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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9393044 #
Numero do processo: 10882.002338/2007-56
Data da sessão: Wed May 11 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Jun 24 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE NA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Diante da ausência de similitude fática entre a decisão recorrida e acórdão paradigma, não se verifica o atendimento do requisito de admissibilidade previsto no artigo 67 do Anexo II do RICARF. VIOLAÇÃO ÀS PRESCRIÇÕES DO ART. 142 DO CTN. LANÇAMENTO EFETUADO PELO LUCRO REAL QUANDO DEVERIA SE ADOTAR O LUCRO ARBITRADO. A constituição do crédito tributário por meio de lançamento de ofício é primordialmente regulada pelo art. 142 do CTN, de modo que a violação das prescrições contidas em tal norma acaba por viciar o ato praticado pela Autoridade Tributária.
Numero da decisão: 9101-006.105
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à segunda matéria. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa. No mérito, por unanimidade, acordam em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob, e, por fundamentos distintos, o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luis Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE NA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Diante da ausência de similitude fática entre a decisão recorrida e acórdão paradigma, não se verifica o atendimento do requisito de admissibilidade previsto no artigo 67 do Anexo II do RICARF. VIOLAÇÃO ÀS PRESCRIÇÕES DO ART. 142 DO CTN. LANÇAMENTO EFETUADO PELO LUCRO REAL QUANDO DEVERIA SE ADOTAR O LUCRO ARBITRADO. A constituição do crédito tributário por meio de lançamento de ofício é primordialmente regulada pelo art. 142 do CTN, de modo que a violação das prescrições contidas em tal norma acaba por viciar o ato praticado pela Autoridade Tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à segunda matéria. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa. No mérito, por unanimidade, acordam em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob, e, por fundamentos distintos, o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luis Tadeu AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 00 23 38 /2 00 7- 56 Fl. 22222DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.105 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10882.002338/2007-56 Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto tempestivamente pela Fazenda Nacional à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), com fulcro no art. 64, inciso II (Anexo II), do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RI/CARF) aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, em face do Acórdão nº 1401-002.162, proferido pela Primeira Turma Ordinária desta Câmara, na sessão de julgamento de 19 de fevereiro de 2018: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2002 OBRIGATORIEDADE DO ARBITRAMENTO GLOSA SUBSTANCIAL DOS CUSTOS DO PERÍODO Não é cabível o lançamento pelo regime do lucro real, se a Fiscalização glosou montante expressivo dos custos do período. Nesse caso, impõe-se o arbitramento do lucro. A ora Recorrente apresenta Recurso Especial invocando divergência acerca de dois pontos: 1) da expressividade da glosa de despesas como causa de arbitramento; 2) do cancelamento do auto de infração, ao invés do ajuste no lançamento. A r. presidência da Câmara de Julgamento admitiu o especial, nos seguintes termos: (1) “expressividade da glosa de despesas não é causa de arbitramento” (...) Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que não é cabível o lançamento pelo regime do lucro real, se a Fiscalização glosou montante expressivo dos custos do período, sendo que, nesse caso, impõe-se o arbitramento do lucro, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 1402- 002.210, de 2016, e 1301-001.814, de 2015) decidiram, de modo diametralmente oposto, que a glosa abrangente de despesas só implica o arbitramento se a escrituração tornar-se imprestável para a apuração do lucro real (primeiro acórdão paradigma) e por rejeitar as alegações trazidas pela recorrente de que a glosa substancial dos seus custos contabilizados (cerca de 65% dos custos totais) tornaria a sua escrituração imprestável para a apuração do Lucro Real, uma vez que o Fl. 22223DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.105 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10882.002338/2007-56 custo dos produtos vendidos, considerado pelo Fisco, seria irreal (segundo acórdão paradigma). (2) “possibilidade de ajuste no lançamento” (...) No que se refere a essa segunda matéria, também ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu, quanto ao recurso voluntário, rejeitar as questões preliminares para, no mérito, dar provimento integral, não admitindo, pois, a possibilidade de ajuste no lançamento (de lucro real para lucro arbitrado), o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 1402-002.210, de 2016) decidiu, de modo diametralmente oposto, dar provimento parcial ao recurso, para reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL para o montante correspondente a 9,6% do total da receita, aplicando-se a sistemática de apuração do lucro arbitrado, deduzindo-se os pagamentos já realizados relativos aos valores declarados, admitindo, portanto, a possibilidade de ajuste no lançamento (de lucro real para lucro arbitrado). No mérito alega que a simples expressividade das glosas de despesas não enseja o arbitramento, como bem delineou o acórdão paradigma nº 1301-001.814. este Conselho já se manifestou por diversas vezes no sentido de que o arbitramento do lucro tributável, por se tratar de medida extrema, só deve ser adotado quando a escrita e a documentação do contribuinte não permitem a apuração do lucro real. A desclassificação de escrita com o consequente arbitramento de lucros é uma salvaguarda do crédito tributário cujo exercício somente se justifica em caso extremo quando a contaminação seja de tal monta que inviabilize a apuração do lucro real da pessoa jurídica. A jurisprudência administrativa e a judicial é pacífica no sentido de somente aceitar a desclassificação da escrita quando as deficiências apresentadas na escrituração sejam de tal monta que as tornam insanáveis, apesar dos esforços envidados pela fiscalização para o seu aproveitamento. As inexatidões contábeis detectadas pela fiscalização, consideradas pontuais e perfeitamente sanáveis com adições ao lucro líquido dos valores omitidos, não justificam o arbitramento do lucro da contribuinte. Caso se considere que houve equívoco na apuração do tributo devido pelo contribuinte, não havendo dúvida quanto à infração imputada ao sujeito passivo, torna-se necessário realizar ajustes no lançamento, com o intuito de se preservar o direito da Fazenda Pública na constituição do correto montante do crédito tributário. Nesse contexto, ainda que prevaleça o entendimento de que o lançamento não poderia ser realizado na sistemática do lucro real, conclui-se no sentido da legítima possibilidade de recálculo do valor devido a título de IRPJ e CSLL, tendo como parâmetro o método do arbitramento. Fl. 22224DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.105 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10882.002338/2007-56 Intimada a interessada apresentou contrarrazões em que sustenta que não há similitude fática apta a ensejar o recurso especial. Em resumo: Em relação à segunda divergência, alega ausência de interesse recursal e ausência de demonstração da legislação interpretada de forma divergente. No mérito, alega a necessidade de arbitramento do lucro diante da acusação formulada pela autoridade fiscal: Além disso, acrescenta: Sustenta que não é possível a convalidação do lançamento sob risco de ofensa ao art. 146 do CTN. Se provido o recurso especial da Procuradoria, sustenta que o processo deve retornar a instância de piso para análise dos demais argumentos. É o relatório. Fl. 22225DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.105 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10882.002338/2007-56 Voto Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator. Recurso especial da Fazenda Nacional - Admissibilidade Tempestivo o Recurso Especial. Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial de divergência: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno. § 3º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. § 4º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1ª (primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais. § 6º Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria. § 7º Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais. § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. § 9º O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em Fl. 22226DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.105 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10882.002338/2007-56 que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas. § 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União. § 11. As ementas referidas no § 9º poderão, alternativamente, ser reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543- C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de divergência não serão considerados para fins de verificação de sua admissibilidade. § 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício. § 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente. (Incluído pela Portaria MF nº 39, de 2016) [...] Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF 1 , “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”. E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli 2 , “a similitude fática entre os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a 1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. 2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018. Fl. 22227DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.105 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10882.002338/2007-56 pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta esta modalidade recursal”. Trazendo essas considerações para a prática, forçoso concluir que a divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim em face da aplicação do Direito, mais precisamente quando os Julgadores possam, a partir do cotejo das decisões (recorrido x paradigma(s)), criar a convicção de que a interpretação dada pelo Colegiado que julgou o paradigma de fato reformaria o acórdão recorrido. Feitas essas considerações passo à análise dos paradigmas apresentados. Inicialmente, em relação ao paradigma 1402002.210, entendo se tratar de situação fática muito diversa daquela nos autos em epígrafe. Isto porque, consta do voto condutor daquele acórdão que: Isso porque, embora, de fato, tenha sido glosada a maior parte das despesas do contribuinte, a autoridade fiscal salientou que todas as demais despesas necessárias ao desempenho das atividades da pessoa jurídica foram mantidas. . Em outras palavras, a referida decisão paradigma analisou qualitativamente as glosas que foram realizadas para determinar que seria possível a apuração do lucro real. Ademais, no paradigma não se verifica ausência de entrega de livros auxiliares, fator fundamental para o arbitramento no caso ora analisado: Pois bem, ao deixar de arbitrar o lucro, a autoridade não desconsiderou apenas uma falha de forma (a ausência da apresentação do livro, além de documentos). Disso resultou a glosa substancial dos custos do período. Como bem resume a interessada: Assim, por ausência de similitude fática, afasto o paradigma 1402.002.210. Quanto ao paradigma 1301-001.814, de 2015, tampouco existe similitude fática apta a ensejar o Especial. Conforme se extrai do acórdão: A recorrente não trouxe quaisquer outros elementos ou argumentos que pudessem demonstrar que tais custos existiram de fato ou que o custo real de seus produtos fora superior ao que restou considerado após a exclusão dos valores relativos às notas fiscais fraudulentas que haviam sido indevidamente contabilizadas. Fl. 22228DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.105 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10882.002338/2007-56 Não há, portanto, como admitir a invocação da própria má-fé da recorrente, como forma de abrandar a imposição fiscal, que tomou por base o que foi escriturado em seus próprios livros e documentos fiscais. Em outros termos, a Recorrente na hipótese requisitou o arbitramento por entender que tal sistemática seria vantajosa. Caso bem diverso do ora analisado em que o arbitramento se deu pela ausência da apresentação do livro, além de documentos, conforme excerto supratranscrito. Assim também em relação a este paradigma não se verifica preenchimento dos requisitos do Especial. Neste cenário, não conheço do Especial em relação ao tema “expressividade da glosa de despesas não é causa de arbitramento”. Já em relação à segunda matéria, “possibilidade de ajuste no lançamento”, entendo comprovado o dissídio jurisprudencial em relação ao paradigma suscitado. Com efeito, este paradigma tem sido aceito em inúmeros precedentes desta turma, entre os quais cito os acórdãos 9101-005.982, 9101-005.734 e 9101-005.429. Diante do exposto, o recurso especial deve ser conhecido tão somente em relação à segunda matéria suscitada. Recurso especial da Fazenda - Mérito Quanto à parte efetivamente conhecida, entendo não assistir razão à Fazenda Nacional. A matéria tem sido reiteradamente objeto de análise por esta CSRF, tendo o seu provimento negado. Peço vênia para transcrever ementa e excerto do acórdão n. 9101-005.982, de relatoria do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, adotando-o como razão de decidir: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 NULIDADE. MATÉRIA QUE NÃO ESTÁ LIMITADA ÀS PREVISÕES DO ART. 59 DO DECRETO Nº 70.235/72. VIOLAÇÃO ÀS PRESCRIÇÕES DO ART. 142 DO CTN. LANÇAMENTO EFETUADO PELO LUCRO REAL QUANDO DEVERIA SE ADOTAR O LUCRO ARBITRADO. IDENTIFICAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL E CÁLCULO DO MONTANTE DO TRIBUTO. CRITÉRIO JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE DE AJUSTE OU ALTERAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 146 DO CTN. MANIFESTO VÍCIO INSUPERÁVEL. A constituição do crédito tributário por meio de lançamento de ofício é primordialmente regulada pelo art. 142 do CTN, de modo que a violação das prescrições contidas em tal norma acaba por viciar o ato praticado pela Autoridade Tributária. Dessa forma, as causas de nulidade dos lançamentos de ofício não estão restritas apenas às previsões do art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Uma vez constatado ao longo do processo administrativo fiscal que, nos termos da legislação aplicável aos fatos colhidos, a apuração dos tributos devidos deveria ter sido procedida pelo regime do Lucro Arbitrado - ao invés do Lucro Real, como feito pela Fiscalização - não cabem ajustes ou alterações visando suprir tal mácula, padecendo o lançamento de ofício de insuperável nulidade. Tendo, primeiro, valido-se a Administração Tributária de determinado critério legal na apuração do crédito tributário e, posteriormente, este mesmo componente jurídico é considerado improcedente ou indevido por meio de decisão administrativa, não se pode alterar tal elemento, ainda que defeituoso, da constituição dessa exigência fiscal no curso do contencioso administrativo, sob pena de violação direta do comando inserido no art. 146 do CTN. Fl. 22229DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.105 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10882.002338/2007-56 A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. (...) Adentrando o mérito do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, passa-se a apreciar a singular matéria submetida a julgamento, qual seja, da possibilidade de realização de ajustes no cálculo do valor devido, aplicando-se a sistemática de apuração do lucro arbitrado. A Recorrente, em suma, alega que somente importarão em nulidade as irregularidades apontadas no art. 59 do diploma legal acima referido, o que não é a hipótese dos autos, haja vista que a decisão vergastada reconheceu como nulidade eventual equívoco na determinação da matéria tributável, fato este que não se enquadra às hipóteses descritas pelo art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Acrescenta que considerando-se o equívoco na apuração do tributo devido pelo contribuinte e a patente necessidade de revisão, não havendo dúvida quanto à infração imputada ao sujeito passivo, o presente lançamento se torna necessário, com o intuito de se preservar o direito da Fazenda Pública na constituição do correto montante do crédito tributário. E conclui que trata-se de mero ato para salvaguardar eventual crédito tributário representado pelo presente lançamento, não havendo razão plausível para se declarar a sua nulidade, se o mesmo pode ser ajustado. Portanto, desnecessária e ilegal a anulação do presente lançamento, bastando-se sua revisão pela autoridade julgadora, procedendo- se os ajustes necessários, para sanar eventuais equívocos na determinação da matéria tributável. Primeiramente, registre-se que, simplesmente, bradar pela necessidade de salvaguardar eventual crédito tributário e clamar pelo intuito de se preservar o direito da Fazenda Pública na constituição do correto montante do crédito tributário são argumentações extrajurídicas, talvez políticas, sendo totalmente ineficazes no debate de Direito que ainda prevalece nessa demanda. Posto isso, analisando os fundamentos do v. Acórdão recorrido, entende-se não haver qualquer reparo a ser feito quando à declaração de nulidade do lançamento de ofício e o seu correspondente ratio decidendi –posição esta, por muitas vezes, já defendida e endossada por este Conselheiro. (...) Simplesmente, não é passível a superação, ainda que parcial, de vício na eleição do regime de apuração de tributos devidos, constituídos de ofício pela Autoridade Tributária. Uma vez detectado e firmado que o critério empregado pela Fiscalização contraria a legislação que regula a incidência e a arrecadação daqueles tributos, a exação tributária correspondente, como um todo, apresenta-se maculada. Inaceitável salvar lançamento de ofício que padece de tamanha pústula. Na mesma esteira do entendimento aqui defendido é a jurisprudência majoritária atualmente estabelecida neste E. CARF, inclusive nesta C. CSRF, que reconhece a nulidade material das Autuações por violações e falta de atendimento a requisitos previstos no art. 142 do CTN –sem qualquer escrutínio sobre a ocorrência ou não das hipótese do art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Tais razões associadas ao art. 146 do CTN para mim são suficientes para a negativa de provimento ao Especial. Tendo em vista que a maior parte dos conselheiros me acompanhou pelas conclusões, trago aqui as conclusões de julgamento da maioria dos julgadores que acompanharam pelas conclusões nos próximos parágrafos. Fl. 22230DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.105 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10882.002338/2007-56 Quanto à “possibilidade de ajuste no lançamento” este Colegiado já se manifestou, por duas vezes, contrariamente ao ajustamento pretendido pela PGFN. A decisão mais recente integra o Acórdão nº 9101-004.2131, no qual foi negado provimento ao recurso especial da PGFN por unanimidade, votando pelas conclusões esta Conselheira e a Conselheira Viviane Vidal Wagner. O voto condutor de referido julgado, de lavra da ex-Conselheira Cristiane Silva Costa, reproduz o entendimento por ela antes manifestado no Acórdão nº 9101- 003.1572 , acolhido à unanimidade para dar provimento parcial a recurso especial do sujeito passivo questionando o ajustamento promovido pela autoridade julgadora de 1ª instância. Segue a transcrição: De fato, o Decreto nº 7.574/2011 fixou limites estreitos para ajustamento do lançamento, exigindo lançamento complementar e, por consequência, impedindo que tal se dê por meio de decisão administrativa, na hipótese de alteração da fundamentação legal da exigência – o que se verificaria no presente caso, ao se transpor o regime de tributação de lucro real para lucro arbitrado – e, mais ainda, que assim se proceda em relação a aspectos conhecidos e interpretados de forma diferente pela autoridade fiscal, sem que se verifique a subtração, ao seu conhecimento, de fatos vindos a lume somente depois do lançamento. Some-se, a isso, a inovação resultante da definição, em julgamento, do coeficiente aplicável para arbitramento dos lucros em razão da atividade exercida pelo sujeito passivo, suprimindo seu direito de defesa contra esse elemento acusatório. Por tais razões, não há reparos ao acórdão recorrido que cancelou integralmente a exigência ao constatar que o IRPJ e a CSLL lançados deveriam ter sido calculados mediante arbitramento dos lucros, e não na sistemática do lucro real. Ante o exposto, conheço parcialmente do Recurso para negar-lhe provimento na parte conhecida. É como voto. (documento assinado digitalmente) ALEXANDRE EVARISTO PINTO - Relator Fl. 22231DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11080.009668/2004-28
Data da sessão: Tue Jul 12 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Sep 01 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 1999 OPERAÇÕES SIMULADAS PARA AFASTAR A TRIBUTAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. REQUALIFICAÇÃO DOS FATOS PELO FISCO. LEGITIMIDADE PARA COBRAR OS TRIBUTOS DOS EFETIVOS ALIENANTES. A formalização de negócios jurídicos simulados permite o fisco requalificar juridicamente os fatos, exigindo do verdadeiro alienante os tributos incidentes sobre o ganho de capital que deixou de ser oferecido à tributação.
Numero da decisão: 9101-006.170
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria “erro de sujeição passiva”, e, na parte conhecida, dar-lhe provimento parcial para afastar a nulidade por erro de sujeição passiva, determinando o retorno dos autos ao colegiado a quo para apreciar as demais questões de mérito, notadamente a multa qualificada e a decadência. Votaram pelas conclusões os conselheiros Livia De Carli Germano e Gustavo Guimarães da Fonseca. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 1999 OPERAÇÕES SIMULADAS PARA AFASTAR A TRIBUTAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. REQUALIFICAÇÃO DOS FATOS PELO FISCO. LEGITIMIDADE PARA COBRAR OS TRIBUTOS DOS EFETIVOS ALIENANTES. A formalização de negócios jurídicos simulados permite o fisco requalificar juridicamente os fatos, exigindo do verdadeiro alienante os tributos incidentes sobre o ganho de capital que deixou de ser oferecido à tributação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria “erro de sujeição passiva”, e, na parte conhecida, dar-lhe provimento parcial para afastar a nulidade por erro de sujeição passiva, determinando o retorno dos autos ao colegiado a quo para apreciar as demais questões de mérito, notadamente a multa qualificada e a decadência. Votaram pelas conclusões os conselheiros Livia De Carli Germano e Gustavo Guimarães da Fonseca. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 00 96 68 /2 00 4- 28 Fl. 3207DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 Relatório Trata-se de recurso especial (fls. 1.035/1.058) interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão nº 108-09.227 (fls. 974/1.030), o qual foi assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1999 Ementa: PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO – ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – Configura erro na identificação do sujeito passivo, quando o Fisco não lavra o auto de infração na empresa onde foram efetuados os aportes financeiros e para qual foi dirigido o ganho econômico, quando ela permanece ativa após os fatos considerados como simulados e controlada pela pessoa física beneficiada, direta ou indiretamente, pela não tributação do ganho de capital na alienação de participação societária. IRPJ E CSLL - DECADÊNCIA - O Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquidos, são tributos cuja legislação prevê a antecipação de pagamento sem prévio exame pelo Fisco, está adstrito à sistemática de lançamento dita por homologação, na qual a contagem da decadência do prazo para sua exigência tem como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador (art. 150 parágrafo 4º do CTN). Ocorrendo a ciência do auto de infração pela contribuinte no ano de 2005, cabível a preliminar de decadência suscitada para os tributos lançados no ano-calendário de 1999. PENALIDADE QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - INOCORRÊNCIA - SIMULAÇÃO RELATIVA – A evidência da intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática de atos fraudulentos. Em síntese, o litígio decorre de Autos de Infração (fls. 162/172) que exigem IRPJ e CSLL, referentes ao ano base de 1999, em razão da caracterização das seguintes infrações: (i) falta de contabilização do ganho de capital apurado na alienação de investimento(s) permanente(s) avaliado(s) pelo valor do Patrimônio Liquido, conforme Relatório de Atividade Fiscal, gerando, em consequência, redução indevida do lucro sujeito tributação; e (ii) ausência de adição ao lucro liquido do período, na determinação da base de cálculo do tributo, da Reserva de Reavaliação Reflexa decorrente do investimento na controlada ELEVADORES SCR, a qual deveria ter sido realizada por ocasião da alienação do referido investimento, conforme Relatório de Atividade Fiscal. De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 177/237) que motivou as infrações: (...) Fl. 3208DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 Conforme será detalhado no curso do presente Relatório de Atividade Fiscal, foi constatado que EPART PARTICIPAÇÕES OMITIU DELIBERADAMENTE o GANHO DE CAPITAL apurado na alienação de sua participação societária na empresa ELEVADORES SÛR S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO (ELEVADORES SCR), CNPJ 90.347.840/0001-18. Além disso, a EPART PARTICIPAÇÕES NÃO realizou a reserva de reavaliação reflexa no investimento em ELEVADORES SÛR, por ocasião de sua alienação. Com isso, o valor da reserva NÃO foi adicionado na apuração das bases de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL). (...) 3.3. DA DOCUMENTACAO ENCAMINHADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Nos dias 12/11/2004 e 06/12/2004, quando os trabalhos de investigação por parte desta fiscalização já estavam em curso, o Ministério Público Federal encaminhou à Secretaria da Receita Federal, através dos Oficios OF/PR/RS n° 7489/2004 (fl. 02 a 266, 268 a 305 do Anexo II) e 7956/2004 (fl. 267 306 e 307 do Anexo II), diversos documentos obtidos junto aos autos do inquérito policial n° 2004.71.00.008263-4 (conduzido pela Delegacia de Repressão a Crimes Fazendários do Departamento de Policia Federal), bem como apresentados em virtude de requisição ministerial, os quais noticiam a prática em tese, de sonegação fiscal e evasão de divisas por parte de ADROALDO AUMONDE e outros, em razão da venda do grupo empresarial ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA para o GRUPO THYSSENKRUPP. O inquérito policial teve como origem uma representação apresentada pela CIACORP INTERNACIONAL CORPORATION (CIACORP) 1 , protocolizada sob o número 08430.029355/2003 — SECOR/SR/DPF/RS. No dia 11/04/2005, o Ministério Público Federal encaminhou, através do Oficio OF/PR/RS nº 1855/2005, a certidão original autenticada pelo Ministério das Relações Exteriores do Panamá, devidamente reconhecida pela Embaixada do Brasil naquele pais, juntamente com a Tradução Pública Juramentada (fl. 308 a 311 do Anexo II). 