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Numero do processo: 13118.000053/2002-25
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jan 23 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Aug 20 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/03/1988 a 30/09/1995
EMENTA:
PIS - RESTITUIÇÃO. Sendo o pedido de restituição e os fatos geradores envolvidos anteriores a Lei Complementar nº 118 cuja edição se deu em 09.06.2005, de se reconhecer o prazo de dez anos contado da protocolização do pedido, com fundamento no art. 62-A do RICARF.
Numero da decisão: 9303-002.847
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso especial. Ausentes, momentaneamente, as Conselheiras Nanci Gama e Maria Teresa Martínez López.
MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO Presidente substituto.
FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Joel Miyazaki, Gileno Gurjão Barreto (Substituto convocado) e Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente Substituto).
Nome do relator: FRANCISCO MAURICIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/03/1988 a 30/09/1995 EMENTA: PIS - RESTITUIÇÃO. Sendo o pedido de restituição e os fatos geradores envolvidos anteriores a Lei Complementar nº 118 cuja edição se deu em 09.06.2005, de se reconhecer o prazo de dez anos contado da protocolização do pedido, com fundamento no art. 62-A do RICARF.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso especial. Ausentes, momentaneamente, as Conselheiras Nanci Gama e Maria Teresa Martínez López. MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO Presidente substituto. FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Joel Miyazaki, Gileno Gurjão Barreto (Substituto convocado) e Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente Substituto).
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Sendo o pedido de restituição e os fatos geradores envolvidos anteriores a Lei Complementar nº 118 cuja edição se deu em 09.06.2005, de se reconhecer o prazo de dez anos contado da protocolização do pedido, com fundamento no art. 62A do RICARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso especial. Ausentes, momentaneamente, as Conselheiras Nanci Gama e Maria Teresa Martínez López. MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO – Presidente substituto. FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Joel Miyazaki, Gileno Gurjão Barreto (Substituto convocado) e Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente Substituto). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 11 8. 00 00 53 /2 00 2- 25 Fl. 445DF CARF MF Impresso em 20/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2014 por FRANCISCO MAURICIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por FRANCISCO MAURICIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO 2 Relatório Insurgese a contribuinte em Recurso Especial de fls. 315/328, admitido pelo despacho 9303.083 de fls. 365/366 contra o Acórdão 20310.876 de fls. 303/308 que, por maioria de votos, negou provimento ao Recurso Voluntário com a seguinte ementa: “PIS – RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. O direito de pleitear a restituição do tributo recolhido indevidamente prescreve em cinco (5) anos contados da extinção do crédito tributário caracterizada pelo pagamento, nos termos do art. 168, I, c/c 150, § 1º, do Código Tributário Nacional. Recurso negado.” Tratase de pedido de restituição da Contribuição para o PIS, sem êxito nas instâncias transcorridas, onde se insurge a Recorrente contra o entendimento de eleição no Acórdão recorrido para o enfrentamento da questão correspondente à decadência. Os períodos pretendidos são os de 1988 a 1995, com pleito protocolizado em 16.04.2002, na conformidade do Relatório de fl. 278 da DRJ de BrasíliaDF. Contrarrazões às fls. 369/393. É o relatório. Fl. 446DF CARF MF Impresso em 20/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2014 por FRANCISCO MAURICIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por FRANCISCO MAURICIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13118.000053/200225 Acórdão n.º 9303002.847 CSRFT3 Fl. 396 3 Voto Conselheiro FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA O Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Tendo sido o pedido de restituição protocolizado em 16.04.2002 e os períodos pretendidos os de 1988 a 1995, levandose em consideração o prazo de 10 anos contados do fato gerador, uma vez que tanto o pedido de restituição quanto os fatos geradores são anteriores a edição da Lei Complementar nº 118 que se deu 09.06.2005, com base no art. 62A do Ricarf, dou parcial provimento a este Recurso Especial para admitir a restituição dos períodos base de 1992 a 1995 porque compreendendo o período de dez anos. Sala das Sessões, 23 de janeiro de 2014. FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA Relator Fl. 447DF CARF MF Impresso em 20/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2014 por FRANCISCO MAURICIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por FRANCISCO MAURICIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
score : 1.0
Numero do processo: 10865.901232/2009-15
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 24 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Aug 28 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2006
RECURSO VOLUNTÁRIO. DESISTÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO.
No caso de desistência manifestada em petição nos autos do processo, estará configurada renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso, nos termos do que dispõe o artigo 78 do Regimento Interno do CARF.
Recurso Voluntário Não Conhecido.
Numero da decisão: 3801-004.062
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário nos termos do relatório e voto.
(assinatura digital)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinatura digital)
Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2006 RECURSO VOLUNTÁRIO. DESISTÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. No caso de desistência manifestada em petição nos autos do processo, estará configurada renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso, nos termos do que dispõe o artigo 78 do Regimento Interno do CARF. Recurso Voluntário Não Conhecido.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário nos termos do relatório e voto. (assinatura digital) Flávio de Castro Pontes - Presidente. (assinatura digital) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
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DESISTÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. No caso de desistência manifestada em petição nos autos do processo, estará configurada renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso, nos termos do que dispõe o artigo 78 do Regimento Interno do CARF. Recurso Voluntário Não Conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário nos termos do relatório e voto. (assinatura digital) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinatura digital) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 90 12 32 /2 00 9- 15 Fl. 117DF CARF MF Impresso em 28/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 27/08/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 07/08/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10865.901232/200915 Acórdão n.º 3801004.062 S3TE01 Fl. 8 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra o acórdão, julgado pela 4ª. Turma da Delegacia Regional de Julgamento de Florianópolis (DRJ/FNS), em que foi julgada improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte, sendo indeferida a restituição pleiteada. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da Delegacia Regional de Julgamento de origem, que assim relatou os fatos: “Trata o presente processo de Declaração de Compensação (DCOMP) eletrônica, transmitida, por meio da qual a contribuinte solicita a compensação de débito com crédito decorrente de valor que teria sido indevidamente recolhido a título de contribuição para O Programa de Integração Social (PIS). Na apreciação do pleito, manifestouse a D elegacia da Receita Federal do Brasil em LimeiraSP pela homologação da compensação declarada, mediante Despacho decisório, fazendo o com base na contestação da inexistência do crédito informado, uma vez que o Darf, descriminado na Dcomp, não foi localizado no sistema. Inconformada com a nãohomologação da compensação, contribuinte apresenta manifestação de inconformidade, na qual alega que o Darf não foi localizado porque, à época, o programa gerador da Dcomp não possibilitava informar a real data da arrecadação. Esclarece que a data da arrecadação é a data do vencimento informada, a qual poderá ser consultada nos sistemas da Receita Federal, confirmando o crédito pretendido. Informa que junta aos autos a cópia do Darf informado na Dcomp, para análise. A contribuinte passa, então, a apresentar os fundamentos legais e tecer considerações sobre o prazo para pleitear restituição. Defende a interessada que tratandose de contribuição sujeita a lançamento por homologação, o prazo decadencial só começa a fluir após decorridos 5 (cinco) anos da data do fato gerador, somados mais 5(cinco) anos se a homologação se der de forma não expressa. Assim, argumenta, dispõe de 10ª nos para pleitear a restituição, sem prejuízo dos acréscimos e demais cominações. A DRJ de Florianópolis (SC) decidiu pela improcedência da manifestação de inconformidade, cuja ementa do acórdão está assim redigida: Fl. 118DF CARF MF Impresso em 28/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 27/08/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 07/08/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10865.901232/200915 Acórdão n.º 3801004.062 S3TE01 Fl. 9 3 ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO DECADÊNCIAL O direito de pleitear a restituição extinguese com o decurso do prazo decadencial de cinco anos, contados da data do pagamento indevido. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DARF NÃO LOCALIZADO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. Não tendo sido localizado o Darf com as características indicadas pelo contribuinte como origem do crédito, ratificase o despacho decisório que não homologou a compensação. Inconformada com a improcedência da impugnação, a contribuinte interpôs, recurso a qual denominou de Recurso Voluntário, onde em suas razões, requer seja concedido o pedido de restituição. Contudo, a contribuinte vem aos autos, consoante requerimento, juntando ainda documentos comprobatórios de capacidade postulatória, requerer o cancelamento do processo. É o sucinto relatório. Fl. 119DF CARF MF Impresso em 28/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 27/08/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 07/08/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10865.901232/200915 Acórdão n.º 3801004.062 S3TE01 Fl. 10 4 Voto Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. Muito embora o Recurso Voluntário apresentado tenha sido tempestivo, não deve ser conhecido em decorrência do pedido de desistência apresentado posteriormente pela Recorrente. Como relatado, a Recorrente apresentou requerimento de cancelamento do pedido de compensação. Foi encaminhado a este relator o presente processo com o seguinte Despacho de Encaminhamento: DESPACHO DE ENCAMINHAMENTO Considerando que o contribuinte apresentou requerimento de desistência da compensação, que o mesmo apresentou Recurso Voluntário referente ao crédito objeto de Restituição e que não houve o cumprimento da Intimação para comprovação da representatividade do signatário do Recurso Voluntário, encaminho o processo ao CARF/MF/DF para julgamento O pedido foi formulado pelo sócioadministrador da empresa, consoante pode ser verificado no art. 8º do contrato social da empresa. Deste modo, entendo que o requerimento de cancelamento do pedido formulado pela contribuinte configurase claramente como desistência do pedido a qual ele se funda. Logo, compreendo que ocorreu desistência, de forma irrevogável, do recurso voluntário ora em julgamento. Assim, entendo que no caso de desistência manifestada através de petição nos autos do processo, resta configurada a renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso, nos termos do que dispõe o artigo 78 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF (Portaria MF nº 256, de 2009) em seu Anexo II, in verbis: Art. 78. Em qualquer fase processual o recorrente poderá desistir do recurso §1º A desistência será manifestada em petição ou a termo nos autos do processo. §2° O pedido de parcelamento, a confissão irretratável de dívida, a extinção sem ressalva do débito, por qualquer de suas Fl. 120DF CARF MF Impresso em 28/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 27/08/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 07/08/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10865.901232/200915 Acórdão n.º 3801004.062 S3TE01 Fl. 11 5 modalidades, ou a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto, importa a desistência do recurso. §3º No caso de desistência, pedido de parcelamento, confissão irretratável de dívida e de extinção sem ressalva de débito, estará configurada renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo, inclusive na hipótese de já ter ocorrido decisão favorável ao recorrente, descabendo recurso da Procuradoria da Fazenda Nacional por falta de interesse. Desse modo, estão configurados todos os requisitos do não conhecimento do Recurso, quais sejam: apresentação de pedido expresso por escrito, sob a forma de petição, em qualquer tempo por representante legítimo do contribuinte. Logo, operamse de imediato e irrevogavelmente todos os efeitos do pedido de desistência: renúncia à pretensão do direito e não conhecimento do recurso. Ante ao exposto, em observância ao disposto no art. 78 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22/7/2009, voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso voluntário interposto pelo Contribuinte. É assim que voto. Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator Relator Fl. 121DF CARF MF Impresso em 28/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 27/08/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 07/08/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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Numero do processo: 13971.005202/2009-59
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 20 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Sep 15 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/11/2007 a 30/11/2007
NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO.
Insumos, para fins de creditamento da Contribuição Social não-cumulativa, são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade empresária, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.
NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS NA AQUISIÇÃO.
Para fins de créditos na aquisição de insumos, a despesa é considerada incorrida quando ocorre o consumo do bem ou do serviço, independentemente do pagamento.
COMPRA DE INSUMOS. REMESSAS FUTURAS. COMPLEMENTO DE PREÇO. DIREITO DE CRÉDITO.
Em operações de compra de insumos com preço a fixar, não se admite a tomada de crédito sobre os complementos das remessas que não geravam direito aos créditos, seja porque feitas no regime da cumulatividade, seja porque, embora remetidas no regime da não-cumulatividade, não se caracterizaram como insumos passíveis de gerarem crédito.
CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE.
Por não integrar o conceito de insumo utilizado na produção e nem ser considerada operação de venda, os valores das despesas efetuadas com fretes contratados para as transferências de mercadorias (insumos, produtos acabados ou em elaboração) entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram direito a créditos da contribuição social não cumulativa.
CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES. OPERAÇÕES DE AQUISIÇÕES DE PRODUTOS PARA REVENDA. IMPOSSIBILIDADE
Inexiste previsão legal para a tomada de créditos sobre as despesas de frete nas aquisições de produtos a pessoas físicas, destinados à revenda.
CRÉDITOS. FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. FORMAÇÃO DE LOTE PARA EXPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A transferência de produto acabado a estabelecimento filial para formação de lote de exportação, ainda que se efetive a exportação, não corresponde juridicamente à própria venda, ou exportação, não gerando o direito ao creditamento em relação à contribuição.
CRÉDITOS. FRETE NA AQUISIÇÃO. EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA. IMPOSSIBILIDADE.
Inexiste norma que autorize desconto de crédito em relação a fretes nas aquisições, por empresas comerciais exportadoras, de mercadorias com fim específico de exportação.
CRÉDITOS. FRETE DE BENS QUE CONFIGURAM INSUMOS. SERVIÇO DE TRANSPORTE QUE CONFIGURA INSUMO, INDEPENDENTE DO BEM TRANSPORTADO ESTAR SUJEITO À CONTRIBUIÇÃO.
O frete de um produto que configure insumo é, em si mesmo, um serviço aplicado como insumo na produção. O direito de crédito pelo serviço de transporte não é condicionado a que o produto transportado esteja sujeito à incidência das contribuições.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Direito Creditório Reconhecido em Parte
Numero da decisão: 3403-003.163
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer o direito à tomada de créditos da Contribuição em relação ao custo dos fretes internos no transporte de insumos importados, executados por pessoa jurídica. Vencido nesta matéria o Conselheiro Alexandre Kern. Designado para a redação do voto vencedor o Conselheiro Ivan Allegretti.
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos Atulim Presidente
(assinado digitalmente)
Alexandre Kern Relator
(assinado digitalmente)
Ivan Allegretti Redator designado
Participaram do julgamento os conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Rosaldo Trevisan, Domingos de Sá Filho, Luiz Rogério Sawaya Batista e Ivan Allegretti.
Nome do relator: ALEXANDRE KERN
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/11/2007 a 30/11/2007 Ementa:INTIMAÇÃO ENDEREÇADA AO ADVOGADO. Dada a existência de determinação legal expressa em sentido contrário, indeferese o pedido de endereçamento das intimações ao escritório do procurador. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA O PEDIDO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. As perícias técnicas e as diligências não se prestam à produção de prova que toca à parte produzir. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/11/2007 a 30/11/2007 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos, para fins de creditamento da Contribuição Social nãocumulativa, são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade empresária, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. NÃOCUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS NA AQUISIÇÃO. Para fins de créditos na aquisição de insumos, a despesa é considerada incorrida quando ocorre o consumo do bem ou do serviço, independentemente do pagamento. COMPRA DE INSUMOS. REMESSAS FUTURAS. COMPLEMENTO DE PREÇO. DIREITO DE CRÉDITO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 00 52 02 /2 00 9- 59 Fl. 1364DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI 2 Em operações de compra de insumos com preço a fixar, não se admite a tomada de crédito sobre os complementos das remessas que não geravam direito aos créditos, seja porque feitas no regime da cumulatividade, seja porque, embora remetidas no regime da nãocumulatividade, não se caracterizaram como insumos passíveis de gerarem crédito. CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. Por não integrar o conceito de insumo utilizado na produção e nem ser considerada operação de venda, os valores das despesas efetuadas com fretes contratados para as transferências de mercadorias (insumos, produtos acabados ou em elaboração) entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram direito a créditos da contribuição social não cumulativa. CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES. OPERAÇÕES DE AQUISIÇÕES DE PRODUTOS PARA REVENDA. IMPOSSIBILIDADE Inexiste previsão legal para a tomada de créditos sobre as despesas de frete nas aquisições de produtos a pessoas físicas, destinados à revenda. CRÉDITOS. FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. FORMAÇÃO DE LOTE PARA EXPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A transferência de produto acabado a estabelecimento filial para formação de lote de exportação, ainda que se efetive a exportação, não corresponde juridicamente à própria venda, ou exportação, não gerando o direito ao creditamento em relação à contribuição. CRÉDITOS. FRETE NA AQUISIÇÃO. EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste norma que autorize desconto de crédito em relação a fretes nas aquisições, por empresas comerciais exportadoras, de mercadorias com fim específico de exportação. CRÉDITOS. FRETE DE BENS QUE CONFIGURAM INSUMOS. SERVIÇO DE TRANSPORTE QUE CONFIGURA INSUMO, INDEPENDENTE DO BEM TRANSPORTADO ESTAR SUJEITO À CONTRIBUIÇÃO. O frete de um produto que configure insumo é, em si mesmo, um serviço aplicado como insumo na produção. O direito de crédito pelo serviço de transporte não é condicionado a que o produto transportado esteja sujeito à incidência das contribuições. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer o direito à tomada de créditos da Contribuição em relação ao custo dos fretes internos no transporte de insumos importados, executados por pessoa jurídica. Vencido nesta matéria o Conselheiro Alexandre Kern. Designado para a redação do voto vencedor o Conselheiro Ivan Allegretti. Fl. 1365DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI Processo nº 13971.005202/200959 Acórdão n.º 3403003.163 S3C4T3 Fl. 1.365 3 (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim – Presidente (assinado digitalmente) Alexandre Kern – Relator (assinado digitalmente) Ivan Allegretti – Redator designado Participaram do julgamento os conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Rosaldo Trevisan, Domingos de Sá Filho, Luiz Rogério Sawaya Batista e Ivan Allegretti. Relatório BUNGE ALIMENTOS SA. transmitiu o Pedido Eletrônico de Restituição PER nº 20499.78409.290109.1.2.049270 (fls. 2 a 4) e nº 11211.18172.290109.1.2.042900 (fls. 5 a 7), por meio do qual busca repetir pagamentos a título de Cofins, efetuados em 20/12/2007, referentes ao período de apuração de novembro de 2007, no importe de R$ 9.999.999,00 e R$ 9.812.564,44, respectivamente. O pleito, inicialmente, foi indeferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC (Despacho Decisório de fls. 185, apoiado no Parecer Saort/DRF/Blumenau nº 018/2010, de 15 de março de 2010 (fls. 154 a 184). A 4ª Turma da DRJ/Florianópolis, no entanto, anulou o Despacho Decisório e determinou que um novo fosse formalizado. O processo foi então encaminhado à Seção de Fiscalização da DRL/BLU, para a análise das operações geradoras de crédito registradas pela contribuinte e a conseqüente determinação do valor da contribuição devida no mês de novembro de 2007, correspondente à linha 27 da ficha 25B do Dacon (Cofins a pagar). Em razão da análise fiscal empreendida no período de 01/2007 a 11/2007, procederamse às seguintes glosas (cfe. Relatório de Auditoria Fiscal RAF, fls. 357 a 383): a) Glosas de créditos constantes da Linha 01 do Dacon relativo a Bens para Revenda , os quais foram adquiridos para uso e consumo (Arquivo Digital RVJ), cujo critério para a glosa foi a descrição incompatível com a finalidade de revenda, constante do demonstrativo intitulado Glosa Produtos Incompatíveis Linha 1.xls DVD 2; b) Glosas de Complemento de Valor, relativa a aquisições sem direito a crédito, constantes dos Arquivos RVJ, INJ, AGS e AGD, referentes às operações de compra1 de soja com preço a fixar (commoditie), relativa às remessas e/ou complementações de valor efetuadas em períodos pretéritos, sem direito à créditos da nãocumulatividade.. As glosas se fundamentaram, em síntese, no fato de que o direito ao crédito da contribuição nãocumulativa respeita o regime de competência, não se considerando as complementações dos valores ocorridas relativamente a remessas (aquisições) ocorridas no período em que a contribuição era cumulativa, bem como em relação àquelas que, no regime da não cumulatividade, não geram direito aos créditos. Glosaramse também os 1 O contribuinte efetua operações de compra, venda e industrialização de insumos (preponderância de soja) com preço a fixar a pessoas físicas e jurídicas. Fl. 1366DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI 4 créditos sem a devida comprovação das operações, bem como quanto às aquisições de milho em grão com fim específico de exportação (Compl_RVJ), identificados no campo FEX do Demonstrativo de percentual de glosas do 2 . Semestre de 2007. Para o cálculo das glosas dos complementos de valores foi considerada a mesma razão existente entre as remessas sem direito a créditos e as remessas totais, conforme o Demonstrativo de Percentual de Glosas dos Contratos de Complemento de Valores, onde constam todas as remessas de cada contrato informado no arquivo Compl . Os itens glosados estão contidos no Demonstrativo da Glosa de Complementos de Valor, cujas bases de cálculo encontram se totalizadas, conforme item 59 do RAF. c) Glosas do Imobilizado, por falta de comprovação do valor de aquisição e inexistência de fundamentação legal para o crédito do bem. Os valores glosados encontram nos Demonstrativos de Glosa do Valor de Aquisição de bens do Imobilizado, por bem do Ativo Imobilizado e do arquivo AI_Aq. No arquivo AI_Aq_NF, foram identificadas: diferenças entre o valor de aquisição do bem constante do arquivo AI_Aq e o valor comprovado no arquivo AI_Aq_NF no mercado interno, valores estes glosados por falta de comprovação registros com o código de operação fiscal de importação, parte dos quais foram selecionados para instruir o processo e registros com o código de operação fiscal de compra de material para uso ou consumo. Todos esses registros se encontram identificados no Demonstrativo de glosas do valor de aquisição do imobilizado. Houve, ainda, glosa por falta de comprovação de aquisições em razão da não apresentação dos documentos fiscais solicitados, conforme identificados no Demonstrativo de glosas do valor de aquisição do imobilizado. No arquivo AI_Imp , foram localizados bens do Ativo Imobilizado importados, com tomada de crédito também no arquivo AI_Aq , o qual se refere a aquisições de ativo imobilizado no mercado interno, os quais foram glosados, sendo estas identificadas no Demonstrativo de glosa por bem do ativo imobilizado. d) Glosa de valores incluídos no demonstrativo Créditos sobre Peças 2007.xlx , relativo à aquisição de serviços e peças de manutenção, onde foram incluídas valores de bens e serviços relacionados à vigilância, limpeza, segurança contra incêndio, transporte de pessoas e outros que não guardam qualquer relação com a manutenção de máquinas e equipamentos utilizados como insumos na fabricação de bens destinados à venda. e) Glosas dos Fretes: i. Fretes internos em importações (após desembaraço), correspondentes a operações com CFOP de importação ii. Fretes em aquisições com CFOP indicativo de fim específico de exportação (CFOP 1.501/2.501) iii. Fretes correspondentes a operações de devolução de vendas ou de compras de mercadorias iv. Fretes em transferências de bens entre estabelecimentos BUNGE; Fl. 1367DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI Processo nº 13971.005202/200959 Acórdão n.º 3403003.163 S3C4T3 Fl. 1.366 5 v. Fretes correspondente a fretes em remessas para armazéns gerais vi. Fretes em aquisições de pessoas físicas de bens para revenda, vii. Falta de comprovação dos fretes, relativas a operações com remetente Pessoa Física e CFOP de compra para comercialização viii. Frete relativo à aquisições de Pessoa Física de insumos para industrializaçâo que foram posteriormente revendidos/exportados, não gerando créditos, de forma que as despesas com os respectivos fretes são glosadas na mesma proporção daqueles estornos (arquivo EST_Rv). f) Glosa Falta de Comprovação, por falta de apresentação de documentos fiscais comprobatórios do crédito, por amostragem, conforme critério de relevância das operações. As glosas estão consolidadas no Demonstrativo das Glosas, item 132 do RAF. As totalizações encontramse discriminadas nos itens 133 a 135 do RAF. Em vista do referido RAF, foi proferido Despacho Decisório (fls. 923 a 933), que deu conta de que foi confeccionada planilha demonstrativa da origem e aproveitamento dos créditos, mediante a identificação: a) do crédito apurado no mês, que, quando transferidos de períodos de apuração anteriores, não correspondem aos do Dacon (contribuinte), mas aos saldos remanescentes de créditos do período de origem ajustados pelas glosas fiscais b) das glosas fiscais aplicadas sobre o crédito apurado no mês c) da eventual diminuição da glosa pela DRJ d) da utilização do crédito em descontos e) dos remanejamentos dos créditos (de ofício, visando ao aproveitamento de créditos porventura existentes para cobrir insuficiências decorrentes de glosas fiscais, no próprio mês ou em meses seguintes) f) da utilização do crédito em compensação ou ressarcimento g) do saldo de crédito disponível. Em razão das glosas fiscais deste e de períodos anteriores, os créditos apurados e utilizados em desconto das contribuições mostraramse insuficientes no mês 11/2007. Tal insuficiência consta da planilha Utilizações de Créditos Bunge Cofins.xls e sua constatação pelo Fisco repercute no valor da contribuição a pagar apurado pelo contribuinte. De acordo com o Despacho Decisório, após a análise das operações geradoras de crédito registradas pela contribuinte , a AuditoriaFiscal demonstrou que o valor correto do da contribuição a pagar (Linha 27 da Ficha 25B do Dacon) é R$ 15.565.831,02 e este, então, é Fl. 1368DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI 6 o valor que a contribuinte deveria ter informado na DCTF como Débito Apurado e, por consequência, levado à conta para apuração de eventual pagamento indevido. Conclui, por fim, que uma parte do DARF invocado como origem do indébito prestase a solver a contribuição devida no mês, remanescendo crédito em seu favor no importe de R$ 4.246.732,42, o que corresponde à diferença entre o pagamento (R$ 19.812.563,44) e o valor da contribuição (R$ 15.565.831,02). Ato contínuo, deferiuse parcialmente o pleito, com reconhecimento de direito creditório montante a R$ 4.246.732,42. Em Manifestação de Inconformidade, (fls. 1.131 a 1.225), o interessado explicou que, com base em diversas Soluções de Consulta, retificou seus Dacon desde 2004 até 2008 para ajustarse aos termos das mesmas, formulando pedidos de restituição. Disserta sobre a legislação de regência, pranteia as dificuldades que enfrenta para produzir as provas documentais específicas em filiais remotas, e reclama do considera burocrático de sistema de obrigações acessórias e de pagamento dos tributos. Abordas ainda as questões a seguir sintetizadas: 1. Questões preliminares de mérito: a. Dos antecedentes processuais, em que historia o processo desde as soluções de consulta formuladas e os pedidos de restituição, o que a levou a retificar os respectivos Dacon desde 2004 até 2008. Salienta que nem todas as alterações foram para reduzir tributo, na medida em que também ocorreram alterações para aumentar o tributo devido ou diminuir os saldos credores acumulados. b. Da natureza dos ajustes após 2009, em que observa que as alterações efetuadas após 2009 registraram apenas troca de linhas (reclassificações) e para reduzir o saldo credor ou aumentar o débito a recolher, nunca para reduzir a contribuição devida. c. Da inexistência de preclusão por força maior demonstrada e reconhecida pela própria Receita Federal do Brasil, em que sustenta que o prazo de 30 (trinta) dias é insuficiente para produzir a ampla defesa que lhe é assegurada constitucionalmente, em vista das assertivas fiscais e dos relatórios que incluem inúmeras planilhas de cálculos a serem examinados, e suscita a incidência da norma prevista no art. 16, do Decreto 70.235/72, 4 , por entender que a força maior está perfeitamente demonstrada nos autos pela declaração feita pelos agentes da RFB no que tange aos prazos exíguos para análise dos pedidos de restituição d. Da contestação das premissas dos Despachos Decisórios e do feito fiscal, em que alega que os atos da administração pública lesivos ao patrimônio das pessoas de direito privado são tipificados nos termos da Lei n . 4717/65, sendo anuláveis, segundo as prescrições legais; e. Da contribuição para o PIS relativa ao período de dezembro/2003, em que alega que a análise do crédito depende do desfecho do processo nº 13971.000029/200498, uma vez que se constatou a inexistência de saldo credor no final do período de apuração do Fl. 1369DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI Processo nº 13971.005202/200959 Acórdão n.º 3403003.163 S3C4T3 Fl. 1.367 7 mês de dezembro/2003, e que não se pode considerar a inexistência de saldo, enquanto não houver decisão definitiva no referido processo, sob pena de efetuarse glosas indevidamente; f. Da Decisão sobre alegações não contidas nas manifestações de inconformidade, em que argumenta que a própria ação fiscal demonstra com clareza o montante que julga ser devido, em face das circunstâncias materiais do caso concretamente examinado, sem subterfúgios a quaisquer eventuais teses tributárias que a fiscalização afirma existirem fora destes autos (existência de tributaristas que sustentam que o valor do tributo devido a ser considerado pela autoridade administrativa no exame de pedidos de restituição ou de declarações de compensação é o valor do débito declarado pelo sujeito passivo em DCTF) e que nunca foram alegadas neste processo e que, portanto, nada tem a ver com os lançamentos contidos nos autos de infração impugnados nem como os despachos decisórios objetos de manifestações de inconformidade protocoladas a tempo e modo. Suscita, ainda, que a ocorrência de decisões caracterizadamente chapadas enseja e confirma a nulidade do feito em face do vício de forma e do desvio de finalidade. g. Do pagamento indevido e do direito a restituição, em que alega vícios no despacho decisório que ensejariam a anulação do mesmo, tais como a exiguidade do intervalo de tempo entre a juntada do feito fiscal e o despacho decisório demonstra que quem decidiu sobre o assunto foram os agentes fiscais que promoveram a fiscalização direta e não o Sr. Delegado competente que, no caso, não existe previsão legal de delegação de competência e que esta evidência atrai a regra da Lei n . 