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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9205223 #
Numero do processo: 11065.720759/2015-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 28 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3401-009.800
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Ronaldo Souza Dias e Maurício Pompeo da Silva. Votaram pelas conclusões os conselheiros Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins, Luís Felipe de Barros Reche e Gustavo Garcia Dias dos Santos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.799, de 25 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11065.910961/2013-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), e Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: RAFAELLA DUTRA MARTINS
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SEGREGAÇÃO DE ATIVIDADES EMPRESARIAIS. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS SIMULADOS. IMPOSSIBILIDADE. CARÊNCIA PROBATÓRIA. ÔNUS DE PRODUZIR PROVA DA ADMINISTRAÇÃO. Incabível a acusação de simulação ou da ilicitude do negócio jurídico quando não comprovada pela autoridade fiscal a ilicitude da segregação de atividades empresariais por meio da análise de: i) controle contábil de estoques, receitas e despesas; (ii) atribuição de preços e atividades, que impliquem em alocação de receitas, em consonância com a prática do mercado; (iii) estruturas operacionais adequadas às atividades da empresa, ou seja, em consonância entre a realidade e o documentado; (iv) formalização de contrato de compartilhamento de despesas, em caso de as empresas dividirem estruturas ou funcionários. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Ronaldo Souza Dias e Maurício Pompeo da Silva. Votaram pelas conclusões os conselheiros Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins, Luís Felipe de Barros Reche e Gustavo Garcia Dias dos Santos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.799, de 25 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11065.910961/2013-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), e Ronaldo Souza Dias (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 72 07 59 /2 01 5- 69 Fl. 561DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.800 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.720759/2015-69 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte contra o indeferimento parcial de direito creditório solicitado em Pedido de Ressarcimento de Pis- Pasep/Cofins. O indeferimento parcial do pedido decorreu da glosa dos créditos apurados pelo contribuinte sobre os valores dos serviços prestados pela pessoa jurídica Leatherline Indústria de Couros Ltda (CNPJ nº 08.510.379/0001-91). A irregularidade identificada pela autoridade fiscal em relação a esses créditos e as suas conclusões encontram-se descritas no Relatório de Auditoria constante das informações de análise de crédito disponibilizadas ao contribuinte. O contribuinte tomou ciência do Despacho Decisório e apresentou manifestação de inconformidade, alegando, em síntese, o seguinte: a) Da ausência de informação relativa à base legal para a desconsideração de pessoa jurídica / Da não regulamentação do parágrafo único do art. 116 do CTN. Destaca que a empresa Leatherline não foi declarada inidônea nos termos dos artigos 80/82 da Lei nº 9.430/96 e afirma que a conclusão constante do Despacho Decisório está embasada apenas em opiniões e conclusões unilaterais da autoridade fiscal. Alega que uma pessoa jurídica regularmente constituída não pode ter a desconsideração de sua personalidade jurídica declarada em meio a uma fiscalização de direito creditório, pois para tanto o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal devem ser devem ser oportunizados à empresa desconsiderada (no caso, a Leatherline Indústria de Couros Ltda). Assevera que o procedimento adotado pela fiscalização para desconsiderar os atos negociais celebrados com a empresa Leatherline não encontra respaldo na legislação. Ressalta que os procedimentos a serem observados para fins de desconsideração de negócios jurídicos até hoje não foram estabelecidos em lei ordinária, conforme exigido pelo parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional. b) Da equivocada premissa do lançamento no sentido de que a Leatherline é parte ou setor da impugnante Afirma ser incontroverso que a industrialização por encomenda efetivamente deu- se nos produtos da empresa requerente do direito creditório. Enfatiza que houve saída de matéria prima da encomendante e que a encomendada procedeu à industrialização, tudo mediante a emissão dos documentos fiscais pertinentes. Fl. 562DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.800 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.720759/2015-69 Contesta as conclusões do Despacho Decisório no sentido de que a contratação da industralização por encomenda da empresa Leatherline foi um ato simulado com a finalidade de aumentar o creditamento do PIS e da COFINS. Chama a atenção para as composições dos quadros societários da empresa envolvidas: Afirma que essa realidade societária demonstra o equívoco da conclusão do relatório de auditoria no sentido de que a empresa Leatherline é “parte ou setor da empresa Peles Pampa”. Questiona como duas empresas, com investidores absolutamente distintos, poderiam ser parte uma da outra. Aduz que a tabela constante do relatório de auditoria demonstra que 64% das receitas obtidas com a industrialização por encomenda pela Leatherline no mês 11/2013 não foram pagas pela impugnante, mas sim por outros clientes. Na mesma linha, aponta que no mês 12/2013, a referida tabela informa que 49,37% das receitas da Leatherline decorreram de industrializações para outros clientes. Alega que isso mostra uma nítida tendência de aumento do faturamento da Leatherline com receitas oriundas de industrialização para terceiros e pergunta como é possível Fl. 563DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.800 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.720759/2015-69 que a auditoria tenha concluído que a Leatherline é apenas uma parte da Peles Pampa. Frisa que o crescimento da industrialização através da conquista de novos clientes é gradual. Quanto ao fato de a empresa Leatherline ser locatária de imóvel pertencente à impugnante, alega que a existência do contrato de locação e a sua efetiva averbação na matrícula foram expressamente admitidos no relatório de auditoria e indaga qual seria a razão de as partes averbarem o contrato de locação se a Leatherline fosse, como pretende a autoridade fiscal, parte integrante da Peles Pampa. Enfatiza que o ordenamento jurídico pátrio não proíbe: que uma empresa tenha como principal industrializador pessoa jurídica que tenha objeto social idêntico; que a empresa realizadora da industrialização esteja localizada em endereço contíguo; que a empresa industrializadora esteja estabelecida em imóvel locado pela encomendante; e que a pessoa física que administra a empresa industrializadora seja também administradora de outras pessoas jurídicas que compõem o quadro societário da empresa requerente. Na mesma esteira, afirma que todas as supostas irregularidades mencionadas pela autoridade fisal são relações jurídicas permitidas pelo ordenamento jurídico. c) Do direito ao planejamento das atividades empresariais para fins de economia no pagamento de tributos / Conceito de elisão fiscal Afirma que ainda que se entenda que houve planejamento tributário, o que admite apenas para fins de argumentação, tratar-se-ia de elisão fiscal, que é lícita. Menciona a transparência da forma como a impugante contabilizou os atos “tidos como simulados” e afirma que a realidade fática e documental demonstra que todos os atos negociais celebrados entre a impugnante e a empresa industrializadora Leatherline são matéria relativa à elisão fiscal não vedada pelo ordenamento jurídico. Destaca que a legislação não veda que o contribuinte busque legalmente aumentar seus direitos creditórios, sendo isso uma verdadeira obrigação do empresário que tem a pretensão de manter-se ativo no mercado. Com base em doutrina, conclui que as práticas empresariais tendentes a fugir de um maior ônus tributário não podem ser consideradas ilícitas por ato discricionário da administração, não se podendo negar ao contribuinte o direito à adoção de práticas que conduzam a um aumento no seu direito creditório (planejamento tributário). Ao final, com base nesses argumentos, o contribuinte requereu a reforma do Despacho Decisório, com o deferimento integral do pedido de ressarcimento, bem como a aplicação de Selic desde a data do protocolo do pedido até o efetivo ressarcimento. Ao analisar a questão a r. DRJ decidiu pela improcedência da manifestação de inconformidade. Irresignada com o resultado do Julgamento a contribuinte apresenta Recurso Voluntário em que repisa os fundamentos de sua inconformidade. É o relatório. Fl. 564DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.800 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.720759/2015-69 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, ressalvando o meu entendimento pessoal expresso na decisão paradigma, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. O Recurso é tempestivo e interposto por procuradores devidamente constituído. Preenchidos os requisitos de admissibilidade tomo conhecimento do recurso. Compulsando os autos, verifica-se que a fiscalização glosou créditos apurados pelo contribuinte sobre as despesas representadas pelas notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela Leatherline Indústria de Couros Ltda. Conforme relatado, a fiscalização entendeu que os supostos serviços de industrialização por encomenda prestados pela empresa Leatherline são, na realidade, os custos relativos à parte da folha de pagamento da Peles Pampa. Aqui, chama atenção a r. decisão de primeira instância quando afirma que “(e)m momento nenhum a autoridade fiscal pretendeu efetuar a desconsideração da personalidade jurídica da Leatherline nos termos do art. 50 do Código Civil. O que ocorreu foi apenas desconsideração, para fins tributários, de determinados atos jurídicos por ela praticados, quais sejam, contratos de prestação de serviços de industrialização celebrados com o contribuinte Peles Pampa”. No caso, não há informações, além dos indícios apontados pela fiscalização de que tal segregação seria ilícita. Como se sabe, os limites ao planejamento tributário são aqueles impostos pelo legislador nacional no exercício de sua competência, ou seja, a comprovação de dolo, fraude, conluio ou simulação. Importa ressaltar inicialmente que, ainda que se tratasse de segregação de atividades, existe a possibilidade de segregação lícita de atividades desde que alguns cuidados sejam tomados: (i) controle contábil de estoques, receitas e despesas; (ii) atribuição de preços e atividades, que impliquem em alocação de receitas, em consonância com a prática do mercado; (iii) estruturas operacionais adequadas às atividades da empresa, ou seja, em consonância entre a realidade e o documentado; (iv) formalização de contrato de compartilhamento de despesas, em caso de as empresas dividirem estruturas ou funcionários (PRZEPIORKA, Michell; TEODOROVICZ, Jeferson. Segregação de atividades e Planejamento Tributário: análise de casos na experiência brasileira. EALR, V.11, nº 3, p.113-129, Set-Dez, 2020, p. 128). De se cogitar, in casu, a configuração de grupo econômico para fins de atribuição de responsabilidade econômica. Contudo, ainda nesta hipótese, seria necessária a aplicação do inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional, o que demandaria, por certo, o exame da coleção probatória correspondente, como explicitam W. Manzutti e M. Przepiorka em encomiosa preleção que abaixo se transcreve (MANZUTTI, W. R.; PRZEPIORKA, Michell. A formação da base de cálculo para efeitos da incidência de imposto sobre a renda das pessoas jurídicas nos casos de confusão patrimonial em âmbito de grupos econômicos irregulares. REVISTA DE DIREITO TRIBUTÁRIO CONTEMPORÂNEO. v.30, p.49 - 64, 2021): Fl. 565DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.800 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.720759/2015-69 Os grupos econômicos de fato caracterizam-se pela ausência de constituição formal (inexistência de cláusulas no contrato social e registros societários), mas revelam na prática a existência de influência significativa de uma sociedade na outra, seja através de controle administrativo ou de efetiva participação societária. A personalidade jurídica das sociedades, nesses casos, é mantida em sua integridade. Embora as sociedades estejam vinculadas umas às outras em razão de suas relações negociais ou administrativas, há nítida separação patrimonial, financeira e contábil, com conservação da personalidade e da autonomia de cada uma. O professor Rubens Requião (1995, v. 2, p. 217) distingue com clareza os grupos econômicos de direito e de fato, a partir das seguintes definições: São grupos econômicos de fato as sociedades que mantém, entre si, laços empresariais através de participação acionária, sem necessidade de se organizarem juridicamente. Relacionam-se segundo o regime legal de sociedades isoladas, sob a forma de coligadas, controladoras e controladas, no sentido de não terem a necessidade de maior estrutura organizacional. Já os grupos de direito, entretanto, importam numa convenção, formalizada no Registro de Comércio, tendo por objeto uma organização composta de companhias, mas com disciplina própria, sendo reconhecida pelo direito. São por isso grupos de direito. Por outro lado, os grupos econômicos irregulares são identificados por apresentarem ausência de autonomia patrimonial, operacional ou contábil das sociedades que o integram. Nessas situações, a separação societária e a autonomia patrimonial são apenas aparentes, podendo ou não estarem acobertadas por atos de simulação (REQUIÃO, 1995, v.2, p. 218). Complementarmente, chama-se atenção ao fato de a reforma trabalhista ter autorizado a terceirização da atividade fim, não havendo espaço para que a fiscalização simplesmente indique que se trata de custos relativos à parte da folha de pagamento da Peles Pampa, sem que desconsidere a existência da referida pessoa jurídica, o que não foi feito, conforme aponta a DRJ. Os vários acórdãos citados pela DRJ não a socorrem, porque ali houve efetiva desconsideração da Pessoa Jurídica em decorrência da acusação de simulação, o que não se fez no caso concreto. O fato de a Recorrente ter pago serviços com o fornecimento de máquinas e terrenos apenas enfatiza a independência entre as empresas, pois não tivesse cobrado nada pelo fornecimento do referido material aí sim estaria evidenciada confusão patrimonial. Portanto, não convencendo o argumento da fiscalização. Injustificada, portanto, a glosa realizada, por não estar respaldada em apropriada fundamentação legal. Após os debates, deliberou o colegiado, por maioria dos conselheiros, acolher apenas a conclusão deste relator, motivo pelo qual reproduzo, em voto e ementa deste acórdão, os fundamentos adotados pela maioria dos conselheiros, nos termos do § 8º do art. 63 do RICARF, qual seja, o de que não houve carência de fundamentação jurídica, que restou corretamente indicada pela autoridade fiscal, Fl. 566DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.800 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.720759/2015-69 mas carência probatória na elaboração da acusação fiscal, o que invariavelmente conduz à idêntica conclusão pelo conhecimento e afastamento, com juízo de mérito, do auto de infração lavrado, ainda que por caminho diverso àquele vislumbrado pelo relator. Observe-se, no sentido proposto e acolhido pela maioria do colegiado, que o ônus de provar a ilicitude da segregação de atividades empresariais continua a cargo da Administração no caso de auto de infração, o que não foi realizado a contento no caso em apreço. Ante o exposto, conheço do recurso voluntário interposto e, no mérito, voto por dar provimento ao recurso. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 567DF CARF MF Documento nato-digital

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9589077 #
Numero do processo: 13963.002671/2008-34
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 16 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO APRESENTAÇÃO DE GFIP’s. CONEXÃO COM O PROCESSO REFERENTE À OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL - CFL 67. Tratando-se de autuação decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória vinculada à obrigação principal, deve ser ratificado, no julgamento do processo alusivo ao descumprimento de obrigação acessória, o resultado do julgamento do processo concernente à inobservância da obrigação tributária principal, que se constitui em questão antecedente ao dever instrumental.
Numero da decisão: 2202-009.163
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Samis Antônio de Queiroz - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antônio de Queiroz, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Martin da Silva Gesto, Mario Hermes Soares Campos (Presidente). Ausente o conselheiro Christiano Rocha Pinheiro, substituído pelo conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima.
Nome do relator: SAMIS ANTONIO DE QUEIROZ
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO APRESENTAÇÃO DE GFIP’s. CONEXÃO COM O PROCESSO REFERENTE À OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL - CFL 67. Tratando-se de autuação decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória vinculada à obrigação principal, deve ser ratificado, no julgamento do processo alusivo ao descumprimento de obrigação acessória, o resultado do julgamento do processo concernente à inobservância da obrigação tributária principal, que se constitui em questão antecedente ao dever instrumental.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Samis Antônio de Queiroz - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antônio de Queiroz, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Martin da Silva Gesto, Mario Hermes Soares Campos (Presidente). Ausente o conselheiro Christiano Rocha Pinheiro, substituído pelo conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2022-11-03T13:01:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2022-11-03T12:57:12Z; Last-Modified: 2022-11-03T13:01:44Z; dcterms:modified: 2022-11-03T13:01:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; xmpMM:DocumentID: uuid:8f0b01c5-d137-4a12-919c-06887a5fec58; Last-Save-Date: 2022-11-03T13:01:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-11-03T13:01:44Z; meta:save-date: 2022-11-03T13:01:44Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-11-03T13:01:44Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2022-11-03T12:57:12Z; created: 2022-11-03T12:57:12Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2022-11-03T12:57:12Z; pdf:charsPerPage: 1826; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-11-03T12:57:12Z | Conteúdo => S2-C 2T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13963.002671/2008-34 Recurso Voluntário Acórdão nº 2202-009.163 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 13 de setembro de 2022 Recorrente ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS DA INDUSTRIAL CONVENTOS Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO APRESENTAÇÃO DE GFIP’s. CONEXÃO COM O PROCESSO REFERENTE À OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL - CFL 67. Tratando-se de autuação decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória vinculada à obrigação principal, deve ser ratificado, no julgamento do processo alusivo ao descumprimento de obrigação acessória, o resultado do julgamento do processo concernente à inobservância da obrigação tributária principal, que se constitui em questão antecedente ao dever instrumental. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Samis Antônio de Queiroz - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antônio de Queiroz, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Martin da Silva Gesto, Mario Hermes Soares Campos (Presidente). Ausente o conselheiro Christiano Rocha Pinheiro, substituído pelo conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto, pela Associação dos Funcionários da AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 96 3. 00 26 71 /2 00 8- 34 Fl. 469DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.163 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13963.002671/2008-34 Industrial Conventos - AFIC (Recorrente), em face do Acórdão proferido, em 7.8.2009, pela 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis/SC (DRJ/FNS), que julgou procedente em parte a Impugnação, exonerando do crédito tributário o montante de R$ 94.761,85, e mantendo o restante da multa, no valor de R$ 17.237,08, a que alude o AI Debcad nº 37.194.480-5, lavrado, em 7.11.2008, pela Agência da Receita Federal (ARF) em Criciúma/SC. Pelo que consta do citado Auto de Infração, a Recorrente teria deixado de cumprir a obrigação tributária acessória de informar mensalmente, ao INSS, por intermédio de GFIP’s, relativamente às competências 01/2003 a 12/2007, os dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias e outras informações de interesse da mencionada Autarquia, desatendendo o contido na Lei nº 8.212, de 1991 (art. 32, IV, e §§ 3º e 9º), configurando o CFL 67 1 . O Auto de Infração de que trata este Processo Administrativo Fiscal (PAF) — isto é, o Debcad nº 37.194.480-5 — está vinculado ao Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) nº 09.2.01.00-2008-00606-6, que compreende, também, o lançamento referente à obrigação tributária principal [AI Debcad nº 37.194.478-3 (PAF nº 13963.002669/2008-65)]. Abre-se um parêntese para esclarecer que o Auto de Infração acima referido (Debcad nº 37.194.478-3), alusivo à obrigação tributária principal, foi lavrado pela Fiscalização (ARF em Criciúma/SC), em relação às Contribuições Previdenciárias — de que trata o art. 22, IV, da Lei nº 8.212, de 1991 — incidentes, no período de 1.1.2003 a 31.12.2007, sobre o valor bruto das notas fiscais ou faturas atinentes a serviços prestados por cooperados, por intermédio da Unimed de Criciúma Cooperativa de Trabalho Médico da Região Carbonífera. Retornando à análise do Recurso Voluntário sub judice, vê-se que, na Decisão Recorrida, a DRJ/FNS reduziu o valor da multa para R$ 17.237,08 (dezessete mil, duzentos e trinta e sete reais e oito centavos), face ao disposto no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009. No mais, o Colegiado de Origem manteve o Auto de Infração objeto deste PAF (Debcad nº 37.194.480-5), valendo transcrever a ementa do Acórdão: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. FALTA DE ENTREGA. Constitui infração deixar de declarar, por intermédio de Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações Previdência Social - GFIP, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N° 08. REVISÃO DO LANÇAMENTO. A decadência dos créditos previdenciários é regida pelas disposições contidas no Código Tributário Nacional, conforme determinado pela Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal n° 08, publicada no DOU de 20/06/2008. 1 Deixar a Contribuinte de informar mensalmente à RFB, por intermédio do documento a que se refere o art. 32, IV, da Lei nº 8.212, de 24.7.1991, os dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias e outras informações de interesse da RFB. Fl. 470DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.163 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13963.002671/2008-34 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007 INFRAÇÕES TRIBUTÁRIAS. NATUREZA FORMAL. ARTIGO 136 DO CTN. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. MULTA EM LANÇAMENTO DE OFÍCIO. LEI NOVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. MEDIDA PROVISÓRIA N° 449/2008. LEI N° 11.941/2009. ARTIGO 106 DO CTN. São aplicáveis As multas nos lançamentos de oficio, quando benéficas, as disposições da novel legislação. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007 ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTANCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação vigente no Pais, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade de atos legais regularmente editados. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte No Recurso Voluntário, a Recorrente argui, em sede de preliminar, a suspensão do processo, face à ADI 2594; e a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos entre janeiro e 7.11.2003. Quanto ao mérito, a Recorrente repete a argumentação apresentada no Recurso Voluntário concernente ao PAF nº 13963.002669/2008-65, especialmente, no que tange a alegação de inexigibilidade da Contribuição Previdenciária sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura da Unimed, pois, de acordo com a Contribuinte (AFIC), os serviços médicos não teriam sido prestados à Recorrente, mas sim aos usuários de planos de saúde, que são pessoas físicas, no caso, os associados ou participantes da Contribuinte. Alega, também, que, se se considerar que o fato gerador da Contribuição Previdenciária (prevista no art. 22, IV, da Lei nº 8.212, de 1991) é o serviço prestado por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho, não teria ocorrido esse ato jurídico (fato gerador) apto ao nascimento da obrigação tributária, que teria sido instituída para outras situações em que a empresa ou pessoa a ela legalmente equiparada é a tomadora desses serviços. É o relatório. Voto Conselheiro Samis Antônio de Queiroz, Relator. Conheço do Recurso, porquanto tempestivo. A Recorrente foi notificada da Fl. 471DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.163 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13963.002671/2008-34 Decisão Recorrida, em 10.9.2009, e interpôs o apelo em 7.10.2009. Inclusive, a tempestividade foi certificada pela ARF, em Criciúma/SP, conforme fl. 256 dos autos. Quanto às preliminares arguidas, é de se diferir a sua análise, pois a respectiva definição está diretamente ligada ao desfecho da questão de mérito. Pois bem. No tocante ao mérito do Recurso Voluntário sub judice, cabe esclarecer, de plano, que o Auto de Infração objeto deste PAF (Debcad nº 37.194.480-5) refere- se a descumprimento de obrigação tributária acessória (CFL 67); o suposto descumprimento da obrigação tributária principal gerou a lavratura do AI Debcad nº 37.194.478-3. Ressalte-se que esses dois Autos de Infração (Debcad nº 37.194.480-5 e Debcad nº 37.194.478-3) decorreram do Mandado de Procedimento Fiscal nº 09.2.01.00-2008-00606-6, de 23.5.2008, expedido pelo Delegado da Receita Federal do Brasil na DRF Florianópolis. Então, o Debcad sob comento (37.194.480-5), que se refere a obrigação tributária acessória (CFL 67), está umbilicalmente ligado ao Debcad 37.194.478-3, alusivo à obrigação tributária principal prevista no art. 22, IV, da Lei nº 8.212, de 1991. Ocorre que o inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, teve a sua execução suspensa pelo Senado Federal, nos termos da Resolução nº 10, de 30.3.2016, uma vez que o mencionado dispositivo legal (inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991) foi declarado inconstitucional, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 595.838. Por conseguinte, o AI Debcad nº 37.194.478-3 — referente à obrigação tributária principal de pagar a Contribuição Previdenciária que estava prevista no referido dispositivo legal (inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991) — foi considerado insubsistente, tendo sido cancelado, consoante Acórdão proferido, nesta data, por este Colegiado, nos autos do PAF nº 13963.002669/2008-65. Logo, in casu, anulada a obrigação tributária principal, deve ser, também, anulada a obrigação tributária acessória de que trata o multicitado AI Debcad objeto destes autos, já que é princípio basilar do Direito que o acessório deve seguir a sorte do principal. Nesse sentido, transcrevo excerto da ementa do Acórdão nº 2402-010.375, de 1.9.2021, proferido nos autos do PAF nº 35373.000970/2006-55: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APRESENTAÇÃO DA GFIP COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DAS CONTRIBUIÇÕES. CONEXÃO COM OS PROCESSOS RELATIVOS ÀS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS PRINCIPAIS. Tratando-se de autuação decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória vinculada à obrigação principal, deve ser replicado, no julgamento do processo relativo ao descumprimento de obrigação acessória, o resultado do julgamento do processo atinente ao descumprimento da obrigação tributária principal, que se constitui em questão antecedente ao dever instrumental. Em virtude do inarredável cancelamento do AI Debcad nº 37.194.480-5, resta prejudicada a análise das questões suscitadas, em sede de preliminar, pela Recorrente. Fl. 472DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.163 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13963.002671/2008-34 Ante todo o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Samis Antônio de Queiroz Fl. 473DF CARF MF Original

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9218506 #
Numero do processo: 10580.903455/2013-81
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Mar 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/05/2000 BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FATURAMENTO. RECEITA OPERACIONAL BRUTA. A base de cálculo do PIS-PASEP/COFINS devida pelas instituições financeiras é o faturamento mensal, assim entendido, o total das receitas operacionais decorrentes das atividades econômicas realizadas por elas. As receitas decorrentes do exercício das atividades financeiras e bancárias, incluindo as receitas da intermediação financeira, compõem a base de cálculo da contribuição para as instituições financeiras e assemelhadas, nos termos do RE 585.2351/MG. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os juros sobre o capital próprio (JCP), auferidos pelos bancos, decorrentes da participação no patrimônio liquido de outras sociedades, constituem receita de natureza financeira, própria da entidade, não se confundindo com dividendos.