3.4. Dos FATOS APURADOS 3.4.1. Da Operação de Compra e Venda de ELEVADORES SUR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA 3.4.1.1.Breve Resumo dos Principais Negócios Jurídicos Implementados pelas Partes Envolvidas Para uma adequada compreensão das operações realizadas, mister um breve resumo dos principais negócios jurídicos implementados pelas partes envolvidas, que culminou com a celebração, em 08/09/99, do CONTRATO DE COMPRA E VENDA E DE PERMUTA DE AÇÕES (Anexo I): • Em 22/09/98, através de uma Assembléia Geral Extraordinária (AGE), os acionistas de ELEVADORES SÛR deliberaram pelo cancelamento do registro de capital aberto de ELEVADORES SÛR, tornando a sociedade companhia de capital fechado; • No dia 04/08/99, os ALIENANTES ingressaram no quadro societário da 5246 PARTICIPAÇÕES, subscrevendo um aumento de capital de R$ 700,00, bem como a formação de reserva de capital no valor de R$ 1.400,00, mediante a emissão de 7.000.000 de ações. Com isso, o capital social da 5246 PARTICIPAÇÕES passou a ser dividido em 17.000.000 de ações. A subscrição do aumento de capital se deu de tal 1 A CIACORP seria credora de ADROALDO AUMONDE, tendo, inclusive, ingressado em juizo com uma ação ordinária visando a decretação da ineficácia ou anulabilidade dos atos praticados com fraude contra credores pelos ALIENANTES e pelo GRUPO THYSSENKRUPP com relação à venda das empresas ELEVADORES SÚR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA; Fl. 3209DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 forma, que foi mantida, aproximadamente, a mesma participação que os acionistas detinham em ELEVADORES SÛR; • No dia 04/08/99, um dos antigos acionistas de 5246 PARTICIPAÇÕES, EDUARDO DUARTE, até então detentor (juntamente MARCIA LUCIA COELHO DOS SANTOS) de 100% das ações de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES, renunciou ao cargo de diretor da empresa. MARCIA LUCIA COELHO DOS SANTOS já havia renunciado ao cargo anteriormente, em 20/04/99; • No dia 05/08/99, EDUARDO DUARTE e MARCIA LUCIA COELHO DOS SANTOS, alienaram as 10.000.000 de ações que detinham na 5246 PARTICIPAÇÕES para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES pelo valor de R$ 1.400,00. Com isso, a 5246 PARTICIPAÇÕES passou a deter 10.000.000 de AÇÕES EM TESOURARIA, ou seja, passou a deter 10.000.000 de ações de sua própria emissão; • No dia 15/08/99, os ALIENANTES subscrevem um aumento de capital na empresa 5246 PARTICIPAÇÕES no valor de R$ 36.653.340,00, o qual foi integralizado mediante a conferência das ações que eles detinham na empresa ELEVADORES SÛR; • No dia 27/08/99, a THYSSEN INDUSTRIES, juntamente com a THYSSEN ELETEC LTDA., CNPJ 01.189.622/0001-72, constituíram, no Brasil, a empresa THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES, com um capital social subscrito de R$ 100,00, a ser integralizado no prazo de um ano; • No dia 05/09/99, EDUARDO DUARTE e SIMONE BORCK SILVA, até então detentores de 100% das ações de emissão da 5256 PARTICIPAÇÕES, transferem suas ações para ADROALDO AUMONDE, renunciando aos cargos de Diretores no dia 08/09/99; • No dia 08/09/99, os ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS (além da pessoa jurídica domiciliada no exterior, a EWEN LTD.) transferem as ações que acabaram de subscrever na 5246 PARTICIPAÇÕES para a 5256 PARTICIPAÇÕES em decorrência de uma integralização de aumento de capital subscrito pelos ALIENANTES nesta empresa no montante de RS 25.032.000,09; • No dia 08/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA) vende para THYSSEN INDUSTRIES, S/A, as 10.000.000 (3.340.000 ON e 6.660.000 PN) de AÇÕES de sua emissão que estavam EM TESOURARIA, pelo preço de R$ 202.337.000,00, equivalentes, naquela data, a US$ 107.000.000,00, as quais 5246 PARTICIPAÇÕES havia acabado de adquirir; • O preço de R$ 202.337.000,00 foi pago no ato de celebração do contrato através de crédito em conta corrente da VENDEDORA mantida junto ao BANCO PACTUAL S/A, outorgando a VENDEDORA à COMPRADORA a mais ampla, geral e irrestrita quitação pelo recebimento da totalidade do preço, inscrevendo-se a COMPRADORA no Livro Registro de Ações Nominativas da VENDEDORA; • Ato continuo, a THYSSEN INDUSTRIES (COMPRADORA) subscreveu um aumento de capital na empresa THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES no valor de R$ 226.919.901,00, integralizado da seguinte forma: a) R$ 202.337.000,00, mediante a conferência das 10.000.000 de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES, que a THYSSEN INDUSTRIES havia acabado de adquirir da própria 5246 PARTICIPAÇÕES; b) pagamento em dinheiro no valor de R$ 3.782.000,00; e c) o saldo remanescente deveria ser integralizado em dinheiro ou bens no prazo de 24 meses. Como conseqüência do aporte de capital feito pela THYSSEN INDUSTRIES, a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES foi inscrita no Livro Registro de Ações Nominativas da VENDEDORA; • Em seguida, e no mesmo dia 08/09/99, a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES (PERMUTANTE) permuta com a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA), passando a titularidade das 10.000.000 (3.340.000 ON e 6.660.000 PN) de ações de emissão de 5246 PARTICIPAÇÕES para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES e a titularidade das ações de emissão de ELEVADORES SÛR e de ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA para a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES. Com isso, as 10.000.000 de ações de Fl. 3210DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 emissão de 5246 PARTICIPAÇÕES voltaram a ser AÇÕES EM TESOURARIA e a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES passou a deter o controle societário de ELEVADORES SÛR e de ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA (98,66% e 99,9999%); • No dia 09/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES remeteu para o exterior uma considerável parcela do valor recebido na venda de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA (R$ 172.101.510,00) a titulo de investimento direto na subsidiária GRANITE HOLDINGS CORPORATION, com sede em Nassau, Ilhas Bahamas (fl. 208 do Anexo II); • No dia 30/12/99, os quotistas da THYSSEN PARTICIPAÇÕES resolvem, por unanimidade, aprovar a incorporação da THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES pela THYSSEN SÛR ELEVADORES. Com base em uma análise mais detida nos negócios jurídicos acima, é possível afirmar, de maneira resumida, que os controles societários de ELEVADORES SÛR e da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram vendidos para o GRUPO THYSSENKRUPP pelo valor de R$ 202.337.000,00, através de uma complexa sequência de atos societários que tiveram por objetivo MASCARAR a operação de compra e venda, acarretando a falta de recolhimento dos tributos devidos pelos ALIENANTES sobre o ganho auferido na operação. Além da falta de recolhimento dos tributos devidos, a operação teve por objetivo gerar um ágio dedutivel para o GRUPO THYSSENKRUPP, sem o qual a operação não seria vantajosa para o adquirente. 3.4.2. Da Utilização por Parte de Adroaldo Aumonde de Interpostas Pessoas Jurídicas Domiciliadas no Exterior Antes de passarmos a analisar os principais elementos caracterizadores das fraudes levadas a efeito pelos ALIENANTES na venda de suas participações societárias, MISTER destacar a utilização, em larga escala, de interpostas pessoas jurídicas domiciliadas no exterior por parte de ADROALDO AUMONDE. (...) 3.4.3. Dos Elementos Caracterizadores da Simulação nos Negócios Jurídicos Celebrados para Ocultar a Compra e Venda de Ações A partir do item seguinte, passaremos a analisar detalhadamente os principais elementos que caracterizam as operações societárias realizadas pelas partes como SIMULADAS, encobrindo uma VERDADEIRA OPERAÇÃO DE COMPRA E VENDA de 3.356.797 ações de emissão de ELEVADORES SÛR e de 1.234.999 ações de emissão da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, realizada por EPART PARTICIPAÇÕES e pelos DEMAIS ALIENANTES. Por oportuno, incorporamos ao nosso relatório os principais argumentos e conclusões (no sentido da existência de fraude nos negócios jurídicos) trazidos pelos juristas PAULO DE BARROS CARVALHO (item 3.4.5), GALENO LACERDA e JAGUARÊ TORELLY TEIXEIRA (item 3.4.6) em seus Pareceres, os quais, por sua vez, foram contratados pela CIACORP para analisar as operações realizadas entre os ALIENANTES e o GRUPO THYSSENKRUPP. 3.4.3.1.Vicios nos Elementos Volitivos Constantes dos Negócios Jurídicos Exteriorizados O principal elemento denunciador da simulação é a divergência entre a vontade intima das partes envolvidas e as declarações por elas externadas nos diversos atos societários e demais negócios jurídicos implementados cujo encadeamento compõe o suposto "planejamento tributário". Com efeito, resta evidente, pela análise dos negócios jurídicos celebrados, que a real intenção dos ALIENANTES e do GRUPO THYSSENKRUPP era a de realizar uma operação de compra e venda do controle societário das empresas ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA. Fl. 3211DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 O GRUPO THYSSENKRUPP nunca teve a intenção de adquirir 50% de ações de emissão da "EMPRESA DE FACHADA" 5246 PARTICIPAÇÕES, mas sim em adquirir a totalidade dos controles societários das duas empresas mencionadas. A própria seqüência de atos celebrados entre as partes denuncia o vicio de vontade nos negócios jurídicos formalizados. A contratação da PERMUTA no mesmo ato em que havia sido formalizada a compra das AÇÕES EM TESOURARIA da 5246 PARTICIPAÇÕES deixam mais do que evidente a falsa vontade das partes em negociar essas ações. A cronologia dos atos, mais uma vez anuncia os vícios nos elementos volitivos dos negócios jurídicos celebrados entre as partes, ou seja, a realização da venda de ações em tesouraria com a imediata e subseqüente aquisição através de permuta (inclusive, no mesmo instrumento contratual). Além disso, as próprias Demonstrações Financeiras da empresa ELEVADORES SÛR, relativas ao exercício social findo em 30/09/2001, admitem, embora de maneira obliqua, a simulação, quando, ao explicar a origem do ágio pago no investimento, simplesmente omitem a 5246 PARTICIPAÇÕES: "O ágio foi apurado quando da aquisição da THYSSEN AIR S/A ELEVADORES E TECNOLOGIA (antiga ELEVADORES SÛR) pela empresa incorporada em 1999, THYSSEN KRUPP INDUSTRIES PARTICIPAÇÕES LTDA. e tem como fundamento econômico a perspectiva de rentabilidade futura. A amortização está sendo realizada no período de dez anos. Em 2000, houve um reembolso de RS 6.272.80600 e, conseqüentemente, uma redução no ágio neste montante." Apesar de o ágio ter surgido (formalmente) quando da aquisição da 5246 PARTICIPAÇÕES e NÃO da ELEVADORES SÛR, ela NEM SEQUER é mencionada nas notas explicativas das referidas demonstrações contábeis. A própria empresa contratada por ELEVADORES SÛR, a ARTHUR ANDERSEN BUSINESS CONSULTING S/C LTDA. (ARTHUR ANDERSEN), para emitir um Laudo de Avaliação para ser usado como base para identificação do fundamento econômico do ágio pago no investimento, comete o mesmo ato falho, expondo, mais uma vez, a manobra das partes envolvidas na introdução do trabalho: "A Thyssen Eletec International adquiriu recentemente, através de sua Holding denominada Thyssen Krupp Participações S.A., o controle acionário da Thyssen Sûr S.A. (antiga Elevadores Sûr S.A.- Indústria e Comércio), apurando ágio na aquisição do investimento." As omissões acima somente reforçam que as operações societárias celebradas entre as partes somente existiram na literalidade das estipulações, tendo sido formalizadas com total desprezo da rigorosa intenção dos envolvidos e dos fins econômicos por eles visados, assim como da essência do verdadeiro negócio jurídico celebrado entre as partes, qual seja, o de uma verdadeira operação de compra e venda de participações societárias. 3.4.3.2.Utilização de Interpostas Pessoas Jurídicas ("Empresas de Fachada") na Celebração dos Negócios Jurídicos Para a concretização dos negócios jurídicos simulados, os ALIENANTES utilizaram-se das "empresas de fachada" 5246 PARTICIPAÇÕES e 5256 PARTICIPAÇÕES. Com efeito, para que a operação pudesse ser formalizada tal como foi, era IMPRESCINDÍVEL a utilização de uma sociedade anônima, já que, nos termos do art. 442 do RIR/99 (a seguir transcrito), a isenção aplica-se tão somente às sociedades constituídas sob a forma de companhia: "Art. 442. Não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias, creditadas a reservas de capital, que o contribuinte com a forma de companhia receber dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a titulo de (Decretos-lei n° 1.598/77, art. 38): Fl. 3212DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 (...) I — lucro na venda de ações em tesouraria. Parágrafo único. O prejuízo na venda de ações em tesouraria não será dedutível na determinação do lucro real (Decretos-lei n°1.598/77, art. 38, .sS 1 °)" (destacamos) Foi justamente visando o aproveitamento desta isenção que os ALIENANTES resolveram transferir suas participações societárias (em ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA) para a "empresa de fachada" 5246 PARTICIPAÇÕES, conferindo-as através de uma integralização de capital, para, ato continuo, transferirem o controle das duas empresas para o GRUPO THYSSENKRUPP através de uma venda fictícia de ações em tesouraria, com subseqüente e imediato recebimento de volta dessas mesmas ações em tesouraria, através de uma enganosa permuta. A transferência das participações societárias detidas pelos ALIENANTES para a 5246 PARTICIPAÇÕES as vésperas da negociação revela a CONDENÁVEL e LESIVA prática de utilização de interpostas pessoas. Da mesma forma, a transferência das ações, realizada no dia 08/09/99 (desta vez no MESMO dia da formalização do negócio com o GRUPO THYSSENKRUPP) de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES para a 5256 PARTICIPAÇÕES, em virtude de integralização de aumento de capital, também confirma a prática de interposição de pessoas. Enquanto a utilização da 5246 PARTICIPAÇÕES teve por objetivo a criação fictícia do lucro na venda de ações em tesouraria, o uso da 5256 PARTICIPAÇÕES teve como finalidade possibilitar uma distribuição de lucros isentos para os ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS, assim como para a pessoa jurídica domiciliada no exterior. Com efeito, no ano-calendário de 2000, a 5256 PARTICIPAÇÕES distribuiu dividendos no montante de R$ 97.700.000,00, conforme ATA de AGE realizada em 25/01/2000, assim distribuídos entre os acionistas: Uma parcela dos dividendos distribuídos, no montante de R$ 77.494.378,00, foi revertida para aumento de capital da 5256 PARTICIPAÇÕES, tendo sido integralizado tão somente por ADROALDO AUMONDE (no valor de R$ 3.853.109,00) e EWEN LTD. (no valor de R$ 73.641.269,00). Com isso, a participação acionária dos ALIENANTES no quadro societário da 5256 PARTICIPAÇÕES ficou assim: Fl. 3213DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 A venda foi realizada justamente através de negociações simuladas realizadas pela 5246 PARTICIPAÇÕES com ações de sua própria emissão, conforme detalhado no item 3.4.3.3. Uma análise dos Livros Registros de Atas das Reuniões de Diretoria e de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal, previstos no art. 100 da Lei n° 6.404/76, da 5246 PARTICIPAÇÕES e da 5256 PARTICIPAÇÕES corrobora a constatação de as empresas serem meramente de "fachada", haja vista que NÃO HA UM ÚNICO REGISTRO SEQUER de reuniões daqueles órgãos (fl. 220 a 243 do Anexo III e 209 a 232 do Anexo IV). Dessa forma, os ALIENANTES fizeram uso de interpostas pessoas no Brasil (5246 PARTICIPAÇÕES e 5256 PARTICIPAÇÕES), também chamadas de "empresas laranjas", com o único intuito de viabilizar a venda de suas participações societárias em ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÊCNICA sem o recolhimento dos tributos devidos sobre o ganho de capital auferido na operação. Caso não tivesse feito uso dessas "empresas de fachada" os ALIENANTES teriam que transferir suas participações societárias através de uma INDESEJADA e INCONVENIENTE operação de compra e venda, ou, caso insistissem em não recolher os tributos devidos neste tipo de negociação, teriam que empregar qualquer outra fraude ou simulação. 3.4.3.3.Das Restrições às Companhias de Negociarem com suas Próprias Ações A lei proíbe, de maneira geral, à sociedade negociar com ações de sua própria emissão, autorizando o ato apenas em hipóteses excepcionais. As razões da vedação são no sentido de preservar o capital social da empresa (evitando negociações simuladas com restituição do capital ao sócio, por exemplo), bem como no sentido de evitar que recursos da companhia sejam utilizados em cotações artificiais de suas ações. No entanto, o legislador excepcionou quatro situações, nas quais se autoriza a companhia a negociar com as ações de sua emissão. Conforme ensina Fabio Ulhoa Coelho 15 , uma delas é "a compra de ações com a finalidade de mantê-las 'em tesouraria' — este é o status da ação negociável, enquanto a titularidade cabe à própria companhia emissora — ou cancelá-las ". Senão, vejamos: "Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações. § 1° Nessa proibição não se compreendem: a) as operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei; b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação; Fl. 3214DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 c) a alienação das ações adquiridas nos termos da alínea "h" e mantidas em tesouraria; d) a compra quando, resolvida a redução do capital mediante restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas em bolsa for inferior ou igual à importância que deve ser restituída. § 2° A aquisição das próprias ações pela companhia aberta obedecerá, sob pena de nulidade, às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, que poderá subordiná-la a prévia autorização em cada caso. § 3° A companhia não poderá receber em garantia as próprias ações, salvo para assegurar a gestão dos seus administradores. § 4° As ações adquiridas nos termos da alínea "h" do §1°, enquanto mantidas em tesouraria, não terão direito a dividendo nem a voto. § 5° No caso da alínea "a" do § 1º, as ações adquiridas serão retiradas definitivamente de circulação." (destacamos) E é aqui que reside um outro elemento denunciador do vicio de vontade nos negócios jurídicos celebrados entre as partes, qual seja, NUNCA houve a intenção da 5246 PARTICIPAÇÕES de adquirir suas próprias ações para MANTÊ-LAS em tesouraria, ou ainda, para que lá elas PERMANECESSEM. Pelo contrario, a 5246 PARTICIPAÇÕES negociou com suas próprias ações com o único intuito de obter um LUCRO TRIBUTÁRIO para os seus acionistas, ou seja, para os ALIENANTES, que dela se utilizaram de maneira DESPUDORADA para obter um ganho fiscal ilícito. Com efeito a 5246 PARTICIPAÇÕES teria comprado suas próprias ações (10.000.000) em 05/08/99. No dia 08/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES VENDE essas ações em tesouraria para o GRUPO THYSSENKRUPP e, NA MESMA DATA, recebe essas mesmas ações de volta, dando em troca, as ações que detinha nas empresas ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA. Ora, se o legislador restringe as negociações de ações de emissão da própria companhia justamente para evitar fraudes e operações societárias simuladas, como é possível aceitar como válido o EMBUSTE promovido pelos ALIENANTES, através da seqüência de atos jurídicos (compra, venda e permuta) celebrados pela 5246 PARTICIPAÇÕES com suas próprias ações? Da mesma forma, a legislação tributária ao estabelecer isenção para o lucro na venda de ações em tesouraria, tem como claro objetivo a preservação do mercado de capitais, ou seja, incentivar o investimento, evitando a tributação de aportes ou "injeções" de capital e, conseqüentemente, o comprometimento do patrimônio liquido das empresas investidas. A isenção não existe para incentivar operações de compra e venda de participações societárias ACOBERTADAS por negociações fraudulentas de ações em tesouraria. É importante destacar que os cuidados tidos pelas partes na observância dos requisitos para a aquisição de ações em tesouraria (criação, poucos dias antes da operação, de saldo suficiente de lucros ou reservas, não diminuição do capital social etc.), somente confirmam a maneira premeditada com que os ALIENANTES agiram na tentativa de obterem êxito nos seus objetivos ESCUSOS. 3.4.3.4. Subavaliação das Ações de Emissão de ELEVADORES SUR e da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA na Integralização de Aumento de Capital na 5246 PARTICIPAÇÕES É, interessante destacar que, para atingir seus objetivos, os ALIENANTES tiveram que promover uma BRUTAL SUBAVALIAÇÃO no valor pelo qual as ações de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram dadas como integralização do aumento de capital na 5246 PARTICIPAÇÕES. Assim, os ALIENANTES subscreveram um aumento de capital na 5246 PARTICIPAÇÕES no montante de R$ 36.653.344,00, o qual foi integralizado mediante Fl. 3215DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 a conferência das ações de emissão de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, as quais, por sua vez, foram avaliadas, respectivamente, em R$ 35.918.540,00 e R$ 734.804,00, conforme demonstrado a seguir: Ocorre que essas transferências das ações que os ALIENANTES detinham nas empresas ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA NÃO se deram pelo valor constante de suas declarações de bens, mas pelo SUPOSTO valor de mercado da empresa. Assim, de acordo com a Lei n° 9.249/95: Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a titulo de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. § ° Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-lei n°1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-lei n°2.065, de 26 de outubro de 1983. § 2° Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital" (destacamos) Em virtude do referido dispositivo legal, os ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS (além da pessoa jurídica domiciliada no exterior 16 ) recolheram 17 [na verdade os recolhimentos foram efetuados pela 5256 PARTICIPAÇÕES, em nome dos ALIENANTES, a qual, por sua vez, registrou os valores em seu ativo, como um conta corrente com os acionistas], em 29/10/99, o imposto de renda sobre o que seria a diferença entre o valor pelos quais essas ações constavam de suas declarações de bens e o valor pelo qual elas foram transferidas para a 5246 PARTICIPAÇÃO, conforme demonstrado a seguir: Fl. 3216DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 No entanto, o valor (R$ 36.653.344,00) pelo qual as ações de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram integralizadas em aumento de capital na 5246 PARTICIPAÇÕES É NOTORIAMENTE INFERIOR ao valor de mercado das duas empresas. E não é só a venda subseqüente (ocorrida apenas poucos dias após a integalização) para o GRUPO THYSSENKRUPP pelo valor de R$ 202.337.000,00 que anuncia o ARDIL empregado pelos ALIENANTES. Uma análise dos documentos coletados no curso da ação fiscal aponta para a mesma direção. Senão, vejamos. De acordo com o Laudo de Avaliação emitido em 15/08/99 (com data-base em 30/06/99) pela ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA S/C (CNPJ 28.005.734/0001- 82), para a determinação do VALOR DE MERCADO das ações de emissão de ELEVADORES SÛR foi eleito o método de avaliação patrimonial, ou seja, valor liquido contábil. Nas palavras do Contador que emitiu o documento: "este método nos parece aquele mais adequado nas circunstâncias, considerando que trata-se de participação relevante no capital da emissora dos títulos, que os títulos não possuem negociação continuada e que não foram expostos a nenhum fato conjuntural que possa ser invocado para justificar a sua sobrevalorização" (sic). Ao mencionar os exemplos de métodos baseados no valor de ativos líquidos, a ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA novamente comete o "equivoco" acerca do método de avaliação patrimonial utilizado, afirmando que: Este enfoque de valoração é usado para determinar o valor justo de mercado de ativos específicos, fornecer a base para certos ajustes ao valor contábil liquido (como mencionado acima) e como o ponto de partida para a estimativa do valor da liquidação. Além disso, a avaliação patrimonial fornece também uma base adequada do valor do negócio e é frequentemente utilizada em operações de negociação de empresas, sendo o valor ajustado pelas depreciações e obsolescência aplicáveis. É notório que a informação acima está completamente dissociada da realidade. Nenhum empresário em sã consciência, arriscaria vender seu negócio pelo seu valor de patrimônio liquido, sem antes se socorrer dos vários modelos de avaliação que existem, dentre os quais destacam-se: 1) técnicas comparativas de mercado; 2) técnicas baseadas em ativos e passivos contábeis ajustados; e 3) técnicas baseadas no desconto de fluxos futuros de benefícios (geralmente, caixa). Vejamos o que diz ELISEU MARTINS a respeito do assunto: A avaliação de uma empresa normalmente se inicia pelas demonstrações contábeis. Devido, porém, a adoção dos princípios contábeis e à influência da legislação tributária, elas geralmente são incapazes de refletir o valor econômico de um empreendimento. De acordo com ELISEU MARTINS, o modelo de avaliação patrimonial contábil é de uso MUITO RESTRITO. Fl. 3217DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 A diferença entre o valor de mercado de uma empresa e o seu valor contábil ou seu valor de patrimônio liquido não é nenhuma novidade e vem sendo objeto de muito estudo e preocupação por parte da doutrina contábil e até econômica desde longa data. Uma empresa pode ter um valor de mercado maior, menor ou igual ao seu valor contábil, no entanto, a grande dificuldade, na maioria dos casos, é identificar os itens que contribuem para a diferença entre esses dois valores, ou seja, alocar essa diferença de maneira individualizada aos diversos itens que compõem o patrimônio de uma empresa. Vários são os aspectos que inviabilizam a utilização das demonstrações contábeis para a obtenção do valor econômico ou de mercado da empresa. Dentre eles, destacamos os seguintes: a) as demonstrações financeiras normalmente se baseiam em custos históricos, dissociados dos valores correntes ou de mercado; b) o principio contábil da prudência ou do conservadorismo tende a subestimar os valores do ativo e a superestimar os do passivo; c) existem diversos ativos relevantes que normalmente não são registrados pela contabilidade ou o são por valores inferiores ao seu valor econômico, tais como: goodwill, capital intelectual, imagem da empresa junto ao mercado, marcas, patentes e outros intangíveis. Na prática, o avaliador geralmente aplica vários modelos e pondera seus resultados para o caso concreto. Isso favorece a identificação de um valor que represente uma adequada aproximação do valor econômico da empresa. Ainda de acordo com ELISEU MARTINS, o valor justo de mercado é aquele que receberíamos (ativos) ou pagaríamos (passivo) caso decidíssemos transacionar um patrimônio em um mercado eficiente e em condições normais. Em condições normais, esse valor de mercado não deve divergir muito do valor econômico. Entre os modelos existentes, o FLUXO DE CAIXA DESCONTADO é aquele que "melhor revela a capacidade de geração de riqueza de determinado empreendimento", ou seja, o seu valor econômico ou de mercado. Segundo ELISEU MARTINS, o valor presente do fluxo futuro de caixa do patrimônio avaliado pode ser considerado um valor justo quando a obtenção de uma cotação de mercado for impraticável. E é justamente esse modelo de fluxo de caixa descontado que a ARTHUR ANDERSEN utilizou para fundamentar o ágio apurado pelo GRUPO THYSSENKRUPP na aquisição de ELEVADORES SÛR, no montante de R$ 164.071.689,76, que, somados ao valor do patrimônio liquido da empresa (R$ 37.147.000,00), em 31/08/99, se atinge o valor econômico ou de mercado das ações de ELEVADORES SÛR, aproximadamente, R$ 200.000.000,00. Não por coincidência, um valor muito próximo àquele pago pelo GRUPO THYSSENKRUPP. O Laudo de Avaliação das ações de emissão de ELEVADORES SÛR emitido pela ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA parte de premissas equivocadas em sua metodologia de trabalho, revelando uma notória inconsistência técnica. E são justamente as premissas "equivocadas" na metodologia de trabalho da ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA, que fizeram com que o valor de mercado por ela encontrado fosse bastante inferior àquele encontrado pela ARTHUR ANDERSEN, apesar de as datas e patrimônios líquidos que serviram de base para a avaliação serem bem próximos. Esses "equívocos" fizeram, por conseqüência, com que o valor de mercado encontrado pela ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA fosse TAMBÉM MUITO INFERIOR àquele efetivamente pago pelo GRUPO THYSSENKRUPP. Além de mais uma vez revelar a ASTÚCIA dos ALIENANTES na pelo ganho fiscal ilícito, a SUBAVALIAÇÃO assume uma relevância CRUCIAL na exigência do crédito tributário. Fl. 3218DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 É que, caso se considere, por algum absurdo, não ter havido simulação (o que se admite TÃO SOMENTE para argumentar) nas operações de compra, venda e permuta de ações em tesouraria realizadas pela 5246 PARTICIPAÇÕES, AINDA ASSIM, os tributos seriam devidos pelos ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS, por força do disposto no art. 23 da Lei n° 9.249/95, e PESSOA JURÍDICAS 21 , tendo em