4.717/65 que considera caracterizada a incompetência quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou. Suscita expressamente e questiona a matéria para os fins de evitarse a preclusão, devendo a questão ser apreciada e julgada para, ao final, determinar a nulidade do feito para que novo despacho seja proferido nos termos da Lei e do Direito como expressão de justiça. h. Da resistência ao cumprimento de sentenças, em que acusa os procedimentos fiscais que embasaram o despacho decisório (cita alguns exemplos) de adotarem os mesmos critérios genéricos e sem fundamento, tomarem as falhas pontuais como reiteradas e uniformes, generalizarem sob a forma de percentual, aplicandoo durante todo o período de fiscalização, sem levar em conta o fato concretamente ocorrido que, ao estabelecer critérios genéricos para determinar o montante a ser glosado, contraria expressamente o comando da decisão da 4 . Turma da DRJ/FNS, a qual proíbe a aplicação deste tipo de procedimento e reitera que o prazo de 30 dias é exíguo para se pronunciar acerca de cálculos produzidos por processamento eletrônico, o qual requer conhecimento Fl. 1370DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI 8 especializado e estrito, além do conhecimento da matéria legal a ser examinada e contestada. Alega, ainda, que a comprovação desta ocorrência somente poderá ser feita mediante prova pericial, que o procedimento deve ser refeito, e, suscita a nulidade por falta de fundamento legal. i. Da produção de todas as provas admitidas em direito: Pedido de Perícia, em que requer expressamente a produção de perícia para exame e verificação das planilhas e processamento eletrônico de informações trazidas ao processo pelos auditores. Indica o perito assistente, formula 12 quesitos e justifica o pedidos, alegando que, os trabalhos de perícia e diligência se fazem necessários por envolver processamento eletrônico automático e inúmeras operações produzidas pela RFB que, a exemplo de outros casos, tem dado azo a processos administrativos totalmente desprovidos de sentido e realidade, tal como os lançamentos eletrônicos em processamentos de DCTF. Por outro lado, alega que há necessidade de testes de consistências impossíveis de serem transpostas por meio de documentos porque envolvem processamento de informações, seus cruzamentos e conciliações, somente possível por trabalho de auditoria e perícia, e, ainda, que em sendo constatado inconsistências, haverá necessidade de recorrerse aos documentos físicos. 2. Das circunstâncias materiais de fato e de direito: a) Da alegação de decadência impossível de ser vista nos autos, em que alega que o fundamento do indeferimento parcial nem de longe sustenta o feito em face da legalidade e das exigências previstas no art. 37 da Constituição Federal e que, ao se recusar a examinar o que é de seu ofício, a autoridade fiscal remeteu o exame e fiscalização à DRJ, o que não pode ser feito, em face da incompatibilidade entre os trabalhos de exame da materialidade tributária (art. 142 do CTN) e a função de julgador no mesmo caso; b) Do que se pode efetivamente verificar nos autos: as retificações dos Dacon, onde alega que a retificação do Dacon em 2012 resultou em um aumento da contribuição devida e somente ocorreu devido a entendimentos com os auditores da RFB, conforme evidenciado nas mensagens eletrônicas em anexo que a retificação, como visto, não apresentou alterações para acrescer créditos, e que as afirmações dos auditores fiscais não podem ser levadas em consideração na questão relativa a qualquer decadência dos direitos creditórios; c) Da igualdade de todos perante a Lei: onde alega que a apresentação do Pedido de Restituição interrompe e extingue qualquer pretensão fazendária à decadência do direito da manifestante em se ver ressarcida do pagamento a maior ou indevido das contribuições sociais, afastando a possibilidade de alegarse a decadência do seu direito; Fl. 1371DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI Processo nº 13971.005202/200959 Acórdão n.º 3403003.163 S3C4T3 Fl. 1.368 9 d) Da exigência de verificação das circunstâncias materiais necessárias e da situação jurídica definitivamente constituída (art. 116 do CTN): em que alega, após a citação de várias doutrinas/doutrinadores, a razão pela qual o feito carece de sentido, uma vez que se prende ao mero formalismo abstrato da norma, sem considerar nem integrar a situação normada ao Direito a ser aplicado e observado (decisão conforme a lei e Direito nos termos do Processo Administrativo Disciplinar), e constitutivo da fórmula concreta do Devido Processo Legal (...); e) Dos Complementos de Valor por preços a fixar e Do faturamento no regime de competência o fato gerador das contribuições e a comparação com outros tributos sobre o faturamento: em que sustenta que, ao contrário do alegado pela autoridade fiscal (que o faturamento deve ocorrer no momento da tradição), cujo raciocínio seria induzido pela analogia com os demais tributos (ISS, ICMS, IPI), o faturamento no regime de competência, onde se tem preço a fixar, jamais pode ser considerado no momento da tradição, eis que neste momento não há, a rigor, nenhum faturamento, pela absoluta ausência do preço real da transação, constando somente o seu valor simbólico em nota exclusivamente fiscal, sendo que o faturamento ocorrerá somente quando da fixação do preço, oportunidade em que os contratantes tomarão conhecimento preciso do valor da operação outrora contratada, o que seria impossível mensurar em tempo pretérito (à época da tradição). Alega, ainda, que a complementação de preço lastreada em remessa que detenha direito a crédito gera o direito de retificar a sua base, no momento do faturamento (quando da fixação do preço e não da tradição), para complementar o preço da transação de origem que, havendo remessa originária com direito a crédito o mesmo deverá ocorrer na complementação, sendo que qualquer glosa contrária a tal regra deve ser repudiada e que o 4 do art. 3 da lei de regência do crédito é muito clara ao dispor expressamente que o crédito não apropriado no mês poderá ser aproveitado nos meses posteriores. f) Dos fatos geradores pendentes e o alcance da nova lei, em que remete aos artigos 105 e 116 do Código Tributário Nacional para afirmar que o caso pertinente ao tema Preços a Fixar abrange as duas situações: de fato (manifestação do vendedor para fixar o preço) e jurídica (contrato como assinalado pelos auditores, definitivamente constituído, porém pendente de liquidação do preço), e que, “...nestas circunstâncias os fatos futuros (reajustes e liquidação de preço) são submetidos definitivamente à lei nova como sempre entendeu a Fazenda Pública em termos de inovação legal para majoração da cobrança de tributos sujeitos à anterioridade anual e consolidada na Súmula 577 do STF (“Na importação de mercadorias do exterior, o fato gerador do Imposto de Circulação de Mercadorias ocorre no momento de sua entrada no Fl. 1372DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI 10 estabelecimento do importado”), e também a Súmula 584 do STF: “Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano base, aplicase a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração.” Completa a sua argüição afirmando que os casos específicos sujeitos à norma de transição foram expressamente contemplados na lei, tais como os casos dos contratos de longo prazo, atividades imobiliárias e inúmeros outros, o que motivou complexidade da legislação até então pendente de consolidação e unificação num regulamento geral. g) Do Complemento de preços nas remessas com FEX, em que sugere que podem ter havido falhas humanas eventuais e pontuais na execução dos procedimentos internos, principalmente nos primeiros anos em face dos motivos já alegados e que motivaram tantas retificações dos Dacons, mas não de procedimento uniforme e reiterado, e que, caso constatado o erro, estará sujeito ao ajuste necessário, mas jamais poderá ser generalizadamente calculado com base em percentuais para ser aplicado em todo o período fiscalizado, o que deverá ser objeto de reexame para eventual constatação, em homenagem ao Princípio da Verdade Real. Justifica a alegação pelo fato do feito fiscal desconsiderar os valores específicos de cada operação de entrada, considerandoas todas ao mesmo preço, o que distorceria o cálculo final, motivo pelo qual haveria necessidade de perícia sobre os cálculos efetuados e em especial quanto aos critérios escolhidos pelos agentes. h) Dos créditos relativos aos contratos de transporte tomados de pessoas jurídicas ou a ela equiparadas e da situação normada às contribuições sociais sobre o faturamento no regime da nãocumulatividade e as atividades econômicas empresariais: em que traça o perfil das atividades empresariais e conclui, em síntese, que, tanto as atividades principais quanto as secundárias, enquanto atividades que adicionam valor à economia da empresa e à renda nacional se habilitam à tomada de créditos, sendo as atividades auxiliares desprovidas dos requisitos que habilitam à tomada de créditos. Com base nas suas conclusões, entende que a contratação do frete está relacionado à atividade principal da empresa, estando atrelados por força das circunstâncias de que não há nem pode haver circulação de bens sem o necessário contrato de transporte. Aduz que os gastos com fretes nas aquisições de bens destinados ao custeio da atividade econômica não se encontra expressamente listado nos itens da norma que autoriza o direito ao crédito porque subsumese ao conceito de insumo necessário ao exercício das atividades relacionadas nos incisos I e II da norma autorizadora dos créditos. Em relação às despesas de frete com transferência dos bens para o armazém, alega que o mesmo fundamento que motiva a glosa, também fundamenta a contestação: a falta de fundamento legal para a glosa. Sustenta que falta autorização legal expressa para a glosa dos fretes que ocorrem nas operações de transferências internas entre estabelecimentos da mesma empresa para fins de remessa de industrialização ou para fins de armazenamento. Requer, desta Fl. 1373DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI Processo nº 13971.005202/200959 Acórdão n.º 3403003.163 S3C4T3 Fl. 1.369 11 forma, que sejam admitidos os créditos relativos aos fretes para a transferência entre estabelecimentos e para armazéns gerais ou depósitos fechados (para simples armazenamento ou para formação de lotes padronizados para venda). Remete à Solução de Consulta nº 210/SRRF/8ª. RF/DISIT e ao Acórdão nº 3301 00.424, da 3 Câmara/1 Turma Ordinária. Sustenta que hão de ser considerados os créditos oriundos de fretes sobre transferências de matériasprimas, produtos intermediários, material de embalagem e serviços realizados entre filiais ou entre parceiros integrados a as filiais do contribuinte, os quais compõem o custo de produção do produto final, nos termos do art. 3 . , II, das leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, o que não se confunde com o transporte do produto acabado entre os estabelecimentos. Insurgese, ainda, contra o fato de ser negado o direito ao crédito em relação às compras de produtos adquiridos com a finalidade exclusiva de exportação. i) Das glosas de créditos sobre Fretes referentes a devoluções de compra e de venda, em que alega que devem ser analisados funcionalmente para o fim de ensejar direito de crédito, anulado o feito fiscal que entende em sentido contrário. j) Das glosas de créditos de Fretes Internos em importações (após o desembaraço), do Pedido Incidental, em aquisições de pessoas físicas para revenda, e das inconsistências em relação à nota vinculada: em que alega que as importações constituem uma operação de compra, logo devem gerar o direito ao crédito, e contesta o fundamento da glosa com base no 3 da Lei nº 10.833, de 2003. Insurgese, especificamente, contra a glosa com base no CFOP das operações, alegando que o CFOP das operações não pode ser os mesmos da importação de produtos, que não há nenhuma lógica, evidência, racionalidade e muito menos qualquer indicação de documentos que amparem este procedimento e que possibilite dar consistência aos argumentos trazidos à colação neste tópico que não há cópias dos conhecimentos de transportes comprovando serem as prestadoras dos serviços de transportes empresas não domiciliadas no país, e que não há justificação séria nem a comprovação requerida para suportar a motivação do lançamento neste item que é manifesto o cerceamento do amplo direito de defesa, como de resto, todos os argumentos contraditórios entre si dificultam e impossibilitam a defesa. São mencionados os artigos 289 e 290 do RIR/99, que só se aplicam a insumos utilizados na produção industrial ou em relação a mercadorias para revenda, portanto, não há que deixar de reconhecer tratarse da importação de bens que eles mesmos classificam como objeto da atividade principal e secundária da impugnante e que, portanto, são geradores de créditos na importação; que o desvio de forma se apresenta configurado de modo a atrair a nulidade , senão de todo o processo, pelo menos e sem dúvida deste tópico. Em face do exposto e considerando o Fl. 1374DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI 12 que do processo de consulta nº 13971.000992/200633, que resultou na Solução de Consulta nº 441 de 18 de dezembro de 2006, da DISIT da 9 . RF/SRRF, formulado pela interessada, pede que seja apensado a este feito cópia daquela Solução de Consulta e do respectivo processo, ficando dispensada a produção de prova por se tratar de documentos emitidos pela própria RFB; k) Das glosas referentes à falta de comprovação e Das demais glosas referentes, em que alega que a eventual e fortuita falta de comprovação documental está sendo analisada e será providenciada tão logo tenha completado o ciclo das verificações necessárias para a presente defesa e contestação, nos termos justificados por motivo de força maior; l) Dos pedidos, em que requer, em síntese: o direito à restituição requerida até a apreciação final de todos os demais processos matrizes do qual este é parcialmente decorrente, em face da continência dos temas e das matérias que seja declarada a improcedência das glosas de créditos que, alternativa e sucessivamente, seja anulado o Despacho Decisório para que outro seja proferido, sob pena de cerceamento de defesa que o presente processo seja convertido em diligência para o exame, verificação e constatação de quaisquer elementos da situação normada (nos termos do art. 114, 116 c/c art. 142 do CTN) e os termos do disposto no art. 18 do Decreto nº. 70.235, de 1972. Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, em especial a juntada de novos documentos, bem como a realização de perícia técnica, e requer, em suma, que seja assegurado o seu direito de ser notificada da juntada de qualquer documento ou de qualquer outro ato ou fato superveniente que venha a ocorrer nos presentes autos. A 4ª Turma da DRJ/FNS julgou a Manifestação de Inconformidade improcedente. O Acórdão nº 0731.198, de 19 de abril de 2013, fls. 1.252 a 1.283, teve ementa vazada nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/11/2007 a 30/11/2007 INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. INSUMOS. Para efeito da nãocumulatividade das contribuições, há de se entender o conceito de insumo não de forma genérica, atrelando o à necessidade na fabricação do produto e na consecução de sua atividadefim (conceito econômico), mas adstrito ao que determina a legislação tributária (conceito jurídico), vinculando a caracterização do insumo à sua aplicação direta ao produto fabricado. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. INSUMOS. CRÉDITOS NA AQUISIÇÃO. Fl. 1375DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI Processo nº 13971.005202/200959 Acórdão n.º 3403003.163 S3C4T3 Fl. 1.370 13 Para fins de créditos na aquisição de insumos, a despesa é considerada incorrida quando ocorre o consumo do bem ou do serviço, independentemente do pagamento. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. INSUMOS. SERVIÇOS. Para efeito da nãocumulatividade das contribuições, há de se entender o conceito de insumo não de forma genérica, atrelando o à necessidade na fabricação do produto e na consecução de sua atividadefim (conceito econômico), mas adstrito ao que determina a legislação tributária (conceito jurídico), vinculando a caracterização do insumo à sua aplicação direta ao produto em fabricação. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/11/2007 a 30/11/2007 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE No âmbito específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cuidase agora de recurso voluntário contra a decisão da 4ª Turma da DRJ/FNS. O arrazoado de fls. 1.286 a 1.356, após protesto de tempestividade síntese dos fatos relacionados com a lide, argúi a nulidade da decisão recorrida, por cerceamento do direito de defesa, asseverando que não poderia a decisão atacada simplesmente alegar que a recorrente deixou de produzir prova em momento oportuno, até porque tal momento não encerrou. Alega a ocorrência de força maior, sobre o que discorre longamente. No mérito, digressiona sobre o conceito de insumo para fim de creditamento das contribuições sociais não cumulativas que entende que deve ser adotado, pugnando por que se admita o creditamento dos custos para o financiamento do capital (despesas financeiras). Retoma, na continuação, arguição de nulidade do Despacho Decisório, que não teria sido proferido pela autoridade competente, mas pelo auditorfiscal que procedeu ao exame do pleito. Acusa a autuação da autoridade fiscal de ter sido desidiosa, burocrática, genérica e desapegada da verdade real. Reitera a necessidade prova pericial. Sob a rubrica “Cálculo do valor da Cofins”, acusa erro na planilha referente ao 1º trimestre de 2005, na medida em que o saldo remanescente do 1 ° trimestre, no valor de R$7.732.130,43, não teria sido transportado para o período seguinte. (Célula T l 4 da planilha "Utilização de Créditos Bunge Cofins"), deixando de ser utilizado. Da mesma forma, o saldo remanescente de abril de 2006, no valor de R$5.632.913,87, não foi somado ao saldo Fl. 1376DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI 14 remanescente no mês de junho (Célula D109). Ele esta demonstrado na coluna Crédito, mas não esta demonstrado na coluna Saldo Após Descontos. Em seguida, retoma a arguição de cerceamento do direito de defesa, ao afirmar que a decisão recorrida, no tema Complemento de Preços, ou reformou o despacho decisório, omitindose em declarálo, ou há erro material a ser corrigido de ofício, pois a autuação, neste item em particular, abrange todos os complementos de preço efetuados após a entrega dos produtos. Em suma, propõe que se prevalecer o contido na decisão da DRJ, o despacho decisório deve ser reformado e os cálculos, refeitos como reflexo da decisão proferida no acórdão; se o acórdão manteve o despacho decisório, então há erro de direito no julgamento, pois os fundamentos são contraditórios, já que não pronunciou o cerceamento do direito de defesa do contribuinte. Entende, enfim, que as decisões são incompatíveis entre si. Reitera, na continuação, a inocorrência de qualquer preclusão legal e que as menções feitas a este instituto no despacho decisório representam cerceamento do seu direito de defesa, na medida em que fizeram a recorrente perder tempo, desviandoa de sua linha de defesa e obrigandoa a tecer alegações inúteis ao processo. Pede que tais expressões sejam riscadas dos autos. No mérito das glosas atinentes a (i) Complemento de Valor por Preços a Fixar, (ii) Complemento de Preço nas Remessas com FEX, (iii) Frete Relativo a Aquisição com fim Específico de Exportação, (iv) Frete Utilizado para Transporte de Produto Acabado Entre Estabelecimentos (para industrialização ou para armazenamento) e para armazéns gerais ou depósitos fechados (para simples armazenamento ou para formação de lotes padronizados para venda); (v) Frete Referente a Devolução de Compra e Venda, (vi) Frete Interno em Importação após o Desembaraço e (vii) Frete Interno na Aquisição de Pessoa Física para Revenda, repete as razões já oferecidas por ocasião da Manifestação de Inconformidade. Transcrevo a íntegra dos requerimentos finais: DOS PEDIDOS A vista do exposto, e do que se comprova: 1.Reiteramse todas as razões aduzidas na Manifestação de Inconformidade preteritamente ofertada, requerendo seja considerada parte integrante e inseparável do presente recurso, inclusive no que tange aos pedidos; 2.Seja decretada a nulidade do despacho decisório, já que não reconhecida a segregação de funções (quem lança não julga, quem julga não lança), sendo que a decisão que fomentou a Manifestação de Inconformidade preteritamente apresentada foi proferida pelo Delegado integralmente pelas razões do fiscal, em detrimento à análise e confrontação com o quanto alegado pela Recorrente; 3.Demonstrada a insubsistência e improcedência dos fundamentos, motivos e justificativa do indeferimento total/parcial do despacho decisório, requerse que seja acolhido o presente Recurso, e reformando a decisão a quo, e declarada a improcedência das glosas de créditos contidas nos presentes autos; 4.Alternativa e sucessivamente, à vista dos esclarecimentos e informações prestadas no curso deste processo, seja reformada a decisão recorrida e anulados os Despachos Decisórios para que, em sendo o caso, outros sejam proferidos em boa e segura ordem de Direito e de Justiça, uma vez que apresenta o vício da incompetência, como demonstrado e comprovado, e também por vício de forma e de falta de fundamentação que permitam a subsunção dos fatos descritos aos Fl. 1377DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI Processo nº 13971.005202/200959 Acórdão n.º 3403003.163 S3C4T3 Fl. 1.371 15 fundamentos jurídicos mencionados (ou não mencionados, na sua maior parte) sob pena de cerceamento do direito de defesa; 5.Também seja considerada nula e sem efeito a r. decisão por manifesto cerceamento do direito de defesa e não enfrentamento das alegações da Recorrente, especialmente quanto aos fretes internos de importação tendo inclusive inovado o feito, fazendo alegações não contidas no Auto de Infração confirmando as Preliminares suscitadas na Manifestação de Inconformidade a respeito das obscuridades a cercear o direito de defesa da Recorrente; a. E, também, pela manifesta contradição no que tange aos Complementos de Preço, em que a manter o Acórdão, percebese a reforma parcial do Despacho Decisório, ou observase erro material no cálculo das glosas dos créditos a ser conhecido e corrigido de ofício, diante da omissão flagrante contida no v. Acórdão recorrido, finalmente; 6.Em não sendo supridos os pedidos acima, requer ainda a que o presente processo seja convertido em diligência para o exame, verificação e constatação de quaisquer elementos da situação normada (nos termos dos art. 114, 116 c/c art. 142 do CTN), nos termos do disposto no art. 18 do Decreto Federal 70.235/1972 (Processo Administrativo Fiscal); Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, em especial a juntada de novos documentos, comprovado os motivos de força maior, bem como a realização perícia técnica, tendo para isso preteritamente indicado seu assistente pericial e formulado os quesitos como requer a legislação de regência; Outrossim, com fundamento no art. 5o, XXXIV, letra "b" da Constituição Federal, requer seja ressalvado o direito de ser notificada da juntada de qualquer documento, informação pela d. autoridade fiscal, ou de qualquer outro ato ou fato superveniente que venha a ocorrer nos presentes autos, a fim de que possa se manifestar sobre os mesmos, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal (art. 5o, LIV da CF/88), do contraditório, e da ampla defesa (art. 5o, LV), além de representar inequívoca negativa de vigência ao princípio da verdade material (princípio maior informador do processo administrativo fiscal), principalmente se for suscitado fato novo ou novas alegações de direitos; 9.Protesta pela produção de sustentação sempre que este meio de defesa for admitida no PAF, requerendo seja intimada regularmente para tanto. Afirma instruir seu recurso com mídia DVD com documentos organizados da seguinte forma: 1. Pasta Notas Fiscais Abril a Maio de 2005 a. Arquivo em Excel com a listagem das notas Fiscais i. Diversos arquivos numerados de acordo com a listagem acima contendo as respectivas notas fiscais. 2. Pasta Notas Fiscais Junho a Dezembro de 2005 a. Arquivo em Excel com a listagem das notas fiscais Fl. 1378DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI 16 i. Diversos arquivos numerados de acordo com a listagem acima contendo as respectivas notas fiscais. 3. Pasta Notas Fiscais Janeiro a Junho de 2006 a. Arquivo em Excel com a listagem das notas fiscais i. Diversos arquivos numerados de acordo com a listagem acima contendo as respectivas notas fiscais. 4. 4.Pasta Notas Fiscais Julho a Dezembro de 2006 a. Arquivo em Excel com a listagem das notas fiscais i. Diversos arquivos numerados de acordo com a listagem acima contendo as respectivas notas fiscais. 5. Pasta Notas Fiscais – 2007 a. Arquivo em Excel com a listagem das notas fiscais i. Diversos arquivos numerados de acordo com a listagem acima contendo as respectivas notas fiscais. 6. Pasta Notas Fiscais de Insumos a. Diversas Notas Fiscais divididas em 20 (vinte) arquivos 7. Explicações dos Vícios no Trabalho de Auditoria Fiscal com relação à Composição dos Saldos do respectivo tributo Trabalho de Composição dos Saldos do respectivo tributo — Refeito planilhas anuais Utilização de Créditos Bunge para o respectivo tributo planilhas anuais A autoridade preparadora informa, às fls. 1.360, que vinculouse ao presente o processo nº 13971.000.644/201395, correspondente a dossiê em papel de processo digital, tendo em vista a apresentação de Mídia Digital (DVD) junto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. O processo administrativo correspondente foi materializado na forma eletrônica, razão pela qual todas as referências a folhas dos autos pautarseão na numeração digitalmente estabelecida. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Alexandre Kern, Relator Presentes os pressupostos recursais, a petição de fls. 1.286 a 1.356 merece ser conhecida como recurso voluntário contra o Acórdão DRJFNS4ª Turma nº 0731.198, de 19 de abril de 2013. Fl. 1379DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI Processo nº 13971.005202/200959 Acórdão n.º 3403003.163 S3C4T3 Fl. 1.372 17 REQUERIMENTOS DIVERSOS Pedido de perícia O recorrente, assim como fez o manifestante, requer a realização de perícia para exame e verificação das planilhas e processamento eletrônico de informações trazidas ao processo pelos auditores. Indica o perito assistente, formula quesitos e justifica o requerimento, alegando que os trabalhos de perícia e diligência fazemse necessários por envolver processamento eletrônico automático e inúmeras operações produzidas pela RFB que, a exemplo de outros casos, tem dado azo a processos administrativos totalmente desprovidos de sentido e realidade, tal como os lançamentos eletrônicos em processamentos de DCTF. Por outro lado, alega que há necessidade de testes de consistências impossíveis de serem transpostas por meio de documentos porque envolvem processamento de informações, seus cruzamentos e conciliações, somente possível por trabalho de auditoria e perícia, e, ainda, que em sendo constatado inconsistências, haverá necessidade de se recorrer aos documentos físicos. Repisa o mesmo pedido no que se refere às glosas referentes aos complementos de preço nas remessas com o fim específico de exportação. Ainda, a perícia técnica seria imprescindível para a comprovação de sua alegação de que os procedimentos fiscais que embasaram o despacho decisório contrariaram expressamente o comando da decisão da 4 Turma da DRJ/FNS, ao anular o despacho decisório anterior, ao adotarem critérios genéricos e sem fundamento; ao tomarem as falhas pontuais como reiteradas e uniformes, generalizando sob a forma de percentual e estendendoo para todo o período de fiscalizado, sem levar em conta o fato concretamente ocorrido. A propósito, a perícia técnica é um meio de prova destinado a esclarecer aspectos técnicos, cuja solução necessite de expertise e conhecimento especializados e que escapam do conhecimento das partes. Dito de outra forma, a perícia e mesmo as diligências não se presta para a produção de provas que a parte pode e deve produzir, no momento processual oportuno. O recorrente pretende que o perito certifique os critérios, cálculos e valores adotados, efetuados e apurados no procedimento fiscal, dentre outros quesitos formulados que podem facilmente ser respondidos pelo próprio recorrente mediante o exame de provas documentais, cuja guarda e conservação lhe compete, e, ainda, poderiam ser respondidos pela simples análise dos relatório de auditora, instruído com demonstrativos, explicativos e planilhas que identificam minuciosamente todos os valores que foram glosados e a quais linhas/valores do Dacon a que estão relacionados. Cabia ao interessado apontar os erros que porventura existentes no levantamento fiscal, já que tem condições para isso, por possuir conhecimentos dos fatos e documentos e relatórios que serviram de base para apuração das infrações. Se a realização de perícia técnica, como visto, não se presta para a produção de provas que toca à parte produzir, muito menos se destina para a confirmação de suspeita do recorrente. O ônus de provar suas alegações compete à recorrente exclusivamente, a teor do sistema de distribuição do onus probandi adotado no Processo Administrativo Federal, consoante com o art. 36 da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. Fl. 1380DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI 18 No mesmo sentido o art. 330 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (CPC): Art. 333. O ônus da prova incumbe: [...] II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Em sede de prova, nada alegar e alegar, mas não provar o alegado se equivalem (allegare nihil et allegatum non probare paria sunt). Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: Allegare nihil et allegatum non probare paria sunt — nada alegar e não provar o alegado, são coisas iguais.(HABEAS CORPUS Nº 1.1710 — RJ, R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 4, (39): 211276, novembro 1992, p. 217) Alegar e não provar significa, juridicamente, não dizer nada. (INTERVENÇÃO FEDERAL Nº 83 — PR, R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 7, (66): 93116, fevereiro 1995. 99) RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – APOSENTADORIA – NEGATIVA DE REGISTRO – TRIBUNAL DE CONTAS – ATOS ADMINISTRATIVOS NÃO COMPROVADOS – ART. 333, INCISO II, DO CPC – PAGAMENTO DOS PROVENTOS DE NOVEMBRO/96 E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO DAQUELE MESMO ANO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULAS 269 E 271 DA SUPREMA CORTE – 1. O ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, II, do Código de Processo Civil). Incumbe às Secretarias de Educação e da Fazenda a demonstração de que a professora havia sido notificada da suspensão de sua aposentadoria. 2. Não cabe em mandado de segurança para cobrança de proventos não recebidos, a teor das súmulas 269 e 271 da Suprema Corte. 3. Recurso parcialmente provido. (STJ – ROMS 9685 – RS – 6ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 20.08.2001 – p. 00538) JCPC.333 JCPC.333.II TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – IMPOSTO DE RENDA – VERBAS INDENIZATÓRIAS – FÉRIAS E LICENÇAPRÊMIO – NÃO INCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO – AJUSTE ANUAL – ÔNUS DA PROVA – O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Cabe ao contribuinte comprovar a ocorrência de retenção na fonte do imposto de renda incidente sobre verbas indenizatórias e à Fazenda Nacional incumbe a prova de eventual compensação do imposto de renda retido na fonte no ajuste anual da declaração de rendimentos. Recurso provido. (STJ – REsp 229118 – DF – 1ª T. – Rel. Min. Garcia Vieira – DJU 07.02.2000 – p. 132) PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS DO DEVEDOR – NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO – IMPRESCINDIBILIDADE – ÔNUS DA Fl. 1381DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI Processo nº 13971.005202/200959 Acórdão n.º 3403003.163 S3C4T3 Fl. 1.373 19 PROVA – 1. Imprescindível a notificação regular ao contribuinte do imposto devido. 2. Incumbe ao embargado, réu no processo incidente de embargos à execução, a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, II). 3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp 237.009 – (1999/00996607) – SP – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Peçanha Martins – DJU 27.05.2002 – p. 147) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – IRPF – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – VERBAS INDENIZATÓRIAS – RETENÇÃO NA FONTE – ÔNUS DA PROVA – VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL CONFIGURADA – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA – SÚMULA 13/STJ PRECEDENTES – Cabe ao autor provar que houve a retenção do imposto de renda na fonte, por isso que é fato constitutivo do seu direito; ao réu competia a prova de eventual compensação na declaração anual de rendimentos dos recorrentes, do imposto de renda retido na fonte, fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor – Incidência da Súmula 13 STJ – Recurso especial conhecido pela letra a e provido. (STJ – RESP 232729 – DF – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Peçanha Martins – DJU 18.02.2002 – p. 00294) Indefiro o pedido de perícia. Pedido de conversão do julgamento em diligência Quanto ao requerimento de diligência “para o exame, verificação e constatação de quaisquer elementos da situação normada”, repetemse aqui os fundamentos para o indeferimento do pedido de realização de perícia: as diligências não se prestam para suprir a desídia das partes na produção das provas que só a elas cabe produzir, como tem reiteradamente decidido esta Turma: “DILIGÊNCIAS. PERÍCIAS. DEFICIÊNCIA PROBATÓRIA.As diligências e perícias não se prestam a suprir deficiência probatória, seja em favor do fisco ou da recorrente. (Acórdãos nº 3403002.469 a 477, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, unânimes em relação à matéria, sessão de 24.set.2013) “ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DILIGÊNCIAS. A realização de diligências destinase a resolver dúvidas acerca de questão controversa originada da confrontação de elementos de prova trazidos pelas partes, mas não para permitir que seja feito aquilo que a lei já impunha como obrigação, desde a instauração do litígio, às partes componentes da relação jurídica. (Acórdãos nº 3403002.106 a 111, Rel. Cons. Alexandre Kern, unânime, sessão de 23.abr.2013) Ademais, o processo está maduro e pode ser deslindado com os elementos que se contêm. Fl. 1382DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI 20 Indefiro. Solicitação de juntada de documentos Em relação à solicitação de posterior juntada de documentos, formulada na peça de reclamação e mecanicamente repetida no recurso voluntário, a possibilidade de conhecimento de prova documental não oferecida à instância a quo deve ser avaliada à luz dos princípios que regem o Processo Administrativo Fiscal. O Decreto nº 70.235, de 6 de março 1972 – PAF assim regula a matéria: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. [...] Art. 16. A impugnação mencionará: [...] III – os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) [...] § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997): b) refirase a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997); c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) [...] Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997). De acordo com as normas processuais acima, com aplicação analógica determinada pelo § 4º do art. 66 da Instrução Normativa RFB no 900, de 30 de dezembro de 2008, é no momento processual da reclamação que a lide é demarcada e o processo administrativo propriamente dito tem início, com a instauração do litígio, não se permitindo, a partir daí, a abertura de novas teses de defesa ou a apresentação de novas provas, a não ser nas situações legalmente excepcionadas. A este respeito, Marcos Vinícius Neder de Lima e Maria Tereza Martínez López2 asseveram que “a inicial e a impugnação fixam os limites da 2 Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado. São Paulo: Dialética, 2002, p. 67. Fl. 1383DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI Processo nº 13971.005202/200959 Acórdão n.º 3403003.163 S3C4T3 Fl. 1.374 21 controvérsia, integrando o objeto da defesa as afirmações contidas na petição inicial e na documentação que a acompanha”. Antônio da Silva Cabral, no seu livro “Processo Administrativo Fiscal” (Ed. Saraiva: São Paulo, 1993, p. 172), assim se manifestou sobre o assunto: ‘O termo latino é muito feliz para indicar que a preclusão significa impossibilidade de se realizar um direito, quer porque a porta do tempo está fechada, quer porque o recinto onde esse direito poderia exercerse também está fechado. O titular do direito achase impedido de exercer o seu direito, assim como alguém está impedido de entrar num recinto porque a porta está fechada.’ Na página seguinte, o mesmo autor, reportandose aos órgãos julgadores de segunda instância, completa: ‘Se o tribunal acolher tal espécie de recurso estará, na realidade, omitindo uma instância, já que o julgador singular não apreciou a parte que só é contestada na fase recursal.’ Cintra, Grinover e Dinamarco, no livro Teoria Geral do Processo, assim se posicionam sobre a preclusão: ‘o instituto da preclusão ligase ao princípio do impulso processual. Objetivamente entendida, a preclusão consiste em um fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o seu recuo para as fases anteriores do procedimento. Subjetivamente, a preclusão representa a perda de uma faculdade ou de um poder ou direito processual; as causas dessa perda correspondem às diversas espécies de preclusão[..]’ Ensinam, também, estes doutrinadores que: ‘A preclusão não é sanção. Não provém de ilícito, mas de incompatibilidade do poder, faculdade ou direito com o desenvolvimento do processo, ou da consumação de um interesse. Seus efeitos confinamse à relação processual e exauremse no processo.’ As alegações de defesa são faculdades do demandado, mas constituemse em verdadeiro ônus processual, porquanto, embora o ato seja instituído em seu favor, não sendo praticado no tempo certo, surgem para a parte conseqüências gravosas, dentre elas a perda do direito de fazêlo posteriormente, pois operase, nesta hipótese, o fenômeno da preclusão, isto porque o processo é um caminhar para a frente, não se admitindo, em regra, ressuscitar questões já ultrapassadas em fases anteriores. De acordo com o § 4º do art. 16 do PAF, supratranscrito, só é lícito deduzir novas alegações em supressão de instância quando: 1) relativas a direito superveniente; 2) competir ao julgador delas conhecer de ofício, a exemplo da decadência; ou 3) por expressa autorização legal. Fl. 1384DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI 22 O § 5º do mesmo dispositivo legal exige que a juntada dos documentos deve ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. Há de se aclarar, aqui, que a apresentação de provas do direito creditório após a manifestação de inconformidade fora das hipóteses do já referido art. 16, 4º do PAF, nas raras ocasiões em que aceita por este tribunal, o é em função da verdade material. Oportuno, neste ponto, transcrever as considerações que o Conselheiro Rosaldo Trevisan teceu a respeito do tema, objeto do voto condutor do Acórdão nº 3403002.681, de 28 de janeiro de 2014, por ocasião do julgamento de recurso do mesmo recorrente: É preciso, no entanto, ter uma coerente compreensão do que se entende por verdade material. Como ensina JAMES MARINS, a verdade material é ladeada pelo dever de investigação (da Administração tributária, que encontra limitações de ordem constitucional), e pelo dever de colaboração (por parte do contribuinte e de terceiros): As faculdades fiscalizatórias da Administração tributária devem ser utilizadas para o desvelamento da verdade material e seu resultado deve ser reproduzido fielmente no bojo do procedimento e do Processo Administrativo. O dever de investigação da Administração e o dever de colaboração por parte do particular têm por finalidade propiciar a aproximação da atividade formalizadora com a realidade dos acontecimentos. 3 Não se pode em nome da verdade material promover uma dilação probatória ad infinitum, com análise em sede de recurso voluntário de documentos que foram reiteradamente demandados (sem sucesso) no procedimento fiscal de análise do crédito, prometidos na manifestação de inconformidade (também sem sucesso), e, em alguns casos, com promessa reiterada no recurso voluntário. Há que se ter um limite. Daí a importância do disposto no art. 16, 4°do Decreto n°70.235/1972. Esgotadas as formas de verificar a efetiva existência e a liquidez do crédito, mormente por falta de auxílio da própria interessada, que não conservou/apresentou documentos que permitiriam apurar a liquidez da compensação que a favoreceria, incabível acolher os valores que a empresa alega deter a título de crédito. É de se endossar que a comprovação da certeza e da liquidez do crédito constitui requisito essencial à acolhida de pedidos de compensação. É o que reza o caput do art. 170 do CTN: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública . (grifo nosso)” No caso desses autos, o recorrente não se preocupou em produzir oportunamente os documentos que comprovariam suas alegações, ônus que lhe competia, segundo o sistema de distribuição da carga probatória adotado pelo Processo Administrativo Federal: o ônus de provar a veracidade do que afirma é do interessado, segundo o disposto na Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 36: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. 3 MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). 6.ed. São Paulo: Dialética, 2012, p.154. Fl. 1385DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI Processo nº 13971.005202/200959 Acórdão n.º 3403003.163 S3C4T3 Fl. 1.375 23 No mesmo sentido o art. 330 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (CPC): Art. 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O recorrente tampouco comprovou a ocorrência de qualquer das hipóteses das alíneas “a” a “c” do § 4º do art. 16 do PAF., que justifique a apresentação tardia de documentos. A alegada exiguidade do prazo de 30 (trinta) dias para a apresentação de provas, sob qualquer hipótese, não configura força maior, ainda mais quando se trata de processo de iniciativa do próprio contribuinte, em que o direito creditório deve estar previamente revestido de liquidez e certeza. Aliás, não deixa de ser irônico que o recorrente, que recorreu ao Poder Judiciário, impetrando mandado de segurança, para forçar a apreciação prioritária do seu pretenso direito, à revelia da conveniência administrativa e mesmo em detrimento dos demais contribuintes em situação idêntica, venha agora pedir mais prazo para comprovar as suas próprias alegações. Julgo não comprovada a ocorrência de força maior e indefiro o pedido de juntada de documentos após a apresentação da reclamação. Nesse sentido, todos os documentos que instruem o recurso voluntário que inovem a prova documental apresentada na MI não serão conhecidos neste julgamento. Pedido de intimação pessoal dos patronos da causa Com relação ao requerimento de que seja previamente intimado da realização deste julgamento, nas pessoas de seus patronos, indefirase. Na atual fase do procedimento, todos os atos administrativos são, via de regra, feitos por meio postal e o PAF, art. 23, II, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 67, determina que, nesta modalidade, sejam endereçados ao domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. Não há portanto como deferir a solicitação para que as intimações sejam encaminhadas ao domicílio dos procuradores da sociedade. PRELIMINARES Nulidade do despacho decisório O recorrente, assim como o reclamante, suscita a nulidade do Despacho Decisório de fls. 923 a 933 com o argumento que a exiguidade do intervalo de tempo entre a juntada do relatório fiscal e o despacho decisório revela que quem decidiu o feito foram os agentes fiscais que promoveram a auditoria e não o Sr. Delegado competente que, no caso, não existe previsão legal de delegação de competência e que esta evidência atrai a regra da Lei nº 4.717, de 1965, que considera caracterizada a incompetência quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou. O argumento é risível pois implícito nele está a ideia estapafúrdia de que os delegados da Receita Federal só podem decidir sobre procedimentos fiscais que eles mesmos tiverem executados! Fl. 1386DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI 24 Nos termos o art. 280 do Regimento Interno da Receita Federal do Brasil então vigente, aprovado pela Portaria MF nº 125, de 4 de março de 2009, autorizar ou determinar a execução de procedimentos fiscais (inc. V) e decidir sobre restituição. Por outro lado, o art. 229 do mesmo RI atribui à Seção de Fiscalização – SAFIS da DRF/BLU a competência de justamente realizar as atividades de fiscalização. Enfim, o Despacho Decisório infirmado foi, incontestavelmente, proferido pela autoridade administrativa competente para fazêlo. Rejeito a preliminar. Nulidade da decisão recorrida O recorrente argúi também a nulidade da decisão recorrida, por cerceamento do direito de defesa, asseverando que não poderia a decisão atacada simplesmente alegar que a recorrente deixou de produzir prova em momento oportuno, até porque tal momento não encerrou. Penso justamente o contrário. A decisão recorrida deu à matéria o tratamento que julgo o mais correto, pois como já visto acima, precluiu para o recorrente o direito de produção de prova documental. É recorrente, nos recursos da espécie, a arguição de nulidade, por cerceamento do direito de defesa, de decisão de primeira instância que vai de encontro aos interesses do recorrente. A decisão da ínclita 4ª Turma da DRJ/FNS é hígida e enfrentou a impugnação sob o ponto de vista que lhe pareceu mais apropriado. Aqui, cabe ressaltar que o livre convencimento do julgador permite seja uma decisão amparada em apenas um fundamento, contanto que este seja considerado suficiente ao deslinde da questão. Não está o órgão julgador obrigado a apreciar, de per si, todas alegações levantadas. O que não deve, o julgador, sob pena de cerceamento do direito de defesa, é deixar de considerar fato ou circunstância reputada imprescindível à sua decisão. E esse deslize a decisão recorrida não cometeu. No sentido de que o julgador não está obrigado a analisar todas as questões suscitadas, cabe mencionar a decisão monocrática proferida em 10/11/2005 pelo Min. do STJ Francisco Galvão, no Recurso Especial nº 792.497. Observese: Como é de sabença geral, o julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os regramentos legais ou todos os argumentos alavancados pelas partes. As proposições poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto. Neste sentido, confiramse os seguintes julgados, verbis: "RECURSO ESPECIAL. IMÓVEL FUNCIONAL ADMINISTRADO PELA SECRETARIA DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA SAF. Fl. 1387DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI Processo nº 13971.005202/200959 Acórdão n.º 3403003.163 S3C4T3 Fl. 1.376 25 OCUPAÇÃO POR SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. ALIENAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. Não ocorre violação do art. 535, do CPC, quando o acórdão recorrido não denota qualquer omissão, contradição ou obscuridade no referente à tutela prestada, uma vez que o julgador não se obriga a examinar todas e quaisquer argumentações trazidas pelos litigantes a juízo, senão aquelas necessárias e suficientes ao deslinde da controvérsia. 2. É passível de alienação o imóvel funcional que, à época de edição da Lei 8.025/90, era administrado pela Secretaria da Administração Federal da Presidência da República – SAF, ainda que ocupado fosse por servidores militares, não se aplicando ao caso a vedação inscrita no art. 1º, § 2º, I, desta norma. 3. Precedentes: REsp 61.999/DF, REsp 155.259/DF, REsp 76.493/DF, REsp 59.119/DF, RMS 21.769/DF (STF). 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido" (REsp nº 394.768/DF, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 01/07/2002, pág. 00247). "RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL ART. 535, I E II, DO CPC EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OMISSÃO. 1 Inexiste violação ao art. 535, I e II, do CPC, se o Tribunal a quo, de forma clara e precisa, pronunciouse acerca dos fundamentos suficientes à prestação jurisdicional invocada. 2 Agravo improvido" (AGREsp n.º 109.122/PR, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 08/09/2003, p. 00263). Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao presente recurso especial, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil. Rejeito a preliminar. MÉRITO Cálculo do valor da Cofins A insinuação de ocorrência de erros na planilha referente ao 1º trimestre de 2005 e no cálculo do valor da Cofins de abril de 2006 não será conhecida, seja por se tratar de inovação recursal, matéria não arguida na Manifestação de Inconformidade, seja por se tratar de períodos de apuração impertinentes ao caso concreto, que investiga indébitos quanto a pagamentos referentes a novembro de 2007. Da mesma forma, a invocação ao processo administrativo 13971.000029/200498 é disparatada. O recorrente alegou que a análise do crédito depende do Fl. 1388DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI 26 desfecho desse processo, vez que se constatou a inexistência de saldo credor de PIS no final do período de apuração do mês de dezembro/2003, e que não se pode considerar a inexistência de saldo, enquanto não houver decisão definitiva no Carf, sob pena de efetuarse glosas indevidamente. Como pode haver interdependência entre processos que tratam de créditos de contribuições distintas? Pscitacismos à parte, o recorrente reclamou veementemente das menções feitas ao instituto da preclusão no despacho decisório, pedindo inclusive que fossem riscadas dos autos, alegando que as mesmas representaram cerceamento do seu direito de defesa, na medida em que fizeram a recorrente perder tempo, desviandoa de sua linha de defesa e obrigandoa a tecer alegações inúteis ao processo. O que dizer do recorrente, que constrange o julgador a redigir o presente parágrafo? Seja como for, a decisão recorrida deixou claro que não se fez qualquer restrição à tomada de créditos em razão da decadência. Conceito de insumo esposado neste voto Já está pacificado nesta 3ª Turma Ordinária o entendimento de que o conceito de insumo para o fim de creditamento das contribuições sociais não cumulativas é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e “serviços” que integram o custo de produção. Particularmente, entendo ainda mais apropriado a especificidade do conceito deduzido na jurisprudência do STJ, plasmado no REsp 1.246.317MG, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16.06.2011, segundo o qual (sublinhado no original): Insumos, para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003 são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. O Min. Campbell Marques extraiu o que há de nuclear na definição de insumo para tal fim: 1º O bem ou serviço tenha sido adquirido para ser utilizado na prestação do serviço ou na produção, ou para viabilizálos (pertinência ao processo produtivo); 2º A produção ou prestação do serviço dependa daquela aquisição (essencialidade ao processo produtivo); e 3º Não se faz necessário o consumo do bem ou a prestação do serviço em contato direto com o produto (possibilidade de emprego indireto no processo produtivo). Com esse conceito em vista, passemos à análise do caso concreto. Fl. 1389DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI Processo nº 13971.005202/200959 Acórdão n.º 3403003.163 S3C4T3 Fl. 1.377 27 Glosa dos complementos de valor O contribuinte efetua operações de compra, venda e industrialização de insumos (preponderância de soja) com preço a fixar, feitas de pessoas físicas e jurídicas. Efetivada a contratação, na época oportuna, o fornecedor vai procedendo à entrega em remessas, atribuindo preço unitário provisório a elas. Mais adiante, em conformidade com condições contratuais, define o preço final a ser aplicado. Nesse contexto operacional, freqüentemente, há ocorrência de complementação de valores. Se o preço final for superior aos praticados nas remessas, haverá uma complementação a ser paga pelo adquirente. Caso contrário, ou seja, se o preço nas remessas resultar superior ao definitivo, ocorrerá devolução simbólica de certa quantidade do bem e acerto financeiro, ensejando o ajuste. Há então emissão de nota fiscal de mesma natureza, emitida pelo produtor ou pela própria Bunge, neste caso, via nota de entrada, acobertando a operação, quando das remessas. O que diferencia a nota de complementação das relativas às remessas é o fato de não haver movimentação física na operação, referindose a complementação a uma cobrança de determinado valor monetário. Pode haver a ocorrência de mais de uma nota de complementação. O procedimento fiscal analisou as notas de Complemento de Valor nas operações de aquisição de insumos com contratos de preços a fixar e glosou todas as complementações de valor feitas quando o contribuinte já apurava as contribuições sob a sistemática da nãocumulatividade, em aquisições de insumos que não geraram crédito, seja por se tratar de operações realizadas sob a sistemática da cumulatividade, em atenção ao regime de competência, ou, sob a sistemática da não cumulatividade, quando se tratava de operação sem direito a crédito (p/ex., aquisições a pessoas físicas para revendas, ou as a pessoas jurídicas registradas com fim específico de exportação). Enfim, a Fiscalização reconheceu o direito à tomada de crédito sobre a complementação de valor sempre que a operação complementada foi cursada já sob a sistemática da nãocumulatividade e com incidência das contribuições sociais4: No recurso voluntário a empresa tece considerações sobre as peculiaridades dos produtos que comercializa, e sobre a fixação de preço em momento futuro, afirmando que a complementação de preço está vinculada à aquisição (e não à tradição). Conclui, por fim, que, em sendo cada complemento de preço um faturamento, certamente o vendedor deve incluílo como faturamento e tributálo. Em sendo caracterizado o faturamento para o vendedor , certamente estará caracterizado o complemento de custo para o comprador, gerando o crédito necessário para suas operações de faturamento do mesmo período em que ocorreu o respectivo complemento de preço. Assim como a decisão recorrida, julgo haver nada a reparar no procedimento fiscal. Aliás, o procedimento foi ao encontro do pleiteado pelo próprio recorrente, já que, efetivamente, não houve glosa sobre os complementos de valor que se referiam remessas passíveis de creditamento, ocorridas em momentos pretéritos, mas já sob o regime não 4 quando as remessas (aquisições) ocorreram com direito a crédito, são considerados os créditos das complementações, ainda que ocorridas em meses distintos (os fatos geradores do crédito ocorrem na efetivação das remessas e a complementação de valores está associada àquelas remessas); quando as remessas efetivaramse no regime anterior (cumulatividade), não é considerada a complementação dos valores pagos já no regime novo, haja vista referirse a aquisições (remessas) sem esse direito; quando as remessas (aquisições) ocorreram no regime da nãocumulatividade, mas não geram direito aos créditos, tais como as aquisições de pessoas físicas para revenda ou industrialização de produtos não abrangidos pelo crédito presumido ou registradas com o fim específico de exportação, também não são consideradas.as eventuais complementações. Fl. 1390DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI 28 cumulativo. Nesse contexto, não se fale tampouco em cerceamento do direito de defesa por parte da Turma recorrida. O voto condutor do acórdão é claro na sua fundamentação, ao sublinhar a vigência do regime de competência na sistemática da nãocumulatividade, ressaltando que o direito ao crédito nasce quando da aquisição e posse do produto ou seja, as entradas do produto (remessas). Quanto à glosa dos complementos de preços nas remessas com o fim específico de exportação, a recorrente infirma o procedimento fiscal, acusandoo de generalidade, mas não é específico ao apontar as suas falhas, pedindo que elas sejam apuradas em perícia técnica. Desnecessário repetir, o relatório de auditoria fiscal é extenso em esmiuçar os procedimentos adotados, desde a instrução do processo, onde obteve as informações, documentos e esclarecimentos através das diversas intimações, passando pela análise dos Dacon, do rateio, da memória de cálculo, dos arquivos digitais, do demonstrativo dos créditos, das inúmeras tabelas, dentre outros, para chegar à identificação dos créditos indevidos. Tocava ao manifestante refutálo expressa e especificamente, o que não foi feito. Por outro lado, retomamse aqui as considerações já feitas a respeito do onus probandi e da finalidade da prova pericial. Fretes Conforme o Relatório de Auditoria Fiscal, foram glosadas as despesas com fretes internos em importações (após desembaraço), correspondentes a operações com CFOP de importação em aquisições com CFOP indicativo de fim específico de exportação (CFOP 1.501/2.501) correspondentes a operações de devolução de vendas ou de compras de mercadorias em transferências de bens entre estabelecimentos BUNGE em remessas para armazéns gerais em aquisições de pessoas físicas de bens para revenda por falta de comprovação dos fretes, relativas a operações com remetente Pessoa Física e CFOP de compra para comercialização e também em aquisições de Pessoa Física de insumos para industrialização os quais foram posteriormente revendidos/exportados, não gerando créditos, de forma que as despesas com os respectivos fretes foram glosadas na mesma proporção daqueles estornos. A insurgência recursal direcionouse para as glosas referentes ao frete relativo a aquisição com fim específico de exportação; frete utilizado para transporte de produto acabado entre estabelecimentos (para industrialização ou para armazenamento) e para armazéns gerais ou depósitos fechados (para simples armazenamento ou para formação de lotes padronizados para venda); frete referente a devolução de compra e venda; frete interno em importação após o desembaraço e frete interno na aquisição de pessoa física para revenda. O argumento recursal fundamental é o de que, tanto as atividades principais quanto as secundárias, enquanto atividades que adicionam valor ao negócio da sociedade e à renda nacional habilitam a tomada de créditos. Entende que, nesse contexto, que a contratação do frete – de qualquer frete está relacionado à sua atividade principal, já que não há nem pode haver circulação de bens sem o necessário contrato de transporte. Aduz que os gastos com fretes nas aquisições de bens destinados ao custeio da atividade econômica não se encontra expressamente listado nos itens da norma que autoriza o direito ao crédito porque subsumese ao conceito de insumo. A matéria já foi objeto de decisão desta 3ª TO, inclusive em processo de interesse deste mesmo recorrente (Acórdão nº 3403002.681, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan). Fl. 1391DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI Processo nº 13971.005202/200959 Acórdão n.º 3403003.163 S3C4T3 Fl. 1.378 29 Quanto ao frete interno, nas aquisições de produtos a pessoas físicas para revenda, devese considerar o fato de que não há direito a créditos nas aquisições de produtor pessoa física de mercadorias para revenda. Logicamente, não há falar em créditos relativos aos fretes relacionados às respectivas aquisições A Fiscalização motiva as glosas em relação a fretes (com fim específico de exportação) entre estabelecimentos – transferência na ausência de base legal para descontar créditos referentes a produtos acabados entre estabelecimentos. A recorrente, por sua vez, alega que as transferências referemse a formação de lotes para revenda (no caso, para exportação). Não haveria transferência entre filiais, mas a própria operacionalização da exportação, diante da impossibilidade de envio total e imediato de todo o produto a ser exportado. Aparentemente, ambas as afirmações são procedentes. O produto acabado é enviado para filial estabelecida em área portuária. Há, assim, um frete entre a Bunge X remetente e a Bunge Ydestinatária/área portuária. Assim, é inequívoco que se dá uma transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. E, na sequência, ocorre uma exportação. O art. 3° da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, contempla as operações de venda e as aquisições de insumos. As transferências entre estabelecimentos de mercadorias acabadas – seja para armazéns, depósitos fechados ou outro estabelecimento qualquer, contudo, não geram crédito, como já vem decidindo esta Turma, cabendo transcrever, pela pertinência com o caso aqui tratado, excerto de voto do Cons. Marcos Tranchesi Ortiz, unanimemente acatado: Porque na sistemática da nãocumulatividade do PIS e da COFINS, os dispêndios da pessoa jurídica com a contratação de frete pode se situar em três diferentes posições: (a) se na operação de venda, constituirá hipótese específica de creditamento, referida pelo art. 3°, inciso IX (b) se associado à compra de matérias primas, materiais de embalagem ou produtos intermediários, integrará o custo de aquisição e, por este motivo, dará direito de crédito em razão do previsto no artigo 3°, inciso I e (c) finalmente, se respeitar ao trânsito de produtos inacabados entre unidades fabris do próprio contribuinte, será catalogável como custo de produção (RIR, art. 290) e, portanto, como insumo para os fins do inciso II do mesmo artigo 3°. De seu turno, o transporte de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte somente do ponto de vista logístico ou geográfico pode ser compreendido como etapa da futura operação de venda. Juridicamente falando não o é e, a meu ver, não se enquadra dentre as hipóteses legais em que o creditamento é concedido. (Acórdão n. 3403001.556, Rel. Cons. Marcos Tranchesi Ortiz, unânime, sessão de 25.abr.2012) Assim, a transferência a estabelecimento filial para formação de lote , ainda que se efetive a exportação, ou ainda que haja emissão de registro de venda no SISCOMEX, como narra a recorrente, não corresponde juridicamente à própria venda, ou exportação. Quanto aos fretes nas aquisições com fim específico de exportação, como se sabe (ou se deveria saber) a contribuição social não incide sobre as vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação (inc. III do art. 6° da Lei nº 10.833, de 2003). Como bem enfatizado na decisão recorrida, se o custo das mercadorias adquiridas e Fl. 1392DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI 30 posteriormente revendidas para o exterior não gera créditos, logicamente o frete (custo agregado ao produto adquirido) não será passível de creditamento. Tampouco se vislumbra autorização legal para o creditamento da contribuição nas operações relacionadas às devoluções de compras ou de vendas. Modo geral, as despesas com fretes contratados a pessoas jurídicas admitem a toma de crédito em operações de venda de produto; de aquisição de insumo para a produção, agregandose ao custo do produto; de aquisição de produto acabado para as revenda, e; em que o frete contratado é utilizado como insumo na prestação de serviços de transportes. No caso da devolução de compras, esta possivelmente já se creditou quando da realização da operação de aquisição, caso este seja passível de créditos. No que se refere às devoluções de vendas, o frete no retorno da mercadoria é um custo operacional que não se agrega ao produto, visto que este apenas retorna ao estabelecimento, diferentemente do que ocorre no caso de uma aquisição. A Fiscalização glosou também as despesas com fretes internos em importações (após desembaraço), correspondentes a operações com CFOP de importação. A recorrente, sinteticamente, alegou que as importações constituem uma operação de compra, logo devem gerar o direito ao crédito, invocando o art. 3 . da Lei nº 10.833, de 2003. Diz que a Fiscalização não provou tratarse de serviço de transporte prestado por sociedades não domiciliadas no país e que os CFOP das operações não podem ser os mesmos da importação de produtos. Examinando os arquivos digitais fornecidos pelo contribuinte, a Fiscalização identificou fretes relacionados com operações de aquisição de insumos com CFO 3101 (compra para industrializaçãoimportação) e 2102 (compra para comercialização importação). Tratandose de importação de insumos, não há direito à tomada de crédito. Ora, como já dito acima, a despesa em questão apenas gera créditos quando associada a custos de aquisição de produtos geradores de créditos no regime nãocumulativo. Nesse sentido, o fato de o serviço de transporte ser ou não prestado por pessoa jurídica domiciliada no exterior é absolutamente irrelevante. Conclusão Com essas considerações e com os fundamentos da própria decisão recorrida, que, forte no § 1º do art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto como razão de decidir e passam a fazer parte integrante desse voto, nego provimento ao recurso. Sala de sessões, em 20 de agosto de 2014 Voto Vencedor Conselheiro Ivan Allegretti, redator designado Conselheiro Ivan Allegretti, redator designado O presente voto trata da questão jurídica em relação à qual o acórdão da DRJ concluiu que “Os gastos com o frete incorrido a partir do local onde devam ser cumpridas as Fl. 1393DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI Processo nº 13971.005202/200959 Acórdão n.º 3403003.163 S3C4T3 Fl. 1.379 31 formalidades de entrada no território aduaneiro e com a armazenagem, decorrentes de importação de matériaprima, relativos a serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, não geram crédito a ser descontado da Contribuição para o PIS/Pasep apurada no regime nãocumulativo” (fl. 1618). Entendo que não tem razão a DRJ, devendo ser provido o recurso do contribuinte para reconhecerlhe o direito de crédito quanto aos fretes de insumos. Entendo que deve ser reconhecido o direito de crédito nos casos em que o pagamento de frete qualificase como aquisição de serviço – pois frete é prestação de serviço de transporte – necessário para a produção, ou seja, o frete exclusivamente de insumos. É preciso diferenciar as hipóteses dos incisos I e II do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, cujo texto vale a pena relembrar: I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Uma situação é a do frete que integra o custo de aquisição dos bens adquiridos para a revenda, quando então se estará tratando da hipótese do inciso I. Mas outra é o pagamento do frete enquanto aquisição de um serviço, enquanto insumo da atividade produtiva. Se a aquisição deste serviço é pertinente e necessária à atividade produtiva, deve gerar direito ao crédito de PIS nãocumulativo, com fundamento no art. 3º, II, da Lei nº 10.637/2002. Inclusive porque tal insumo foi onerado pela mesma contribuição na etapa anterior. Vale lembrar que em relação a todos os bens e serviços utilizados como insumo na produção, apenas há crédito na proporção das receitas submetidas à incidência da contribuição no regime nãocumulativo: § 7o Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitarse à incidência nãocumulativa da COFINS, em relação apenas à parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. § 8o Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7o e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: Fl. 1394DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI 32 I apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou II rateio proporcional, aplicandose aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência nãocumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. É assim que se dá cumprimento à nãocumulatividade das contribuições em relação à atividade produtiva: apurase a proporção entre as receitas submetidas aos regimes cumulativo e nãocumulativo e, então, transportase esta mesma proporção para apurar o direito de crédito em relação aos bens e serviços utilizados na produção. Ou seja, o frete que o contribuinte paga é um serviço que deve ser considerado em separado. O frete deve se referir ao transporte de um produto que configure insumo, mas não se exige que este produto transportado seja tributado. É a mesma situação apreciada por esta Turma no seguinte julgado: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 Ementa: ANÁLISE ADMINISTRATIVA DE CONSTITUCIONALIDADE. VEDAÇÃO. SÚMULA CARF N. 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. COFINS. NÃOCUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, não havendo a possibilidade de cogitarse a existência de um produto final na ausência do insumo. Impressos, materiais de escritório, uniformes e equipamentos de proteção individual não constituem insumos para uma empresa fabricante e revendedora de adubos e fertilizantes. COFINS. NÃOCUMULATIVIDADE. SERVIÇOS VINCULADOS A AQUISIÇÕES DE BENS COM ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. É possível o creditamento em relação a serviços sujeitos a tributação (transporte, carga e descarga) efetuados em/com bens não sujeitos a tributação pela contribuição. (Acórdão nº 3403001.938, PA nº 10950.003052/200656, Relator Conselheiro ROSALDO TREVISAN, j. 19/03/2013) Por esta razão, voto pelo provimento parcial do recurso para reconhecer ao contribuinte o direito de crédito em relação aos fretes de bens que configuram insumos. Sala de sessões, em 20 de agosto de 2014 (assinado digitalmente) Ivan Allegretti Fl. 1395DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI Processo nº 13971.005202/200959 Acórdão n.º 3403003.163 S3C4T3 Fl. 1.380 33 Fl. 1396DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 23/08/2014 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por IVAN ALLEGRETTI
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Numero do processo: 13888.903291/2011-64
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 28 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Sep 25 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 15/08/2005
MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao transmitente do Per/DComp o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado. À autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação.
PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Os motivos de fato, de direito e a prova documental deverão ser apresentadas com a impugnação/manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, ressalvadas as situações previstas nas hipóteses previstas no § 4o do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72.
Numero da decisão: 3803-006.207
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Os conselheiros Corintho Oliveira Machado, Hélcio Lafetá Reis e Belchior Melo de Sousa votaram pelas conclusões.
(Assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Jorge Victor Rodrigues - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa e Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: JORGE VICTOR RODRIGUES
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ÔNUS DA PROVA. Cabe ao transmitente do Per/DComp o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado. À autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação. PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Os motivos de fato, de direito e a prova documental deverão ser apresentadas com a impugnação/manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual, ressalvadas as situações previstas nas hipóteses previstas no § 4o do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Os conselheiros Corintho Oliveira Machado, Hélcio Lafetá Reis e Belchior Melo de Sousa votaram pelas conclusões. (Assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente. (Assinado digitalmente) Jorge Victor Rodrigues Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 90 32 91 /2 01 1- 64 Fl. 112DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa e Jorge Victor Rodrigues. Relatório A contribuinte transmitiu o Per/DComp em 20/08/2007 (fl. ), referente ao período de apuração de 15/08/2005, sob a alegação de haver recolhido Cofins a maior, proveniente da declaração de inconstitucionalidade pelo STF do alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins (§1, art. 3º, Lei 9.718/98), portanto oriundo da inclusão indevida de ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. A autoridade administrativa, por meio de Despacho Decisório Eletrônico nº 930082649, ao proceder o exame desse fato verificou a inexistência de crédito para à satisfação da compensação declarada, não a homologando. Manifestando a sua inconformidade a contribuinte arguiu que a base de cálculo do PIS e da Cofins é o faturamento mensal, assim considerando a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Aduziu que ao realizar as vendas de seus produtos efetuou o recolhimento de ICMS, imposto esse que repassa ao seu preço, incluindoo por tal razão em seu faturamento, com isso o ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins e, embora não seja faturamento, não se constitui como receita operacional da contribuinte, como também que o ICMS, como tributo estadual, é considerado como despesa do sujeito passivo da Cofins e, concomitantemente, receita do erário estadual, sendo injurídico tentar englobálo na hipótese de incidência do PIS e da Cofins. No mais, o STF decidiu que o ICMS não é receita da venda de bens ou da prestação de serviços (RE nºs 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, DJ de 06/02/2006), Ciente da inconstitucionalidade da aplicação dessa sistemática, dissociada da real base de cálculo do PIS/Cofins, requereu a compensação do valor recolhido indevidamente em 17/05/2007, eis que o ICMS não deve fazer parte da base de cálculo do PIS/Cofins, forçandose concluir por sua exclusão, mencionando, outrossim jurisprudência que trata do alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins, com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 (18471.000899/200683). A contribuinte também fundamentou acerca da impossibilidade da cobrança do crédito tributário sob a égide do§ 1º do art. 475L, do CPC, com a redação dada pela Lei nº 11.232/05, in verbis: § 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput desta artigo, considerase também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como Fl. 113DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13888.903291/201164 Acórdão n.º 3803006.207 S3TE03 Fl. 20 3 incompatíveis com a Constituição Federal (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005). Explicitou a interessada a maneira como apurou o direito creditório no mês 01/2005, mediante a realização do levantamento do ICMS total para o período que, multiplicado pela alíquota da Cofins, chegase ao montante do crédito a receber, pois pago sobre base de cálculo estranha à contribuição. Ao final requereu a anulação do despacho decisório impugnado e o reconhecimento do direito creditório, com fulcro no art. 26 do Dec. nº 70.235/72 e, não sendo este o entendimento profligado, requer a suspensão da cobrança do crédito até a prolação da decisão em definitivo pelo STF. Os autos foram conclusos para apreciação pela 6ª Turma da DRJ/RPOSP, que por meio do Acórdão nº 1442.267, proferiu decisão, cuja síntese encontrase na ementa adiante transcrita: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do Fato Gerador: 15/08/2007 BASE DE CÁLCULO. ICMS. PIS E COFINS NÃOCUMULATIVOS O valor do ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins não cumulativa. DCOMP. CRÉDITO. INDEFERIMENTO. Pendente, nos autos, a comprovação do crédito indicado na declaração de compensação formalizada, impõese o seu indeferimento. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido. O voto condutor do acórdão em questão, ao se pronunciar acerca da suspensão do processo aduziu que o pleito não encontra amparo na legislação mencionada, pois o rito processual em tela se aplica às controvérsia acerca de pedido de restituição e compensação formalizados perante a RFB, nos termos do art. 74, § 11, da Lei nº 9.430/96, com a redação da Lei nº 10.833/2003, bem assim que o art. 265, IV, do CPC, estabelece a hipótese de suspensão aplicáveis a processos judiciais, conforme preceitua o art. 1º do próprio CPC, portanto rejeitando o pleito da manifestante. Relativamente à juntada posterior de documentos aos autos pela contribuinte entendeu a referida decisão que ocorreu a preclusão temporal, consoante o disposto no art. 15 Fl. 114DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 4 do Dec. nº 70.235/72, bem assim que o requerimento nesse sentido foi genérico, ausentes os requisitos previstos no art. 16, § 4º, do mesmo diploma legal, rejeitando também este pleito. A discussão acerca do mérito pautouse sob dois aspectos, quais sejam: (i) a questão da comprovação da liquidez e certeza do direito creditório alegado, estando o ônus da prova sob a responsabilidade da manifestante e, quanto a este aspecto não laborou a parte interessada em demonstrar por meio de prova hábil e idônea o alegado, eis que não fez juntar aos autos registros contábeis e respectivos documentos fiscais capazes de demonstrar a origem e forma de aproveitamento do suposto crédito, e evidenciar recolhimento indevido ou a maior no período resultante do confronto entre pagamentos alocados e/ou compensações realizadas naquele período de apuração e o débito apurado, de acordo com o disposto no art. 923 do RIR/99; e (ii) a questão da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Neste sentido também não logrou êxito a contribuinte, eis que nos termos do art. 26A, do Dec. nº 70.235/72, com redação da Lei nº 11.941/09, como também do art. 18 da Portaria RFB nº 10.875/07, DOU de 24/08/07, no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Em consonância com essas premissas, complementarmente, aduziu que a base de cálculo do PIS e da Cofins é o faturamento, englobando a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, diminuído das deduções ex vi do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que somente a lei pode estabelecer a hipótese de exclusão, que tais possibilidades estão elencadas diploma legal retromencionado e que tais exclusões não contemplam a exclusão do ICMS incluído no preço da venda, nesse sentido se manifestando o enunciado da Súmula 94 do STJ. Por entender não haver a contribuinte comprovado nos autos a existência de direito creditório líquido e certo, do contribuinte contra a Fazenda Pública passível de compensação nos termos do art. 170 do CTN, não há se cogitar reparos no despacho decisório, nem tampouco nos procedimentos de cobrança levados a efeito pela autoridade administrativa. Cientificada do Acórdão nº 1442.267 em 25/07/2013, por decurso de prazo, haja vista a data de disponibilização em sua caixa postal em 08/07/2013, dele recorreu aduzindo sucintamente: Em relação à suspensão do presente processo até o julgamento final pelo STF do afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a decisão a quo não observou o condito no art. 543B do CPC, que trata do reconhecimento da repercussão geral e do sobrestamento dos autos quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, nem mesmo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 62A, do RICARF/09. A CF/88, por meio do art. 195, I, 'b', ao tratar do financiamento da seguridade social por toda a sociedade, mediante recursos: do empregador, na forma da lei, incidentes sobre a receita ou o faturamento, ex vi do decidido no PAF nº 18471.000899/200683, pelo afastamento da exigência relativa ao alargamento da base de cálculo PIS/COFINS, declarado inconstitucional pelo STF. No mais a contribuinte reitera os termos expendidos na exordial, minudentemente, resumidamente que o ICMS não traduz em receita do contribuinte, porém do Estado, na medida em que o contribuinte apenas participa da operação como substituto tributário. Ou seja, IMPOSTO NÃO É FATURAMENTO OU RECEITA. Fl. 115DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13888.903291/201164 Acórdão n.º 3803006.207 S3TE03 Fl. 21 5 Requer ao final pela suspensão do presente processo em decorrência da repercussão geral reconhecida no RE nº 574.706, nos termos da Portaria MF nº 586; ou, alternativamente, o provimento do recurso para reforma da decisão a quo e para o reconhecimento do direito ao crédito pleiteado. É o relatório. Voto Conselheiro Jorge Victor Rodrigues O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, dele conheço. A matéria devolvida ao Tribunal ad quem se circunscreve à inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Acerca desta matéria há o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, por meio de acórdão publicado no DJE de 16/05/2008, ex vi da Ata nº 11 de 12/05/2008, DJE nº 88, divulgado em 15/05/2008. Em 27/08/2013 restaram os autos conclusos à Min. Rel. Cármen Lúcia (RE 574.706, leading case). Para os fatos acima narrados o RICARF/2009 orientava ao colegiado quais os procedimentos a serem adotados, ex vi do disposto nos §§ 1º e 2º do seu artigo 62A, ou seja pelo sobrestamento do julgamento do recurso até que seja proferida a decisão nos termos do art. 543B, da Lei nº 5.869/73 (CPC). Tudo isto encontrase consubstanciado no RE 574706 RG / PR, cuja ementa transcrevese adiante: REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 24/04/2008. Ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Gilmar Mendes e Ellen Gracie. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora Publicação: DJe088 DIVULG 15052008 PUBLIC 16052008. EMENT VOL0231910 PP02174. Tema 69 Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Veja RE 240785. Fl. 116DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 6 Por fim foi editada a Portaria CARF nº 001, de 03/01/2012, que estabelecia os procedimentos a serem adotados para o sobrestamento de processos de que trata o § 1º do art. 62A do RICARF/09, por meio do caput e parágrafo único do seu artigo 1º. Como visto há a decisão pelo STF de reconhecimento da repercussão geral nos termos do artigo 543B, da Lei nº 5.869/73, como também há a orientação expressa para o sobrestamento do julgamento que verse sobre a mesma matéria sob a égide dessemandamus, ou seja, as orientações emanadas dos respectivos Regimentos Internos se coadunam. Destarte, recentemente, veio a Portaria MF nº 545/2013, DOU de 20/11/13, para alterar o RICARF/09, notadamente no que atine aos §§ 1º e 2º do artigo 62A, senão vejamos os dispositivos contidos no artigo 1º desta Portaria. Art. 1º Revogar os parágrafos primeiro e segundo do art. 62A do Anexo II da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, publicada no DOU de 23 de junho de 2009, página 34, Seção 1, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. De sorte que resolvida a controvérsia atinente ao sobrestamento, resta o pronunciamento acerca da questão da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições, por conseguinte da cobrança do tributo nessa condição. Confirase: A Constituição Federal criou o tributo e traça a moldura para que o legislador ordinário (respeitados os limites) institua a exação tributária cuja competência lhe foi outorgada. Para a instituição válida da exação, como regra, a lei ordinária deverá contemplar alguns critérios quais sejam: material, temporal e espacial, localizados no antecedente da estrutura da norma jurídica, e os critérios pessoal e quantitativo no conseqüente dessa norma, também denominados de Regra Matriz de Incidência Tributária RMIT. Tudo o que se refere a tributo e a exação tributária passa por esta regra. Feitas tais considerações passo à construção da norma jurídica em sentido estrito (regra matriz de incidência tributária) das contribuições sociais instituídas nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, respectivamente. (a) Regramatriz de incidência do PIS NãoCumulativo: De acordo com o disposto na Lei nº. 10.637/02, a regramatriz de incidência tributária do PIS NãoCumulativo pode ser construída da seguinte forma, in verbis: Lei nº. 10.637/02. “Art. 1º. A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal (...); § 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP é o valor do faturamento (...)” (Grifei) Como dito na lei, temse: Critério material: auferir FATURAMENTO (Art. 1º, caput) Critério temporal: mensal (Art. 10); Fl. 117DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13888.903291/201164 Acórdão n.º 3803006.207 S3TE03 Fl. 22 7 Critério espacial: no âmbito nacional; Critério pessoal: União (sujeito ativo) e pessoa jurídica que aufere faturamento (sujeito passivo) (Art. 4º); Critério quantitativo: Base de cálculo – Valor do Faturamento (Art. 1º, § 2º); Alíquota – 1,65% (Art. 2º). Do cotejo entre hipótese de incidência e a base de cálculo verificase que o fato signo presuntivo de riqueza eleito pelo legislador ordinário para instituir o PIS Não Cumulativo foi o faturamento, o qual foi afirmado pela base de cálculo. (b) Regramatriz de incidência da COFINS NãoCumulativa: Assim estabelece o caput e o § 2o do artigo 1o da Lei nº 10.833/03, in verbis: Lei nº. 10.833/03. “Art. 1º. A contribuição para a COFINS tem como fato gerador o faturamento mensal (...); § 2º A base de cálculo da contribuição para a COFINS é o valor do faturamento (...)” (Grifei) Como dito na lei, temse: Critério material: auferir FATURAMENTO (Art. 1º, caput); Critério temporal: mensal (Art. 10); Critério espacial: no âmbito nacional; Critério pessoal: União (sujeito ativo) e pessoa jurídica que aufere faturamento (sujeito passivo) (Art. 4º); Critério quantitativo: Base de cálculo – Valor do Faturamento (Art. 1º, § 2º); Alíquota – 7,6% (Art. 2º) Igualmente ao PIS, observase do cotejo entre hipótese de incidência e a base de cálculo que a riqueza eleita pelo legislador ordinário para instituir a COFINS Não Cumulativa foi o faturamento, o qual foi afirmado pela base de cálculo. Pela dicção legal dos artigos 1º das Leis ordinárias vertentes não há qualquer dissonância entre a hipótese de incidência e a base de cálculo. A base de cálculo, em seu desiderato nuclear, tem por escopo dimensionar economicamente o valor do fato que ensejou a tributação e, por isso, precisa, necessariamente, guardar estreita relação com o critério material consignado na hipótese de incidência. Além da função mensuradora, a base de cálculo também tem o papel de confirmar, afirmar ou infirmar a hipótese de incidência, sendo certo que nesse último caso, ou seja, quando a base de cálculo tiver o condão de infirmála, deverá prevalecer o disposto no Fl. 118DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 8 critério quantitativo, por servir como discrímen na averiguação da espécie tributária de que se cuida. Na espécie, o critério quantitativo afirma a hipótese de incidência que é o faturamento. Assim, devem as contribuições sociais relativas ao PIS e à COFINS Não Cumulativas incidir sobre as receitas advindas tãosomente da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços, ou seja, o faturamento. (Grifei). A definição de faturamento pelo STF, sem maiores delongas, encontrase no julgamento da inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98. No que tange à base de cálculo eleita para a incidência do PIS e da COFINS, decidiram os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, em fixar do conteúdo semântico de faturamento, como sendo o das entradas decorrentes da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços. Nesse passo, para explicitar o conteúdo semântico do signo “faturamento” transcrevemos abaixo trecho do voto vista proferido pelo Ministro Cesar Peluzo: “...Ainda no universo semântico normativo, faturamento não pode soar o mesmo que receita, nem confundidas ou identificadas as operações (fatos) ‘por cujas realizações se manifestam essas grandezas numéricas’. ...Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, receita (gênero). Mas nem toda receita será operacional, porque poderá havêla não operacional. ...Não precisa recorrer às noções elementares da Lógica Formal sobre as distinções de gênero e espécie, para reavivar que, nesta, sempre há um excesso de conotação e um déficit de denotação em relação àquele. Nem para atinar logo em que, como já visto, faturamento também significa percepção de valores e, como tal, pertence ao gênero ou classe receita, mas com a diferença específica de que compreende apenas os valores oriundos do exercício da ‘atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços’ (venda de mercadorias e de serviços). (...) Donde, a conclusão imediata de que, no juízo da lei contemporânea ao início da vigência da atual Constituição da República, embora todo faturamento seja receita, nem toda receita é faturamento.12” (grifamos). No caso do PIS e da COFINS NãoCumulativos o que se observa é que o legislador ordinário, apesar de possuir a competência tributária para tributar a receita, novamente contemplou, através de lei, que tais contribuições incidissem sobre o faturamento, adotando o como critério material da hipótese e afirmandoo na base de cálculo. Todavia, ao definir faturamento, recaiu no mesmo equívoco deflagrado em relação à Lei 9.718/98, senão vejamos: Lei nº. 10.637/02 “Art. 1º. A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil; Fl. 119DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13888.903291/201164 Acórdão n.º 3803006.207 S3TE03 Fl. 23 9 § 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP é o valor do faturamento, conforme definido no caput (...)” (Grifei) Lei nº. 10.833/03 “Art. 1º. A contribuição para a COFINS faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil § 2º A base de cálculo da contribuição para a COFINS é o valor do faturamento, conforme definido no caput (...)” (Grifei) Notese que a definição legal apresentada pelo legislador ordinário ao faturamento nas Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03 é exatamente a mesma veiculada na Lei nº. 9.718/98, que foi repelida, brilhantemente, pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, conforme se verifica da redação dos dispositivos legais que instituíram tais exações, bem como das regrasmatrizes engendradas outrora, a receita não foi contemplada como critério material da hipótese muito menos como aspecto quantitativo dessas contribuições. Por isso, em obediência ao magno princípio da Legalidade e, primordialmente, o sobreprincípio da Segurança Jurídica, as exações vertentes deverão incidir tãosomente sobre o faturamento, sob pena de inconstitucionalidade e de ilegalidade. Admitirse o contrário implica na violação dos princípios constitucionais da Legalidade, Estrita Legalidade Tributária, Segurança Jurídica e Razoabilidade e, além disso, tem o condão de infringir entendimento já assentado pela Suprema Corte acerca da distinção entre os conteúdos semânticos de faturamento e de receita que, por sua vez, resulta na violação ao disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional, cuja afronta passamos a ponderar. Insta frisar que a definição legal adotada pelo legislador ordinário no caput dos artigos 1º das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/01 é simplesmente a mesma que a revista no § 1º, do artigo 3º, da Lei nº. 9.718/98, sobre a qual recaiu o peso da incompatibilidade com o sistema jurídico, consoante decisum da Suprema Corte que, pontificou, claramente, a distinção existente entre os conteúdos semânticos de faturamento e de receita. Sendo assim, uma vez que novamente a intenção do legislador ordinário foi a de equiparar a abrangência dos fatos signos presuntivos de riqueza – faturamento e receita – como se albergassem a mesma qualidade de ingressos (entendase receita), então, é indubitável que recaiu em ilegalidade, na medida em que violou o disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional, que alude: Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Tanto há discrepância entre os conteúdos semânticos dos signos faturamento e receita, que o legislador constituinte inseriu o disjuntivo “ou” no artigo 195, inciso I, “b”, da Constituição Federal, ipsis litteris: Fl. 120DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 10 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:... b) a receita OU o faturamento. (Grifei) A distinção entre esses substantivos foi aventada pelo Ministro Marco Aurélio, no julgamento do RE 380.840/MG, nos seguintes termos: “A disjuntiva ‘ou’ bem revela que não se tem a confusão entre o gênero ‘receita’ e a espécie ‘faturamento”. Sobre a imprescindibilidade de se obedecer ao limite semântico do signo tratado pelo direito privado, segue a maciça jurisprudência excelsa: “...TRIBUTÁRIO – INSTITUTOS – EXPRESSÕES E VOCÁBULOS – SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.” (STF, RE 380.9405/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, j. 09/11/2005, DJ 15/08/2006) – Destacamos. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS REALIZADA PELO ART. 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718/98. ART. 110 DO CTN. ALTERAÇÃO DA DEFINIÇÃO DE DIREITO PRIVADO. EQUIPARAÇÃO DOS CONCEITOS DE FATURAMENTO E RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PRETÓRIO EXCELSO. PRINCÍPIO DA UTILIDADE. PROCESSUAL. RESERVA DE PLENÁRIO. INAPLICABILIDADE. ...2. A Lei nº 9.718/98, ao ampliar a base de cálculo do PIS e da COFINS e criar novo conceito para o termo “faturamento”, para fins de incidência da COFINS, com o objetivo de abranger todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, invadiu a esfera da definição do direito privado, violando frontalmente o art. 110 do CTN....” (AgRg no Ag 954.490/SP, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, v.u., j. 24/03/2008, DJ 24/08/2008)É imperiosa para a harmonia do sistema jurídico que a atividade legislativa se amolde aos limites traçados pelo ordenamento, principalmente quando se está diante do poder de tributar que implica, sem dúvida alguma, na expropriação de parte do patrimônio dos contribuintes. Por isso, não pode o ente tributante agir de forma abusiva, alterando os conteúdos semânticos dos signos presuntivos de riqueza e, desse modo, gerar absoluta insegurança das relações jurídicas, posto que tal conduta fere o princípio da razoabilidade, como bem explicitou o Ministro Celso de Mello, na ADIMCQO 2551 / MG, in verbis: Fl. 121DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13888.903291/201164 Acórdão n.º 3803006.207 S3TE03 Fl. 24 11 “TRIBUTAÇÃO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal achase essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, achase vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificandose como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a amparálo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado.” (ADIMCQO 2551 / MG MINAS GERAIS, Relator Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 02/04/2003, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJ 20 042006 PP00005 – (grifei.) (c) Já a Regramatriz de incidência do ICMS: De acordo com o disposto na CF/88, a regramatriz de incidência tributária do ICMS pode ser construída nos moldes do art. 155, c/c a LC nº 87/96, in verbis: CF/88. “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993). Art. 12. Considerase ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; II do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; Fl. 122DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 12 III da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente; IV da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente; V do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza; VI do ato final do transporte iniciado no exterior; VII das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; VIII do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável; IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) X do recebimento, pelo destinatário, de serviço prestado no exterior; XI – da aquisição em licitação pública de mercadorias ou bens importados do exterior e apreendidos ou abandonados; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000) XIII da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente. § 1º Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considerase ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário. § 2º Na hipótese do inciso IX, após o desembaraço aduaneiro, a entrega, pelo depositário, de mercadoria ou bem importados do exterior deverá ser autorizada pelo órgão responsável pelo seu desembaraço, que somente se fará mediante a exibição do comprovante de pagamento do imposto incidente no ato do despacho aduaneiro, salvo disposição em contrário. Fl. 123DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13888.903291/201164 Acórdão n.º 3803006.207 S3TE03 Fl. 25 13 § 3o Na hipótese de entrega de mercadoria ou bem importados do exterior antes do desembaraço aduaneiro, considerase ocorrido o fato gerador neste momento, devendo a autoridade responsável, salvo disposição em contrário, exigir a comprovação do pagamento do imposto. (Incluído pela Lcp 114, de 16.12.2002) Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; II na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; III na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; IV no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12; a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b; V na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14; b) imposto de importação; c) imposto sobre produtos industrializados; d) imposto sobre operações de câmbio; e)quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) VI na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização; VII no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente; VIII na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; IX na hipótese do inciso XIII do art. 12, o valor da prestação no Estado de origem. § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) Fl. 124DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 14 I o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. § 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. § 3º No caso do inciso IX, o imposto a pagar será o valor resultante da aplicação do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre o valor ali previsto. § 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: I o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; II o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matériaprima, material secundário, mãodeobra e acondicionamento; III tratandose de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente. § 5º Nas operações e prestações interestaduais entre estabelecimentos de contribuintes diferentes, caso haja reajuste do valor depois da remessa ou da prestação, a diferença fica sujeita ao imposto no estabelecimento do remetente ou do prestador. Complementarmente ao artigo 13 os artigos 8º e 15 também tratam de base de cálculo. Como dito na lei, temse: Critério material: Sair mercadoria do estabelecimento de contribuinte; fornecer alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; a transmissão, dentre outros estabelecidos no artigo 12 da LC nº 87/96. Critério temporal: é o momento da saída, do fornecimento, da transmissão, do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, etc, (Art. 12, LC 87/96); Critério espacial: no âmbito estadual; Fl. 125DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13888.903291/201164 Acórdão n.º 3803006.207 S3TE03 Fl. 26 15 Critério pessoal: Estado/DF (sujeito ativo) e pessoa jurídica que promove a saída de mercadorias do estabelecimento (sujeito passivo) (Art. 12); Critério quantitativo: Base de cálculo – O valor da operação (vide art. 12, I, III e IV); Alíquota – fixada pelo Senado Federal as alíquotas mínimas e máximas (CF/88, art. 155, § 1º, IV e § 2º, IV e VI); Do cotejo entre hipótese de incidência e a base de cálculo verificase que o fato signo presuntivo de riqueza eleito pelo legislador ordinário para instituir o ICMS, em tese, foi o VALOR DA OPERAÇÃO, o qual foi afirmado pela base de cálculo. Os elementos informadores da incidência e da base de cálculo da norma tributária ensejadora do PIS e da Cofins, bem assim da constituição da relação jurídico tributária não guarda nenhuma relação com aqueles elementos orientadores para incidência do ICMS, ou seja, as regras matrizes do PIS e da Cofins em nada se assemelha àquela do ICMS, razão o bastante para que o ICMS seja afastado da base de cálculo do PIS e da Cofins. Por outro enfoque: A lei infraconstitucional deve identificar, pormenorizadamente, todos os elementos essenciais da norma tributária, principalmente no tocante à hipótese de incidência, sob pena de não poder ser exigida pelo fisco. Nas palavras de XAVIER apud CARRAZZA descreve o mesmo que “a tipicidade pressupõe (...) uma descrição rigorosa dos seus elementos constitutivos, cuja integral verificação é indispensável para produção de efeitos” (p. 386, 2003). Vale dizer que o princípio da Tipicidade Tributária não dá margem para o intérprete ou ao aplicador da lei para o exercício de entendimentos contraditórios, mais abrangentes ou restritivos ao descrito pela norma constitucional. Dito isto e, considerando que o ICMS passou a integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins em razão da interpretação do contido no art. 2º da Lei nº 9.718/98, de que o faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade que ela exerça e a classificação contábil adotada para essas receitas (art. 13, § 1º, I, da LC 87/96, ex vi "cálculo por dentro" fator aplicado ao cálculo deste tributo de competência estadual, inadequado á questão posta em discussão), é certo que esse conceito é totalmente distinto daquele fixado na LC 7/70 e na LC 70/91. Por relevante cabe aqui o registro acerca da distinção entre os termos “receita” e “ingresso”, eis que a primeira é a quantia recebida/apurada/arrecadada, que acresce o patrimônio da pessoa física/jurídica, em decorrência direta ou indireta da atividade econômica por ela exercida. Já o ingresso pressupõe tanto as receitas como os valores pertencentes a terceiros (que integram o patrimônio de outrem), pois não importam em modificação do patrimônio de quem os recebe e implica em posterior entrega para quem pertence efetivamente. É que o ICMS para a empresa é mero ingresso, para posterior destinação ao Fisco, entendido este como o titular de tais valores. Este é o entendimento da Terceira Turma do TRF da 3ª Região, que decidiu que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da Fl. 126DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 16 Cofins, reconhecendo outrossim o direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos dez anos. Ainda que não concluído o julgamento da ADC 18 e do RE 240785/MG, o STF já sinalizou acerca do entendimento sobre a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, cujo relator, o Exmº. Min. Marco Aurélio, assim ressaltou: "Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrálo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. (...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea "b" do incido I do artigo 195 da Constituição Federal. O fundamento da tese reside no fato de que o ICMS constitui receita do ente tributante, ou seja, do Estado, não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins a cargo da empresa sob pena de exigirse tributo sem o devido lastro constitucional previsto no art. 195, inciso I, alínea "b" da Constituição Federal. Assim, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins fere os princípios da capacidade contributiva, razoabilidade, proporcionalidade, equidade de participação no custeio da seguridade social, imunidade recíproca e confisco à Constituição. Filiaramse ao voto do Relator os Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence e Carmem Lúcia; o Ministro Eros Grau negou provimento ao recurso, faltando votar os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Celso Mello. Diante de todo o exposto a Administração Pública somente poderá impor ao contribuinte o ônus da exação quando houver estrita adequação entre o fato e a hipótese legal de incidência do tributo, ou seja, sua descrição típica. É condição sine qua non para a exigibilidade de um tributo. Neste contexto, nas palavras de Alberto Xavier (in Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação, São Paulo, RT. 1978, pág. 37/38) “a lei deve conter, em seu bojo, todos os elementos de decisão no caso concreto, de forma que a decisão concreta seja imediatamente dedutível da lei, sem valoração pessoal do órgão de aplicação da lei, o que decorre do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988.” Assim, toda a atividade da Administração Tributária e os critérios objetivos na identificação do sujeito passivo, do valor do montante apurado e das penalidades cabíveis devem ser tipificados de forma fechada na lei. É a norma jurídica, consubstanciada, em regra geral, na lei ordinária que deverá descrever as hipóteses de incidência, não deixando brechas ao aplicador da lei, especialmente à Administração Pública, para uma interpretação extensiva, e mais, para o uso da analogia, ao seu bel prazer. Portanto, sendo a definição de fato gerador a situação definida em lei como necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária principal, àquela de pagar tributo Fl. 127DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13888.903291/201164 Acórdão n.º 3803006.207 S3TE03 Fl. 27 17 e, no caso do PIS e da Cofins, é auferir faturamento, não há se falar em inclusão do ICMS na base de cálculo desses tributos, eis que tanto o fato gerador, quanto a base de cálculo é totalmente diversa, não se coadunam. O Ministro Cesar Peluzo, no votovista proferido no julgamento do RE nº. 350.950, foi peremptório ao atestar que: “A base de cálculo é tão importante na identificação do tributo, que prevalece em relação ao fato gerador no caso em conflito.” Na hipótese sob exame não há qualquer discrepância entre o critério material e a base de cálculo preceituados em lei, posto que ambas contemplam o faturamento como fato signo presuntivo de riqueza para que as contribuições vertentes pudessem ser exigidas. Contudo, mesmo que houvesse divergência entre aquele (critério material) e esse (critério quantitativo) – ad argumentandum tantum – é a base de cálculo que deverá prevalecer por ter o condão, inclusive, de desnaturalizar o tributo, conforme decisão pretoriana. Neste sentido, uma vez que a base de cálculo eleita pelo legislador ordinário foi o faturamento – e isso não há dúvidas – então, essa há que preponderar. Assim, é inconteste que sobre o PIS e COFINS NãoCumulativos devem incidir sobre o faturamento, cujo aspecto semântico difere de receita, conforme já assentou a Suprema Corte. Não há se falar em valor da operação. Há uma tendência, tanto nos Tribunais Regionais Federais como nos Superiores, notadamente no STF, de enxugar a base de cálculo dos tributos, de valores que não representam faturamento dos Contribuintes. A decisão Plenária do STF excluindo o ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações envolvendo importações confirma esta tendência. Confirase: Ementa: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. 1. O ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.7852. 2. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O ISS que como o ICMS não se consubstancia em faturamento, mas sim em ônus fiscal não deve, também, integrar a base de cálculo das aludidas contribuições. 4. A parte que pretende a compensação tributária deve demonstrar a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior. 5. Na ausência de documento indispensável à propositura da demanda, deve ser julgado improcedente o pedido, com relação ao período cujo recolhimento não restou comprovado nos autos. 6. Deve ser resguardado ao contribuinte o direito de efetuar a compensação do crédito aqui reconhecido na via administrativa (REsp n. 1137738/SP). 7. A não inclusão do ICMS na base de cálculo do Fl. 128DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 18 PIS e da COFINS é matéria de direito que não demanda dilação probatória. O pedido de compensação solucionase com a apresentação das guias de recolhimento (DARF), que prescinde de exame por perito. 8. Precedentes. 9. Apelo parcialmente provido. TRF3 APELAÇÃO CÍVEL AC 23169 SP 002316944.2011.4.03.6100 (TRF3) Data de publicação: 07/02/2013. Ementa: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. 1. O ICMS e, por idênticos motivos, o ISS não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.7852. 2. No referido julgamento, o Ministro Março Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Carmen Lúcia e Sepúlveda Pertence. Entendeu o Ministro relator estar configurada a violação ao artigo 195 , I , da Constituição Federal , ao fundamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Após, a sessão foi suspensa em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes (Informativo do STF n. 437, de 24/8/2006). 3. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS e, consequentemente, o ISS, devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. A impetrante tem direito, na espécie, a compensar os valores indevidamente recolhidos. No entanto, ela não comprovou ter pago as contribuições que pretende compensar, mediante a juntada das guias de recolhimento. 5. A via especial do mandado de segurança, em que não há dilação probatória, impõe que o autor comprove de plano o direito que alega ser líquido e certo. E, para isso, deve trazer à baila todos os documentos hábeis à comprovação do que requer. Sem esses elementos de prova, tornase carecedora da ação. Precedente do C. STJ. 6. Dessarte, quanto à compensação dos créditos, cujos pagamentos não restaram comprovados nos autos, a parte deve ser considerada carecedora da ação. 7. Apelação, parcialmente, provida..TRF3 APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA AMS 6072 SP 2007.61.11.0060722 (TRF 3). Data de publicação: 16/06/2011. Finalmente vencida a questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, restou a questão de prova acerca da certeza e liquidez da existência do crédito alegado pela Recorrente, em quantidade o bastante para solver o débito existente na data da transmissão do Per/DComp, haja vista que o ônus probante cabe ao transmitente do referido documento, o que deve ser efetivado juntamente com a apresentação da manifestação de inconformidade, eis que preclui o direito de fazêlo em outro momento processual, ressalvadas as hipóteses previstas no § 4º do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. Fl. 129DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13888.903291/201164 Acórdão n.º 3803006.207 S3TE03 Fl. 28 19 No caso vertente o contribuinte não logrou demonstrar cabalmente a existência de crédito suficiente à satisfação da compensação, pois os documentos acostados se referem tão somente à existência de crédito, o que não é o bastante. Neste aspecto, de os documentos apresentados pela Recorrente não serem o bastante e suficientes para demonstrar cabalmente acerca do quantum e da liquidez e certeza do crédito alegado, assiste razão ao juízo a quo, eis que aos mesmos deveriam se somar, no mínimo, as DCTF’s correspondentes e o Livro Razão relacionados ao período de apuração objeto do pedido de restituição, em observância aos princípios da segurança jurídica, da verdade material, da razoabilidade e da proporcionalidade, esculpidos no artigo 37, CF/88. É cediço que quando da apresentação de Per/DComp à repartição fiscal, por se tratar de iniciativa do próprio contribuinte, cabe ao transmitente o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado em valores superiores ao débito informado na DComp. Por sua vez à autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação. Ex positis oriento o meu voto pelo não provimento do recurso interposto. É como voto. Jorge Victor Rodrigues Relator Fl. 130DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 25/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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Numero do processo: 11020.003910/2009-79
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 27 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2004
NULIDADE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL
Rejeitam-se as preliminares de nulidade suscitadas contra o procedimento administrativo fiscal, quando o processo administrativo fiscal obedece as determinações legais e garante ao contribuinte o contraditório e a ampla defesa, e não foi provada nenhuma violação aos arts. 10 e 59 do Decreto n° 70.235, de 1972.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
É incabível a alegação de cerceamento do direito de defesa, quando as infrações apuradas estiverem perfeitamente identificadas e os elementos dos autos demonstrarem a que se refere a autuação, dando-lhe suporte material suficiente para que o sujeito passivo possa conhecê-los e apresentar sua defesa.
PRORROGAÇÃO DE PRAZO. INTIMAÇÃO
Inexiste disposição legal que determine obrigatória prorrogação de prazo para apresentar as informações e os documentos solicitados pela Fiscalização.
SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA
O acesso às informações bancárias não configura quebra do sigilo bancário, haja vista que os atos administrativos reputam-se pautados na impessoalidade e os funcionários da administração tributária tem o dever legal de manter sigilo das informações a que tem acesso em função do cargo. Havendo procedimento de ofício instaurado, a prestação por parte das instituições financeiras de informações solicitadas pelos órgãos fiscais tributários, não constitui quebra do sigilo bancário, mas somente sua transferência para o Fisco.
DESPESAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO
Para a dedutibilidade de despesas referente a serviços prestados por terceiros, não é suficiente a simples apresentação de nota fiscal. É necessário a prova da efetiva prestação dos serviços e/ou do respectivo pagamento. Não comprovada a efetividade da prestação dos serviços e/ou efetivo pagamento, os valores correspondentes não são dedutíveis para a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, justificando a sua glosa.
IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO
Está sujeito à incidência do imposto na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo o pagamento efetuado pela pessoa jurídica a beneficiário não identificado.
LANÇAMENTOS DECORRENTES
A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplica-se, no que couber, aos lançamentos decorrentes do PIS/PASEP, COFINS e CSLL quanto não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão diversa.
MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO
Os procedimentos de escriturar despesas inexistentes ou não comprovadas e de simular pagamentos (de serviços e empréstimos) a uma pessoa jurídica, sob a gerência de uma pessoa física que mantem o controle da pessoa jurídica envolvida nas operações, caracterizam conduta dolosa tendente a excluir ou modificar as características essenciais da obrigação tributária principal, reduzindo desse modo o montante dos tributos devidos e evitando o seu pagamento, enquadrando-se nos conceitos de fraude e conluio, previstos nos arts. 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, justificando a aplicação da multa agravada no percentual de 150%.
DECADÊNCIA. IRPJ. CSLL. IRRF
Tipificada a conduta fraudulenta prevista no § 4° do art. 150 do CTN ou quando não há pagamento antecipado do tributo, aplica-se a regra do prazo decadencial e a forma de contagem fixada no art. 173, inciso I, do CTN, quando os cinco anos tem como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Numero da decisão: 1202-001.194
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas, em afastar a prejudicial de decadência e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto Donassolo - Presidente.
(documento assinado digitalmente)
Plínio Rodrigues Lima - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Donassolo, Plínio Rodrigues Lima, Geraldo Valentim Neto, Marcos Antonio Pires (suplente Convocado ), Marcelo Baeta Ippolito (suplente Convocado) e Orlando José Gonçalves Bueno.