Numero da decisão: 9303-012.215
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que negaram provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que deram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.200, de 21 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10580.726908/2014-21, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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FAZENDA NACIONAL E BANCO ALVORADA S.A. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/05/2000 BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FATURAMENTO. RECEITA OPERACIONAL BRUTA. A base de cálculo do PIS-PASEP/COFINS devida pelas instituições financeiras é o faturamento mensal, assim entendido, o total das receitas operacionais decorrentes das atividades econômicas realizadas por elas. As receitas decorrentes do exercício das atividades financeiras e bancárias, incluindo as receitas da intermediação financeira, compõem a base de cálculo da contribuição para as instituições financeiras e assemelhadas, nos termos do RE 585.2351/MG. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os juros sobre o capital próprio (JCP), auferidos pelos bancos, decorrentes da participação no patrimônio liquido de outras sociedades, constituem receita de natureza financeira, própria da entidade, não se confundindo com dividendos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que negaram provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que deram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303- 012.200, de 21 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10580.726908/2014- 21, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 90 34 55 /2 01 3- 81 Fl. 362DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.215 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.903455/2013-81 Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recursos especiais de divergência interpostos pela FAZENDA NACIONAL e pelo Contribuinte BANCO ALVORADA S.A., com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, buscando a reforma de acódão proferido pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, que deu parcial provimento ao recurso voluntário para reconhecer os créditos em relação a juros sobre o capital próprio, em função do REsp 1.104.184/RS, e receitas de locação de imóveis. O julgado recebeu ementa nos seguintes termos: PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. A declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei Federal 9.718/1998 não alcança as receitas operacionais das instituições financeiras, de forma que devem compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins, em razão de provirem do exercício de suas atividades empresariais. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. Durante a vigência da redação original da Lei Federal 9.718/1998, a remuneração sobre juros sobre o capital próprio, a despeito de ser tratada como “receita financeira”, não pode ser considerada uma receita típica de instituições financeiras, vez que se trata de efetiva receita decorrente de participações societárias perante outras pessoas jurídicas, não se coadunando com o objeto social da Recorrente. A Fazenda Nacional interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação à matéria incidência da tributação pelo PIS e pela COFINS sobre as receitas de juros de capital próprio (JCP). Em exame de admissibilidade foi dado seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. O Sujeito Passivo, por sua vez, apresentou recurso especial alegando divergência quanto à base de cálculo das instituições financeiras, sustentando que as receitas financeiras provenientes da aplicação de seu próprio capital de giro e de terceiros são excluídas da base de cálculo. Fl. 363DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.215 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.903455/2013-81 Na mesma oportunidade, o Contribuinte BANCO ALVORADA S.A. apresentou contrarrazões ao apelo especial da Fazenda Nacional, postulando, preliminarmente a sua negativa de seguimento e, no mérito, a sua negativa de provimento. Foi dado seguimento ao recurso especial do Sujeito Passivo por ter sido comprovada a divergência jurisprudencial. A Fazenda Nacional, por sua vez, apresentou contrarrazões ao recurso especial do Contribuinte, postulando a sua negativa de provimento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Quanto ao conhecimento, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma expresso no voto do relator do processo paradigma. 1 1 Admissibilidade 1.1 RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL O recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, restando analisar-se o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015. Alega o Contribuinte, em sede de contrarrazões, a impossibilidade de ser conhecido o recurso especial da Fazenda, pois: [...] a questão discutida no v. acórdão nº 3201-004.191 dizia respeito tão somente à natureza jurídica dos juros sobre o capital próprio, isto é, se eles teriam natureza de dividendos, hipótese em que estariam excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS por força do inciso II do parágrafo 2º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, ou de receitas financeiras, hipótese em que não estariam albergados pela referido exclusão legal, 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 364DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.215 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.903455/2013-81 tendo sido ao final decidido que tais receitas teriam natureza financeira, e não de dividendos. [...] Como se vê, o v. acórdão recorrido em nenhum momento chegou a analisar a natureza jurídica dos juros sobre o capital próprio, mas apenas se tal remuneração, “a despeito de ser tratada como ‘receita financeira’”, decorreria do exercício das atividades típicas pelo Recorrido previstas em seu estatuto social, o que, em caso positivo, ensejaria a tributação pelo PIS/COFINS. Todavia, muito embora tenha constituído a única razão de decidir do v. acórdão recorrido, o acórdão paradigma indicado pela Fazenda Nacional não examinou a questão de que “a remuneração sobre juros sobre o capital próprio (...) não pode ser considerada uma receita típica de instituições financeiras”, motivo pelo qual a referida decisão não se presta a suscitar a divergência de interpretação da legislação tributária necessária ao processamento do recurso especial da Fazenda Nacional. [...] No despacho de admissibilidade do recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional, restou consignado que foi demonstrada a divergência jurisprudencial, nos seguintes termos: [...] Estando atendidos os pressupostos regimentais que viabilizam o presente exame de admissibilidade, passa-se à análise da divergência propriamente dita. A Procuradoria noticia que o acórdão recorrido entendeu que a remuneração sobre juros sobre capital próprio não pode ser considerada uma receita típica de instituições financeiras e, consequentemente, que tal valor não pode integrar a base de cálculo das contribuições ao Pis e Cofins. Argumenta que, em situação análoga a que ora se discute, o Acórdão paradigma nº 3201-004.191, de 29 de agosto de 2018, reconheceu que os Juros sobre Capital Próprio podem ser incluídos na base de cálculo de Pis e Cofins. Explica que, caso fosse aplicado o entendimento do paradigma ao caso em tela, o Recurso Voluntário do contribuinte teria sido improvido. O acórdão apresentado a título de paradigma presta-se para a análise da divergência alegada, pois foi proferido por colegiado distinto, não foi reformado antes da propositura do recurso e tampouco contraria decisão que vincula o CARF. A respeito da matéria ora discutida, assim se manifestou o acórdão recorrido (grifos do original): Fl. 365DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.215 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.903455/2013-81 No presente processo, a Recorrente pleiteia crédito de COFINS no montante calculado sobre a diferença entre a totalidade de receitas operacionais e a receita de prestação de serviços bancários (conta 7.1.7.00.00.9), entendendo, a despeito do entendimento acima esposado, que somente as atividades de prestação de serviços bancários poderiam vir a ser objeto de incidência das contribuições sociais, ignorando que a atividade bancária per si não se restringe, por óbvio, aos serviços prestados aos clientes. Adicione-se aos argumentos anteriores que a própria Lei Federal 9.718/1998 partiu da premissa que as receitas financeiras geradas nas atividades das instituições bancárias eram tributadas, quando previu, em seus parágrafos 5º e 6º, hipóteses específicas de dedução: (...) Assim, todas as receitas decorrentes da atividade bancária, seja pela prestação de serviços, seja pela fruição de resultados financeiros dos ativos próprios e de terceiros, devem ser tributadas pelas contribuições sociais, observadas das deduções acima. Por outro lado, a remuneração sobre juros sobre o capital próprio, a despeito de ser tratada como “receita financeira”, não pode ser considerada uma receita típica de instituições financeiras, vez que se trata de efetiva receita decorrente de participações societárias perante outras pessoas jurídicas, não se coadunando com o objeto social da Recorrente, nos termos do RE 1.104.184/RS, do STJ, julgado sob efeitos do artigo 543C do antigo CPC. Sob a mesma ótica, não é possível admitir na base de cálculo das contribuições as receitas decorrentes da locação de imóveis, eis que essa atividade não se encontra contemplada no seu contrato social. Trata-se, portanto, de resultados que não decorre da atividade bancária, de forma que a parcela do lançamento referente a essa rubrica deve ser cancelada. O paradigma, Acórdão nº 3201-004.191, apresenta a seguinte ementa (grifos do recorrente): ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011 MATÉRIA SUBMETIDA AO PODER JUDICIÁRIO. RENÚNCIA À DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. Não se conhece da matéria submetida ao Poder Judiciário, aplicação da Súmula Carf nº 1. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011 JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Os juros de mora incidem sobre a multa de ofício, conforme interpretação sistemática da legislação pertinente. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Ano-calendário: 2011 BASE DE CÁLCULO. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. NATUREZA DE RECEITAS FINANCEIRAS OU DIVIDENDOS. Os juros sobre capital próprio, para fins tributários, não têm natureza de dividendos, podendo ser incluídos na base de cálculo de Pis e Cofins nos casos em que as receitas financeiras a compõem. Fl. 366DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.215 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.903455/2013-81 Recurso Voluntário Conhecido em Parte. Da parte conhecida, Negado Provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer da matéria relativa à inclusão das receitas financeiras na base de cálculo do PIS/Cofins, por concomitância de matéria na esfera judicial, e, quanto às demais matérias, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso. Vencidos, quanto à incidência de juros sobre a multa de ofício, os conselheiros Tatiana Josefoviz Belisário, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinícius Toledo de Andrade. Transcreve-se, a seguir, os excertos do paradigma que tratam da matéria objeto da presente análise: Trata-se, fundamentalmente, da tributação de Pis e Cofins sobre receitas de Juros sobre Capital Próprio. (...) No presente caso, se discute a natureza jurídica das receitas de Juros sobre Capital Próprio. Se forem receitas financeiras, podem ser tributadas, a depender do Mandado de Segurança impetrado. Se forem receitas de dividendos, não seriam tributáveis, nos termos do art. §2º, II do art. 3º , da Lei 9.718/98, com a redação então vigente: (...) Para aferir essa natureza, tomo de empréstimo excerto do voto-vencedor no Resp 1.200.492/RS, da lavra do Ministro Mauro Campbell Marques, e que tramitou sob o rito dos recursos repetitivos, por muito bem fundamentado e detalhado. (...) Fazendo meus tais fundamentos, decorre que os Juros sobre Capital Próprio não são, para fins tributários, considerados dividendos, mas como receitas financeiras. Esclareço que a não tributação dos juros sobre capital próprio, na vigência da Lei 9.718/98, conforme referência da ementa do acórdão transcrito, se refere a empresas não financeiras, e portanto, não se aplica ao presente contexto, nos quais as receitas financeiras podem ser tributadas, a depender do resultado da ação própria, conforme relatado. Em outras palavras, nos casos em que a receita financeira é tributada (Leis 10637/2002, 10833/2003 e 9.718/98 para entidades financeiras), os juros sobre capital próprio são tributados. Nos casos em que a receita financeira não é tributada (Lei 9.718/98, demais entidades), os juros sobre capital próprio não são tributados, posto que não são tributadas as receitas financeiras. Além disso, conforme citado no acórdão, e para confirmar a exegese da natureza dos juros sobre capital próprio, no caso de contribuições não cumulativas, tem-se estabelecido que compõem a base de cálculo das contribuições, conforme art. 1º do Decreto 5.442/2005, então vigente: (...) Fl. 367DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.215 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.903455/2013-81 Mais uma vez, embora no presente caso não se trate de regime não cumulativo, a compreensão da natureza dos juros sobre capital próprio como receita financeira, para fins tributários, é adotada pelo referido Decreto, posto que prevê sua tributação no regime não cumulativo. Assim, caso sejam tributáveis as receitas financeiras da recorrente, a depender do resultado do Mandado de Segurança impetrado, os juros sobre capital próprio comporão a base de cálculo das contribuições, como receita financeira. Destaca-se, por oportuno, que o Acórdão nº 3201-004.191 foi integrado pelo Acórdão de Embargos nº 3201-005.285, nos termos a seguir: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DE OMISSÃO. Caracterizada a omissão do acórdão embargado, integra-se a decisão com a apreciação da matéria omissa. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Ano-calendário: 2011 BASE DE CÁLCULO. JCP. NATUREZA DE DIVIDENDOS OU JUROS. RESP1.373.438/RS. O Resp 1.373.438/RS, com trâmite sob o rito dos recursos repetitivos, trata da natureza dos JCP para fins societários específicos, sendo impertinente para tratar da natureza dos JCP para fins tributários, o que foi apreciado pelo Resp 1.200.492/RS, também sob o rito dos recursos repetitivos. Embargos Acolhidos em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher parcialmente os embargos declaratórios, a fim de incluir a distinção do presente caso ao paradigmavinculanteResp1.373.438/RS. Mediante análise dos autos, vislumbro a similitude das situações fáticas verificadas nas decisões em comento, motivo pelo qual entendo que está configurada a divergência jurisprudencial apontada. De fato, enquanto no acórdão recorrido entendeu-se que os Juros Sobre o Capital Próprio recebidos não integrariam as receitas financeiras, componentes da base de cálculo das contribuições de instituições financeiras, no acórdão indicado como paradigma, entendeu-se que esses Juros Sobre o Capital Próprio têm, para fins tributários, a natureza de receitas financeiras e, portanto, integram a base de cálculo dessas contribuições. [...] Conforme exposto no despacho de admissibilidade, entende-se estarem presentes os pressupostos para comprovação da divergência jurisprudencial. Com a devida vênia ao entendimento contrário, parece- me que em ambos os julgados, recorrido e paradigma, analisou-se a possibilidade de inclusão do montante relativo a JCP no conceito de receitas financeiras e, por conseguinte, na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. Enquanto no julgado recorrido Fl. 368DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.215 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.903455/2013-81 entendeu-se que não há natureza de receita financeira, no julgado paradigmático a solução emprestada foi oposta, em linha com a pretensão da Fazenda Nacional. Assim, conheço do recurso especial da Fazenda Nacional. 1.2 RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE O recurso especial de divergência interposto pelo Contribuinte é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015. Quanto ao mérito, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma, consignado no voto vencedor. Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por chegar, na hipótese vertente, à conclusão diversa daquela adotada quanto as seguintes matérias: (i) do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, que suscita divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária, quanto a “incidência da tributação pelo PIS e pela COFINS sobre as receitas de juros de capital próprio (JCP)” e, (ii) o Recurso Especial interposto pela Contribuinte, que suscita divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária, quanto a “base de cálculo das instituições financeiras, sustentando que as receitas financeiras provenientes da aplicação de seu próprio capital de giro e de terceiros são excluídas da base de cálculo”, conforme passarei a explicar. a) Recurso Especial da Fazenda Nacional O cerne da lide passa pela definição quanto a incidência (ou não) da tributação pelo PIS e pela COFINS sobre as receitas de juros de capital próprio (JCP). No Acórdão recorrido, restou assentado que a remuneração sobre “Juros sobre o capital próprio - JCP”, a despeito de ser tratada como “Receita financeira”, não pode ser considerada uma receita típica de instituições financeiras, vez que se trata de receita decorrente de participações societárias perante outras PJ, não se coadunando com o objeto social, nos termos do RE nº 1.104.184/RS, do STJ, julgado sob efeitos do artigo 543-C do antigo CPC. De outro lado, a Fazenda Nacional aduz sobre há sim a possibilidade de inclusão do montante relativo a JCP no conceito de Receitas financeiras (natureza) e, por conseguinte, na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. Fl. 369DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.215 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.903455/2013-81 Em recente julgamento do STF, na sessão realizada em 06/06/2018, do RE nº 578.846, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, em que se discutia a base de cálculo do PIS, deixou entender que o valor relativo ao serviço de intermediação financeira, também deveria gerar a incidência da contribuição. Trata-se, julgado em, cujo excerto da ementa que interessa ao deslinde desta matéria, assentou que: (...). 8. A base de cálculo da contribuição ao PIS devida na forma do art. 72, V, do ADCT pelas pessoas jurídicas referidas no art.22, §1º, da Lei nº 8.212/91 está legalmente fixada. No caso das instituições financeiras, é fora de dúvidas que essa base abrange as receitas da intermediação financeira, bem como as outras receitas operacionais (categoria em que se enquadram, por exemplo, as receitas decorrentes da prestação de serviços e as advindas de tarifas bancárias ou de tarifas análogas a essas). (Grifei) Nosso ordenamento jurídico indica no sentido de se estabelecer que a base de cálculo do PIS e da COFINS, à luz da Lei nº 9.718, de 1998 e da redação originária do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, é a receita bruta operacional (faturamento), correspondente à totalidade dos ingressos auferidos mediante a atividade típica da empresa, de acordo com o seu objeto social, independentemente da natureza da atividade ou da empresa. Lei nº 9.718/1998 Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. Os juros sobre o capital próprio (JCP), nos termos da Lei nº 9.249, de 1995, constituem espécie de remuneração auferida pela pessoa jurídica em função do capital investido em outra companhia, quando esta aufere lucro, proporcionando um acréscimo ao ganho obtido com a própria valorização da empresa investida. A própria Lei nº 9.249, de 1995, dispensa tratamento fiscal diferenciado aos JCP e aos Dividendos, estes pagos em função dos lucros obtidos pelas empresas, enquanto aqueles são pagos como remuneração do capital nelas investidos. Os juros pagos sobre o capital próprio nada mais são do que despesas financeiras para as empresas que os pagam ou creditam aos investidores e Receitas financeiras para as pessoas jurídicas beneficiárias, como no presente caso. Não se pode afirmar que os JCP foram decorrentes de aplicação de capitais próprios ou de capitais de terceiros, visto que as aplicações realizadas têm por origem tanto capitais próprios como de terceiros. E esse foi o entendimento esposado por esta 3ª Turma da CSRF no Acórdão nº 9303-010.251, de 11/03/2020, de relatoria do Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, que por concordar com seus fundamentos Fl. 370DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-012.215 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.903455/2013-81 adoto-os como razões de decidir neste voto. Veja-se principais trechos abaixo reproduzidos: “(...) Especificamente, quanto a instituições financeiras e contribuintes a ela equiparadas, por força do artigo 22, § 1° da Lei 8.212/91, deve-se entender por faturamento os ganhos obtidos com operações financeiras realizadas por tais entidades, quanto à captação, movimentação e aplicação de ativos próprios e de terceiros que proporcionem alguma forma de ganho pecuniário, posto não ser outro o objeto social de tais sociedades. Ainda nessa direção, o Ministro Carlos Britto afirmou (fl.1.350 do RE 346.084- 6/PR) a identidade entre faturamento e receita operacional, esta sendo constituída por ingressos que decorrem da razão social da empresa, que foi o sentido de faturamento expresso no artigo 2º, da Lei Complementar 70/91, in verbis: (...). Dessa forma, as receitas decorrentes de juros sobre o capital próprio constituem receitas da atividade e devem ser tributadas pelo PIS e COFINS, nos termos da Lei nº 9.718, arts. 2º e 3º, citados e transcritos anteriormente. Quanto à decisão do STJ no Resp 1.104.184/RS, sob efeitos do artigo 543-C do antigo CPC, ao contrário do entendimento do contribuinte, não se aplica ao seu caso, porque aquele recurso tratou contribuições devidas por empresas não financeiras. O caso julgado foi de ampliação da base de cálculo das contribuições, nos termos do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1987. No presente trata-se de empresa financeira, banco múltiplo, e as receitas tributadas decorreram das atividades econômicas realizadas pelo contribuinte, ou seja, de intermediação financeira correspondente a investimentos em outras empresas. Conforme demonstrado e adotado pelo próprio contribuinte, suas receitas decorreram de suas atividades econômicas e foram contabilizadas como receitas operacionais. Além disto, os lançamentos não tiveram como fundamento o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, e sim os arts. 2º, e 3º, caput, §§ 2º e 4º ao 6º. Na data da lavratura dos autos de infração, objetos dos créditos tributários em discussão, em 04/07/2011, o § 1º do art. 3º, já havia sido revogado pela Lei nº 11.941/2009. Assim, não há como aplicar, no presente caso, a decisão do STJ no Resp 1.104.184/RS”. Portanto, os JCP, auferidos pelos bancos decorrentes da participação no patrimônio liquido de outras sociedades, constituem Receita de natureza financeira, própria da entidade, não se confundindo com dividendos. Ante o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. b) Recurso Especial do Contribuinte O Recurso Especial interposto pela Contribuinte suscita divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária, quanto a “base de cálculo das instituições financeiras, sustentando que as Receitas financeiras provenientes da aplicação de seu próprio capital de giro e de terceiros são excluídas da base de cálculo”. No especial, reitera as alegações de que não devem ser incluídas no conceito de receitas operacionais das instituições financeiras (IF) aquelas provenientes da aplicação de recursos próprios e/ou de terceiros, em consonância com o entendimento exarado pelo STF no RE nº 585.235, Fl. 371DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-012.215 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.903455/2013-81 em sede de repercussão geral, declarando a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das contribuições pelo §1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718, de 1998. Sustenta que, além de auferir receitas decorrentes do exercício das suas atividades típicas, realiza operações no seu próprio interesse, auferindo receitas financeiras em relação à aplicação do seu próprio capital de giro. Acrescenta que “quando estas operações são realizadas no seu único e exclusivo interesse, evidentemente não há intermediação financeira, posto que não há como se falar em intermediação sem uma terceira parte envolvida, nem tampouco prestação de serviços, uma vez que ninguém presta serviço para si próprio”. Esta 3ª Turma da CSRF, tem apreciado essa matéria em julgados recentes, como no Acórdão nº 9303-010.251, de 11/03/2020 e Acórdão nº 9303-010.254, de 11/03/2020, ambos de relatoria do Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, que reproduzo trechos do seu voto abaixo que, por concordar com suas razões, adoto-as neste voto como razões para decidir. “(...) A Lei nº 9.718/1998 que trata do PIS e da COFINS devidas pelas instituições financeiras, como no presente caso, vigente à época dos fatos geradores assim dispunha: (...) No presente caso, conforme consta do Estatuto Social do contribuinte, trata-se de uma entidade financeira autorizada a funcionar pelo Banco Central. No recurso voluntário, às fls. 1772-e/1819-e, mais especificamente às fls. 1796-e (último §) e fls. 1797-e, o contribuinte informou literalmente que “Nada obstante, fato é que a atividade de arrendamento mercantil já não mais é exercida pela recorrente. Com efeito, tal atividade não foi por ela exercida durante todo o período objeto da ação fiscal originária dos presentes autos de infração. Ao contrário, todas as receitas auferidas pela Recorrente durante referido período decorreram de rendimento de aplicações e de rendas de títulos e valores mobiliários” (destaques originais). Segundo conta do Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal às fls. 508-e/515-e, as receitas tributadas decorreram das atividades de prestação de serviços financeiros realizadas pelo contribuinte nos períodos autuados. Embora, o contribuinte tenha como objeto social a prática de operações de arrendamento mercantil, mas considerando que se trata de entidade financeira autorizada a funcionar pelo Banco Central, as operações financeiras realizadas por ela, aplicações no mercado financeiro e operações com títulos e valores mobiliários, de forma contínua, classificam como serviços bancários e estavam sujeitos às contribuições para o PIS e COFINS, nos termos dos dispositivos citados e transcritos anteriormente. As receitas decorrentes de aplicações financeiros e de rendas de títulos e valores mobiliários não estão enumeradas dentre as exclusões previstas naqueles dispositivos legais. Especificamente, quanto a instituições financeiras e contribuintes a ela equiparadas, por força do artigo 22, § 1° da Lei 8.212/91, deve-se entender por faturamento os ganhos obtidos com operações financeiras realizadas por tais entidades, quanto à captação, movimentação e aplicação de ativos próprios e de terceiros que proporcionem alguma forma de ganho pecuniário, posto não ser outro o objeto social de tais sociedades. Fl. 372DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-012.215 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.903455/2013-81 (...). Por outro lado, a determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelas instituições financeiras e assemelhadas foi totalmente prevista com o advento dos §§ 5° e 6° do art. 3° da Lei n° 9.718, de 1998, este último introduzido pelo art. 2º da Medida Provisória nº 1.807, de 28 de janeiro de 1999 (atualmente, art. 2º da MP n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001), transcritos anteriormente. Dessa forma, as receitas decorrentes da aplicação de recursos próprios em aplicações financeiras e títulos de valores mobiliários constituem receitas de prestação de serviços e devem ser tributadas pelo PIS e COFINS, nos termos da Lei nº 9.718, arts. 2º e 3º, citados e transcritos anteriormente. O entendimento de que a decisão do STF no RE 585.235-1/MG deve ser aplicada ao presente caso não procede. Conforme demonstrado nos autos, as receitas tributadas decorreram das atividades econômicas realizadas pelo contribuinte, prestação de serviços financeiros, aplicações financeiras e operações com títulos mobiliários. Estas receitas segundo o plano de contas do Banco Central (COSIF) constituem receitas operacionais das entidades financeiras. Além disto, os lançamentos não tiveram como fundamento o § 1º do art. 2º da Lei nº 9.718/1998, e sim os arts. 2º, 3º, caput, §§ 2º e 4º ao 6º. Na data da lavratura dos autos de infração, objetos dos créditos tributários em discussão, em 04/07/2011, o § 1º do art. 3º, já havia sido revogado pela Lei nº 11.941/2009. Assim, não há como aplicar a decisão do STF no RE 585.235-1/MG. Posto isto, temos que as receitas obtidas são decorrentes das atividades (inclusive as de intermediação financeira), não havendo como classificar a receita pela origem dos recursos aplicados uma vez que elas se confundem no resultado do período. Assim, de acordo com os fatos acima expostos, nego provimento ao Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. É como voto. Fl. 373DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-012.215 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.903455/2013-81 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, dar-lhe provimento, e de conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Fl. 374DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11080.902553/2005-95
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2003 a 31/07/2003 PEREMPÇÃO. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO VOLUNTÁRIO. Configurada a perempção em face da intempestividade da peça recursal interposta após decorrido o prazo de 30 dias contados da ciência da decisão de primeira instância, nos termos dos artigos 33 e 42, I, do Decreto nº 70.235/1972 (Processo Administrativo Fiscal PAF).
Numero da decisão: 3803-001.572
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: HÉLCIO LAFETÁ REIS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1465; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE03  Fl. 109          1 108  S3­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11080.902553/2005­95  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3803­01.572  –  3ª Turma Especial   Sessão de  7 de abril de 2011  Matéria  RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO  Recorrente  CLONEX PRODUTOS E SISTEMAS DE LIMPEZA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/07/2003 a 31/07/2003  PEREMPÇÃO. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO VOLUNTÁRIO.  Configurada  a  perempção  em  face  da  intempestividade  da  peça  recursal  interposta após decorrido o prazo de 30 dias contados da ciência da decisão  de  primeira  instância,  nos  termos  dos  artigos  33  e  42,  I,  do  Decreto  nº  70.235/1972 (Processo Administrativo Fiscal ­ PAF).      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer do recurso, nos termos do voto do relator.  Assinado digitalmente  ALEXANDRE KERN ­ Presidente.   Assinado digitalmente  HÉLCIO LAFETÁ REIS ­ Relator.  EDITADO EM: 08/04/2011  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Alexandre  Kern  (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa e Andréa Medrado Darzé.  Relatório     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 22/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS     2 Trata­se de Recurso Voluntário  (fls. 55 a 75)  interposto em face de decisão  da  DRJ  Porto  Alegre/RS  (fls.  50  a  51)  que  não  homologou  a  compensação  de  tributos  pleiteada, que já havia sido denegada pela repartição de origem em razão da não confirmação  da existência do crédito informado, nos termos constantes do Despacho Decisório de fl. 1.  Em  sua  Manifestação  de  Inconformidade  (fls.  9  a  29),  o  contribuinte  requerera  a  homologação  da  Declaração  de  Compensação  (PER/DCOMP)  apresentada,  alegando, aqui apresentado de forma sucinta, o seguinte:  a) o Fisco Federal tem desconsiderado as deduções previstas nos incisos I, II,  III e  IV do § 2º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, com destaque para as exclusões das receitas  transferidas  para  outras  pessoas  jurídicas,  em  desconformidade  com  o  que  prevê  a  norma  tributária de regência;  b) alegam os represetantes do Fisco que a aplicação do contido no incso III  do § 2º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 seria  impossível por  falta da norma  regulamentadora  cuja edição encontrava­se prevista no dispositivo;  c)  nenhuma  norma  regulamentadora  pode  dispor  sobre  base  de  cálculo  de  tributos, dado o princípio da legalidade tributária;  d)  devem  ser  excluídas,  no  período  de  vigência  do  dispositivo,  qual  seja,  fevereiro de 1999 a  agosto de 2000,  as  receitas  que apenas  circularam pela  contabilidade da  empresa e repassadas a terceiros;  e) em matéria tributária, a exclusão do crédito tributário deve ser interpretada  literalmente, conforme preceitua o art. 111, I, do Código Tributário Nacional (CTN).  A  DRJ  Porto  Alegre/RS,  ao  decidir  por  não  homologar  a  compensação  declarada,  ressaltou  que  a  aplicação  do  incso  III  do  §  2º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718/1998,  enquanto vigente, restou prejudicada por falta de sua regulamentação e que inexistia nos autos  qualquer  documentação  comprobatória  da  liquidez  e  certeza  do  direito  creditório  alegado,  conforme exige o art. 170 do CTN.  Irresignado,  o  contribuinte  recorre  a  este  Conselho  e  reitera  seu  pedido  de  total  homologação  da Declaração  de Compensação  entregue  à Receita  Federal,  repisando os  mesmos argumentos.  Diante  da  informação  prestada  pela  repartição  de  origem  acerca  da  intempestividade  do  recurso  interposto  (fl.  83),  o  contribuinte  apresenta  Pedido  de  Reconsideração  do  Recurso  Voluntário  (fls.86  a  107),  reitera  seu  pedido  e  reapresenta  os  argumentos de defesa, argumentando que o princípio da informalidade dos atos administrativos  lhe  asseguraria  o  direito  de  ter  sua  defesa  apreciada  pelo  órgão  competente,  devendo­se  privilegiar a finalidade do processo em detrimento da forma.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Hélcio Lafetá Reis  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 22/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11080.902553/2005­95  Acórdão n.º 3803­01.572  S3­TE03  Fl. 110          3 Inobstante  os  argumentos  apresentados  pelo  Recorrente  em  face  da  constatação  de  ocorrência  de  intempestividade  de  sua  defesa,  valendo­se  do  princípio  do  informalismo  dos  atos  administrativos,  não  se  pode  olvidar  que  o  Recurso  Voluntário  é,  efetivamente, intempestivo e por isto não pode ser conhecido, nos termos dos artigos 33 e 42,  inciso I, do Decreto nº 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal – PAF).  Conforme  consignado  expressamente  no  Aviso  de  Recebimento  (AR)  presente à fl. 54, a ciência da decisão da DRJ Porto Alegre/RS se deu em 22 de julho de 2008,  uma terça­feira,  tendo início a contagem do prazo em 23/07/2008 e fim em 21/08/2008, uma  quinta­feira.  Contudo,  o Recurso Voluntário  somente  foi  protocolizado  na  repartição  de  origem em 22/08/2008, conforme se constata do carimbo à fl. 55.  Não se identificou nenhum feriado, ponto facultativo ou expediente anormal  no órgão que alterasse o início ou o vencimento do prazo para interposição do recurso.  Diante do exposto, voto por NÃO CONHECER DO RECURSO em razão da  intempestividade de sua interposição.  É como voto.  Assinado digitalmente  Hélcio Lafetá Reis – Relator  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 22/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS     4     Ministério da Fazenda  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  Terceira Seção ­ Terceira Câmara    TERMO DE ENCAMINHAMENTO      Processo nº:   11080.902553/2005­95  Interessada:  CLONEX PRODUTOS E SISTEMAS DE LIMPEZA        Encaminhem­se  os  presentes  autos  à  unidade  de  origem,  para  ciência  à  interessada do teor do Acórdão no 3803­01.572, de 7 de abril de 2011, da 3a. Turma Especial da 3a.  Seção e demais providências.  Brasília ­ DF, em 7 de abril de 2011.   [Assinado digitalmente]  Alexandre Kern  3a Turma Especial da 3a Seção ­ Presidente                                  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 22/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS

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9590836 #
Numero do processo: 16682.720985/2018-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Nov 17 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/05/2013 a 31/05/2013 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. DOCAGENS E PARADAS PROGRAMADAS. INSPEÇÕES TÉCNICAS, MANUTENÇÃO E REABILITAÇÃO DE TANQUES DE ARMAZENAMENTO. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. POSSIBILIDADE. Geram direito ao desconto de créditos com base nos encargos de depreciação os gastos com manutenção, reparos e substituição de peças de um ativo, dentre os quais se incluem os dispêndios com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte e com inspeções técnicas, manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento, quando acarretam aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicados, observados os demais requisitos da lei. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE EMBARCAÇÕES. POSSIBILIDADE. A aquisição de embarcações utilizadas no processo produtivo ou na prestação de serviços gera direito ao desconto de crédito, sendo que, tratando-se de regime especial de creditamento, tal crédito pode ser apropriado na forma prevista na lei instituidora do benefício, em prazo reduzido, observados os demais requisitos da lei. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. ALUGUEL OU ARRENDAMENTO. DUTOS. TERMINAIS. PRÉDIOS. TERRENOS. POSSIBILIDADE. Gera direito ao desconto de crédito das contribuições não cumulativas o arrendamento ou aluguel de dutos e terminais aquaviários, além de prédios, terrenos e bases e outros bens utilizados nas atividades da empresa, observados os demais requisitos da lei. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO null DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ANÁLISE DE CRÉDITOS. INAPLICABILIDADE. A decadência não se aplica na averiguação da liquidez e a certeza de créditos pleiteados via declaração de compensação.
Numero da decisão: 3201-009.953
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter as glosas de crédito, observados os demais requisitos da lei, relativamente aos seguintes itens: (i) depreciação/amortização de gastos com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte e com inspeções técnicas, manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento, (ii) aquisições de embarcações e (iii) aluguéis/arrendamentos de dutos, terminais aquaviários, prédios, bases e outros bens do ativo imobilizado utilizados nas atividades da empresa, vencido o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, que negava provimento, mas somente em relação à depreciação acelerada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.950, de 26 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 16682.720968/2018-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Márcio Robson Costa, Marcelo Costa Marques d’Oliveira (suplente convocado) e Hélcio Lafetá Reis (Presidente).
Nome do relator: Hélcio Lafetá Reis
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/05/2013 a 31/05/2013 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. DOCAGENS E PARADAS PROGRAMADAS. INSPEÇÕES TÉCNICAS, MANUTENÇÃO E REABILITAÇÃO DE TANQUES DE ARMAZENAMENTO. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. POSSIBILIDADE. Geram direito ao desconto de créditos com base nos encargos de depreciação os gastos com manutenção, reparos e substituição de peças de um ativo, dentre os quais se incluem os dispêndios com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte e com inspeções técnicas, manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento, quando acarretam aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicados, observados os demais requisitos da lei. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE EMBARCAÇÕES. POSSIBILIDADE. A aquisição de embarcações utilizadas no processo produtivo ou na prestação de serviços gera direito ao desconto de crédito, sendo que, tratando-se de regime especial de creditamento, tal crédito pode ser apropriado na forma prevista na lei instituidora do benefício, em prazo reduzido, observados os demais requisitos da lei. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. ALUGUEL OU ARRENDAMENTO. DUTOS. TERMINAIS. PRÉDIOS. TERRENOS. POSSIBILIDADE. Gera direito ao desconto de crédito das contribuições não cumulativas o arrendamento ou aluguel de dutos e terminais aquaviários, além de prédios, terrenos e bases e outros bens utilizados nas atividades da empresa, observados os demais requisitos da lei. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO null DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ANÁLISE DE CRÉDITOS. INAPLICABILIDADE. A decadência não se aplica na averiguação da liquidez e a certeza de créditos pleiteados via declaração de compensação.