vista que o valor de mercado das ações de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA era de, aproximadamente, R$ 200.000.000,00, e NÃO de apenas R$ 36.000.000,00, como tentaram fazer parecer os seus acionistas. É importante observar que os ALIENANTES poderiam ter efetuado as transferências das ações pelos valores constantes de suas declarações de bens ou de suas escriturações contábeis. No entanto, não o fizeram, preferindo transferi-las a valor de mercado, ou melhor, a um valor de mercado SUBAVALIADO. Um dos principais motivos para que os ALIENANTES não tenham exercido a opção de transferência pelos valores constantes de suas declarações é que seria INVIÁVEL CONCILIAR os interesses individuais relacionados aos valores que cada um dos ALIENANTES pretendia receber na venda, com a proporção calculada levando em consideração os valores que cada um informou em suas declarações de bens. Dessa forma, os ALIENANTES resolveram utilizar o valor patrimonial de seus investimentos (notoriamente muito inferior ao valor econômico das empresas), tendo em vista que este é mais facilmente CONFUNDÍVEL com o valor de mercado de uma empresa. A SUBAVALIAÇÃO DELIBERADA no valor de mercado pelo qual as ações de emissão de ELEVADORES SÛR foram integralizadas na 5246 PARTICIPAÇÕES, também CARACTERIZA o DOLO, a FRAUDE e o CONLUIO dos ALIENANTES, que assim agiram com o claro intuito de reduzir a tributação sobre ganho de capital auferido na venda das ações de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA. 3.4.3.5. Subavaliação das Ações de Emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES na Integralização de Aumento de Capital na 5256 PARTICIPAÇÕES Com o objetivo de possibilitar uma distribuição de dividendos (a qual isenta de tributação), os ALIENANTES subscreveram um aumento de capital na empresa 5256 PARTICIPAÇÕES, integralizando-o mediante a conferência das ações por eles detidas na empresa 5246 PARTICIPAÇÕES. Com essa integralização, o quadro societário da 5256 PARTICIPAÇÕES passou a ser o seguinte: Ocorre que, para terem êxito na empreitada de NÃO recolherem os tributos sobre os ganhos auferidos na venda de suas participações societárias na ELEVADORES SÛR e na ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, os ALIENANTES NOVAMENTE TIVERAM que promover uma BRUTAL DISTORÇÃO no valor pelo qual as ações foram integralizadas. Fl. 3219DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 Ao contrário da SUBAVALIAÇÃO promovida quando da integralização de aumento de capital na 5246 PARTICIPAÇÕES, a qual se deu às vésperas do fechamento da venda da empresas ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, a BRUTAL DISTORÇÃO nos valores das ações dadas como integralização do aumento de capital na 5256 PARTICIPAÇÕES se deu NA MESMA DATA DA ASSINATURA do CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE PERMUTA DE AÇÕES. Analisando o Laudo de Avaliação da empresa 5246 PARTICIPAÇÕES, datado de 06/09/99, o qual foi novamente assinado pela ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA, é possível identificar as mesmas inconsistências encontradas no Laudo de Avaliação das ações de emissão de ELEVADORES SÛR, com um agravante que é a maior proximidade entre a data de sua emissão e a da venda das duas empresas. Com efeito, CAUSA ESTRANHEZA que, NA MESMA DATA em que o controle acionário da ELEVADORES SÛR e da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foi vendido para o GRUPO THYSSENKRUPP, os ALIENANTES PESSOAS FÍSICA tenham dado as ações da 5246 PARTICIPAÇÕES, que naquele momento era proprietária das ações das duas empresas (e que seriam, logo em seguida, seriam transferidas para o GRUPO THYSSENKRUPP), por um valor MUITO INFERIOR ao do recebimento na venda para o GRUPO THYSSENKRUPP, sob o INFUNDADO argumento de que este valor MUITO INFERIOR seria o JUSTO VALOR DE MERCADO da empresa. Cabe repetir, aqui, as mesmas considerações realizadas no item anterior (3.4.3.4), qual seja, caso, por algum absurdo, se entenda não ter havido simulação alguma (o que se admite TÃO SOMENTE para argumentar) nas operações de compra, venda e permuta de ações em tesouraria realizadas pela 5246 PARTICIPAÇÕES, AINDA ASSIM, os tributos seriam devidos pelos ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS, por força do disposto no art. 23 da Lei n° 9.249/95, tendo em vista que o valor de mercado das ações de 5246 PARTICIPAÇÕES era de, aproximadamente, R$ 120.000.000,00 23 , e NÃO de apenas R$ 25.000.000,00, como tentaram fazer parecer os seus acionistas. Novamente, os ALIENANTES resolveram utilizar o valor patrimonial de seu investimento em 5246 PARTICIPAÇÕES (notoriamente inferior ao valor econômico da empresa), tendo em vista que este é mais facilmente CONFUNDÍVEL com o valor de mercado de uma empresa. A SUBAVALIAÇÃO DELIBERADA no valor de mercado pelo qual as ações de emissão de 5246 PARTICIPAÇÕES foram integralizadas na 5256 PARTICIPAÇÕES, também CARACTERIZA o DOLO, a FRAUDE e o CONLUIO dos ALIENANTES, que assim agiram com o claro intuito de reduzir a tributação sobre ganho de capital auferido na venda das ações de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA. 3.4.3.6. Incompatibilidade entre o Valor Pago pelo GRUPO THYSSENICRUPP à 5246 PARTICIPAÇÕES e o Controle Acionário Indireto Adquirido na ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA Outra inconsistência lógica na fraude implementada pelas partes é a desproporção entre o preço pago pelo GRUPO THYSSENKRUPP na compra de ações em tesouraria de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES e os direitos por ele adquiridos, representados pelo controle acionário INDIRETO nas empresas ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA. Com efeito, é sabido que o valor econômico de uma empresa para o adquirente, ou seja, o valor que ele estaria disposto a pagar para adquirir uma participação, depende DIRETAMENTE de como é ou como será exercido o seu controle societário. E mais do que elementar que uma empresa, do ponto de vista econômico-empresarial, valha muito mais quando se tem uma gerência dotada de plena liberdade, conferida pelo controle acionário integral, do que um empreendimento gravado pelo controle compartilhado das ações, ou seja, quando dois grupos de acionistas detém 50% cada um de ações com direito a voto. Fl. 3220DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 É ainda mais do que básico que ações de uma empresa que permitam a um investidor o controle acionário de uma empresa tenha um valor econômico muito superior do que a mesma quantidade de ações que não lhe confiram essa prerrogativa. Assim, a heterogeneidade dos bens negociados se reflete diretamente no seu preço, ainda mais quando não se está comprando ações de maneira pulverizada, mas sim, negociando-se em quantidade tal que tenha influência no próprio controle empresarial. Sem dúvida alguma, o Laudo de Avaliação da ARTHUR ANDERSEN, ao avaliar o valor econômico do "controle acionário" (fl. 35 do Anexo V) da ELEVADORES SÛR, chegou ao valor aproximado de R$ 200.000.000,00. O GRUPO THYSSENKRUPPP, por sua vez, pagou essa quantia, ou seja, um montante correspondente à integralidade do controle acionário da ELEVADORES SÛR, para adquirir TÃO SOMENTE, 35% (3.340.000/9.485.194) das ações com direito a voto da 5246 PARTICIPAÇÕES, quais sejam, as ações ordinárias. O controle acionário INDIRETO da ELEVADORES SÛR, exercido via 5246 PARTICIPAÇÕES, no momento da aquisição das ações em tesouraria por parte do GRUPO THYSSENKRUPP, era detido pelos ALIENANTES, tendo a EWEN LTD., individualmente, como a acionista com maior número de ações ordinárias (3.868.197) na 5246 PARTICIPAÇÕES, representativa de 41% do capital votante da empresa. Essa disparidade revela não somente os absurdos na operação de compra de ações em tesouraria promovida pelo GRUPO THYSSENKRUPP, o que contamina o negócio de vícios insanáveis, como denuncia também que o que estava sendo adquirido, desde o início, era o controle societário da ELEVADORES SÛR e NÃO ações em tesouraria de uma "empresa de fachada". É curioso observar que, com o intuito de ludibriar os mais desavisados, as partes tomaram vários cuidados com os detalhes envolvidos nas operações por eles FORJADAS. No entanto, algumas particularidades passaram despercebidas. Esta inconsistência foi apenas um desses detalhes não notados 24 . Um desses cuidados foi o de guardar uma proporção entre o que seria o valor econômico das ações em tesouraria adquiridas e o valor por elas pago pelo GRUPO THYSSENKRUPP. Com efeito, os compradores pagaram, aproximadamente, R$ 200.000.000,00 na aquisição de 50% do capital social da 5246 PARTICIPAÇÕES, a qual por sua vez, tinha um investimento (na ELEVADORES SÛR) que valia R$ 200.000.000,00 (embora contabilmente estivesse registrado por, aproximadamente, R$ 36.000.000,00). Como o valor pago por ações em tesouraria termina sendo registrado no patrimônio liquido da empresa que as aliena, pode-se afirmar que a 5246 PARTICIPAÇÕES passou a valer R$ 400.000.000,00, ou seja, R$ 200.000.000,00, em decorrência de seu investimento na ELEVADORES SÛR, e R$ 200.000.000,00, referente ao lucro auferido na venda de ações em tesouraria. Com isso, o valor pago pelo GRUPO THYSSENKRUPP estaria proporcional ao valor econômico de seu investimento na 5246 PARTICIPAÇÕES. No entanto, esse simplório e astuto raciocínio aritmético utilizado pelas partes envolvidas, parte da premissa equivocada, de que o valor da mesma quantidade de ações de uma empresa é idêntico, seja ela com direito a voto ou não. E isto, como se demonstrou, não encontra a menor correspondência dentro da realidade do mercado societário. 3.4.3.7. Vicios e Irregularidades Encontradas nos Livros Societários das Empresas Envolvidas (...) Não obstante as disposições societárias acerca do registro de acionistas e das transferências de ações, CHAMA ATENÇÃO a quantidade de irregularidades encontradas nos livros societários da empresa ELEVADORES SÛR. A seguir, relacionamos os principais vícios: Fl. 3221DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 1) A principal acionista da empresa, a EWEN LTD., consta do Livro Registro de Acionistas como EWEM LTD. — ROAD TWON — TORTOLA (folhas 0090 e 0091 do referido livro); 2) O acionista MILLERI SOCIEDAD ANONIMA, que teria efetuado diversas transferências de ações para a EWEM LTD. — ROAD TWON — TORTOLA NÃO consta do Livro Registro de Acionistas da ELEVADORES SÛR; 3) As transferências de ações de emissão de ELEVADORES SÛR realizadas em 08/09/99 pelos ALIENANTES para a empresa 5246 PARTICIPAÇÕES simplesmente NÃO se encontram registradas no Livro Registro de Transferência de Ações Nominativas. No referido Livro constam as transferências posteriores das ações de emissão de ELEVADORES SÛR, da empresa 5246 PARTICIPAÇÕES para a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES (Termos de Transferência nos 335 e 627), realizada por permuta no mesmo dia 08/09/99; 4) As supostas transferências de ações realizadas pela MILLERI SOCIEDAD ANONIMA para a EWEM LTD. — ROAD TWON — TORTOLA TAMBÉM NÃO SE ENCONTRAM registradas no Livro Registro de Transferência de Ações Nominativas. É interessante observar que o mesmo apego excessivo dos ALIENANTES e do GRUPO THYSSENKRUPP às formalidades da seqüência de atos societários, como justificativa para se eximir do recolhimento dos tributos devidos sobre o ganho na operação de compra e venda de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÉNCIA TECNICA, PARADOXALMENTE, não foi demonstrado por ocasião dos registros societários decorrentes da realização dos negócios jurídicos celebrados. Cumpre destacar que, conforme preceitua o § 1° do art. 31 da Lei de S/A, a transferência das ações nominativas opera-se por termo lavrado no livro de 'Transferência de Ações Nominativas', datado e assinado pelo cedente e pelo cessionário, ou seus legítimos representantes. Ora, como foi possível a EWEN LTD. (ou EWEM?) ter transferido ações que supostamente havia recebido da MILLERI SOCIEDAD ANONIMA se não consta qualquer registro dessa transferência no Livro de Transferência de Ações Nominativas? Da mesma forma, como é possível a 5246 PARTICIPAÇÕES ter efetuado a transferência de 1.130.545 ações ordinárias de emissão de ELEVADORES SÛR e 2.226.252, de ações preferenciais, sem que essas ações SEQUER houvesse sido transferidas para a 5246 PARTICIPAÇÕES? Essas irregularidades nos livros societários somente demonstram a maneira ATABALHOADA com que agiram os ALIENANTES no AFÃ de SUPRIMIR INDEVIDAMENTE os tributos devidos nas operações de compra e venda de participações societárias. Por oportuno, vale destacar a responsabilidade (ou falta dela) da empresa ELEVADORES SÛR, no que diz respeito à correta escrituração dos livros societários da empresa, conforme preceitua a Lei n° 6.404/76: "Art. 104. A companhia é responsável pelos prejuízos que causar aos interessados por vícios ou irregularidades verificadas nos livros de que tratam os números I a IV do artigo 100. Parágrafo único. A companhia deverá diligenciar para que os atos de emissão e substituição de certificados, e de transferências e averbações nos livros sociais, sejam praticados no menor prazo possível, não excedente do fixado pela Comissão de Valores Mobiliários, respondendo perante acionistas e terceiros pelos prejuízos decorrentes de atrasos culposos." 3.4.4. Parecer da Consultoria Tributária ERNST & YOUNG A CIACORP contratou a ERNST & YOUNG — SERVIÇOS TRIBUTÁRIOS S/C LTDA. 25 para analisar, interpretar e opinar sobre a operação de transferência do controle acionário das empresas ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA Fl. 3222DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 para o GRUPO THYSSENKRUPP. Na condução dos trabalhos, a ERNST & YOUNG examinou os documentos e relatórios relacionados à referida operação, os quais foram apresentados pela CIACORP. Como resultado do trabalho, a ERNST & YOUNG emitiu o relatório "Análise da Transferência do Controle Societário da ELEVADORES SUR para o GRUPO THYSSEN", datado de 25/03/2003 (fl. 123 a 154 do Anexo II). As conclusões a que chegou a ERNST & YOUNG sobre as operações são bastante semelhantes as desta fiscalização. (...) 3.4.5. Parecer de PAULO DE BARROS CARVALHO (...) Em Parecer datado de 08/09/2004, o ilustre tributarista chega às mesmas conclusões a que esta fiscalização chegou, e responde às indagações da CIACORP, resumidamente, da seguinte forma: (...) 3.4.6. Parecer de GALENO LACERDA (...) 3.4.7. Laudo do Perito Judicial De acordo com o Laudo Pericial emitido pelo Perito Contador CARLOS EDBERTO DE ALMEIDA GUEDES, CRC 1RJ028206/T-9, em 05/10/2004 (fl. 188 a 206 do Anexo H), o capital social da empresa GRANITE HOLDINGS CORPORATION (com sede em Nassau, Bahamas) era, em 31/12/2003, de US$ 84.600.000,00, dividido em 84.600.000 de ações ordinárias, com valor nominal de US$ 1,00 cada, as quais, por sua vez, pertenciam, integralmente, à 5246 PARTICIPAÇÕES. De acordo com o Laudo Pericial e o Balanço Patrimonial da GRANITE HOLDINGS CORPORATION, a empresa teria concedido empréstimos de longo prazo no montante superior a US$ 90.000.000,00, com vencimentos entre 30/08/2030 e 03/04/2032, à empresa INCHEON HOLDINGS LIMITED. De acordo com o Perito Contador, a GRANITE HOLDINGS CORPORATION constituiu uma provisão para perdas desses empréstimos, no montante correspondente a, aproximadamente, 50%, restando um valor liquido a receber em torno de apenas US$ 46.000.000,00. Essas perdas teriam começado a ocorrer no exercício encerrado em 31/12/2001, não existindo informações que identifiquem os elementos que fundamentam essas provisões, bem como se elas irão continuar ocorrendo ate o prazo de resgate dos empréstimos. A utilização da GRANITE HOLDINGS CORPORATION foi mais um dos muitos artifícios utilizados pelo controlador majoritário, ADROALDO AUMONDE, para a "BLINDAGEM" de seu patrimônio pessoal, já que a parcela que foi remetida para o exterior, quando da constituição dessa empresa (R$ 172.101.510,00), correspondia, aproximadamente, à parcela a que ele teria direito 28 [Tanto como pessoa física, como através de suas pessoas jurídicas EPART PARTICIPAÇÕES, EWEM PARTICIPAÇÕES, BW PARTICIPAÇÕES e EWEN LTD.] na venda da ELEVADORES SÛR e da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA. Assim, ADROALDO AUMONDE manteve esse valor no exterior, exercendo o controle da GRANITE HOLDINGS CORPORATION através da 5246 PARTICIPAÇÕES, a qual, por sua vez, passou a ser controlada, em 08/09/99, pela EWEN LTD. (outra empresa de "fachada" de ADROALDO AUMONDE). 3.4.8. Da Definição de Simulação Através da análise detalhada das operações, verificamos que o proceder do contribuinte é exatamente aquele citado pelos doutrinadores como caracterizador da simulação, qual seja, mostrar o irreal como verdadeiro, buscando o prejuízo de terceiros. Fl. 3223DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 As operações de compra e venda de ações em tesouraria e posterior permuta celebradas entre os ALIENANTES e o GRUPO THYSSENKRUPP não são verdadeiras, NÃO EXPRESSAM O EXATO NEGÓCIO QUE AS PARTES QUERIAM REALIZAR. A DECLARAÇÃO DE VONTADE É ENGANOSA E TEM O OBJETIVO DE PRODUZIR UM RESULTADO DIFERENTE DAQUELE QUE FOI OSTENSIVAMENTE INDICADO. E, fundamentalmente, buscam o prejuízo de terceiro, qual seja, o do Fisco. Se os ALIENANTES NÃO tivesse o interesse em se eximir da tributação do GANHO DE CAPITAL na alienação do investimento em ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, poderiam ter simplesmente efetuado a alienação de suas ações nessas empresas para o GRUPO THYSSENKRUPP. O resultado do ponto de vista da organização societária e da valoração do patrimônio seria o mesmo. Mas, houveram por bem as PARTES ENVOLVIDAS (ALIENANTES e GRUPO THYSSENKRUPP) aparentarem uma SIMULADA operação de compra e venda de ações em tesouraria e posterior permuta, impossíveis de serem realizadas sob a ótica empresarial, burlando a legislação tributária e societária para lograr proveito com a economia (ILÍCITA) de tributos. Dessa forma, as partes envolvidas tentaram proceder à substituição de um ato jurídico (operação de compra e venda de ações de duas empresas) por outro (compra e venda de ações de uma empresa de fachada com imediata e subseqüente permuta), ou seja, praticaram um ato sob aparência de outro, alterando, portanto, o seu conteúdo, com o intuito de esconder a realidade do que se pretendia. Não obstante a tributação favorecida incidente sobre o ganho de capital no Brasil, os ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS e o GRUPO THYSSENKRUPP BUSCARAM de maneira DESENFREADA E SEM LIMITES o LOGRO TRIBUTÁRIO. (...) Agindo dessa maneira, incidiram na prática de simulação, tal como caracterizada no inciso II do art. 102 do Código Civil, qual seja a realização de ato jurídico com cláusula não verdadeira. (...) Demonstrado, então, que a venda do investimento efetivamente ocorreu, legitimo é que o Fisco desconsidere a integralização efetuada pelos alienantes na 5246 PARTICIPAÇÕES, assim como as operações de compra, venda e permuta de ações, e faça incidir a legislação tributária sobre o verdadeiro fato gerador, que no presente caso, é a aquisição, por parte dos ALIENANTES, de disponibilidade econômica e financeira oriunda da alienação de sua participação societária na ELEVADORES SÛR. e na ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA. A operação apresentada pelo contribuinte como sendo uma compra e venda de ações em tesouraria com imediata e subseqüente permuta teve, única e exclusivamente, a finalidade de DISFARÇAR a operação de compra e venda das empresas ELEVADORES SÛR e na ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, ajustada entre os ALIENANTES e o GRUPO THYSSENKRUPP, REVESTINDO, dessa forma, o GANHO DE CAPITAL AUFERIDO PELOS PRIMEIROS SOB O MANTO DE UMA SUPOSTA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA, a qual, por sua vez, da maneira como foi MONTADA pelas partes, seria MAIS APROPRIADAMENTE chamada de "FRAUDE SOCIETÁRIA". As operações celebradas entre as partes NÃO SÃO VERDADEIRAS, NÃO EXPRESSAM O EXATO NEGÓCIO QUE AS PARTES QUERIAM REALIZAR. A DECLARAÇÃO DE VONTADE É ENGANOSA e tem por OBJETIVO PRODUZIR UM RESULTADO DIFERENTE DAQUELE QUE FOI OSTENSIVAMENTE INDICADO, buscando, fundamentalmente, o prejuízo de terceiro, qual seja, o Fisco. Vários são os elementos que DENUNCIAM A OPERAÇÃO COMO SENDO SIMULADA, CARACTERIZANDO-A COMO UMA NEGOCIAÇÃO DE COMPRA E VENDA DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. Fl. 3224DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 São os ASPECTOS ABSURDOS que as negociações simultâneas de ações em tesouraria trazem consigo, e como tais IMPOSSÍVEIS de serem aceitas sob a ótica empresarial, que denuncia o emprego de SIMULAÇÃO no negócio. São as INCONSISTÊNCIAS e INCOMPATIBILIDADES existentes APRESENTADOS que apontam para a FRAUDE na negociação. O próprio CONTRATO DE COMPRA E VENDA E DE PERMUTA DE AÇÕES é uma verdadeira CONFISSÃO da fraude empregada pelas partes, já que, além de deixar mais do que evidente a PREMEDITAÇÃO da burla da tributação da compra e venda através da implementação de uma série de negócios jurídicos, é possível identificar em várias passagens as reais intenções pretendidas no negócio. Além dos prejuízos causados ao Fisco decorrentes da falta de recolhimento dos tributos incidentes sobre o ganho de capital apurado na alienação, conforme demonstrado anteriormente, os procedimentos adotados pelas partes permitiram que fosse gerado um ÁGIO, no GRUPO THYSSENKRUPP, em MONTANTE SUPERIOR A R$ 160.000.000,00, o qual vem sendo tratado como despesa dedutível para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, tendo em vista a incorporação da THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES pela ELEVADORES SÛR. Esse é apenas MAIS UM ASPECTO PERVERSO DAS OPERAÇÕES FRAUDULENTAS ajustadas entre os ALIENANTES e o GRUPO THYSSENKRUPP e que mais uma vez demonstra os prejuízos causados ao fisco. É importante salientar que o ÁGIO existiria mesmo se a operação tivesse sido concretizada da maneira usual, ou seja, através de uma operação de compra e venda de ações. A diferença, entretanto, é que, na compra e venda, os ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS, teriam tributado o ganho obtido na venda a uma alíquota de 15%, o que, minimizaria os efeitos, na arrecadação tributária, da amortização do ÁGIO aproveitado pelo GRUPO THYSSENKRUPP, que vem sendo deduzido a uma alíquota de 34% (25% do IRPJ e 9% da CSLL). 3.5. DA JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA (...) 3.6. DAS CONCLUSÕES DA ANALISE Ante o exposto, percebe-se que as operações tais quais realizadas, OU MELHOR, TAIS QUAIS APRESENTADAS PELAS PARTES se afiguram totalmente ABSURDAS e INACEITÁVEIS, o que nos leva a concluir que houve simulação nos fatos apresentados tendo, como intuito obter vantagens fiscais ilícitas, conforme explicado anteriormente. A sucessão de atos mostra claramente que os ALIENANTES venderam suas participações societárias nas empresas ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, substituindo tal ato por uma seqüência de atos societários com intuito de obter ganhos tributários ilícitos. Buscou, isto sim, através de um INFELIZ e MALFADADO "PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO", aproveitar o beneficio provocado por uma falsa integralização de ações e de venda de ações em tesouraria com posterior permuta, na tentativa de encobrir o ganho de capital obtido nessa operação sob o manto de uma falsa REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. E não são necessárias provas mais irrefutáveis do que aquelas antes apresentadas que, aliadas à seqüência dos fatos, demonstram o completo absurdo do negócio e a real intenção das pessoas envolvidas, confirmando, portanto, o ajuste entre as partes como uma verdadeira operação de compra e venda. 4. DAS INFRAÇÕES APURADAS Em razão dos procedimentos adotados por EPART PARTICIPAÇÕES e pelos DEMAIS ALIENANTES em suas declarações de rendimentos (Anexo VI), bem como da falta de recolhimento do IRPJ sobre o ganho de capital na alienação de sua Fl. 3225DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 participação societária em ELEVADORES SÛR faz-se necessário a constituição do crédito tributário mediante a lavratura de Auto de Infração. O Relatório de Atividade Fiscal é anexado ao processo fiscal do Imposto de Renda Pessoa Jurídica é parte integrante do Auto de Infração. O valor do crédito tributário constituído através do presente Auto de Infração monta a quantia de R$ 40.330.064,76 e encontra-se detalhado no "Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo" (fl. 02). (...) 4.1. GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS O valor do ganho de capital apurado por EPART PARTICIPAÇÕES na venda de sua participação societária em ELEVADORES SÛR levou em consideração os seguintes aspectos: 1) O valor da venda (R$ 43.363.133,41) foi calculado proporcionalmente ao valor pelo qual as ações de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram integralizadas na "empresa de fachada" 5246 PARTICIPAÇÕES, conforme demonstrado na tabela abaixo: 2) O custo de aquisição utilizado na apuração do ganho de capital (R$ 7.855.230,00) 37 , relativo ao investimento em ELEVADORES SÛR foi o correspondente ao seu valor de patrimônio líquido, qual seja, o percentual de participação (21,8696%) detido pelo contribuinte no capital social do investimento alienado aplicado sobre o patrimônio liquido da investida (R$ 35.918.540,00). Com efeito, a avaliação do investimento pelo método de equivalência patrimonia1 38 decorre do fato de seu enquadramento nos conceitos de coligada e de relevância 39 . No quadro abaixo, demonstramos a participação de cada investidor e o valor de patrimônio líquido das investidas; Fl. 3226DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 4.2. FALTA DE REALIZAÇÃO DA RESERVA DE REAVALIAÇÃO REFLEXA Além da omissão do ganho de capital na alienação do investimento na empresa ELEVADORES SÛR, a EPART PARTICIPAÇÕES deixou de adicionar ao seu lucro liquido (na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL) a RESERVA DE REAVALIAÇÃO REFLEXA, decorrente do investimento naquela empresa, por ocasião da sua alienação. Com efeito, ELEVADORES SÛR constituiu, em 29/12/1998, uma Reserva de Reavaliação no valor de R$ 21.015.849,25, o que, considerando a participação de 21,87% detida pela EPART PARTICIPAÇÕES no capital social de ELEVADORES SÛR, bem como a avaliação do investimento pelo método de equivalência patrimonial, o que provocaria uma RESERVA DE REAVALIAÇÃO REFLEXA da ordem de RS 4.596.166,23. Em virtude das realizações da Reserva de Reavaliação original (por depreciação) efetuadas pela empresa ELEVADORES SÛR, o saldo não realizado da RESERVA DE REAVALIAÇÃO REFLEXA (e que deveria ter sido oferecido tributação pelo contribuinte) era, por ocasião da alienação do referido investimento, de R$ 4.406.740,36 (fl. 115). Com relação à tributação da RESERVA DE REAVALIAÇÃO REFLEXA, além do disposto na legislação tributária federal, é importante destacar alguns aspectos: a) a tributação da reserva de reavaliação original, ou seja, nas empresas que têm a propriedade dos bens reavaliados, é efetuada para compensar o valor da depreciação sobre a parte reavaliada do bem que foi contabilizada como despesa de depreciação reduzindo o resultado; b) por sua vez, a tributação da reserva de reavaliação reflexa, ou seja, na investidora tem por objetivo anular a parcela do custo de aquisição, aumentado com a reavaliação, e contabilizado a débito do resultado por ocasião da alienação ou transferência do investimento. Portanto não há aumento nem diminuição da carga tributária, ou ainda, dupla incidência dos mesmos tributos sobre os mesmos fatos, como talvez entenda o contribuinte. 0 efeito tributário seria o mesmo descrito acima, caso não houvesse sido efetuada a reavaliação original dos bens, pois: a) os resultados contábeis da empresa investida não seriam reduzidos pelo registro da depreciação sobre a parcela reavaliada dos bens. Por outro lado não haveria adição alguma, a titulo de realização de reserva de reavaliação de ativos próprios, na apuração das bases de calculo do IRPJ e da CSLL da referida empresa; Fl. 3227DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 b) a empresa investidora, por sua vez, não teria o seu ganho na alienação do investimento reduzido pelo aumento no custo de aquisição do investimento. Em compensação, não teria que adicionar valor algum a titulo de reserva de reavaliação. 