analisadas corroboram com a conclusão de que a categoria de rendimentos onerada pela tributação brasileira dos lucros de controladas no exterior deve ser sob o escopo do art. 7 do acordo Brasil- Países Baixos, não descartando a hipótese da mesma conclusão ser aplicável à generalidade dos acordo de bitributação celebrados. Como consequência, na presença do acordo Brasil-Países Baixos e potencialmente de outros tratados, a legislação brasileira de tributação de lucros de controladas no exterior deixa de ter eficácia, pois o país de residência destas terá competência exclusiva para tributar os lucros de suas residentes (art. 7º). Nosso pais, por sua vez, solenemente acordou exercer a sua competência tributária quando dividendos forem pagos à controladora brasileira. Pacta sunt servanda. (destacamos) Não se sustenta a afirmação de que o que se tributa a partir do artigo 74 é o lucro da empresa residente no Brasil, nos exatos limites do que preceituam os tratados internacionais. Nesse sentido, não existe qualquer incompatibilidade entre as normas brasileiras e os tratados Fl. 2825DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 internacionais para evitar a bitributação, inclusive no acordo firmado com o Equador, posto que, primeiro e primordialmente, tais resultados positivos foram auferidos pelas próprias e individuais operações da entidade estrangeira, domiciliada no Equador, apurados dentro de sua jurisdição fiscal e regras contábeis. Segundo, os fundamentos por trás de tal entendimento – que não pode prevalecer – acabam permitindo que determinações domésticas, que simplesmente regulam aspectos da apuração da renda no Brasil, contornem dispositivo abrangente de norma internacional, regularmente pactuada, válida e vigente, como também confere efeitos jurídico-tributários inflados e indevidos a simples método contábil, pontualmente jurisdicizado na avaliação de investimentos (Método de Equivalência Patrimonial), para então, desse modo, alcançar o lucro de empresa estrangeira, como se de nacional fosse – resguardado todo respeito e admiração àqueles que pensam diversamente: uma grande falácia. Por sua vez, ainda que seja matéria atualmente incontroversa, é prudente frisar a relação de prevalência dos Tratados Internacionais Tributários sobre a legislação nacional, o que atribui aos comandos dos Acordos e Convenções a natureza de norma de bloqueio em relação à legislação interna, quando esta não se harmoniza com tais disposições binacionais, como vem reafirmando o E. Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS TRIBUTÁRIOS SOBRE A NORMA DE DIREITO INTERNO. CONCEITO DE LUCRO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. EMPRESA COM SEDE NA ESPANHA E SEM ESTABELECIMENTO PERMANENTE INSTALADO NO BRASIL. TRATADO TRIBUTÁRIO CELEBRADO ENTRE A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O REINO DA ESPANHA. DECRETO 76.975/76. COBRANÇA DE TRIBUTO QUE DEVE SER EFETUADA NO PAÍS DE ORIGEM (ESPANHA). RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas jurídicas de Direito Interno, em razão da sua especificidade, ressalvada a supremacia da Carta Magna. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedentes: RESP 1.161.467/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 1.6.2012; RESP 1.325.709/RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 20.5.2014. 2. O Tratado Brasil-Espanha, objeto do Decreto 76.975/76, dispõe que os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis neste mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado por meio de um estabelecimento permanente aí situado. (...) (REsp nº 1272897/PE, Primeira Turma, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Publicação DJe de 09/12/2105 - destacamos) Fl. 2826DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO NA ORIGEM. APELAÇÃO. EFEITO APENAS DEVOLUTIVO. PRECEDENTE. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS POR IRREGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DE JUIZ FEDERAL. NÃO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. IRPJ E CSLL. LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542/73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106/74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051/80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157- 35/2001. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA CONCEDER A SEGURANÇA, EM PARTE. 1. Afasta-se a alegação de nulidade dos acórdãos regionais ora recorridos, por suposta irregularidade na convocação de Juiz Federal que funcionou naqueles julgamentos, ou na composição da Turma Julgadora; inocorrência de ofensa ao Juiz Natural, além de ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356/STF. Precedentes desta Corte. 2. Salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade ou abusividade, ou de dano irreparável ou de difícil reparação, o Recurso de Apelação contra sentença denegatória de Mandado de Segurança possui apenas o efeito devolutivo. Precedente: AgRg no AREsp. 113.207/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 03/08/2012. 