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CRÉDITO. DOCAGENS E PARADAS PROGRAMADAS. INSPEÇÕES TÉCNICAS, MANUTENÇÃO E REABILITAÇÃO DE TANQUES DE ARMAZENAMENTO. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. POSSIBILIDADE. Geram direito ao desconto de créditos com base nos encargos de depreciação os gastos com manutenção, reparos e substituição de peças de um ativo, dentre os quais se incluem os dispêndios com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte e com inspeções técnicas, manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento, quando acarretam aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicados, observados os demais requisitos da lei. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE EMBARCAÇÕES. POSSIBILIDADE. A aquisição de embarcações utilizadas no processo produtivo ou na prestação de serviços gera direito ao desconto de crédito, sendo que, tratando-se de regime especial de creditamento, tal crédito pode ser apropriado na forma prevista na lei instituidora do benefício, em prazo reduzido, observados os demais requisitos da lei. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. ALUGUEL OU ARRENDAMENTO. DUTOS. TERMINAIS. PRÉDIOS. TERRENOS. POSSIBILIDADE. Gera direito ao desconto de crédito das contribuições não cumulativas o arrendamento ou aluguel de dutos e terminais aquaviários, além de prédios, terrenos e bases e outros bens utilizados nas atividades da empresa, observados os demais requisitos da lei. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ANÁLISE DE CRÉDITOS. INAPLICABILIDADE. A decadência não se aplica na averiguação da liquidez e a certeza de créditos pleiteados via declaração de compensação. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 09 85 /2 01 8- 39 Fl. 400DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter as glosas de crédito, observados os demais requisitos da lei, relativamente aos seguintes itens: (i) depreciação/amortização de gastos com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte e com inspeções técnicas, manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento, (ii) aquisições de embarcações e (iii) aluguéis/arrendamentos de dutos, terminais aquaviários, prédios, bases e outros bens do ativo imobilizado utilizados nas atividades da empresa, vencido o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, que negava provimento, mas somente em relação à depreciação acelerada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.950, de 26 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 16682.720968/2018-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Márcio Robson Costa, Marcelo Costa Marques d’Oliveira (suplente convocado) e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em decorrência da decisão da Delegacia de Julgamento (DRJ) que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade manejada pelo contribuinte acima identificado para se contrapor ao despacho decisório da repartição de origem em que não se reconhecera o direito creditório pleiteado, relativo à Contribuição para o PIS/COFINS não cumulativa, e, por conseguinte, não se homologara a compensação correspondente. A empresa, segundo o contribuinte, tem como objeto social operações de transporte e armazenagem de granéis, petróleo e seus derivados, biocombustíveis, petroquímicos e de gás em geral, por meio de dutos, terminais, embarcações próprias ou de terceiros. Na Manifestação de Inconformidade, o contribuinte requereu o reconhecimento da procedência dos créditos, aduzindo o seguinte: 1) o art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 permite objetivamente o desconto de créditos calculados em relação aos aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos Fl. 401DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 utilizados na atividade da empresa e o reconhecimento de crédito com base nos encargos de depreciação e amortização de máquinas, equipamentos e bens incorporados ao ativo imobilizado; 2) os dutos e terminais locados ou arrendados são indispensáveis para a atividade fim da empresa e os valores pagos geram o necessário direito de crédito; 3) os gastos com manutenção, reparo e reabilitação de máquinas, equipamentos e bens do ativo imobilizado são ativados, já que realizados apenas em intervalos regulares (média de 3 anos), e por isso submetidos à depreciação ou à amortização, gerando, por conseguinte, direito a crédito, nos termos do inciso VI do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003; 4) para realizar suas atividades típicas, que são as operações de transporte de petróleo e seus derivados, por força de lei expressa (art. 65 da Lei nº 9.478, de 06/08/1997), a Transpetro está autorizada a possuir ou construir e, quando necessário, arrendar ou locar de pessoas jurídicas embarcações, dutos e terminais aquaviários para serem operados no interesse da Petrobras na cadeia de produção de petróleo ou gás natural; 5) todos os fatos jurídicos geradores do direito de crédito legalmente previstos no rol positivo do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 sujeitam-se apenas ao cotejo das vedações legais do art. 3º, § 2º, das mesmas leis; 6) o STJ foi expresso em apontar a ilegalidade das Instruções Normativas RFB nº 247/2002 e 404/2004, que adotaram exegese restritiva do conceito de insumo; 7) as atividades que compõem o objeto social da Transpetro estão afetadas por uma clara reserva de lei ao apoio à Petrobras no transporte de petróleo e, por isso, sujeitam-se a rigorosos controles internos e externos quanto ao emprego das embarcações; 8) com o advento da Lei nº 11.638/2007 e a emissão da Deliberação CVM nº 583/2009, resta claro que os custos com inspeções importantes, realizadas em busca de falhas, independentemente de haver substituição de peças, passou a ser reconhecido no valor contábil do item do ativo imobilizado; 9) a aquisição de embarcações pela Transpetro para emprego em afretamentos à Petrobras, parte da atividade prevista no seu objeto social, dá direito ao crédito nos termos do art. 3º, VI, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, sendo que, no regime especial de creditamento previsto na Lei nº 11.774/2008, com a redação dada pela Lei nº 12.546/2011, a Transpetro pode aproveitar os créditos na forma nele prevista, em prazo reduzido, ao tempo em que se aplica também a empresas prestadoras de serviços; 10) sendo as máquinas e os equipamentos instrumentos projetados para alcançar um determinado objetivo, dotados de automação, que utilizam energia e empregam força para desenvolver a finalidade a que se propõem, indubitavelmente, as embarcações se enquadram nesse conceito; 11) para o cumprimento das suas atividades principais, a Transpetro (arrendatária) celebrou com a Petrobras (proprietária) contratos de arrendamento/aluguel de dutos e terminais aquaviários, além de prédios, terrenos e bases e outros bens, tencionando o gerenciamento e Fl. 402DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 operação dessas instalações localizadas em diversas regiões do Brasil, operações essas tributadas pelas contribuições; 12) nos termos do art. 65 da Lei nº 9.478/1997, constitui obrigação legal da Transpetro, precisamente, operar os dutos, terminais marítimos e embarcações da Petrobras, com vistas ao transporte de petróleo e seus derivados, além de gás natural; A DRJ julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade. Cientificado da decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário e requereu o reconhecimento integral do crédito, repisando os argumentos de defesa, sendo aduzido ainda, aqui apresentado de forma sucinta, o seguinte: a) o acórdão recorrido está em conflito com a jurisprudência do CARF e dos Tribunais, notadamente do Superior Tribunal de Justiça, pois não considerou a essencialidade e a relevância das despesas sob comento; b) os serviços de docagem e paradas programadas são de natureza técnica, imprescindíveis à regularidade de suas atividades, sendo decorrentes de imposição regulatória, acarretando o direito de apropriação de créditos com base nos encargos de depreciação; c) as despesas de aluguéis ou arrendamentos de dutos e terminais e de embarcações correspondem a hipótese autônoma de creditamento (aluguel ou locação de equipamentos); d) inversamente ao decidido no despacho decisório e no acórdão recorrido, o inciso V do art. 3° das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 não restringe o direito ao crédito das contribuições PIS/Cofins aos valores pagos em razão da contratação de arrendamento mercantil financeiro, abrangendo, também, o arredamento mercantil operacional, salvo se contratados junto a pessoas jurídicas optantes pelo Simples; e) viabilidade da apropriação acelerada e integral de créditos das contribuições decorrentes da aquisição de navios. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo, atende os demais requisitos de admissibilidade e dele se toma conhecimento. Conforme acima relatado, trata-se de despacho decisório da repartição de origem em que não se reconheceu o direito creditório Fl. 403DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 pleiteado, relativo à Contribuição para o PIS não cumulativa, e, por conseguinte, não se homologou a compensação correspondente. Remanescem controvertidas nesta instância as seguintes matérias: a) crédito apurado com base na depreciação/amortização de gastos com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte e com inspeções técnicas, manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento; b) créditos decorrentes de aquisições de embarcações; c) créditos relativos a alugueis/arrendamentos diversos, arrendamento de áreas e arrendamento de dutos e terminais; d) decadência de eventual cobrança da contribuição referente ao período de apuração de maio de 2013. Referidas matérias já foram objeto de julgamento neste CARF, como, por exemplo, nos acórdãos nº 3301-010.377, de 22/06/2021, e 3402-002.923, de 23/02/2016, ambos decorrentes de recursos voluntários interpostos pelo mesmo contribuinte deste processo, cujas ementas, respectivamente, assim dispõem: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/01/2012 DOCAGENS E PARADAS PROGRAMADAS. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS. APROPRIAÇÃO. POSSIBILIDADE. Gastos com manutenção, reparos e substituição de peças de um ativo são tratados como insumos, passíveis de apuração de crédito, desde que não prolonguem a vida útil do bem em mais de um ano. Gastos com manutenção, reparos e substituição de peças de um ativo que prolongam a vida útil do bem em prazo superior a um ano, conforme a legislação do imposto sobre a renda, devem ser ativados, apurando-se sobre eles despesas de depreciação. Sobre as despesas de depreciação é possível a apuração de créditos não cumulatividade do PIS/COFINS, nos termos artigo 3º, § 1º, III, da Lei n. 10.833/2003. Inteligência da Solução Cosit n. 59/2021. AQUISIÇÃO DE EMBARCAÇÕES. CRÉDITOS. APROPRIAÇÃO IMEDIATA. POSSIBILIDADE. A interpretação do disposto no art. 1º da Lei nº 11.774/2008, que permite a apropriação imediata de crédito sobre o valor de aquisição do ativo, comporta a inclusão de quaisquer máquinas e equipamentos, o que inclui as embarcações, desde que utilizadas para a prestação de serviços ou produção de bens. Inadequação da classificação fiscal da TIPI sobre máquinas e equipamentos para a restrição interpretativa, devendo-se buscar um sentido próprio na legislação do PIS e da COFINS. Fl. 404DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 ALUGUEL. DUTOS E TERMINAIS. NATUREZA DE PRÉDIO. Por incorporarem-se ao solo para sua utilização, os dutos e terminais têm a natureza de prédio, permitindo a apuração de crédito com fundamento no inciso IV, do art. 3°, da Lei n° 10.833/2003. CREDITAMENTO NO REGIME NÃO CUMULATIVO. ÔNUS DA PROVA. Na apuração de COFINS não-cumulativa, a prova da existência do direito de crédito indicado nas declarações incumbe ao contribuinte, de maneira que, não havendo tal demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas (art. 170 do CTN c/c art. 373 do CPC/15). COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. VERIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INEXISTÊNCIA. Visando apurar a certeza e liquidez do direito creditório invocado em declaração de compensação, é cabível averiguar a base de cálculo do tributo, ainda que isso implique em verificar fatos ocorridos há mais de cinco anos. Esse procedimento não se confunde com o prazo decadencial do direito de constituição do crédito tributário mediante lançamento de ofício. PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Não cabe à autoridade julgadora diligenciar ou determinar a realização de perícia para, de ofício, promover a produção de prova da legitimidade do crédito defendido pelo contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Parte (...) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/05/2009 a 31/05/2009, 01/08/2009 a 31/10/2009 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao processo produtivo, cuja subtração obsta a atividade produtiva ou implica substancial perda de qualidade do serviço ou produto final resultante. DUTOS E TERMINAIS. ACESSÃO AO SOLO. AQUISIÇÃO DE NATUREZA DE PRÉDIO. Por incorporarem-se ao solo para sua utilização, os dutos e terminais adquirem natureza de prédio para fins de inclusão na sistemática de creditamento das contribuições não-cumulativas. ARRENDAMENTO MERCANTIL. CARACTERÍSTICAS DE ALUGUEL. DIREITO AO CRÉDITO. A análise do contrato de arrendamento mercantil basta para que se verifique se trata, em rigor, de um contrato de locação. As partes Fl. 405DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 utilizam de forma fungível as expressões arrendamento e aluguel, além do contrato deter todos os elementos que o caracterizam como tal sequer há previsão de possibilidade de aquisição dos bens "arrendados" ao final do período, o que tout court afasta os elementos de venda e financiamento que fazem parte do arrendamento mercantil, restando apenas a sua caracterização como uma locação. Feitas essas considerações, passa-se à análise das matérias controvertidas. Crédito. Depreciação/amortização de gastos com docagem de navios e embarcações. Inspeções técnicas, manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento. A Fiscalização glosou créditos relativos à depreciação/amortização de gastos com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte e com inspeções técnicas, manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento, por falta de autorização legal, considerando que os incisos VI e VII e § 1º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 somente autorizam o desconto de crédito em relação a máquinas, equipamentos e bens incorporados ao ativo imobilizado, não abrangendo os gastos com manutenção desses bens, ainda que registrados no ativo imobilizado. O Recorrente argumenta que os gastos com manutenção, reparo e reabilitação de máquinas, equipamentos e bens do ativo imobilizado são ativados, já que realizados apenas em intervalos regulares (média de 3 anos), e por isso submetidos à depreciação ou à amortização, gerando, por conseguinte, direito a crédito, nos termos do inciso VI do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Por me alinhar aos fundamentos do acórdão nº 3301-010.377 relativos a tal matéria, reproduzo na sequência trechos do seu voto condutor: BENS DO ATIVO IMOBILIZADO COM BASE NOS ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO LINHA 09 FICHAS 06A e 16 A- DACON Da auditoria dos créditos pleiteados pela Recorrente, após análise de toda documentação, a fiscalização detectou a escrituração no ativo imobilizado das despesas com serviços de manutenção e reparos relativos às paradas programadas para manutenção e docagens de navios e embarcações. Diante disso, intimou a Recorrente para apresentar explicações e para que informasse a legislação que fundamentasse o registro contábil de tais gastos no ativo imobilizado, com a consequente apuração dos créditos de PIS e COFINS sobre as despesas de depreciação, na forma do artigo 3º, VI, da Lei n. 10.833/2003. De acordo com informações apresentadas pelo contribuinte, fls. 779, os encargos informados na linha 09 das fichas 06A e 16A, das DACONs Fl. 406DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 referem-se a amortização de gastos com manutenção e reparos de embarcações ( docagens ) e das instalações de Dutos & Terminais ( parada programada ). Às fls 782 o contribuinte apresentou planilhas de Crédito Depreciação 2012 Manutenção Dutos Embarcações, dos meses de janeiro a dezembro de 2012, em que identifica valores calculados sobre paradas programadas para manutenção, com serviços de docagem de navios e embarcações, inspeções técnicas, manutenção, limpeza e reabilitação de tanques de armazenamento, com ou sem fornecimento de material. Em face da extensão das atividades desenvolvidas, contribuinte foi intimado a apresentar cópia do livro Razão das contas representativas de despesa de depreciação/amortização dos gastos com as paradas programadas, que geraram os créditos demonstrados no DACON e suas respectivas contas de Depreciação/Amortização Acumulada. A fiscalização sustentou que os dispositivos da Lei n. 6.404/1976 e das normas contábeis estão relacionados com critérios contábeis para classificação e avaliação de bens do ativo, enquanto o § 1º, inciso III do artigo 3º da Lei n. 10.833/2003 trata da apuração de crédito de COFINS sobre as despesas de depreciação dos ativos. Afirmou que a escrituração dos custos e despesas com serviços de reparos e manutenção se trata de uma questão contábil, sem efeitos para os créditos do PIS/COFINS. Com isso, concluiu por realizar as glosas de créditos apurados sobre despesas de depreciação, decorrente da escrituração no ativo imobilizado das despesas com serviços de manutenção e reparos relativos às paradas programadas para manutenção e docagens de navios e embarcações, afirmando que o crédito sobre despesas de depreciação somente pode ser realizado quando se tratar de bens, máquinas e equipamentos escriturados no ativo, nunca sobre os serviços de manutenção escriturados no ativo. Quanto aos documentos comprobatórios dos gastos com as paradas programadas, fls 782, a empresa apresentou o detalhamento dos gastos e uma série de notas fiscais /recibos que trouxeram a confirmação de que os valores que compuseram os ativos imobilizados denominados paradas programadas e que geraram as despesas de depreciação que serviram de base de cálculo de créditos do PIS e da COFINS, se referiam a dispêndios com serviços diversos de docagem de navios, manutenção, limpeza e reabilitação de tanques, com ou sem fornecimento de material. De fato, conforme já apurado, a empresa, desde janeiro de 2006, adota como prática contábil o registro no ativo imobilizado dos gastos relevantes com manutenção de unidades industriais e dos navios, [...] Contudo, ainda que o registro de tais gastos no ativo imobilizado e de sua consequente depreciação possa ser aconselhável em virtude da necessidade de se demonstrar adequadamente, sob o ponto de vista contábil, os valores dos ativos de uma empresa, o fato é que as despesas de depreciação, ou de amortização, sobre eles apuradas não são aquelas para as quais a legislação prevê a hipótese de apuração de créditos descontáveis do PIS e da COFINS devidos mensalmente. Os incisos VI e §1o, inciso III, dos art. 3os das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 somente permitem a apuração dos créditos sobre as despesas de depreciação de máquinas, equipamentos e bens incorporados ao ativo imobilizado e não sobre a depreciação de gastos realizados pela empresa para manutenção desses bens. Não é o fato de se encontrarem tais gastos Fl. 407DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 registrados no ativo imobilizado da empresa, ou de os mesmos estarem submetidos à depreciação mensal, que os transforma em bens, em máquinas ou em equipamentos, ou que transmuta as depreciações a eles relativas em depreciação sobre bens, máquinas e equipamentos. (grifei) Da leitura do relatório fiscal se pode extrair que a fiscalização admite a escrituração dos serviços e gastos com manutenção no ativo imobilizado, mas se trata de uma questão meramente contábil. Admite, ainda, citando a Interpretação Técnica do IBRACON n. 01/2006, o tratamento contábil dos custos com manutenção em segmentos da indústria como o petroquímico e naval, reconhecendo que são dispêndios regulares e indispensáveis para a adequada utilização do ativo até o final de sua vida útil, registrando tais gastos no ativo imobilizado e a depreciação ao longo de sua vida útil, ou seja, até a próxima parada programada. (grifei) Nota-se que a fiscalização reconhece a adequação contábil de registro desses gastos no ativo, prolongando a vida útil do bem, que se estende até a próxima parada programada. No entanto, não admite os créditos de PIS/COFINS sobre as despesas sob o argumento de que os incisos VI e § 1º, inciso III, dos art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, apenas admite o crédito sobre a depreciação de bens, máquinas e equipamentos. Conclui que gastos com manutenção de bens, máquinas e equipamentos, mesmo que registrados no ativo imobilizado, não se transformam em bens, máquinas e equipamentos. A premissa da fiscalização está equivocada e as glosas merecem ser revertidas. Como dito, a própria fiscalização reconhece correto o procedimento contábil executado pela Recorrente, visto que os gastos com manutenção e reparos de ativos devem ser ativados quando prolongam a vida útil do bem do ativo. No entanto, diferentemente do posicionamento da fiscalização, não é apenas sobre bens, máquinas e equipamentos que se apura crédito de PIS/COFINS sobre as despesas de depreciação, mas também sobre serviços, partes e peças utilizados em reparos e manutenção do ativo que, por prolongar a vida útil do ativo em mais de 12 meses, devem ser ativados. Não se trata de mera norma contábil, mas também exigência da própria Lei n. 4.506/1964, ao prescrever, em seu artigo 48, parágrafo único, a necessidade de escrituração de referidas despesas no ativo imobilizado quando prolongar a vida útil do ativo, para serem deduzidas do lucro real pelos encargos de depreciação, vedando seu tratamento como despesas operacionais: Art. 48. Serão admitidas como custos ou despesas operacionais as despesas com reparos e conservação corrente de bens e instalações destinadas a mantê-los em condições eficientes de operação. Parágrafo único. Se dos reparos, da conservação ou da substituição de partes resultar aumento da vida útil prevista no ato de aquisição do respectivo bem, as despesas correspondentes, quando aquêle aumento fôr superior a um ano, deverão ser capitalizadas, a fim de servirem de base a depreciações futuras. Assim, deve ser afastado também o argumento da fiscalização, aplicando o Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 3/2007, afirmando não ser possível o crédito porque as despesas já foram levadas a custo na apuração do resultado do exercício. Esse raciocínio está equivocado, visto que a lei determina sua escrituração no ativo, não sendo possível o seu tratamento como custos ou despesas operacionais. Fl. 408DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 Em sede de defesa, a Recorrente se manifestou sobre os serviços de manutenção e reparos relativos às paradas programadas para manutenção e docagens de navios e embarcações, argumentando sua importância para a vida útil do navio, informando que tais serviços são executados em uma periodicidade de 2 anos e meio, no mínimo, estendendo a vida útil do ativo até a próxima parada programada: Por isso, do ponto de vista do destino da aquisição de peças, ou mesmo dos serviços realizados, no caso de docagem, não se pode distinguir manutenção, revisão, reparos e conservação, por decorrerem do mesmo critério de base, que é a “manutenção”, nas duas possibilidades, de prevenção ou de reparação. Com efeito, os serviços de manutenção das embarcações dedicadas ao transporte de petróleo não constituem uma liberalidade da TRANSPETRO. Pelo contrário: está-se diante de seu dever, tanto mais pela necessidade de docagem para renovação da certificação internacional das embarcações com que opera. Trata-se de exigência expressa das autoridades brasileiras e internacionais, em conformidade com tratados e convenções internacionais. Para atingir estes propósitos, a operação de docagem consiste no assentamento de navios sobre doca seca, para manutenção, limpeza e pintura do casco, inspeção e substituição de ânodos sacrificiais, limpeza e reparação das caixas de mar e válvulas de fundo e outros reparos. Especificamente, a embarcação entra empurrada por rebocadores para as docas, com o auxílio de cabos que são tracionados pelos cabrestantes (montados no eixo vertical) e molinetes (montados no eixo horizontal) até assentar-se nos picadeiros. A seguir, são identificados os serviços necessários, como reparo ou manutenção. Trata-se de serviços de suma importância para a vida útil de um navio, o qual deve ser realizado a cada 2 anos e meio, no mínimo. [...] Destarte, a docagem dos navios petroleiros é procedimento indispensável para garantir a segurança das operações, dos profissionais e a proteção ao meio-ambiente. Em virtudes dos graves riscos que os navios oferecem, são aplicáveis severos padrões de controle sobre acidentes com o transporte marítimo de petróleo ou gás no Brasil e em diversos outros países, como afetações ao meio ambiente, à vida marinha ou mesmo às vidas humanas. Por decorrência, o dever de manutenção das embarcações é uma imposição com exigência rigorosa dos órgãos competentes, como a Marinha do Brasil, a ANTAQ, a ANP e diversos órgãos de controle ambiental, como CETESB, CONAMA e outros, para autorizar o uso e circulação de qualquer navio no transporte de petróleo ou gás no País. Em suma, docagens ou paradas programadas de embarcações representam serviços orientados a grandes manutenções efetuadas com vistas a restaurar ou manter os padrões originais de desempenho das embarcações, previstos pelos fornecedores. De fato, representam a única alternativa para utilização do ativo até o final de sua vida útil. Fl. 409DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 No âmbito da RFB já se reconhece a possibilidade de escriturar no ativo imobilizado as despesas com serviços de reparo e manutenção de bens, de acordo com os critérios acima, apurando créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS sobre as despesas de depreciação. Como exemplo, vale mencionar trecho da ementa da Solução de Consulta Cosit n. 59/2021: SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 7, DE 27 DE JANEIRO DE 2015, PUBLICADA NO DOU DE 2 DE FEVEREIRO DE 2015. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. MANUTENÇÃO E PEÇAS DE REPOSIÇÃO DE VEÍCULOS. AUMENTO DA VIDA ÚTIL DE ATÉ UM ANO. DIRETO A CRÉDITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Em relação aos gastos com manutenção e com peças de reposição de máquinas, equipamentos e veículos, novos e usados, pertencentes ao ativo imobilizado, que acarretem o aumento da vida útil do bem de até um ano: - pode ser descontado crédito, a título de insumo, com base nos encargos de depreciação caso os veículos sejam utilizados na prestação de serviços. - não pode ser descontado crédito à taxa de 1/48 do valor dos gastos ou em uma única parcela; e - não pode ser descontado crédito caso os veículos sejam destinados à locação. SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA AO PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 5, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2008, PUBLICADO NO DOU DE 18 DE DEZEMBRO DE 2018. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. ATIVO IMOBILIZADO. MANUTENÇÃO E PEÇAS DE REPOSIÇÃO DE VEÍCULOS. Em relação aos gastos com manutenção e com peças de reposição de veículos, novos e usados, pertencentes ao ativo imobilizado e destinados à locação ou à prestação de serviços, que acarretem o aumento da vida útil do bem superior a um ano, ou seja, que tenham sido ativados: - pode ser descontado crédito com base nos encargos de depreciação; e - não pode ser descontado crédito à taxa de 1/48 do valor dos gastos ou em uma única parcela. (grifei) As partes em destaque evidenciam o quanto argumentado até aqui: 1 - se os gastos com manutenção (serviços) e com partes e peças de reposição não gerarem o aumento da vida útil do bem em prazo superior a um ano, sobre tais dispêndios pode ser apurado crédito de PIS/COFINS, mas como insumos, nos termos do artigo 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003; Fl. 410DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 2 - se os gastos com manutenção (serviços) e com partes e peças de reposição acarretam o aumento da vida útil do bem em prazo superior a um ano, os gastos devem ser ativados, com a possibilidade de apuração de crédito de PIS/COFINS com base nos encargos de depreciação, nos termos do artigo 3º, VI, combinado com o § 1º, III do mesmo artigo, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. Diante disso, entendo como correto o procedimento adotado pela Recorrente, devendo-se reverter as glosas. Nesse sentido, por se referir a dispêndios com bens e serviços aplicados em bens do ativo imobilizado e considerando que tais gastos ensejam aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicados, devem-se reverter as glosas dos créditos apurados com base em encargos de depreciação relativos a docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte e com inspeções técnicas, manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento, observados os demais requisitos da lei. Crédito. Aquisições de embarcações. A Fiscalização glosou créditos relativos a aquisições de embarcações pelo valor total da operação, por falta de amparo legal. O Recorrente aduz que a aquisição de embarcações para emprego em afretamentos à Petrobras é parte da atividade prevista no seu objeto social, dando direito ao crédito nos termos do art. 3º, VI, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, sendo que, no regime especial de creditamento previsto na Lei nº 11.774/2008, com a redação dada pela Lei nº 12.546/2011, ele pode aproveitar os créditos na forma nele prevista, em prazo reduzido, ao tempo em que se aplica também a empresas prestadoras de serviços. Alega, ainda, que, sendo as máquinas e os equipamentos instrumentos projetados para alcançarem um determinado objetivo, dotados de automação, que utilizam energia e empregam força para desenvolver a finalidade a que se propõem, indubitavelmente, as embarcações se enquadram nesse conceito. Aqui também, por me alinhar aos fundamentos do acórdão nº 3301-010.377, na parte relativa a tal matéria, reproduzo na sequência trechos do seu voto condutor: BENS DO ATIVO IMOBILIZADO – VALOR DE AQUISIÇÃO – LINHA 10 FICHA 06A e 16A – DACON Da análise dos registros contábeis relacionados com os navios contabilizados no ativo imobilizado, a fiscalização detectou que a Recorrente apurou créditos de PIS e COFINS sobre o valor da aquisição, quando, em seu entendimento, deveriam ser apurados Fl. 411DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 por encargos de depreciação. Trata-se dos navios Furtado, Sérgio Buarque e João Cândido. Em atendimento à fiscalização, a Recorrente apresentou explicações afirmando que o procedimento está fundamentado no artigo 1º da Lei n. 11.774/2008, o qual permite o crédito integral sobre o valor da aquisição dos ativos (e não mais pela depreciação) se adquiridos a partir de julho de 2012. O art. 1º da Lei n. 11.774/2008, com redação dada pela Lei n. 12.546/2011, estabelece: Art. 1º. As pessoas jurídicas, nas hipóteses de aquisição no mercado interno ou de importação de máquinas e equipamentos destinados à produção de bens e prestação de serviços, poderão optar pelo desconto dos créditos da Contribuição para o Programa de Integração Social/Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) de que tratam o inciso III do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o inciso III do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e o § 4º do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, da seguinte forma: [...] XII – imediatamente, no caso de aquisições ocorridas a partir de julho de 2012. § 1º Os créditos de que trata este artigo serão determinados: I – mediante a aplicação dos percentuais previstos no caput do art. 2º da Lei no 10.637, de 2002, e no caput do art. 2º da Lei no 10.833, de 2003, sobre o valor correspondente ao custo de aquisição do bem, no caso de aquisição no mercado interno; ou II – na forma prevista no § 3º do art. 15 da Lei n° 10.865, de 2004, no caso de importação. (grifei) Contudo, a fiscalização argumentou que o artigo 1º da Lei n. 11.774/2008 conferiu a possibilidade de crédito integral nas aquisições de bens do ativo apenas em relação às máquinas e equipamentos. Utilizando-se da seção XVI da TIPI, que trata da classificação fiscal das máquinas e equipamentos, sustentou que as embarcações não podem ser tratadas como tal, pois classificadas como material de transporte na seção XVII da mesma TIPI. Assim, por ser uma embarcação (veículo) e não uma máquina, tampouco um equipamento, a apuração do crédito deve ser pela via da depreciação, nos termos do artigo 3º, VI e § 1º, III, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, glosando o crédito integral realizado pela Recorrente: E aqui consideramos as normas que regem a classificação tarifária de máquinas e equipamentos, na seção XVI da TIPI, pois as embarcações diferentemente das máquinas possuem posição específica na TIPI, sendo classificadas como sendo material de transporte, seção XVII. Em consonância a interpretação acima, o ADI RFB 4, de 20/04/2015, dispõe que são admitidos créditos de PIS e COFINS, em relação aos Fl. 412DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 veículos automotores ( embarcações ) incorporados ao ativo imobilizado e destinados a prestação de serviços, tão somente com a utilização do encargo mensal de depreciação, nos termos do art. 3o. VI c/c parágrafo 1o. Inciso III, Lei 10.833/2003. Discordo da conclusão fiscal e entendo inadequada a utilização da classificação fiscal da TIPI sobre máquinas e equipamentos (seção XVI) para aplicação nos créditos do PIS e da COFINS. Tratam-se de tributos diversos, com feições, características e legislações diversas, o que já reconhecido pelo STJ, em sede de recursos repetitivos, quando tratou do conceito de insumos no REsp n. 1.221.170/PR. O conceito de insumos tratado no REsp n. 1.221.170/PR é utilizado na conjugação da interpretação do que seja máquina ou equipamento para a produção de bens ou prestação de serviços. Isso porque insumo, conceito próprio da legislação do PIS e da COFINS (e não do IPI), representa um gasto essencial para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços. Assim, o ativo que estive relacionado com esse processo produtivo também será passível de crédito. Deve-se, assim, buscar um sentido próprio na legislação do PIS e COFINS, de acordo com o seu contexto, até porque, do ponto de vista conceitual, não há como se negar que um veículo também é uma máquina ou um equipamento. O artigo 1º da Lei n. 11.774/2008 trata da possibilidade de crédito integral de PIS e COFINS sobre o valor da aquisição de máquinas e equipamentos, desde que utilizados na produção de bens ou na prestação de serviços. É essa finalidade que deve ser analisada para fins de enquadrar a embarcação (ou veículo) como máquina ou equipamento. Consta dos autos a informação de que a Recorrente é uma empresa subsidiária integral da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS, destinada ao desempenho de atividades de transporte ou ao apoio logístico. Assim, presta serviço de transporte de gás e derivados de petróleo, utilizando-se das embarcação como um dos meios para o desenvolvimento dessa atividade. Do estatuto social é possível identificar que a Recorrente tem como objeto o transporte e armazenamento de petróleo e seus derivados, biocombustíveis etc., por meio de dutos, terminais e embarcações, daí a razão de ser proprietária de navios, pois utilizadas em sua prestação de serviços: Art. 3º - A Companhia tem como objeto: I- As operações de transporte e armazenagem de graneis, petróleo e seus derivados, biocombustíveis, petroquímicos e de gás em geral, por meio de dutos, terminais, embarcações próprias ou de terceiros, e quaisquer outros modais de transporte, incluindo rodoviário, ferroviário e multimodal; II- O transporte de sinais, de dados, voz e imagem associados às suas atividades fins; Fl. 413DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 III- A construção e operação de novos dutos, terminais e embarcações, mediante associação com outras empresas, majoritária ou minoritariamente; a participação em outras sociedades controladas ou coligadas, bem como o exercício de outras atividades afins e correlatas. A embarcação, portanto, constitui equipamento para a prestação de serviços de transporte de petróleo e outros produtos, enquadrando- se no caput do artigo 1º da Lei n. 11.774/2008 por atender a natureza de ser uma máquina ou equipamento, bem como a finalidade exigida, qual seja, sua utilização na prestação de serviços. A interpretação do dispositivo deve ser mais ampla do que aquela concedida pela fiscalização, para que seja aplicado sobre os bens do ativo imobilizado que são utilizados na sua atividade produtiva, gerando receitas de PIS e COFINS, seja na produção de bens, seja na prestação de serviços. Assim, quando o artigo 1º da Lei n. 11.774/2008 trata da possibilidade de crédito integral na aquisição de máquina e equipamento destinados à produção de bens e prestação de serviços, deve-se identificar todos os equipamentos, no sentido amplo, que estejam vinculados à produção de bens ou prestação de serviços, o que certamente inclui as embarcações (veículos) analisadas no caso concreto. As glosas devem ser revertidas O desconto de crédito em relação aos encargos de depreciação de veículos encontra-se autorizado pelo inciso VI e § 1º, III, do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, verbis: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (...) §1 o Observado o disposto no §15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) (...) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; Verifica-se do dispositivo supra que a lei permite o desconto de créditos em relação aos bens incorporados ao ativo imobilizado utilizados na produção ou na prestação de serviços, que vem a ser a hipótese sob comento, pois, conforme apontado pela própria Fiscalização as embarcações adquiridas destinam-se aos serviços de afretamento prestados à Petrobras. Fl. 414DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 Nesse contexto, por se tratar de aquisição de embarcações utilizadas no processo produtivo ou na prestação de serviços, revertem-se as glosas de créditos respectivos, nos termos do art. 3º, VI, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, sendo que, no regime especial de creditamento previsto na Lei nº 11.774/2008, com a redação dada pela Lei nº 12.546/2011, os créditos podem ser aproveitados na forma nele prevista, em prazo reduzido, observados os demais requisitos da lei. Crédito. Aluguel/arrendamento de áreas, dutos e terminais. Segundo a Fiscalização, não dão direito ao desconto de crédito das contribuições os dispêndios com aluguéis/arrendamentos diversos, arrendamento de áreas e arrendamento de dutos e terminais, por não se enquadrarem nos dispositivos legais, dispositivos esses que restringem seu alcance às despesas de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa, e ao valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica (incisos IV e V do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003). O Recorrente, por seu turno, aduz que, para o cumprimento das suas atividades principais, ele celebrou com a Petrobras (proprietária) contratos de arrendamento/aluguel de dutos e terminais aquaviários, além de prédios, terrenos e bases e outros bens, tencionando o gerenciamento e operação dessas instalações localizadas em diversas regiões do Brasil, operações essas tributadas pelas contribuições. Ainda segundo ele, nos termos do art. 65 da Lei nº 9.478/1997, constitui obrigação legal da Transpetro, precisamente, operar os dutos, terminais marítimos e embarcações da Petrobras, com vistas ao transporte de petróleo e seus derivados, além de gás natural, e que, após instalados, agregam-se na condição plena de bens imóveis. No seu entendimento, para fins das contribuições não cumulativas, revela-se possível a apuração e apropriação de créditos associados tanto a despesas com o arrendamento mercantil financeiro quanto em relação ao arrendamento mercantil operacional (aluguel), indistintamente. Mais uma vez me valho do decidido no acórdão nº 3301-010.377, de cujo voto condutor extraem-se os seguintes excertos: (iii) Dutos, Terminais e Instalações - Arrendamento (locação) Foi negado o creditamento da conta aluguel de dutos e terminais (Conta 45240000), pois os contratos de arrendamento não seriam tecnicamente contratos de arrendamento mercantil, afastando a Fl. 415DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 aplicação do inciso V da Lei n° 10.833/2003, tampouco seriam prédios, para aplicação do inciso IV da mesma Lei: Art. 3 ° Do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; Sustenta a Recorrente que nas suas atividades de empresa brasileira de navegação e transporte de petróleo, como dispõe o seu Contrato Social pagou obrigações com aluguéis em relação a: - Dutos e terminais terrestres: “...o arrendamento das instalações de propriedade da PETROBRÁS S/A citadas nas cláusulas terceiras dos contratos (Cláusula Terceira - diz os nomes dos oleodutos e terminais alugados e suas respectivas siglas) e detalhadas em seus Anexos I (Anexo I - relaciona o diâmetro e a extensão de cada oleoduto alugado e o número e capacidade dos tanques e esferas que compõem os terminais, bem como suas instalações complementares como casa de amostra, casa de combate à incêndio, guarita, plataforma de carregamento etc);” - Terminais aquaviários, da PETROBRÁS: ‘...o arrendamento das instalações de propriedade da PETROBRÁS S/A citadas nas cláusulas terceiras dos contratos (Cláusula Terceira - diz o nome dos terminais alugados) e detalhadas em seus Anexos I (Anexo I - relaciona o número e capacidade dos tanques e esferas que compõem os terminais, bem como suas instalações complementares como casa de amostra, casa de combate a incêndio, guarita, píer, atracadouro etc);” A natureza de arrendamento dos contratos fora afastada pela autoridade fiscal, para entender que são aluguéis e não arrendamento. Isso porque não obstante a denominação, não se trata do arrendamento mercantil, pois os requisitos para serem considerados contraprestações de arrendamento mercantil não cumprem a Lei n° 6.099/74 e a Resolução do Conselho Monetário Nacional n° 2.309/96. Por isso, concordo que os referidos dispêndios não se subsomem a prescrição do inciso V do art. 3°, pois: a) a arrendadora não é instituição financeira (art. 1° da Resolução BACEN n° 2.309/96), nem tem como objeto principal de sua atividade a prática de operações de arrendamento mercantil; b) nos casos em que a arrendatária é subsidiária integral da outra, há impedimento de firmarem contrato de arrendamento mercantil entre si (art. 2° da Lei n° 6.099/74 c/c art. 28 da Resolução BACEN n° 2.309/96); Fl. 416DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 c) a TRANSPETRO é obrigada a devolver os bens arrendados e não se configura a possibilidade de exercer o seu direito de compra do bens arrendados, contrariando o art. 5°, alíneas "c" e "d" da Lei n° 6.099/74 e art. 7°, inc V, VI e VII da Resolução BACEN n° 2.309/96; d) não se caracterizam como de arrendamento mercantil as operações que se realizarem em desacordo com as disposições normativas (artigo 33, a Resolução BACEN n° 2.309/96). Não se trata, portanto, de arrendamento do tipo mercantil, mas de outro tipo de arrendamento (prédios, terrenos, bases, dutos de transportes e terminais). Todavia, é incontroverso que os contratos são de aluguel e não de arrendamento. Se os contratos tem a natureza de aluguel, independentemente da denominação de arrendamento, basta que se analise a aplicabilidade do inciso IV da Lei n° 10.833/2003. Em reforço de argumentação, a Recorrente aduz que numa conceituação mais ampla, tais despesas (aluguel) geram direito ao creditamento da contribuição, com base no art. 3°, IV da Lei n° 10.833/2003. A interpretação dada pela autoridade de origem e pela DRJ foi no sentido de que o direito à apuração de créditos de COFINS não cumulativa só alcança as despesas de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos utilizados nas atividades da empresa, não alcançando dutos, terminais, instalações. Entendo que o creditamento é sim permitido com supedâneo nesse dispositivo. Explico. (i) O objeto social da Transpetro é: Art. 3°. A Companhia tem como objeto: I- As operações de transporte e armazenagem de graneis, petróleo e seus derivados, biocombustíveis, petroquímicos e de gás em geral, por meio de dutos, terminais, embarcações próprias ou de terceiros, e quaisquer outros modais de transporte, incluindo rodoviário, ferroviário e multimodal; II- O transporte de sinais, de dados, voz e imagem associados às suas atividades fins; III- A construção e operação de novos dutos, terminais e embarcações, mediante associação com outras empresas, majoritária ou minoritariamente,· a participação em outras sociedades controladas ou coligadas, bem como o exercício de outras atividades afins e correlatas. § 1 °- As atividades econômicas decorrentes de seu objeto social serão desenvolvidas pela Companhia em caráter de livre competição com outras empresas, obedecendo estritamente às condições de mercado. § 2 º- A Companhia exercerá as atividades vinculadas ao seu objeto social por meios próprios ou de terceiros." (ii) Não há como realizar transportes de petróleo ou gás natural e seus derivados sem o uso de embarcações, portos, terminais, dutos e equivalentes, integrados. Fl. 417DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 (iii) Para o cumprimento da atividade de transporte do petróleo, a TRANSPETRO celebra com a PETROBRÁS os referidos contratos para a utilização de dutos e terminais terrestres e aquaviários, que são indissociáveis dos prédios, terrenos e bases. Dito de outra forma, os contratos contemplam também o uso de instalações, ou seja, prédios, depósitos, casas de bombas, casas de controle, prédios administrativos, guaritas, terrenos e outros. Configurada a natureza jurídica de prédio, dentro do conceito dado pelo direito privado. (iv) Nos termos do art. 79 do Código Civil, compõe o conceito de edificação todos os bens incorporados ao solo e subsolo. Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. (v) O gerenciamento das operações e a manutenção do conjunto prédios, terrenos, duto e terminais é de responsabilidade da própria TRANSPETRO em todas as regiões do Brasil. (vi) Os terminais e dutos são instalações, nos termos da Portaria ANP n° 170. Dutos são instalações fixas de tubos de transporte de petróleo e derivados, que movimentam líquidos ou gases, "conduto fechado destinado ao transporte ou transferência de petróleo, seus derivados ou gás natural" (Art. 1º, Portaria ANP 125/2002), e terminal são instalações fixas de armazenamento de produtos relacionados ao petróleo, de chegam e de onde partem os dutos de transporte, estando todos dutos e terminais presos ao solo, e somente nessa condição podem ser utilizados. (vii) Os terminais e dutos compõem o ativo imobilizado da Petrobrás, que os aluga à Transpetro. Então, independentemente da qualificação dos dutos e terminais como prédios ou equipamentos, ambos estão dentro do escopo do art.3º, IV da Lei n° 10.833/2003. As glosas devem ser revertidas Diante do exposto, revertem-se as glosas de créditos relativas a arrendamento/aluguel de dutos e terminais aquaviários, além de prédios, bases e outros bens utilizados nas atividades da empresa, observados os demais requisitos da lei. Decadência. O Recorrente alega a ocorrência de decadência em relação a eventual cobrança da contribuição referente ao período de apuração de maio de 2013. Contudo, diante do contido no § 5º do art. 74 da Lei nº 9.430/1996 1 , com a apresentação da declaração de compensação 1 Art. 74 (...) § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. Fl. 418DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 em 26/12/2013, relativa à contribuição devida em maio do mesmo ano, a Fiscalização deveria apreciar o pleito em até 26/12/2018, o que efetivamente veio a se dar em 12/11/2018, dentro, portanto do referido prazo. Além disso, nos termos do § 6º do mesmo artigo legal, “[a] declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados”, situação em que não há que se falar em decadência de eventual cobrança de crédito tributário já devidamente constituído pelo próprio sujeito passivo. Some-se a isso o disposto na súmula CARF nº 159, segundo a qual “[não] é necessária a realização de lançamento para glosa de ressarcimento de PIS/Pasep e Cofins não cumulativos, ainda que os ajustes se verifiquem na base de cálculo das contribuições”, pelo que se conclui que, mesmo havendo alterações nas bases de cálculo das contribuições objeto de pedido de ressarcimento, ainda assim não se exige o lançamento de ofício. Não se pode perder de vista que o presente processo originara-se de alegado recolhimento a maior da contribuição devida em maio de 2013, em relação ao qual se pretendeu o ressarcimento para fins de compensação, não se tratando, por conseguinte, de fatos tributáveis passíveis de lançamento de ofício, pois que referente, originariamente, a crédito tributário devidamente extinto pela via do pagamento. Pode ser que o Recorrente tenha feito referência à decadência de forma equivocada, pretendendo, em verdade, o reconhecimento da prescrição, dado tratar-se de crédito tributário já constituído; no entanto, nos termos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN), a exigibilidade do crédito tributário fica suspensa com a apresentação de reclamações ou recursos no bojo do processo administrativo fiscal. Nesse sentido, nega-se provimento a essa parte do recurso. Diante do exposto, vota-se por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, no sentido de reverter as glosas de crédito, observados os demais requisitos da lei, relativamente aos seguintes itens: a) depreciação/amortização de gastos com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte e com inspeções técnicas, manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento; b) aquisições de embarcações; Fl. 419DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-009.953 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720985/2018-39 c) aluguéis/arrendamentos de dutos, terminais aquaviários, prédios, bases e outros bens do ativo imobilizado utilizados nas atividades da empresa. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reverter as glosas de crédito, observados os demais requisitos da lei, relativamente aos seguintes itens: (i) depreciação/amortização de gastos com docagem de navios e embarcações operados pelo contribuinte e com inspeções técnicas, manutenção e reabilitação de tanques de armazenamento, (ii) aquisições de embarcações e (iii) aluguéis/arrendamentos de dutos, terminais aquaviários, prédios, bases e outros bens do ativo imobilizado utilizados nas atividades da empresa. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 420DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12585.000074/2011-62
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 15 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Mar 18 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 PEDIDO RESSARCIMENTO. CRÉDITO DE PIS/PASEP E COFINS INCIDENTES SOBRE PRODUTOS SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. COMERCIANTE REVENDEDOR. INDEFERIMENTO. No regime monofásico de tributação não há previsão de ressarcimento de tributos pagos na fase anterior da cadeia de comercialização, haja vista que a incidência efetiva - se uma única vez, sem previsão de fato gerador futuro e presumido, como ocorre no regime de substituição tributária para frente. Após a vigência do regime monofásico de incidência, não há previsão legal para o pedido de ressarcimento da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidente sobre a venda de automóveis e autopeças para o comerciante atacadista ou varejista.