4.3. DAS MULTAS APLICADAS Diante da ocorrência concomitante de SONEGAÇÃO, FRAUDE e CONLUIO, conforme exaustivamente demonstrado no presente Relatório de Atividade Fiscal, nos termos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64 (os quais se encontram transcritos abaixo), as multas de oficio aplicadas na constituição dos Autos de Infração foram de 150%, de acordo com os incisos I e II do artigo 44 da Lei n° 9.430/96. "Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I— da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II — das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio e o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72." Em virtude dos fatos apurados na fiscalização indicarem a ocorrência dos CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA previstos nos artigos 10 e 2° da Lei n° 8.137/90, foi protocolizada Representação Fiscal para Fins Penais, na forma da Portaria SRF nº 2.752, de 11 de outubro de 2001, sob o nº 11080.00967112004-41. 4.4. DA DECADÊNCIA Uma outra implicação importante decorrente da existência do dolo por parte do contribuinte nas infrações apuradas pela fiscalização refere-se ao prazo decadencial para constituição do crédito tributário. Em virtude da ocorrência de dolo, fraude, simulação e conluio, a contagem do prazo se dá com base no art. 173, inciso I, do CTN, ficando afastado, portanto, a aplicação do art. 150, § 4 ° do CTN. 5. DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO Por ser controlador da EPART PARTICIPAÇÕES, conforme demonstrado no item 3.4.2, bem como pelo fato dos atos praticados serem caracterizados com infração à lei, ADROALDO AUMONDE é responsável pelo crédito tributário constituído através do presente Auto de Infração nos termos do inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66). A esse respeito, é importante mencionar ainda que ADROALDO AUMONDE teve participação ativa na venda, tendo, inclusive, assinado contrato de compra e venda como representante das empresas 5246 PARTICIPAÇÕES e BW PARTICIPAÇÕES. (...) A contribuinte e o solidário apresentaram impugnações (fls. 260/291; 328/392 e 420/516), que foram assim resumidas pelo relatório constante da decisão ora recorrida: Introdução: 1- o auto de infração surgiu em razão de um inquérito policial instaurado por meio de denuncia feita por particular, com o qual o administrador da empresa, Sr. Adroaldo Carlos Aumonde, mantém litígios cíveis; 2- a atividade de fiscalização tributária envolveu tão-somente três intimações à empresa; Fl. 3228DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 3- a autoridade tributária não produziu prova mas utilizou prova produzida por particular e por autoridade policial; 4- essas provas não poderiam ter sido simplesmente transplantadas para o processo tributário, pois foram produzidas com métodos e propósitos incompatíveis com os métodos e propósitos da atividade de fiscalização tributária; 5- a prova entregue por particular é prova unilateral, o que inviabiliza sua utilização sem que a autoridade tributária se certifique da licitude da sua obtenção, procedendo fiscalização ampla tanto dos fatos alegados quanto dos fatos omitidos pelo particular; 6- a prova policial é prova produzida com objetivo diverso da apuração da falta de pagamento de tributo; 7- os documentos utilizados pela policia federal foram entregues e obtidos para fins de instrução ao inquérito penal, não podendo ser utilizados pelo Fisco, ainda mais sem a devida averiguação e comprovação, sob pena de desvio de finalidade; 8- conseqüentemente, o processo administrativo instaurado pela Receita Federal está calcado em provas que não correspondem à verdade dos fatos; 9- a legalidade dos atos praticados pela empresa é patente. Trata-se de atos societários perfeitamente delineados nas legislações societária e tributária nacionais, não se podendo deles inferir qualquer vício, fraude ou simulação. As operações de venda de ações em tesouraria e permuta realizadas pela empresa 5246 não podem ser consideradas como geradoras de exigibilidades de tributos; 10- a validade dos negócios jurídicos praticados não depende única e exclusivamente da convergência de vontades, disciplinados à época no artigo 82 do Código Civil de 1916, art. 104 do Código Civil de 2002; 11- no âmbito do direito privado, diferentemente do direito público, as partes envolvidas é possível acordar negócios ou realizar operações sob a única condição de não serem vedados pela lei, não sendo necessária sua expressa previsão; 12- a favor da patente legalidade dos atos praticados pela empresa concorre a publicidade dada as operações julgadas irregulares, as quais foram oportunamente escrituradas nos seus livros contábeis/fiscais, que agindo de boa-fé, informou aos órgãos competentes, tendo cumprido todas as obrigações principais e acessórias derivadas de seus atos; 13- uma vez em harmonia com os pressupostos previstos não há falar em ilegitimidade dos atos praticados, devendo essa suposição ser afastada; 14- uma vez dotados de legalidade os atos praticados pela empresa, não há que falar em fraude ou simulação, não se amoldando eles a tipos delituosos, não ocorrendo dolo, falsidade ou falta de declaração; 15- não houve simulação absoluta nos atos praticados, ao teor do artigo 102 do Código Civil de 1916, não tendo a empresa se prestado a esconder nenhum outro negócio, não realizando ato diverso daquele oficialmente escriturado; Em Preliminar: a) Da decadência do crédito tributário. 1- a decadência do direito de a Fazenda Nacional realizar o lançamento relativo a fatos geradores ocorridos em setembro de 1999, pois o IRPJ e a CSL amoldam-se ao lançamento por homologação, cuja contagem do lapso de decadencial de cinco anos inicia-se na data da ocorrência do fato gerador do tributo; 2- não é razoável dizer que o objeto da homologação é o pagamento, porque este é sempre um ato próprio do sujeito passivo, e não da autoridade. Quando se fala em homologação do pagamento, quer se dizer homologação da atividade que apurou o valor pago; 3- tratando os autos de infração do IRPJ e CSL incidente sobre ganho de capital deve-se frisar que se alguma tributação fosse devida, tal ocorreria de forma definitiva. Isso Fl. 3229DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 significa que, tão logo ocorresse o fato gerador (ganho na alienação de bens e direitos), deveria o contribuinte apurar o imposto devido e providenciar o seu recolhimento, sem que este constitua espécie de antecipação sujeita a ajuste no final do ano; 4- no caso em tela, não havia tributo devido porque a investidora era obrigada a fazer equivalência patrimonial do investimento da empresa coligada; 5- considerando-se que o auto de infração sustenta que houve ganho de capital na operação realizada em 08/09/99, e sendo esse o termo inicial do prazo decadencial, ela ocorreu em 08/09/2004; 6- como não ficou provada o caso de dolo, fraude ou simulação, não pode ser deslocada a contagem do prazo decadencial para o art. 173, I, do CTN; 7- a operação que incidiu os tributos lançados ocorreu em 08 de setembro de 1999, devendo o ganho de capital ser recolhido até o Ultimo dia do mês seguinte à ocorrência do fato gerador, 31 de outubro de 1999. O prazo decadencial começou a contar a partir de 10 de novembro de 1999, ou seja, no primeiro dia seguinte àquele em que o pagamento deveria ser efetuado (31/10/1999), decaindo o direito ao lançamento cinco anos após a ocorrência do fato gerador, pois somente em 07 de junho de 2005 o contribuinte foi notificado das exigências; 8- mesmo que seja aplicada a regra do artigo 173, I, do CTN o termo inicial recairia em 01/01/2000, estando dessa forma decadente o crédito tributário; b) Da nulidade do auto de infração por vicio no lançamento — inaplicabilidade da norma geral antielisão. 1- é inaplicável a norma geral antielisão introduzida pela Lei Complementar n° 104/2001, que acrescentou o parágrafo único ao art. 116 do CTN, por sua não- regulamentação e por conta do principio da irretroatividade das leis; 2- a fiscalização fez uso de instrumento novo no ordenamento jurídico brasileiro, qual seja, a chamada norma geral antielisão, representada no parágrafo único do artigo 106 do CTN, acrescentado pela Lei Complementar n° 104, de 2001, não aplicável época das operações; 3- os efeitos de uma nova ordem atingem apenas os fatos geradores que vieram a ocorrer a partir da sua promulgação, exceto quando mais benéfica ao contribuinte ou meramente interpretativa, situações essas em que se admite a sua retroatividade; 4- a norma geral antielisão não poderia ser aplicada com fundamento para a descaracterização dos atos praticados, eis que se verificaram anteriormente (1999) à sua entrada em vigor (2001). Por esse motivo, deve o lançamento ser julgado nulo; 5- ainda que os atos praticados pela empresa configurem hipótese de elisão fiscal sujeita ao artigo 116, parágrafo único, do CTN, a autoridade administrativa não poderia sob tal fundamento desconsiderá-los e pretender lançar diferenças, pois os fatos ocorreram antes do advento da Lei Complementar n° 104 — que instituiu tal faculdade/poder Administração — e tal dispositivo ainda não foi regulamentado, não sendo auto- aplicável. c) Do erro na identificação do sujeito passivo — Do sujeito passivo realizador do suposto ganho de capital. 1- a nulidade do lançamento em virtude de ilegitimidade passiva, urna vez que o ganho de capital, objeto dos lançamentos do IRPJ e CSL, não lhe diz respeito, pois quem realizou a permuta das ações foi a empresa 5246 e sobre ela é que deveria incidir os tributos; 2- foi a empresa 5246 quem realizou a permuta e acabou por entregar as ações que recebera como integralização de seu capital; 3- a autuada não auferiu qualquer valor em decorrência da operação. O custo contábil do novo investimento (participação na sociedade 5246 Participações) ficou igual ao custo contábil que a empresa detinha no investimento anterior (elevadores SÛR); Fl. 3230DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 4- ainda que se admita a hipótese de não ser devido o cálculo da equivalência patrimonial, só poderia se falar em ganho de capital em relação a diferença entre o valor pelo qual estava registrada contabilmente a participação na Elevadores SÛR, confrontado com o valor pelo qual foi avaliada essa participação e integralizada como capital na sociedade 5246 Participações. Jamais em relação ao valor de RS 202 milhões, pois esse foi recebido pela empresa 5246 e não pela empresa EPART; 5- se ganho houve na operação ele ficou na empresa 5246, sendo lá que ele deve ser apurado; 6- a autuada não auferiu qualquer beneficio econômico do respectivo fato gerador, permuta de ações, nem mesmo realizou o fato gerador, que foi gerado pela empresa 5246 Participações, sendo ela o sujeito passivo da exigência tributária; 7- em caso análogo ao presente, o Conselho de Contribuintes entendeu que a pessoa jurídica responsável pela operação é que deve ser autuada e não seus sócios, pois foi ela quem efetuou a operação e auferiu seus benefícios; 8- por um lado o Fisco afirma que tudo foi feito simuladamente pela pessoa física, de outro cobra os tributos com base em alíquota aplicável à pessoa jurídica. Ou houve simulação e os autos foram praticados pela pessoa física, e a conseqüência é a desconsideração das pessoas jurídicas e a aplicação da legislação relativa às pessoas físicas, ou as pessoas jurídicas são mantidas, mas não há simulação, e por conseqüência, não tributos que deixaram de ser pagos. No mérito: 1- as sociedades indicadas efetivamente existiram e existem, as operações indicadas foram praticadas, os negócios jurídicos e comerciais foram efetivamente praticados. Não há que se falar em planejamento fiscal ilícito, não há que se falar em simulação; 2- a autuada não omitiu ganho de capital que teria obtido com a pretensa venda de sua participação na empresa Elevadores SOR, até porque a operação realizada não foi de compra e venda, não havendo ganho de capital e nem tributos devidos, posto que na qualidade de investidora da coligada cumpri-lhe tão somente efetuar a equivalência patrimonial; 3- não que se falar em evasão fiscal, mas sim planejamento licito, uma vez que ninguém é obrigado a elaborar seus negócios através do meio mais oneroso quando a lei permite a sua realização pelo modo menos gravoso; 4- só há prova de simulação se restar demonstrado existirem duas vontades e que uma é diferente da outra. Se existir uma única vontade consistente que assume as conseqüências ainda indesejáveis do negócio praticado, não existe simulação; 5- nunca houve outra vontade que não transferência do controle acionário da empresa Elevadores Sur. O interesse sempre foi a viabilização da operação de venda, o que jamais foi negado. Mas se esta foi feita por compra e venda direta ou por compra e venda de ações em tesouraria para posterior permuta, isto é uma faculdade legal do contribuinte; 6- vontade real das partes sempre foi uma s6: viabilizar a operação de venda, maximizar os resultados para o adquirente e reduzir a carga tributária, sempre sob a proteção do principio constitucional da liberdade negocial e da autonomia de vontade; 7- o que as partes fizeram não foi nada além de planejar suas atividades por meio da prática licita de operações reais de modo a viabilizar a alienação através do modo menos oneroso; 8- não houve simulação nos atos praticados, pois as sociedades indicadas existem, as operações foram praticadas e os negócios jurídicos e comerciais foram efetivamente praticados, tendo documentado e registrado formalmente as operações; 9- não houve dissimulação, pois declarou a ocorrência precisamente daquilo que ocorreu, tanto que as declarações e registros correspondem ao efetivamente ocorrido; Fl. 3231DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 10- somente após a introdução do parágrafo único ao artigo 116 do CTN é que a Administração possui competência para desconsiderar os atos/negócios jurídicos praticados por ele. Antes dessa inovação, somente pela via Judicial; 11- o Auto de Infração, no tocante a simulação, comprova o contrário do fundamentado: as operações foram reais, tanto que registradas conforme documentos anexados; dai a sua nulidade por falta de fundamentação e falta de comprovação da ocorrência do fato gerador; 12- o ônus da prova da simulação ou dissimulação incumbe a Fazenda Pública; 13- os valores remetidos ao exterior estão lá até os dias atuais. Este fato é de crucial importância, pois se os valores legalmente remetidos ao exterior tivessem retornado ao Brasil, até poderia se admitir a dissertação sobre a utilização de artifícios meramente formais, ou seja, que possuem apenas a formalização de um ato sem corresponder à verdadeira intenção. Claro que este não é o caso; 14- terem ocorrido assertivas exageradas e adjetivação impertinente por parte do Auditor-Fiscal da Receita Federal, fazendo crer que o mesmo tenha sido contaminado pelo material que a Ciacorp lhe encaminhou; 15- as sociedades 5246 e 5256 Participações não são "empresas de fachada", elas já existiam previamente ao fato gerador e não foram criadas por ele, cujo objeto era a participação em outras sociedades, fato permitido pelo § 3º do art. 2° da Lei das S.A.; 16- a Lei permite às companhias negociarem com suas próprias ações. A aquisição para permanência em tesouraria configura uma efetiva negociação de ações pela própria sociedade, sendo necessários à manutenção do capital social e se valer de reservas livres e lucros acumulados; 17- o dolo, a fraude e a simulação não podem ser presumidos e os agentes da Receita Federal não têm o poder para decidir e nem determiná-los, sendo tal premissa privativa do Poder Judiciário, nem podem ser utilizados para alcançar um direito já atingido pela decadência; 18- incabível a multa qualificada de 150%, porque os atos praticados jamais se consubstanciaram na hipótese de sonegação ou fraude, como disposto nos artigos 71 a 73 da Lei n°4.502/1964; 19- somente planejou suas atividades por meio da pratica licita de operações, reais de modo a viabilizar a operação de venda e reduzir a carga tributária; 20 - o parecer da Ernest Young se constitui num atestado de que a operação foi consolidada de forma utilizada normalmente em operações dessa forma e não afrontou nenhum dispositivo legal de ordem tributária ou comercial; 21- os atos praticados estão em perfeita consonância com a legislação em vigor, não havendo se falar em "simulação dos fatos apresentados" ou em dissonância entre o objeto contratado e os interesses da sociedade; as operações de venda de ações em tesouraria e permuta realizada pela empresa 5246 não podem ser consideradas para gerar exigibilidade de tributos para si; 22- sobre o Parecer do Prof Galeno Lacerda discute inicialmente a Ação impetrada contra os acionistas da Elevadores Sûr, por venda com fraude a credores nacionais; posteriormente, traça o perfil da impetrante/consulente, levantando a suspeita de sua idoneidade/capacidade e, ao final, conclui que o parecerista partiu de premissas equivocadas e chegou a conclusões, obviamente, também equivocadas; 23- registra sua discordância com o Laudo do Perito Judicial, que deve ser desconsiderado; 24- para reforçar seu entendimento transcreve excerto de texto de juristas e ementas de acórdãos deste Conselho. A petição do Sr. Adroaldo Carlos Aumonde, além de repetir as alegações da Epart Administração e Participações, acrescenta que não é responsável solidário da sociedade Fl. 3232DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 Epart Participações posto que o mesmo não é e nem era, á época dos fatos, administrador da empresa autuada, além de estar o Relatório de Atividade Fiscal recheado de afirmações levianas e injuriosas, não respeitante h pessoa do Sr. Adroaldo Aumonde. Em Sessão de 17 de novembro de 2005, a 1ª Turma da DRJ/POA negou provimento à impugnação da contribuinte por meio do Acórdão nº 6.781 (fls. 584/653). Quanto à responsabilidade solidária, a DRJ decidiu que “o comparecimento do peticionário ao processo, apresentando defesa, não é possível, face a não ser o processo administrativo fiscal a via adequada a tal discussão, uma vez que o mesmo não é sujeito passivo no auto de infração. Suas razões, portanto, não serão consideradas”. Contra essa decisão a empresa interpôs recurso voluntário (fls. 784/904), onde basicamente repisa as alegações de defesa e rebate determinados pontos da decisão de piso. Encaminhados os autos para julgamento, o recurso voluntário foi provido por meio do referido Acórdão nº 108-09.227 (fls. 974/1.030), que assim decidiu: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade por erro de identificação do sujeito passivo em relação ao item 001 (ganhos e perdas de capital) e, no mérito, em relação ao item 002 (adições não computadas na apuração do lucro real), por unanimidade de votos, REDUZIR a multa de oficio para 75% e, em decorrência da redução da multa, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência das exigências (IRPJ e CSL), nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Nelson Losso Filho (Relator), Ivete Malaquias Pessoa Monteiro e José Carlos Teixeira da Fonseca que acolhiam a decadência apenas em relação ao IRPJ. Designado o Conselheiro Margil Mourdo Gil Nunes para redigir o voto vencedor. Em seguida a PGFN apresentou recurso especial (fls. 1.035/1.058), com fundamento no artigo 7º, II, da Portaria MF 147/2007, que foi admitido nos seguintes termos (fls. 1.089): (...) A FAZENDA NACIONAL, em face da decisão consubstanciada no Acórdão n. 108- 09.227, fl. 915/971, interpõe, tempestivamente, RECURSO ESPECIAL. Primeiramente, alega divergência de interpretação com o acórdão 103-22.822. O acórdão paradigma entendeu que o lançamento na empresa 5246 seria despiciendo porque esta empresa, ainda que permanecesse em continuidade, isto foi só no plano formal, considerando que o ganho econômico decorrente da alienação da participação societária já foi remetido ao exterior. O acórdão guerreado entendeu ao contrário, pois entendeu que a 5246 foi onde as operações societárias ocorreram e que foram destinados os ganhos financeiros. Assim, clara é a divergência neste item. Quanto aos atos simulados e desqualificação da multa e a decorrente decadência, claramente se vê que os fundamentos do acórdão guerreado são contrários a Lei nº 9.430/1996, pois, o intuito de fraude foi evidente. Dessa forma, não sendo desqualificada a multa não teria ocorrido à decadência. Assim, neste item houve contrariedade à lei. Dessa forma, de acordo com o § 6° do art. 15 do RICSRF, aprovado pela Portaria n° 147, de 25 de junho de 2007, admito o RECURSO ESPECIAL. Fl. 3233DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 Chamada a se manifestar, a contribuinte ofereceu contrarrazões (fls. 1.093/1.114), sustentando, em resumo, que nenhum reparo cabe ao acórdão recorrido. Ato contínuo, após despacho de saneamento (fls. 3.124/3.126) emitido para fins de apreciação da divergência na interpretação da lei tributária relativamente à multa qualificada e decadência, analisando-se o acórdão paradigma 103-22.822. Foi, então, proferido despacho de admissibilidade complementar (fls. 3.137/3.141), in verbis: (...) O recurso especial objeto deste exame complementar teve sua admissibilidade inicialmente realizada por meio do despacho de admissibilidade (fls. 1.030 e ss. do Vol.05), na ocasião já sendo verificada a sua tempestividade. A Fazenda Nacional alegou divergência na interpretação da lei tributária, quanto aos seguintes temas: (i) erro na identificação do sujeito passivo, com o acórdão paradigma nº 103-22.822 (ii) exigência de multa qualificada e decadência, com o paradigma 103-22.822 O Presidente da 8ª Câmara admitiu integralmente o recurso especial, contudo tratou o segundo tema como “contrariedade à lei” (art. 7, inciso I da Portaria MF nº 147/2007). Nesse passo, o despacho de saneamento assinado pela presidente da CSRF identificou uma anomalia no regular processamento do despacho de admissibilidade ao tratar a “matéria ii” como estivesse submetida ao rito do art. 7, inciso I da Portaria MF nº 147/2007, ou seja à simples demonstração da “contrariedade a lei”, quando na verdade deveria tal matéria ter sido submetida ao rito do inciso II do mesmo dispositivo legal (demonstração da divergência através de algum precedente (paradigma), uma vez que foi dado provimento a essa matéria por unanimidade de votos, e não por maioria (um requisito de admissibilidade). Neste caso, segundo o despacho de saneamento, naquele exame deveria ter sido levado em consideração a divergência da interpretação à lei tributária, em relação a essa segunda matéria, também através do paradigma nº 103-22.822; ou seja através do rito do indigitado art. 7, inciso II, rito este inclusive aduzido pela Fazenda Nacional em seu recurso especial. Foi nesse contexto que o despacho propôs a devolução do presente processo para saneamento, dessa feita fazendo a admissão pelo rito mais adequado, nos termos abaixo: [...] Diante disso, proponho o encaminhamento do processo ao Presidente de Câmara para apreciação da admissibilidade do recurso especial da Procuradoria quanto à alegada divergência na interpretação da lei tributária, com o paradigma 103-22.822 no tocante à segunda matéria do recurso (multa qualificada e decadência). Destarte, o presente despacho de admissibilidade é complementar ao despacho de admissibilidade (fls. 1.030 e ss. do Vol.05), e, dessa feita, o paradigma nº103-22.822 será analisado no contexto da divergência da matéria "(ii) exigência de multa qualificada e decadência”, no rito do art. 7, inciso II do antigo RICARF, correspondente aos arts. 67 e 68 do atual RICARF. II) Exigência de multa qualificada e decadência Apesar de tal matéria possuir em seu bojo 2(dois) temas distintos, estes serão analisados de forma conjunta em face da natureza lógica de conexão entre eles: o segundo tema (decadência) sendo um reflexo do primeiro (multa qualificada a partir evidente intuito de fraude). Decidido a primeira, está decidida o destino da segunda, tal qual também ocorrera no paradigma. O paradigma indicado para esta matéria e não reformado é o ac. nº103-22.822, cuja ementa abaixo se transcreve: Fl. 3234DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI NÃO REGULAMENTADA. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em aplicação retroativa da Lei Complementar n°104/2001 porque nela não se fundamentou a autuação, nem, tampouco em erro na identificação do sujeito passivo, quando o lançamento se volta contra o contribuinte que realmente auferiu o ganho de capital. DECADÊNCIA. No caso de simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo art. 150, § 4°, para se submeter ao regramento do art. 173, I, do CTN. SIMULAÇÃO. CARACTERÍSTICAS. RECONHECIMENTO. Evidenciado, por indícios e por expressa declaração do contribuinte, o desacordo entre a vontade real e a vontade declarada nos atos exteriorizados, o reconhecimento de simulação se impõe. Como se vê, trouxe paradigma de outra Câmara, bem assim anexou também cópia do inteiro teor do seu voto. Também se verifica que a matéria não foi sumulada, cumprindo, portanto os demais requisitos formais de admissibilidade. Da análise da Divergência A similitude fática e divergência é de fácil constatação, pois a matéria envolvida não é de todo “fático dependente”, na medida em que o ac. recorrido traduziu a realidade fática particular de um caso de planejamento tributário - envolvendo infração relacionada à empresa veículo para aproveitamento de ágio - para uma situação de “simulação” (relativa). A partir daí de forma silogística cancelou a qualificação da multa por se tratar de uma simulação relativa e por reflexo afastou a aplicação do art. 173, I do CTN, para efeito de decadência. De outra banda, em situação também bastante assemelhada a envolver planejamento tributário de ágio, o paradigma também fez confluir a realidade fática do caso para uma situação também de simulação, também relativa (embora não dito de forma expressa). Porém, em sentido diametralmente oposto, em face dessa mesma constatação de ocorrência de simulação, tomou-se como certo no paradigma que isso ensejaria por si só, o intuito de fraudar o fisco e assim manteve-se a qualificação da multa e também por consequência a aplicação do art. 173, I do CTN para efeito de contagem do prazo decadencial. Seguem trechos do ac. recorrido e do paradigma que dão sustentação à conclusão acima: Trechos do Ac. Recorrido: [...] Quanto à preliminar de decadência, vejo que para sua análise é importante definir a manutenção da exigência da multa qualificada, haja vista que o regime de decadência em tais casos é deslocado do artigo 150 do CTN para o artigo 173 do mesmo código. Em recente julgado, esta Câmara decidiu quo nos casos de autuação por planejamento tributário ilícito, urna simulação relativa, a multa deve ser desqualificada para o percentual de 75%. Adoto os fundamentos do Acórdão 108-09.037, prolatado na sessão de 18 de outubro de 2006, da lavra da ilustre conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, a qual pessoa vênia para transcrever a seguir o seguinte excerto do seu voto [...] (Destacou-se). Trechos do Paradigma: Com efeito, o motivo que levou à simulação é evidente, outro não sendo, senão esconder o fato gerador do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital e criar o ágio; salta aos olhos a desnecessidade dos negócios jurídicos celebrados que, apesar de documentados e registrados formalmente, não retratam uma realidade negocial; a utilização de pessoas jurídicas interpostas está fartamente demonstrada, havendo até mesmo participação reciproca; a não realização material das vontades exteriorizadas fica evidenciada, não só pela velocidade cronológica em que os negócios foram celebrados, mas também pela inexistência de qualquer razão comercial e propósito empresarial que possa justificá-los; a subavaliação das ações das empresas Elevadores Sal- e ASTEL para efeitos de integralização ao capital subscrito na empresa 5246 caracteriza o preço vil. [...] Fl. 3235DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 De igual modo, comprovada a simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo art. 150, § 4°, para se submeter ao regramento do art. 173, 1, do CTN, pelo que nenhuma parcela do crédito tributário foi atingida pela decadência. [...] No tocante à multa de lançamento de oficio, a sua imposição no percentual de 150% é decorrência imperiosa do reconhecimento da simulação fraudulenta. [...] (Destacou-se). Portanto, está caracterizada a divergência da matéria relacionada à qualificação da multa e seu consectário lógico relacionado à decadência. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, considerando atendidos os pressupostos de admissibilidade e demonstrado o dissídio jurisprudencial OPINO no sentido de que deva ser DADO SEGUIMENTO ao recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional também para a segunda matéria (“ii) exigência de multa qualificada e decadência”), no escopo deste exame de admissibilidade COMPLEMENTAR. (...) Cientificada, a contribuinte apresentou contrarrazões complementares (fls. 3.150/3.161), onde basicamente reitera seus argumentos. É o relatório. Fl. 3236DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento Conforme visto, o presente processo é decorrente de Autos de Infração que envolvem duas infrações, quais sejam: (i) a não tributação de ganho de capital após a requalificação jurídica de fatos considerados simulados; e (ii) a não adição da reserva de reavaliação reflexa na base de cálculo dos tributos exigidos. Ainda que haja um ponto em comum entre essas infrações, qual seja, a baixa do investimento, elas não se confundem, caracterizando matérias autônomas. Tanto é assim que, embora o voto condutor da decisão ora recorrida não tenha tratado de cada uma das infrações em itens próprios (ou individualizados), mas sim de forma global, a parte dispositiva do acórdão deixa claro que o Colegiado a quo: (i) afastou a primeira infração - tributação do ganho de capital - por entender que houve erro de sujeição passiva; e (ii) reconheceu a decadência das cobranças decorrentes da segunda infração – não tributação da reserva de reavaliação - , como reflexo do afastamento da qualificação da multa de ofício para este item. Para que não paire dúvida dessa afirmativa, reproduzo novamente o respectivo dispositivo do decisum: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade por erro de identificação do sujeito passivo em relação ao item 001 (ganhos e perdas de capital) e, no mérito, em relação ao item 002 (adições não computadas na apuração do lucro real), por unanimidade de votos, REDUZIR a multa de oficio para 75% e, em decorrência da redução da multa, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência das exigências (IRPJ e CSL), nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Nelson Losso Filho (Relator), Ivete Malaquias Pessoa Monteiro e José Carlos Teixeira da Fonseca que acolhiam a decadência apenas em relação ao IRPJ. Designado o Conselheiro Margil Mourdo Gil Nunes para redigir o voto vencedor. (grifamos) Nesse contexto, e conforme relatado, o primeiro despacho de admissibilidade (fls. 1.089), com fundamento no artigo 7º, II, da Portaria MF 147/2007, reconheceu existir divergência jurisprudencial quanto à matéria nulidade por erro de sujeição passiva com base no Acórdão paradigma nº 103-22.822 (fls. 1.060). Nenhum reparo cabe ao juízo prévio de admissibilidade, afinal, analisando a mesma operação, as decisões de fato são conflitantes. Enquanto o acórdão recorrido reconheceu a nulidade por erro de sujeição passiva, este erro foi afastado pelo paradigma, que considerou o lançamento legítimo. Daí a divergência em relação à primeira matéria. Pois bem. Relativamente às matérias multa qualificada e decadência – cuja divergência acabou sendo caracterizada em sede de despacho complementar em face do mesmo precedente -, Fl. 3237DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 é preciso pontuar que a autoridade responsável, com a devida vênia, parece não ter levado em conta a restrição conferida pelo texto do dispositivo do acórdão recorrido, o qual, repita-se, limitou os seus efeitos às exigências referentes à infração 02 (não tributação da reserva de reavaliação). Ocorre que essa infração não foi objeto de análise pelo Acórdão nº 103-22.822 (paradigma), decisão esta que apenas apreciou a multa qualificada e a decadência em relação às exigências decorrentes da tributação sobre o ganho de capital apurado porque, diferentemente daqui, já havia decidido pelo afastamento do alegado erro de sujeição passiva. Feitas essas considerações, conclui-se que o recurso especial deve ser conhecido parcialmente, apenas em relação à matéria erro de sujeição passiva. Mérito A operação considerada simulada, e descrita pela fiscalização como motivação da presente autuação, já foi analisada no âmbito desse E. Tribunal Administrativo em algumas oportunidades. Em Sessão de 28 de fevereiro de 2007, a 8ª Câmara do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes – Turma Julgadora a quo -, mesmo reconhecendo a ocorrência de simulação nos negócios praticados pelas partes, considerou que o ganho de capital deveria ter sido tributado pela empresa 5246, razão pela qual acatou o argumento de erro de sujeição passiva, fato este que motivou o “cancelamento” da autuação fiscal. Veja-se, a propósito, o seguinte trecho do voto condutor da decisão ora recorrida: Verifico, pelos textos acima transcritos que o Fisco caracterizou perfeitamente a simulação para a fuga da tributação do ganho de capital na venda da participação societária, tendo sido engendrada uma verdadeira parafernália de situações, de aquisição e venda de participação societária, com intuito de mascarar a realidade dos fatos, operações realizadas em questão de horas, em alguns dias. Para ser considerada licita a operação realizada, não basta que as partes tenham pactuado e queiram se submeter à disciplina dos atos, além de terem sido legais, é necessário também, que sejam não lesivos ao Fisco. No caso em voga, todas as situações descritas por Ricardo Mariz de Oliveira no seu livro confirmam a simulação: a proximidade temporal dos atos praticados, todas as operações aconteceram no decorrer de horas ou dias; a ausência de motivação econômica para as operações realizadas, que foi apenas um artificio para a pretendida alienação de participação societária; a conclusão de todos os atos questionados e os efeitos das incorporações realizadas e a permuta das ações. Portanto, constatada a ocorrência de simulação, passo agora ao exame das preliminares suscitadas. Acolho a preliminar de nulidade pela ocorrência de erro na identificação do sujeito passivo, porque o Fisco não lavrou o auto de infração na empresa intitulada 5246, onde foram efetuados os aportes financeiros e que obteve o ganho econômico, tendo ela permanecido em atividade após os fatos tidos como simulados, além de continuar sendo controlada indiretamente pela pessoa fisica que foi beneficiada pela não tributação do ganho de capital na alienação de participação societária. O planejamento tributário ilícito teve como fundamento básico a continuidade da pessoa jurídica. Para o deslinde da questão é importante distinguir a extensão da figura da simulação. Está claro que o fato oculto nos negócios perpetrados foi o ganho de capital na Fl. 3238DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 alienação das ações que o Sr. Adroaldo Aumonde detinha na Elevadores Sur para o GrupoThyssen. Deve ser feita urna distinção entre as etapas das operações engendradas pela pessoa fisica e o comprador de suas ações. A personalidade jurídica da empresa 5246 continuou existindo, foi a ela que se destinaram os recursos e ali ficaram sob o controle indireto do Sr. Adroaldo Aumonde. Quando no pólo passivo da simulação produzida pelo vendedor e comprador figura uma empresa onde todas as operações foram realizadas e esta pessoa jurídica continua sendo controlada indiretamente pelo sócio vendedor, é nela que a tributação deve recair. Esse entendimento, porém, foi em seguida reformado pela própria 8ª Câmara do antigo Primeiro Conselho. Em sessão de 05 de dezembro de 2007, esse mesmo Colegiado, ao analisar autuação fiscal dirigida a BW PARTICIPAÇÕES (empresa que também tinha participação na ELEVADORES SUR e que foi, assim como a recorrida, considerada alienante), julgou o lançamento procedente por meio do Acordão nº 108-09.507. Transcrevo, abaixo, o fundamento que levou ao afastamento do alegado erro de sujeição passiva nesse julgado: Destas premissas, concluo que não houve erro de sujeição passiva, porquanto a necessária concordância e precisão na construção do fato jurídico demonstram que a empresa 5246 Participações de fato recebeu como sócios os alienantes pessoas jurídicas, a 5256 Participações e a Thyssen Industries, com o fim exclusivo de aquisição da participação societária pela última e venda pelas primeiras. Portanto, reputo correto o lançamento quando indicou como sujeito passivo a alienante BW participações, uma vez que esta auferiu o beneficio do não pagamento do imposto pelo ganho de capital na venda da sua participação na Elevadores Sûr e Astel. Ora, se devem ser desconsiderados os atos dissimulatórios, estes devem ser em sua integralidade. Nesse sentido caminhou o paradigma (Acórdão nº 103-22.822), o qual, ao julgar autuação contra a EWEN ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA. - outra pessoa jurídica considerada alienante na mesma operação -, assim motivou o não provimento do argumento de erro de sujeição passivo: Na companhia da melhor doutrina, não vejo "ilicitude na escolha de um caminho fiscalmente menos oneroso, mesmo que a menor onerosidade seja a (única razão da escolha desse caminho", sob pena de se ter de admitir "o absurdo de que o contribuinte seria sempre obrigado a escolher o caminho de maior onerosidade fiscal" (Luciano Amaro). Da Constituição Federal advém o direito "á utilização de estruturas jurídicas válidas, sem violação da lei, que sejam capazes de evitar incidências tributárias, ou de minorar os seus ônus" (Ricardo Mariz de Oliveira). Todos os meios e formas licitas de que se vale o contribuinte para evitar a ocorrência do fato gerador do tributo, reduzindo ou impedindo o surgimento de dever ou da obrigação tributária são designados pelo nome de elisão fiscal, cuja distinção básica da evasão ilícita reside nos meios empregados, como ensina SAMPAIO DORIA: "O primeiro aspecto substancial que as extrema é a natureza dos meios eficientes para sua consecução: na fraude, atuam meios ilícitos (falsidade) e, na elisão, a licitude dos meios é condição sine qua non de sua realização efetiva". (Elisão e Evasão Fiscal, São Paulo, José Bushataky, Editor, p. 58). O exame da licitude ou não dos meios empregados conduz necessariamente à apreciação do fato concreto e de sua correspondência com o modelo abstrato (forma) Fl. 3239DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 utilizado. Se a forma não reflete o fato concreto, é aparente, e ai estamos diante da simulação, assim definida no Código Civil de 1916: (...) Como os atos simulados são praticados com o objetivo de ludibriar, escondendo os atos dissimulados e efetivos, a prova da simulação é difícil, árdua, às vezes impossível, pois divergência psicológica de intenção das partes que é, escapa a uma prova direta, dificilmente os que simulam deixam evidências, a prova escrita do fingimento é impossível e a contra-declaração, reveladora do negócio dissimulado, raríssima. Por isso, o fisco, a quem incumbe desconstituir a presunção de legitimidade de que gozam os atos e negócios jurídicos atacados, provando que não passam de mera aparência ou ocultam uma outra relação jurídica de natureza diversa, escamoteando a ocorrência do fato gerador, há de se valer da prova indireta, de indícios, que hão de ser graves, precisos, concordantes entre si, resultantes de uma forte probabilidade e indutores de ligação direta do fato desconhecido com o fato conhecido. Dentre os indícios apontados pela doutrina como capazes de provar a simulação, guardam maior pertinência com o caso em análise os seguintes: a existência de motivo para a simulação, a causa simulandi, o interesse que move as partes para celebrar um ato simulado, para mascarar um negócio sob uma forma diferente; a necessidade de realização do negócio simulado; a interposição de pessoas; a falta de execução material do negócio simulado; o pagamento de prego vil, desproporcional ao bem, objeto do negócio. A recorrente expressamente declara que a vontade real das partes sempre foi uma só, qual seja, a transferência do controle acionário das empresas Elevadores Sür e ASTEL, com o que, implicitamente, confessa que a operação apresentada como sendo uma compra e venda de ações em tesouraria com subseqüente e imediata permuta não corresponde à vontade real das partes. A essa declaração, reveladora da realidade subsistente entre as partes, bastante, por si só, para caracterização da simulação, se soma um conjunto de indícios que reforça a convicção da sua prática. Com efeito, o motivo que levou à simulação é evidente, outro não sendo, senão esconder o fato gerador do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital e criar o ágio; salta aos olhos a desnecessidade dos negócios jurídicos celebrados que, apesar de documentados e registrados formalmente, não retratam uma realidade negocial; a utilização de pessoas jurídicas interpostas está fartamente demonstrada, havendo até mesmo participação reciproca; a não realização material das vontades exteriorizadas fica evidenciada, não só pela velocidade cronológica em que os negócios foram celebrados, mas também pela inexistência de qualquer razão comercial e propósito empresarial que possa justificá-los; a subavaliação das ações das empresas Elevadores Sal- e ASTEL para efeitos de integralização ao capital subscrito na empresa 5246 caracteriza o preço vil. A esses indícios se acrescente a existência dos vícios e irregularidades nos livros sociais da Elevadores Sür apontados pela fiscalização, que vão, desde a grafia errada do nome de acionistas, à falta de registro de acionista e de transferências de ações, a demonstrar a artificialidade da estrutura montada. Diante disso, resta evidenciado o desacordo entre a vontade real (realizar a venda do controle acionário) e a vontade declarada nos atos exteriorizados (aumento de capital e formação de reserva de capital na 5246; colocação de ações em tesouraria, aumento de capital da 5246 com a conferência, pela recorrente, das ações da Elevadores SW- e da ASTEL; compra e venda das ações em tesouraria da Elevadores Sür e da ASTEL pelo valor de mercado; permuta pela 5246 das ações em tesouraria que acabara de alienar, pelas ações da Elevadores Sür e da ASTEL), a maioria dos quais, os últimos, praticados no mesmo dia e por meio do mesmo instrumento de contrato. Desse modo, sob pena de se considerar a simulação eficaz como instrumento de economia de tributo, há de se ter por escorreito o lançamento quando tributou o negócio Fl. 3240DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 jurídico realmente realizado, sem considerar os atos simulados, havidos por ineficazes, tendo a conduta fiscal amparo no art. 149, VII, do CTN que, como norma geral de direito tributário, abre para a administração tributária, em havendo suspeita de simulação, a competência para investigar a sua existência e, se comprovada, praticar o ato de lançamento de oficio, independentemente de sua decretação ou declaração pelo Poder Judiciário. Dessarte, inexiste erro na identificação do sujeito passivo, uma vez que, afastados os atos simulados, o ganho de capital objeto do lançamento tem como sujeito passivo a recorrente, juntamente com os demais alienantes das ações da Elevadores Sûr e da ASTEL. De fato, realmente estamos diante de uma tentativa de planejamento tributário que não se sustenta sob o prisma jurídico: formalizando negócios sob o manto de uma integralização do investimento em empresa interposta, seguida de uma venda de ações em tesouraria e consequente permuta, as partes envolvidas, dentre eles a recorrida, na qualidade de alienante, na realidade dissimularam a venda de suas participações societárias em ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÊCNICA para o GRUPO THYSSENICRUPP. Analisando “o filme”, e não “as fotos”, percebe-se que a reorganização societária adotada buscou contornar a verdadeira operação praticada pela recorrida, qual seja, a alienação direta dos referidos investimentos, objetivando, com isso, buscar uma economia tributária que não se mostra válida ante a tipicidade da verdadeira operação, que foi a compra e venda. Com efeito, os elementos colhidos pela fiscalização bem evidenciam que o GRUPO THYSSENKRUPP, apesar de formalizar uma aquisição de 50% de ações de emissão da “empresa interposta” 5246 PARTICIPAÇÕES, na verdade adquiriu, dos próprios acionistas, a totalidade do controle societário das duas empresas mencionadas. A sequência dos atos que foram celebrados é mais do que suficiente para denunciar o vício de vontade nos negócios jurídicos formalizados, chamando atenção especial a celebração de uma permuta no mesmo ato de formalização de uma compra de ações em tesouraria de uma empresa que comprovadamente mostrou-se ter sido interposta pelos efetivos titulares dos atos praticados. Tal como motivado e instruído o presente lançamento, me parece não haver dúvidas de que a Recorrente sempre foi a proprietária e alienante das participações societárias, tendo as partes se valido de uma interposição fictícia de sociedade anônima, a 5246 PARTICIPAÇÕES, para que esta figurasse como receptora do investimento para, em seguida, buscar se beneficiar de uma isenção aplicável ao lucro de ações em tesouraria como meio de desviar a tributação do ganho auferido na verdadeira causa da operação. Ao assim proceder, concordo que as partes buscaram aparentar conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem, o que bem evidencia a simulação 2 , legitimando, assim, que o fisco cobre os tributos que deixaram de ser pagos pelos efetivos alienantes e detentores da capacidade contributiva representada pelo lucro que acabou sendo omitido. 2 Código Civil. Artigo 167 - É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. §1º - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; (...) Fl. 3241DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.170 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.009668/2004-28 A requalificação jurídica dos fatos, aliás, é medida que se impõe nessa situação fática à luz do artigo 149, VII, do CTN, in verbis: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Caracterizada, então, a simulação por interposição de pessoa, afasto o erro de sujeição passiva que restou caracterizado no acórdão recorrido. Conclusão Pelo exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para afastar a nulidade por erro de sujeição passiva, determinando o retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciar as demais questões de mérito, notadamente a multa qualificada e a decadência. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 3242DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10675.722789/2017-21
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Dec 06 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 30 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2016 CRÉDITO SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS PARA FORMAÇÃO DE LOTES. PORTO. IMPOSSIBILIDADE Em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e nos termos decididos pelo disposto na decisão do REsp. nº 1.221.170/PR do STJ e do Parecer Cosit nº 5, de 2018, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos do PIS-PASEP/COFINS, bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas.
Numero da decisão: 9303-012.618
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Valcir Gassen, Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que não conheceram do recurso, e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Valcir Gassen, Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.607, de 06 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10675.721033/2016-83, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2016 CRÉDITO SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS PARA FORMAÇÃO DE LOTES. PORTO. IMPOSSIBILIDADE Em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e nos termos decididos pelo disposto na decisão do REsp. nº 1.221.170/PR do STJ e do Parecer Cosit nº 5, de 2018, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos do PIS- PASEP/COFINS, bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Valcir Gassen, Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que não conheceram do recurso, e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Valcir Gassen, Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.607, de 06 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10675.721033/2016-83, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 5. 72 27 89 /2 01 7- 21 Fl. 1000DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.618 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10675.722789/2017-21 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. ata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face de acórdão proferido pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. A decisão recorrida ficou assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS-PASEP/COFINS DESPESAS. FRETES. TRANSPO faturamento mensal. A. - - -cumulativa. Consta a seguinte decisão no acórdão: pa - - -008.979, de 28 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 10675.721146/2017-60, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Fl. 1001DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.618 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10675.722789/2017-21 Por intermédio do Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial foi admitido o recurso interposto pela Fazenda Nacional no que concerne a matéria crédito de PIS e COFINS sobre o frete de produtos acabados entre os estabelecimentos do Contribuinte, ainda que para formação de lotes destinados à exportação. O Contribuinte apresentou Contrarrazões. Requer o não conhecimento do recurso interposto pela Fazenda Nacional por falta de divergência na interpretação da legislação tributária, caso assim não se entenda, que seja negado provimento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 Não obstante as sempre bem fundamentadas razões do ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por chegar, na hipótese vertente, à conclusão diversa daquela adotada quanto ao conhecimento do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, que suscita divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária, quanto à seguinte matéria: ossibilidade de crédito de PIS e COFINS incidente sobre o , bem como quanto ao mérito do recurso, conforme passo a explicar a seguir. O Acórdão recorrido entendeu que, no regime da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, o custo com frete de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte, ainda que para formação de lotes destinados à exportação, deve ser considerado para o cálculo do crédito de PIS e COFINS. Veja-se a ementa: DESPESAS. FRETES. TRANSPORTE. PRODUTOS ACABADOS. ESTABELECIMENTOS PRÓPRIO. EXPORTAÇÃO. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos acabados entre os estabelecimentos do contribuinte, destinado inclusive, para a formação de lote, constituem despesas na operação de venda e dão direito a créditos da contribuição, passiveis de desconto do valor apurado sobre o faturamento mensal. (Grifei) De outro lado, objetivando comprovar a divergência, a recorrente trouxe à baila o Acórdão paradigma nº 3403-003.163, de 20/08/2014, em que a Turma julgadora, negou o direito ao referido crédito, Confira-se na ementa: CRÉDITOS. FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. FORMAÇÃO DE LOTE PARA EXPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A transferência de 1 Deixa-se de transcrever o voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 1002DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.618 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10675.722789/2017-21 produto acabado a estabelecimento filial para formação de lote de exportação, ainda que se efetive a exportação, não corresponde juridicamente à própria venda, ou exportação, não gerando o direito ao creditamento em relação à contribuição. (Grifei) Cotejando as ementas, facilmente se comprova, que o entendimento do recorrido está, com efeito, divergente do que adotado no Acórdão paradigma nº 3403-003.163. Certo que o paradigma foi parcialmente reformado pelo Acórdão nº 9303-009.578, apenas na parte em que admitiu a apropriação de créditos na aquisição de serviços de fretes utilizados na compra de insumos, os quais não foram onerados pelas contribuições. Já em relação à matéria objeto da presente insurgência, continua válido e apto a configurar a divergência arguida. Há que ser ressaltado ainda que, o fato de o Acórdão recorrido enviar o material para formar lote no porto, para exportação, enquanto que, no paradigma há envio para formação de lote em outro estabelecimento, é uma diferença que entendo ser acidental, cabendo a esta CSRF decidir o frete para formação de lote contribuição. Ante ao acima exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A seguir, para finalização do presente voto, apresento meu entendimento quanto ao mérito da matéria. Mérito A discussão cinge-se quanto ao custo com frete contratado pela Contribuinte para o transporte de mercadorias (produtos acabados) do estabele formação de lote de exportação, deve ser ou não considerado para o cálculo do crédito de PIS e COFINS. No Acórdão recorrido, esse crédito foi reconhecido. No entanto, discordo dessa decisão e passo a explicar. A lei nº 10.833, de 2003, em seu artigo 3º, inciso IX, admite o desconto de créditos de COFINS/ mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, ô Como se vê, a possibilidade de creditamento em relação a despesas com frete e armazenagem de mercadorias é restrita aos casos de venda de bens adquiridos para revenda ou produzidos pelo sujeito passivo, e, ainda assim, quando o ônus for suportado pelo mesmo. Trata-se, pois, de hipótese de creditamento da contribuição bastante restrita, a despeito daquela inerente ao desconto de créditos calculados em relação a insumos, conforme ressaltado. Por isso, entendo que o valor do custo de frete de produtos acabados entre estabelecimentos, ou do estabelecimento do fornecedor/depósito Fl. 1003DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.618 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10675.722789/2017-21 formação de lote de exportação, não dá direito a crédito, pelos seguintes motivos: (i) primeiramente por não se enquadrar no disposto no inciso II do Art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, por não se subsumir ao conceito de insumo, visto que trata-se gasto referente a produtos acabados, portanto posteriores ao processo de produção; e (ii) ainda por não se enquadrar no disposto no inciso IX do mesmo Art. 3° da Lei n° 10.833, de 2003, por ter ocorrido antes da operação de venda. Adicionalmente, com relação à possibilidade de aproveitamento de créditos sobre gastos com frete mercadorias entre estabelecimentos, de acordo com o Parecer Cosit nº 05 de 2018, esses gastos não podem ser considerados insumos. Nesse sentido, cabe referir os parágrafos 55 e 56, a seguir reproduzidos: 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de contratação de transportadoras. (Grifei) Concluindo, temos que o custo com frete de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte até o porto, ainda que para formação de lotes destinados à exportação, trata-se de gasto posterior ao processo produtivo, não se caracterizando como insumo e também não é considerado gasto relativo à venda, uma vez que a venda ainda não ocorreu. Trata-se – portanto – de gasto de logística, que tem natureza de despesa operacional e, assim, sem previsão de geração de crédito referente ao PIS e a COFINS. Posto isto, temos que o frete em questão não se insere na categoria de insumo, porque está fora do processo produtivo e não é frete de venda, por ser anterior a ela. Tem natureza de atividade de logística, sem previsão de crédito. Assim, entendo que a glosa do crédito referente a esse gasto deve ser mantida. Em vista do acima exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para no mérito, dar-lhe provimento, para Fl. 1004DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.618 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10675.722789/2017-21 restabelecer a glosa sobre fretes na transferência de produtos acabados até o porto, inclusive para formação de lote de exportação. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e, no mérito, dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Fl. 1005DF CARF MF Documento nato-digital

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9598202 #
Numero do processo: 10580.900034/2010-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 21 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2003 PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO ORIUNDO DE INDÉBITO DE CSLL. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO. Demonstrado em diligência que o indébito perseguido nestes autos inexiste, deve-se manter o indeferimento.