Nome do relator: PLINIO RODRIGUES LIMA
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2004 NULIDADE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL Rejeitam-se as preliminares de nulidade suscitadas contra o procedimento administrativo fiscal, quando o processo administrativo fiscal obedece as determinações legais e garante ao contribuinte o contraditório e a ampla defesa, e não foi provada nenhuma violação aos arts. 10 e 59 do Decreto n° 70.235, de 1972. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA É incabível a alegação de cerceamento do direito de defesa, quando as infrações apuradas estiverem perfeitamente identificadas e os elementos dos autos demonstrarem a que se refere a autuação, dando-lhe suporte material suficiente para que o sujeito passivo possa conhecê-los e apresentar sua defesa. PRORROGAÇÃO DE PRAZO. INTIMAÇÃO Inexiste disposição legal que determine obrigatória prorrogação de prazo para apresentar as informações e os documentos solicitados pela Fiscalização. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA O acesso às informações bancárias não configura quebra do sigilo bancário, haja vista que os atos administrativos reputam-se pautados na impessoalidade e os funcionários da administração tributária tem o dever legal de manter sigilo das informações a que tem acesso em função do cargo. Havendo procedimento de ofício instaurado, a prestação por parte das instituições financeiras de informações solicitadas pelos órgãos fiscais tributários, não constitui quebra do sigilo bancário, mas somente sua transferência para o Fisco. DESPESAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO Para a dedutibilidade de despesas referente a serviços prestados por terceiros, não é suficiente a simples apresentação de nota fiscal. É necessário a prova da efetiva prestação dos serviços e/ou do respectivo pagamento. Não comprovada a efetividade da prestação dos serviços e/ou efetivo pagamento, os valores correspondentes não são dedutíveis para a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, justificando a sua glosa. IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO Está sujeito à incidência do imposto na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo o pagamento efetuado pela pessoa jurídica a beneficiário não identificado. LANÇAMENTOS DECORRENTES A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplica-se, no que couber, aos lançamentos decorrentes do PIS/PASEP, COFINS e CSLL quanto não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão diversa. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO Os procedimentos de escriturar despesas inexistentes ou não comprovadas e de simular pagamentos (de serviços e empréstimos) a uma pessoa jurídica, sob a gerência de uma pessoa física que mantem o controle da pessoa jurídica envolvida nas operações, caracterizam conduta dolosa tendente a excluir ou modificar as características essenciais da obrigação tributária principal, reduzindo desse modo o montante dos tributos devidos e evitando o seu pagamento, enquadrando-se nos conceitos de fraude e conluio, previstos nos arts. 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, justificando a aplicação da multa agravada no percentual de 150%. DECADÊNCIA. IRPJ. CSLL. IRRF Tipificada a conduta fraudulenta prevista no § 4° do art. 150 do CTN ou quando não há pagamento antecipado do tributo, aplica-se a regra do prazo decadencial e a forma de contagem fixada no art. 173, inciso I, do CTN, quando os cinco anos tem como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas, em afastar a prejudicial de decadência e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto Donassolo - Presidente. (documento assinado digitalmente) Plínio Rodrigues Lima - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Donassolo, Plínio Rodrigues Lima, Geraldo Valentim Neto, Marcos Antonio Pires (suplente Convocado ), Marcelo Baeta Ippolito (suplente Convocado) e Orlando José Gonçalves Bueno.
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PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL Rejeitamse as preliminares de nulidade suscitadas contra o procedimento administrativo fiscal, quando o processo administrativo fiscal obedece as determinações legais e garante ao contribuinte o contraditório e a ampla defesa, e não foi provada nenhuma violação aos arts. 10 e 59 do Decreto n° 70.235, de 1972. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA É incabível a alegação de cerceamento do direito de defesa, quando as infrações apuradas estiverem perfeitamente identificadas e os elementos dos autos demonstrarem a que se refere a autuação, dandolhe suporte material suficiente para que o sujeito passivo possa conhecêlos e apresentar sua defesa. PRORROGAÇÃO DE PRAZO. INTIMAÇÃO Inexiste disposição legal que determine obrigatória prorrogação de prazo para apresentar as informações e os documentos solicitados pela Fiscalização. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA O acesso às informações bancárias não configura quebra do sigilo bancário, haja vista que os atos administrativos reputamse pautados na impessoalidade e os funcionários da administração tributária tem o dever legal de manter sigilo das informações a que tem acesso em função do cargo. Havendo procedimento de ofício instaurado, a prestação por parte das instituições financeiras de informações solicitadas pelos órgãos fiscais tributários, não constitui quebra do sigilo bancário, mas somente sua transferência para o Fisco. DESPESAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 00 39 10 /2 00 9- 79 Fl. 715DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 2 Para a dedutibilidade de despesas referente a serviços prestados por terceiros, não é suficiente a simples apresentação de nota fiscal. É necessário a prova da efetiva prestação dos serviços e/ou do respectivo pagamento. Não comprovada a efetividade da prestação dos serviços e/ou efetivo pagamento, os valores correspondentes não são dedutíveis para a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, justificando a sua glosa. IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO Está sujeito à incidência do imposto na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo o pagamento efetuado pela pessoa jurídica a beneficiário não identificado. LANÇAMENTOS DECORRENTES A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplicase, no que couber, aos lançamentos decorrentes do PIS/PASEP, COFINS e CSLL quanto não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão diversa. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO Os procedimentos de escriturar despesas inexistentes ou não comprovadas e de simular pagamentos (de serviços e empréstimos) a uma pessoa jurídica, sob a gerência de uma pessoa física que mantem o controle da pessoa jurídica envolvida nas operações, caracterizam conduta dolosa tendente a excluir ou modificar as características essenciais da obrigação tributária principal, reduzindo desse modo o montante dos tributos devidos e evitando o seu pagamento, enquadrandose nos conceitos de fraude e conluio, previstos nos arts. 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, justificando a aplicação da multa agravada no percentual de 150%. DECADÊNCIA. IRPJ. CSLL. IRRF Tipificada a conduta fraudulenta prevista no § 4° do art. 150 do CTN ou quando não há pagamento antecipado do tributo, aplicase a regra do prazo decadencial e a forma de contagem fixada no art. 173, inciso I, do CTN, quando os cinco anos tem como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas, em afastar a prejudicial de decadência e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto Donassolo Presidente. (documento assinado digitalmente) Plínio Rodrigues Lima Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Donassolo, Plínio Rodrigues Lima, Geraldo Valentim Neto, Marcos Antonio Pires (suplente Convocado ), Marcelo Baeta Ippolito (suplente Convocado) e Orlando José Gonçalves Bueno. Fl. 716DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 11020.003910/200979 Acórdão n.º 1202001.194 S1C2T2 Fl. 3 3 Relatório Consta do Acórdão n° 1812.850 – 1ª Turma da DRJ/STM, de 02/09/2010 (Fls. 637 a 660): Contra o Contribuinte acima identificado foram lavrados os Autos de Infração do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), de Ajuste de Base de Cálculo do Imposto de Renda, de Ajuste de Base de Cálculo da Contribuição Social, da Contribuição para o PIS/PASEP (PIS/PASEP) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), e o Relatório de Atividade Fiscal de fls. 3149. O Auto de Infração do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre pagamentos a beneficiários não identificados, às fls. 02 05, com os demonstrativos de fls. 06 11, exige o recolhimento do alor de R$207.934,96 de impósto, acréscido da multa de 150% e dos juros de mora, e se refere a períodos de apuração de 06/01/2004 a 03/12/2004. Enquadramento legal: arts. 674 e 725 do RIR/1999. O Auto de Infração de Ajuste de Base de Cálculo do Imposto de Renda, às lis. 1214, com o demonstrativo de fl. 15, reduziu o prejuízo fiscal do anocalendário de 2004 em R$749.292;92, em razão das seguintes irregularidades apuradas na ação fiscal: a) Omissão de receita, caracterizada por falta de comprovação da origem dos recursos depositados em conta bancária, no valor de R$306.500,00, no anocalendário de 2004 (09/2004). Enquadramento legal: arts. 249, inciso II, 251, e parágrafo único, 279, 282 e 288 do Regulamento do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza — Decreto n.° 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/1999) e art. 24 da Lei n° 9.249, de 1995. b) Falta de comprovação de despesas de prestação de serviços de CF DesignAssessoria de Projetos Ltda, no anocalendário de 2004, no montante de R$442.792,92. Enquadramento legal: arts. 249, inciso I, 251, e parágrafo único, 299 e 300 do RIR/1999. O Auto de Infração de Ajuste de Base de Cálculo da Contribuição Social, às fls. 1618, com o demonstrativo de fl. 19, decorrente da fiscalização do IRPJ, reduziu a base negativa dessa contribuição, no anocalendário de 2004, em R$749.292,92, em razão das irregularidades apuradas no Auto de Infração de Ajuste de Base de Cálculo do Imposto de Renda. Fl. 717DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 4 Enquadramento legal: art. 2°, e §§, da Lei n° 7.689, de 1988, art. 1° da Lei n° 9.316, de 1996, art. 28 da Lei n° 9.430, de 1996 e art. 37 da Lei n° 10.637, de 2002. O Auto de Infração da Contribuição para o PIS/PASEP (PIS/PASEP), às fls. 2022, com os demonstrativos de fls. 2324, decorrente da fiscalização do IRPJ, exige o recolhimento de R$5.057,25 de contribuição, período de apuração 12/2004, acrescido da multa de 150% e dos juros de mora. O lançamento foi efetuado em razão da omissão de receita apurado no Auto de Infração de Ajuste de Base de Cálculo do Imposto de Renda. Enquadramento legal: arts. 1°, 30 e 40 da Lei n° 10.637, de 2002. O Auto de Infração da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), às fls. 2527, com os demonstrativos de fls. 2829, decorrente da fiscalização do IRPJ, exige o recolhimento do valor de R$23.294,00 de contribuição, acrescido da multa no percentual de 150% e dos juros de mora. O lançamento foi efetuado em razão da omissão de receita apurado no Auto de Infração de Ajuste de Base de Cálculo do Imposto de Renda. Enquadramento legal: arts. 1°, 3° e 5° da Lei n° 10.833, de 2003. Da omissão de receita A tributação do valor de R$306.500,00 a título de omissão de receita, foi detectada por intermédio de lançamento contábil, no dia 02/09/2004, a débito da conta Bradesco S/A Disp. 22693 e a crédito de CF Design, com o histórico "receb. de C.F. Design Asses. Projetos Ltda.", ou seja, registra um recebimento de numerário por intermédio do banco, proveniente da CF Design. Intimada a apresentar documentos que comprove o ingresso dos recursos no patrimônio da Fiscalizada , bem como a saída dos recursos do patrimônio da pessoa jurídica CF Design (fl. 332), o Contribuinte apresentou relatório de depósitos totalizando R$306.500,00 (fl. 341) e extrato bancário do Bradesco de 01/09 a 06/09/2003 (fl. 342 a 345), onde, nesse último, se verifica que se trata de diversos depósitos efetuados por terceiros (não pela CF Design). A Fiscalização, entendendo que o valor de R$306.500,00 não tem origem em pagamento, adiantamento ou empréstimos da CF Design, mas de diversos depósitos efetuados por terceiros, intimou o Contribuinte a comprovar a origem dos referidos valores (fl. 431). Em resposta (fl. 435), afirma que "a princípio confirma que os depósitos mencionados provêem da CF DESIGN — ASSESSORIA DE PROJETOS LTDA. A documentação contábil da Contribuinte confirma isto." A CF Design também foi intimada (fls. 466 e 467) para: a) confirmar se efetuou o pagamento do valor de R$306.500,00; b) apresentar os comprovantes do referido pagamento; c) Fl. 718DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 11020.003910/200979 Acórdão n.º 1202001.194 S1C2T2 Fl. 4 5 confirmar, se o pagamento foi efetuado em consonância com os comprovantes apresentados pela autuada; d) identificar as pessoas físicas que efetuaram depósitos à autuada, supostamente em seu nome. Atendendo a intimação (fl. 470), afirma que realizou em prol de Fasolo Artefatos de Couro Ltda. o mencionado pagamento e que houve a efetiva saída do Caixa consoante documentação já entregue. A Fiscalização, entendendo que não restou comprovada a origem do suprimento de numerário de R$306.500,00, lançou o referido valor como omissão de receita, com base legal o art. 282 do RIR/1999. Da glosa de despesas e dos pagamentos efetuados a beneficiários não identificados Tendo em vista a falta de comprovação da efetiva prestação de serviços pela pessoa jurídica CF Design Assessoria de Projetos Ltda., foi glosado o montante de R$442.792.92 referente a essa despesa. Também, foram apurados pagamentos efetuados a beneficiários não identificados nos valores discriminados no Relatório de Atividade Fiscal (fls. 4243), no montante de R$398.500,00, que sofreu o reajustamento previsto no art. 725 do RIR/1999. Os valores das despesas foram escriturados como pagamentos de despesas ou empréstimos e adiantamentos à pessoa jurídica CF Design, que na realidade não foram para CF Design. Sobre esses valores incidiu o IRRF à alíquota de 35%, conforme Auto de Infração do IRRF. Da multa de ofício agravada A multa de 150%, prevista no inciso I, § 1° dó art. 44 da Lei n° 9.430,de 1996 (redação dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488, de 2007) foi aplicada em razão de ter sido caracterizado fraude e conluio, conforme definidos nos arts. 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, tendo Contribuinte escriturado despesas inexistentes ou não comprovadas, omitido receitas e ainda, mediante a simulação de pagamentos a suposta pessoa jurídica (CF Design) mas que na verdade foram realizados a beneficiários não identificados, na tentativa de acobertar pagamentos efetuados ao próprio dirigente ou a terceiros não identificados. Segundo a Fiscalização, esses procedimentos evidenciam conduta dolosa tendente a excluir ou modificar as características essenciais da obrigação tributária principal, reduzindo deste modo o montante do imposto devido, e evitando seu pagamento, enquadrandose nos conceitos de fraude e conluio, conforme arts. 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964. (...) Fl. 719DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 6 Discordando dos lançamentos, o Contribuinte apresentou, por intermédio de seu procurador, a impugnação de fls. 558593, com os documentos de fls. 594628, fazendo a sua defesa, conforme segue. 1. Preliminar de nulidade dos Autos de Infração Entende o Contribuinte que os Autos de Infração são nulos, eis que ocorreu cerceamento de defesa, quebra de sigilo bancário sem observação do devido processo legal e desconsideração da pessoa jurídica CF Designas regras procedimentais. 1.1 Cerceamento do direito de defesa Ocorreu cerceamento do direito de defesa o fato de ter a Fiscalização indeferido a concessão de prazos para responder as intimações e ser autuado ainda no decurso do prazo da prorrogação. No caso, a preterição do direito de defesa é anterior aos lançamentos, fato esse que os vicia, devendo ser declarado nulos os Autos de Infração. 1.2 Quebra de sigilo bancário sem a observância do processo legal Entende que é ilegal a obtenção da movimentação bancária sem ordem judicial e sem apresentar qualquer justificativa. O art. 4° do Decreto n° 3.724, de 2001 autoriza a quebra do sigilo bancário desde que existente relatório circunstanciado, indicando e motivando as razões do procedimento. Por mais que sentissem o dever de colaborar com o Fisco, abrir mão de garantias constitucionais requeria, ao menos, justificada fundamentação a demonstrar a necessidade, a razoabilidade e a finalidade do procedimento instaurado. Destaca, que não deve ser confundido o dever de prestar informações, previsto no art. 928 do RIR/1999, com o dever de entregar documentos cuja proteção está amparada na Constituição Federal. Portanto, eivado de nulidade os Autos de Infração, eis que se basearam na existência de registros bancários obtidos com violação ao direito fundamental de sigilo de dados consagrados em texto constitucional. 1.3 Ausência de norma que autorize a desconsideração da pessoa jurídica CF Design A leitura do Relatório Fiscal que integra o Auto de Infração não deixa dúvidas que foi procedida a desconsideração dos efeitos legais da existência da sociedade empresária CF Design, tratada pela Fiscalização como "suposta empresa". O lançamento não encontra amparo legal no sistema jurídico tributário vigente, já que o art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN) não produz efeitos jurídico válidos, na medida em que demanda necessariamente, para sua Fl. 720DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 11020.003910/200979 Acórdão n.º 1202001.194 S1C2T2 Fl. 5 7 aplicação, a observância de procedimento previsto em lei ordinária até hoje não publicada. Transcreve o art. 116 do CTN e ementa de acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), pedindo a nulidade do ato fiscal pelos seguintes motivos: a) a Fiscalização, na prática, desconsiderou a personalidade jurídica da pessoa jurídica em desacordo com o procedimento do art. 50 do código Civil, que exige a manifestação judicial; b) a desconsideração, para fins fiscais, de personalidade jurídica de sociedade empresária, como o caso ora discutido, está expressamente vinculada ao procedimento do art. 50 do CC/2002, por força do art. 129 da Lei n° 11.196, de 2005; c) a desconsideração de negócios jurídicos exclusivamente para fins tributários não se faz possível enquanto não editada a lei a que ser refere o art. 116, parágrafo único, do CTN. 2 Da Decadência Tratandose no caso de tributos lançados por homologação, a decadência se opera a partir da ocorrência dos fatos geradores, conforme o disposto no § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional. Tendo entregue as DCTFs e o recolhimento das competências dos tributos que constam nos Autos de Infração do PIS, COFINS e IRRF, o prazo inicial para a contagem da decadência é o momento do fato gerador e não do primeiro dia do exercício seguinte a esse momento. No caso, como houve pagamento dos tributos, a contagem do prazo decadencial se inicia na data da ocorrência do fato gerador. Somente quando não ocorre o pagamento é que se aplica a regra do art. 173, I, do CTN, que não é o caso. Assim, operouse a decadência do direito do Fisco em lançar supostas diferenças de valores , devendo ser cancelado os Autos de Infração. 3 — Da glosa de despesas O Auto de Infração é mais um emaranhado de suposições e presunções desautorizados do que uma peça fiscal que se consubstancie em dados e fatos efetivos, reais e concretos. Nessa fase, o ônus de provar os fatos descritos é do fiscal, ou seja, provar o fato constitutivo do direito a permitir a cobrança do crédito tributário. A CF Design não é uma suposta empresa, ou empresa fantasma ou de fato inexistente, mas uma prestadora de serviços de forma efetiva, não sendo motivo para a glosar despesas o fato de existir no local outro estabelecimento comercial ou de prestação de serviços. Tratandose de sociedade cuja atividade é quase que intelectual, caberia indagar qual a incompatibilidade física, fática ou qualquer outra que haveria em que a referida pessoa jurídica tenha sede na residência da própria Carolina Fasolo e que obviamente não necessita de luminosos ou placa publicitária Fl. 721DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 8 avisando ou sinalizando estar ali sediada. Também, não há nada de errado que a CF Design tem uma sócia que é filha do Sr. Francisco Renan Proença e de Yeda Fasolo ou que tenha a sua receita integralmente advinda da autuada. As afirmativas da Fiscalização acerca da contabilidade da CF Design de conteúdo meramente presuntivo, sem suporte fático, não afastam a hipótese de que não ocorreu a prestação dos serviços. A atividade de designer de moda é desenvolvida pela CF Design, não necessitando qualquer cálculo, nem de estudos dos materiais. Não há necessidade de ter uma sede como a da atividade comercial ou industrial. A conclusão de que os projetos apresentados pela CF Design não são aptos para justificar os desembolsos de valores, nada mais é do que uma presunção desautorizada por parte da Fiscalização. O relato da Fiscalização de que os serviços não foram prestados pela CF Design é equivocado, tratandose de uma série de conjecturas, suposições e "pressuposições descontextualizadas". Não há nada de concreto a amparar as afirmações da Fiscalização, tratandose de presunções, indícios, suposições decorrentes de uma incorreta interpretação dos fatos. Afirma que os serviços foram prestados e pagos a CF Design, existindo cheques que comprovam os pagamentos. 4 — Da omissão de receita Há comprovação na contabilidade da CF Design da saída de recursos em favor da autuada. Novamente o Agente Fiscal parte de meras presunções sem . contar efetivamente dados concretos para imputar a omissão de receita. Não há demonstração de saída de mercadoria sem o competente documento fiscal, o ingresso do valor registrado tanto na sua contabilidade como na CF Design, havendo, apenas, suposição de que os ingressos de valores em diversos depósitos e não apenas um depósito represente omissão de receita. Se os valores em questão foram depositados por terceiros, isso não que dizer que não se trata de valores advindos do Caixa da CF Design, que tinha suporte para tanto. A pretensa omissão de receita está fundamentada somente em depósitos bancários que não servem de base para lançamentos desta natureza. A mera existência de depósitos bancários não pode dar ensejo a lançamento por omissão de receitas. No caso, a origem dos depósitos está comprovada e tem suporte em empréstimo feito pela CF Design à autuada, sendo inaplicável o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. Pelo exposto, é incabível os lançamentos, principalmente por não existir prova da omissão de receita. 5 — Do Imposto de Renda Retido na Fonte Fl. 722DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 11020.003910/200979 Acórdão n.º 1202001.194 S1C2T2 Fl. 6 9 A jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tem entendido que a prova de que os pagamentos feitos a terceiros beneficiários não identificados é do Fisco. 'Tem os registros contábeis das operações que justificam os pagamentos, a necessidade e a prestação dos serviços que deram origem a efetivação da despesa glosada, não necessitando outras provas. Foi demonstrado não apenas a necessidade do serviço, mas a efetiva prestação de serviços ocorrida, seja pelos documentos acostados no curso do procedimento administrativo, seja pelos acostados na impugnação. Considerando a atividade, as despesas com design feitas são absolutamente razoáveis quando comparadas com o seu faturamento. A atividade de designer de moda não está presa a conceitos mais formais de atuação que pudesse dar ensejo a validação das presunções levantadas no Auto de Infração. Portanto, descabida a autuação. 6 — Da quantificação da base de cálculo do PIS e da Cofins — nãocumulatividade Estando sujeita ao regime nãocumulativo do PIS e da COFINS, devese efetuar ajustes nas bases tributáveis dessas contribuições, nos termos dos arts. 1° a 3° da Lei n° 10.637, de 2002 e dos arts. 1° a 3° da Lei n° 10.833, de 2003. Se assim não for feito, configurada está desobediência ao regime da não cumulatividade. Assim, deve ser desconstituída a autuação por equivocada quantificação das contribuições para o PIS e COFINS. 7 — Da multa agravada de 150% A Fiscalização partiu de presunções absolutamente equivocadas para justificar a aludida fraude, não estando presente o evidente intuito de fraude, o que impede a aplicação da multa qualificada, devendo ser afastada no remoto caso da manutenção do(crédito tributário. Nesse sentido, a jurisprudência administrativa impede a aplicação da multa agravada. Transcreve jurisprudência administrativa. 8— Do pedido de perícia Requer a produção dos meios de provas em direito admitidas, nominalmente a prova documental e perícia contábil. Indica como perito o contador Roberto Denardi, e formula os seguintes quesitos: (a) Considerados os débitos e créditos de PIS e de COFINS nos períodos de apuração constantes do auto de lançamento haveria débito a ser pago nos termos das Leis n's 10.637/02 e 10.833/03, arts, 1° a 3° das respectivas leis? Fl. 723DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 10 (b) Nos períodos de apuração em questão a Impugnante se apropriou de todos os créditos previstos na legislação concernentes a PIS e COFINS 9 Conclusão Ante o exposto, requer que seja acolhida a presente impugnação para desconstituir o auto de lançamento diante das nulidades apontadas, ou para, no mérito, pelas alegações lançadas nesta defesa, desconstituirse total ou parcialmente os Autos de Infração. A decisão em primeira instância encontrase a seguir ementada: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2004 NULIDADE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL Rejeitamse as preliminares de nulidade suscitadas contra o procedimento administrativo fiscal, quando o processo administrativo fiscal obedece as determinações legais e garante ao contribuinte o contraditório e a ampla defesa, e não foi provada nenhuma violação aos arts. 10 e 59 do Decreto n° 70.235, de 1972. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA É incabível a alegação de cerceamento do direito de defesa, quando as infrações apuradas estiverem perfeitamente identificadas e os elementos dos autos demonstrarem a que se refere a autuação, dandolhe suporte material suficiente para que o sujeito passivo possa conhecêlos e apresentar sua defesa. PRORROGAÇÃO DE PRAZO. INTIMAÇÃO Inexiste disposição legal que determine obrigatória prorrogação de prazo para apresentar as informações e os documentos solicitados pela Fiscalização. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA O acesso às informações bancárias não configura quebra do sigilo bancário, haja vista que os atos administrativos reputam se pautados na impessoalidade e os funcionários da administração tributária tem o dever legal de manter sigilo das informações a que tem acesso em função do cargo. Havendo procedimento de ofício instaurado, a prestação por parte das instituições financeiras de informações solicitadas pelos órgãos fiscais tributários, não constitui quebra do sigilo bancário, mas somente sua transferência para o Fisco. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2004 SUPRIMENTOS DE NUMERÁRIO EFETUADOS POR TERCEIROS Fl. 724DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 11020.003910/200979 Acórdão n.º 1202001.194 S1C2T2 Fl. 7 11 Por falta de amparo legal, não se submete à presunção de omissão de receita estabelecida no art. 282 do do RIR/1999, os suprimentos feitos por pessoas que não sejam administradores ou sócios da sociedade por quotas. DESPESAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO Para a dedutibilidade de despesas referente a serviços prestados por terceiros, não é suficiente a simples apresentação de nota fiscal. É necessário a prova da efetiva prestação dos serviços e/ou do respectivo pagamento. Não comprovada a efetividade da prestação dos serviços e/ou efetivo pagamento, os valores correspondentes não são dedutíveis para a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, justificando a sua glosa. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Período de apuração: 06/01/2004 a 03/12/2004 IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO Está sujeito à incidência do imposto na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo o pagamento efetuado pela pessoa jurídica a beneficiário não identificado. LANÇAMENTOS DECORRENTES A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplicase, no que couber, aos lançamentos decorrentes do PIS/PASEP, COFINS e CSLL quanto não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão diversa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2004 MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO Os procedimentos de escriturar despesas inexistentes ou não comprovadas e de simular pagamentos (de serviços e empréstimos) a uma pessoa jurídica, sob a gerência de uma pessoa física que mantem o controle da pessoa jurídica envolvida nas operações, caracterizam conduta dolosa tendente a excluir ou modificar as características essenciais da obrigação tributária principal, reduzindo desse modo o montante dos tributos devidos e evitando o seu pagamento, enquadrandose nos conceitos de fraude e conluio, previstos nos arts. 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, justificando a aplicação da multa agravada no percentual de 150%. DECADÊNCIA. IRPJ. CSLL. IRRF Tipificada a conduta fraudulenta prevista no § 4° do art. 150 do CTN ou quando não há pagamento antecipado do tributo, aplicase a regra do prazo decadencial e a forma de contagem Fl. 725DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 12 fixada no art. 173, inciso I, do CTN, quando os cinco anos tem como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Cientificada da referida decisão em 23/09/2010 (Fls. 662 a 665), a Recorrente interpôs o presente recurso em 27/10/2010 (Fls. 667 a 698) , com o seguinte pedido: (...) Diante de todo o exposto, requer a Recorrente a total procedência do recurso voluntário para o efeito de extinguir as autuações de IRRF e base negativa de IRPJ e CSLL. Outrossim, requer a concessão do prazo de 10 dias para juntada da procuração por instrumento público nos termos da MP 507/2010. Houve encaminhamento dos autos ao CARF em 27/10/2010 e distribuição, por sorteio, a este relator em 08/08/2013. É o relatório. Voto Conselheiro Plínio Rodrigues Lima, Relator. Tratase de recurso contra a parte em litígio da decisão em primeira instância que, por unanimidade de votos: 1 Rejeitou as preliminares de nulidade e da decadência; 2 Julgou procedente o Auto de Infração do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), para manter o valor de R$207.934,96 de imposto, acrescido da multa de 150% e dos juros de mora; 3 Julgou procedente em parte o Auto de Infração de Ajuste de Base de Cálculo do Imposto de Renda, para alterar a redução do prejuízo fiscal efetuada pela Fiscalização, no anocalendário de 2004, de R$749.292,92 para R$442.792,92. 4 Julgou procedente em parte o Auto de Infração de Ajuste de Base de Cálculo da Contribuição Social (CSLL), para alterar a redução da base negativa efetuada pela Fiscalização, no anocalendário de 2004, de R$749.292,92 para R$442.792,92; e 5 Julgou improcedentes os Autos de Infração do PIS/PASEP e da COFINS. Em relação à tempestividade, conforme consta do presente relatório, a Recorrente cumpriu o disposto no art. 33 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972.: Fl. 726DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 11020.003910/200979 Acórdão n.º 1202001.194 S1C2T2 Fl. 8 13 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Passo à análise dos pontos argumentados no presente recurso. (...) II PRELIMINARES A) DO CERCEAMENTO DE DEFESA — PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL — NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO De acordo com o exposto, a decisão recorrida desconsiderou o pedido de prorrogação de prazo para atendimento de intimação fiscal antes da lavratura do auto de infração. (...) 4. De acordo com as disposições da Lei n° 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, o processo administrativo deverá adotar critérios de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados. (...) Diante disso, frente ao ato de cerceamento de defesa, ainda em fase de fiscalização, o auto de infração deve ser declarado nulo. Não assiste razão à Recorrente. Sobre esta preliminar, esclarecenos os fundamentos do acórdão recorrido, os quais passo a adotálos: Inicialmente, cabe esclarecer que os pressupostos legais para a validade do Auto de Infração são determinados pelo art. 10 do Decreto n.° 70.235, de 1972, que trata do Processo Administrativo Fiscal, a seguir transcrito: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de 30 (trinta) dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula. Fl. 727DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 14 O mesmo decreto dispõe sobre a nulidade no processo administrativo, nos seguintes termos: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) 1.1 Da alegação de que ocorreu cerceamento do direito de defesa Constatase que o Contribuinte tomou ciência da última intimação efetuada antes da lavratura dos Autos de Infração, no dia 09/11/2009 (fls. 431432), tendo o Contribuinte pedido a prorrogação de prazo de dez dias (fl. 434435). A Fiscalização concedeu o prazo adicional de sete dias (fl. 434). No dia 23/11/2009, o Contribuinte respondeu a referida intimação (fl. 435). A lavratura dos Autos de Infração foi no dia 10/12/2009. Desse modo, são equivocados os argumentos do Contribuinte de que não foi concedido prorrogação de prazo para o atendimento da intimação e que foi autuada ainda no decurso do prazo pedido de prorrogação. Ademais, não há previsão legal para a concessão de prorrogação de prazo para atender as intimações solicitadas pela Fiscalização. A disciplina do procedimento de verificação do cumprimento das obrigações perante a legislação tributária não contém dispositivos que tratem da prorrogação do prazo para entrega de documentos em virtude de condições especificas a que estejam submetidas as pessoas jurídicas. Diante do exposto, concluise que não ocorreu cerceamento do direito de defesa, não sendo nulos os Autos de Infração. Acrescento aos referidos fundamentos que não há que se falar em cerceamento do direito de defesa antes da impugnação, fase inaugural do litígio no processo administrativo fiscal, conforme dispõe o artigo 14 do Decreto n° 70.235, de 1972: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Diante do exposto, afasto a preliminar de nulidade suscitada. B) DA NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL LEVADA A EFEITO SEM A OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO QUE NÃO OBSERVOU AS REGRAS PROCEDIMENTIAS CABÍVEIS Diferentemente do que dispôs a Delegacia de Julgamento, o acesso às informações bancárias da forma como ocorreu configura a quebra do sigilo bancário, e por isso viciou o ato Fl. 728DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 11020.003910/200979 Acórdão n.º 1202001.194 S1C2T2 Fl. 9 15 administrativo pela manifesta nulidade decorrente da inobservância do devido processo legal. Conforme já disposto, o § 40 do art. 1° da LCP 105, de 2001, autoriza a quebra de sigilo bancário para apuração de crimes contra a ordem tributária nacional, do que não se cogitou e em nada havia referência seja nas Intimações em fase de fiscalização. (...) Desse modo, deve ser acolhida a preliminar ora suscitada reconhecendose a nulidade do lançamento realizado por infração ao princípio do devido processo legal na obtenção de documentos sigilosos. Não assiste razão à Recorrente. Sobre esta preliminar, esclarecenos os fundamentos do acórdão recorrido, os quais passo a adotálos: Inicialmente, cabe esclarecer que os pressupostos legais para a validade do Auto de Infração são determinados pelo art. 10 do Decreto n.