Numero da decisão: 3302-012.715
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.709, de 15 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 12585.000066/2011-16, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Vinicius Guimarães – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimarães (Presidente em exercício), Jorge Lima Abud, José Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Walker Araujo. Ausente a Conselheira Larissa Nunes Girard, o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído pelo Conselheiro Vinicius Guimarães.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 PEDIDO RESSARCIMENTO. CRÉDITO DE PIS/PASEP E COFINS INCIDENTES SOBRE PRODUTOS SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. COMERCIANTE REVENDEDOR. INDEFERIMENTO. No regime monofásico de tributação não há previsão de ressarcimento de tributos pagos na fase anterior da cadeia de comercialização, haja vista que a incidência efetiva - se uma única vez, sem previsão de fato gerador futuro e presumido, como ocorre no regime de substituição tributária para frente. Após a vigência do regime monofásico de incidência, não há previsão legal para o pedido de ressarcimento da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidente sobre a venda de automóveis e autopeças para o comerciante atacadista ou varejista.

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CRÉDITO DE PIS/PASEP E COFINS INCIDENTES SOBRE PRODUTOS SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. COMERCIANTE REVENDEDOR. INDEFERIMENTO. No regime monofásico de tributação não há previsão de ressarcimento de tributos pagos na fase anterior da cadeia de comercialização, haja vista que a incidência efetiva - se uma única vez, sem previsão de fato gerador futuro e presumido, como ocorre no regime de substituição tributária para frente. Após a vigência do regime monofásico de incidência, não há previsão legal para o pedido de ressarcimento da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidente sobre a venda de automóveis e autopeças para o comerciante atacadista ou varejista. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.709, de 15 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 12585.000066/2011-16, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Vinicius Guimarães – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimarães (Presidente em exercício), Jorge Lima Abud, José Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Walker Araujo. Ausente a Conselheira Larissa Nunes Girard, o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído pelo Conselheiro Vinicius Guimarães. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 58 5. 00 00 74 /2 01 1- 62 Fl. 161DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.715 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000074/2011-62 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, para manter o despacho decisório que indeferiu o pedido de ressarcimento do crédito apurado pela Recorrente, sendo que no regime monofásico de tributação não há previsão de ressarcimento de tributos pagos na fase anterior da cadeia de comercialização, haja vista que a incidência efetiva-se uma única vez, sem previsão de fato gerador futuro e presumido, como ocorre no regime de substituição tributária para frente. Reproduzindo suas razões de defesa, a Recorrente, em síntese apertada, alega que não há vedação para tomada de créditos nas operações sujeitas a tributação monofásica, posto que é intrínseco à não-cumulativa o creditamento nos termos do artigo 17 da Lei nº 11.033/04. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Inicialmente insta tecer que a Contribuinte é revendedora de veículos e autopeças, bem como presta serviços de garantia e assistência técnica ujeitas à incidência monofásica, e incide, portanto, na vedação contida no art. 3º, I, b c/c o art. 2º, § 1º, III e IV das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, que impedem a apuração de créditos na aquisição, para revenda, das máquinas, veículos e autopeças especificadas na Lei nº 10.485, de 2002. A despeito da vedação supracitada, a Recorrente apura créditos calculados sobre máquinas, veículos e autopeças tendo em vista a disposição contida no artigo 17 da Lei nº 11.033, de 2004, que autoriza a manutenção dos créditos vinculados às vendas com suspensão, isenção, alíquota zero e não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. A par da tributação concentrada, estipulada aos fabricantes e importadores de veículos e autopeças, o § 2º do artigo 3º da Lei nº 10.485, de 2002, atribui a incidência de alíquota zero para a receita de venda dos mesmos veículos e autopeças, quando apurada por comerciantes atacadistas e varejistas. “Art.3º ... § 2º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista, com a venda dos produtos de que trata: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) I o caput deste artigo; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II o caput do art. 1o desta Lei, exceto quando auferida pelas pessoas jurídicas a que se refere o art. 17, § 5o, da Medida Provisória no 2.18949, de 23 de agosto de 2001.” (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) (g.n.)” Fl. 162DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.715 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000074/2011-62 15. Em suma, para as máquinas, veículos e autopeças relacionados na Lei nº 10.485, de 2002, vigora o regime de incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, com concentração da tributação nos respectivos fabricantes e importadores dessas mercadorias e com incidência de alíquota zero para as receitas apuradas, por comerciantes atacadistas e varejistas, com as vendas das mesmas. (...) Dentre as hipóteses para as quais há vedação legal expressa para a apuração de créditos, estão as citadas no § 1º do artigo 2º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, que incluem, nos seus incisos III e IV, quando adquiridos para revenda, as máquinas, veículos e autopeças supracitados. “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) b) nos §§ 1o e 1oA do art. 2o desta Lei; (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008)” (g.n.) Art. 2°, § 1o (...) III no art. 1o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) IV no inciso II do art. 3o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas, para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, das autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)” (g.n.) (...) Nesse sentido, não ensejam apuração de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, as aquisições, para a revenda, de máquinas e veículos classificados nos códigos da TIPI supracitados e de autopeças relacionadas nos Anexos I e II da Lei nº 10.485, de 2002. Quanto a alegação da Recorrente de que existiria norma que possibilitaria a constituição dos créditos glosados está fundamentada, como bem disse a decisão recorrida, em uma interpretação equivocada do art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004: Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Esse artigo apenas afirma que podem ser mantidos os créditos porventura existentes vinculados a operações com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência. No presente caso não existe crédito a ser mantido, pouco importando, pois, que a operação de venda da contribuinte tenha sido com alíquota zero. E o crédito não existe porque, como também deixa claro o Despacho Decisório, há vedação legal para a sua apuração no caso de veículos e autopeças submetidos à sistemática monofásica: Lei nº 10.637, de 2002: Art. 2º Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar- seá, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos). § 1º Excetua-se do disposto no caput a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) Fl. 163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.715 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000074/2011-62 III no art. 1º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) IV no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas, para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, das autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) b) no § 1º do art. 2º desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) [destaques acrescidos] Lei nº 10.833, de 2003: Art. 2º Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). § 1º Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) III no art. 1º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) IV no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas, para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, das autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) b) no § 1º do art. 2º desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) [destaques acrescidos] Assim, em virtude da vedação determinada pelo art. 3º, inciso I, alínea b, da Lei nº 10.637, de 2002, e pelo art. 3º, inciso I, alínea b, da Lei nº 10.833, de 2003, a Recorrente não podia apurar nenhum crédito decorrente da aquisição de veículos e autopeças submetidos à sistemática monofásica e, portanto, não há sentido em invocar a permissão do art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, já que não há crédito a ser mantido. No mesmo sentido são as decisões proferidas nos acórdãos nº 3302-005.447 e 3302- 008.314, envolvendo o crédito nas aquisições de produtos sujeitos ao regime de tributação monofásica: COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE PIS/PASEP INCIDENTE SOBRE PRODUTOS SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. COMERCIANTE REVENDEDOR. VEDAÇÃO EXPRESSA. INDEFERIMENTO. Há vedação Fl. 164DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.715 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000074/2011-62 legal expressa ao creditamento das contribuições ao PIS e a COFINS sobre a compra de veículos automotores para revenda, nos termos do art. 3º, inciso I, alínea “b”, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, não se podendo reconhecer credito que afronte tal vedação. *** PEDIDO RESSARCIMENTO. CRÉDITO DE PIS/PASEP E COFINS INCIDENTES SOBRE PRODUTOS SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. COMERCIANTE REVENDEDOR. INDEFERIMENTO. No regime monofásico de tributação não há previsão de ressarcimento de tributos pagos na fase anterior da cadeia de comercialização, haja vista que a incidência efetiva - se uma única vez, sem previsão de fato gerador futuro e presumido, como ocorre no regime de substituição tributária para frente. Após a vigência do regime monofásico de incidência, não há previsão legal para o pedido de ressarcimento da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidente sobre a venda de automóveis e autopeças para o comerciante atacadista ou varejista. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Vinicius Guimarães – Presidente Redator Fl. 165DF CARF MF Documento nato-digital

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9549451 #
Numero do processo: 10805.722537/2015-15
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 GLOSA DE DESPESAS. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. IMPOSSIBILIDADE. Não encontra respaldo na legislação a tese de que, em qualquer circunstância, deve ser considerada “real investidora” a pessoa jurídica do grupo de quem se originaram os recursos financeiros utilizados na aquisição. Não havendo norma dispondo de forma diferente, é de se considerar como “real adquirente”, em um negócio de compra e venda, a pessoa que recebe o bem em troca do pagamento do preço. A requalificação dos negócios jurídicos sem vícios ou patologias, exclusivamente sob acusação de “planejamento abusivo”, baseada em ausência “razões não tributárias” para a escolha de uma estrutura em lugar de outra que resultaria em maior tributação, não encontra respaldo quer na base legal indicada no auto de infração em questão, quer no próprio ordenamento jurídico tributário brasileiro atualmente em vigor.
Numero da decisão: 9101-006.287
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial e, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Especial, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, e, por fundamentos distintos, o conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. O conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto votou pelas conclusões da divergência. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Ausente o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 GLOSA DE DESPESAS. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. IMPOSSIBILIDADE. Não encontra respaldo na legislação a tese de que, em qualquer circunstância, deve ser considerada “real investidora” a pessoa jurídica do grupo de quem se originaram os recursos financeiros utilizados na aquisição. Não havendo norma dispondo de forma diferente, é de se considerar como “real adquirente”, em um negócio de compra e venda, a pessoa que recebe o bem em troca do pagamento do preço. A requalificação dos negócios jurídicos sem vícios ou patologias, exclusivamente sob acusação de “planejamento abusivo”, baseada em ausência “razões não tributárias” para a escolha de uma estrutura em lugar de outra que resultaria em maior tributação, não encontra respaldo quer na base legal indicada no auto de infração em questão, quer no próprio ordenamento jurídico tributário brasileiro atualmente em vigor.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial e, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Especial, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, e, por fundamentos distintos, o conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. O conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto votou pelas conclusões da divergência. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Ausente o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 GLOSA DE DESPESAS. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. IMPOSSIBILIDADE. Não encontra respaldo na legislação a tese de que, em qualquer circunstância, deve ser considerada “real investidora” a pessoa jurídica do grupo de quem se originaram os recursos financeiros utilizados na aquisição. Não havendo norma dispondo de forma diferente, é de se considerar como “real adquirente”, em um negócio de compra e venda, a pessoa que recebe o bem em troca do pagamento do preço. A requalificação dos negócios jurídicos sem vícios ou patologias, exclusivamente sob acusação de “planejamento abusivo”, baseada em ausência “razões não tributárias” para a escolha de uma estrutura em lugar de outra que resultaria em maior tributação, não encontra respaldo quer na base legal indicada no auto de infração em questão, quer no próprio ordenamento jurídico tributário brasileiro atualmente em vigor. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial e, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Especial, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, e, por fundamentos distintos, o conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. O conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto votou pelas conclusões da divergência. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 5. 72 25 37 /2 01 5- 15 Fl. 2118DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Ausente o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pelo sujeito passivo em face do acórdão 1201-002.670, de 21 de novembro de 2018, assim ementado de decidido: Acórdão recorrido 1201-002.670 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 ÁGIO; AQUISIÇÃO COM RECURSOS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. A autorização de dedução das despesas de amortização do ágio, no art. 386 do RIR, de 1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição; não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real transferiu recursos a "empresa veículo" com a específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em outras empresas e se a "confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve as pessoas jurídicas que efetivamente desembolsaram os valores que propiciaram o surgimento dos ágios, ainda que as operações que os originaram tenham sido celebradas entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço. RECOMPOSIÇÃO DO LUCRO REAL. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL. Cabe a compensação de prejuízo fiscal de períodos anteriores, em face da recomposição do lucro real apurado em procedimento de fiscalização, limitado a 30%, mormente quando o contribuinte já havia pleiteado sua compensação com o lucro real declarado. Fl. 2119DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Sendo a tributação decorrente dos mesmos fatos, aplica-se à CSLL o quanto decidido em relação ao IRPJ. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. A multa de ofício é parte integrante da obrigação ou crédito tributário e, quando não extinta na data de seu vencimento, está sujeita à incidência de juros. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora. Vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Bárbara Santos Guedes, Rafael Gasparello Lima e Gisele Barra Bossa que davam provimento ao recurso; e, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto da relatora. O despacho de admissibilidade resume o auto de infração e a questão admitida para recurso especial, nos seguintes termos: 3 Análise da Divergência Divergência: indedutibilidade do ágio – empresa-veículo – ausência de confusão patrimonial entre investidora original e investida Trata o processo de autos de infração relativos aos anos-calendário 2011, 2012 e 2013, exigem IRPJ e CSLL em decorrência das seguintes infrações: (a.1) glosa de amortização de ágio indedutível, fatos geradores em 31/12/2012 e 31/12/2013; (a.2) glosa de exclusão indevida relativa ao ágio da empresa Mandala, fato gerador em 31/12/2011. Em relação aos anos-calendário 2011 e 2012, a autuação reduziu os valores de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL. Foi aplicada multa de ofício de 75%. A autuação decorre de glosa da amortização de ágio em operação de incorporação, pela Recorrente, da empresa Mandala Empreendimentos e Participações S/A, criada pela Companhia Brasileira de Distribuição CBD, em 30/10/2008. A Mandala teve seu capital aumentado com recursos da CBD em 06/07/2009 e 30/10/2009. A Mandala, subsidiária da CBD, adquiriu de terceiros, em 08/06/2009, o controle acionário da Recorrente (70,2421% do capital), pagando R$ 824.521,960,00. Em seguida realizou Oferta Pública de Ações OPA de tag along, para adquirir ações dos minoritários, passando a deter 95,46% do capital da Recorrente. Nestas operações de aquisição pagou (parte à vista, parte a prazo, parte em ações da CBD) o total de R$ 1.125.000,00, valor no qual se inclui ágio de R$ 759.000,00. Em 22/12/2009, a Recorrente incorporou a Mandala e passou a amortizar o ágio a partir de 03/2011. A auditoria considerou que houve planejamento fiscal abusivo em razão da utilização da Mandala como empresa veículo, unicamente para fazer com que o numerário transitasse virtualmente entre a Recorrente e a CDB. A DRJ exonerou parte do lançamento em razão de ter promovido a compensação de ofício de saldo de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL. Fl. 2120DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 Ao apreciar o Recurso Voluntário (já que ao Recurso de Ofício foi negado provimento), a relatora do voto condutor concordou com a acusação fiscal e fundamentou a manutenção do lançamento com apoio e transcrição de outros julgados do CARF que tratariam de casos semelhantes. E concluiu: 34. Esta relatora entende que a situação nos presentes autos se amolda às dos Acórdãos contrários à amortização. 35. No presente caso, não havia interesse em a CBD incorporar a Recorrente após a aquisição do seu controle acionário; assim, criou a Mandala, que serviu a este objetivo. 36. A empresa que acreditou na mais-valia e investiu os recursos foi a CBD, mas a "confusão patrimonial" com a incorporação, não se deu entre esta e a Recorrente. O primeiro paradigma indicado para o tema recebeu a seguinte ementa: Acórdão nº 1302-003.434 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2012, 2013 UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. A utilização de empresa veículo que viabilize o aproveitamento do ágio, por si só, não desfigura a operação e invalida a dedução do ágio, se ausentes a simulação, dolo ou fraude. TRIBUTAÇÃO REFLEXA Sendo a tributação decorrente dos mesmos fatos e inexistindo razões que ensejem tratamento diverso, aplica-se à CSLL o quanto decidido em relação ao IRPJ Este aresto também tratou de lançamento de IRPJ e CSLL dos anos-calendário 2012 e 2013, em decorrência de glosa de despesas incorridas com a amortização de ágio, que se resume pela aquisição da empresa nacional Expresso Mercúrio S/A por uma Holding, denominada TNT Participações Two Ltda., qualificada pela Fiscalização como "empresa de passagem", e a posterior incorporação (reversa) desta última que ao fim gerou o ágio cuja amortização fora autuada no feito. Basicamente, o grupo internacional TNT Spain, adquiriu a Holding TNT Two em 07/12/2006 e, num curto espaço de tempo (em 08/01/2007), aumentou o seu capital social (originariamente fixado em R$ 100,00), integralizando-o, na mesma data, mediante remessa de R$ 390.000.100,00 ao Brasil. Também em 08 de janeiro de 2007, os acionistas da empresa Expresso Mercúrio pactuaram com a TNT Two um Contrato de Compra de Ações, cujo valor estabelecido foi de R$ 434.686.495,00, a partir de laudo lavrado pelo Banco ABN AMRO, elaborado em 18 de janeiro de 2007, com data base de 31/12/2006. Finalmente, em 30/03/2007, houve a incorporação reversa da TNT Two, pela Mercúrio, lastreada em Laudo Técnico da KPMG, em que o PL da incorporada foi avaliado em R$ 384.692.915,41, com data base de 28/02/2007. Tal qual no acórdão recorrido, aqui também o cerne fático da glosa está na aquisição da Expresso Mercúrio por uma holding utilizada exclusivamente para a concretização da operação e não diretamente pela empresa TNT Spain ou por outra empresa nacional havida pelo grupo TNT no Brasil. A Fiscalização não teria identificado substância Fl. 2121DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 econômica na interposição, no negócio, da TNT Two, além de sustentar a inocorrência da necessária confusão patrimonial entre a real adquirente e a investida. Todavia, aqui as operações foram qualificadas pela auditoria como simuladas, porque ausente o intento negocial, e foi aplicada a multa qualificada. O voto proferido neste paradigma, preliminarmente, declarou a nulidade parcial do lançamento e desonerar a qualificação da multa, “...porque não houve a descrição, como dito pelo recorrente, de qualquer fundamentação fática à justifica-la.” Quanto ao mérito, o relator delineou o cerne do litígio à artificialidade da operação, sustentada pela auditoria, representada pelo uso da TNT Two, como empresa veículo. E, também tomando por fundamento as razões de decidir de outro julgado de sua mesma relatoria, ressaltou que não haveria impedimento legal, tampouco se poderia qualificar uma operação de reorganização societária que se utilizasse de empresa de passagem, por tão só esse fato, de inválida, para o fim de glosar despesas com ágio. Note-se: Venia concessa, na minha opinião e com o devido respeito aos que dela divergem, a criação de uma empresa de passagem para a aquisição, por empresas estrangeiras, de investimento lotado em território nacional está adstrita à liberdade de reorganização empresarial, embasada, inclusive, na garantia constitucional posta no art. 170 da CF88. Dizer-se, neste particular, que determinadas companhias estrangeiras estão obrigadas à efetuar a compra de ativos instalados no Brasil de forma direta e sem interposição de qualquer outra entidade, revela, insisto, na minha visão, pretensão de pautar a estrutura societária e institucional de entes privados. Da mesma forma, a acusação de que a empresa espanhola poderia ter se utilizado de uma holding pré-existente (TNT Express) para viabilizar a concentração de seus investimentos revela apenas a insatisfação da fiscalização quanto aos ganhos observados pela recorrente (parciais, diga-se, já que, reprise-se, houve ganho de capital tributável), já que, se assim o tivesse procedido, ainda se observaria no caso a formação de um ágio amortizável (...) [...] Vale o destaque, o simples fato de se atestar o uso de uma empresa veículo, não é, per se, suficiente para retirar dos negócios pactuados, sob a ótica fiscal, a necessária substância econômica dos negócios, mormente quando, as próprias "normas" (entenda-se "orientações") contábeis usualmente invocadas para considerar inválidas determinadas operações societárias, admitem, de forma explícita, o uso de empresas veículos na combinação de negócios. É o que se infere do item 27 do CPC 15, cujo teor reproduzo a seguir (...) Este paradigma logra caracterizar a divergência suscitada pois, debruçando-se sobre fatos extremamente semelhantes, conferiu interpretação diversa daquela sustentada no acórdão recorrido. Com efeito, ambos os casos envolveram grupos internacionais que, mediante aporte de recursos em holding nacionais, consideradas de passagem, e que foram utilizadas para adquirir participação societária em outra empresa, com ágio, para serem extintas, na sequência, em incorporação reversa, possibilitando a amortização do ágio. Conquanto o voto proferido no acórdão recorrido tenha considerado esse tipo de operação desprovida de propósito negocial e indedutível o ágio, o voto do paradigma entendeu válido esse mesmo tipo de operação, e dedutível o ágio. Fl. 2122DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 O paradigma seguinte encontra-se assim ementado: Acórdão nº 1301-003.937 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 FRAUDE. NÃO CONFIGURADA. Não há que se entender que ocorre fraude à lei, quando inexiste vedação em lei quanto aos procedimentos adotados pelo Contribuinte. Eventual erro de interpretação de lei não deve ser confundido com fraude à lei. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. APURAÇÃO DO LUCRO REAL ANUAL. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO DE ESTIMATIVAS. APLICABILIDADE DO ART. 150, §4º, DO CTN. A sistemática de lançamento por homologação exige o pagamento antecipado do tributo, de modo a incidir a contagem do prazo decadencial a partir do fato gerador, conforme preceitua o §4ª do artigo 150 do Código Tributário Nacional, bem assim a inocorrência das hipóteses de dolo, fraude ou simulação. No caso concreto, havendo provas de pagamento de estimativas mensais de CSLL e IRPJ, a contagem do prazo decadencial deve ser feita a partir da data da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. Assim, os valores dos lançamentos de ofício relativos ao ano-calendário de 2006, alcançados pela decadência, devem ser excluídos do valor total lançado. DECADÊNCIA. ÁGIO. INÍCIO DA CONTAGEM. EFETIVA DEDUÇÃO DAS DESPESAS PELO CONTRIBUINTE. SÚMULA CARF 116. O registro contábil do ágio não é fato gerador de tributo nem há, aí, lançamento. O prazo decadencial para a lavratura de auto de infração para a glosa de despesas de amortização de ágio tem início com a efetiva dedução de tais despesas pelo contribuinte. Não ocorrência de decadência no caso concreto. Súmula CARF n. 116: "Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança." IRPJ. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE AGIO. ARTIGOS 7º E 8º DA LEI N. 9.532/97. A reorganização empresarial, sob amparo dos artigos 7o e o da Lei no 9. 97, mediante a utilização de empresa veiculo, desde que dessa utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio, não pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco. IRPJ. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE AGIO. EMPRESA VEÍCULO. PROPÓSITO NEGOCIAL. EXISTÊNCIA Há propósito negocial, quando demonstrado que criação de uma "Conta Garantia", destinada a garantir obrigações de indenização posteriormente devidas pelos vendedores, em virtude de "prejuízos, passivos, reclamações, danos ou gastos" que não estejam refletidas nas demonstrações financeiras da sociedade-investida. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Fl. 2123DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 Ano-calendário: 2009 AUTUAÇÃO REFLEXA: CSLL. A decisão prolatada no lançamento matriz estende-se ao lançamento decorrente, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. A solidariedade tributária referida no artigo 124, inciso I do CTN é atribuída às pessoas, seja física ou jurídica, que tenham interesse comum na realização do fato gerador da obrigação tributária, pois possui uma dimensão jurídica própria, e não um significado meramente econômico. No caso, não configurado tal interesse, deve ser afastada a responsabilidade da coobrigada Siemens Ltda, por interesse comum. Neste aresto discutiu-se a operação de compra de participação societária da empresa IRIEL Industria e Comércio de Sistemas Elétricos Ltda pelo grupo SIEMENS com a posterior realização de operação de incorporação societária. O valor pela aquisição da participação ensejou a apuração de ágio, que foi glosado pela fiscalização, e resultou em exigências de IRPJ e CSLL e de multa qualificada (150%), nos anos-calendário de 2006, 2007 e 2008. As operações podem ser assim resumidas: (i) Os vendedores, pessoas físicas, alocaram recursos na empresa JANDA que, posteriormente, mudou a denominação para IRIEL Industria e Comércio de Sistemas Elétricos Ltda (investida). (ii) SIEMENS Ltda e SIEMENS Serviços Técnicos Ltda, subsidiárias da SIEMENS Alemanha, constituem a sociedade S.I. Ind. e Com. de Sistemas Elétricos ("S.I.") e, ato contínuo, nela integralizam o valor de R$ 43.734.000,00 a título de capital social. (iii) A S.I. (investidora) adquire a participação societária da IRIEL Industria e Comércio de Sistemas Elétricos Ltda (investida), com ágio. (iv) S.I. incorpora a sociedade IRIEL Industria e Comércio de Sistemas Elétricos Ltda, alterando, na seqüência, a sua denominação societária para assumir o nome da incorporada, e passa a amortizar tributariamente o ágio registrado em sua contabilidade, na razão de 1/60. Para a fiscalização, a SIEMENS Ltda teria sido aquela que efetivamente negociou a aquisição da IRIEL e suportou ônus financeiro. A S.I., por outro lado, teria, tão- somente, "formalizado" a operação. Além disso toda a operação teria sido estruturada visando, unicamente, ao propósito de amortizar tributariamente o ágio registrado. Assim, a constituição da S.I. e a cessão a ela da posição de compradora seria desprovida de qualquer propósito negocial. Por fim, pesou a inexistência de atividade operacional da S.I. que, segundo a fiscalização, figurou "com finalidade única e precípua de ser "veículo". Ao apreciar o litígio, o colegiado do CARF primeiramente analisou a procedência da qualificação da multa, considerando que a auditoria não se desincumbiu de seu ônus de provar o dolo específico, para evidenciar, de forma inequívoca que houve, de fato, a intenção de se praticar a sonegação, a fraude ou o conluio. Quanto ao mérito, também circunscreveu a causa da indedutibilidade do ágio ao fato de a fiscalização não ter admitido a utilização de empresa veículo, pois não teriam sido questionados os demais elementos da operação, como o fato de o negócio ter sido entabulado entre partes não dependentes e ter havido efetivo pagamento. E sobre tal Fl. 2124DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 questão litigiosa, deixou claro que não haveria impedimento ou ilegalidade na utilização de empresa-veiculo, exceto em casos em que fique comprovado o dolo ou a fraude: Ora, salvo hipótese de fraude, que não é o caso dos autos, a utilização de "empresa-veículo" não gera qualquer efeito tributário, isto é, não altera o potencial de amortização deste em caso de posterior operação de fusão, incorporação ou cisão que ocasione o encontro patrimonial requerido pelo legislador. Por isso, correto afirmar que tais operações são neutras, não alterando a esfera de direitos dos contribuintes ou do fisco no que concerne a efetiva amortização do ágio. [...] Portanto, operações como as ora submetidas a julgamento nada têm de planejamento ilícito ou inoponível ao fisco, são, ao contrário, atuações induzidas, inclusive, pelo Poder Público. Entendeu que, no caso, a constituição da S.I. teve um firme propósito negocial, explicando seu ponto de vista e considerou dedutível o ágio. A comparação entre este paradigma e o aresto recorrido também demonstra a divergência jurisprudencial entre as teses adotadas nestes julgados, em relação à possibilidade de se admitir como dedutíveis parcelas de amortização de ágio em operações de aquisição de participação societária entre partes não relacionadas, em que o pagamento da mais valia não foi questionado, mas apenas a constituição de empresas- veículos que foram interpostas em etapas das operações. Para o acórdão recorrido a constituição e utilização de empresa-veículo torna inválido o aproveitamento do ágio, por retirar o propósito negocial da operação, enquanto que para o aresto paradigma não invalida o aproveitamento do ágio. Caracteriza a divergência, deve ser dado seguimento ao Recurso Especial. Oportuno observar que o sujeito passivo primeiramente apresentou embargos de declaração, os quais foram rejeitados por despacho. O despacho que rejeitou os embargos analisou a primeira alegação de omissão (“Omissão acerca da real operação de aquisição da embargante pela MANDALA”), tendo concluído que “Ao contrário do alegado pela embargante, o Acórdão nº 1201-002.670 não se omitiu a respeito do fato de que os recursos utilizados pela empresa MANDALA na aquisição das ações da GLOBEX (denominação adotada à época pela contribuinte) foram antes formalmente recebidos da CBD, por meio de operações de aumento de capital social.” E continuou: Não existe dúvida de que o acórdão embargado reconheceu a transferência formal dos recursos financeiros, da CBD à MANDALA, por meio de operações de aumento de capital social, antes da realização dos pagamentos relativos à aquisição das ações da embargante VIA VAREJO (à época denominada GLOBEX). O acórdão é explícito ao reconhecer que, formalmente, os recursos utilizados na compra das ações saíram do patrimônio da MANDALA. Ocorre que a decisão considerou que tal formalidade não altera o fato de que a real adquirente das ações da VIA VAREJO foi a CBD, que transferiu os recursos à recém- criada MANDALA com a finalidade específica de que fossem usados na aquisição da participação societária com ágio. Quanto à segunda alegação de omissão (“Omissão acerca da existência de propósito negocial – acordo entre CASAS BAHIA e MANDALA – inexistência de simulação – Fl. 2125DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 aplicada multa de 75%”), o despacho observou que “O acórdão embargado abordou, sim, as explicações apresentadas pela contribuinte a respeito do propósito negocial das operações societárias examinadas nos presentes autos.” Após, indicou respectivos trechos da decisão recorrida. Por fim, sobre a alegação de omissão quanto à ausência de regulamentação do parágrafo único do artigo 116 do CTN, o despacho observou “A decisão não pretendeu, em momento algum, descaracterizar ou desconsiderar os negócios jurídicos praticados pela contribuinte e pelas demais empresas pertencentes a seu grupo econômico. Ela simplesmente concluiu que a situação societária final, arquitetada pelos controladores da contribuinte, não se subsumia à hipótese requerida pelo art. 386 do RIR/1999.” O tema admitido para recurso especial do sujeito passivo foi assim resumido pelo despacho de admissibilidade: Impossibilidade de aproveitamento tributário do ágio quando a real investidora transferiu recursos a “empresa veículo” com a específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária e se a “confusão patrimonial”, exigida pelo artigo 386, RIR/99, não envolveu as pessoas jurídicas que efetivamente desembolsaram os valores que propiciaram o surgimento dos ágios, mesmo que as operações que deram origem ao ágio tenham sido celebradas entre partes independentes, com o efetivo pagamento do preço e laudo de avaliação contemporâneo às operações. Os paradigmas indicados foram o acórdão 1302-003.434 e 1301-003.937. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões questionando exclusivamente o mérito do recurso. É o relatório. Voto Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Admissibilidade recursal O recurso especial é tempestivo. Passo a examinar os demais requisitos para a sua admissibilidade. Nesse ponto, observo que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência do CARF. Desse modo, a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento Fl. 2126DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 do disposto no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF 343/2015, merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a divergência jurisprudencial, in verbis: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (...) § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à interpretação das normas, devendo, pois, a divergência, se dar em relação a questões de direito, tratando-se da mesma legislação aplicada a um contexto fático semelhante. Assim, se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, ainda que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar em divergência de julgados, uma vez que a discrepância a ser configurada diz respeito à interpretação da mesma norma jurídica. Por outro lado, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto tido como relevante seja de tal forma semelhante que lhe possa (hipoteticamente) ser aplicada a mesma legislação. Desse modo, um exercício válido para verificar se se está diante de genuína divergência jurisprudencial é verificar se a aplicação, ao caso dos autos, do racional constante do paradigma, seria capaz de levar à alteração da conclusão a que chegou o acórdão recorrido. No caso, está em discussão a glosa das despesas com amortização de ágio gerado na aquisição da Via Varejo, realizada pela Mandala Empreendimentos e Participações S/A (Mandala). A operação e os fundamentos da autuação fiscal foram assim resumidos pela decisão recorrida (grifos do original): 19. A autuação se refere à glosa da amortização de ágio em função da incorporação, pela Recorrente, da empresa Mandala Empreendimentos e Participações S/A; esta foi criada pela Companhia Brasileira de Distribuição CBD, em 30/10/2008; teve seu capital aumentado para R$1.125.166.053,00, com recursos da CBD em 06/07/2009 e 30/10/2009; a Mandala, portanto, subsidiária da CBD, em 08/06/2009 adquiriu de terceiros o controle acionário da Recorrente (70,2421% do capital), pagando R$824.521,960,00; em seguida realizou Oferta Pública de Ações - OPA de tag along, para adquirir ações dos minoritários, resultando que passou a deter 95,46% do capital da Recorrente; nestas operações de aquisição pagou (parte à vista, parte a prazo, parte em ações da CBD) o total de R$1.125.000,00, valor no qual se inclui ágio de R$759.000,00; em 22/12/2009, a Recorrente incorporou a Mandala e passou a amortizar o ágio a partir de 03/2011. 20. O Laudo de Avaliação, págs. 688/733, avaliou a Recorrente, então, em R$1.113.000, e a participação da Mandala em R$1.057.000,00 21. A autuação cientificada em 04/02/2016, pág. 1.633, glosou a amortização do período de 03 a 12/2011 e dos anos-calendário 2012 e 2013, considerando: Fl. 2127DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 Nossa conclusão, como demonstraremos a seguir, foi no sentido de que claramente foi adotado um planejamento fiscal abusivo por meio do uso de uma empresa-veículo (MANDALA), agravado pela sua qualificação de efêmera e de ser uma empresa apenas "no papel". (...) 65) Note-se que até a véspera do pagamento da primeira parcela do preço de aquisição, num montante de várias centenas de milhões de reais, MANDALA subsistia com apenas R$ 10.000,00 de capital. Ademais, verifica-se que a conta-corrente bancária de MANDALA serviu apenas para que o dinheiro transitasse entre o real adquirente (CBD) e o alienante, e tudo sempre no mesmo dia. 66) Os recursos recebidos da CBD não chegavam sequer a permanecer de um dia para o outro, conforme podemos verificar nos extratos de julho, setembro e outubro (DOCX19, DOCX21 e DOCX22). 67) Tudo que foi exposto já seria suficiente para demonstrar que o real adquirente de GLOBEX foi a CBD e que a intercalação de MANDALA foi de cunho meramente formal, mas vale ainda citar a comunicação da CBD por força de pedido de esclarecimento formulado pela autoridade de fiscalização do mercado (DOCX23): (...). Fato Relevante divulgado pela CBD em 8 de junho de 2009, que informou aos acionistas e ao mercado em geral celebração de contrato para aquisição, por meio de Mandala Empreendimentos e Participações S.A., subsidiária da Companhia, de 86.962.965 ações ordinárias, nominativas e sem valor nominal, representativas de 70,2421% do capital social total e votante de Globex Utilidades S.A. (nossos destaques) (...) O voto condutor do acórdão recorrido, quando passa a analisar se foram cumpridos os requisitos para a amortização fiscal do ágio no caso em questão, cita decisões da CSRF acerca da matéria. A primeira decisão, que chama de “favorável à amortização”, é o 9101-003.610 (Caso CTEEP), em que observa: “regulamentações a que a empresa se encontrava submetida, a impediam de efetuar a aquisição direta com posterior incorporação que a habilitasse a amortizar o ágio por isso, foi considerada justificada a criação da empresa-veículo.” Em seguida, o voto condutor cita três decisões “desfavoráveis à amortização”, todas elas redigidas pelo mesmo Conselheiro. Quanto ao acórdão 9101-003.561 (Numeral 80, redator designado Conselheiro Rafael Vidal de Araujo), observa: “o conjunto de operações descrito resultou que mudou a composição dos acionistas da Autuada, e o ágio das aquisições que foram efetuadas pela empresas-veículo com os recursos aportados pelos novos acionistas ou acionistas anteriores que aumentaram suas participações, passou a ser amortizado e deduzido pela Recorrente, que incorporou essas empresas-veículo.” Cita ainda a ementa e trechos do acórdão 9101-002.470 (Fabrica de Pecas Eletricas Delmar, voto do Relator Rafael Vidal de Araujo), do acórdão 9101- 003.222 (Cremer, Redator Designado Conselheiro Rafael Vidal de Araujo). Grifa trechos das decisões em que ressalta o fato de os recursos financeiros para a aquisição do investimento terem transitado pelas adquirentes após ter advindo de terceiros e Fl. 2128DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 acerca do desatendimento do “aspecto pessoal da hipótese de incidência do art. 386 do RIR/1999”. Em seguida conclui: 34. Esta relatora entende que a situação nos presentes autos se amolda às dos Acórdãos contrários à amortização. 35. No presente caso, não havia interesse em a CBD incorporar a Recorrente após a aquisição do seu controle acionário; assim, criou a Mandala, que serviu a este objetivo. 36. A empresa que acreditou na mais-valia e investiu os recursos foi a CBD, mas a "confusão patrimonial" com a incorporação, não se deu entre esta e a Recorrente Pois bem. Do racional da decisão recorrida percebe-se que esta entende que, para fins de registro e amortização de ágio, a “real adquirente”, isto é, a “empresa que acreditou na mais-valia e investiu os recursos” é, necessariamente, a pessoa jurídica do grupo da qual se originam os recursos financeiros utilizados na aquisição do investimento, sendo justificável a participação da chamada “empresa-veículo” apenas quando aspectos relacionados à regulamentação do setor de atividade a que as empresas estão inseridas impeçam a “aquisição direta e posterior incorporação”. Neste sentido, a divergência jurisprudencial restará demonstrada caso os paradigmas apresentados tenham validado o registro e a amortização do ágio em operação em que os recursos financeiros utilizados para a aquisição do investimento com ágio tenham sido primeiramente investidos em uma empresa do grupo para que esta então adquira tal investimento. No caso do paradigma 1302-003.434 (Caso TNT), a questão colocada para análise é bem semelhante à do caso em tela, com a diferença de que, ali, os recursos vieram de empresa do grupo no exterior. Naquele caso, eis que o voto condutor observa que “o cerne, e fundamento, da imposição tributária sub examine está calcado, exclusivamente, no uso de uma empresa veículo para operacionalizar a aquisição da Expresso Mercúrio pelo grupo TNT.” E continua (grifamos): Todas as críticas feitas pela D. Auditoria Fiscal, vejam bem, repousam sobre o curto espaço de tempo entre a aquisição da TNT Two pela TNT Spain, o aumento de seu capital, a integralização deste (em espécie), a aquisição da Expresso Mercurio pela dita empresa de passagem e finalmente a incorporação desta pela própria sociedade investida. Em outras palavras, o problema é, tão só, o uso da dita empresa veículo. Diante de tal autuação, o voto condutor do acórdão 1302-003.434 discorre acerca do uso de “empresas-veículo” na aquisição de investimentos, e conclui (grifamos): Insisto e repriso que, se estivéssemos diante de uma sucessão de operações criadas de sorte a tentar ocultar fatos ou dissimular atos (na acepção estritamente objetiva e técnica do art. 167 do Código Civil), sem o emprego de recursos em espécie e sem se observar efeitos concretos tanto sob o plano econômico-societário, como no plano fiscal, o uso da empresa veículo poderia ser considerado como prova adicional da ausência de substância econômica dos negócios (ou ausência do alardeado "intento negocial"); não é, contudo, o que se observa no caso em exame. Lado outro, como afirmado acima, ainda que os valores utilizados na aquisição da recorrente tenham advindo de empresas situadas no exterior, tais valores foram enviados Fl. 2129DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 ao Brasil pelo canais legais e obrigatórios e, uma vez empregados, geraram, vale a insistência, ganho de capital oferecido à tributação. Este fato, na minha concepção, é suficiente inclusive para afastar eventual alegação de simulação (ou, de outra sorte, ter- sei-a que admitir, também, o direito da empresa adquirida pleitear a restituição do IR/recolhido sob o aludido ganho de capital dado que o imposto não pode incidir sobre fato ilícito, conforme definição do art. 3º do CTN). O voto condutor justifica a legitimidade da utilização da empresa veículo na liberdade de organização, argumento que seria também válido para o caso de empresas localizadas no país -- neste sentido, observa que “a criação de uma empresa de passagem para a aquisição, por empresas estrangeiras, de investimento lotado em território nacional está adstrita à liberdade de reorganização empresarial, embasada, inclusive, na garantia constitucional posta no art. 170 da CF88.”. Assim, pode-se afirmar que, apesar do aspecto fático diferente relativo à origem dos recursos, a aplicação do racional desse paradigma ao caso dos autos seria capaz de levar a uma alteração da decisão a que chegou o voto condutor do acórdão recorrido. Observo que o racional do paradigma 1302-003.434 foi analisado quando da interposição, pela Fazenda Nacional de recurso especial contra tal decisão (o qual acabou não tendo sido conhecido em razão da ausência de demonstração de divergência jurisprudencial). Naquela ocasião, o i. Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli observou (trecho do voto no acórdão 9101-005.790 1 , de 08 de outubro de 2021): Nesse caso específico, cumpre observar que a discussão se restringiu a legitimidade ou não de uma holding (empresa-veículo) adquirir o investimento com ágio e, ato seguinte, ser incorporada pela empresa investida, de forma a reunir as condições para a dedução fiscal do ágio que foi por ela pago. (...) Como se nota, a circunstância fática da TNT-Two (a holding ou empresa veículo) ter efetuado o pagamento do preço do negócio, ou seja, ter sido a adquirente de direito, foi determinante para a decisão do Colegiado em sentido contrário à glosa da dedução do ágio. Assim, compreendo que a divergência jurisprudencial resta demonstrada com base no paradigma 1302-003.434. Não obstante, o mesmo não se conclui do acórdão 1301-003.937 (Caso Iriel). Em tal precedente, o voto condutor assim resume a questão a ser analisada: “controverte-se nos autos a questão relacionada à utilização de "empresa veículo", capitalizada por controladora dessa empresa, que adquiriu o investimento com pagamento de ágio para, após incorporação, amortizá-lo, fundado na expectativa de rentabilidade futura..”. Ocorre que, ali, o voto valida a utilização da chamada “empresa-veículo” quando haja “caminhos alternativos disponíveis ao contribuinte e que levariam ao mesmo resultado”, faz observações acerca da legislação acerca do Programa Nacional de Desestatização (PND) e observa: “operações como as ora submetidas a julgamento nada têm de planejamento ilícito ou inoponível ao fisco, são, ao contrário, atuações induzidas, inclusive, pelo Poder Público.” 1 Participaram do julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob, sendo que esses dois últimos divergiram para conhecer do recurso. Fl. 2130DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 Como se percebe, a operação analisada pelo acórdão 1301-003.937 encaixa-se exatamente na exceção comentada pelo voto condutor do acórdão recorrido, em que ate mesmo este traz a questão como precedente favorável ao contribuinte. Os fatos tratados no paradigma 1301-003.937 se diferenciam do caso dos autos em aspecto essencial e considerado relevante para o voto condutor do recorrido, de maneira que não resta caracterizada a divergência jurisprudencial. Vale notar que o acórdão 1301-003.937 traz ainda um argumento adicional para validar a amortização do ágio ali realizada, observando que “Além desse fundamento, [sobre a legislação do PND], ainda ha um outro, na direção de permitir o aproveitamento do ágio gerado: há claro propósito negocial na constituição da empresa denominada S.I. Muito razoável a justificativa que apresentou a recorrente, quando sustenta a criação de uma "Conta Garantia", (...)”. Tal argumento adicional igualmente não encontra paralelo com os aspectos fáticos discutidos nos presentes autos. Ante o exposto, compreendo que o acórdão 1301-003.937 não serve de paradigma para o caso em questão. Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer do recurso especial, exclusivamente com relação ao paradigma 1302-003.434. Mérito O mérito do presente recurso especial consiste em definir acerca da legitimidade do registro e amortização fiscal de ágio gerado na aquisição de investimento por pessoa jurídica que foi considerada pela autoridade autuante como “empresa-veículo”. O auto de infração de IRPJ indica como base legal o artigo 3° da Lei 9.249/1995, artigos 247, 249, I, 250, 251, 299, 324, §§ 2° e 4°, e 325 do RIR /99. A CSLL foi julgada como mero reflexo e não há argumentação específica sobre esta contribuição admitido para análise neste recurso especial. A multa aplicada foi de 75% e não há acusação de dolo, fraude ou simulação. Importante ressaltar que não se questiona nos presentes autos a existência do ágio, ou o seu fundamento econômico. Pelo contrário, é ponto incontroverso que o ágio em questão foi gerado a partir de uma operação legítima, celebrada entre partes independentes, tendo sido o seu fundamento econômico (rentabilidade futura) devidamente demonstrado através do competente laudo de avaliação. O próprio despacho de admissibilidade, quando dá seguimento ao recurso especial, assim caracteriza a hipótese a ser decidida: Impossibilidade de aproveitamento tributário do ágio quando a real investidora transferiu recursos a “empresa veículo” com a específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária e se a “confusão patrimonial”, exigida pelo artigo 386, RIR/99, não envolveu as pessoas jurídicas que efetivamente desembolsaram os valores que propiciaram o surgimento dos ágios, mesmo que as operações que deram origem ao ágio tenham sido celebradas entre partes independentes, com o efetivo pagamento do preço e laudo de avaliação contemporâneo às operações. Fl. 2131DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 O debate, como se verá adiante, se restringe a definir quem deve ser considerada a “real adquirente” para fins de aplicação do artigo 7º da Lei 9.532/1997 (base legal do artigo 386 do então vigente RIR/99). Como já se transcreveu, a decisão recorrida entendeu que “não havia interesse em a CBD incorporar a Recorrente após a aquisição do seu controle acionário; assim, criou a Mandala, que serviu a este objetivo.” Mas que “A empresa que acreditou na mais-valia e investiu os recursos foi a CBD, mas a "confusão patrimonial" com a incorporação, não se deu entre esta e a Recorrente”. O voto condutor do acórdão recorrido não indica especificamente quais os fatos do caso concreto o levaram a esta conclusão. Para que se possa seguir a linha de que é necessária a “confusão patrimonial” entre “real investidora” e “investida” é necessário confirmar quem são tais figuras na operação de aquisição em questão, é dizer, se por um lado não se nega que a investida seja a Globex/Via Varejo, é necessário definir se a “real investidora” no caso é foi a Mandala, como sustenta o sujeito passivo, ou a CBD, como apontou a autoridade autuante. A tese de que deve ser considerada “real investidora” a pessoa jurídica do grupo de quem se originaram os recursos financeiros utilizados na aquisição, e não necessariamente quem celebrou o contrato, não encontra respaldo na redação do artigo 7º da Lei 9.532/1997 tal como ela se apresenta. De fato, a menos que houvesse dispositivo legal dispondo de forma diferente, é de se considerar como “real adquirente” em um negócio de compra e venda a pessoa que se prove ter pactuado com outrem a aquisição do investimento. Analisando-se o Termo de Verificação Fiscal, verifica-se que a alegação ali não foi exatamente nessa linha de “ausência de confusão patrimonial” tal como adotada pelo acórdão recorrido. De fato, a autoridade autuante afirma (fl. 1.598): “Nossa conclusão, como demonstraremos a seguir, foi no sentido de que claramente foi adotado um planejamento fiscal abusivo por meio do uso de uma empresa-veículo (MANDALA), agravado pela sua qualificação de efêmera e de ser uma empresa apenas "no papel".” (grifos nossos). A fiscalização indica os seguintes fatos para chegar à conclusão de que se tratou de “planejamento abusivo”: (i) A MANDALA foi constituída em 30/10/2008 com capital social de R$ 10.000,00 e foi extinta após incorporação na sua controlada VIA VAREJO conforme Ata de AGE de 22/12/2009.  Ou seja: a Mandala existiu por pouco mais de 1 ano (ii) A pessoa física que era sócia da Mandala juntamente com a CBD era Vice Presidente Administrativo Financeiro da própria CBD e a representava no mesmo ato de constituição da MANDALA. A sede da Mandala foi estabelecida no mesmo endereço dos domicílios de Enéas e de José Roberto Coimbra Tambasco, Vice Presidente Comercial Operacional, que também se apresentou no ato de constituição da Mandala como representante da CBD.  Ou seja: a Mandala foi constituída pela CBD e pessoas a ela ligadas, com sede no domicílio de pessoas físicas (o que, em conjunto com outras Fl. 2132DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 circunstâncias, poderia eventualmente servir de indício de ausência de infraestrutura física compatível para a realização de suas atividades) (iii) Em 08 de junho de 2009, MANDALA celebrou contrato de compra de ações da VIA VAREJO com os então controladores e, posteriormente, fez oferta pública de aquisição das ações de minoritários (tag-along).  Ou seja: os instrumentos de compra e venda do investimento na Via Varejo foram firmados pela Mandala, e com terceiros. (iv) O fato relevante divulgado pela CBD indicava que ela havia adquirido a GLOBEX (VIA VAREJO) “por sua subsidiária” MANDALA  Ou seja: as empresas divulgaram que a aquisição foi realizada diretamente pela Mandala e indiretamente pela CBD (v) A CBD aumentou o capital social da MANDALA em julho e em outubro de 2009. O pagamento pelas ações da VIA VAREJO foi feito em moeda corrente e com ações da CBD (que utilizou os respectivos créditos contra a Mandala para aumentar o capital desta sociedade), sendo que “conta-corrente bancária de MANDALA serviu apenas para que o dinheiro transitasse entre o real adquirente (CBD) e o alienante, e tudo sempre no mesmo dia”  Ou seja: o pagamento pelo investimento foi feito diretamente por Mandala, com recursos originados na CBD (vi) “A intercalação e incorporação de MANDALA, sociedade recentemente criada e que subsistia até então com apenas R$ 10.000,00 (dez mil reais) de capital, foi, do ponto de vista negocial, totalmente desnecessária para CBD adquirir as participações em GLOBEX. Por isso, o fiscalizado foi incapaz de apontar de forma específica quais teriam sido as razões não tributárias que teriam levado as partes a seguir um caminho mais longo para a realização do negócio” (grifamos) Tal conclusão foi extraída pela autoridade autuante após a comparação das razões que o sujeito passivo alegou para (a) a interposição da Mandala na estrutura de aquisição (o sujeito passivo “se limitou a informar que a estrutura de aquisição foi definida com o objetivo de maximizar os ganhos operacionais, comerciais e financeiros resultantes da consolidação do grupo no segmento de não alimentos – eletrônicos, preservando, no entanto, a separação de cada uma das linhas de negócio”.) e (b) a incorporação da Mandala apenas cerca de 6 meses depois (“a unificação das atividades e da administração das duas sociedades resultará em benefícios às sociedades, de ordem administrativa, econômica e financeira...”). A autoridade autuante questiona, essencialmente: “após a CBD ter efetuado um enorme conjunto de atos societários e financeiros para transferir recursos à MANDALA a fim de lhe permitir adquirir as participações em GLOBEX, só se foi descobrir, alguns poucos meses depois, que manter MANDALA resultaria numa estrutura mais onerosa que manter apenas a GLOBEX?” Fl. 2133DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15  Ou seja: as razões indicadas pelo sujeito passivo para a participação da Mandala na operação são incongruentes com os motivos indicados para a sua extinção via incorporação, o lapso temporal entre as operações (cerca de 6 meses) não permite inferir que tenha havido alguma alteração de parâmetros, e o sujeito passivo não foi capaz de esclarecer à fiscalização sobre essa possível incongruência. Percebe-se que a autoridade autuante concluiu que se tratou de “planejamento fiscal abusivo” por emprego de “empresa veículo”, mas não “batizou” o vício (não há menção, no Termo de Verificação Fiscal, ao emprego de simulação, abuso de direito, abuso de formas, negócio jurídico indireto, falta de causa, falta de próposito negocial e conceitos afins). Há apenas menção ao “abuso” do planejamento e ao uso de “empresa veículo”. Também não foi apontado no auto de infração a base legal específica para a requalificação da operação (que passou da declarada “aquisição de investimento pela Mandala” para “aquisição de investimento realizada pela CBD”) – isto é, não se indicou se a revisão do lançamento se deu por aplicação do artigo 149, VII, do CTN, do tão questionado parágrafo único do artigo 116 do CTN, ou eventual outra base legal. A ausência de “batismo” do vício é apenas uma constatação que se faz sobre o Termo de Verificação Fiscal já que, realmente, não há nenhum requisito legal de que a autoridade dê nome ao vício que a levou a requalificar os fatos. A autoridade autuante deve, sim, indicar os motivos para o lançamento tributário e a respectiva base legal, indicando os fatos que a levaram a tal conclusão, independentemente da indicação e um nome jurídico à motivação utilizada para a autuação. Analisando-se o Termo de Verificação Fiscal, pode-se depreender que a autoridade autuante entendeu como “abuso” a interposição, em negócio jurídico que resultou em vantagens tributárias, de pessoa jurídica de existência efêmera e cujos motivos não-tributários alegados pelo sujeito passivo para a participação na operação não se revelaram congruentes com o resultado final dos atos praticados, e que por isso foi chamada de “empresa veículo”. Mas os fatos especificamente apontados pela autoridade fiscal para a consideração da Mandala como “empresa veículo”, ou empresa existente apenas “no papel”, não levam necessariamente a esta conclusão. Conforme analisado acima, provou-se que a Mandala teve existência efêmera e tinha sede na residência de uma das pessoas físicas ligadas à CBD, mas isso não necessariamente comprova que a sua infraestrutura física ou operacional seria incompatível com seu objeto social. Da mesma forma, eventual pretensão de se alegar que a Mandala não teria efetivamente participado da negociação dos instrumentos de aquisição do investimento na Globex/Via Varejo não encontra qualquer respaldo na documentação acostada aos autos – pelo contrário, esta indica que foi a Mandala quem assinou os documentos, bem como que tanto o fluxo financeiro quanto os comunicados ao mercado sempre indicaram que aquisição estava sendo feita por meio da Mandala. Talvez por essa dificuldade de provar algum vício ou patologia específica no negócio tal como realizado, a autoridade fiscal preferiu seguir a linha do “planejamento Fl. 2134DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 abusivo”, utilizando-se desse fundamento para requalificar a operação como tendo sido aquisição pela CBD, e não pela Mandala. E tal “abuso” teve por base uma inconsistência da motivação extratributária indicada pelo sujeito passivo nas suas respostas à fiscalização. Nesse ponto, observa-se que, de fato, é possível entender que o sujeito passivo não esclareceu quais outros ganhos, além do tributário, resultaram da participação da Mandala na operação, nem qual seria a sua razão de ser na estrutura do grupo considerando que, menos de 6 meses depois da aquisição, ela foi extinta por incorporação na sua investida. Falou-se muito em “razões societárias e operacionais” para a participação da Mandala, mas tais razões acabam por se justificar na própria incorporação desta sociedade. Por exemplo, a fl. 2064 o sujeito passivo alega que “Como foi esclarecido pela Recorrente durante a fase de fiscalização, a utilização da MANDALA ocorreu por força de razões de natureza societária e econômica, uma vez que não seria conveniente a unificação da CBD e da GLOBEX em uma única pessoa jurídica”. Da mesma forma, a fls. 2068-2069 se afirma que “O GPA atribuiu à MANDALA a função de adquirir a Recorrente uma vez que a alternativa da aquisição direta pela CBD, seguida da união das duas empresas, seria extremamente onerosa, complexa e indesejada do ponto de vista societário, operacional e econômico, trazendo resultados indesejados.” (...) “Em outras palavras, a interposição da MANDALA revela-se completamente neutra do ponto de vista estritamente fiscal, tendo servido apenas ao atendimento de propósitos societários, econômicos e de gestão operacional.” O principal papel da Mandala parece mesmo ter sido permitir o registro e amortização do ágio mantendo a segregação das linhas de negócio (segmentos alimentício na CBD e de eletroeletrônicos, na Globex/Via Varejo), o que poderia não ocorrer se a aquisição tivesse sido realizada pela CBD diretamente -- eis que, aí, muito embora ainda fosse possível o registro do ágio, a sua amortização fiscal poderia implicar a união das linhas de negócio, eis que a legislação condiciona o início da amortização à incorporação da investida na investidora ou vice-versa. O argumento do sujeito passivo é de que “se os dois caminhos (aquisição direta ou aquisição indireta) conduziam ao mesmo resultado fiscal (aproveitamento do ágio), é evidente o despropósito de cogitar-se em “planejamento tributário abusivo.” (fl. 2067). Preferimos colocar a questão de outra forma: o ordenamento tributário brasileiro atual tem mecanismos de controle desse tipo de planejamento? É dizer, tal “planejamento tributário abusivo”, que resulta na realização de negócios jurídicos sem prova de vícios ou patologias, mas cuja estruturação levou em consideração essencialmente a obtenção de vantagens fiscais, está sujeito a requalificação para fins tributários? E, além disso – e mais importante aqui -- o auto de infração em questão trouxe os subsídios legais para tal desconsideração? A resposta a tais indagações é um solene “não”. A autoridade autuante até iniciou a caminhada argumentativa no sentido de buscar provar que a Mandala seria uma empresa apenas “no papel” (o que, efetivamente poderia apontar para eventual vício no negócio jurídico de aquisição do investimento -- vício este que alguns Fl. 2135DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 poderiam chamar de simulação, outros de ausência de “causa”). Fez isso ao indicar, por exemplo, a existência efêmera, a inconsistência entre as razões negociais apontadas pelo sujeito passivo para interveniência da Mandala na operação de aquisição versus a sua rápida incorporação, bem como o fato de que os recursos financeiros utilizados na aquisição terem originado em sua sócia CBD. Mas os fatos indicados a fim de provar tal tese pararam por aí, e não são suficientes para se chegar à conclusão de que a Mandala seria, realmente, uma pessoa jurídica sem substância, ou sem participação efetiva na operação, e/ou para se concluir por algum vício ou patologia no(s) negócio(s) jurídico(s) praticado(s). É dizer, a fiscalização não aprofundou a investigação de forma a trazer indícios convergentes que funcionassem como prova de que a Mandala não tinha infraestrutura física e operacional compatível com seu objeto social, ou que ela não teria tido participação concreta na operação de aquisição do investimento, etc., nem apontou efetivamente quaisquer fatos que indiquem patologias nos negócios jurídicos praticados. Ao mesmo tempo, a autoridade autuante não conseguiu infirmar -- pelo contrário, as provas que traz apenas confirmam -- que foi a Mandala quem, pelo menos formal e diretamente, adquiriu o investimento de terceiros, e pagou por ele com recursos que, não obstante tenham tido origem na sua controladora CDB, eram recursos próprios da Mandala, porque nela capitalizados. Insubsistente, assim, a acusação de “empresa veículo”, eis que ausente prova de tal patologia quanto à pessoa jurídica da Mandala. Não há nos autos elementos que comprovem que a operação não foi a alegada pelo sujeito passivo (“aquisição da Globex/Via Varejo pela Mandala”), nem que tenha sido a “aquisição da Globex/Via Varejo pela CBD”, como pretendeu o Fisco. Diante de tal cenário, o que temos é acusação de “planejamento tributário abusivo” em negócios jurídicos para os quais não vem a ser provado nenhum vício ou patologia. Também não houve a indicação da base legal que pudesse conferir à autoridade autuante em questão prerrogativa a requalificação dos atos para fins fiscais diante de tais circunstâncias. Como destaca Marco Aurélio Greco, “do lado do Fisco, cabe-lhe um duplo ônus da prova, pois deve contrapor algo à qualificação jurídica trazida pelo contribuinte. Nesta tarefa, cabe-lhe provar que a operação não é aquela exposta pelo contribuinte ao mesmo tempo em que precisa provar suficientemente o novo enquadramento por ele sustentado. Se esse duplo ônus da prova não for atendido, a pretensão fiscal não procede” 2 . Quanto ao sujeito passivo, Marco Aurélio Greco indica que “se o contribuinte não justificar o que fez, isso não é suficiente para autorizar o Fisco a cobrar, mas sua posição na discussão se fragiliza, pois se não explica o motivo e a finalidade, abre-se maior espaço para o Fisco caminhar na construção de sua qualificação dos fatos” (idem, ibidem). 2 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 2011, p. 536, grifos nossos. Fl. 2136DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 Não se nega que a incongruência dos alegados motivos extratributários para ter estruturado a operação com a participação da Mandala possa ser uma fragilidade do “planejamento tributário” em questão. Mas a ausência de motivos extratributários, isoladamente, não autoriza o Fisco a requalificar as operações e dar a elas o rótulo que acarrete maior carga tributária. Não perante o ordenamento jurídico atualmente vigente, e muito menos diante das bases legais indicadas no auto de infração que se discute. É dizer, a requalificação dos negócios jurídicos sem vícios ou patologias, mas por mera acusação de “planejamento abusivo” baseada em “ausência de motivo não tributário” para a escolha de uma estrutura em lugar de uma outra que resultaria em maior tributação, não encontra respaldo seja na base legal indicada no auto de infração em questão, seja no próprio ordenamento jurídico tributário brasileiro atualmente em vigor. Alguns indicam que este seria, aliás, o papel do parágrafo único do artigo 116 do CTN, mas mesmo estes não negam que, exatamente por ter tal alcance, o dispositivo depende de regulamentação, o que ainda não ocorreu – neste sentido, Marco Aurélio Greco observa que a “terceira fase” do debate sobre o conceito de planejamento tributário envolveria a revisão do princípio da capacidade contributiva, de maneira que mesmo que os atos praticados pelo contribuinte sejam lícitos, não padeçam de nenhuma patologia; mesmo que estejam absolutamente corretos em todos os seus aspectos (licitude, validade) nem assim o contribuinte pode agir da maneira que bem entender, pois sua ação deverá ser vista também da perspectiva da capacidade contributiva” (cit. p. 319). Este mesmo autor, no entanto, também afirma que “enquanto não vier a ser editada a lei ordinária prevista no dispositivo, falta ao dispositivo a plenitude da produção dos seus efeitos e, por consequência, a autoridade administrativa não pode praticar o ato de desconsideração nele fundamentado”. (cit., p. 568). Neste sentido, Sergio André Rocha é enfático ao observar que “A Terceira Fase da Teoria de Greco depende da regulamentação do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional. Essa relação de dependência é estabelecida pelo próprio autor. Assim, sem tal regulamentação não se pode cogitar de aplicação do raciocínio da Terceira Fase, da mesma forma que não há que se cogitar de efeitos práticos do princípio da capacidade contributiva positiva” 3 . Discute-se, aliás, se eventual regulamentação do parágrafo único do artigo 116 do CTN seria compatível com o ordenamento (e a Constituição Federal) caso viesse a trazer semelhante conteúdo, mas isso sempre de lege ferenda (por lei ainda a ser elaborada). É de se observar, ademais, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente a necessidade de regulamentação do parágrafo único do artigo 116 do CTN, no julgamento da ADI 2446 4 . Fato é que, no direito posto, atualmente, a mera acusação de “planejamento fiscal abusivo” sem a efetiva prova de vício ou patologia no negócio jurídico ou conjunto de negócios jurídicos praticados não encontra guarida nem mesmo para simpatizantes da chamada “Terceira 3 ROCHA, Sergio André. Planejamento Tributário na Obra de Marco Aurélio Greco. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. p. 158, grifamos. 