Numero da decisão: 1301-006.040
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Taranto Malheiros, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocado(a)) e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente).
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
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DIREITO CREDITÓRIO ORIUNDO DE INDÉBITO DE CSLL. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO. Demonstrado em diligência que o indébito perseguido nestes autos inexiste, deve-se manter o indeferimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Taranto Malheiros, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocado(a)) e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte acima identificado contra o acórdão proferido pela DRJ competente, que, ao apreciar a manifestação apresentada, por unanimidade de votos, julgou-a improcedente. Os autos tratam de análise de PER/DCOMP nº 22338.19199.280205.1.3.04-5024, por intermédio da qual o contribuinte compensou débito(s) próprio (s), com suposto crédito de pagamento indevido ou a maior de CSLL, no valor de R$ 110.323,00, relativo ao PA 31/12/2003, recolhido em 06/07/2004. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 90 00 34 /2 01 0- 56 Fl. 183DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-006.040 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.900034/2010-56 Como resultado da análise foi proferido despacho decisório que decidiu por não homologar a(s) compensação(ões) declarada(s), em virtude da inexistência do crédito, asseverando que foi todo ele utilizado na extinção de débitos declarados em outras DCOMPS. Cientificado da decisão, o contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade, confirmando que realizou compensações em outras DCOMPS, sustentando, por outro lado, que seu direito creditório é suficiente para fazer frente ao débito a ser compensado. Juntou planilhas, com o pagamento da CSLL, dos anos-calendário 2003 e 2004, com valores devidos, pagos (inclusive DARFs) e pretensos indébitos. As razões de defesa foram apreciadas pela DRJ competente, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade formulada, por ausência de provas. Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a recorrente apresentou recurso voluntário, tempestivamente, instruído de documentos, pugnando por seu provimento, onde renova seus argumentos iniciais. Numa primeira apreciação, tendo em vista novos documentos juntados e alegações, decidiu-se converter o julgamento em diligência. Como resultado, a Unidade de Origem carreou aos autos documentos e Informação Fiscal de fls. Devidamente cientificada, a contribuinte não se manifestou. É o Relatório. Voto Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator. O recurso voluntário atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 1972, razão pela qual deve ser conhecido. Conforme relato, o contribuinte requer a compensação de direito creditório oriundo de pagamento a maior que o devido de CSLL, recolhido em 06/07/2004, com débito de tributo próprio. Por meio de despacho decisório e acórdão da DRJ, rejeitou-se o pedido formulado, sob o argumento de que o crédito perseguido foi utilizado em outras DCOMPS. Através de recurso, o contribuinte requer sejam extintos os débitos declarados por conta da existência de crédito oriundo de pagamento a maior, aduzindo que não diverge da informação de que houve compensações anteriores, que se utilizaram parcialmente do direito creditório informado, porém, após fazer exercícios de cálculos, reafirma que possui crédito suficiente para efetuar a presente compensação. Pois bem. ***** Conforme se extrai da Diligência solicitada, a correta utilização do pagamento de R$ 110.323,00 está discriminada, à fl. 173/176, do presente processo, que indica qual valor do pagamento foi efetivamente consumido em cada Perdcomp ou processo, para compensar os Fl. 184DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-006.040 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.900034/2010-56 débitos declarados. A reprodução da efetiva utilização está detalhada na tabela seguinte, especialmente, na última coluna. Como se pode verificar, não restou valor disponível para extinção dos débitos declarados nos Perdcomp nº 22338.19199.280205.1.3.04-5024, tratado no presente processo. Aplicando-se, então, este resultado, é de se rejeitar o pedido de compensação formulado, vez que restou demonstrado que, de fato, o crédito perseguido foi utilizado em outras DCOMPS, tal como consignado no Despacho Decisório. Conclusão Diante disso, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Fl. 185DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15504.720374/2011-11
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 16 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2010 DEDUÇÕES DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. SÚMULA CARF Nº 180. A não comprovação da efetividade dos serviços e dos dispêndios havidos com as despesas médicas declaradas, por documentação hábil e contundente, autoriza à autoridade fiscal a promover as respectivas glosas, uma vez que todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. Mantém-se a glosa quando desatendidos os requisitos exigidos para a dedutibilidade, em conformidade com a legislação de regência. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo CARF e as judiciais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência senão aquele objeto da decisão, à exceção das decisões do STF deliberando sobre a inconstitucionalidade da legislação.
Numero da decisão: 2003-004.170
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente).
Nome do relator: WILDERSON BOTTO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2010 DEDUÇÕES DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. SÚMULA CARF Nº 180. A não comprovação da efetividade dos serviços e dos dispêndios havidos com as despesas médicas declaradas, por documentação hábil e contundente, autoriza à autoridade fiscal a promover as respectivas glosas, uma vez que todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. Mantém-se a glosa quando desatendidos os requisitos exigidos para a dedutibilidade, em conformidade com a legislação de regência. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo CARF e as judiciais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência senão aquele objeto da decisão, à exceção das decisões do STF deliberando sobre a inconstitucionalidade da legislação.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente).

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COMPROVAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. SÚMULA CARF Nº 180. A não comprovação da efetividade dos serviços e dos dispêndios havidos com as despesas médicas declaradas, por documentação hábil e contundente, autoriza à autoridade fiscal a promover as respectivas glosas, uma vez que todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. Mantém-se a glosa quando desatendidos os requisitos exigidos para a dedutibilidade, em conformidade com a legislação de regência. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo CARF e as judiciais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência senão aquele objeto da decisão, à exceção das decisões do STF deliberando sobre a inconstitucionalidade da legislação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 03 74 /2 01 1- 11 Fl. 51DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-004.170 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.720374/2011-11 Relatório Trata-se o presente processo de exigência de IRPF, referente ao ano-calendário de 2009, exercício de 2010, no valor de R$ 5.631,03, já acrescido de multa de ofício e juros de mora, em razão da dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$ 11.000,00, por falta de comprovação do efetivo pagamento, importando na apuração do imposto suplementar no valor de R$ 3.025,00 (fls. 11/15). Cientificada do lançamento, a contribuinte, por procurador habilitado, apresentou impugnação (fls. 2/7), alegando, em síntese, que: - ao tomar ciência de que sua declaração apresentara pendência e embora desconhecendo a legislação de regência, antecipou-se ao pedido do Fisco e apresentou os recibos de pagamento acompanhados das cópias de extratos bancários, o que demonstra sua boa-fé e vontade de colaboração; - afirma que o Fisco, a sua revelia, fez o cotejo dos valores e datas das retiradas bancárias com os recibos apresentados e concluiu que esses não demonstravam o efetivo pagamento; - esse critério é inadmissível pois quando entregou os documentos à DRF, não declarou ou sequer informou que teria pago os recibos apresentados com os saques em sua conta corrente bancária, mas que pagara de forma parcelada e em moeda corrente no decorrer do tratamento, o que significa dizer que nenhum saque identificado nos extratos bancários pode ser vinculado ao pagamento dos referidos recibos, sob pena de abuso de poder; - aduz que não há na legislação qualquer óbice ao pagamento de despesas em moeda corrente, o que não confere ao Fisco o direito de adotar, como neste caso, presunção de comportamento diverso do empregado pela contribuinte no pagamento de suas despesas com a finalidade de glosar deduções legítimas; - entende que o fundamento fático usado para sustentar a glosa e o lançamento não pode ser considerado legal e juridicamente válido pois os extratos apresentados não se referem ao ano calendário de 2009, mas sim de 2010. Assim, o Fisco deve reconhecer, até prova em contrário, a validade dos recibos apresentados, uma vez que preenchem os requisitos exigidos pela legislação e trazem toda a identificação da profissional beneficiária do pagamento; - Requer, ao final, o cancelamento das glosas operadas e do lançamento efetuado. Ao apreciar o feito, a DRJ/BHE (fls. 26/31), por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação apresentada, mantendo-se incólume o crédito tributário exigido. A decisão de primeira instância encontra-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2010 DESPESAS MÉDICAS. EFETIVO DESEMBOLSO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A dedução de despesas médicas na declaração de ajuste anual está condicionada à comprovação hábil e idônea dos gastos efetuados, podendo ser exigida a demonstração do efetivo desembolso e da prestação dos serviços. Cientificada da decisão, em 20/08/2013 (fls. 37/38), a contribuinte, por procurador habilitado interpôs, em 19/09/2013, recurso voluntário (fls. 41/47), repisando as alegações da peça impugnatória e trazendo outros argumentos, no sentido de que os recibos emitidos pela profissional contratada contêm todos os requisitos exigidos pela legislação de regência, restando Fl. 52DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-004.170 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.720374/2011-11 assim comprovada a despesa realizada por meio dos documentos hábeis e idôneos apresentados. Cita jurisprudência do CARF. Alega ainda que os pagamentos foram realizados em dinheiro, não cabendo à fiscalização glosar os valores declarados ou mesmo exigir qualquer outro documento ou forma de pagamento. Requer, ao final, o cancelamento do débito fiscal reclamado. É o relatório. Voto Conselheiro Wilderson Botto - Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão por que dele conheço e passo à sua análise. Preliminares Não foram alegadas questões preliminares no presente recurso. Mérito Da glosa sobre a despesa médica declarada: Insurge-se, a Recorrente, contra a decisão proferida pela DRJ/BHE que manteve o lançamento, em relação à glosa da despesa paga à profissional Jeane Andrade Araújo, no valor de R$ 11.000,00, por falta de comprovação do efetivo pagamento, buscando, por oportuno, nessa seara recursal, obter nova análise do todo processado, no sentido do acatamento da aludida despesa declarada. Pois bem. Do cotejo dos documentos carreados aos autos, aliado aos fundamentos contidos no voto condutor da decisão recorrida (fls. 26/31), e atendo-se às informações contidas no lançamento (fls. 11/15), não há como prosperar a pretensão recursal. Da análise dos autos pode-se constatar que a autoridade fiscal requereu as justificativas sobre a despesa médica declarada, não tendo sido comprovado ou demonstrado pela Recorrente o cumprimento dos requisitos necessários a motivar a respectiva dedução, consubstanciado nos arts. 73 e 80 do RIR/99. Vale salientar, que o art. 73, por si só, autoriza expressamente ao Fisco, para formar sua convicção, solicitar documentos subsidiários aos recibos, para efeito de confirmá-los, sobretudo no que tange aos efetivos pagamentos realizados. Ademais, tal matéria foi recentemente pacificada neste CARF, culminando com edição da súmula nº 180: Súmula nº 180 Aprovada pela 2ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Fl. 53DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2021/arquivos-e-imagens/portaria-me-no-12975-sumulas-carf-atribui-efeito-vinculante.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-004.170 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.720374/2011-11 Não se pode olvidar que na relação processual tributária, compete ao sujeito passivo oferecer os elementos que possam ilidir a imputação da irregularidade suscitada. Conclui-se, portanto, que a comprovação da efetiva prestação dos serviços ou dos dispêndios realizados, quando exigidos e não apresentados, além de vulnerar os incisos II e III do § 1º do art. 80 do RIR/99, autoriza a glosa das deduções e a consequente tributação dos valores correspondentes. A própria lei estabelece a quem cabe provar determinado fato. É o que ocorre no caso das deduções. O art. 11, § 3º do Decreto-lei nº 5.844/43, por seu turno, reza que o sujeito passivo pode ser intimado a promover a devida justificação ou comprovação, imputando-lhe o ônus probatório. Mesmo que a norma possa parecer, ao menos em tese, discricionária, deixando ao sabor do Fisco a iniciativa, e este assim procede quando está albergado em indícios razoáveis de ocorrência de irregularidades nas deduções, mesmo porque o ônus probatório implica trazer elementos que afastem eventuais dúvidas sobre os fatos imputados. Assim, considerando que a Recorrente, nesta fase recursal, não trouxe novas alegações hábeis e contundentes a modificar o julgado – limitando-se, basicamente, em escorar- se no valor probante dos recibos como suficiente para justificar as deduções pleiteadas, sem, contudo, justificar ou demonstrar a efetividade dos gastos com os serviços realizados (fls. 22/42), situação que, ao meu sentir, poderia ter sido suprida dentre outros, com a apresentação de declaração emitida pela profissional contratada, contendo todos os requisitos exigidos pelo art. 80, § 1º, III do RIR/99 e atestando o recebimento dos valores pagos – me convenço do acerto da decisão recorrida. Destarte, uma vez desatendidos os requisitos para dedutibilidade do valor declarado, e constatando a regularidade da ação fiscal que se deu em estrita conformidade com a legislação de regência – restando inclusive oportunizado à Recorrente o direito ao exercício pleno do contraditório e ampla defesa, que foi exercido regularmente a tempo e modo – correta é decisão recorrida, razão pela qual mantenho a glosa operada e reconheço a subsistência do crédito tributário exigido. Em relação ao entendimento jurisprudencial trazido para justificar as pretensões recursais, o mesmo, nesta seara, é improfícuo, porquanto as decisões, mesmo que colegiadas, sem um normativo legal que lhe atribua eficácia, não se traduzem em normas complementares do Direito Tributário, e somente vinculam as partes envolvidas nos litígios por elas resolvidos. Por fim, vale relembrar que o lançamento rege-se por expressa determinação legal, sendo portanto, a atividade fiscal, vinculada e obrigatória, na exata dicção do art. 142 do CTN, competindo ao Fisco revisar a declaração de ajuste anual, calcular a exigência e constituir o crédito tributário ou ajustar o imposto a restituir declarado, sob pena de responsabilidade funcional. Conclusão Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso, para manter o lançamento e as alterações realizadas na base de cálculo do imposto de renda. É como voto. (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto Fl. 54DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-004.170 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.720374/2011-11 Fl. 55DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12448.934816/2011-20
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2005 PER/DCOMP. RETENÇÕES NA FONTE. CÓDIGOS 6147 E 6190. CSLL. PIS. COFINS. COMPOSIÇÃO DE SALDO NEGATIVO DE IRPJ. IMPOSSIBILIDADE. Nas retenções na fonte sob o código 6147 e 6190, as parcelas correspondentes às contribuições CSLL, PIS e COFINS não podem compor o saldo negativo de IRPJ.
Numero da decisão: 1401-006.280
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente (documento assinado digitalmente) Carlos André Soares Nogueira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: Carlos André Soares Nogueira
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RETENÇÕES NA FONTE. CÓDIGOS 6147 E 6190. CSLL. PIS. COFINS. COMPOSIÇÃO DE SALDO NEGATIVO DE IRPJ. IMPOSSIBILIDADE. Nas retenções na fonte sob o código 6147 e 6190, as parcelas correspondentes às contribuições CSLL, PIS e COFINS não podem compor o saldo negativo de IRPJ. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente (documento assinado digitalmente) Carlos André Soares Nogueira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 93 48 16 /2 01 1- 20 Fl. 113DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.280 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.934816/2011-20 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto pela contribuinte em epígrafe em face do Acórdão nº 06-64.044 exarado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (DRJ/CTA), que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada em primeira instância conforme ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005 CÓDIGO 6147. PRODUTOS - RETENÇÃO EM PAGAMENTOS POR ÓRGÃO PÚBLICO O IRRF corresponde a 1,2% da Receita Tributável, constituindo fração do total retido neste código, o qual inclui CSLL, Cofins e PIS. CÓDIGO 6190. - RETENÇÃO EM PAGAMENTO POR ÓRGÃO PÚBLICO O IRRF corresponde a 4,8% da Receita Tributável, constituindo fração do total retido neste código, o qual inclui CSLL, Cofins e PIS. CRÉDITO DE SALDO NEGATIVO DE IRPJ. COMPENSAÇÃO. Procede a homologação parcial da compensação declarada, se o crédito de Saldo Negativo de IRPJ confirmado em parte foi em valor insuficiente para quitar todos os débitos confessados. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido O presente processo versa sobre o Pedido de Restituição (PER) nº 38901.69300.200307.1.7.02-5231, por meio do qual a contribuinte formalizou crédito decorrente de saldo negativo de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) apurado no ano- calendário 2005 no valor original de R$ 696.147,79. O crédito foi utilizado em Declaração de Compensação (DCOMP) para compensar com débitos de responsabilidade da contribuinte. Os PER/DCOMP foram objeto de apreciação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), que emitiu o Despacho Decisório nº 009833032. Neste ato administrativo, a autoridade fiscal reconheceu parcialmente o crédito pleiteado e homologou parte das compensações declaradas. A razão para a validação parcial do direito creditório foi a falta de confirmação de parte do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) demonstrado no PER/DCOMP, conforme tabela abaixo, que consta do despacho decisório: Irresignada com a decisão administrativa, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade ao despacho decisório. Peço licença para reproduzir a parte do relatório da decisão de piso em que a autoridade julgadora resume as alegações lançadas pela manifestante: Fl. 114DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.280 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.934816/2011-20 2. Cientificada do despacho decisório em 22/11/2011, fls. 42, a manifestante apresentou tempestivamente a manifestação de inconformidade em 04/01/2012, fls. 16/19, onde expõe em síntese que: 3. Por equivoco, ao preencher a DIPJ do ano calendário de 2005, utilizou o campo de saldo negativo de IRPJ, para preencher com os dados lidos dos informes de rendimentos em relação aos códigos de retenção 6147 (retenção em pagamentos por órgãos públicos) e 6190 (retenção em pagamentos por órgãos públicos) recebidos de Petróleo Brasileiro S/A, CNPJ 33.000.167749,14, se referia de fato a saldo negativo de IRPJ e o restante no valor de R$ 339.398,65 /0001-01, no montante de R$ 696.147,79, sendo que, do referido total, somente R$ 356. é composto por PIS, COFINS e CSLL. 4. E, que, todavia, a Secretaria da Receita Federal, na avaliação do DCOMP para homologação, somente considerou o valor contido nos créditos dos códigos 6147 e 6190, da parcela do IRRF, não computando os demais tributos contidos no mesmo código, conforme apresentado no quadro de valores em detalhado abaixo: 5. Tal atitude não encontra ampara legal, uma vez que, conforme o artigo 174 da Lei 9430/96, o contribuinte pode compensar seus créditos com quaisquer tributos ou contribuintes administrados pelo mesmo ente federativo. 6. Pelo exposto, requer seja reformada a decisão do Despacho Decisório, para reconhecer o seu direito creditório pleiteado nos PER/COMP e compensações objetos da presente Manifestação de Inconformidade Conforme registrado no início deste relatório, a manifestação de inconformidade foi julgada improcedente. Inconformada, a contribuinte interpôs recurso voluntário. Na peça recursal, em essência, reiterou as alegações apresentadas na instância inferior, conforme se verifica na seguinte passagem: Fl. 115DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.280 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.934816/2011-20 Era o que havia a relatar. Voto Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Conforme relatado acima, trata-se de PER/DCOMP com crédito de saldo negativo de IRPJ relativo ao ano-calendário 2005 que foi parcialmente validado pela RFB. A razão para a glosa parcial do crédito foi a falta de confirmação de parte do IRRF demonstrado no PER/DCOMP e na DIPJ. A parcelas de IRRF não confirmadas pela fiscalização dizem respeito às retenções sob o código 6190 e 6147. De acordo com a fiscalização, somente parte dessas retenções corresponderiam a IRRF, sendo a parte restante composta de CSLL, PIS e COFINS. Delineada brevemente a questão, passo à apreciação das alegações da recorrente. Mérito. A contribuinte alegou que, embora as retenções e os recolhimentos sob os códigos 6190 e 6147 sejam compostos por IRRF, CSLL, PIS e COFINS, a glosa feita pela fiscalização não poderia prosperar porque a legislação garantiria o direito à compensação com quaisquer tributos administrados pela RFB. Cito suas palavras: Fl. 116DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.280 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.934816/2011-20 Penso que a tese da contribuinte não deva prosperar. Inicialmente, vale rememorar a norma veiculada pelo artigo 74, caput, da Lei nº 9.430/1996: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. [...] – grifei. É cristalino que a norma que permite a compensação com os diversos tributos administrados pela RFB refere-se tão somente aos créditos passíveis de restituição ou ressarcimento. Em outras palavras, trata-se de norma que é aplicável quando se constata a ocorrência de pagamento indevido ou maior do que o devido, consoante dicção do artigo 165, I, do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; [...] – grifei. Pois bem, no caso, as retenções na fonte de CSLL, PIS e COFINS não foram indevidas. Não há qualquer evidência de que as retenções houvessem sido feitas ao arrepio da legislação de regência. Portanto, os valores das contribuições retidas na fonte somente poderiam ser passíveis de restituição – por meio de PER/DCOMP, conforme legislação de regência – caso, no Fl. 117DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.280 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.934816/2011-20 momento da apuração dos respectivos fatos jurídicos tributários, houvessem se revelado maiores do que o devido, de acordo com as normas próprias. Ademais, somente o IRRF, que é retido na fonte como antecipação do imposto a ser apurado no encerramento do exercício, pode compor o saldo negativo do IRPJ. Não há, portanto, qualquer possibilidade legal de que CSLL, PIS e COFINS retidos na fonte possam compor o saldo negativo de IRPJ. Desta forma, foi correta a interpretação da fiscalização de que somente o IRRF, que configura antecipação do IRPJ devido no ajuste, poderia compor o saldo negativo ao final do período. Assim, não vislumbro razão para a reforma da decisão de piso, cuja fundamentação adoto como razão de decidir em adição ao quanto exposto: Análise do Direito Creditório 9. Trata-se de manifestação de inconformidade apresentada contra o Despacho Decisório Eletrônico (DDE), expedido pela DRF – Rio de Janeiro, nº de rastreamento 009833032, em 01/11/2011, de homologação parcial dos débitos declarados na PER/DCOMP nº 38901.69300.200307.1.7.02-5231, com o crédito de Saldo Negativo de Exercício 2006 - 01/01/2005 a 31/12/2005, de R$ 696.147,79. 10. O processamento das Declarações de Compensação - Dcomp foi efetuado por meio eletrônico, onde são confrontados os dados informados pelo contribuinte na Dcomp, os dados informados na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ e, no caso as informações das fontes pagadoras, nas Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF. 11. Desse modo, a partir da análise do direito creditório, restaram confirmadas de IRRF, apenas o importe de R$ 5.954,94, dos R$ 29.030,31, declarados sob o Código de Recolhimento nº 6147, e; R$ 326.527,28, do total de R$ 642,350,56 declarados, sob o código de recolhimento 6190, ambos com relação a Fonte Pagadora, Petróleo Brasileiro S/A, CNPJ 33.000.167/0001-01. 12. A contribuinte entende que deve ser aproveitada integralmente as retenções efetuadas sob códigos 6147 e 6190, pela fonte pagadora Petróleo Brasileiro S/A, CNPJ 33.000.167/0001-01 e não apenas a proporção cabível ao IRPJ. 13. No entanto, importa observar que a retenção preconizada pelo artigo 64 da Lei 9.430/1996 e o art. 34, da Lei nº 10.833, de 2003, constitui-se em antecipação dos tributos e contribuições cujos valores efetivamente devidos somente serão conhecidos por ocasião do encerramento de cada período de apuração o que, por seu turno, depende da forma de tributação que venha a ser adotada pela pessoa jurídica que sofre a retenção. 14. Assim, a pessoa jurídica tributada pelo lucro real que sofrer retenção a maior de imposto de renda sobre rendimentos que integram a base de cálculo do imposto, ou efetuar pagamento a maior de imposto de renda a título de estimativa mensal, somente poderá utilizar o valor pago ou retido na dedução do IRPJ devido ao final do correspondente período de apuração ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período, de acordo com o art. 2º, §4º, III, da Lei nº 9.430/96: “Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de Fl. 118DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.280 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.934816/2011-20 que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: (...)III - do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; g.n. IV - do imposto de renda pago na forma deste artigo" 15. Sob esta perspectiva, denota-se incabível a pretensão conduzida pelo manifestante de aproveitar os valores retidos de outros tributos na apuração do Saldo Negativo de IRPJ, visto que incompatível com as normas regulatórias que versam sobre a temática, razão pela qual fica mantida a glosa processada no despacho decisório. 16. E, conforme disciplinado na Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, o valor do IRPJ retido por órgãos públicos, pela prestação de serviços na lei discriminados, sob o código de retenção 6190 deverá ser calculado à alíquota de 4,80%, e para o Código 6147, à alíquota de 1,20%, respectivamente, sobre o resultado da multiplicação do valor a ser pago pelo percentual de que trata o art. 15 da Lei 9.249 de 26 de dezembro de 1995, regulamentado pela IN 480 de 15 de dezembro de 2004, como se segue na Lei 9.430 de 1996, conforme tabela seguinte: Conclusão. Voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos André Soares Nogueira Fl. 119DF CARF MF Original

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9250531 #
Numero do processo: 11060.722487/2015-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 03 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Mar 28 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 2201-000.518
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do processo em diligência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 2201-000.515, de 03 de dezembro de 2021, prolatada no julgamento do processo 11060.722486/2015-37, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 2201-000.515, de 03 de dezembro de 2021, prolatada no julgamento do processo 11060.722486/2015-37, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Notificação de Lançamento de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) de imóvel sem denominação, localizado na cidade de Cachoeira do Sul/RS. O cadastro RFB é sob o nº 1.019.320-0, com área declarada de 610,9 ha. Pelo Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido consta diferença entre o Declarado e o Apurado da Distribuição da Área do Imóvel Rural (ha), da Distribuição da Área Utilizada pela Atividade Rural (ha), no Cálculo do Valor da Terra Nua e, por conseguinte, no Cálculo do Imposto. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 60 .7 22 48 7/ 20 15 -8 1 Fl. 157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 2201-000.518 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.722487/2015-81 Na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal consta: a) Área de Produtos Vegetais informada não comprovada; b) Área de Pastagem informada não comprovada, e; c) Valor da Terra Nua declarado não comprovado. São os fundamentos: Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. § 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: V - área efetivamente utilizada, a porção do imóvel que no ano anterior tenha: a) sido plantada com produtos vegetais; b) servido de pastagem, nativa ou plantada, observados índices de lotação por zona de pecuária; Art. 14. No caso de falta de entrega do DIAC ou do DIAT, bem como de subavaliação ou prestação de informações inexatas, incorretas ou fraudulentas, a Secretaria da Receita Federal procederá à determinação e ao lançamento de ofício do imposto, considerando informações sobre preços de terras, constantes de sistema a ser por ela instituído, e os dados de área total, área tributável e grau de utilização do imóvel, apurados em procedimentos de fiscalização. § 1º As informações sobre preços de terra observarão os critérios estabelecidos no art. 12, § 1º, inciso II da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, e considerarão levantamentos realizados pelas Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios. § 2º As multas cobradas em virtude do disposto neste artigo serão aquelas aplicáveis aos demais tributos federais. Intimado, o contribuinte apresentou Impugnação em que alega: erro material, bitributação e área pertencente a Cooperativa de Crédito Cachoeirense LTDA. Alega que houve excesso de valoração por hectare em determinados anos e a falta da presença de Laudo Técnico de avaliação para que haja contraponto, o que ocasiona o cerceamento do direito de defesa. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento decidiu pela improcedência/procedência em parte da manifestação. Cientificado, foi apresentado Recurso Voluntário pela viúva do então contribuinte, com comprovante de certidão de óbito. O Recurso é assinado por Marize Terezinha Pontes Pereira, mas não consta documento que comprove que a viúva é a inventariante. No recurso, alega nulidade por vício formal e, sem que haja fundamentação legal expressa, afirma que as cobranças são indevidas. É o Relatório. Fl. 158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 2201-000.518 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.722487/2015-81 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: Dado que o contribuinte foi cientificado em 21/10/2020, o Recurso Voluntário foi apresentado de forma tempestiva (20/11/2020). Não obstante, a peça processual administrativa foi apresentada por outra pessoa que não o contribuinte. Ainda que conste comprovante de certidão de óbito, o recurso assinado por Marize Terezinha Pontes Pereira não é acompanhado de documento que comprova que a viúva é inventariante. Tal circunstância tem repercussão importante para o caso, pois, sem a juntada de documento que comprove a representação legal, o recurso não pode ser conhecido. Isso porque, nos termos do art. 131, III, do CTN, o espólio responde pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão. Por sua vez, quem representa o espólio é o inventariante, desde a assinatura do compromisso até a homologação da partilha, conforme art. 1.991, da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro). Todavia, caso não tenha sido aberto o processo de sucessão, aplica-se o disposto no inciso I, do art. 1.797 do Código Civil: Art. 1.797. Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente: I - ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; IMPUGNAÇÃO. PODERES PARA REPRESENTAÇÃO. No caso de impugnação apresentada por pessoa não habilitada, sem poderes para representação do sujeito passivo, não há litígio a ser apreciado por esta instância administrativa de julgamento. Esse cenário atrai a aplicação da súmula CARF 129, que determina: Constatada irregularidade na representação processual, o sujeito passivo deve ser intimado a sanar o defeito antes da decisão acerca do conhecimento do recurso administrativo. Por isso, imperiosa a conversão do julgamento em diligência para o saneamento da irregularidade. Ante o exposto, converto o julgamento em diligência para notificar o contribuinte, por meio de seu espólio ou seu cônjuge, a fazer prova da regularidade da representação processual, sob pena de não conhecimento do recurso. Fl. 159DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 2201-000.518 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.722487/2015-81 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do processo em diligência. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Fl. 160DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11080.728177/2018-85
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon May 09 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue May 31 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 9101-000.114
Decisão: PROCESSUAL – REPRESENTAÇÃO DE NULIDADE – AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS – INOCORRÊNCIA No âmbito do processo administrativo tributário federal, as decisões proferidas com vício de competência, verificado a partir de investigação que culminou com a constatação de que um dos membros do órgão colegiado recebera vantagens indevidas para proferir voto a favor do contribuinte, a nulidade somente deve ser declarada se, deste ato, resultou prejuízos processuais que possam, comprovadamente, a luz do art. 60 do Decreto 70.235/72, impactar a solução do litígio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Andréa Duek Simantob (relatora), Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado, que votaram por dar-lhe provimento. Prejudicado o exame do recurso do contribuinte. Votou pelas conclusões a conselheira Livia De Carli Germano, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob - Presidente em Exercício e Relatora (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente convocado), Andrea Duek Simantob (Presidente).