° 70.235, de 1972, que trata do Processo Administrativo Fiscal, a seguir transcrito: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de 30 (trinta) dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula. O mesmo decreto dispõe sobre a nulidade no processo administrativo, nos seguintes termos: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Fl. 729DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 16 1.2 Da alegação de que ocorreu quebra de sigilo bancário sem a observância do processo legal O Contribuinte foi intimado (fls. 332333) a apresentar os extratos bancários dos anos de 2004 a 2007, das contas correntes movimentadas no período. Emreposta, apresentou um relatório de depósitos e o extrato do Banco BRADESCO (fls. 341345). No caso ora discutido, não se verifica a ocorrência de quebra indevida do sigilo bancário, pois a cópia do extrato bancário foi apresentadas pelo próprio Contribuinte no curso da ação fiscal, sem opor empecilhos, de livre e espontânea vontade, conforme se verifica nos autos. Por outro lado, mesmo que o Contribuinte não tivesse fornecido espontaneamente os documentos da movimentação bancária, no caso de que a Fiscalização solicitasse esse documento às instituições financeiras, mesmo assim não ocorreria a quebra indevida do sigilo bancário. A autoridade administrativa, ao solicitar à instituição financeira as informações das operações bancárias do contribuinte, está se valendo de meios e instrumentos de fiscalização criteriosamente dados pelo ordenamento jurídico para que a ação fiscal possa ter o mínimo de eficácia e dar, não só aos órgãos de fiscalização tributária, mas à toda sociedade um resultado que demonstre, de maneira inequívoca, haver indícios de irregularidade de cunho tributário. Todos os contribuintes, pessoas físicas ou jurídicas, estão obrigados a prestar informações ao Fisco sobre seus rendimentos e operações financeiras, tanto que apresentam regularmente declarações de rendimentos, ficando sujeitos à auditoria das informações prestadas, momento em que pode ser lhes exigida a documentação comprobatória (artigo 927 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto 3.000 de 1999). Pode ocorrer, no entanto, de o Contribuinte negarse a apresentar tais comprovantes, ou até mesmo nem os possuir, restando ao Fisco buscálos nas instituições onde se deram as transações, como em bancos. Assim, o fornecimento de informações por instituições bancárias vem apenas substituir o dever ao qual estão sujeitos os contribuintes por lei. É o próprio Código Tributário Nacional em seu artigo 197, inciso II, que impõe a obrigação de os bancos e outras instituições financeiras prestarem informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: Art.197 Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: II os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instrtuições financeiras; (...) Fl. 730DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 11020.003910/200979 Acórdão n.º 1202001.194 S1C2T2 Fl. 10 17 A matéria em foco foi tratada pela Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, que teve seu artigo 6° regulamentado pelo Decreto 3.724, da mesma data. Seu artigo 1°, § 3°, inc. VI, artigo 5° e artigo 6° preceituam: Art. 1° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados (...) §3° Não constitui violação do dever de sigilo: (...) VI — a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° e 9° desta Lei Complementar. (...) Art. 5° O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. (...) § 4° Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. (...) Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. (grifei). Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Como se percebe, podia a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, solicitar às instituições bancárias extratos das contas de depósito do interessado, sem que isso caracterizasse quebra de sigilo bancário (art. 6° da LC n° 105/2001). Acrescentese, ainda, que a obtenção de informações bancárias junto às instituições financeiras, levada a efeito nos estritos termos do Decreto n° 3.724, de 2001 que regulamenta o artigo Fl. 731DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 18 6° da Lei Complementar n.° 105, de 2001, não está sujeita à prévia autorização judicial. Nem foram as referidas leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Tratase, portanto, de informações e documentos bancários que seriam obtidos de forma lícita, ao amparo da lei. O acesso às informações bancárias independe de autorização, não constituindo quebra de sigilo. As informações obtidas permanecem protegidas. A Lei 5.172, de 1.966 (CTN), em seu artigo 198, veda sua divulgação para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública Nacional ou de seus funcionários, sem prejuízo do disposto na legislação criminal. (...) Em face do exposto, afasto a preliminar de nulidade suscitada. C) PRELIMINAR: DA NULIDADE DA AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE NORMA QUE AUTORIZE A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA O Relatório Fiscal não deixa nenhuma margem de dúvida que foi procedida a desconsideração dos efeitos legais da existência da sociedade empresária CF DESIGN. (...) Ocorre, que a pretendida desconsideração da personalidade jurídica pretendida no auto de infração em questão, por força das razões que o motivam, não encontra amparo legal no sistema jurídico tributário vigente, já que o art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional não produz efeitos jurídicos válidos, na medida em demanda necessariamente, para a sua aplicação, a observância de procedimentos previstos em lei ordinária até hoje não publicada. In verbis: "Art. 116. (...) (...) Parágrafo único: A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos estabelecidos em lei ordinária." (...) Desse modo, é mister dessa r. Delegacia de Julgamento reconhecer a nulidade do presente Auto de Infração no que tange à ora Impugnante. Não assiste razão à Recorrente. Sobre esta preliminar, esclarecenos os fundamentos do acórdão recorrido, os quais passo a adotálos: Inicialmente, cabe esclarecer que os pressupostos legais para a validade do Auto de Infração são determinados pelo art. 10 do Decreto n.° 70.235, de 1972, que trata do Processo Administrativo Fiscal, a seguir transcrito: Fl. 732DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 11020.003910/200979 Acórdão n.º 1202001.194 S1C2T2 Fl. 11 19 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de 30 (trinta) dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula. O mesmo decreto dispõe sobre a nulidade no processo administrativo, nos seguintes termos: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) 1.3 Da alegação da ausência de norma que autorize a desconsideração da pessoa jurídica CF Design Entende o Contribuinte que ocorreu a desconsideração da pessoa jurídica CF Design, procedimento esse que não encontra amparo legal no sistema jurídico tributário vigente, já que o art. 116, parágrafo único, do CTN não produz efeitos jurídicos válidos por falta de edição de lei ordinária até hoje não publicada. No presente caso, não ocorreu a desconsideração da personalidade jurídica da CF Design. A desconsideração da personalidade jurídica acontece em situações jurídicas nas quais há uma responsabilidade obrigacional da pessoa jurídica e, em razão de ter havido "abuso da personalidade jurídica", o Direito autoriza desconsiderála para responsabilizar sucessivamente os responsáveis pelos atos da pessoa jurídica que ensejaram a relação obrigacional, normalmente os sócios e/ou administradores, subsidiariamente, em caso de insolvência da pessoa jurídica. A desconsideração da personalidade jurídica é uma espécie de sanção pelo ato ilícito consistente no abuso da personalidade; Fl. 733DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 20 enquanto a solidariedade é determinada pelo interesse comum na situação que constitui o fato gerador do tributo, independentemente de ter havido ato ilícito ou não. (...) Em razão do exposto, afasto a preliminar suscitada. III MÉRITO A) COMPROVAÇÃO DE ORIGEM DAS RECEITAS — VALORES DECORRENTES DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELA EMPRESA CF DESIGN Vejase que a decisão administrativa acabou por desconsiderar os atos de gestão contábil demonstrados e de assimilar as informações prestadas no relatório fiscal para manter a autuação sem fundamento de validade (...) Contudo, como se observa das próprias razões da impugnação, a Fiscalização desconsidera o fato de que a Empresa é familiar, acabando por autuar a Recorrente pelo fato de inexistência de negócio entre a Empresa da filha do Sr. Renan Proença e a Recorrente. (...) 21. Incabíveis, na espécie, os argumentos desenvolvidos na decisão recorrida, pois os projetos desenvolvidos pela CF Design são formalizados quando as sócias e a contratante entendem oportuno, sendo as vendas realizadas com base nos códigos lançados após a comercialização dos produtos meras formalidades não obrigatórias. (...) 27. Tratase de presunções, indícios, suposições decorrentes de uma incorreta interpretação 4os fatos e muitos deles imputáveis não à Recorrente, mas sim a outra empresa. Não há prova concreta efetiva de que o destinatário dos recursos tenha sido outrem (terceiro) não identificado. O que se tem, resumidamente da parte da Recorrente, é: (a) Os serviços foram prestados; (b) Os valores foram pagos à empresa CF Design; (c) Há cheques que comprovam tais pagamentos, devidamente lançados na contabilidade da Impugnante. 28. Diante dessas premissas, andaram mal os Julgadores de primeira instância, não havendo qualquer fundamento de sustentabilidade ao ato de desconsideração da personalidade jurídica da Empresa CF Design, cujas obrigações formais de contabilização, emissão de notas fiscais, prestação de serviços, Fl. 734DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 11020.003910/200979 Acórdão n.º 1202001.194 S1C2T2 Fl. 12 21 financeiras, tributárias, e outras advindas da atividade, estão regulares. Não assiste razão à Recorrente. Sobre o assunto esclarecenos os fundamentos do Acórdão Recorrido: Tendo em vista a falta de comprovação da prestação de serviços pela pessoa jurídica CF Design, foram glosados os valores das despesas custos discriminados nos Autos de Infração do IRPJ e na planilha de fls. 5152. Conforme Termo de Intimação de fls. 5556, o Contribuinte foi intimado a comprovar a efetividade e necessidade dos serviços prestados por essa pessoa jurídica, escriturados na conta contábil 400101020145 — Serviços Tec. e Profissional, nost"anoscalendário de 2004 a 2008. No caso, poderia ser apresentados quaisquer documentos (contratos, projetos, correspondências, pareceres, etc.) que comprovassem a efetiva prestação dos serviços descritos nos documentos fiscais, a natureza destes serviços e a sua necessidade. Em resposta a intimação, o Contribuinte apresentou os documentos de fls. 57331 (Notas Fiscais de Prestação de Serviços, recibos de pagamentos, cópias de cheques, fotografia de cintos, relação de materiais a serem utilizados nos projetos, roteiro da produção e informou que "os serviços prestados pela CF Design envolvem o design e criação de produtos em couro e são indispensáveis à Fasolo. Em anexo, segue um dos projetos apresentados pela CF Design para a Fasolo." Analisando os autos, concluiuse que a glosa das despesas deve ser mantida, não prosperando os argumentos do Contribuinte. Constatase que a Fiscalização trouxe aos autos consistente conjunto de provas e evidências atestando que as referidas operações não ocorreram, não tendo as alegações e documentos trazidos durante a ação fiscal e na impugnação, o condão de comprovar a efetiva prestação dos serviços, afastando, assim a glosa efetuada pela Fiscalização. A apresentação das Notas Fiscais de Serviços, desacompanhadas das provas dos respectivos pagamentos, não comprovam a efetividade das operações. Para que uma despesa ou custo seja dedutível, além de preencherem os requisitos de necessidade, normalidade e usualidade, é necessário que os documentos emitidos por terceiros que lastreiam os lançamentos contábeis sejam hábeis e idôneos. A escrituração pura e simples de um fato não lhe dá o grau de certeza absoluta; é preciso, acima de tudo, que fique provada sua ocorrência, por intermédio de documentos hábeis e idôneos. Fl. 735DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 22 Sujeitamse, pois, à comprovação, sob pena de glosa dos valores registrados, todas as operações realizadas pela pessoa jurídica. Neste ponto, importa invocar o dever do contribuinte em comprovar documentalmente as operações que onerem o resultado de sua atividade. Os arts. 251, e § único, 264, 276 e 923 do RIR/1999, assim dispõe: Art. 251. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais (Decretolei n°1.598, de 1977, art. 70). Parágrafo único. A escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, os resultados apurados em suas atividades no território nacional, bem como os lucros, rendúnentos e ganhos de capital auferidos no exterior (Lei n.° 2.354, de 29 de novembro de 1954, art. 2°., e Lei n.° 9.249, de 1995, art. 25). (...) Art. 264. A pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial (DecretoLei n.° 486, de 1969, art. 4 °). (...) Art. 276. A determinação do lucro real pelo contribuinte está sujeita à verificação pela autoridade tributária, com base no exame de livros e documentos de sua escrituração, na escrituração de outros contribuintes, em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova, observado o disposto no art. 923 (DecretoLei n.° 1.598, de 1977, art. 9°). (…) Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua naturezajou assim definidos em preceitos legais (DecretoLei n.° 1.598, de 1977, art. 9°, §1°). A escrituração contábil, que se destina ao registro ordenado dos fatos administrativos ocorridos na empresa, não constitui prova, por si mesma, a favor do contribuinte, mas tão somente quando lastreada em documentação hábil e idônea que comprove de forma irretorquível os fatos registrados. Cabe ao contribuinte, portanto, manter sob sua guarda, enquanto não prescritas as ações cabíveis, todos os documentos necessários à comprovação das operações que alteraram sua situação patrimonial. Por conseqüência, cabe à autuada comprovar que os pagamentos ocorreram. No presente caso, o Contribuinte, ao escriturar as referidas notas fiscais de prestação de serviços assumiu o ônus de comprovar a efetividade dos pagamentos nos valores nelas constantes, ou no caso de não têlas pagas, apresentar justificativa e provas do não pagamento. É verdade que o Contribuinte escriturou pagamentos a CF Design, na maioria por intermédio de cheques, tendo a CF Fl. 736DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 11020.003910/200979 Acórdão n.º 1202001.194 S1C2T2 Fl. 13 23 Design escriturada todos esse recebimentos na conta Caixa; porém não transitaram pelas contas bancárias dessa pessoa jurídica, nem está comprovado que todos os cheques foram sacados no caixa do banco, pois alguns foram compensados, demonstrando que a escrituração não espelha a realidade. Portanto, não está devidamente comprovado que as saídas de numerário realmente foram para o pagamento de serviços da CF Design. A apresentação de notas fiscais de prestação de serviços, sem a efetiva comprovação dos respectivos pagamentos, são insuficientes para comprovar a efetividade das referidas despesas. Além disso, outros importantes indicativos demonstram que a prestação de serviços não ocorreu, estando correta a glosa efetuada pela Fiscalização: Um dos sócios do Contribuinte (Fasolo) é o Sr. Francisco Renan Oronoz Proença, que pai da principal sócia da CF Design (Sra. Carolina Fasolo Proença), fato esse que favorece a escrituração de operações que efetivamente não se concretizaram. Em diligência feita pela Fiscalização no endereço da CF Design, constatouse tão somente uma residência, não indicando a existência de um estabelecimento comercial ou de serviços. As fotos tiradas do local demonstram esse fato (fls. 552554). Deve ser lembrado que é o mesmo endereço do Sr. Francisco e da sua filha Carolina. O Sr. Francisco Renan Oronoz Proença, pai da principal sócia da CF Design (Carolina) possui ampla procuração para realizar a grande maioria dos atos de direção, conforme Procuração de fl. 547549. É verdade que a procuração, por si só, não retira a legitimidade das operações e do trabalho, mas demonstra que o Sr. Francisco tem poderes de gerência sobre a CF Design, estando autorizado a praticar a maioria dos atos referentes à sua administração. Diversos fatores indicam que a contabilidade da CF Design não demonstra a realidade dos fatos (imprestabilidade), entre os quais que o saldo da conta Caixa em agosto de 2004 é fictício, pois enquanto apresenta um saldo elevado para o seu porte (R$ 496.253,23 — fl. 479) paga juros bancários. Inexistencia de despesas inerentes a atividade desenvolvida, se limitando a impostos, multas, seguros, despesas de veículos, despesas bancária, condomínio, honorários do contador e pró labore (fls. 533534). Constatase que as despesas de escritório são irrisórias e não existem despesas com telefone, água, luz, etc. que seriam despesas inerentes à atividade. As despesas inerentes à sua atividade são irrisórias, porém registra a existência de quatro veículos (Citroen Xsara, Renault Clio, Astra Elite e Pajero), indicando que tais veículos servem Fl. 737DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 24 para o uso pessoal dos familiares e não para o desenvolvimento das suas atividades. Em alguns projetos constatase a existência de um código, o qual foi utilizados nas Notas Fiscais de vendas emitidas anteriormente à data do respectivo projeto, conforme exemplos constantes no Relatório de Atividade Fiscal (fl. 37), demonstrando que os projetos não foram elaborados pela CF Design. Enfim, todos esses indicativos evidenciam a inexistência de fato da CF Design e a não realização dos serviços (projetos de design ou criação de produto ao Contribuinte), devendo ser glosados os valores das despesas discriminados no item 002 do Auto de Infração de Ajuste de Base de Cálculo do Imposto de Renda, pois não atendem as condições previstas nos artigos 299 e 300 do RIR/1999. Destarte, em relação à glosa de despesas, os fundamentos da decisão recorrida não deixam dúvidas quanto à sua procedência. Razão pela qual nego provimento ao presente recurso contra a glosa de despesas. B) DA INADEQUAÇÃO DA MULTA DE 150% Quanto a manutenção da multa de 150%, não houve qualquer argumento dos julgadores para sua manutenção. Conforme referido na impugnação, o auditor partiu de presunções absolutamente equivocadas para justificar a aludida fraude, tal como a suposta não prestação de serviços, a suposta ausência de depósitos bancários de uma parte em relação a outra etc. Como decorre do auto impugnado, há um emaranhado de suposições e pressuposições não se encontrando presente o evidente intuito de fraude previsto na legislação. (...) Diante desses fatos, os quais desqualificam os apontamentos do Fisco ao longo do relatório fiscal da autuação e na própria decisão de primeiro grau, a imposição de multa de 150% deve ser revisada e afastada no caso, remoto, de manutenção do crédito tributário constituído. Não assiste razão à Recorrente.Conforme os fundamentos da decisão recorrida: A multa agravada de 150% está prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488, de 2007, que assim dispõe: Art. 14. O art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 738DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 11020.003910/200979 Acórdão n.º 1202001.194 S1C2T2 Fl. 14 25 I de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1° o percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis." Como visto, nos termos do § 1° do artigo 44 da Lei n° 9.430, de 1996, só é admitido o agravamento da multa para o percentual de 150%, nos casos previstos nos arts. 71,72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, que assim dispõem: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente; Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. Como está expresso, a multa mais gravosa de 150% de que trata o parágrafo 1° do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996 (redação dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488, de 2007), tem aplicação sempre que em ação fiscal constatase a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio. Vêse que, para enquadrar determinado ilícito fiscal nos dispositivos dessa lei, há necessidade que esteja caracterizado o dolo. O dolo, que se relaciona com a consciência e a vontade de agir, é elemento de todos os tipos penais de que trata a Lei n° 4.502, de 1964, ou seja, a vontade de praticar a conduta, para a subseqüente obtenção do resultado. Deve ficar demonstrada que a conduta praticada teve o intuito consciente voltado a suprimir ou reduzir o pagamento do tributo ou contribuições devidos. No presente caso, entendese que a multa agravada deve ser mantida, eis que os procedimentos de escriturar despesas inexistentes ou não comprovadas e de simular pagamentos (serviços e empréstimos) a uma pessoa jurídica (CF Design) por parte do Sr. Francisco e sua filha Carolina, caracterizam conduta dolosa, tendente a excluir ou modificar as características essenciais da obrigação tributária principal, reduzindo desse modo o montante dos tributos devidos e evitando o seu pagamento, enquadrandose nos conceitos de Fl. 739DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 26 fraude e de conluio, previstos nos arts. 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964. (...) Destarte, os referidos fundamentos não deixam dúvidas quanto à exigibilidade de conduta diversa da identificada pelo Fisco quanto aos pagamentos e empréstimos à CF Design. Razão pela qual nego provimento ao presente recurso contra a multa de 150%. C) DA INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC PARA ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS Ao calcular os juros pela Taxa SELIC afrontou o lançamento efetuado preceitos constitucionais. (...) Por conseguinte, mais que patente a inconstitucionalidade da utilização da Taxa SELIC para fins de "remunerar tributos", deve a sua exigência ser afastada com a improcedência do auto de infração lavrado em respeito aos enunciados constitucionais analisados. Quanto ao recurso contra a aplicação da taxa SELIC, não assiste razão à Recorrente por aplicação dos Enunciados n° 2 e 4 da Súmula do CARF, a seguir transcritos: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Em face do exposto, nego provimento ao presente recurso contra a aplicação da taxa SELIC. D) DA IMPUTAÇÃO DE PAGAMENTO É obrigação da Fazenda Pública, tendo conhecimento do adimplemento por parte do contribuinte pessoa jurídica, imputar o valor objeto do lançamento no momento da sua realização. (...) Assim, acaso sejam superados os inúmeros argumentos para desconstituição da autuação pela regularidade das operações Fl. 740DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 11020.003910/200979 Acórdão n.º 1202001.194 S1C2T2 Fl. 15 27 realizadas entre a Recorrente e a empresa CF Design, deve ser levado em conta no momento da autuação os valores adimplidos pela pessoa jurídica anteriormente ao lançamento de oficio, devendo serem alocados ao débito atribuído a Impugnante. Não assiste razão à Recorrente. Sobre a ausência de comprovação dos referidos pagamentos, fundamentou a decisão recorrida: (...) Não está comprovado nos autos que o Contribuinte, no ano caleridário de 2004, recolheu IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados, IRPJ, PIS/PASEP, CSLL, COFINS. Os pagamentos apresentados pelo Contribuinte (fls. 617623) referemse a IRRF — outros rendimentos (8045), IRRF — rendimento do trabalho sem vínculo empregatício (0588) e IRRF — aluguéis e royalties pagos a pessoa física (3208). (...) No presente recurso, a Recorrente não logrou apontar efetivamente as provas dos pagamentos alegados, da mesma forma que não o fez na impugnação inicial. Razão pela qual nego provimento ao presente recurso contra a ausência de comprovação dos pagamentos alegados. E) IMPOSTO DE RENDA FONTE Diferentemente do procedimento adotado pelo Fiscal, a jurisprudência do Colendo CONSELHO DE CONTRIBUINTES, de modo bastante reiterado, tem entendido que a prova de que os pagamentos ditos feitos a terceiros beneficiários não identificados é do Fisco. O contribuinte que já tem os registros contábeis das operações que justificaram os pagamentos, a necessidade e a prestação dos serviços que deram origem a efetivação da despesa glosada, não precisa fazer prova além disto. (...) A Recorrente demonstrou não apenas a necessidade do serviço, mas a efetiva prestação de serviços ocorrida, seja pelos documentos já acostados no curso do procedimento administrativo, seja pelos documentos ora acostados na defesa de primeiro grau, decorrendo a presunção de não prestação de serviços de meras alegações desacompanhadas de qualquer suporte probatório do eminente auditor fiscal. (...) Portanto, descabida a autuação levada a efeito e merece ser reformada a decisão recorrida nesse aspecto. Fl. 741DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 28 Não assiste razão à Recorrente. Adoto a seguir os fundamentos do acórdão recorrido: De acordo com a escrituração, no anocalendário de 2004, o Contribuinte registrou, a título de pagamentos à CF Design, o valor de R$642.166,63 (R$415.740,00 de serviços prestados e R$226.416,63 de devolução de empréstimo). Desse montante, R$604.146,63 foi das contas bancárias da autuada, mediante emissão de cheques e R$ 38.020,00 mediante retirada da conta Caixa. O valor de R$ 604.146,63 foi escriturado pela CF Design como recebimentos de Caixa (em espécie). Do valor de R$604.146,63 que efetivamente saíram das contas bancárias da autuada, tendo como contrapartida contábil pagamentos a CF Design, R$205.646,63 teve como beneficiário o Sr. Francisco Renan Oronoz Proença (sócio da autuada), que foi alvo de lançamento de imposto de renda nessa pessoa física (processo n° 11020.003891/200974). O restante, R$398.500,00 (R$604.146,63 — R$205.646,63), de acordo com os extratos bancários da CF Design e do Sr. Francisco, que não estão anexados ao processo por não ser da Autuada, mas que não apresentou provas contradizendo esse valores, não teve como beneficiário a CF Design, não sendo possível ser identificado o(s) beneficiário(s), tendo a Fiscalização, com base no art. 674 do RIR/1999, exigido o imposto correspondente. O art. 674 do RIR/1999, assim dispõe: Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei n° 8.981, de 1995, art. 61). § 1° A incidência prevista neste artigo aplicase, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for compro vada a operação ou a sua causa (Lei n° 8.981, de 1995, art. 61, § 1°). § 2° Considerase vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei n° 8.981, de 1995, art. 61, §2°). § 3° O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei n2 8.981, de 1995, art. 61, § 3°). Como se depreende desse dispositivo legal, está sujeito à incidência do IRRF, exclusivamente na fonte, todo o pagamento efetuado pela pessoa jurídica a beneficiário não identificado, inclusive recursos entregues a terceiros ou a sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. No caso ora analisado, constatase que o Contribuinte não identificou os reais beneficiários de parte dos pagamentos relacionados nas planilhas de fls. 5051. Fl. 742DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 11020.003910/200979 Acórdão n.º 1202001.194 S1C2T2 Fl. 16 29 Na impugnação, se restringe a afirmar que não há nada de concreto a amparar a afirmativa da Fiscalização, tratandose de meras presunções e indícios. Não apresentou provas concretas dos reais beneficiários dos pagamentos, não afastando os argumentos da Fiscalização. Somente a escrituração contábil não é suficiente para comprovar que os pagamentos foram para a CF Design, já que não foi comprovada a efetiva prestação dos serviços por essa pessoa jurídica. De acordo com a escrituração do Contribuinte, as remessas a CF Design foram mediante a emissão de cheques. A CF Design escriturou esses recebimentos na conta Caixa, como recebimento em espécie. Porém, tais valores não transitaram pelas contas bancárias da CF Design, o que demonstra que não tiveram como beneficiário essa pessoa jurídica. Portanto, não foram identificados os reais beneficiários dos pagamentos discriminados na planilha de fls. 4243, fato esse que implica na incidência do IRRF, previsto no art. 674 do RIR/1999. Destarte, a Recorrente não apontou provas suficientes para desconstituir os argumentos do Fisco, da mesma forma que não o fez na impugnação inicial. Razão pela qual nego provimento ao presente recurso quanto ao IRRF. D) DA DECADÊNCIA DE PARTE DOS DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS LANÇADOS DA HERMENÊUTICA DO ART. 150, § 4°, Do CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL Ao lavrar a autuação contra ora Impugnante, a Fiscalização acabou por inserir competências que teriam sido atingidas pela decadência. Como referido, no auto de infração impugnado estão incluídas competências do ano de 2004, com a respectiva intimação da formalização em dezembro de 2009. (...) Dessa feita, transcorridos mais de cinco anos entre os fatos geradores ocorridos no ano de 2004, e a formalização do crédito tributário através do lançamento cientificado em dezembro de 2009, merece ser desconstituído o auto de infração. (...) Por todo o exposto, deve ser extinto o Auto de Infração na parte que é objeto desta impugnação. Não assiste razão à Recorrente. Sobre esta prejudicial, esclarecenos os fundamentos do acórdão recorrido, os quais passo a adotálos: Fl. 743DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 30 Alega o Contribuinte que ocorreu a decadência, eis que o prazo inicial para a contagem do prazo, como houve pagamentos, é o momento do fato gerador e não do primeiro dia do exercício seguinte após esse prazo. Para análise do prazo decadencial, relativamente ao IRRF, IRPJ, PIS/PASEP, COFINS e CSLL, cabe os seguintes esclarecimentos: a) Não está comprovado nos autos que o Contribuinte, no ano caleridário de 2004, recolheu IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados, IRPJ, PIS/PASEP, CSLL, COFINS. Os pagamentos apresentados pelo Contribuinte (fls. 617623) referemse a IRRF — outros rendimentos (8045), IRRF — rendimento do trabalho sem vínculo empregatício (0588) e IRRF — aluguéis e royalties pagos a pessoa física (3208). b) restou caracterizada conduta dolosa, gerando a multa agravada de 150% e a Representação Fiscal para Fins Penais. c) A forma de tributação adotada pelo Contribuinte para apuração do IRPJ e a CSLL, no anocalendário de 2004, foi o lucro real anual. A decadência tem como regra geral o disposto no artigo 173 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. No entanto, nas situações em que a legislação impõe ao sujeito passivo o dever de anteciparse à atuação da autoridade administrativa, interpretando a legislação tributária, apurando o montante e efetuando o recolhimento do tributo ou contribuição devidos, o prazo decadencial é de cinco anos contados da data do fato gerador, nos termos do artigo 150, parágrafo 4°, do CTN, abaixo transcrito: Art. 150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1° O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. Fl. 744DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 11020.003910/200979 Acórdão n.º 1202001.194 S1C2T2 Fl. 17 31 § 4° Se a lei não fixar o prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.(Grifouse) De acordo com esse dispositivo, para que se possa definir o termo inicial do prazo decadencial, quando se trata de lançamento por homologação, é necessário considerar se o pagamento foi realmente antecipado, independentemente de sua suficiência para extinguir totalmente o crédito tributário e da anuência da autoridade administrativa sobre os procedimentos envolvidos na sua apuração, excepcionada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação no procedimento do sujeito passivo. Assim, somente se sujeitam às normas aplicáveis ao lançamento por homologação os créditos tributários já satisfeitos por meio do pagamento, ainda que parcialmente efetuado, e quando não há a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Caso contrário, a regra aplicável é a regra geral, prevista no art. 173 do Código Tributário Nacional. No caso dos autos, o Contribuinte não comprovou ter efetuado pagamentos referentes a fatos geradores ocorridos no ano calendário de 2004, a título de IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados, IRPJ, PIS/PASEP, COFINS e CSLL e existem elementos queindicam a ocorrência de conduta dolosa, gerando a multa agravãda de 150% e a Representação Fiscal para Fins Penais. Tratandose de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido com apuração anual, cujo fato gerador mais distante ocorreu em 31/12/2004, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é o dia 01/01/2006 e o prazo final o dia 31/12/2010 (cinco anos). O Contribuinte tomou ciência das autuações em 16/12/2009 (fl. 556). Assim, nessa data, não tinha, ainda, se esgotado o prazo para constituir o crédito tributário do IRPJ e da CSLL, de forma que é descabida a alegação de que ocorreu a decadência. No caso do IRRF sobre beneficiários não identificados, cujo período de apuração mais distante ocorreu 06/01/2004, o vencimento do imposto é no mesmo dia do pagamento (art. 61, § 2°, da Lei n° 8.981, de 1995). Uma vez que o lançamento poderia ser efetuado no dia útil subseqüente ao do vencimento do tributo, o primeiro dia do exercício seguinte é 01/01/2005. Nesta data, iniciouse a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos, dentro do qual a Fazenda Pública poderia levar a efeito o lançamento, previsto no artigo 173 do CTN, e encerrouse em 31/12/2009. O Contribuinte tomou ciência da autuação em 16/12/2009 (fl. 556). Assim, nessa data, não tinha, ainda, se esgotado o prazo Fl. 745DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO 32 para constituir o crédito tributário do IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados. Destarte, não há que se falar em decadência na forma como alegada pela Recorrente. Razão pela qual afasto a prejudicial de decadência. Em relação à parte mantida do lançamento da CSLL, por ser decorrente da Fiscalização do IRPJ, deve seguir o mesmo destino deste. Em face de todo o exposto, afasto as preliminares suscitadas, a prejudicial de decadência e nego provimento ao presente recurso. Plínio Rodrigues Lima Fl. 746DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/09/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO
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Numero do processo: 13971.001392/2003-40
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 1999
DEPÓSITO BANCÁRIO - DECADÊNCIA - Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O fato gerador do IRPF, tratando-se de rendimentos sujeitos ao ajuste anual, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º do CTN).
IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - CONTA CONJUNTA - Todos os co-titulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento (Súmula CARF no.29).
APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 - POSSIBILIDADE - ART - 144, § 1º - Pode ser aplicada, de forma retroativa, ao lançamento, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, de 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
ILEGITIMIDADE PASSIVA - A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros (Súmula CARF no.32).
PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada (Súmula CARF no.26).
Rejeitar a preliminar
Recurso negado
Numero da decisão: 2202-002.752
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, QUANTO A PRELIMINAR DE PROVA ILÍCITA POR QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO: Pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar. Vencidos os Conselheiros RAFAEL PANDOLFO (Relator), FABIO BRUN GOLDSCHMIDT e PEDRO ANAN JUNIOR, que acolhem a preliminar. Designado para redigir o voto vencedor nessa parte o Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ. QUANTO AS DEMAIS PRELIMINARES: Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar. QUANTO AO MÉRITO: por unanimidade de votos, dar provimento parcial para excluir da omissão apurada o valor de R$ 268.729,39.
(Assinado digitalmente)
Antonio Lopo Martinez Presidente e Relator
Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Dayse Fernandes Leite (Suplente Convocada), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Rafael Pandolfo, Pedro Anan Junior e Fabio Brun Goldschmidt.