3. A interpretação das normas de Direito Tributário não se orienta e nem se condiciona pela expressão econômica dos fatos, por mais avultada que seja, do valor atribuído à demanda, ou por outro elemento extrajurídico; a especificidade exegética do Direito Tributário não deriva apenas das peculiaridades evidentes da matéria jurídica por ele regulada, mas sobretudo da singularidade dos seus princípios, sem cuja perfeita absorção e efetivação, o afazer judicial se confundiria com as atividades administrativas fiscais. 4. O poder estatal de arrecadar tributos tem por fonte exclusiva o sistema tributário, que abarca não apenas a norma regulatória editada pelo órgão competente, mas também todos os demais elementos normativos do ordenamento, inclusive os ideológicos, os sociais, os históricos e os operacionais; ainda que uma norma seja editada, a sua efetividade dependerá de harmonizar-se com as demais concepções do sistema: a compatibilidade com a hierarquia internormativa, os princípios jurídicos gerais e constitucionais, as ilustrações doutrinárias e as lições da jurisprudência dos Tribunais, dentre outras. 5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012). Fl. 2827DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 63 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil, conforme Tratados Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto 72.542/73), a Dinamarca (Decreto 75.106/74) e o Principado de Luxemburgo (Decreto 85.051/80), disciplina que os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucursal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio basilar da boa-fé. 7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 8. Tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.15835/ 2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 9. O art. 7º, § 1º. da IN/SRF 213/02 extrapolou os limites impostos pela própria Lei Federal (art. 25 da Lei 9.249/95 e 74 da MP 2.15835/01) a qual objetivou regular; com efeito, analisando-se a legislação complementar ao art. 74 da MP2.15835/01, constata-se que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do DL 1.598/77, que em nada foi alterado quanto à não inclusão, na determinação do lucro real, dos métodos resultantes de avaliação dos investimentos no Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é, das contrapartidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras controladas. 10. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, concedendo em parte a ordem de segurança postulada, para afirmar que os lucros auferidos nos Países em que instaladas as empresas controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, sejam tributados apenas nos seus territórios, em respeito ao art. 98 do CTN e aos Tratados Internacionais em causa; os lucros apurados por Brasamerican Limited, domiciliada nas Bermudas, estão sujeitos ao art. 74, caput da MP 2.15835/2001, deles não fazendo parte o resultado da contrapartida do ajuste do valor do investimento pelo método da equivalência patrimonial. (REsp nº 1325709/RJ, Primeira Turma, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Publicação DJe de 20/05/2014 - destacamos) Destaque-se que a inserção do art. 98 no CTN confirma a intenção de se assegurar a lealdade doméstica às avenças internacionais, protegendo-as dos câmbios políticos internos, Fl. 2828DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 atribuindo rigidez total às suas disposições e segurança jurídica aos contribuintes alcançados pelos Acordos e Convenções. Assim, uma vez claro que a pretensão e fundamento de tributação doméstica aqui enfrentada, possibilitada e arrimado, ambos, no art. 74 da MP nº 2158-35/01, conflitam com o comando do art. 7º da Convenção Brasil-Equador, efetiva-se o mencionado bloqueio normativo, mostrando-se improcedente o lançamento em relação aos lucros percebidos pela “CCEcuador” - devendo se reformar o v. Acórdão nº 1201-001.779, posteriormente complementado pelo v. Acórdão nº 1201-002.359. Tal conclusão aplica-se tanto para a exação do IRPJ quanto para a de CSLL, tendo em vista possuírem a mesma fundamentação de incidência no lançamento de ofício, bem como por, expressamente, a norma interpretativa (modalidade que guarda eficácia retroativa) contida no art. 11 28 da Lei nº 13.202/15 estender à referida Contribuição Social as disposições dos Acordos e Convenções internacionais para se evitar a dupla tributação. O mesmo acabou constando no enunciado da Súmula CARF nº 140: aplica-se retroativamente o disposto no art. 11 da Lei nº 13.202, de 2015, no sentido de que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL. Diante do exposto, prestando novamente as devidas homenagens à I. Relatora, voto por dar provimento ao Recurso Especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella 28 Art. 11. Para efeito de interpretação, os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL. Parágrafo único. O disposto no caput alcança igualmente os acordos em forma simplificada firmados com base no disposto no art. 30 do Decreto-Lei no 5.844, de 23 de setembro de 1943. Fl. 2829DF CARF MF Documento nato-digital

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