4 O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes. Plenário, Sessão Virtual de 1.4.2022 a 8.4.2022. Fl. 2137DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 Fase” do debate sobre planejamento tributário, que aceitam uma função positiva do princípio da capacidade contributiva. Em resumo, não subsiste a acusação fiscal em discussão, eis que as bases legais indicadas e as provas trazidas pela autoridade autuante não são suficientes para a requalificação da operação ou para a conclusão pela ilegitimidade do ágio registrado e amortizado para fins fiscais. Não é possível condenar a operação por ausência de “confusão patrimonial”, como pretendeu a decisão recorrida, sem prova de que, de fato, teria sido a CBD quem adquiriu a Globex/Via Varejo, e não a Mandala. Da mesma forma, não é possível, diante da base legal referida no auto de infração (e até mesmo diante da atual configuração do ordenamento jurídico tributário), se requalificar os atos para fins fiscais exclusivamente com base na acusação de “planejamento abusivo” ou “ausência de motivação extratributária”. A depender da linha que se adote, aliás, seriam aplicáveis, aqui, as observações ad argumentadum adotadas pelo voto condutor do paradigma 1302-003.434 (naturalmente com as devidas adaptações, por exemplo quanto à origem do investimento, e ainda com a ressalva de que a linha teórica adotada neste voto não é exatamente a mesma abaixo, como se expôs acima): Insisto e repriso que, se estivéssemos diante de uma sucessão de operações criadas de sorte a tentar ocultar fatos ou dissimular atos (na acepção estritamente objetiva e técnica do art. 167 do Código Civil), sem o emprego de recursos em espécie e sem se observar efeitos concretos tanto sob o plano econômico-societário, como no plano fiscal, o uso da empresa veículo poderia ser considerado como prova adicional da ausência de substância econômica dos negócios (ou ausência do alardeado "intento negocial"); não é, contudo, o que se observa no caso em exame. Lado outro, como afirmado acima, ainda que os valores utilizados na aquisição da recorrente tenham advindo de empresas situadas no exterior, tais valores foram enviados ao Brasil pelo canais legais e obrigatórios e, uma vez empregados, geraram, vale a insistência, ganho de capital oferecido à tributação. Este fato, na minha concepção, é suficiente inclusive para afastar eventual alegação de simulação (ou, de outra sorte, ter- se-ia que admitir, também, o direito da empresa adquirida pleitear a restituição do IR/recolhido sob o aludido ganho de capital dado que o imposto não pode incidir sobre fato ilícito, conforme definição do art. 3º do CTN). Em resumo, não há nas operações aqui tratadas qualquer mácula que possa, a luz dos preceitos dos artigos 116, parágrafo único, e 167 do Código Civil, autorizar a desconsideração dos negócios avençados, dotados que foram de efeitos econômicos e tributários efetivamente concretizados. As despesas com amortização de ágio licitamente formado, o foram com a estrita observâncias das regras encartadas nos artigos 7º e 8º da Lei 9.532, pelo que, entendo, descabível a sua glosa, com o devido respeito. Neste ponto, oportuno esclarecer que a menção ao trecho do paradigma acima é feita apenas para demonstrar que o julgamento do presente recurso especial está alinhado ao caso apresentado para fins de reconhecimento da divergência jurisprudencial, quando igualmente cancela semelhante exigência. Ante o exposto, oriento meu voto para dar provimento ao recurso especial. Fl. 2138DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Fl. 2139DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa Esta Conselheira acompanhou a I. Relatora no conhecimento do recurso especial da Contribuinte em face da similitude demonstrada perante o paradigma nº 1302-003.434, mas divergiu no mérito, para negar-lhe provimento. Consoante relatado no acórdão recorrido, a Recorrente atua na compra e venda e importação de utilidades domésticas, produtos manufaturados e semifaturados, eletrônicos em geral de informática e comunicação de dados e, devido à aquisição, o Grupo Pão de Açúcar alcançou liderança no varejo brasileiro. Mais à frente, consta que não seria conveniente a unificação da CBD e da Globex numa única pessoa jurídica, devendo ser preservados como distintos o segmento alimentício na CDB e o eletrônico na Recorrente, separação que permanece até o momento, com lojas, funcionários, sistemas operacionais, clientes e contratos distintos para as duas pessoas jurídicas. Daí que a criação da Mandala permitiu a incorporação pela Recorrente, enquanto que a incorporação da Recorrente pela CBD seria onerosa para não dizer inviável. A amortização de ágio em tais circunstâncias é matéria que vinha sendo decidida em linha com as premissas do acórdão recorrido pela maioria qualificada desta Turma, pautando- se em premissas que foram fundamentadamente fixadas pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura em diversos votos condutores de acórdãos deste Colegiado. Dentre as manifestações mais recentes, destaca-se o voto condutor do Acórdão nº 9101-004.498, nos seguintes termos: Propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o tema, para depois tratar do caso concreto. 1. Conceito e Contexto Histórico Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria, investimento, dentre outros). Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida. Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio. Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem Fl. 2140DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades. Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários. Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições. Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento. Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill. E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio? Em duas situações. Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades. Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar. Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei nº 11.638, de 2007. O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural 5 . Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre 5 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1ª ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31 Fl. 2141DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos). E recentemente, por meio da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto. Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária. Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. 2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada. Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei nº 6.404, de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica: Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações. 3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, Fl. 2142DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). (...) Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (...) (grifei) Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação. 4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida. Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977: Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) Fl. 2143DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão 6 . Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 1997 7 , que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI8 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: 6 Ver Acórdão nº 1101-000.841, da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15. 7 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional nº 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. 8 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. Fl. 2144DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista 9 que trabalhou na edição da MP 1.602, de 1997: O artigo 8º altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.602, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). 9 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional nº 27, de 03/12/1997, pg. 18024, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 2145DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização. E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997? Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial (MEP). Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora. Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): (...) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 22). (...) Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). (...) Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na Fl. 2146DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). (grifei) Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação: Fl. 2147DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. 5. Amortização. Despesa. Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. No RIR/99 (Decreto-Lei nº 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontra- se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos). O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições Gerais sobre as despesas: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Fl. 2148DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 10 . Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99. 6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade humana. O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social. No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica. Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos. Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente. Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaram- se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de despesa. Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária. Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros. 10 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 15, § 1º). § 1º Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 2º). § 2º Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste Decreto (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 5º). § 3º Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 4º). § 4º Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso III). Fl. 2149DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes. 7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização. Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação. Cenário que se encontra disposto nos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o debate: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida Fl. 2150DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): (...) III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei) Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 11 . Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. 11 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs. Fl. 2151DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI 12 , com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia 12 SCHOUERI, 2012, p. 62. Fl. 2152DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial do prazo decadencial. Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo decadencial. 8. Consolidação Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Fl. 2153DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3º do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento. Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 1990. (destaques do original) Nestes autos, resta fora de dúvida que a real investidora, que suportou o ônus da aquisição da participação societária na Contribuinte, formadora do ágio amortizado, foi a Companhia Brasileira de Distribuição. Diante de todo o escrito pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura no voto acima transcrito, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do voto). Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida. O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação da investidora, mas sim da empresa MANDALA Empreendimentos e Participações S/A, denominada como “empresa-veículo” e investida, ou seja, não estava presente a investidora (não participou do evento de incorporação a empresa CBD). E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor e o investimento. A utilização da empresa MANDALA Empreendimentos e Participações S/A (denominada "empresa-veículo") tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a investidora (CBD) do evento de incorporação. Fl. 2154DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 A autoridade lançadora por sua vez, bem apontou a simulação presente na interposição de MANDALA: Nossa conclusão, como demonstraremos a seguir, foi no sentido de que claramente foi adotado um planejamento fiscal abusivo por meio do uso de uma empresa-veículo (MANDALA), agravado pela sua qualificação de efêmera e de ser uma empresa apenas "no papel". (...) 65) Note-se que até a véspera do pagamento da primeira parcela do preço de aquisição, num montante de várias centenas de milhões de reais, MANDALA subsistia com apenas R$ 10.000,00 de capital. Ademais, verifica-se que a conta-corrente bancária de MANDALA serviu apenas para que o dinheiro transitasse entre o real adquirente (CBD) e o alienante, e tudo sempre no mesmo dia. 66) Os recursos recebidos da CBD não chegavam sequer a permanecer de um dia para o outro, conforme podemos verificar nos extratos de julho, setembro e outubro (DOCX19, DOCX21 e DOCX22). 67) Tudo que foi exposto já seria suficiente para demonstrar que o real adquirente de GLOBEX foi a CBD e que a intercalação de MANDALA foi de cunho meramente formal, mas vale ainda citar a comunicação da CBD por força de pedido de esclarecimento formulado pela autoridade de fiscalização do mercado (DOCX23): (...). Fato Relevante divulgado pela CBD em 8 de junho de 2009, que informou aos acionistas e ao mercado em geral celebração de contrato para aquisição, por meio de Mandala Empreendimentos e Participações S.A., subsidiária da Companhia, de 86.962.965 ações ordinárias, nominativas e sem valor nominal, representativas de 70,2421% do capital social total e votante de Globex Utilidades S.A. (nossos destaques) [...] (destaques do original) Expresso está, nestes termos, que CBD foi a adquirente do investimento, e MANDALA somente foi interposta nesta operação para viabilizar o posterior aproveitamento fiscal do ágio. Nas palavras da própria Contribuinte: A MANDALA foi utilizada sobretudo para: (i) manter separadas as bases acionárias e os segmentos alimentício na CBD e eletroeletrônicos na GLOBEX (a Recorrente) (ii) garantir a incorporação para fins de amortização do ágio do ponto de vista operacional; (iii) evitar a perda de prejuízos fiscais da GLOBEX. No que se refere à validade das operações e presença de propósito negocial, na medida em que outras operações societárias, se realizadas, permitiriam a amortização do ágio pago, não se pode acolher as alegações da Contribuinte. A legislação tributária é clara ao exigir a confusão patrimonial entre investidora e investida. Assim, se não é interesse do grupo empresarial promover esta integração, a impossibilidade de amortização do ágio é inafastável, e representa mera decorrência da escolha feita de não integrar adquirente e adquirida. O investimento com ágio é uma realidade presente no patrimônio que sofreu a insubsistência ativa para aquisição da investida, ainda que eventualmente replicada no patrimônio de pessoas jurídicas interpostas entre a real adquirente e a adquirida, de modo a viabilizar a dedução do custo de aquisição, mediante amortização do ágio, relativamente a um ativo que permanece integrado ao patrimônio da real adquirente. Fl. 2155DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 Admitir que esta replicação do custo do investimento permita afirmar que a aquisição poderia ser feita por qualquer empresa ligada à adquirente original, significa que o grupo empresarial pode decidir onde realizar o custo incorrido na aquisição do investimento. Contrárias a este entendimento são as razões assim expostas por esta Conselheira no voto condutor do Acórdão nº 1101-000.961: Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao término das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano permaneceu com a mesma quantidade de ações e na mesma condição de controlador do Banespa. Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo, assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a redação da Instrução CVM n° 319/99: A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6 o , § I o ), acabou possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. Significa dizer que embora transferido o ágio para empresa veículo, e na seqüência para a incorporadora desta, os efeitos econômicos do ágio originalmente contabilizado na controladora subsistem. Assim, a definição acerca do atendimento à finalidade dos arts. 7 o e 8 o da Lei nº 9.532/97 passa, primeiramente, pelo exame da validade da transferência do ágio originalmente contabilizado pela investidora para a Santander Holding, mediante subscrição de seu capital com o investimento por ela detido no Banespa. Não se exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio de subscrição de aumento de capital. Se não há vedação legal e os atos societários são realizados com observância dos requisitos formais, e têm por objeto ágio efetivo e pago, seria necessário disposição legal específica para se negar validade aos atos societários no âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se a incorporação entre a investida e esta empresa para a qual foi transferido o ágio atende aos requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável. Recorde-se o que diz a Lei nº 9.532/97: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; Fl. 2156DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. [...] Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. (negrejou-se) Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. Em que pese a lei não vede a transferência consoante antes demonstrado, este procedimento não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a lei. Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7 o da Lei nº 9.532/97. Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra geral exposta no Decreto-lei nº 1.598/77: Art. 23. [...] Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). [...] Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: Fl. 2157DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. [...] Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), antes referida 13 . Nela, o autor Luís Eduardo Schoueri preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor, é custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os resultados auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do investidor, como resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação nesta ótica. Seguindo a mesma lógica, a amortização contábil do ágio por rentabilidade futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro tributável. Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação, alerte-se, já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as figuras desaparecem (Op. cit. p. 74). Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros permanecem tributados na investida, que os reduz mediante amortização de ágio decorrente de investimento que subsiste no patrimônio da investidora original. Caso a investidora fosse empresa nacional, a provisão determinada pela Instrução Normativa CVM n o 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial refletisse no seu patrimônio apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo o reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da amortização do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na investidora. A diferença está na redução da carga tributária da investida que esta manobra permite, em desrespeito ao previsto no art. 7 o da Lei n o 9.532/97. Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a amortização fiscal do ágio. [...] Acrescente-se, ainda, que o aporte do lance como capital de uma empresa veículo, para que esta participasse do leilão público – estratégia desconsiderada por prejudicar o sigilo do prego ofertado – não seria suficiente para caracterizar esta intermediária como adquirente e permitir-lhe a amortização do ágio com efeitos fiscais em caso de incorporação da ou pela investida, na medida em que a empresa assim criada representaria apenas uma extensão do caixa da real adquirente, de modo que a 13 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), São Paulo: Dialética, 2012 Fl. 2158DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.287 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10805.722537/2015-15 subsequente incorporação não ensejaria a união de patrimônios entre investidora e investida, exigida pela Lei nº 9.532/97. (destaques do original) No mais, ainda que a economia fiscal possa ser considerada propósito negocial suficiente para fundamentar determinados atos praticados pelos sujeitos passivos, este direito não é ilimitado e não lhes permite simular situações jurídicas como as verificadas nestes autos. Correta, assim, a glosa promovida. Estas as razões, portanto, para divergir da I. Relatora e NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Fl. 2159DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10600.720120/2015-14
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jul 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Sep 01 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA DISTINTA NO RECORRIDO INEXISTENTE NOS PARADIGMAS. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso especial quando a divergência perpassa, além da interpretação da norma legal, a análise de circunstância específica no acórdão recorrido que não se encontra presente nos acórdãos paradigmas apresentados.
Numero da decisão: 9101-006.202
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencido o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, que votou pelo conhecimento e manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Entretanto, findo o prazo regimental, o Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca não apresentou a declaração de voto, que deve ser tida como não formulada, nos termos do §7º do art. 63 do Anexo II da Portaria MF 343/2015 (RICARF). (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA DISTINTA NO RECORRIDO INEXISTENTE NOS PARADIGMAS. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso especial quando a divergência perpassa, além da interpretação da norma legal, a análise de circunstância específica no acórdão recorrido que não se encontra presente nos acórdãos paradigmas apresentados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencido o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, que votou pelo conhecimento e manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Entretanto, findo o prazo regimental, o Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca não apresentou a declaração de voto, que deve ser tida como não formulada, nos termos do §7º do art. 63 do Anexo II da Portaria MF 343/2015 (RICARF). (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 60 0. 72 01 20 /2 01 5- 14 Fl. 3396DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência (fls. 3144/3221), interposto pelo contribuinte, ao amparo dos artigos 67 e seguintes do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, em face do Acórdão de Recurso Voluntário nº 1302-003.088 (fls. 3030/3094), proferido em 18/09/2018, por meio do qual o Colegiado da 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção deu provimento parcial ao recurso. O acórdão recorrido recebeu a seguinte ementa na parte que interessa ao recurso: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2010 PAGAMENTO DE ROYALTIES A SÓCIOS PESSOA JURÍDICA. REGRA GERAL. INDEDUTIBILIDADE. Não são dedutíveis os royalties pagos a quaisquer sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou ainda a dirigentes de empresas e a seus parentes ou dependentes. [...] ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 [...] MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. LEI. NOVA REDAÇÃO. FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007. Após a alteração de redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, é plenamente aplicável a multa isolada de 50% em relação à insuficiência de recolhimento de estimativas e a multa de ofício de 75% sobre o lançamento complementar. O disposto na Súmula nº 105 do CARF aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há nulidade no auto de infração lavrado com observância do art. 142 do CTN e 10 do Decreto 70.235 de 1972, mormente quando a descrição dos fatos e a capitulação legal permitem ao autuado compreender as acusações que lhe foram formuladas no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente sua peça impugnatória. PROVA INDICIÁRIA. UTILIZAÇÃO COMO MEIO DE PROVA. NECESSIDADE DE INDÍCIOS CONVERGENTES. Fl. 3397DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 Em harmonia com o art. 24 do Decreto 7.574/2011, são hábeis para comprovar a verdade dos fatos todos os meios de prova admitidos em direito. Assim, a prova indiciária é meio idôneo para referendar uma autuação, desde que ela resulte da soma de indícios convergentes ou da presença de indícios necessários. Cientificada da decisão, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou recurso especial que restou rejeitado por meio do Despacho de Admissibilidade (fls. 3113/3117), em face do qual não coube agravo. Na sequência, a contribuinte foi intimada da decisão em 03/09/2019 (fls. 3141), tendo apresentado recurso especial (fls. 3144/3222), em 19/09/2019 (fls. 3142), no qual alegou a existência de divergência em face das seguintes matérias: a) Verdade material e o dever de prova por parte do Fisco; b) Dedutibilidade dos royalties pagos a sócia pessoa jurídica e c) Exigência concomitante das multas de ofício e isolada por falta de recolhimento de estimativas. O recurso especial foi parcialmente admitido, apenas quanto à segunda matéria, conforme despacho de admissibilidade da presidente da 3ª Câmara (fls. 3288/3300), nos seguintes termos: [...] Passo a verificar, por matéria, a comprovação dos dissídios jurisprudenciais. [...] b) Dedutibilidade dos royalties pagos a sócia pessoa jurídica Aduz a recorrente divergência de interpretação do art. 71, parágrafo único, alínea d, da Lei nº 4.506/1964. São indicados como paradigmas os acórdãos nº 108-06.226 e nº 01-04.629, ambos proferidos no âmbito do processo nº 10580.003202/96-16, cujas ementas transcrevo a seguir na parte de interesse: Acórdão nº 108-06.226 (8ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes - inteiro teor anexado ao recurso) [...] IRPJ - ROYALTIES PAGOS A SÓCIO PESSOA JURIDICA — São dedutiveis os royalties pagos a sócio pessoa jurídica com sede no Brasil. Não obstante, a lei pode determinar outras limitações Acórdão nº 01-04.629 (1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - inteiro teor anexado ao recurso) ROYALTIES PAGOS A SÓCIO PESSOA JURÍDICA —DEDUTIBILIDADE FISCAL — Na vigência do art. 71 da Lei 4.506/64, a vedação constante do art. 71, parágrafo único, letra "d" não se estende aos pagamentos efetuados a sócio pessoa jurídica. Da simples contraposição das ementas, verifica-se demonstrada a divergência jurisprudencial, em relação aos dois paradigmas apontados, eis que no acórdão recorrido o colegiado pronunciou-se no sentido de que “Não são dedutíveis os royalties Fl. 3398DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 pagos a quaisquer sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou ainda a dirigentes de empresas e a seus parentes ou dependentes”, e os paradigmas, por outro lado, ao se manifestarem acerca do tema, expressaram o entendimento de que são dedutíveis os royalties pagos a sócio pessoa jurídica. [...] Diante do exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, proponho que seja DADO SEGUIMENTO PARCIAL ao Recurso Especial, interposto pelo contribuinte, para que seja rediscutida a matéria do item b) Dedutibilidade dos royalties pagos a sócia pessoa jurídica. Deste despacho cabe Agravo, nos termos do art. 71, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, com a redação da Portaria MF nº 152, de 2016, relativamente às matérias a) Verdade material e o dever de prova por parte do Fisco e c) Exigência concomitante das multas de ofício e isolada por falta de recolhimento de estimativas, que não obtiveram seguimento. À consideração da Sra. Presidente da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF. [...] De acordo. Com fundamento nos artigos 18, inciso III, 67 e 68, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, DOU SEGUIMENTO PARCIAL ao Recurso Especial interposto pelo contribuinte, admitindo a rediscussão da matéria do item b) Dedutibilidade dos royalties pagos a sócia pessoa jurídica. [...] A contribuinte apresentou agravo (fls. 3311/3330), contra a decisão que admitiu parcialmente o recurso, acima transcrita, porém o mesmo foi rejeitado pela presidente da 1ª Turma da CSRF, por meio do despacho (fls. 3341/3351). No mérito, quanto à parte admitida do recurso, a recorrente sustenta, verbis: DOS PAGAMENTOS REALIZADOS EM RAZÃO DA UTILIZAÇÃO DA MARCA BRETAS (ROYALTIES) – DA AUSÊNCIA DE QUALQUER VEDAÇÃO LEGAL EM RELAÇÃO AOS REFERIDOS PAGAMENTOS Sustenta a fiscalização que, além de inexistir propósito negocial para a realização do pagamento pela utilização da marca Bretas à controladora Ambapar (o que já foi exaustivamente demonstrado acima, de modo preliminar, ter o Fisco se baseado em presunções e indícios absolutamente subjetivos e que não sustentam a afirmação!), haveria ainda vedação legal para que pudesse ser considerados dedutíveis os royalties pagos a sócios, pessoas físicas ou jurídicas, a teor da previsão expressa no artigo 71, § único da lei 4.506/64 e ainda artigos 352 e 353 do RIR/99 (Decreto nº 3000/1999). A decisão recorrida aduz que seria inviável, ilógico e juridicamente incorreto afastar o alcance da norma no que se refere ao controlador da empresa, que teria total interesse na atividade econômica e nos resultados da controlada, além de dizer que o controlador detém poder para decidir sobre pagamentos, contratos e demais compromissos jurídicos e financeiros. Ora, é certo que os Conselheiros se equivocaram ao realizar a interpretação da norma, uma vez que o ilógico seria vedar a dedutibilidade das despesas de royalties pagos a sócios pessoas jurídicas, operação essa que foi devidamente escriturada. Fl. 3399DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 O intuito supostamente doloso do controlador não pode configurar presunção jurídica cujo objetivo parece ser o de alterar o alcance da norma como marcou a decisão recorrida, não se observando qualquer tipo de ganho por parte da Ambapar (controladora) ou de quaisquer sócios, configurando em rotineira operação da Recorrente, evidentemente lastreada na respectiva previsão legal. No caso em comento a interpretação teleológica e sistemática da Lei nº 4.506/1964, em especial do seu art. 71 permite interpretar de forma cristalina que a indedutibilidade trata apenas de sócio pessoa física, até mesmo pela terminologia utilizada. O fato de outras legislações adotarem o termo “sócio” genericamente para pessoa física ou jurídica nada tem a ver com a lei em comento, que ainda coloca a indedutibilidade a “sócios ou dirigentes de empresas, a seus parentes ou dependentes”. Quanto ao que se refere à operação em si, vale destacar que as despesas relacionadas à utilização da marca Bretas são absolutamente regulares e foram devidamente lastreadas em contrato firmado entre as partes e ainda todos os pagamentos realizados foram devidamente comprovados com a individualização de todos os respectivos comprovantes de pagamentos bancários. É exatamente o que atestou o perito contábil especializado que, após examinar minuciosamente os documentos apresentados pela Recorrente, cuidou de produzir o laudo pericial juntado aos presentes autos. Além disso, todas as operações foram devidamente acobertadas e lastreadas em notas fiscais regulares emitidas pela prestadora de serviços conforme reconheceu inclusive a própria autoridade fiscal, que cuidou de relacionar no TVF cada nota fiscal que corresponde a cada despesa efetivamente incorrida. Desse modo, é indene de dúvidas a absoluta regularidade formal (e por via direta também material) da operação em questão. Sendo assim, cabe analisar o arcabouço legal que envolve o pagamento de royalties pelo uso da marca a sociedade controladora, a fim de que seja demonstrado de que a vedação utilização pelo Fisco (e acobertado pela decisão recorrida) para considerar não dedutível a despesa relacionada ao pagamento pelo uso da marca Bretas à Ambapar é absolutamente inexistente e não deve ser aplicada ao caso dos autos. O dispositivo utilizado pelo Fisco Federal e pela decisão recorrida como sendo a pretendida vedação à dedutibilidade dos royalties pagos a controladora é o artigo 71, § Ú., alínea “d” da lei 4.506/1964, assim redigido: “Art. 71. A dedução de despesas com aluguéis ou "royalties" para efeito de apuração de rendimento líquido ou do lucro real sujeito ao imposto de renda, será admitida: a) quando necessárias para que o contribuinte mantenha a posse, uso ou fruição do bem ou direito que produz o rendimento; e b) se o aluguel não constituir aplicação de capital na aquisição do bem ou direito, nem distribuição disfarçada de lucros de pessoa jurídica. Parágrafo único. Não são dedutíveis: a) os aluguéis pagos pelas pessoas naturais pelo uso de bens que não produzam rendimentos, como o prédio de residência; b) os aluguéis pagos a sócios ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes, em relação à parcela que exceder do preço ou valor do mercado; Fl. 3400DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 c) as importâncias pagas a terceiros para adquirir os direitos de uso de um bem ou direito e os pagamentos para extensão ou modificação do contrato, que constituirão aplicação de capital amortizável durante o prazo do contrato; d) os "royalties" pagos a sócios ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes;” Pela simples leitura do dispositivo transcrito, já é possível verificar que no TVF o Fisco, ao citar o dispositivo, introduz no texto expressão que não está contida na redação do texto legal. O relato da fiscalização indica que supostamente na redação legal, após a indicação da expressão “pagos à sócios”, existiria a expressão “pessoas físicas ou jurídicas”, o que a simples leitura mostra que não é verdade. Veja trecho colacionado do TVF: [...] A fiscalização certamente fez a remissão equivocada ao texto legal, possivelmente em razão de ter se apoiado na previsão legal insculpida no Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99 – Decreto nº 3.000/1999) vigente á época que também fazendo referência ao texto legal insculpido no artigo 71, § único, alínea “d” acima, também extrapolou suas limitações legais e acrescentou uma expressão, mesmo tratando-se de instrumento normativo secundário que jamais poderia ter criado uma limitação ou qualquer tipo de vedação, tarefa apenas atribuída e permitida aos instrumentos normativos primários. Vejamos o texto contido no artigo 353 do RIR/99: “Art. 353. Não são dedutíveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 71, parágrafo único): I - os royalties pagos a sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes;” A redação do dispositivo é clara ao citar que a base legal do texto inserido no artigo 353 do RIR/99 é exatamente o art. 71, § único da Lei 4.506/64, porém ao fazer a transcrição, o decreto (instrumento normativo secundário) usurpa sua limitação e acrescenta uma expressão não contida no texto legal original da lei de regência, exatamente a expressão “pessoas físicas ou jurídicas”. Vejamos o comparativo entre a redação dos textos normativos: [...] LEI 4.506/64 – ARTIGO 71, § ÚNICO d) os "royalties" pagos a sócios ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes; DECRETO 3.000/99 – ARTIGO 353, I “I - os royalties pagos a sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes;” OBS.: Expressão “pessoas físicas ou jurídicas” incluídas apenas no decreto – não constantes da lei. Como mencionado, é absolutamente claro que a Lei nº 4.506/64, ao mencionar a expressão “pagos a sócios” e não inserir qualquer explicação/complementação em seguida e na porção seguinte da redação, completar estendendo a vedação também aos “dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes” pretendeu limitar a possibilidade de pagamento de royalties aos sócios apenas pessoas físicas, não se enquadrando nessa vedação os sócios pessoas jurídicas. Fl. 3401DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 A estrutura da redação do dispositivo é muito clara nesse sentido, pois de um lado é mencionado “sócios ou dirigentes” e de outro, após a edição de uma vírgula (o que indica que o que virá em seguida no texto se refere a ambas as palavras que estavam antes da vírgula),“ e a seus parentes ou dependentes”. Ora, não há dúvidas que a expressão “e a seus parentes ou dependentes” está se referindo tanto a “sócios” quanto a “dirigentes” o que seria forçoso concluir que a vedação trazida pelo dispositivo se aplica apenas aos sócios que sejam pessoas físicas, já que apenas esses poderiam ter a condição de ter parentes ou dependentes. Não é crível admitir que sócios pessoas jurídicas pudessem ter parentes ou dependentes na medida em que tal condição apenas pode ser encontrada em uma pessoa física, essa interpretação, ao contrário do que consta no Acórdão recorrido, é que seria completamente ilógica e desprovida de senso. Em outras palavras, a vedação insculpida no artigo 71, § único, “d” da lei 4.506/64, em relação a possibilidade de pagamentos de royalties para sócios, aplica-se apenas a hipótese de sócios pessoas físicas, não cabendo na hipótese em que os sócios que recebam esses pagamentos sejam pessoas jurídicas, sendo absolutamente ilegal o alargamento do alcance da norma legal pretendida pelo dispositivo transcrito da lei original para o decreto (RIR/99) cuja aplicação foi indevidamente pretendida pela autoridade fiscal. O restante das disposições trazidas no próprio artigo 353 do RIR/99 (parcialmente acima transcrito) mostram que a interpretação trazida acima é a mais adequada e correta, ou seja, que a limitação geral e objetiva aplica-se apenas em relação aos sócios pessoas físicas. Vejamos o interior teor do dispositivo: “Art. 353. Não são dedutíveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 71, parágrafo único): I- os royalties pagos a sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes; (...) III - os royalties pelo uso de patentes de invenção, processos e fórmulas de fabricação, ou pelo uso de marcas de indústria ou de comércio, quando: (...); b) pagos pela sociedade com sede no Brasil a pessoa com domicílio no exterior que mantenha, direta ou indiretamente, controle do seu capital com direito a voto, observado o disposto no parágrafo único; (...) Parágrafo único. O disposto na alínea "b" do inciso III deste artigo não se aplica às despesas decorrentes de contratos que, posteriormente a 31 de dezembro de 1991, sejam averbados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI e registrados no Banco Central do Brasil, observados os limites e condições estabelecidos pela legislação em vigor (Lei nº 8.383, de 1991, art. 50).” A comparação do inciso I com o inciso III, inciso “b” demonstra que não faria nenhum sentido e pior, feriria diversos princípios como o da Igualdade, que a vedação trazida no inciso I se aplicasse também aos pagamentos feitos a sócios pessoa jurídica. A interpretação deve ser sistêmica e sempre pautada na intenção do legislador. Fl. 3402DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 A previsão trazida no inciso I (com redação alargada ilegalmente a partir da previsão contida no artigo 71 da Lei nº 4.506/64) se dedica a evitar o pagamento de royalties em geral e cuidou de, ilegalmente, incluir a expressão “pessoas físicas ou jurídicas”. Ocorre que se analisarmos a previsão específica contida no inciso III, alínea “b” é possível verificar que não faria qualquer sentido que a previsão do inciso I de fato se aplicasse também as pessoas jurídicas. Isso porque no inciso III, a vedação é específica para “royalties pelo uso de patentes de invenção, processos e fórmulas de fabricação, ou pelo uso de marcas de indústria ou de comércio” e na alínea “b” a vedação se direciona aos pagamentos feitos a controladores com sede no exterior, o que a contrario sensu induziria a conclusão de que se os pagamentos fossem feitos a minoritários com sede no exterior, esses pagamentos seriam autorizados. E mais, mesmo para controladores com sede no exterior, o parágrafo único do transcrito artigo 353 permite que sejam pagos royalties pelo uso de marcas, na hipótese dos contratos que forem averbados no INPI e registrados no Banco Central. Sendo assim, se no próprio dispositivo há uma possibilidade expressa de que os royalties pagos pelo uso de marcas pagos a sócios minoritários com domicílio no exterior sejam admitidos e caso o contrato seja averbado no INPI e registrado no Banco Central também sejam admitidos os pagos aos controladores com domicilio no exterior, razão não haveria para que o dispositivo geral relacionado a royalties (sem se referir expressamente a royalties por uso de marcas) vedasse o pagamento para pessoa jurídica controladora sediada no Brasil. Obviamente que (i) o fato ensejaria uma enorme desigualdade entre os sócios com sede no Brasil e aqueles que tenham sede no exterior e ainda (ii) caso a vedação contida no inciso I albergasse tanto os sócios pessoas físicas quanto os sócios pessoas jurídicas de um modo geral não haveria a necessidade da previsão trazida no inciso III, já que o fato nela tipificado estaria coberto pela previsão tratada no inciso I. Além disso, (iii) analisando por outra ótica, se a previsão específica, o que obviamente se sobrepõe à previsão geral indicada no inciso I) trazida para marcas no inciso III, “b” se refere apenas a pessoas controladoras com sede domicilio no exterior, logo não há qualquer vedação para as pessoas jurídicas que tenham sede no Brasil. É exatamente o que concluiu o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais na análise do processo 10580.003202/96-16 – Acórdão CSRF/01-04.629: [...] No voto vencedor do acórdão, o relator é hialino e se alinha com as considerações tecidas acima a respeito do tema: “Neste aspecto, não posso efetivamente enxergar, como quis o Relator vencido, e com a maxima venia, que o artigo 71 da Lei 4.506/64, na letra “d” de seu parágrafo único tivesse buscado estender a vedação da dedutibilidade dos royalties, além da pessoa física, também para a pessoa jurídica. Tal como foi ele redigido e convertido em lei, a única interpretação possível é a de que a vedação se reporta apenas a pessoa física. Para tanto, maiores e melhores considerações não são necessárias na medida em que a utilização da segunda parte do dispositivo vedador, quando se refere a “parentes ou dependentes” está definitivamente atrelando a proibição à pessoa física pois que não cabe falar, e seria absolutamente imprópria a terminologia, de ‘parentes ou dependentes’ da pessoa jurídica.” (grifamos) Fl. 3403DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 Esse foi o resultado no processo na Câmara Superior de Recursos Fiscais, confirmando a vitória do contribuinte que já havia logrado êxito na câmara baixa, com as seguintes considerações do relator, que ilustram com maestria a tese defendida na presente defesa: “Seria verdadeira antinomia considerar-se indedutível royalties pagos a sócios pessoas jurídicas, em qualquer caso, e, concomitantemente, determinar a indedutibilidade de royalties pagos a controladores no exterior, conforme inciso IV, “b”, do artigo 232 do RIR/80, reproduzido no artigo 292 do RIR/94 [E atualmente reproduzido no artigo 353 do RIR/99]. Pergunta-se: seria então dedutível o royalty pago ao minoritário no exterior? Qual a necessidade deste segundo dispositivo, se a indedutibilidade geral dos royalties pagos a sócios compreendesse também as pessoas jurídicas? Além do já exposto, com o advento do artigo 50 da Lei 8.383/91, passaram a ser dedutíveis os royalties pagos a controladores no exterior quando o contrato estiver regularmente registrado no INPI e no BACEN. Assim, caso mantido o entendimento da douta decisão monocrática teríamos a situação contrangedora de conferir dedutibilidade ao royalty pago ao sócio pessoa jurídica no exterior, com envio de divisas, mas considerar indedutíveis aqueles pagos a pessoa jurídica controladora nacional. Parece-me claro que a introdução no ordenamento pátrio do citado artigo 50 só foi possível pois dedutíveis os royalties pagos a pessoa jurídica no país, evitando-se assim danosa e contraditória interpretação dos interesses protegidos pela legislação tributária. (grifamos) Ou seja, em resumo, o fato é que a vedação trazida pela autoridade fazendária para tornar indedutíveis as despesas relacionadas ao uso da marca “Bretas” devidamente e regularmente pagas sociedade Ambapar, é inexistente e não traz qualquer irregularidade, razão pela qual deve o recurso ser provido para que seja reformada a decisão recorrida e cancelado o Auto de Infração nesse particular. Repita-se que não há no ordenamento qualquer vedação nesse sentido, ao contrário: pela análise acima desenvolvida o que existe é uma autorização no sentido de que sejam admitidos os royalties pagos à sociedades controladoras com sede no Brasil pelo uso de marcas comerciais, exatamente como ocorreu no caso em comento. [...] Encaminhados os autos à PFN em 19/11/2020 (fls. 3384), esta apresentou suas contrarrazões (fls. 3385/3393), na qual pugna pela manutenção do acórdão recorrido, nos seguintes termos: II.1. DA DEDUTIBILIDADE DE ROYALTIES PAGOS A SÓCIA PESSOA JURÍDICA A recorrente alega, em interpretação do artigo 353, I do RIR/99, que tem o seu fundamento legal no art. 71 da Lei nº 4.506, de 1964, que as despesas com royalties somente guardam a característica de indedutíveis quando pagas a sócios pessoas físicas. Observe-se, em primeiro lugar, que o conceito de “royalties” está definido pelo artigo 22 da Lei nº 4.506/64: “Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: Fl. 3404DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 a) direito de colhêr ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais; b) direito de pesquisar e extrair recursos minerais; c) uso ou exploraçâo de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. Parágrafo único. Os juros de mora e quaisquer outras compensações pelo atraso no pagamento dos "royalties" acompanharão a classificação dêstes.” (grifos acrescidos) Da redação legal, observa-se que independentemente de se tratar de direitos autorais ou direitos de uso de marca, é evidente que os valores pagos, no caso concreto, têm natureza jurídica de royalties. Daí se inferir que tais royalties, sejam decorrentes de direitos autorais ou direitos de uso de marca, por força do artigo 71, parágrafo único, alínea “d”, da Lei nº 4.506/64, pagos a sócios ou dirigentes de empresas são indedutíveis da base de cálculo do IRPJ. “Art. 71. A dedução de despesas com aluguéis ou "royalties" para efeito de apuração de rendimento líquido ou do lucro real sujeito ao impôsto de renda, será admitida: […] Parágrafo único. Não são dedutíveis: [...] d) os "royalties" pagos a sócios ou dirigentes de emprêsas, e a seus parentes ou dependentes; e) os 'royalties' pelo uso de patentes de invenção, processos e fórmulas de fabricação ou pelo uso de marcas de indústria ou de comércio, quando: […] 2) Pagos pela sociedade com sede no Brasil a pessoa com domicílio no exterior que mantenha, direta ou indiretamente, contrôle do seu capital com direito a voto;” (grifos acrescidos) No mesmo sentido, o RIR/99 em seu art. 353, veio posteriormente disciplinar a matéria: “Art. 353. Não são dedutíveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 71, parágrafo único): I - os royalties pagos a sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes; [...]” Ao contrário do alegado pelo recorrente, em nosso sentir, a redação acima alberga sim a vedação de dedutibilidade levada a termo no caso concreto. Isso porque, a intenção da norma é vedar, de forma ampla, a destinação de royalties em benefício de sócios, dirigentes ou seus parentes. A nítida finalidade da norma é obstaculizar o favorecimento imoral, ou, no mínimo questionável, de poucos (sócios, dirigentes ou seus parentes.), em detrimento do Fisco Fl. 3405DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 (verificado com a redução do lucro tributável da empresa que paga os royalties) ou em detrimento de outros sócios ou acionistas da sociedade (verificado com a redução dos lucros a serem distribuídos). Não é por acaso que a Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976) traz dispositivo análogo a este em exame, igualmente ampliativo e aberto, para coibir o beneficiamento desenfreado de dirigentes em detrimento da Companhia, verbis: Art. 157. O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular. § 1º O administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembléia- geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social: [...] c) os benefícios ou vantagens, indiretas ou complementares, que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas, controladas ou do mesmo grupo; De volta à interpretação do art. 71 da Lei nº 4.506, de 1964, note que a redação é deveras aberta e ampliativa, haja vista que o dispositivo sequer limita o grau de parentesco que há com os sócios e diretores. Tal técnica legislativa é bem diversa de outras previsões legais esparsas aplicáveis à parentela (ex: art. 14, § 7º da CF/88; arts. 12, 229, II, 1066, § 1º, art. 1524 todos do CC/2002). Em todos os exemplos citados, há limitação quanto ao parentesco (segundo, terceiro graus), enquanto na norma em exame não! A conclusão é, inexoravelmente, pelo caráter ampliativo do art. 71 da Lei nº 4.506, de 1964. Comentando o artigo em apreço, Noé Winkler1 1 assim se manifesta: “É vedado o pagamento de “royalties” a sócios ou dirigentes de empresas e a seus parentes e dependentes. Quanto aos sócios, tanto podem ser pessoas físicas como jurídicas. Não esclarece a lei o grau de parentesco, ou tipo de dependência. [...] A regra estabelecida no dispositivo legal alcança tanto as pessoas físicas como as jurídicas, de sócios ou acionistas (CC.Ac. 111-0.0446, de 25.2.76 RT2 38/77). Esclarece a decisão que o fato de ter a lei se referido a parentes ou dependentes, objetivou alcançar também pessoas ligadas à pessoa física, já que, como é obvio, a pessoa jurídica não tem parentes. Daí não caber o entendimento no sentido de que só as pessoas físicas estão sujeitas à norma da lei.” A definição da palavra “sócio” no contexto do vocabulário jurídico é a seguinte: “Sócio. É o participante de sociedade (civil ou comercial); membro de associação ou corporação. Pode ser capitalista (prestador de capital na sociedade de capital e indústria), comanditário (prestador de capital na sociedade em comandita, cotista (prestador de capital na sociedade em comandita) cotista (membro de sociedade por cotas de responsabilidade limitada), oculto (aquele que, embora seu nome não conste do contrato social, exerce atos sociais, responsabilizando-se pessoal e solidariamente), e ostensivo (responsabilidade solitária e ilimitada).2 2 ” (grifos acrescidos) 1 1 WINKLER, Noé. Imposto de Renda. Ed. Forense: Rio de Janeiro, 2001, p. 526 e 528. 2 2 ALVES, Geraldo Magela. Novo vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Roma Victor, 2006, p. 458. Fl. 3406DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 Do ponto de vista do direito positivo, observe-se que o artigo 1.052 e seguintes do Código Civil se referem à palavra “sócio” indistintamente, sem diferir o sócio pessoa física do sócio pessoa jurídica. Além disso, estabelece no seu art. 1097 e seguintes: CAPÍTULO VIII Das Sociedades CoLigadas Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes. Art. 1.098. É controlada: I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas. Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la. Art. 1.100. É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto. Todos estes elementos afirmam categoricamente que a situação discutida nos autos, ou seja, o pagamento de royalties à sócio pessoa jurídica, enquadra-se na vedação veiculada no art. 71 da Lei nº 4.506, de 1964. A fiscalização, ao evidenciar o quadro societário dos envolvidos, atraiu a incidência da vedação à dedutibilidade das despesas com royalties. Tudo isso dentro de uma interpretação finalística e teleológica dos dispositivos legais citados, a qual reputamos a mais adequada e plausível. Completamente descabida, portanto, é a interpretação restritiva pregada pela Recorrente. Como se verifica, não há respaldo na legislação tributária e societária para a manutenção das deduções levadas a termo pela Contribuinte, razão pela qual a glosa de despesas deve ser mantida. [...] É o relatório. Fl. 3407DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator. Do conhecimento O recurso especial é tempestivo e foi regularmente admitido. Embora a PFN não tenha questionado o conhecimento em suas contrarrazões, identifico no caso um circunstância fática adicional no presente processo que não se encontra nos paradigmas indicados. Ocorre que, além da fundamentação legal trazida pela autoridade fiscal para justificar a glosa da despesa, que é o cerne da pretensão recursal da recorrente, aquela autoridade apontou a circunstância adicional concernente à ausência de propósito negocial na transferência da marca para a controladora e na constituição do contrato de pagamento de royalties como motivo para a glosa da despesa, dada a sua artificialidade, como também da qualificação da multa, conforme se colhe dos excertos do TVF, verbis: [...] 4.1.3.1. Ausência de propósito negocial Além da imposição legal disposta no artigo 71, parágrafo único da Lei 4.506/64 (art. 353 e 355, §2º do Decreto 3.000/99 – Regulamento do Imposto de Renda), tornando indedutíveis as despesas de royalties pagas pelo Bretas à Ambapar, verifica-se ainda no presente caso total ausência de propósito negocial na referida operação, conforme a seguir demonstrado. A marca “Bretas” era de propriedade de Irmãos Bretas até 02/01/2009, estando registrada em sua contabilidade pelo valor de R$ 555,00 quando ocorre cisão parcial na referida sociedade, mediante versão parcial de seu patrimônio (marcas e patentes) para sua controladora AMBAPAR AMBA PARTICIPAÇÕES LTDA – CNPJ: 01.909.826/0001-30 (detentora de 99,99% de seu capital social), conforme protocolo de cisão parcial e justificação, registrado na Jucemg em 25/03/2009, sob o nº 4109270, protocolo 09/152.569-1, juntamente com a 11ª alteração contratual da Ambapar: Vide lançamentos extraídos da escrituração digital (SPED) do contribuinte Irmãos Bretas, referente à baixa do ativo marcas e patentes: Fl. 3408DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 Em 15/05/2009 foi celebrado o contrato de cessão de uso de marca, tendo por cedente AMBAPAR, e cessionária: Irmãos Bretas, filhos & cia Ltda, e como objeto a cessão de uso da marca “Bretas” à cessionária. Dispõe a cláusula 2.1 do referido contrato de cessão de uso de marca, firmado entre Irmãos Bretas e Ambapar, que a remuneração pela cessão será de 1% do faturamento mensal da Cessionária, representado pela receita bruta: Em 20/10/2010 ocorre cisão parcial da AMBAPAR, que verte parte de seu patrimônio para a constituição da FAG PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ: 12.709.372/0001-70 (dentre o patrimônio vertido, marcas e patentes, pelo valor contábil de R$ 68.531,00), conforme 12 ª alteração contratual da AMBAPAR (ratificação da operação) e protocolo de cisão parcial e justificação, datados de 01/07/2010 e registrados na Jucemg em 20/10/2010, sob o nº 4476274: Fl. 3409DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 Logo, a marca “Bretas” foi transferida do Bretas à sua controladora AMBAPAR em 02/01/99 pelo valor contábil de R$ 555,00, e desta à FAG em 20/10/2010, pelo valor contábil de R$ 68.531,00, ressaltando-se que ambas as transferências se deram entre empresas de um mesmo grupo econômico (partes relacionadas). No período de Maio/2009 a Outubro/2010, a sociedade Irmãos Bretas pagou à sua sócia-controladora AMBAPAR pelo uso da referida marca o equivalente a 1% de seu faturamento mensal (receita bruta), o que correspondeu no ano-calendário de 2010 (Janeiro a Outubro) o montante de R$ 21.670.409,27. Baixas contábeis de ativos patrimoniais, seguidas do registro de vultosas despesas pelo uso dos mesmos, despesas estas que extrapolam vertiginosamente os valores dos ativos Fl. 3410DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 transferidos, foge completamente aos verdadeiros propósitos negociais/econômicos de uma sociedade. É óbvio que a empresa Irmãos Bretas não transferiria sua marca a terceiros não- relacionados (partes independentes), pelo seu irrisório valor contábil de R$ 555,00. O princípio arm’s length, que busca alcançar o valor da operação praticada entre pessoas relacionadas se estivessem negociando em condições reais de mercado, não foi verificado no presente caso. Sendo cessionária e cedente da marca (Bretas e Ambapar) partes relacionadas, pertencentes ao mesmo grupo econômico/familiar, tributadas pelo lucro real e presumido respectivamente, verifica-se o propósito deliberado em aumentar despesas na empresa tributada pelo lucro real, reduzindo seu lucro tributável e sua carga tributária: enquanto ocorre uma redução nos valores do IRPJ e CSLL devidos na contabilidade da empresa Irmãos Bretas na ordem de 34% (25% de IRPJ + 9% de CSLL) sobre as despesas com royalties, surge uma tributação da ordem de 10,88% (34% x 32% de coeficiente de presunção do lucro) sobre as correspondentes receitas na contabilidada (sic) da Ambapar. Assim, como resultado líquido, ocorre uma economia tributária na ordem de 23,12% (34% - 10,88%) sobre os valores pagos pela cessão pelo uso da marca, economia esta livre para ser distribuída na forma de lucros/dividendos. Não é por acaso que os pagamentos de royalties à Ambapar pelo uso da marca “Bretas” foram contabilizados pelo Bretas em conta de despesa titulada “Honorários da Diretoria” . 4.1.3.2. Multa de ofício aplicada Constatou-se na presente infração a intenção deliberada do grupo econômico em reduzir suas despesas tributárias, mediante a criação de despesas em empresa tributada pelo lucro real, em consequência de operações praticadas entre partes relacionadas, sem qualquer propósito negocial (conluio), bem como na imprecisão dos lançamentos contábeis e declarações ao Fisco, maquiando o pagamento de royalties em “Honorários da Diretoria”, com vistas a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade tributária do verdadeiro fato gerador da obrigação tributária: o pagamento de royalties à sócia pessoa jurídica, despesa indedutível na forma do artigo 71, parágrafo único da Lei 4.506/64 (artigo 353, inciso I do Decreto 3.000/99 – Regulamento do Imposto de Renda). (g.n) Vide Ficha 05-A-Despesas operacionais/linha 27 da DIPJ 2011 do Bretas: Diante do exposto, aplica-se a multa de 150% na infração apurada, conforme disposto no Artigo 44, § 1º da Lei 9.430/96: [...] É bem verdade que o voto condutor do acórdão recorrido, da relatoria do d. conselheiro Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, centrou-se, principalmente, na análise quanto à correta interpretação do dispositivo ora discutido (art. 71 da Lei nº 4.506, de 1964), mas de igual modo manteve a qualificação da multa dada a artificialidade da despesas e a tentativa de ocultação contábil da sua real natureza, verbis: Despesas com pagamentos de Royalties a sócios Pessoa Jurídica Fl. 3411DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 Segundo a recorrente afirma, resumidamente, que a expressão "sócio" presente no aludido artigo 71 tem seu âmbito de incidência restrito a pessoas físicas, e, portanto, a redação do RIR/99 que abrangeu as pessoas jurídicas importaria extrapolação carente de fundamento legal. Pois bem. Passamos a análise. Eis a redação do dispositivo legal objeto de controvérsia, em negrito: [...] O Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3. 000/1999, ao tratar da alínea "d" acima transcrita, realmente acrescentou o aposto "pessoas físicas ou jurídicas" após a palavra "sócios": [...] O acórdão recorrido não vislumbrou a alegada ilegalidade do Decreto nº 3000/1999. Vejamos: [...] Não assiste razão o argumento do contribuinte no que se refere ao IRPJ. Ora, se a vedação expressamente alcança os parentes e dependentes dos sócios, que seriam, no entendimento da lei, vetores oblíquos dos pagamentos, ou seja, receptores de valores que beneficiariam, pela via indireta, os titulares da empresa, qual seria a correta exegese em relação ao controlador direto? É inviável, ilógico e juridicamente incorreto afastar, a partir de tal premissa, o alcance da norma no que diz respeito ao controlador da própria empresa. O controlador, ainda que indireto, tem total interesse na atividade econômica e nos resultados da controlada. E mais, detém poder para decidir sobre pagamentos, contratos e demais compromissos jurídicos e financeiros, ao contrário dos parentes e dependentes, que não possuem tal capacidade. Ou seja, se a norma restringe, para fins tributários, o pagamento feito por mera liberalidade sempre que os destinatários são parentes, qual seria a interpretação na hipótese de o beneficiário ser o próprio controlador, vale dizer, a matriz do grupo econômico? Independente do arranjo societário (cuja atual dinâmica e internacionalização não poderia ser prevista pelo legislador, em 1964!), a teleologia, o objetivo e a razão de ser da norma não podem ser outros senão o de evitar a manipulação do resultado, mediante pagamentos a sócios ou quaisquer beneficiários em favor destes. A norma busca vedar, em sentido amplo, a destinação irregular de royalties em benefício dos sócios ou de pessoa que lhe faça as vezes, em prejuízo do Fisco ou mesmo de outros sócios minoritários. Se isso vale, inclusive, quando o beneficiário não compõe a estrutura da corporação nem detém poderes de decisão (como no caso de parentes e dependentes), com mais força e razão o comando se aplica ao controlador direto. Neste ponto, a questão me parece cristalina: não se trata de lacuna ou omissão legal, mas sim de situação perfeitamente enquadrada na dicção e vontade do legislador, que, por óbvio, não possui dons premonitórios capazes de conhecer, muito antes da realidade fática, as inúmeras variantes que hoje existem nas relações societárias. Fl. 3412DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 Esse tema também não é estranho ao CARF, posto que já se decidiu pela indedutibilidade quando os pagamentos são efetuados entre empresas do mesmo grupo econômico. Vejamos a ementa da CSRF 9101-003.062: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Ano-calendário: 2009 REMUNERAÇÃO À CONTROLADORA INDIRETA NO EXTERIOR PELO LICENCIAMENTO DE DIREITOS SOBRE PROGRAMAS DE COMPUTADOR. INDEDUTIBILIDADE. As remunerações pagas pela controlada à sua controladora no exterior, pelo licenciamento de direitos sobre programas de computador, ainda que de forma indireta, constituem royalties e são indedutíveis para efeito do Imposto de Renda. A IBM USA não cabe dentro da figura do "autor/criador" traçada pelo direito autoral brasileiro. E os rendimentos que ela recebe, quando autoriza a IBM Brasil a licenciar e distribuir cópias de seus programas de computador, são royalties. Não foi por acaso, e nem por equívoco, que a Lei que "atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais" no Brasil, a Lei nº 9.610/1998, disse com todas as letras em seu art. 11, que o "autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica". PAGAMENTO DE ROYALTIES A SÓCIOS PESSOA JURÍDICA. REGRA GERAL. INDEDUTIBILIDADE. Não são dedutíveis os royalties pagos a quaisquer sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou ainda a dirigentes de empresas e a seus parentes ou dependentes. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL Ano-calendário: 2009 PAGAMENTO DE ROYALTIES. DESPESAS. DEDUTIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DA CSLL. DISPOSIÇÃO EXPRESSA EM INSTRUÇÃO NORMATIVA. Disposição expressa no Anexo I da IN RFB nº 1.700, de 2017, determina que as regras de indedutibilidade de royalties, previstas no art. 71, caput, alínea “a”, e parágrafo único, alíneas “c” a “g”, da Lei nº 4.506, de 1964, são aplicáveis apenas ao IRPJ, e não à CSLL. Portanto, não há como acolher o argumento de que a vedação contida na alínea "d" do parágrafo único do art. 71 da Lei n° 4.506/1964 alcança apenas sócio pessoa física. Caso não fosse assim, bastaria se interpor uma pessoa jurídica entre o pagador e a pessoa física e a norma antielisiva seria contornada. Ademais, tanto a atual Lei das Sociedades por Ações, Lei n° 6.404, de 15/12/1976, quanto a antiga, Decreto-Lei n° 2.627, de 26/09/1940, vigente muito antes da Lei n° 4.506/1964, já tratavam o termo sócio para designar tantas pessoas físicas como pessoas jurídicas. Analogamente é o tratamento dado pelo Código Civil vigente, a Lei n° 10.406, de 10/01/2002, quanto o anterior Código Civil de 1916, que empregam a palavra 'sócio' abrangendo pessoas naturais e sociedades. Portanto, à época de publicação da lei em questão e durante todo o período que se passou até hoje, entende-se por sócio a pessoa física ou jurídica. [...] Da multa qualificada Fl. 3413DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 Consoante consta dos autos de infração que compõem o presente processo, a multa foi exigida no percentual de 150%, em relação às infrações capituladas como Despesas com pagamentos de Royalties a sócios Pessoa Jurídica (uso da marca Bretas) e Despesas com prestação de serviços. A base legal do lançamento se assenta nas disposições do art. 44, incisos I e II da Lei n" 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que, na sua redação original, assim dispõe: [...] Alega a recorrente os seguintes motivos para não ser aplicada a multa qualifica (sic): - A verdade é que a Autuada não pode se conformar com a aplicação da multa em sua alíquota qualificada (150%), tendo em vista que não agiu com má-fé perante o Fisco Federal, ao contrário do que consigna o TVF; - A decisão recorrida também da a entender que a escrituração errada das despesas seria um ato ilícito e que AUTOMATICAMENTE, ensejaria o agravamento da penalidade, deixando de observar que existem rígidos e intransponíveis requisitos a serem demonstrados para se admitir um agravamento tão sério como o pretendido no caso dos autos; - No caso dos autos, não restou COMPROVADA quaisquer das circunstâncias qualificadoras, sendo que não houve nenhuma ação da Recorrente tendente a impedir ou retardar o conhecimento da autoridade tributária da ocorrência do fato gerador, o que implicaria na sonegação; - Fraude também não pode ser verificada nos autos, tendo em vista que nenhuma operação foi escondida ou modificada para implicar no recolhimento a menor dos tributos, sendo que compete ao Fisco comprovar, de forma inequívoca, sua ocorrência; - Por fim, não pode ser caracterizado conluio, pois não restou comprovado nos autos quaisquer acordos entre a Autuada e terceiros tendentes a praticar as infrações apontadas pela fiscalização federal, até mesmo porque tais infrações não foram, sequer, praticadas; - O fato é que não há nos autos qualquer demonstração de que o contribuinte tenha agido com base nas hipóteses que permitam a qualificação da multa imposta. O modo de contabilização realizado pelo contribuinte, ainda que eventualmente seja dotado de alguma imprecisão ou atecnia não induz a conclusão de que haveria as restritas e taxativas hipóteses descritas no artigo 44 da lei 9.430/96 acima transcrito. Em outras palavras, esse fato por si só, não gera a conclusão automática de quer existiu dolo, fraude ou simulação; - Obviamente que "imprecisão" sequer se aproxima das definições necessárias para subsunção das hipóteses trazidas pelo artigo acima transcrito. Entender que "imprecisão", ainda que existente, fosse suficiente para qualificar uma penalidade é o mesmo que rasgar o texto legal (com a devida licença) e aplicar a majoração da pena por MERA CULPA, fato que tecnicamente não se pode admitir. Pois bem. Passamos a análise. A qualificação da multa de 75% prevista no inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, nos termos do § 1º do mesmo artigo, duplicando-a para 150%, pressupõe a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio. O artigo 72 da Lei n° 4.502/64 assim define fraude (destacamos): Fl. 3414DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 [...] Percebe-se que a intenção do legislador foi proteger, como circunstância qualificativa da penalidade aplicada, o núcleo da obrigação tributária, qual seja o fato gerador de todo o desdobramento jurídico que culminará com um direito creditório em favor do Erário Público. Impedir ou retardar o seu conhecimento, ou ainda modificar as suas características essenciais significa omitir documentação base de ocorrência, deformar circunstâncias materiais ou a natureza do negócio jurídico praticado. A base de cálculo é uma das características essenciais da obrigação tributária principal. Demonstrado o artificialismo na prestação de serviços de assessoria/consultoria pela Ambapar à sua controlada Irmãos Bretas, Filhos & Cia Ltda, conforme discorrido ao longo do TVF, mediante a utilização de documentos ideologicamente falsos as características essenciais da obrigação tributária principal foram modificadas, com a consequente redução da base de cálculo do IRPJ e CSLL. Também resta caracterizada a intenção deliberada da recorrente em reduzir suas despesas tributárias, mediante a criação de despesas em empresa tributada pelo lucro real, em consequência de operações praticadas entre partes relacionadas, fora da realidade de mercado, bem como na imprecisão dos lançamentos contábeis e declarações ao Fisco, maquiando o pagamento de royalties em "Honorários da Diretoria", com vistas a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade tributária do verdadeiro fato gerador da obrigação tributária: o pagamento de royalties à sócia pessoa jurídica. (g.n.) Em consequência, preenchido o requisito qualificativo das operações como fraude e conluio, nos moldes do artigo 72 da Lei nº n° 4.502/64, legítima a qualificação da multa de ofício prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96. O Termo de Verificação Fiscal (e toda a documentação acostada ao processo) demonstra exaustivamente o fato de não estarmos diante de mero erro nos lançamentos contábeis, mas de lançamentos contábeis intencionais com objetivo de encobrir o tipo de despesas que estava sendo pagas pelo recorrente, isto é, despesas de royalties ao invés de honorários destinado a diretoria. O dolo é o "animus", a vontade de querer o resultado. No presente caso, esta vontade restou demonstrada nos autos. Todos os atos praticados foram realizados de forma consciente e planejada para alcançar, ao fim, unicamente com o intuito de esconder o tipo de despesa arcada pela recorrente e o pagamento de despesas por serviços que não foram prestados efetivamente. Como se observa, não há reparos a serem feitos na decisão da DRJ, por esse motivo, incorporo as suas razões de decidir ao presente voto quanto a este ponto, nos termos do §3º, art. 57 do RICARF. Vejamos: A fiscalização fundamentou a aplicação da multa de 150% na ocorrência de sonegação e de conluio com relação ao pagamento de royalties no trecho a seguir: Constatou-se na presente infração a intenção deliberada do grupo econômico em reduzir suas despesas tributárias, mediante a criação de despesas em empresa tributada pelo lucro real, em consequência de operações praticadas entre partes relacionadas, sem qualquer propósito negocia! (Conluio), bem como na imprecisão dos lançamentos contábeis e declarações ao Fisco, maquiando o pagamento de royalties em "Honorários da Diretoria", com vistas a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade tributária do verdadeiro fato gerador da obrigação tributária: o pagamento de royalties à sócia pessoa jurídica despesa indedutível na forma do artigo 71, parágrafo Fl. 3415DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 único da Lei 4.506/64 (artigo 353, inciso I do Decreto 3.000/99 Regulamento do Imposto de Renda). Nosso entendimento é no sentido de que a contabilização de pagamentos de royalties como honorários de diretoria, de fato, evidencia uma atuação dolosa da Irmãos Bretas no sentido de "a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade tributária do verdadeiro fato gerador da obrigação tributária". Os argumentos da impugnante que tentam dar menor importância a tal fato não encontram amparo legal, uma vez que ao contrário, a legislação exige que a empresa faça a correta contabilizarão de suas operação em harmonia com a respectiva documentação. Se tomarmos o art. 1.179 do Código Civil (CC), podemos constatar que a empresa Irmãos Bretas não cumpriu sua obrigação legal de manter escrituração em correspondência com a documentação respectiva, in verbis: Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. Facilmente podemos concluir, em oposição aos argumentos da impugnante, que a escrituração de fatos que não correspondem aos documentos é ato ilícito. No caso presente, além disso, evidenciou o dolo de sonegação. Ao atuar em tais operações com empresa do mesmo grupo econômico, emerge o conluio entre as empresas com o mesmo objetivo. Assim, a aplicação da multa de 150% encontra amparo tanto na ocorrência de sonegação como de conluio, não havendo reparos a fazer no trabalho da fiscalização. [...] Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário quanto a este ponto. Por outro lado, o acórdãos paradigmas (108-06.226 e CSRF/01-04.629, que confirmou o entendimento do primeiro), trataram exclusivamente da interpretação da legislação aplicável à dedutibilidade dos royalties por sócios pessoas jurídicas. Confira-se: Acórdão Paradigma nº 108-06.226: RELATÓRIO São as seguintes as infrações remanescente descritas no auto de infração a fls. 03: [...] - glosa integral da despesa com royalties, nos anos-calendário de 1993 e 1994, pois paga a Realco, neste período sócia da autuada, a teor do disposto no artigo 232, III do RIR/80 e 292, I do RIR194; [...] Irresignada, interpôs a recorrente recurso voluntário, com a guarda do prazo legal, no qual delineia as seguintes razões de apelo: [...] - para a indedutibilidade de royalty pago à sua sócia Realço, alega que a alteração formulada pela redação do artigo 292, I, do RIR/94, não encontra respaldo legal, sendo Fl. 3416DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 que a redação original do artigo 71 da Lei 4.506/64, matriz legal, dos artigos que fundamentam a exigência, contemplava a dedutibilidade tão-somente no caso de sócio pessoa física. É o Relatório VOTO [...] Passo a apreciar o litígio referente aos royalties pagos à pessoa jurídica sócia. A matéria tem patente divergência neste Colegiado. No Acórdão 103- 12.157/92, decidiu a egrégia Terceira Câmara pela indedutibilidade dos royalties pago a sócio, pessoa física ou jurídica. Em sentido contrário, a colenda Sétima Câmara, no Acórdão 107-01.025/94. Esta própria Câmara, em julgamento em que estive ausente, já analisou litígio semelhante sem contudo ressalvar a possibilidade de dedução da parcela paga a pessoa jurídica sócia. Assim restou ementado o Acórdão 108- 04.211/97, da lavra do à época Conselheiro Minatel: IRPJ - ROYALTIES - DEDUTIBILIDADE - A remuneração pela transferência de tecnologia atribuída à pessoa física ou jurídica, vinculada societariamente à fonte pagadora, é indedutível, sendo irrelevante que o contrato esteja registrado no INPI e haja autorização do BACEN para realização das remessas ao exterior." Não obstante, melhor refletindo a questão, agora sob minha relatoria, ouso divergir do entendimento antes exarado, para aderir ao decidido pela egrégia Sétima Câmara, no aresto acima mencionado. Seria verdadeira antinomia considerar-se indedutível royalties pagos a sócios pessoas jurídicas, em qualquer caso, e, concomitantemente, determina a indedutibilidade de royalties pagos a controladores no exterior, conforme o inciso IV, u b", do artigo 232 do RIR/80, reproduzido no artigo 292 do RIR/94. Pergunta-se: seria então dedutível o royalty pago ao minoritário no exterior? Qual a necessidade deste segundo dispositivo, se a indedutibilidade geral dos royalties pagos a sócios compreendesse também as pessoas jurídicas? Além do já exposto, com o advento do artigo 50 da Lei 8.383/91, passaram a ser dedutíveis os royalties pagos a controladores no exterior quando o contrato estiver regularmente registrado no INPI e no BACEN. Assim, caso mantido o entendimento da douta decisão monocrática teríamos a situação constrangedora de conferir dedutibilidade ao royalty pago ao sócio pessoa jurídica no exterior, com envio de divisas, mas considerar indedutíveis aqueles pagos a pessoa jurídica controladora nacional. Parece-me claro que a introdução no ordenamento pátrio do citado artigo 50 só foi possível pois dedutíveis os royalties pagos a pessoa jurídica no país, evitando-se assim danosa e contraditória interpretação dos interesses protegidos pela legislação tributária. Por fim, despiciendo afirmar que a inovação no inciso 1 do artigo 292 do RIR/94, sem qualquer base legal, extrapola a finalidade de regulamentação inerente aos decretos. Por esses motivos, dou provimento ao recurso para afastar a indedutibilidade dos royalties pagos a sócio pessoa jurídica. [...] Acórdão Paradigma nº CSRF/01-04.629 Fl. 3417DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 RELATÓRIO Inconformadas com o decidido no acórdão n°. 108-06.226, proferido na sessão de 14/09/2000, da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, fls. 456 a 465, a Fazenda Nacional e a contribuinte Salco Comércio de Alimentos S/A., ingressaram com recursos especiais de divergência à Câmara Superior de Recursos Fiscais, fls. 468 a 482 e 540 a 552, respectivamente. (g.n.) A decisão da Câmara, quanto às matérias objeto dos recursos, está resumida nas seguintes ementas e dispositivo: Decisão: "Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para afastar da incidência do IRPJ a matéria referente à glosa de despesas com `royalties'. Vencidos os Conselheiros José Henrique Longo e Luiz Alberto Cava Maceira que também afastavam as exigências referentes a matéria 'despesas com publicidade e propaganda'. Ementa: "IRPJ — CSLL — IRRF - DESPESAS COM PROPAGANDA — A pessoa jurídica tem o ônus de comprovar a efetividade das despesas com propaganda, ainda que pague a esse título percentual sobre a receita bruta contratualmente avençado com sua franqueadora. A responsabilidade não se transfere a entidade associativa que receba os valores dos seus associados para coordenar a aplicação dos recursos. IRPJ - ROYALTIES PAGOS A SÓCIO PESSOA JURÍDICA — São dedutíveis os royalties pagos a sócio pessoa jurídica com sede no Brasil Não obstante, a lei pode determinar outras limitações percentuais de dedução. (g.n.) Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido [...] A Fazenda Nacional recorre do cancelamento da glosa de despesas com "royalties", argüindo divergência jurisprudencial com o decidido nos acórdãos n° 103- 12.157, fls. 483 a 487; n°. 103-06.342, fls. 488 a 494; e n°. 108-04.211, fls. 495 a 506. Pede a reforma do acórdão recorrido para manter a tributação dos valores autuados a título de "royalties a beneficiária pessoa jurídica". Por ocasião do exame de admissibilidade do recurso especial da Fazenda Nacional foi considerado paradigma divergencial o primeiro acórdão apresentado, o de n°. 103- 12.157, assim ementado: "IRPJ — PERÍODOS DE 1984 A 1988 - ROYALTIES' -- São indedutíveis, na determinação do lucro real, os royalties pagos a sócios, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas". Recurso especial admitido segundo Despacho Presi n°. 108-0.001/2001, fls. 508/509, do ilustre Presidente da Egrégia Oitava Câmara que entendeu comprovada a ocorrência do alegado dissídio jurisprudencial. Cientificada do acórdão e da interposição do recurso especial pela Fazenda Nacional a contribuinte se pontificou em contra razões, fls. 512 a 518. Fl. 3418DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 Defendeu-se a contribuinte asseverando que nas razões de recurso especial da Fazenda Nacional explicitou-se "... A questão principal a ser consideradas no presente processo se relaciona com o alcance interpretativo da norma contida no parágrafo único, do artigo 71, da Lei 4.506/64, base legal dos artigos 232, inciso III, do RIR/80 e 292, inciso I, do RIR/94."; faltou dizer que as disposições do RIR/80 e RIR194, embora indiquem a mesma matriz legal (a Lei n°. 4.506/64, art. 71, parágrafo único), são de teor diferente, aspecto fundamental para o deslinde da questão, a saber: de um lado o artigo 232 do RIR/80 reproduz fielmente a referida matriz legal; porém a mesma fidelidade não foi observada no RIR/94 em seu artigo 292, inciso I, no qual foi inserida as palavras "pessoas físicas ou jurídicas" inexistentes na lei e no RIR/80; assim sob a ótica do RIR/80 somente seriam indedutíveis os royalties pagos a sócios pessoas físicas dirigentes ou seus parentes ou dependentes, e dedutíveis os pagos aos sócios pessoas jurídicas; os dispositivos supervenientes inseridos no artigo 292 do RIR/94 exorbita da lei em flagrante desrespeito ao princípio da legalidade inserto na CF/1988, art.5°., II, e art. 150, 1, além de contrariar as disposições do artigo 99 do CTN. (g.n) Pede, a contribuinte, seja negado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, para se manter incólume o acórdão recorrido, neste particular. [...] VOTO VENCEDOR O I. Relator entendeu de não prestigiar o entendimento da Colenda 8ª Câmara ao exame do Recurso Voluntário do sujeito passivo, e que culminou por acolher a consideração a respeito da improcedência do crédito tributário versando certa glosa de valores referenciados a "royalties". Inicialmente procedo à transcrição do acórdão guerreado, e mais especificamente do voto condutor da lavra do Conselheiro Mario Junqueira Franco Junior, que assim considerou: [...] Neste aspecto não posso efetivamente enxergar, como quis o Relator vencido, e com a maxima venia, que o artigo 71 da Lei 4.506/64, na letra "d" de seu parágrafo único tivesse buscado estender a vedação da dedutibilidade dos royalties, além de para a pessoa física, também para a pessoa jurídica. (g.n.) Tal como foi ele redigido e convertido em lei, a única interpretação possível é a de que a vedação se reporta apenas à pessoa física. Para tanto maiores e melhores considerações não são necessárias na medida em que a utilização da segunda parte do dispositivo vedador, quando se refere a "parentes ou dependentes" está efetivamente atrelando a proibição à pessoa física pois que não cabe falar, e seria absolutamente imprópria a terminologia, de "parentes ou dependentes" da pessoa jurídica. Ademais, qualquer vedação na espécie haverá sempre de ser interpretada restritivamente pelo próprio fato de ser uma proibição. E creio que a extensão da vedação à pessoa jurídica não encontra agasalho no entendimento do ex Conselheiro José Antonio Minatel (Acórdão n° 108-04.211/1994), citado no voto vencido, na medida em que este apenas deixou claro que "tem direito o legislador tributário, para fim específico de não permitir que a quantificação da obrigação tributária fique ao talante do próprio sujeito passivo": foi isto exatamente o que ocorreu na espécie, ou seja, o desejo do legislador de restringir a limitação à pessoa física. Cochilo ou não, a verdade é que "legem habemus" e esta não pede ser interpretada além dos seus limites. Ademais, na hipótese dos autos, o sujeito passivo é um franqueado de conhecida multi- nacional dedicada aos mistérios da sanduicheria quando se sabe que o pagamento do Fl. 3419DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.202 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10600.720120/2015-14 "royalty", no fundo, não é a mera decorrência do uso de uma marca, mas a retribuição de uma série de outras utilidades postas à disposição dele franqueado, as quais seguramente não estariam compreendidas na vedação do indigitado art. 71 da Lei 4.506/64. Dou provimento integral ao recurso Como se pode concluir da leitura dos acórdãos trazidos como paradigmas que examinaram o mesmo lançamento de glosa de despesas com royalties, a única discussão presente naquele caso refere-se à interpretação quanto ao alcance da restrição à dedutibilidade dos royalties pagos à sócios da pessoa jurídica, contida no art. 71, § único da Lei nº 4.506/1964. E, note-se que o recurso da contribuinte não aponta divergência acerca da questão do propósito negocial, de sorte que o mesmo já não se encontra em discussão neste momento. Inexistiu no lançamento, analisado nos paradigmas, qualquer discussão acerca da ausência de propósito negocial para o pagamento da despesa, situação relevante presente no acórdão recorrido que, inclusive, deu ensejo à qualificação da multa de ofício aplicada. Desta feita, não há como aferir qual seria o posicionamento dos colegiados que proferiram os paradigmas ao analisar a exigência objeto do acórdão recorrido. Ante ao exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso especial da contribuinte. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 3420DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10675.722775/2017-15
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Dec 06 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 30 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2016 CRÉDITO SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS PARA FORMAÇÃO DE LOTES. PORTO. IMPOSSIBILIDADE Em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e nos termos decididos pelo disposto na decisão do REsp. nº 1.221.170/PR do STJ e do Parecer Cosit nº 5, de 2018, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos do PIS-PASEP/COFINS, bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas.
Numero da decisão: 9303-012.616
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Valcir Gassen, Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que não conheceram do recurso, e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Valcir Gassen, Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.607, de 06 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10675.721033/2016-83, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2016 CRÉDITO SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS PARA FORMAÇÃO DE LOTES. PORTO. IMPOSSIBILIDADE Em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e nos termos decididos pelo disposto na decisão do REsp. nº 1.221.170/PR do STJ e do Parecer Cosit nº 5, de 2018, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos do PIS- PASEP/COFINS, bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Valcir Gassen, Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que não conheceram do recurso, e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Valcir Gassen, Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.607, de 06 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10675.721033/2016-83, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 5. 72 27 75 /2 01 7- 15 Fl. 1149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.616 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10675.722775/2017-15 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. ata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face de acórdão proferido pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. A decisão recorrida ficou assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS-PASEP/COFINS DESPESAS. FRETES. TRANSPO faturamento mensal. A. - - -cumulativa. Consta a seguinte decisão no acórdão: pa - - -008.979, de 28 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 10675.721146/2017-60, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Fl. 1150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.616 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10675.722775/2017-15 Por intermédio do Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial foi admitido o recurso interposto pela Fazenda Nacional no que concerne a matéria crédito de PIS e COFINS sobre o frete de produtos acabados entre os estabelecimentos do Contribuinte, ainda que para formação de lotes destinados à exportação. O Contribuinte apresentou Contrarrazões. Requer o não conhecimento do recurso interposto pela Fazenda Nacional por falta de divergência na interpretação da legislação tributária, caso assim não se entenda, que seja negado provimento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 Não obstante as sempre bem fundamentadas razões do ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por chegar, na hipótese vertente, à conclusão diversa daquela adotada quanto ao conhecimento do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, que suscita divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária, quanto à seguinte matéria: ossibilidade de crédito de PIS e COFINS incidente sobre o , bem como quanto ao mérito do recurso, conforme passo a explicar a seguir. O Acórdão recorrido entendeu que, no regime da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, o custo com frete de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte, ainda que para formação de lotes destinados à exportação, deve ser considerado para o cálculo do crédito de PIS e COFINS. Veja-se a ementa: DESPESAS. FRETES. TRANSPORTE. PRODUTOS ACABADOS. ESTABELECIMENTOS PRÓPRIO. EXPORTAÇÃO. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos acabados entre os estabelecimentos do contribuinte, destinado inclusive, para a formação de lote, constituem despesas na operação de venda e dão direito a créditos da contribuição, passiveis de desconto do valor apurado sobre o faturamento mensal. (Grifei) De outro lado, objetivando comprovar a divergência, a recorrente trouxe à baila o Acórdão paradigma nº 3403-003.163, de 20/08/2014, em que a Turma julgadora, negou o direito ao referido crédito, Confira-se na ementa: CRÉDITOS. FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. FORMAÇÃO DE LOTE PARA EXPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A transferência de 1 Deixa-se de transcrever o voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 1151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.616 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10675.722775/2017-15 produto acabado a estabelecimento filial para formação de lote de exportação, ainda que se efetive a exportação, não corresponde juridicamente à própria venda, ou exportação, não gerando o direito ao creditamento em relação à contribuição. (Grifei) Cotejando as ementas, facilmente se comprova, que o entendimento do recorrido está, com efeito, divergente do que adotado no Acórdão paradigma nº 3403-003.163. Certo que o paradigma foi parcialmente reformado pelo Acórdão nº 9303-009.578, apenas na parte em que admitiu a apropriação de créditos na aquisição de serviços de fretes utilizados na compra de insumos, os quais não foram onerados pelas contribuições. Já em relação à matéria objeto da presente insurgência, continua válido e apto a configurar a divergência arguida. Há que ser ressaltado ainda que, o fato de o Acórdão recorrido enviar o material para formar lote no porto, para exportação, enquanto que, no paradigma há envio para formação de lote em outro estabelecimento, é uma diferença que entendo ser acidental, cabendo a esta CSRF decidir o frete para formação de lote contribuição. Ante ao acima exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A seguir, para finalização do presente voto, apresento meu entendimento quanto ao mérito da matéria. Mérito A discussão cinge-se quanto ao custo com frete contratado pela Contribuinte para o transporte de mercadorias (produtos acabados) do estabele formação de lote de exportação, deve ser ou não considerado para o cálculo do crédito de PIS e COFINS. No Acórdão recorrido, esse crédito foi reconhecido. No entanto, discordo dessa decisão e passo a explicar. A lei nº 10.833, de 2003, em seu artigo 3º, inciso IX, admite o desconto de créditos de COFINS/ mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, ô Como se vê, a possibilidade de creditamento em relação a despesas com frete e armazenagem de mercadorias é restrita aos casos de venda de bens adquiridos para revenda ou produzidos pelo sujeito passivo, e, ainda assim, quando o ônus for suportado pelo mesmo. Trata-se, pois, de hipótese de creditamento da contribuição bastante restrita, a despeito daquela inerente ao desconto de créditos calculados em relação a insumos, conforme ressaltado. Por isso, entendo que o valor do custo de frete de produtos acabados entre estabelecimentos, ou do estabelecimento do fornecedor/depósito Fl. 1152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.616 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10675.722775/2017-15 formação de lote de exportação, não dá direito a crédito, pelos seguintes motivos: (i) primeiramente por não se enquadrar no disposto no inciso II do Art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, por não se subsumir ao conceito de insumo, visto que trata-se gasto referente a produtos acabados, portanto posteriores ao processo de produção; e (ii) ainda por não se enquadrar no disposto no inciso IX do mesmo Art. 3° da Lei n° 10.833, de 2003, por ter ocorrido antes da operação de venda. Adicionalmente, com relação à possibilidade de aproveitamento de créditos sobre gastos com frete mercadorias entre estabelecimentos, de acordo com o Parecer Cosit nº 05 de 2018, esses gastos não podem ser considerados insumos. Nesse sentido, cabe referir os parágrafos 55 e 56, a seguir reproduzidos: 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de contratação de transportadoras. (Grifei) Concluindo, temos que o custo com frete de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte até o porto, ainda que para formação de lotes destinados à exportação, trata-se de gasto posterior ao processo produtivo, não se caracterizando como insumo e também não é considerado gasto relativo à venda, uma vez que a venda ainda não ocorreu. Trata-se – portanto – de gasto de logística, que tem natureza de despesa operacional e, assim, sem previsão de geração de crédito referente ao PIS e a COFINS. Posto isto, temos que o frete em questão não se insere na categoria de insumo, porque está fora do processo produtivo e não é frete de venda, por ser anterior a ela. Tem natureza de atividade de logística, sem previsão de crédito. Assim, entendo que a glosa do crédito referente a esse gasto deve ser mantida. Em vista do acima exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para no mérito, dar-lhe provimento, para Fl. 1153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.616 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10675.722775/2017-15 restabelecer a glosa sobre fretes na transferência de produtos acabados até o porto, inclusive para formação de lote de exportação. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e, no mérito, dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Fl. 1154DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13126.720062/2013-90
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 15 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3402-003.420
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402-003.418, de 15 de dezembro de 2021, prolatada no julgamento do processo 10120.725506/2013-45, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausentes a Conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo Conselheiro Muller Nonato Cavalcanti Silva, e o Conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Antônio Borges.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402- 003.418, de 15 de dezembro de 2021, prolatada no julgamento do processo 10120.725506/2013- 45, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausentes a Conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo Conselheiro Muller Nonato Cavalcanti Silva, e o Conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Antônio Borges. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou Improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que indeferiu o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito presumido de COFINS Não-Cumulativa do Mercado Interno, apurado em relação a custos, despesas e encargos RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 31 26 .7 20 06 2/ 20 13 -9 0 Fl. 2477DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.420 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13126.720062/2013-90 vinculados à receita auferida com a venda no mercado interno de Farelo de Soja classificado na posição 23.04 da NCM, com fundamento no art. 56-B da Lei nº 12.350/2010. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (1) A apreciação de questionamentos relacionados a validade, legalidade e constitucionalidade de dispositivos que integram a legislação tributária não se insere na competência da esfera administrativa, sendo exclusiva do Poder Judiciário; (2) As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional; (3) A prova documental deve ser apresentada no momento da impugnação, a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos requisitos constantes do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972; (4) Indefere-se novo pedido de diligência quando se trata de matéria passível de prova documental a ser apresentada no momento da impugnação, bem como quando, após diligência já realizada, presentes elementos suficientes para a formação da convicção do julgador; (5) Somente dão origem a crédito na apuração não cumulativa de COFINS os bens e serviços essenciais ou relevantes ao desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, nos termos da decisão proferida pelo STJ nos autos do RESP nº 1.221.170/PR. A modalidade de creditamento pela aquisição de insumos é a regra geral aplicável às atividades de produção de bens e de prestação de serviços no âmbito da não cumulatividade das contribuições, sem prejuízo das demais modalidades de creditamento estabelecidas pela legislação, que naturalmente afastam a aplicação da regra geral nas hipóteses por elas alcançadas; (6) Não dá direito a crédito o valor da aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição; (7) A Lei restringe o direito de apuração de crédito calculado sobre despesas com armazenagem e frete pago ou creditado a pessoa jurídica domiciliada no País, na operação de venda e quando o ônus for suportado pela própria empresa vendedora. Operações de outra natureza como transferência de produtos ou insumos entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica ou outras transferências que não se enquadram em operações de venda, não ensejam direito a crédito; (8) Inexiste previsão legal de tomada de crédito frente aos valores pagos por serviço global de logística (que abrange diversos serviços, tais como armazenamento, inspeção de mercadorias, controle de estoque, embalagem, classificação, procedimentos para importação e exportação, transporte e distribuição etc); (9) Não há previsão legal específica para a apuração de crédito em relação aos dispêndios com frete ocorridos na aquisição de bens, pois tais dispêndios devem ser apropriados ao custo de aquisição dos bens e a possibilidade de creditamento, quando cabível, deve ser aferida em relação aos correspondentes bens adquiridos; (10) O aproveitamento de bases de cálculo extemporâneas não se admite fora do período originário. Somente se admite a utilização de saldo de créditos extemporâneos se ainda não decaído / prescrito o direito a sua utilização, após a apresentação do Dacon retificador (ou EFD-Contribuições) do período de origem do crédito retificado (adicionado das novas bases de cálculo) e demonstrando o quantum o saldo de crédito foi alterado. Se ao final ainda restar saldo de créditos não aproveitados do respectivo período, aí sim estes saldos poderão ser aproveitados em meses subsequentes; (11) O ressarcimento é aplicável somente aos créditos presumidos apurados em operações de comercialização acobertada por nota fiscal referente exclusivamente a produtos de que trata o art. 31 da Lei nº 12.865/2013. Se, além da apropriação do crédito presumido, a contribuinte formalizou pedidos de ressarcimento de tal crédito, necessária a observância das condições legais impostas para tanto. Fl. 2478DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.420 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13126.720062/2013-90 A Contribuinte foi intimada da decisão de primeira instância, apresentando o Recurso Voluntário com os seguintes pedidos, em síntese: 206. Ante todo o exposto, a Recorrente demonstrou e comprovou, preliminarmente, a necessidade de reunião e julgamento em conjunto dos Processos Administrativos nºs 13126.720064/2013-89, 13126.720062/2013-90, 13126.720068/2013-67, 13126.720066/2013-78, 10120.725567/2013-11, 10120.725506/2013-45 e 10120.729529/2017- 52, a fim de se evitar decisões conflitantes no futuro e garantir a uniformidade do julgamento de todos os casos, tendo em vista as disposições da Portaria RFB 1.668/16, bem como os princípios da economia processual, da razoabilidade e da eficiência, assegurados pelo artigo 37 da Constituição Federal, inclusive em observância às disposições regimentais do RICARF (artigo 6º do Anexo II). 207. No mérito, a Recorrente comprovou que os créditos de COFINS foram indevidamente glosados pelas DD. Autoridades Administrativas, uma vez que foram devidamente apurados pela Recorrente e decorrem do conceito de insumo adotado pela doutrina e pelo E. CARF. Os créditos, são, portanto, legítimos e possuem previsão legal, além de estarem embasados na jurisprudência dominante. 208. Ademais, com base nos fundamentos de fato e de direito expostos acima, devidamente suportados pelos documentos comprobatórios de seu direito, a Recorrente requer se digne esse E. CARF julgar INTEGRALMENTE PROCEDENTE o presente Recurso Voluntário, (...). 209. No mais, a Recorrente ressalta que, com fundamento no artigo 74, § 11, da Lei 9.430/96, no artigo 119, § 2º, do Decreto 7.574/2011, e nos artigos 136 e 137, da IN/RFB 1.717/2017, a interposição do presente Recurso Voluntário deve manter suspensa a exigibilidade do crédito tributário objeto da presente discussão, nos termos do artigo 151, inciso III, do CTN. 210. Por fim, a Recorrente reitera seu interesse em realizar sustentação oral perante esse E. CARF, nos termos do artigo 58, do Anexo II, do Regimento Interno do CARF. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: 1. Pressupostos legais de admissibilidade Conforme informações de e-fls. 3443, neste processo o Contribuinte tomou ciência do v. Acórdão 14-90.740 em data de 30/07/2019, apresentando o Recurso Voluntário em 01/08/2019. Portanto, o recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. Fl. 2479DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.420 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13126.720062/2013-90 2. Da necessária conversão do julgamento do recurso em diligência 2.1. Como relatado, versa o presente litígio sobre Pedido de Ressarcimento a título de Crédito Presumido de PIS Não-Cumulativo do Mercado Interno, apurado em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita auferida com a venda no mercado interno de Farelo de Soja classificado na posição 23.04 da NCM, com fundamento no art. 56-B da Lei nº 12.350/2010. As glosas realizadas neste processo se referem aos créditos originados das seguintes despesas: II – Da Glosa do Crédito Alíquota Básica II.1 – Da Aquisição de Bens para Revenda (itens 41 a 54) II.2 – Da Aquisição de Bens Utilizados como Insumo (itens 55 a 64) II.3 – Da Aquisição de Serviços Utilizados como Insumo (itens 65 a 78) II.4 – Da Armazenagem de Mercadoria e Frete na Operação de Venda (itens 79 a 83) II.4.I – Fretes sem Direito a Crédito em razão da operação da Mercadoria (itens 84 a 89) II.4.I.1 – Frete de Mercadoria Não Informada (itens 90 a 91) II.4.I.2 – Frete de Transferência de Produção do Estabelecimento ou de Mercadoria Adquirida ou Recebida de Terceiros (itens 92 a 97) II.4.I.3 – Frete de Retorno de Mercadoria Remetida para Depósito Fechado ou Armazém Geral (itens 98 a 103) II.4.I.4 – Frete de Remessa de Produção do Estabelecimento ou de Mercadoria Adquirida ou Recebida de Terceiros, com Fim Específico de Exportação (itens 104 a 112) II.4.I.5 – Frete de Entrada de Mercadoria Recebida com Fim Específico de Exportação (itens 113 a 117) II.4.I.6 – Frete de Remessa para Formação de Lote de Exportação (itens 118 a 131) II.4.I.7 – Frete de Remessa para Industrialização por Encomenda (itens 132 a 139) II.4.I.8 – Frete de Industrialização Efetuada por Outra Empresa (itens 140 a 144) II.4.I.9 – Frete de Compra para Industrialização ou Produção Rural (itens 145 a 149) II.4.I.9.1 – Frete de Compra para Industrialização de Soja em Grãos até 09/10/2013 com Direito a Crédito Presumido (itens 150 a 159) II.4.I.9.2 – Frete de Compra para Industrialização de Soja em Grãos a partir de 10/10/2013 (itens 160 a 165) II.4.I.9.3 – Frete de Compra para Industrialização de Milho, Milho Pipoca e Semente de Girassol com Direito a Crédito Presumido. (itens 166 a 170) II.4.I.9.4 – Frete de Compra para Industrialização de Óleo de Soja Degomado e de Óleo de Canola Refinado a partir de 08/03/2013 (itens 171 a 176) Fl. 2480DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.420 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13126.720062/2013-90 II.4.I.10 – Frete de Demais Operações Sem Direito a Crédito (itens 177 a 181) II.4.II – Frete Extemporâneo (itens 182 a 201) III – Da Glosa do Crédito Presumido do Art. 31 da Lei nº 12.865/13 (itens 202 a 209) IV. Correção dos Ajustes de Acréscimo e de Redução (itens 210 a 212) IV.1 – Da Glosa aos Ajustes de Acréscimo (item 213) IV.1.1 Acréscimo de Serviços Portuários (pela natureza e extemporaneidade, os serviços não permitem o aproveitamento de crédito); (itens 214 a 223) IV.1.2 – Acréscimo de Compra para Comercialização da Coasul (por se referir a compra com suspensão, de modo que o contribuinte não pode se apropriar de crédito básico de produto cuja entrada não sofreu incidência da tributação) (itens 224 a 229) IV.1.3 – Acréscimo de Crédito Presumido de Notas Fiscais da Coasul (descreve a Fiscalização, entre outras constatações, que em resposta a intimação, o próprio contribuinte admitiu o erro), (itens 230 a 237) IV.2 - Acréscimo aos Ajustes de Redução. (itens 238 a 253) V – Do Rateio dos Céditos (itens 254 a 272) VI – Do Crédito Total Reconhecido Informado nas EFD (itens 273 a 276) VII – Das Contribuições Devidas e do Aproveitamento do Crédito (itens 277 a 290) 2.2. A 11ª Turma de Julgamento da DRJ em Ribeirão Preto/SP, por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente a Manifestação de Inconformidade e, aplicando o resultado da diligência, reconheceu em parte o direito creditório, com os seguintes valores: 2.3. Como mencionado em razões recursais, a Recorrente tem por objeto social, dentre outras atividades, a produção, industrialização, comercialização e exportação de soja, milho, girassol, entre outros grãos e farelos, bem como atua na produção de biodiesel e óleos derivados dessas matérias-primas. Consta nos autos a observação de que a Contribuinte possui unidades industriais em vários Municípios, desenvolvendo, ainda, operações no Porto de Santos, ferrovias, hidrovia Tietê-Paraná e em 64 unidades armazenadoras. De acordo com o informado, a empresa armazena, processa e comercializa soja, milho, girassol e canola. Atua também na industrialização de grãos, extração e refino de óleos, exportação de soja em grãos, farelo, lecitina, proteína concentrada de soja – SPC; produção de biodiesel; armazenagem e transporte. Foi ainda apresentado um relato dos principais processos Fl. 2481DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3402-003.420 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13126.720062/2013-90 produtivos geradores de receita, quais sejam: Produção de Biodiesel, Produção de Farelo de Soja e Produção de Óleo de Soja. 2.4. A DRF encontrou inconsistências em relação às informações prestadas pela Contribuinte em suas escriturações fiscais digitais, nos pedidos de ressarcimento (PER/Processos) e nos demais demonstrativos apresentados para justificar o crédito requerido. Cumpre observar que o presente litígio decorre de Procedimento Fiscal realizado no Processo Administrativo Fiscal nº 10120.729529/2017-52, que resultou em lançamento de ofício para exigência de PIS e COFINS dos períodos de outubro/2012 a janeiro/2013, refletindo na inexistência de crédito passível de ressarcimento, na forma pleiteada pela Contribuinte. Naquele processo, o julgamento do recurso foi convertido em diligência através da Resolução nº 3402-003.426, possibilitando melhor compreensão sobre as atividades desenvolvidas pela empresa autuada e apuração do direito creditório invocado. Considerando que as glosas procedidas pela Fiscalização resultaram no Despacho Decisório deste litígio, deve ser adotada, por coerência, a mesma proposta de conversão do julgamento do recurso em diligência, na forma proferida quanto ao auto de infração objeto do PAF nº 10120.729529/2017-52. 2.5. Para tanto, nos termos permitidos pelos artigos 18 e 29 do Decreto nº 70.235/72 cumulados com artigos 35 a 37 e 63 do Decreto nº 7.574/2011, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que a Unidade de Origem proceda às seguintes providências: a) Intimar a Recorrente para apresentar, em prazo razoável, Laudo Técnico ou Memorial Descritivo, demonstrando de forma detalhada e individualizada: a.1) O enquadramento no conceito de insumo com relação ao produto “SALMEX-FORMOL 30/11”, bem como demais produtos que deram origem aos créditos pleiteados, observando os critérios de essencialidade ou relevância, em conformidade com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, na Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF e Parecer Normativo Cosit nº 5, de17 de dezembro de 2018; a.2) Esclarecer sobre a utilização de tais insumos no processo de fabricação de produtos comercializados e tributados pela Contribuinte; a.3) O enquadramento dos fretes, armazenagens e demais serviços que deram origem aos créditos pleiteados no conceito de insumo, segundo os critérios de essencialidade ou relevância, em conformidade com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, na Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF e Parecer Normativo Cosit nº 5, de17 de dezembro de 2018; a.4) Com relação aos fretes, especificar detalhadamente a forma de utilização, identificando os pagamentos e/ou repasses e/ou eventuais reembolsos realizados quanto a estes itens; a.5) Demonstrar se as aquisições de “soja em grãos”, bem como de soja originada da COASUL estavam sob a suspensão das Contribuições Sociais; Fl. 2482DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3402-003.420 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13126.720062/2013-90 a.6) Demonstrar a destinação do produto “soja em grãos”, bem como soja adquirida da COASUL, referentes às operações que deram origem ao crédito pleiteado, bem como a incidência das Contribuições; a.7) Comprovar a não utilização dos créditos tidos como extemporâneos em outros períodos de apuração. b) Realizar as diligências necessárias para as constatações especificadas nesta Resolução. c) Analisar os documentos comprobatórios constantes dos autos, bem como aqueles que serão apresentados pela Recorrente nos termos do Item “a”, apurando o enquadramento dos bens e serviços objeto deste litígio de acordo com o conceito de insumo delimitado neste voto, e a eventual comprovação de não utilização pela Recorrente dos créditos extemporâneos em outros períodos. d) Elaborar Relatório Conclusivo e recálculo sobre as apurações e resultado da diligência. e) Intimar a Contribuinte para, querendo, apresentar manifestação sobre o resultado no prazo de 30 (trinta) dias. 2.6. Concluída a diligência, com ou sem resposta da parte, retornem os autos a este Colegiado para julgamento. É a proposta de Resolução. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 2483DF CARF MF Documento nato-digital

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