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez
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O fato gerador do IRPF, tratandose de rendimentos sujeitos ao ajuste anual, se perfaz em 31 de dezembro de cada anocalendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º do CTN). IRPF OMISSÃO DE RENDIMENTOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS CONTA CONJUNTA Todos os cotitulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento (Súmula CARF no.29). APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 POSSIBILIDADE ART 144, § 1º Pode ser aplicada, de forma retroativa, ao lançamento, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, de 1996 Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ILEGITIMIDADE PASSIVA A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo quando AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 00 13 92 /2 00 3- 40 Fl. 302DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 06/09/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 2 comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros (Súmula CARF no.32). PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS DO ÔNUS DA PROVA A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada (Súmula CARF no.26). Rejeitar a preliminar Recurso negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, QUANTO A PRELIMINAR DE PROVA ILÍCITA POR QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO: Pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar. Vencidos os Conselheiros RAFAEL PANDOLFO (Relator), FABIO BRUN GOLDSCHMIDT e PEDRO ANAN JUNIOR, que acolhem a preliminar. Designado para redigir o voto vencedor nessa parte o Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ. QUANTO AS DEMAIS PRELIMINARES: Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar. QUANTO AO MÉRITO: por unanimidade de votos, dar provimento parcial para excluir da omissão apurada o valor de R$ 268.729,39. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez – Presidente e Relator Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Dayse Fernandes Leite (Suplente Convocada), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Rafael Pandolfo, Pedro Anan Junior e Fabio Brun Goldschmidt. Fl. 303DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 06/09/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 13971.001392/200340 Acórdão n.º 2202002.752 S2C2T2 Fl. 3 3 Relatório Em desfavor do contribuinte, EDEMAR FRANCISCO SOCCAL, acima identificado foi lançado o valor de R$ 85.354,62 a título de Imposto de Renda, acrescido dos juros de mora e da multa proporcional, relativo ao anocalendário de 1998. A infração se refere à omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários, em relação aos quais o contribuinte não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme Termo de Verificação Fiscal, anexo ao auto de infração (fls. 161/178). Foram apurados valores creditados em contascorrente junto à Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil, HSBC Bank Brasil S/A, Unibanco, Banco Bilbao Vizcaya, Banco BCN S/A, Banco BCN S/A e Banco Bandeirantes., no valor total de R$ 313.653,19, conforme planilhas de fls. 170/178. Foram considerados no cálculo do imposto a base de cálculo do imposto declarado na DIRPF/99 de R$ 14.400,00 e o imposto devido já pago de R$ 540,00. Cientificado em 08/07/2003. Insatisfeito, em sua defesa, às fls. 185/199, desenvolve os seguintes tópicos, em síntese: Irretroatividade da Lei d. 10.174/2001: Argumenta que, quando da criação da CPMF pela Lei n°. 9.311/96, art. 11, § 3°., existia uma vedação expressa quanto à utilização das informações referentes à CPMF para a constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos. Alega que a prerrogativa trazida pela Lei n°. 10.174/2001 não pode ser utilizada pela autoridade fiscal de forma retroativa para fins de alcançar períodosbase anteriores à edição desta lei, conforme defendido pela administração tributária, a qual entende que o parágrafo 3°. do artigo 11, da Lei n°. 9.311/96 trata de questão procedimental, permitido pelo 1 0. do artigo 144 do Código Tributário Nacional. Sustenta que não há óbice na aplicação integral do art. 144 do CTN, desde que não exista legislação anterior que conflite com a posterior, assim, entender que uma vedação expressa à atuação do fisco possa ser posteriormente revogada com efeitos retroativos afronta de maneira direta àquela que era uma garantia concedida ao contribuinte, no caso, não ter procedimento fiscal contra si instaurado a partir de dados relativos à CPMF, desrespeitando, por extensão, princípios como os da segurança jurídica e da irretroatividade. Termina este item de sua defesa por pleitear a nulidade do lançamento, pelo que alega ser uma irregular utilização dos dados da CPMF para fins de inauguração de procedimento fiscal relativo ao ano de 1998 e referente a outros tributos administrados pela SRFB, por ser vedado pela redação original do parágrafo 3°. do art. 11 da Lei n°. 9.311/96, o que viciaria o procedimento fiscal. Fl. 304DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 06/09/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 4 Impossibilidade de apresentação das provas da não omissão de receitas no prazo concedido: Alega que, em vista das circunstâncias que envolvem a empresa – a situação de concordatária ficou sem condições de apresentar as justificativas solicitadas pela fiscalização; que aforou ação judicial contra as instituições financeiras, requerendo que lhe fossem entregues os documentos que lhe permitiriam produzir as provas necessárias à elucidação da matéria objeto do procedimento fiscal, pelo que foi deferida a medida limitar, conforme documentos em anexo. Não obstante a liminar judicial, os documentos não teriam sido disponibilizados até o momento (da defesa). Pede que, nos termos do parágrafo 4°. do artigo 16 do Decreto n°. 70.235/72, lhe seja preservado o direito de apresentar posteriormente os referidos documentos e que o curso do processo seja suspenso até que os documentos sejam apresentados, para que não tenha o seu direito de defesa comprometido. Ilegitimidade Passiva: Sob este item, o contribuinte suscita a falta de aprofundamento da investigação por parte da fiscalização, visto que afirmou à autoridade fiscal que os depósitos haviam sido efetuados pela empresa Texblu Têxtil Lida, que eram propriedade desta pessoa jurídica e estavam associados a operações comerciais a esta vinculadas, tendo sido efetuados por terceiros sob ordem da pessoa jurídica e não pela própria pessoa jurídica para pagamento ao contribuinte. Termina este item de sua defesa por alegar que a presunção do artigo 42 da Lei n°. 9.430/1996 opera a favor do fisco, o que não desobrigo mesmo de evidenciar, de forma exaustiva, aquilo que o dispositivo legal lhe atribui clamo responsabilidade, o que entende como não suficientemente feito, tendo o procedimento redundado numa incorreta identificação do verdadeiro sujeito passivo, pelo que deve ser anulado. Inexigibilidade dos juros de mora calculados com base na taxa SELIC: Insurgese contra a aplicabilidade da taxa SELIC como índice de juros de mora, por ser ilegal e inconstitucional em face de que: não foi criada por lei e nem para fins tributários; possui caráter remuneratório e feições de índice de correção monetária; seu uso traz como pressuposto implícito uma irregular equiparação entre investidores/aplicadores e contribuintes/sujeitos passivos da relação jurídicotributária; representa aumento de tributo, em desrespeito ao princípio da estrita legalidade tributária previsto no inciso I do art. 150 da Constituição Federal. O pedido: Por fim, pede que seja anulado o auto de infração, reiterando os motivos anteriormente expostos. Caso não seja acatado o pedido, que seja oportunizado ao impugnante a apresentação de provas que não se encontram em seu poder, embora já tenham sido requeridas judicialmente e obtida a liminar contra as instituições financeiras; que seja aplicada a alínea "a", § 40., art. 16, do Decreto 70.235/72, para suspender o curso do Fl. 305DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 06/09/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 13971.001392/200340 Acórdão n.º 2202002.752 S2C2T2 Fl. 4 5 presente julgamento até a disponibilização dos documentos requeridos judicialmente e a posterior juntada; e que seja declarada a inexigibilidade dos juros de mora calculados com base na taxa SELIC, sendo utilizado, em substituição, o percentual de 1% ao mês previsto no parágrafo 1°. Do art. 161 do Código Tributário Nacional. A DRJFlorianópolis ao apreciar as razões do contribuinte, julgou a impugnação improcedente, mantendo o credito tributário inalterado, nos termos da ementa a seguir: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 1998 DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. Salvo prova em contrário, o titular da conta de depósito mantida junto à instituição financeira é o sujeito passivo da tributação da omissão de rendimentos representada por valores creditados na referida conta. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. MATÉRIA PROCEDIMENTAL. RETROATIVIDADE Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 1998 JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A utilização da taxa SELIC para o cálculo dos juros de mora decorre delei, devendo ser observada pela autoridade fiscal no lançamento de ofício Impugnação Improcedente Insatisfeito, o contribuinte interpõe recurso voluntário ao Conselho onde reitera as mesmas razões da impugnação. Apresentados os seguintes novos pontos: Argumenta pela decadência do lançamento. Afirma que a Texblu não foi intimada para prestar esclarecimento. Fl. 306DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 06/09/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 6 Aponta que ocorreu a falta de intimação de todos o titulares das contas bancárias. Indica que esta faltando a intimação da Sra. Zélia T.E. Soccal. Indica que as contas existentes no Banco do Brasil (fls.1429), na Caixa Econômica Federal (fls. 3043) e no HSBC (fls. 4449) são mantidas em conjunto com a Sra. Zélia T.E. Soccal; Não poderiam ter sido tributados mais de 50% dos recursos; Não foram excluídos o créditos “não identificados” inferiores a R$ 80.000,00 no ano; Irretroatividade da Lei No. 10.174/01; Ingressos de caixa que não podem ser desconsiderados. O recorrente recebeu a devolução de parte dos recursos emprestados à empresa Texblu (o valor emprestado, que era de R$ 42.007,82 em 31/12/2007, passou para R$ 33.947,33, em 31/12/2008). Além disso, também vendeu dois veículos cujos valores eram de R$ 26.000,00 (Ford Ranger) e R$ 30.000,00 (GM Blazer); Ilegitimidade passiva dos recurso pertencentes à Texblu; O fisco não efetuou trabalho de investigação; Não houve prova de nenhum fato gerador, que diante do art, 112 do CTN justificaria o cancelamento do Auto de Infração. Os Membros da 2ª. Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para: i) anexar ao processo a DIRPF 1999 da Sra. Zélia Terezinha Espinola Soccal, caso tenha sido entregue, evidenciando nos autos que a mesma apresentou declaração em separado; ii) intimar o contribuinte a apresentar declaração da Caixa Econômica Federal que ateste a partir de quando a Sra. Zélia Terezinha E. Soccal passou a ser cotitular da conta corrente objeto do lançamento (fls.255), verificando especialmente se essa situação se aplicava no ano calendário de 1999 e iii) que a autoridade fiscal se manifeste, em relatório circunstanciado e conclusivo, sobre os documentos e esclarecimentos prestados, dandose vista a recorrente, com prazo de 20 (vinte) dias para se pronunciar, querendo.. Conforme diligência realizada às fls. 280/281, a Sra. Zélia Terezinha Espíndola Soccal era cotitular da cota corrente na CEF e apresentou declaração em separado É o relatório. Fl. 307DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 06/09/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 13971.001392/200340 Acórdão n.º 2202002.752 S2C2T2 Fl. 5 7 Voto Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator Os recursos estão dotados dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Da Preliminar de Nulidade por Quebra do Sigilo Bancário O sigilo bancário sempre foi um tema cheio de contradições e de várias correntes. Antes da edição da Lei Complementar n° 105, de 2001, os Tribunais Superiores tinham a forte tendência de albergar a tese da inclusão do sigilo bancário na esfera do direito à privacidade, na forma da nossa Constituição Federal, sob o argumento que não é cabível a sua quebra com base em procedimento administrativo, amparado no entendimento de que as previsões nesse sentido, inscritas nos parágrafos 5º e 6º do artigo 38, da Lei nº 4.595, de 1964 e no artigo 8º da Lei nº 8.021, de 1990, perdem eficácia, por interpretação sistemática, diante da vedação do parágrafo único do artigo 197, do CTN, norma hierarquicamente superior. Pessoalmente, não me restam dúvidas, que o direito ao sigilo bancário não pode ser utilizado para acobertar ilegalidades. Por outro lado, preservase a intimidade enquanto ela não atingir a esfera de direitos de outrem. Todos têm direito à privacidade, mas ninguém tem o direito de invocála para absterse de cumprir a lei ou para fugir de seu alcance. Tenho para mim, que o sigilo bancário não foi instituído para que se possam praticar crimes impunemente. Desta forma, é indiscutível que o sigilo bancário, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. No comando da Lei Complementar nº. 105, de 10 de janeiro de 2001, notase o seguinte: “Art. 1° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (...) § 3º Não constitui violação do dever de sigilo: I a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas às normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III o fornecimento das informações de que trata o § 2º do art. 11 da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; Fl. 308DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 06/09/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 8 V a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º desta Lei Complementar. (...) Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (...) Art. Revogase o art. 38 da Lei n°° 4.595, de 31 de dezembro de 1964.”. Se antes existiam dúvidas sobre a possibilidade da quebra do sigilo bancário via administrativa (autoridade fiscal), agora estas não mais existem, já que é claro na lei complementar, acima transcrita, a tese de que a Secretaria da Receita Federal tem permissão legal para acessar os dados bancários dos contribuintes, está expressamente autorizado pelo artigo 6° da mencionada lei complementar. O texto autorizou, expressamente, as autoridades e agentes fiscais tributários a obter informações de contas de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja processo administrativo instaurado. Assim, estaria afastada a pretensa quebra de sigilo bancário de forma ilícita, já que há permissão legal para que o Estado através de seus agentes fazendários, com fins públicos (arrecadação de tributos), visando o bem comum, possa ter acesso aos dados protegidos, originariamente, pelo sigilo bancário. Ficam o Estado e seus agentes responsáveis, por outro lado, pela manutenção do sigilo bancário e pela observância do sigilo fiscal. Desta forma, dentro dos limites estabelecidos pelos textos legais que tratam o assunto, os AuditoresFiscais da Receita Federal poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, desde que houver processo fiscal administrativo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. Devendo ser observado que os documentos e informações fornecidos, bem como seus exames, devem ser conservados em sigilo, cabendo a sua utilização apenas de forma reservada, cumprido as normas a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude a lei, não constitui, portanto, quebra de sigilo bancário. Sempre é bom lembrar que o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais constitui um dos requisitos do exercício da atividade administrativa tributária, cuja inobservância só se consubstancia mediante a verificação material do evento da quebra do sigilo funcional, quando, então, o agente envolvido sofrerá a devida sanção. Requisições de Movimentação Financeira – RMF emitidas seguiram rigorosamente as exigências previstas pelo Decreto nº 3.724/2001, que regulamentou o art. 6º da Lei Complementar 105/2001, inclusive quanto às hipóteses de indispensabilidade previstas no art. 3º, que também estão claramente presentes nos autos. Em verdade, verificase que o contribuinte foi intimada a fornecer seus extratos bancários, no entanto não os apresentou, Fl. 309DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 06/09/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 13971.001392/200340 Acórdão n.º 2202002.752 S2C2T2 Fl. 6 9 razão pela qual não restou opção à fiscalização senão a emissão da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira – RMF. Desse modo, ausente qualquer ilicitude na prova decorrente da transferência de sigilo bancário para a Receita Federal do Brasil, posto que a Lei Complementar 105, de 2001 confere às autoridades administrativas tributárias a possibilidade de acesso aos dados bancários, sem autorização judicial, desde que haja processo administrativo e justificativa para tanto. E é este o caso nos autos. Ademais, a tese de ilicitude da prova obtida não está sendo acolhida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme a jurisprudência já consolidada. Rejeito, portanto, o questionamento preliminar argüido quanto ilicitude da prova por quebra do sigilo bancário. Da Decadência Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O fato gerador do IRPF, tratandose de rendimentos sujeitos ao ajuste anual, se perfaz em 31 de dezembro de cada anocalendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º do CTN). No caso concreto, o lançamento referese ao ano calendário de 1998, e a ciência ocorreu em 08/07/2003. Deste modo não há que se falar em decadência. Da Ilegitimidade Passiva Incabível a alegação de ilegitimidade passiva, uma vez que está comprovado nos autos o uso de conta bancária em nome próprio, para efetuar a movimentação de valores tributáveis, situação que torna lícito o lançamento sobre o próprio titular da conta. Sobre esse ponto o CARF já consolidou entendimento: A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros (Súmula CARF No.32) É inadmissível aceitar alegações quando desacompanhadas de provas. Assim, a ocorrência do fato gerador decorre, no presente caso, da presunção legal estabelecida no art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Verificada a ocorrência de depósitos bancários cuja origem não foi devidamente comprovada pelo contribuinte, é certa também a ocorrência de omissão de rendimentos à tributação, cabendo ao contribuinte o ônus de provar a irrealidade das imputações feitas. Ausentes esses elementos de prova, resulta procedente o feito fiscal em nome do contribuinte. Da Irretroatividade da LC 105/2001 e da Lei nº 10.174/2001. O contribuinte se mostrou inconformado com a aplicação retroativa da Lei Complementar 105/2001 e da Lei 10.174/2001. Entendeu que ao proceder com base em tais instrumentos legais o Fisco acabou por obter provas de origem ilícita. Não procede tal argumento. O parágrafo 1º do art. 144 do CTN permite a aplicação de legislação posterior à ocorrência do fato gerador, que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização e ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas. Fl. 310DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 06/09/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 10 Desta forma é notória a possibilidade de aplicação dos mencionados instrumentos legais de forma retroativa, uma vez que, tão somente, ampliam os poderes de investigação do Fisco. O STJ já manifestou o seu entendimento neste sentido no RESP 529818/PR e no ERESP 726778/PR. De igual modo o CARF já consolidou a posição sobre a suposta irretroatividade: O art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96, com a redação dada pela Lei nº 10.174/2001, que autoriza o uso de informações da CPMF para a constituição do crédito tributário de outros tributos, aplicase retroativamente. (Súmula CARF No. 35). É de se negar provimento a essa parte do recurso. Da Presunção baseada em Depósitos Bancários A parte questionada do lançamento fundamentase em depósitos bancários. A presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do sujeito passivo, em instituições financeiras, ou seja, pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, temse a autorização para considerar ocorrido o “fato gerador” quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não havendo a necessidade do fisco juntar qualquer outra prova. Via de regra, para alegar a ocorrência de “fato gerador”, a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do “fato gerador” (as chamadas presunções legais), a produção de tais provas é dispensada. Neste caso, ao Fisco cabe provar tãosomente o fato indiciário (depósitos bancários) e não o fato jurídico tributário (obtenção de rendimentos). No texto abaixo reproduzido, extraído de “Imposto sobre a Renda Pessoas Jurídicas” (JustecRJ; 1979:806), José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza com muita clareza essa questão: O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocandoa, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso. Assim, o comando estabelecido pelo art. 42 da Lei nº 9430/1996 cuida de presunção relativa (juris tantum) que admite a prova em contrário, cabendo, pois, ao sujeito passivo a sua produção. Nesse passo, como a natureza nãotributável dos depósitos não foi comprovada pelo contribuinte, estes foram presumidos como rendimentos. Assim, deve ser mantido o lançamento. Antes de tudo cumpre salientar que a presunção não foi estabelecida pelo Fisco e sim pelo art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Tal dispositivo outorgou ao Fisco o seguinte poder: se provar o fato indiciário (depósitos bancários não comprovados), restará demonstrado o fato jurídico tributário do imposto de renda (obtenção de rendimentos). Assim, não cabe ao julgador discutir se tal presunção é equivocada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (art. 116, inc. III, da Lei n.º 8.112/1990), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário (art. 142 do Código Tributário Nacional CTN). Nesse passo, não é dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, Fl. 311DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 06/09/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 13971.001392/200340 Acórdão n.º 2202002.752 S2C2T2 Fl. 7 11 estabelece a presunção legal de omissão de receita ou de rendimento sobre os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (art. 42, caput, da Lei n.º 9.430/1996). Das Provas da Origem dos Recursos É inadmissível aceitar alegações quando desacompanhadas de provas. Assim, a ocorrência do fato gerador decorre, no presente caso, da presunção legal estabelecida no art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Verificada a ocorrência de depósitos bancários cuja origem não foi devidamente comprovada pelo contribuinte, é certa também a ocorrência de omissão de rendimentos à tributação, cabendo ao contribuinte o ônus de provar a irreal idade das imputações feitas. Ausentes esses elementos de prova, resulta procedente o feito fiscal. Das Contas Conjuntas Cabe, entretanto, reconhecer um vício no lançamento. Conforme se depreende dos autos 3 (três) das 7 (sete) contas bancárias que estavam sendo objeto de apreciação tratavamse de conta bancária conjuntas, tal como se verifica da documentação acostada aos autos. A conta bancária da Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil e HSBC Bank Brasil eram mantida em conjunto com a Sra. Sra. Zélia Terezinha Espinola Soccal. O fato é que, em momento algum, A Sra. Zélia Terezinha Espinola Soccal foi chamada aos autos para justificar ou informar a respeito da movimentação que lhes cabia na referida contas bancária, o que macula o procedimento fiscal como um todo, para a contas mantida em conjunto Não há dúvidas de que nas hipóteses de contas conjuntas, deve ser observado o comentado do parágrafo 6º, do artigo 42, da Lei nº 9.430/96, acrescentado pela Lei nº 10.637/2002. Mas, deve ele ser interpretado conjuntamente com seu caput: “Art. 42 Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. .... “§ 6º Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.” (grifouse) Tratase, pois, de um comando impositivo e incondicional, que prevê um critério objetivo de quantificação da base de cálculo, justamente para conferir critérios de liquidez, certeza e justiça ao lançamento. Constatese que há dois requisitos exigidos pelo dispositivo retrotranscrito: 1º. que os titulares da conta conjunta tenham apresentado declaração de rendimentos em separado; 2º. que todos os titulares da conta corrente sejam intimados para, querendo, comprovarem a origem dos depósitos bancários. Fl. 312DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 06/09/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 12 É dever da Fiscalização, pois, observado o prazo decadencial, intimar o outro titular da referida conta bancária para que ele, na condição de cotitular e contribuinte do IRPF, comprove a origem dos depósitos, independentemente do percentual de sua real participação em tal conta, e do motivo pelo qual participa como cotitular, o que, todavia, como visto, não foi feito no caso concreto, nas situações de ambas as contas bancárias. Aliás, esse é o posicionamento desse Conselho, como se da recente Súmula do CARF aprovada: Todos os cotitulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento(Súmula CARF No. 29). Logo, entendo que não tem como subsistir o lançamento no tocante a contas conjuntas, por desrespeito ao comando cogente do parágrafo 6º, do artigo 42, da Lei nº 9.430/96, supratranscrita, uma vez que a conta corrente cujos depósitos não tidos como não comprovados são de titularidade conjunta, não bastando, apenas, reduzir o montante tributável pelo número dos titulares. É de se afastar do lançamento todos os depósitos efetuados na conta do Caixa Econômica Federal (R$ 205.589,64), Banco do Brasil (R$ 20.731,20) e HSBC Bank Brasil (R$16.432,69) no montante de R$ 242.753,53, tal como se depreende do documento de fls. 172 (do eprocesso) Dos Limites previstos no Art. 42 da Lei. 9.430/96 Ainda no que toca aos limites percebese da analise dos autos que os valores movimentados nas contas bancárias da recorrente, após excluído as contas conjuntas, foi de R$ 70.899,66 no ano calendário de 1998. Desta forma, resta verificar se o procedimento fiscal atentou ao limites disposto na legislação vigente. Para uma correta elucidação acerca deste ponto cabe transcrever os excertos legais pertinentes: Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano Fl. 313DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 06/09/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 13971.001392/200340 Acórdão n.º 2202002.752 S2C2T2 Fl. 8 13 calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). (Alterado pela Lei nº 9.481, de 13.8.97) (grifos postos) Depreendese do excerto transcrito que não se pode considerar, para efeitos de determinação da receita omitida, os depósitos individuais inferiores a quantia de R$ 12.000,00, desde que o somatório destes não ultrapassem o valor de R$ 80.000,00. Com base no quadro de fls. 175 a 178, apurase os valores lançados como omissão depósitos bancários por ano, excluindo já os depósitos em conta conjunta, segregando entre aqueles que restaram quais são iguais ou inferiores a R$ 12.000,00: Ano Dep. < = R$12.000 Dep. > R$12.000 Total de Depósitos 1998 44.923,80 25.975,86 70.899,66 Pelo que se nota no ano calendário de 1998, o montante de depósitos de origem não comprovada com valores iguais ou inferiores a R$ 12.000,00, totalizaram R$ 44.923,80. Deste modo é de se dar provimento também a essa parte do recurso, reduzindo a base de cálculo do ano calendário o valor de R$ 44.923,80. Ante o exposto, voto por rejeitar as preliminares, e no mérito, dar provimento parcial para excluir da base de cálculo dos depósitos bancários o valor de R$.268.729,39 (de um total de R$ 313.653,19). (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Fl. 314DF CARF MF Impresso em 09/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 06/09/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ
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Numero do processo: 19311.720342/2012-14
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 17 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Aug 20 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. ALÍQUOTAS SAT/RAT. AUTOENQUADRAMENTO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. VERIFICAÇÃO DE ERRO NO AUTOENQUADRAMENTO. COMPETÊNCIA DO FISCO PARA ORIENTAR E LANÇAR.
É responsabilidade da empresa realizar o enquadramento na atividade preponderante, cabendo ao Fisco revê-lo a qualquer momento. Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos.
Segundo informa o § 5º do art. 202 do RPS, a responsabilidade do auto enquadramento é da empresa, cabendo ao Fisco revê-lo a qualquer tempo na hipótese de verificação de erro, situação que permitirá à autoridade administrativa adotar as medidas necessárias à sua correção. O Fisco deve ainda orientar o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procederá à notificação dos valores devidos.
A regra em relação ao ponto controvertido é muito clara. A empresa faz o auto enquadramento mensal no grau de risco relativamente à sua atividade preponderante, conforme o § 3º do art. 202 do RPS e, se incorreto, o fisco lançará a diferença.
A diferença lançada pela autoridade administrativa, embasada em regra distinta da acima referida não merece prosperar. O enquadramento da atividade preponderante baseado no anexo V do Decreto nº 3.048, ou seja, CNAE x Alíquota não tem amparo legal.
Ao contrário do posicionamento da fiscalização e dos julgadores de primeira instância administrativa, a contribuição em debate não decorre da atividade econômica da empresa, mas de sua atividade preponderante, conforme dispõe o § 3º do art. 202 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99.
Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2803-003.448
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
(Assinado digitalmente)
Helton Carlos Praia de Lima Presidente
(Assinado digitalmente)
Amílcar Barca Teixeira Júnior Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Oseas Coimbra Júnior, Eduardo de Oliveira, Amilcar Barca Teixeira Junior, Gustavo Vettorato e Natanael Vieira dos Santos.
Nome do relator: AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima Presidente (Assinado digitalmente) Amílcar Barca Teixeira Júnior Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Oseas Coimbra Júnior, Eduardo de Oliveira, Amilcar Barca Teixeira Junior, Gustavo Vettorato e Natanael Vieira dos Santos.