Nome do relator: ANDREA DUEK SIMANTOB
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decisao_txt : PROCESSUAL – REPRESENTAÇÃO DE NULIDADE – AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS – INOCORRÊNCIA No âmbito do processo administrativo tributário federal, as decisões proferidas com vício de competência, verificado a partir de investigação que culminou com a constatação de que um dos membros do órgão colegiado recebera vantagens indevidas para proferir voto a favor do contribuinte, a nulidade somente deve ser declarada se, deste ato, resultou prejuízos processuais que possam, comprovadamente, a luz do art. 60 do Decreto 70.235/72, impactar a solução do litígio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Andréa Duek Simantob (relatora), Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado, que votaram por dar-lhe provimento. Prejudicado o exame do recurso do contribuinte. Votou pelas conclusões a conselheira Livia De Carli Germano, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob - Presidente em Exercício e Relatora (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente convocado), Andrea Duek Simantob (Presidente).

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Numero do processo: 10880.653313/2016-26
Data da sessão: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 30 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013 CONCEITO DE INSUMO PARA FINS DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, interpretado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda, tais como embalagens para transporte que visam a preservar a qualidade de produtos alimentícios até a entrega ao consumidor final. SERVIÇOS DE ESTIVAS E CAPATAZIA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. As despesas com estiva e capatazia não dão direito ao crédito.
Numero da decisão: 9303-012.694
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial, e no mérito, em dar-lhe provimento parcial, nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, negou-se provimento em relação aos big bags; (ii) por voto de qualidade, deu-se provimento, para restabelecer as glosas sobre serviços de estiva e capatazia, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.689, de 08 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.653307/2016-79, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013 CONCEITO DE INSUMO PARA FINS DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, interpretado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda, tais como embalagens para transporte que visam a preservar a qualidade de produtos alimentícios até a entrega ao consumidor final. SERVIÇOS DE ESTIVAS E CAPATAZIA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. As despesas com estiva e capatazia não dão direito ao crédito. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial, e no mérito, em dar-lhe provimento parcial, nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, negou-se provimento em relação aos big bags; (ii) por voto de qualidade, deu-se provimento, para restabelecer as glosas sobre serviços de estiva e capatazia, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.689, de 08 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.653307/2016-79, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 65 33 13 /2 01 6- 26 Fl. 719DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.694 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10880.653313/2016-26 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recursos Especiais de Divergência interpostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, e pelo contribuinte, contra o Acórdão, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Sejul do CARF, sob a seguinte ementa e dispositivo (no que interessa à discussão): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR). NÃO CUMULATIVIDADE. MATERIAIS DE EMBALAGEM OU DE TRANSPORTE QUE NÃO SÃO ATIVÁVEIS. DIREITO AO CREDITAMENTO. É considerado como insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais, o material de embalagem ou de transporte desde que não sejam bens ativáveis, uma vez que a proteção ou acondicionamento do produto final para transporte também é um gasto essencial e pertinente ao processo produtivo, já que garante que o produto final chegará ao seu destino com as características almejadas pelo comprador. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. CAPATAZIA. Os serviços de capatazia e estivas geram créditos de PIS, no regime não-cumulativo, como serviços de logística, respeitados os demais requisitos da Lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado ... a) reverter todas as glosas de créditos decorrentes dos gastos sobre os seguintes itens: (1) embalagens de transporte ("big bag") ... e, finalmente ... reverter todas as glosas de créditos sobre os serviços de estufagem de containers, transbordos e elevação portuária. No seu Recurso Especial, ao qual foi dado seguimento, a PGFN defende que “Considera-se, pois, inadequado entender por insumo os gastos ocorridos após a finalização do processo produtivo, não sendo passível de crédito os gastos com embalagem para transporte, bem como os custos com estiva e capatazia, por absoluta falta de previsão legal”. O contribuinte apresentou Contrarrazões. Ao seu Recurso Especial não foi dado seguimento. É o Relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor no acórdão paradigma como razões de decidir: Fl. 720DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.694 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10880.653313/2016-26 Preenchidos todos os requisitos e respeitadas as formalidades regimentais, conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional. No mérito, como há tempo já o tem feito, de forma majoritária, o CARF, aqui não se adota o conceito de insumo do IPI, tampouco o do IRPJ, mas sim, um intermediário, hoje consagrado e melhor delineado – ainda que não se possa dizer, “cartesiano” –, à vista da decisão do STJ no REsp nº 1.221.170/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, publicada em 24/04/2018, que levou inclusive a que a PGFN e a RFB editassem normas interpretativas, para eles vinculantes, quais sejam, a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF e o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, cuja ementa transcrevo: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o "critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço": a.1) "constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço"; a.2) "ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência"; b) já o critério da relevância "é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja": b.1) "pelas singularidades de cada cadeia produtiva"; b.2) "por imposição legal". Dispositivos Legais. Lei n° 10.637, de 2002, art. 3°, inciso II; Lei n° 10.833, de 2003, art. 3°, inciso II. Cabe-nos, então, à vista desta conceituação, passar à análise do caso concreto, que contempla as embalagens para transporte, no caso, os “big bags” que acondicionam o açúcar. Sem estes sacos efetivamente não há como o açúcar ser transportado ao consumidor final com a devida preservação, o que já foi observado em decisões desta Turma, a exemplo do Acórdão nº 0303-011.613, de 21/07/2021, de Relatoria do ilustre Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. CRÉDITOS. As despesas incorridas com embalagens para transporte de produtos alimentícios, desde que destinados à manutenção, preservação e qualidade do produto, enquadram-se na definição de insumos dada pelo STJ, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. A discussão sobre os gastos com estivas e capatazia já tem jurisprudência consolidada nessa Turma. Fl. 721DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.694 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10880.653313/2016-26 A jurisprudência desta Turma está estampada no Acórdão 9303-011.000, de relatoria do ilustre Conselheiro Luiz Eduardo se Oliveira Santos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 PIS. INSUMOS. CONCEITOS PARA FINS DE CRÉDITOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DESPESAS PORTUÁRIAS. Em razão da ampliação do conceito de insumos, para fins de reconhecimento de créditos do PIS/Pasep e da COFINS, decorrente do julgado no REsp STJ nº 1.221.170/PR, na sistemática de recursos repetitivos, adotam-se as conclusões do Parecer Cosit nº 05, de 2018. Assim, é prevista a concessão de créditos do PIS, entre outras situações, a gastos com insumos ou frete/armazenamento na venda de produtos. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. No caso, as despesas portuárias – de capatazia e estivas, movimentação de carga, serviços de embarque, despesas com estadia de container, assessoria logística, serviço de despacho aduaneiro, etc., não dão direito a crédito por não caracterizarem insumo nem frete/armazenamento na venda do produto. À vista do exposto, voto dar provimento parcial ao Recurso interposto pela Fazenda Nacional, para restabelecer as glosas sobre serviços de estiva e capatazia. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial, e no mérito, em dar-lhe provimento parcial, nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, negou-se provimento em relação aos big bags; (ii) por voto de qualidade, deu-se provimento, para restabelecer as glosas sobre serviços de estiva e capatazia. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Fl. 722DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13502.900910/2011-46
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Mar 22 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. REsp 1.221.170/PR. NOTA SEI PGFN MF 63/2018 O conceito de insumos, no contexto das contribuições não-cumulativas, deve ser interpretado à luz dos critérios da essencialidade e relevância do bem ou serviço, aferidos em face da sua relação com o processo produtivo ou de prestação de serviços realizados pelo sujeito passivo. STJ, REsp n.º 1.221.170/PR, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, e em face do art. 62, §2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF). E aplicação da NOTA SEI PGFN MF 63/2018.
Numero da decisão: 3201-009.721
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos, (i) acatar a reversão de glosas de acordo com os resultados da diligência e (ii) reverter as glosas em relação aos itens identificados no voto como a) “Utilidades – serviços - Deve ser observado pela unidade preparadora que algumas notas se referem a prestação de serviços conjugada com fornecimento de materiais e nesses casos deverá verificar se deverá se incorporar ao ativo imobilizado e ser apropriado o custo conforme inciso IV, §1º do art. 3º” e b) “Expedição – peças de reposição e manutenção - notas fiscais das tabelas para as quais existe no livro de entradas apresentado a informação com o valor correto da nota fiscal”; II) por maioria de votos, reverter as glosas de créditos referentes ao “Centro de custos de expedição”, vencidos os conselheiros Mara Cristina Sifuentes (Relatora), Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Paulo Régis Venter (Suplente convocado), que negavam provimento nesse tópico. Designado para redigir o voto vencedor quanto a esse item o conselheiro Laércio Cruz Uliana Júnior. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Mara Cristina Sifuentes - Relatora (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Júnior- Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Paulo Régis Venter (suplente convocado).
Nome do relator: MARA CRISTINA SIFUENTES
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos, (i) acatar a reversão de glosas de acordo com os resultados da diligência e (ii) reverter as glosas em relação aos itens identificados no voto como a) “Utilidades – serviços - Deve ser observado pela unidade preparadora que algumas notas se referem a prestação de serviços conjugada com fornecimento de materiais e nesses casos deverá verificar se deverá se incorporar ao ativo imobilizado e ser apropriado o custo conforme inciso IV, §1º do art. 3º” e b) “Expedição – peças de reposição e manutenção - notas fiscais das tabelas para as quais existe no livro de entradas apresentado a informação com o valor correto da nota fiscal”; II) por maioria de votos, reverter as glosas de créditos referentes ao “Centro de custos de expedição”, vencidos os conselheiros Mara Cristina Sifuentes (Relatora), Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Paulo Régis Venter (Suplente convocado), que negavam provimento nesse tópico. Designado para redigir o voto vencedor quanto a esse item o conselheiro Laércio Cruz Uliana Júnior. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Mara Cristina Sifuentes - Relatora (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Júnior- Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Paulo Régis Venter (suplente convocado).

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CONCEITO DE INSUMOS. REsp 1.221.170/PR. NOTA SEI PGFN MF 63/2018 O conceito de insumos, no contexto das contribuições não-cumulativas, deve ser interpretado à luz dos critérios da essencialidade e relevância do bem ou serviço, aferidos em face da sua relação com o processo produtivo ou de prestação de serviços realizados pelo sujeito passivo. STJ, REsp n.º 1.221.170/PR, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, e em face do art. 62, §2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF). E aplicação da NOTA SEI PGFN MF 63/2018. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos, (i) acatar a reversão de glosas de acordo com os resultados da diligência e (ii) reverter as glosas em relação aos itens identificados no voto como a) “Utilidades – serviços - Deve ser observado pela unidade preparadora que algumas notas se referem a prestação de serviços conjugada com fornecimento de materiais e nesses casos deverá verificar se deverá se incorporar ao ativo imobilizado e ser apropriado o custo conforme inciso IV, §1º do art. 3º” e b) “Expedição – peças de reposição e manutenção - notas fiscais das tabelas para as quais existe no livro de entradas apresentado a informação com o valor correto da nota fiscal”; II) por maioria de votos, reverter as glosas de créditos referentes ao “Centro de custos de expedição”, vencidos os conselheiros Mara Cristina Sifuentes (Relatora), Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Paulo Régis Venter (Suplente convocado), que negavam provimento nesse tópico. Designado para redigir o voto vencedor quanto a esse item o conselheiro Laércio Cruz Uliana Júnior. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 90 09 10 /2 01 1- 46 Fl. 1122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 (documento assinado digitalmente) Mara Cristina Sifuentes - Relatora (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Júnior- Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Paulo Régis Venter (suplente convocado). Relatório Por bem descrever os fatos reproduzo o relatório que consta no acórdão recorrido: Trata-se de Manifestação de Inconformidade contra Despacho Decisório eletrônico proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Camaçari - DRF/CCI que reconheceu parte do crédito pleiteado e homologou parcialmente a compensação declarada pela contribuinte, cujas conclusões encontram-se no Parecer DRF/CCI/SAORT nº 092/2011. O direito creditório em discussão se origina de pedido de ressarcimento de crédito da Contribuição para Cofins apurado no regime não-cumulativo relativo ao 2º trimestre de 2006, no valor de R$128.969,03, utilizado pela interessada na compensação de débitos. A autoridade fiscal, após análise da farta documentação apresentada pela contribuinte, deferiu o direito creditório no valor de R$55.151,78e homologou parcialmente a compensação declarada. Cientificada do Despacho Decisório, a interessada apresenta Manifestação de Inconformidade, sendo esses os pontos de sua irresignação, em síntese: 1. Com o fito de ter seu pleito de ressarcimento analisado pela Receita Federal, impetrou Mandado de Segurança registrado sob o nº 16156-09.2011.4.01.3300, cuja liminar proferida em 26/04/2011 lhe foi favorável, sendo surpreendida com o deferimento parcial do pedido por parte da DRF/Camaçari; 2. Quanto ao saco 81X60 16X32, não se creditou do IPI na apuração daquele imposto, como comprova o Livro de Registro de Apuração do IPI, razão pela qual se utilizou do valor apenas para compor a base de cálculo do crédito do PIS e da Cofins, não havendo, pois, que se falar em qualquer prejuízo ao erário público, citando Soluções de Consulta de Superintendências Regionais da Receita Federal que corroborariam seu entendimento; 3. Após relacionar os centros de custo cadastrados no departamento industrial, responsável pela produção de fertilizantes, afirma ter direito aos créditos do PIS e da Cofins sobre pagamentos realizados em face de serviços utilizados e aquisição de peças de reposição e manutenção, independentemente do centro de custo em que estejam contabilizados, tendo em vista que todos eles apresentam estrita relação com o seu processo produtivo; 4. Para apurar as glosas dos créditos do PIS e da Cofins, o auditor tomou por base a segregação contábil por centros de custo, o que não encontra respaldo na legislação, Fl. 1123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 pois exige-se a análise da relação intrínseca do serviço com a atividade fim da empresa, e a conseqüente caracterização do serviço como insumo; 5. Em face da complexidade e da especialidade do seu processo produtivo, não raras são as vezes em que há contratação de um prestador para a realização de serviços em mais de uma etapa do processo, e, nessas hipóteses, em que não há forma de individualização dos boletins de medição, há a utilização do centro de custo “manutenção” (4011608); 6. Como ilustração, descrevem-se os serviços relativos a algumas notas fiscais cuja apropriação de crédito foi glosada pelo auditor, restando evidenciada a coerência da contabilização do dispêndio com os serviços apontados no centro de custo 401608 – manutenção; 7. Cita Soluções de Consulta e de Divergência publicadas pela RFB, bem como julgado do CARF, que confirmam a possibilidade de apropriação de créditos do PIS e da Cofins relativos a gastos com serviços de manutenção em máquinas e equipamentos aplicados no processo produtivo; 8. A segregação contábil por centros de custo também fundamentou a glosa dos valores informados no DACON como “outras operações com direito a crédito”, que se referem, conforme mencionado pelo próprio parecer que lastreou o Despacho Decisório, a peças de reposição e manutenção; 9. Conclui-se que, pela sua natureza, as peças foram consideradas como passíveis de apropriação dos créditos das referidas contribuições, e não se percebe questionamento sobre a existência de notas fiscais a sustentar a contabilização dos valores correspondentes; 10. O auditor optou por reconhecer o direito da interessada à apropriação de crédito sobre as peças, e outra não poderia ser sua atitude, tendo em vista a evidente essencialidade das peças de reposição e manutenção cujas despesas originaram o crédito, tendo fundamentado a glosa apenas no frágil argumento de segregação dos valores por centro de custo, o que não encontra respaldo na lei, pois exige-se que o custo seja analisado de modo individualizado, permitindo-se o julgamento de sua participação direta, ou não, no processo produtivo da empresa; 11. Quanto à locação de máquinas e equipamentos, o auditor glosou os créditos por entender que, devido à incidência do ISS em determinadas notas fiscais, não estaria caracterizado o negócio jurídico de locação, mas sim a prestação de serviço, não ensejando direito ao crédito; 12. Ao contrário do que crê o auditor, as notas fiscais decorrem efetivamente de contratos firmados cujo objeto é a locação de máquinas e equipamentos, nos quais houve a cessão de mão de obra especializada para operá-los, fato este que ensejou a incidência do ISS; 13. Da simples análise dos contratos firmados e das notas fiscais emitidas, constata-se que, mesmo nos casos em que há disponibilização pelo locador da mão de obra necessária, a interessada adquire temporariamente a posse direta do equipamento, tendo total gestão sobre ele e inclusive responsabilizando-se pelo resultado de sua utilização; 14. O operador do equipamento deve seguir as ordens da interessada, que define unilateralmente quando e como utilizá-lo, e, desta sorte, a sua existência não desnatura o contrato como sendo de locação, consoante já decidiu o STF em análise acerca da incidência do ISS; 15. Se por equívoco das locadoras houve destaque e recolhimento do ISS sobre a totalidade dos valores contidos nos documentos fiscais, o fato em nada altera a natureza jurídica da operação, muito menos o seu direito ao creditamento do PIS e da Cofins; Fl. 1124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 16. Não há motivos para a vedação à apropriação de tais créditos, pois atendeu aos dois requisitos previstos no inciso IV do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, quais sejam, que o imóvel, máquina ou equipamento locado seja utilizado na atividade da empresa e que a contraprestação pelo aluguel seja pago a pessoa jurídica; 17. Grande parte dos contratos de locação firmados refere-se a equipamentos que realizam o transporte entre as unidades produtivas da interessada, dentro do mesmo estabelecimento fabril, na forma de transporte de matéria prima dos centros de custo para o processo de acidulação, para transformação em fertilizante em pó, e transporte de fertilizante em pó para o processo de granulação, no qual ocorrerá a transformação em fertilizante em grão; 18. Da breve análise do processo produtivo da empresa, verifica-se que as máquinas e equipamentos, bem como os serviços específicos de mão de obra utilizados, são imprescindíveis para a continuidade do seu processo produtivo, enquadrando-se no conceito de insumo adotado pela RFB; 19. Após contestar especificamente os itens glosados, a manifestante faz uma análise sobre o conceito de insumos para fins de apropriação dos créditos de PIS e de Cofins, ressaltando que todos os bens e serviços cujas aquisições foram glosadas estão inseridos em tal conceito e são de extrema importância para sua atividade empresarial; 20. A tentativa de equiparação do conceito do IPI com o do PIS e da Cofins não é plausível, tratando-se de tributos de materialidade absolutamente distinta, conforme doutrina e jurisprudências do CARF e do Judiciário que transcreve; 21. O conceito de insumo aplicável ao PIS e à Cofins deve ser o mesmo aplicável ao imposto de renda, visto que, para se auferir lucro, é necessário antes se obter receita; 22. Por fim, requer a produção de todos os meios de prova, bem como, caso se entenda necessária, a realização de diligência, além de requerer a realização de perícia, indicando seu perito e formulando quesitos. A contribuinte impetrou o Mandado de Segurança nº 1006998-88.2017.4.01.3400 contra o Coordenador Geral de Contencioso Administrativo e Judicial – Cocaj e o Subsecretário de Tributação e Contencioso da Receita Federal do Brasil, tendo sido exarada decisão deferindo liminar “para determinar à autoridade impetrada que proceda à distribuição, análise e decisão das Manifestações de Inconformidade (...) no prazo total de 90 (noventa) dias”, da qual os impetrados foram cientificados em 17/07/2017. Em 01/08/2017 o presente processo foi encaminhado a esta Turma de Julgamento. A manifestação foi julgada pela DRJ Salvador, acórdão nº 15-43.498, de 28/09/2017, improcedente. A empresa apresentou recurso voluntário, onde alega resumidamente, depois de relatar os fatos e tecer comentários sobre o conceito de insumos, contesta a glosa dos seguintes itens: a) Insumo Saco 81x60 16x32 (o valor do IPI destacado nas notas fiscais de aquisições, embora recuperável, a princípio, não foi aproveitado, motivo pelo qual deve-se reconhecer os créditos de PIS e COFINS pleiteados, sob pena de, caso contrário, se anular por completo a sistemática da não cumulatividade e, consequentemente, o princípio da capacidade contributiva); Fl. 1125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 b) Serviços Utilizados como Insumos (diz que, embora não vinculados diretamente ao processo produtivo, tais serviços seriam imprescindíveis na realização de sua atividade empresarial); c) Créditos sobre Aluguéis de Máquinas e Equipamentos (diz que, tais despesas, assim consideradas como aluguel de máquinas e equipamentos ou serviços utilizados como insumos, possuiriam vinculação direta ao processo de produção da Recorrente, sendo essenciais à consecução de suas atividades empresariais); d) Peças de Reposição e Manutenção (a DRJ entendeu, equivocadamente, por bem manter a glosa das despesas relativas às peças de reposição e manutenção que não foram destinados aos centros de custo diretamente vinculados ao processo produtivo da Recorrente); Por meio da petição, anexa Laudo Técnico Complementar referente à utilização dos insumos: (i) soda cáustica; (ii) lona agrícola colorida; (iii) mangueira conjugada oxigênio; (iv) barrilha leve; (v) lona terreiro; (vi) big bag descartável; (vii) saco valvulado 50x70; (viii) despesa com aluguel de máquinas e equipamentos para transporte da matéria-prima; e (ix) despesas decorrentes de serviços aduaneiros incorridos na importação da matéria-prima. Em julgamento no CARF foi efetuada a conversão em diligência, Resolução nº 3201-002.541, em 28/01/2020 para que: Nesse contexto, voto no sentido de CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, a fim de que a autoridade preparadora reproduza, nos presentes autos, a diligência requerida no processo de nº 13502.900721/2011-73. Ao término do procedimento, deve elaborar Relatório Fiscal Conclusivo sobre os fatos apurados na diligência, para o qual deverão ser observados os termos da Nota SEI/PGFN nº 63/2018 e do Parecer Cosit nº 05/2018, sendo-lhe oportunizado manifestar-se sobre a existência de outras informações e/ou observações que julgar pertinentes ao esclarecimento dos fatos. A partir dessa decisão houve a reprodução no presente processo da diligência determinada no processo nº 13502.900721/2011-73, Resolução nº 3201-002.546, de 28/01/2020, a fim de que fossem esclarecidos os seguintes pontos: i) demonstre, se necessário através de Laudo Técnico (não sendo suficiente o já apresentado nos autos), em que atividades os serviços glosados pela fiscalização foram aplicados e a apresentá-los, devidamente segregados, a fim de permitir a sua análise individualizada quanto à possibilidade de creditamento à luz do conceito de insumos definido pelo STJ (Serviços utilizados como insumos); ii) demonstre que os contratos de locação por ela firmados referem-se às máquinas que realizam o transporte de matérias-primas entre as suas unidades produtivas ou mesmo dentro delas (Aluguéis de máquinas e equipamentos); iii) indique, de forma segregada e documentalmente comprovada, a que tipo de serviço corresponde as despesas conjuntamente contabilizadas sob os títulos "Serviços de Terminal Logístico", "Serviço de Descarga", "Serviço Portuário", "Serviço Operador Portuário", "Serviço de Armazenamento" e "SRV Transp Rod Fabrica -Porto c/ Cred", ou outras que foram, no item, glosadas pela fiscalização e se, de fato, correspondem a gastos realizados no desembaraço de matéria-prima por ela importada, para futuro emprego no seu processo produtivo (Despesas aduaneiras); iv) informe se as peças e partes que foram adquiridas (para os projetos por ela criados) compuseram máquinas ou equipamentos cuja imobilização, após a finalização do Fl. 1126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 processo de montagem, somente se deu a partir de setembro de 2007 ou se a sua utilização nas atividades da empresa se deu antes do registro contábil? (Bens do ativo imobilizado); v) identifique, devidamente segregadas, em que atividades foram aplicadas as peças e partes que compuseram os projetos CBF 08.003 (Parada Geral Manutenção -Utilidades) e CBF 07.006 (Parada Geral Manutenção - Utilidades), bem como aquelas que não foram aplicadas exclusivamente no tratamento e manutenção das estações de água (Bens do ativo imobilizado); vi) demonstre, se necessário através de Laudo Técnico (se não suficiente o já apresentado nos autos), a imprescindibilidade ou importância do tratamento de água nas atividades por ela desenvolvidas (Bens do ativo imobilizado); vii) identifique em que atividades foram aplicadas as peças de reposição e manutenção que não foram destinados aos centros de custos diretamente vinculados ao processo produtivo da Recorrente (Peças de reposição e manutenção).” Em resposta aos termos da diligência, após intimada pela fiscalização, a empresa apresentou esclarecimentos, descrevendo cada centro de custo glosado, e o seu entendimento sobre a necessidade de reversão das glosas, considerando os atuais critérios para identificação dos insumos para os quais é permitido o creditamento. A fiscalização apresentou relatório fiscal, se manifestando pela reversão de parte das glosas por aplicação dos critérios da essencialidade e relevância, REsp nº 1.221.170/PR, vinculante para a RFB em razão do disposto no art. 19 da Lei nº 10.522/2002, na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014, e nos termos da referida Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF. Em resumo consta do relatório: - Em resposta à intimação anteriormente citada, o contribuinte indica expressamente que os centros de custo comercial – CIB (4021201) e conservação (4011606) não preenchem os requisitos do conceito de insumos para fins de creditamento das contribuições PIS/Pasep e COFINS. - centro de custo expedição (4011603), contribuinte alegou no centro de custo eram registradas as aquisições de bens e serviços que envolviam as instalações do armazém de ensacamento, também acrescentou tela de sistema informatizado na qual indicava o equipamento armazenagem de ensacamento, vinculado ao centro de custo. O centro de custo ensaque (4011611) já foi integralmente deferido. Tal centro de custo comporta todos aqueles gastos referentes ao ensacamento. Apesar de funcionarem na mesma área física não poderão ser objeto de revisão da glosa por ter ocorrido posteriormente ao encerramento do processo produtivo. - centro de custo “laboratório” a empresa informou que são registradas as aquisições de bens e serviços que envolviam a realização do controle de qualidade (análise de granulometria, teor de nutrientes, solubilidade) dos fertilizantes produzidos. O Contribuinte também acrescentou tela de sistema informatizado na qual indicava diversos equipamentos de laboratório utilizados na análise dos fertilizantes tais como bomba de vácuo, estufa de secagem, balança analítica, espectrofotômetro, vinculados ao centro de custo laboratório. Argumentou que sua atividade é regulamentada e inspecionada pelo MAPA e Decreto nº 4.954/2004. Poderão ser objeto de revisão de glosa. Fl. 1127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 - centro de custo “administração”, o contribuinte alegou que no centro de custo eram registrados diversos equipamentos utilizados diretamente nas atividades de prevenção e combate ao incêndio. Também acrescentou tela de sistema informatizado na qual indicava equipamentos utilizados na área de acidulação, vinculado ao centro de custo administração e Decreto nº 16.302/2015. Poderão ser objeto de revisão de glosa. - centro de custo “utilidades” – são registradas as aquisições de bens e serviços que envolviam a realização do tratamento de efluentes líquidos da atividade industrial química, bem como aquisições de bens e serviços empregados nas atividades de acidulação, granulação, armazém e ensaque. O contribuinte também acrescentou tela de sistema informatizado na qual indicava diversos equipamentos, tais como bomba centrifuga, bomba peristáltica, compressor de ar, tanque cilíndrico, utilizados no tratamento de efluentes e empregados nas atividades de acidulação, granulação e ensaque, vinculados ao centro de custo utilidades, e Decreto nº 14.024/2012, que regulamenta a Lei nº 10.431/2006, que instituiu a Política de Meio Ambiente e de Proteção à Biodiversidade do Estado da Bahia, e a Lei nº 11.612/2009, que dispõe sobre a Política Estadual de Recursos Hídricos e o Sistema Estadual de Gerenciamento de Recursos Hídricos. Poderão ser objeto de revisão de glosa. Entretanto, em relação ao período de apuração, o contribuinte não demonstrou o direito ao crédito de forma a possibilitar a reversão das glosas. Diferentemente de outros processos nos quais apresenta a informação de cada serviço auferido no centro de custo, as planilhas dos serviços utilizados como insumos do presente processo não traz tal informação. A empresa foi intimada a comprovar o direito creditório. Contudo foram efetuadas diversas glosas em razão da inexistência, na planilha do sistema Datasul, de diversas notas fiscais de serviços indicadas pelo contribuinte. o contribuinte se restringe a tentar comprovar se os diversos centro de custo existentes dariam direito ao crédito ou não sem indicar a qual centro de custo estão vinculadas as notas fiscais de aquisição dos serviços glosados. Abril/2006: Consultando a citada planilha, às fls. 190 a 457, somente foi encontrada a nota fiscal n° 107 da Assentec Comercio e Serviços Técnicos Especializados Ltda. Entretanto, tal aquisição será glosada haja vista tal bem não ser aplicado no processo produtivo da interessada. Relativamente a este quesito, foram consideradas para fins de creditamento somente as notas fiscais vinculadas aos centros de custo A C I D U L A Ç Ã O, G R A N U L A Ç Ã O , A R M A Z É M e ENSAQUE. A indicação dos centros de custos citados como geradores de crédito se deu em razão da visita técnica realizada às instalações do contribuinte, bem como da análise das respostas apresentadas pelo interessado. Tais centros de custos foram contemplados haja vista estarem vinculados ao processo produtivo da interessada. Maio/2006: Consultando a planilha, às fls. 190 a 457, não foram encontradas as notas fiscais n° 391, 389, 973, 972, 1730, 838, 971, 276, 5303, 4147, 688, 821, 975, 7258, 415& 4153 e 4154. Serão consideradas para fins de geração de crédito as notas fiscais n° 845, 304 e 844, aplicadas no centro de custo 63002 (acidulação) nos valores correspondentes a R$ 6.850,00, R$ 11.520,00 e R$ 7.100,00 Junho/2006: Consultando a planilha, às fls. 190 a 457, não foram encontradas as notas fiscais n° 282, 977, 980, 978, 979, 7372, 7373, 76447, 695, 4 1 6 4 , 4 1 6 3 , 831, 682 e 981. Serão glosadas também as notas fiscais n° 4744 e 801 haja vista os centros de custo indicados, quais sejam, 1002 (Gastos com importação) e 63001(Administração), respectivamente Foram revertidas as seguintes glosas, as demais notas fiscais foram mantidas a glosa pela impossibilidade de determinar o centro de custo correspondente por ausência de indicação na planilha apresentada. Fl. 1128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 - Aluguéis de máquinas e equipamentos – foram glosadas as notas fiscais em que houve a incidência do ISS sob o argumento que o referido imposto incide sobre prestação de serviço e não sobre a locação de móveis e imóveis. Mediante análise das notas fiscais glosadas, vide fls. 105 e 108 ( Abril/2006) e 114, 115, 116 e 118 (Maio/2006), verifica-se que se trata de locação de equipamentos, para movimentação de matéria prima, locação rompedores, locação de guindaste e locação de equipamentos. O contribuinte alegou que as locações eram destinadas “não apenas para o transporte de matérias-primas entre as suas unidades produtivas ou mesmo dentro delas, como também em outras etapas do setor de produção da empresa (por exemplo, rompedores para quebrar pilhas de fertilizantes que estivessem “empedradas” e caminhão de alta pressão para limpeza da unidade industrial) ” anexando fotos . Serão revertidas a glosas das notas fiscais de locação de equipamentos. Mesmo naquelas notas em que ocorre a discriminação entre locação de equipamento e serviços (com incidência do ISS) será admitida a reversão haja vista o enquadramento dos servidos como insumos para fins de geração de crédito. - Peças de reposição e manutenção – contribuinte solicitou os créditos acima dispostos mediante a rubrica “Outras Operações com Direito a Crédito”. Os valores deferidos são obtidos mediante aplicação da relação percentual entre (centros de custos que dão direito ao crédito das contribuições) e total dos centros de custos (centros que dão direito ao crédito + centros de custos que não dão direito a crédito. Não foram admitidos para fins de creditamento os centros de custo expedição, laboratório utilidades, comercial e administração. - “Peças de reposição e manutenção” – foram glosados aqueles vinculados ao centro de custo “laboratório” (4011606). O contribuinte alegou que envolviam a realização do controle de qualidade (análise de granulometria, teor de nutrientes, solubilidade) dos fertilizantes produzidos. Em tese é possível a reversão da glosa. - “Peças de reposição e manutenção – foram glosados aqueles vinculados ao centro de custo “utilidades” (4011607). O contribuinte informou que são registradas as aquisições relativas ao tratamento de efluentes líquidos da atividade industrial química, bem como aquisições de bens e serviços empregados nas atividades de acidulação, granulação, armazém e ensaque. Em tese é possível a reversão da glosa. - “Peças de reposição e manutenção” – foram glosados aqueles vinculados ao centro de custo “expedição” (4011603). Que não pode ser admitido para fins de creditamento. - foi efetuado o batimento entre as notas fiscais de aquisição de peças de reposição e manutenção com a planilha obtida do sistema Datasul, apresentada pelo contribuinte. Identificou-se diversas notas fiscais vinculadas ao centro de custo gerador de crédito, com divergência entre os valores de aquisição de peças de reposição e manutenção indicados nas Fl. 1129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 planilhas citadas e planilhas do sistema Datasul. Tais divergências serão objeto de manutenção das glosas, pela impossibilidade de identificação do centro de custo a ele atribuído. - acrescente-se também ocorrência de diversas notas fiscais de peças de reposição e manutenção não encontradas na planilha do sistema Datasul (AUS) , bem como notas fiscais vinculadas ao centro de custo não identificado (9999999), que serão objeto da manutenção da glosa. Após ciência do relatório da diligência a empresa apresenta manifestação sobre suas conclusões: - requer, desde já, que seja desconsiderada a verificação nota a nota empregada pela fiscalização no Relatório de Diligência Fiscal, uma vez que, desde o início do procedimento fiscal e durante todo o processo administrativo, a controvérsia instaurada entre contribuinte e Fisco circunscreveu-se tão somente em relação a determinados centros de custo para efeito de aproveitamento de créditos de PIS e Cofins. - serviços utilizados como insumos – a maior parte das glosas foi revertida. Em relação ao custo da MP importada, os serviços tomados foram alocados ao custo da matéria prima sendo incorporado diretamente ao custo de aquisição da matéria prima. - centro de custo “expedição”, demostrou-se no laudo e na visita ao local que estavam alocados bens e serviços relacionados ás atividades de ensacamento. - peças de reposição e manutenção – a divergência decorre da emissão do relatório do sistema EMS Datasul que no campo referente ao valor da operação foi indicado o valor da base de cálculo do IPI. Tal fato pode ser verificado no Livro de Registro de Entradas. - requer sejam considerados todas as notas registradas nos mencionados centros de custo a saber: laboratório (CIB 4011606), utilidades (CIB 4011607), manutenção (CIB 4011608), manutenção mecânica (CIB 4011609), manutenção elétrica (CIB 4011610), administração (4031304) e divisão industrial (4011600). Os autos foram devolvidos ao CARF e em razão de o conselheiro relator não mais compor o colegiado, eles foram sorteados para minha relatoria. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Mara Cristina Sifuentes, Relatora. O presente recurso é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade por isso dele tomo conhecimento. Inicialmente é necessário esclarecer que no relatório da fiscalização e no acordão recorrido verifica-se que foi utilizado o conceito de insumo, para fins das contribuições do PIS e COFINS, estabelecido pelas INs SRF nº 247/02 e 404/2004, já afastado pelo STJ no REsp nº Fl. 1130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 1.221.170/PR, no rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1036 e seguintes do CPC/2015), tomando como diretriz os critérios da essencialidade e relevância. A partir da publicação desse julgado a RFB emitiu o Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, que em resumo traz as seguintes premissas: 1. Essencialidade, que diz respeito ao item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; 2. Relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Extrai-se do julgado que conceito de insumo deve “ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou ainda a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Cabe sempre lembrar que, nos termos do art. 62, §2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF § 2o, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverá ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Preliminares Subsidiariamente, caso haja ausência de elementos probatórios, a recorrente solicita, em função da verdade material e da ampla defesa, que o julgamento seja convertido em diligência. O pleito já foi acatado, com a conversão em diligência na sessão precedente, Resolução nº 3201-002.541. Na sua manifestação após o resultado da diligência, entende que ainda pode apresentar mais esclarecimentos e documentos e por isso pede nova diligência. Não merece ser acatada. Como é sabido a diligência serve para subsidiar o julgamento, e por isso ela é determinada pelo Colegiado quando este entende que existem esclarecimentos a serem efetuados, ou é necessário o aporte de novos documentos 1 . O que não é o caso. Como foi demonstrado no relatório, a diligência efetuada foi ampla e completa, e por isso depreendo que todos os elementos já se estão presentes e o processo maduro para se prosseguir com o julgamento. 1 Decreto nº 70.235/72 Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Fl. 1131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 Outro pedido é que seja afastada a verificação nota a nota (ou item a item), empregada pela fiscalização no relatório de diligência, confirmando-se, assim a reversão da glosa de todas as notas fiscais e/ou itens vinculados aos centros de custos que foram admitidos pela fiscalização. Não existe base legal para o pedido, por isso é rejeitado de plano. A recorrente quer que a reversão das glosas seja efetuada pelos centros de custo, ou seja, como a fiscalização já reconheceu que o centro de custo é ligado à produção, deve ser efetuada a reversão para todos os itens ou notas fiscais que compõem o centro de custos. O fato de um centro de custo ser da produção não significa necessariamente que todos os itens alocados ao centro de custo são passíveis de tomada de crédito. Ademais, a legislação prevê que toda escrituração contábil e fiscal dos contribuintes deve estar respaldada por documentação oficial e idônea. Concluo por rejeitar as preliminares invocadas. Glosas com parecer favorável à reversão pela diligência Como já afirmado pela recorrente, sua manifestação ao relatório de diligência, para a maior parte das glosas houve manifestação da fiscalização favorável à reversão das glosas, pela aplicação do REsp nº 1.221.170/PR, vinculante para a RFB em razão do disposto no art. 19 da Lei nº 10.522/2002, na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014, e nos termos da referida Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF. Tendo em vista o resultado da diligência, com proposta de revisão das glosas pela fiscalização, e também a aplicação das normas acima citadas, voto pela reversão dos seguintes serviços/itens/centros de custo analisados, conforme consta no Relatório de diligência referente ao período analisado no processo: - notas fiscais de serviços identificados no centro de custo “laboratório” - notas fiscais de serviços identificados no centro de custo “administração” - serviços identificados no centro de custo “utilidades”, referentes as seguintes notas fiscais: - Assentec Comercio e Serviços Técnicos Especializados Ltda – NF nº 107 - Locar – Transporte técnicos e guindastes – NF nº 816 - Transulta Armazenagem e Transporte Especializado LTDA – NF nº 4744 - Servent Comércio e Ind. E Serv. – NF nº 801 - notas fiscais de locação de equipamentos - Aluguéis de máquinas e equipamentos Fl. 1132DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 - Peças de reposição e manutenção – centro de custo “laboratório” (4011606). - “Peças de reposição e manutenção – centro de custo “utilidades” (4011607). Glosas remanescentes. Serviços utilizados como insumos: Expedição - serviços Para o centro de custo expedição (4011603), informa a recorrente que nele eram registradas as aquisições de bens e serviços que envolviam as instalações do armazém de ensacamento, também acrescentou tela de sistema informatizado. O centro de custo ensaque (4011611) já foi integralmente deferido. Tal centro de custo comporta todos aqueles gastos referentes ao ensacamento. A fiscalização entendeu que o centro de custo “expedição” (4011603) corresponde ao local responsável por todos os aspectos relativos ao envio dos bens produzidos aos respectivos adquirentes. Apesar de funcionarem na mesma área física, expedição e ensacamento, não poderão ser objeto de revisão da glosa por ter ocorrido posteriormente ao encerramento do processo produtivo. Consta no relatório de diligência que não foram admitidos os serviços ligados ao centro de custo expedição. A recorrente deveria ter esclarecido melhor essa glosa, e não somente apresentar uma defesa genérica. Apesar de haver uma conexão entre os serviços de ensacamento, etapa final da produção, e os serviços de expedição, seria necessário um melhor esclarecimento como se processa o serviço. Por falta de justificativas e provas a cargo da recorrente mantenho a glosa. Utilidades - serviços No centro de custo “utilidades” são registradas as aquisições de bens e serviços que envolviam a realização do tratamento de efluentes líquidos da atividade industrial química, bem como aquisições de bens e serviços empregados nas atividades de acidulação, granulação, armazém e ensaque. O contribuinte também acrescentou tela de sistema informatizado na qual indicava diversos equipamentos, tais como bomba centrifuga, bomba peristáltica, compressor de ar, Fl. 1133DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 tanque cilíndrico, utilizados no tratamento de efluentes e empregados nas atividades de acidulação, granulação e ensaque, vinculados ao centro de custo utilidades, e Decreto nº 14.024/2012, que regulamenta a Lei nº 10.431/2006, que instituiu a Política de Meio Ambiente e de Proteção à Biodiversidade do Estado da Bahia, e a Lei nº 11.612/2009, que dispõe sobre a Política Estadual de Recursos Hídricos e o Sistema Estadual de Gerenciamento de Recursos Hídricos. No relatório de diligência a fiscalização manifestou-se favoravelmente à revisão da glosa, mas com ressalvas. Informa que no período de apuração, o contribuinte não demonstrou o direito ao crédito de forma a possibilitar a reversão das glosas. Diferentemente de outros processos nos quais apresenta a informação de cada serviço auferido no centro de custo, as planilhas dos serviços utilizados como insumos do presente processo não traz tal informação. A empresa foi intimada a comprovar o direito creditório. Contudo foram efetuadas diversas glosas em razão da inexistência, na planilha do sistema Datasul, de diversas notas fiscais de serviços indicadas pelo contribuinte. o contribuinte se restringe a tentar comprovar se os diversos centro de custo existentes dariam direito ao crédito ou não sem indicar a qual centro de custo estão vinculadas as notas fiscais de aquisição dos serviços glosados. Algumas notas fiscais tiveram a glosa revertida, e as demais notas fiscais foram mantidas a glosa pela impossibilidade de determinar o centro de custo correspondente por ausência de indicação na planilha apresentada. Além das notas fiscais para as quais foram revertidas as glosas, foram localizadas no processo as notas fiscais das fornecedoras, efl. 121 a 153. Pela descrição dos serviços prestados confirma-se que são serviços conexos com a área de produção da empresa. E pela tabela constante na petição, efl. 608 a 619, o contribuinte relaciona as notas fiscais com os centros de custos. Essa informação somente na petição foi esclarecida pela empresa, sendo que a fiscalização manteve a glosa unicamente pela não possibilidade de determinar o centro de custos correspondente. Estando demonstrando pelas descrições das notas fiscais e pelos centros de custos empregados a essencialidade e relevância, é possível a reversão das glosas. Deve ser observado pela unidade preparadora que algumas notas se referem a prestação de serviços conjugada com fornecimento de materiais e nesses casos deverá verificar se deverá se incorporar ao ativo imobilizado e ser apropriado o custo conforme inciso IV, §1º do art. 3º. Expedição – peças de reposição e manutenção As “Peças de reposição e manutenção” foram glosados aqueles vinculados ao centro de custo “expedição” (4011603), que não pode ser admitido para fins de creditamento. O relatório de diligência expõe que foi efetuado o batimento entre as notas fiscais de aquisição de peças de reposição e manutenção com a planilha obtida do sistema Datasul, apresentada pelo contribuinte. Identificou-se diversas notas fiscais vinculadas ao centro de custo Fl. 1134DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 gerador de crédito, com divergência entre os valores de aquisição de peças de reposição e manutenção indicados nas planilhas citadas e planilhas do sistema Datasul. Tais divergências serão objeto de manutenção das glosas, pela impossibilidade de identificação do centro de custo a ele atribuído. A empresa acrescenta na petição após a diligencia que a divergência decorre da emissão do relatório do sistema EMS Datasul que no campo referente ao valor da operação foi indicado o valor da base de cálculo do IPI. Tal fato pode ser verificado no Livro de Registro de Entradas. Apresentou fls. 620 a 652 cópia do livro de registro de entradas em que comprova o alegado. De fato, confrontando por amostragem a tabela abaixo e o livro de registro de entradas verifica-se que de fato o erro aconteceu. Fl. 1135DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 Concluo pela reversão da glosa das notas fiscais das tabelas acima, para as quais existe no livro de entradas apresentado a informação com o valor correto da nota fiscal. Notas fiscais de peças de reposição e manutenção sem centro de custos identificado A fiscalização encontrou ocorrência de diversas notas fiscais de peças de reposição e manutenção não encontradas na planilha do sistema Datasul (AUS) , bem como notas fiscais vinculadas ao centro de custo não identificado (9999999), que foram objeto da manutenção da glosa. Fl. 1136DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 Fl. 1137DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 Fl. 1138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 Nesse caso a recorrente não apresentou documentos que contrapusessem o erro identificado e/ou documentos que indicassem onde foram aplicadas as partes e peças, por isso entendo pela manutenção das glosas. Conclusão Pelo exposto conheço do recurso voluntário, rejeito as preliminares e voto por dar parcial provimento para que seja acatado o resultado da diligência e também seja revertida as glosas dos seguintes itens: - Utilidades – serviços - Deve ser observado pela unidade preparadora que algumas notas se referem a prestação de serviços conjugada com fornecimento de materiais e nesses casos deverá verificar se deverá se incorporar ao ativo imobilizado e ser apropriado o custo conforme inciso IV, §1º do art. 3º. - Expedição – peças de reposição e manutenção - notas fiscais das tabelas para as quais existe no livro de entradas apresentado a informação com o valor correto da nota fiscal. Deverá ser mantido o cálculo da apropriação da depreciação, para efeitos de crédito das contribuições, a partir do momento da efetiva imobilização em detrimento a data de aquisição dos respectivos bens/serviços. (documento assinado digitalmente) Mara Cristina Sifuentes Fl. 1139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 Voto Vencedor Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, Redator designado. Divirjo apenas em relação ao centro de custo de expedição. Para melhor compreensão foi consignado pela fiscalização durante o pedido de diligência: Centro de Custo “expedição” Entre os serviços não admitidos no presente processo, em razão do entendimento no sentido de não possuir relação direta com as atividades produtiva, encontram-se aqueles vinculados ao centro de custo “expedição”. Intimado a respeito mediante Termo de Intimação Fiscal nº 020/2020/Seort/Edicre, PAF nº 13502.900910/2011-46 (COFINS), o contribuinte alegou que no citado centro de custo eram registradas as aquisições de bens e serviços que envolviam as instalações do armazém de ensacamento, nas quais eram realizadas as atividades de ensaque. O contribuinte também acrescentou tela de sistema informatizado na qual indicava o equipamento armazenagem de ensacamento, vinculado ao centro de custo expedição, vide abaixo: (...) Como anteriormente disposto, o centro de custo “Ensaque” fora integralmente deferido para fins de geração de crédito. Tal centro de custo comporta todos aqueles gastos referentes ao ensacamento dos bens produzidos pelo contribuinte. O processo produtivo corresponde a um conjunto de operações e fases realizadas sucessivamente e de maneira planificada com o fim de obtenção de um bem disponível para venda e a fase de ensacamento, na qual o produto é embalado para a entrega ao contribuinte, é parte integrante do processo produtivo. Entretanto, o centro de custo “expedição” corresponde ao local responsável por todos os aspectos relativos ao envio dos bens produzidos aos respectivos adquirentes. Conforme dicionário Aurélio o termo expedição corresponde ao “ato ou efeito de expedir; despacho, remessa; expediente;” ou “seção encarregada de expedir as mercadorias”. Assim, considerando os parágrafos 55 do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05, de 17 de dezembro de 2018, vide abaixo, não poderão ser objeto de revisão de glosa os dispêndios vinculados ao centro de custo “expedição” ainda que seja localizado na mesma área física (instalação) do centro do custo “Ensaque” conforme indicado pelo contribuinte, haja vista terem ocorrido posteriormente ao encerramento do processo produtivo do contribuinte. 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. Fl. 1140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-009.721 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900910/2011-46 Dessa forma, verifica-se que a contribuinte logrou sorte em demonstrar seu processos nos termos do parágrafo 55 do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05, de 17 de dezembro de 2018, eis que demonstrado por laudo. Ainda, como argumentado pela contribuinte na peça recursal: Cabe ressaltar que a própria fiscalização reconheceu como insumos, para fins de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS, as despesas decorrentes de serviços registrados no centro de custo Ensaque (4011611), todavia, não se atendou para o fato de que o centro de custo Expedição (4011603) também estava vinculado imediatamente às atividades da etapa de ensacamento. Dessa forma, deve ser dado provimento ao pleito da contribuinte. Laércio Cruz Uliana Junior Fl. 1141DF CARF MF Documento nato-digital

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