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CUSTEIO. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. ALÍQUOTAS SAT/RAT. AUTOENQUADRAMENTO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. VERIFICAÇÃO DE ERRO NO AUTOENQUADRAMENTO. COMPETÊNCIA DO FISCO PARA ORIENTAR E LANÇAR. 1. É responsabilidade da empresa realizar o enquadramento na atividade preponderante, cabendo ao Fisco revêlo a qualquer momento. Considerase preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. 2. Segundo informa o § 5º do art. 202 do RPS, a responsabilidade do auto enquadramento é da empresa, cabendo ao Fisco revêlo a qualquer tempo na hipótese de verificação de erro, situação que permitirá à autoridade administrativa adotar as medidas necessárias à sua correção. O Fisco deve ainda orientar o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procederá à notificação dos valores devidos. 3. A regra em relação ao ponto controvertido é muito clara. A empresa faz o auto enquadramento mensal no grau de risco relativamente à sua atividade preponderante, conforme o § 3º do art. 202 do RPS e, se incorreto, o fisco lançará a diferença. 4. A diferença lançada pela autoridade administrativa, embasada em regra distinta da acima referida não merece prosperar. O enquadramento da atividade preponderante baseado no anexo V do Decreto nº 3.048, ou seja, CNAE x Alíquota não tem amparo legal. 5. Ao contrário do posicionamento da fiscalização e dos julgadores de primeira instância administrativa, a contribuição em debate não decorre da atividade econômica da empresa, mas de sua atividade preponderante, conforme dispõe o § 3º do art. 202 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. Recurso Voluntário Provido AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 31 1. 72 03 42 /2 01 2- 14 Fl. 422DF CARF MF Impresso em 20/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 8/08/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 19311.720342/201214 Acórdão n.º 2803003.448 S2TE03 Fl. 3 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima – Presidente (Assinado digitalmente) Amílcar Barca Teixeira Júnior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Oseas Coimbra Júnior, Eduardo de Oliveira, Amilcar Barca Teixeira Junior, Gustavo Vettorato e Natanael Vieira dos Santos. Fl. 423DF CARF MF Impresso em 20/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 8/08/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 19311.720342/201214 Acórdão n.º 2803003.448 S2TE03 Fl. 4 3 Relatório Tratase de Auto de Infração de Obrigação Principal (AIOP) lavrado em desfavor do contribuinte acima identificado, tendo em vista o descumprimento de obrigação tributária principal, relativamente às contribuições previdenciárias de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, incidente sobre as remunerações pagas aos segurados empregados, nas competências de 01/2008 a 12/2008, inclusive o 13º. O Contribuinte devidamente notificado apresentou defesa tempestiva. A impugnação foi julgada em 15 de agosto de 2013 e ementada nos seguintes termos: ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO FINANCIAMENTO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIAS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. GRAU DE RISCO. ENQUADRAMENTO FEITO POR REGULAMENTO. LEGALIDADE. É admissível que o Regulamento promova a disciplina de aspectos materiais tangíveis pela hipótese de incidência da contribuição previdenciária destinada ao financiamento dos benefícios decorrentes de acidente do trabalho, na medida em que se constituem aspectos imprevisíveis ao legislador ordinário. ADICIONAL AO GILRAT. FATOR DE PREVENÇÃO ACIDENTÁRIA. VIGÊNCIA DA LEI NO TEMPO. Descabe falarse em aplicação da regra do Fator de Prevenção Acidentária – FAP em relação aos fatos geradores ocorridos antes da sua vigência. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. A contribuição previdenciária não recolhida sujeitase à incidência de juros, calculados com base na taxa do sistema Especial de Liquidação de Custódia – SELIC, nos termos da legislação de regência. MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. POSSIBILIDADE. A lei aplicase a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. DELEGACIA DE JULGAMENTO. COMPETÊNCIA. REPRESENTAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE MANIFESTAÇÃO. Dentre as competências da Delegacia de Julgamento da Secretaria da Receita Federal não se encontra a manifestação sobre a representação fiscal para fins penais. Fl. 424DF CARF MF Impresso em 20/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 8/08/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 19311.720342/201214 Acórdão n.º 2803003.448 S2TE03 Fl. 5 4 Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformado com resultado do julgamento da primeira instância administrativa, o Contribuinte apresentou recurso tempestivo, onde alega, em síntese, o seguinte: Versa o presente recurso sobre impugnação de auto de infração lavrado por suposto descumprimento de obrigação tributária principal, referente à contribuição previdenciária, de que cuida o inciso II do art. 22 da lei nº 8.212/91, incidente sobre as remunerações pagas aos segurados empregados, no período entre 01/2008 a 12/2008. Concluise que, muito embora o Município recorrente tenha realizado o auto enquadramento no CNAE 84116/00, cuja atividade possui grau de risco 2, que corresponde à contribuição de 2% (dois por cento) para o financiamento dos benefícios previdenciários decorrentes de acidente de trabalho, ocorreu o recolhimento pela alíquota de 1% (um por cento). O critério utilizado pela auditoria fiscal e salientado no acórdão recorrido não se revestiu da razoabilidade necessária para demonstrar que o auto enquadramento efetuado pela recorrente estaria incorreto. Ao contrário, de acordo com a legislação que trata da matéria, bem como com a documentação anexada aos autos, a atividade preponderante do recorrente concentrase na área da EDUCAÇÃO, cuja alíquota é de 1% (um por cento) e que foi devidamente recolhida. No caso dos autos, observase que os servidores municipais da área da educação suplantam em número os servidores públicos de outros setores da Administração Pública Municipal recorrente. Em havendo mais de uma atividade dentro do órgão público, para fins de tributação da aludida exação, deve ser observado o local onde se concentra a maior parte dos servidores municipais. Não há que se falar que o recorrente deixou de cumprir a obrigação previdenciária que lhe era correlata, ante ao atendimento das disposições previstas nas leis de regência. A recorrente discorda da aplicação de multa de ofício e de juros de mora, uma vez que procedeu devidamente e no prazo legal o recolhimento da exação, não havendo qualquer diferença a ser lançada referente à Contribuição em questão. À vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser decidido, cancelandose o débito fiscal reclamado. Não apresentadas as contrarrazões. Fl. 425DF CARF MF Impresso em 20/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 8/08/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 19311.720342/201214 Acórdão n.º 2803003.448 S2TE03 Fl. 6 5 É o relatório. Fl. 426DF CARF MF Impresso em 20/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 8/08/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 19311.720342/201214 Acórdão n.º 2803003.448 S2TE03 Fl. 7 6 Voto Conselheiro Amílcar Barca Teixeira Júnior, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos demais requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. O inciso II do art. 5º da Constituição da República estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Fiel ao comando constitucional, o artigo 22, II, da Lei nº 8.212/91 estabelece que: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) II – para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Na regulamentação do artigo acima descrito, ao dispor a respeito da atividade preponderante, o art. 202 do Decreto nº 3.048/99 previu o seguinte: Art. 202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: Fl. 427DF CARF MF Impresso em 20/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 8/08/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 19311.720342/201214 Acórdão n.º 2803003.448 S2TE03 Fl. 8 7 (...) § 3º Considerase preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. (...) § 5o É de responsabilidade da empresa realizar o enquadramento na atividade preponderante, cabendo à Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social revêlo a qualquer tempo. (Redação dada pelo Decreto nº 6.042, de 2007). § 6o Verificado erro no autoenquadramento, a Secretaria da Receita Previdenciária adotará as medidas necessárias à sua correção, orientará o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procederá à notificação dos valores devidos. (Redação dada pelo Decreto nº 6.042, de 2007). Como se pode observar da redação do § 3º do art. 202 do RPS, considerase preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. Segundo informa o § 5º do já referido art. 202 do RPS, a responsabilidade do auto enquadramento é da empresa, cabendo ao Fisco revêlo a qualquer tempo na hipótese de verificação de erro, situação que permitirá à autoridade administrativa adotar as medidas necessárias à sua correção. O Fisco deve ainda orientar o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procederá à notificação dos valores devidos. Vêse, portanto, que a regra em relação ao ponto controvertido é muito clara. A empresa faz o auto enquadramento mensal no grau de risco relativamente à sua atividade preponderante, conforme o § 3º do art. 202 do RPS e, se incorreto, o fisco lançará a diferença. A diferença lançada pela autoridade administrativa, embasada em regra distinta da acima referida não merece prosperar. O enquadramento da atividade preponderante baseado no anexo V do Decreto nº 3.048, ou seja, CNAE x Alíquota não tem amparo legal. Aliás, em se tratando de um município que congrega uma gama de atividade bem diversificada, como é o caso da recorrente, sendo uma delas, a área de educação, a autoridade administrativa não pode escolher uma CNAE em um universo também variado para dizer que a mais gravosa é a que deve preponderar. Tal situação, se mantida, não coadunará com a melhor regra de hermenêutica jurídica, porquanto incompatível com a legislação de regência. O que é devido deve ser regiamente cobrado, mas não se pode permitir a cobrança de algo que não é correto, como é o caso vertente, notadamente porque a autoridade administrativa não provou tratarse de verba devida. De mais a mais, não se pode perder de vista que o ônus da prova é do Fisco, como já havia se pronunciado a 7ª Câmara do então Primeiro Conselho de Contribuintes, in verbis: Fl. 428DF CARF MF Impresso em 20/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 8/08/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 19311.720342/201214 Acórdão n.º 2803003.448 S2TE03 Fl. 9 8 O ônus da prova da ocorrência de fatos que levam à ocorrência do fato gerador sempre é da autoridade lançadora. Não é correto, com base em alguns indícios extrairse a conclusão de determinado fato, imputandose ao contribuinte o dever de provar que não compensou prejuízo fiscal indevidamente. Ao contrário, a autoridade é que tem de provar que o prejuízo foi utilizado de forma irregular. Na ausência dos elementos citados, fica bastante vaga a autuação. (Primeiro Conselho de Contribuintes, 7ª. Câmara, Sessão de 19/08/1998, Acórdão 10705.223). Como se pode verificar, a matéria tem uma série de peculiaridades que não foram efetivamente observadas pelas autoridades administrativas incumbidas do lançamento e também pelos julgadores de primeira instância. Assim sendo, é de fundamental importância observar o magistério da professora Cláudia Salles Vilela Vianna (in Previdência Social – Custeio e Benefícios. – São Paulo: LTr. 2005. páginas 218 / 220), a partir da competência julho/1997, a atividade preponderante da empresa, para fins de enquadramento na alíquota de grau de risco destinada a arrecadar recursos para custear o financiamento dos benefícios concedidos em razão de maior incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho, é aquela que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. Para a realização do auto enquadramento, deverá o empregador, portanto, obedecer às seguintes disposições, notadamente em relação à empresa com diversas atividades econômicas, como é o caso da Recorrente: I. Inicialmente, deverá se enquadrar por estabelecimento, em cada uma das atividades econômicas existentes, prevalecendo como preponderante aquela que tiver o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. II. Em seguida, comparará os enquadramentos dos estabelecimentos para definir o enquadramento da empresa, cuja atividade preponderante será, então, aquela que tiver o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos, apurada dentre todos os seus estabelecimentos. A título de exemplo, imaginemos uma empresa com mais de um estabelecimento, como matriz e filiais, que têm o mesmo CNPJ raiz. Chamaremos de Estabelecimentos 01, 02, e 03. O Estabelecimento 01 tem a atividade “A” com 10 (dez) empregados, a atividade “B” com 15 (quinze) empregados e a atividade “C” com 20 (vinte) empregados. A atividade preponderante do Estabelecimento 01 é a “C”, com 20 (vinte) empregados. Continuando o mesmo exemplo imaginemos que o Estabelecimento 02 tem a atividade “D” com 25 (vinte e cinco) empregados, a atividade “E” com 05 (cinco) empregados e a atividade “F” com 15 (quinze) empregados. Assim, a atividade preponderante no Estabelecimento 02 é a “D”, com 25 (vinte e cinco) empregados. Fl. 429DF CARF MF Impresso em 20/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 8/08/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 19311.720342/201214 Acórdão n.º 2803003.448 S2TE03 Fl. 10 9 Finalmente, o Estabelecimento 03 tem a atividade “G” com 10 (dez) empregados, a atividade “H” com 20 (vinte) empregados e a atividade “I” com 15 (quinze) empregados. A atividade preponderante no Estabelecimento 03 é a “H”, com 20 (vinte) empregados. A conclusão a que se chega do exemplo acima é que a ATIVIDADE PREPONDERANTE NA EMPRESA É A “D”, COM 25 EMPREGADOS. Assim sendo, percebese que a fórmula acima é que deve ser utilizada para se determinar a atividade preponderante relativamente ao correto enquadramento no grau de risco, metodologia que foi totalmente ignorada pela fiscalização. Ao realizar o enquadramento de ofício somente porque, em tese, preponderaria a atividade referente à CNAE sob o código nº 84116/00 – Administração pública em geral, efetivamente não é a maneira mais correta de aferição para sustentar o lançamento. O Fisco para realizar o enquadramento de ofício deveria ter verificado, in loco, no caso a Prefeitura como um todo, incluindo aí a área educacional hospital, bem como as diversas atividades existentes nos estabelecimentos da recorrente, e não arbitrar utilizando a CNAE como elemento suficiente para se cumprir seu mister. No que diz respeito à Classificação Nacional de Atividades Econômica CNAE, segundo a apresentação constante do site da RFB (www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/CNAEFiscal/txtcnae.htm), a CNAEFiscal é o instrumento de padronização nacional dos códigos de atividade econômica e dos critérios de enquadramento utilizados pelos diversos órgãos da Administração Tributária do país. Tratase de um detalhamento da CNAE Classificação Nacional de Atividades Econômicas, aplicada a todos os agentes econômicos que estão engajados na produção de bens e serviços, podendo compreender estabelecimentos de empresas privadas ou públicas, estabelecimentos agrícolas, organismos públicos e privados, instituições sem fins lucrativos e agentes autônomos (pessoa física). A CNAE Fiscal resulta de um trabalho conjunto das três esferas de governo, elaborada sob a coordenação da Receita Federal do Brasil e orientação técnica do IBGE, com representantes da União, dos Estados e dos Municípios, na Subcomissão Técnica da CNAE Fiscal, que atua em caráter permanente no âmbito da Comissão Nacional de Classificação CONCLA. A tabela de códigos e denominações da CNAE Fiscal foi oficializada mediante publicação no DOU Resolução IBGE/CONCLA 01 de 25/06/98 e atualizações posteriores. Sua estrutura hierárquica mantém a mesma estrutura da CNAE (5 dígitos), adicionando um nível hierárquico a partir de detalhamento de classes da CNAE, com 07 dígitos, específico para atender necessidades da organização dos Cadastros de Pessoas Jurídicas no âmbito da Administração Tributária. Fl. 430DF CARF MF Impresso em 20/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 8/08/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 19311.720342/201214 Acórdão n.º 2803003.448 S2TE03 Fl. 11 10 Na Receita Federal do Brasil, a CNAE Fiscal é o código a ser informado na Ficha Cadastral de Pessoa Jurídica (FCPJ) que alimentará o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica/CNPJ. A responsabilidade em relação à gestão e manutenção da CNAE está a cargo do IBGE, a partir das deliberações da Comissão Nacional de Classificação CONCLA. Das definições e responsabilidades acima mencionadas, restou evidenciado que as possibilidades aventadas pela fiscalização são totalmente incompatíveis com a realidade fática das empresas de um modo geral. No que concerne à responsabilidade mensal pelo enquadramento no grau de risco, observada a atividade econômica preponderante, a legislação previdenciária determinou que tal função esteja a cargo do próprio sujeito passivo, cabendo ao fisco rever o auto enquadramento em qualquer tempo. Ora, querer atribuir ao sujeito passivo o ônus tributário pretendido somente porque ele tem a responsabilidade de realizar o enquadramento mensal no grau de risco e utilizar a CNAE Fiscal como balizador de tal obrigação é, sem dúvida, querer ignorar completamente o princípio da verdade material que informa o processo administrativo fiscal. O enquadramento na CNAE é realizado uma única vez quando a empresa faz seu cadastramento no CNPJ do Ministério da Fazenda. Depois disto, haverá modificações somente na hipótese de alteração da sua natureza jurídica. Destarte, não resta nenhuma dúvida em relação à impossibilidade de a empresa, mensalmente, alterar suas informações cadastrais na CNAE, como é de sua responsabilidade, ao contrário, a realização de seu enquadramento no grau de risco, observandose, como já mencionado, a sua atividade econômica preponderante. Para deixar bem clara a impossibilidade de respaldar a pretensão do fisco, tomamos como exemplo uma empresa da indústria da construção civil, cujo grau de risco é o máximo (3%). Nesse caso, é correto afirmar que tal empresa poderá em algum momento de sua existência estar sem qualquer obra em curso. No entanto, os empregados da área administrativa e diretiva são mantidos e estão aguardando a contratação de novos empreendimentos. De acordo com o entendimento do fisco, no exemplo acima, tendo em vista a CNAE da empresa de construção civil, o enquadramento teria que ser aquele de grau máximo, ou seja, de 3% (três por cento). Todavia, seguindo as determinações da legislação previdenciária, caso a empresa tenha realizado o enquadramento mensal em grau de risco distinto do máximo, não há que se falar em revisão do auto enquadramento embasado apenas na CNAE. Bem se percebe que a fiscalização, nestes autos, não observou adequadamente as regras dispostas no art. 142 do CTN. Além do mais, os membros deste Fl. 431DF CARF MF Impresso em 20/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 8/08/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 19311.720342/201214 Acórdão n.º 2803003.448 S2TE03 Fl. 12 11 colegiado devem se ater às disposições do Ato Declaratório PGFN nº 11, de 20 de dezembro de 2011, in verbis: Ato Declaratório PGFN nº 11, de 20.12.2011 A ProcuradoraGeral da Fazenda Nacional, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/nº 2.120/2011, desta ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 15.12.2011, declara que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: "nas ações judiciais que discutam a aplicação da alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro." JURISPRUDÊNCIA: Súmula nº 351 do STJ, DJe 19.06.2008; AgRg no Ag 1178683/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.08.2010, DJe 28.09.2010; AgRg no Ag 1008620/BA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23.03.2010, DJe 12.04.2010; AgRg no AgRg no AgRg no REsp 1114033/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05.11.2009, DJe 17.11.2009; AgRg no Ag 1134164/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25.08.2009, DJe 24.09.2009; REsp 947920/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.08.2009, DJe 21.08.2009; e REsp 842838/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.12.2008, DJe 19.02.2009. Como se pode perceber, embasada na jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça, à PGFN não restou alternativa a não ser a de concordar com o posicionamento do STJ, revendo, inclusive, o entendimento idêntico ao que fundamentou o lançamento discutido nestes autos. Por outro lado, ao contrário do posicionamento da fiscalização e dos julgadores de primeira instância administrativa, a contribuição em debate não decorre da atividade econômica da empresa, mas de sua atividade preponderante, conforme dispõe o § 3º do art. 202 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. Fl. 432DF CARF MF Impresso em 20/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 8/08/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 19311.720342/201214 Acórdão n.º 2803003.448 S2TE03 Fl. 13 12 CONCLUSÃO. Pelo exposto, voto por CONHECER do recurso para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO. É como voto. (Assinado digitalmente) Amílcar Barca Teixeira Júnior – Relator. Fl. 433DF CARF MF Impresso em 20/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 1 8/08/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 10935.907131/2011-93
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 27 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Sep 16 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 15/12/2003
PIS E COFINS. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins é o faturamento, assim compreendido o ingresso proveniente da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, afastado o disposto no § 1º do art. 3º da Lei nº 9718/98, por sentença proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 09/11/2005, transitada em julgado 29/09/2006.
MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao transmitente do Per/DComp o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado. À autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação.
PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Os motivos de fato, de direito e a prova documental deverão ser apresentadas com a impugnação/manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, ressalvadas as situações previstas nas hipóteses previstas no § 4o do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72.
Recurso negado.
Numero da decisão: 3803-005.631
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negou-se provimento ao recurso.
(Assinado Digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente.
(Assinado Digitalmente)
Jorge Victor Rodrigues - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo De Sousa E Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: JORGE VICTOR RODRIGUES
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AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins é o faturamento, assim compreendido o ingresso proveniente da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, afastado o disposto no § 1º do art. 3º da Lei nº 9718/98, por sentença proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 09/11/2005, transitada em julgado 29/09/2006. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao transmitente do Per/DComp o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado. À autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação. PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Os motivos de fato, de direito e a prova documental deverão ser apresentadas com a impugnação/manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual, ressalvadas as situações previstas nas hipóteses previstas no § 4o do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negouse provimento ao recurso. (Assinado Digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 90 71 31 /2 01 1- 93 Fl. 42DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 2 (Assinado Digitalmente) Jorge Victor Rodrigues Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo De Sousa E Jorge Victor Rodrigues. Relatório O Despacho Decisório eletrônico (Rastreamento nº 015070586), indeferiu o Per/DComp transmitida em 15/12/2003, sob a alegação de que, a partir do DARF apresentado, o crédito nele informado foi integralmente utilizado no pagamento de outros débitos, não restando saldo credor para a restituição pleiteada. Manifestando a sua inconformidade a contribuinte alegou que apurou as contribuições ao PIS e à Cofins, com base no art. 3º da então vigente Lei nº 9.718/98; que ampliou o conceito de base de cálculo dessas contribuições e que o Supremo Tribunal Federal, por meio do RE 346.084, julgou inconstitucional a ampliação da base de cálculo trazido por esse dispositivo legal; que a comprovação do recolhimento efetuado a maior se dá através de planilhas de apuração do PIS, as quais demonstram que compuseram a base de cálculo a receita da venda de mercadorias, da prestação de serviços e outras receitas – financeiras, aluguéis, recuperação de despesas, bem assim dos DARF’s correspondentes anexos, que comprovam o pagamento do valor apurado. Ao final postula pela restituição dos valores pagos a maior a título de PIS, nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional e art. 2º, III, ‘c’, da IN RFB 900/08, acrescidos de juros com base na taxa Selic. Em julgamento realizado em 18/04/2013, por meio do Acórdão nº 0640.377, a decisão proferida pela 3ª Turma DRJ/CTA indeferiu a manifestação de inconformidade aviada, consoante transcrição da ementa a seguir ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do Fato Gerador: 15/12/2003 PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. JULGAMENTO PELO STF. É perfeitamente aplicável a disposição § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, até a sua revogação pela Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, uma vez que o julgamento do STF pela inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo contida naquele dispositivo não tem efeito erga omnes, só atingindo Fl. 43DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10935.907131/201193 Acórdão n.º 3803005.631 S3TE03 Fl. 7 3 as partes envolvidas, posto que a decisão não foi em ADIN, mas em Recurso Extraordinário. Em apertada síntese a decisão de primeira instância limitouse à alegação de que a declaração de inconstitucionalidade do STF não gerou efeito erga omnes, porém apenas inter partes; que até a edição da Lei nº 11.941, DOU de 29/05/09, que revogou tal dispositivo inconstitucional contido no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, o mesmo era perfeitamente aplicável; e que as condições para o afastamento da aplicação da norma julgada inconstitucional, não se coadunaram com o disposto nos artigos 1º e 4º do Decreto nº 2.346/97, o que fez em observância ao disposto no artigo 26A do Decreto nº 70.235/72, com redação dada pela Lei nº 11.941/09. Por tal razão deixou o voto condutor de reconhecer o direito creditório pleiteado, consoante consta da fl. 03 da decisão vergastada. No que atine à questão probatória a referida decisão entendeu que não há nos autos provas do direito alegado, eis que a contribuinte não demonstrou fazer parte de ação judicial na qual foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo informado na peça inaugural, bem assim não trouxe aos autos documentos e livros fiscais, que demonstrassem de forma inequívoca, a base de cálculo utilizada para o pagamento a maior da contribuição, a teor do artigo 147, § 1º, do CTN, eis que incumbe à interessada trazer aos autos junto à peça contestatória, o direito em que se fundamenta e as provas a que se alude, em conformidade ao art. 16, III, do Dec. Nº 70.235/72. Cientificado do teor da decisão de primeira instância por meio de AR em 29/04/2013 e, com ela irresignado, o contribuinte ingressou com Recurso Voluntário em 17/05/2013, reiterando os termos expendidos na exordial, de forma minudente, para pugnar pela reforma da decisão hostilizada. É o relatório. Voto Jorge Victor Rodrigues Relator O recurso interposto preenche os requisitos necessários à sua admissibilidade, dele conheço. Fl. 44DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 4 O apelo devolvido a esta Corte versa acerca da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins, bem assim acerca da liquidez e certeza do crédito, cuja restituição foi suscitada pela contribuinte, com a devida atualização de acordo com a taxa Selic. O Supremo Tribunal Federal – STF, reconheceu a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, e em decisão unânime, o Plenário resolveu a questão de ordem constitucional no sentido de reconhecer a repercussão geral, para reafirmar a jurisprudência do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98. Confirase: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.09.2006; REs 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 18.08.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso Improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. (RE 585235/MG, Relator: Min. Cézar Peluso, julgado em 10/09/2008). Nos julgamentos realizados no âmbito do CARF a regulação acerca deste tema encontra supedâneo no disposto artigo 62A do RICARF/09, que assim estabelece: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Reiteradas vezes como julgador, ao deparar com o tema sob exame, tenho me pronunciado de forma a observar o contido no artigo 62A do Regimento Interno do CARF/09, e igualmente o faço nesta oportunidade, com o fito de solucionar a questão atinente ao reconhecimento do direito alegado pela Recorrente. No que atine à questão probatória, bem se vê que a decisão a quo esteve silente em relação à eficácia da planilha e dos DARF’s correspondentes, colacionados aos autos pela Recorrente, quando da sua manifestação de inconformidade. Quanto a este aspecto o aresto recorrido limitouse a indicar a ausência nos autos de documentos “inominados” e de livros fiscais, que demonstrassem de forma Fl. 45DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10935.907131/201193 Acórdão n.º 3803005.631 S3TE03 Fl. 8 5 inequívoca, a base de cálculo utilizada para o pagamento a maior da contribuição, a teor do artigo 147, § 1º, do CTN. Logo, a conclusão a que chegou a referida decisão é que os documentos apresentados pela Recorrente foram considerados insuficientes para demonstrar a legitimidade de sua pretensão. Neste aspecto, de os documentos apresentados pela Recorrente não serem o bastante e suficientes para demonstrar cabalmente acerca do quantum e da liquidez e certeza do crédito alegado, assiste razão ao juízo a quo, eis que aos mesmos deveriam se somar, no mínimo, as DCTF’s correspondentes e o Livro Razão relacionados ao período de apuração objeto do pedido de restituição, em observância aos princípios da segurança jurídica, da verdade material, da razoabilidade e da proporcionalidade, esculpidos no artigo 37, CF/88. É cediço que quando da apresentação de Per/DComp à repartição fiscal, por se tratar de iniciativa do próprio contribuinte, cabe ao transmitente o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado. Por sua vez à autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação. Os motivos de fato, de direito e a prova documental deverão ser apresentadas com a impugnação/manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual, ressalvadas as situações previstas nas hipóteses previstas no § 4o do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72, sobre as quais a contribuinte não se manifestou. Os juros de mora apurados com base na taxa Selic, por força de norma legal vigente, Conforme Dispõe o art. 13 da Lei nº 9.065, de 1995, c/c o art. 61, § 3º da Lei nº 9.430, de 1996, são devidos, entretanto deles não fará proveito a Recorrente pelas razões explicitadas. Com tais observações oriento o meu voto para NEGAR provimento ao recurso interposto. É assim que voto. Sala de Sessões, em 27 de fevereiro de 2014. Jorge Victor Rodrigues Relator Fl. 46DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 6 Fl. 47DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 28/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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Numero do processo: 19515.000750/2007-94
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 07 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Sep 22 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 1401-000.306
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Jorge Celso Freire da Silva Presidente
(assinado digitalmente)
Antonio Bezerra Neto Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto, Alexandre Antônio Alkmim Teixeira, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Marcelo Baeta Ippolito, Sergio Luiz Bezerra Presta e Jorge Celso Freire da Silva.
Nome do relator: Não se aplica
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Jorge Celso Freire da Silva Presidente (assinado digitalmente) Antonio Bezerra Neto Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto, Alexandre Antônio Alkmim Teixeira, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Marcelo Baeta Ippolito, Sergio Luiz Bezerra Presta e Jorge Celso Freire da Silva.
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Jorge Celso Freire da Silva – Presidente (assinado digitalmente) Antonio Bezerra Neto – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto, Alexandre Antônio Alkmim Teixeira, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Marcelo Baeta Ippolito, Sergio Luiz Bezerra Presta e Jorge Celso Freire da Silva. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 95 15 .0 00 75 0/ 20 07 -9 4 Fl. 1436DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA Processo nº 19515.000750/200794 Resolução nº 1401000.306 S1C4T1 Fl. 1.457 2 RELATÓRIO Tratase de recurso voluntário contra o Acórdão nº 1616.364, da 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo ISP. Por economia processual, adoto e transcrevo o relatório constante na decisão de primeira instância: Contra a pessoa jurídica acima identificada, em procedimento de ação fiscal externa, foram lavrados em 28/03/07 Autos de Infração para constituição de créditos tributários decorrentes de omissão de receitas oriundas de movimentação financeira no ano calendário de 2002, relativos ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ (fls.671/673), no montante de R$ 24.917.677,75, e os reflexos: Contribuição para o Programa de Integração Social PIS (fls.678/681), em R$ 652.608,19, Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS (fls. 686/688), em R$ 3.013.523,52, e Contribuição Social sobre o Lucro LíquidoCSLL (fls. 692/694), em R$ 9.004.942,21, inclusos acréscimos legais calculados até 28/02/07. Conforme Termo de Verificação e Constatação Fiscal (fls.653/665), em especial os itens 6 e 7(fls.664), a contribuinte, intimada em 09/02/07(fls.424), não comprovou a origem dos valores depositado/creditados nas contas bancárias mantidas junto aos bancos Bradesco, BBV e Sudameris, relação de fls.425/439. Justificase o agente fiscal no referido Termo dizendo que os balancetes e listagem do livro Razão, apresentados após o prazo da intimação, não têm poder probatório suficiente para comprovação, mormente porque não se conformam com os valores informados à Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB através da Declaração de Informações Econômicofiscais da Pessoa JurídicaDIPJ do ano calendário de 2002, exercício de 2003, a qual se encontra com os valores zerados em todas as fichas. Ademais, não foram apresentados também os documentos contábeis e fiscais que lastreariam os lançamentos dos valores solicitados. Em face da não comprovação, a autoridade fiscal considerou como omissão de receitas, sob o respaldo do art.42 da Lei nº 9.430/96, os seguintes valores consolidados mensalmente no ano de 2002 (fls.665): Mês matéria tributável Janeiro 3.641.497,94 Fevereiro 3.740.728,11 Março 3.802.334,87 Abril 2.701.367,90 Maio 2.491.481,47 Junho 2.309.017,80 Julho 2.606.577,95 Agosto 2.316.363,16 Fl. 1437DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA Processo nº 19515.000750/200794 Resolução nº 1401000.306 S1C4T1 Fl. 1.458 3 Setembro 1.064.246,39 Outubro 83.341,09 Novembro 27.652,50 Dezembro 12.593,73 Total 24.797.202,91 Aos valores principais dos tributos/contribuições, foi aplicada multa agravada(225%), pelo fato do agente fiscal caracterizar a omissão como deliberada e a empresa ostentar em seu quadro societário nomes de pessoas que, pela baixa capacidade econômica, supostamente encobrem a identidade dos seus verdadeiros administradores, os sócios das empresas Áurea Administração e Participações S/A, CNPJ 00.362.938/000151, detentora de 96% da autuada, e Constante Administração e Participações Ltda, CNPJ 02.101.885/000140, detentora de 4%, o que caracterizaria falsidade ideológica na transferência da pessoa jurídica por essas empresas a interpostas pessoas, aliado ainda ao fato de ter sido declarado à RFB a ausência de receitas no ano calendário em referência, com o intuito doloso de impedir ou retardar o conhecimento da autoridade fiscal da ocorrência do fato gerador. Ainda no referido Termo, pelo fato da transferência da contribuinte pelas empresas Áurea e Constante, ser supostamente fraudulenta, o agente fiscal arrolou as seguintes pessoas como responsáveis pelo crédito tributário apurado na ação fiscal: 1) na qualidade de acionistas/sócios das empresas Áurea e Constante: ∙ HENRIQUE CONSTANTINO, CPF 443.609.91134 e ∙ RICARDO CONSTANTINO, CPF 546.988.80610; 2) na qualidade de administradores das empresas Áurea e Constante: ∙ JOAQUIM CONSTANTINO NETO, CPF 084.864.02840 e ∙ CONSTANTINO de OLIVEIRA JÚNIOR, CPF 417.942.90125. Em decorrência ainda da caracterização, em tese, do dolo e falsidade ideológica, pela suposta fraude na transferência das quotas da contribuinte, o autor do procedimento fiscal lavrou REPRESENTAÇÃO FISCAL para FINS PENAIS contra as seguintes pessoas (processo apenso de nº 19515.000751/200739): 1) os responsáveis tributários acima identificados 2) os sócios adquirentes da pessoa jurídica: Juraci Avelino, CPF 635.852.60810, João Marcelo Ferreira Nunes, CPF 947.644.76649, e Cláudio Risis de Carvalho, CPF 144.619.27687, bem como os administradores/sócios ocultos: Antonio Avelino Cruz, CPF 559.243.01834, Tomaz Estáquio de Aquino Nunes, sem identificação de CPF, Marcelo Ângelo D’almeida Silva, CPF 071.471.52808, Marcelo Cleomar Madureira Costa, CPF 217.752.99805 e José Araújo Costa, CPF 045.184.89853. A fundamentação legal dos lançamentos encontrase descrita no Termo de Verificação Fiscal e respectivos Autos de Infração. Cientificados o sujeito passivo e responsáveis tributários dos lançamentos referidos, por via postal, em 02/04/07 (fls.696/700), houve a apresentação de 5 Fl. 1438DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA Processo nº 19515.000750/200794 Resolução nº 1401000.306 S1C4T1 Fl. 1.459 4 impugnações, a saber: em 30/04/07, individualmente, pelos responsáveis tributários arrolados (fls.705/744, 746/785, 787/829 e 831/870), e em 02/05/07, pela pessoa jurídica (fls.871/894). As impugnações apresentadas pelos responsáveis tributários acima identificados apresentam as mesmas razões de argumentação, cujos pontos pertinentes e relevantes das alegações podem ser assim resumidos (fls.705/870): ∙ a nulidade dos lançamentos havidos, uma vez que o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF que deu suporte à fiscalização só foi prorrogado após expirar sua validade, em 03/07/06; ∙ a insubsistência da condição de responsáveis tributários a eles atribuídos em face da inaplicabilidade do art.135 do CTN ao presente caso, posto que impossível a aplicação retroativa dos efeitos dos fatos geradores com o fim de responsabilização de terceiros; ∙ a ilegalidade do ato da autoridade fiscal ao desconsiderar a 2ª alteração contratual da contribuinte, haja vista que deveriam ser responsabilizados os sócios da empresa autuada nomeados na referida alteração, bem como os administradores por eles nomeados; ∙ a impossibilidade de imputação aos responsáveis da conduta de embaraço à fiscalização, pois a conduta em tese foi verificada antes dos mesmos serem intimados pela autoridade fiscal; ∙ a decadência dos lançamentos relativos aos fatos geradores de janeiro e fevereiro de 2002, pelo decurso do prazo de 5 anos estatuído no art.150, caput e § 4º do CTN; ∙ a impossibilidade de presumirse omissão de receitas em face de que os documentos juntados não foram analisados pela autoridade fiscal. Por seu turno, a contribuinte, em sua peça impugnatória, em resumo e substância, expõe os seguintes argumentos (fls.871/894): ∙ a incompetência da autoridade fiscal em face do domicílio fiscal da empresa ser diverso de sua área de atuação; ∙ a inexistência do embaraço à fiscalização; ∙ houve cerceamento do direito de defesa e de exibição de documentos; ∙ requerse a perícia contábil para o fim de levantarse a correta base de cálculo do IRPJ e CSLL; É o relatório. A DRJ, manteve integralmente o lançamento, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2002 Fl. 1439DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA Processo nº 19515.000750/200794 Resolução nº 1401000.306 S1C4T1 Fl. 1.460 5 IMPUGNAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. É possível a apresentação da impugnação por pessoa incluída no rol dos responsáveis tributários com vista à discussão de aspectos do lançamento tributário. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. Não há cerceamento de direito de defesa quando é facultada ao sujeito passivo a oportunidade para se defender plenamente, por ocasião da impugnação, das imputações e documentos em que se baseia a autuação. MPF.VALIDADE. O MPF tem como função regular os procedimentos no âmbito do direito administrativo, não podendo confundirse com as regras de controle postas na legislação; por conseguinte, qualquer eventual desrespeito a prazos não implica na nulidade dos atos administrativos posteriores e nem interfere na investidura de competência do Auditor fiscal de fiscalizar e promover o lançamento. DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. Não será realizada diligência que se mostre prescindível em face dos elementos probantes que já instruem o processo. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. IRPJ/PIS/COFINS/CSLL. O Imposto de Renda da Pessoa Jurídica inserese no rol dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Entretanto, não ocorrido o pagamento do imposto, não há o que homologar, e, tratandose de lançamento de ofício, contase o prazo decadencial na forma do art. 173, I, do CTN. Para as Contribuições Sociais, o prazo de decadência é de 10 anos do fato gerador, na forma da legislação específica. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RE CEITA. Caracterizamse como omissão de receita os valores creditados em contacorrente, sem que haja a comprovação, mediante documentação hábil e idônea, da origem desses recursos. MULTA QUALIFICADA. AGRAVAMENTO A declaração ao Fisco de receita substancialmente inferior ao efetivamente auferida durante o transcurso de todo o anocalendário, reforçada pelo não atendimento a intimações por parte do sujeito passivo, bem como evidências de uso de interpostas pessoas na transferência da pessoa jurídica, caracteriza infração à legislação tributária praticada com evidente intuito de fraude, impondose a aplicação de multa de ofício qualificada. TRIBUTAÇÕES REFLEXAS. Aplicase aos lançamentos reflexos de PIS, COFINS, CSLL o que foi decidido quanto à exigência matriz, devido à íntima relação de causa e efeito existente entre eles. Fl. 1440DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA Processo nº 19515.000750/200794 Resolução nº 1401000.306 S1C4T1 Fl. 1.461 6 O processo foi sobrestado, nos termos do § 2º do art. 2º da Portaria CARF nº 001, Irresignadas com a decisão de primeira instância, as interessadas interpuseram recursos voluntários a este Conselho, repisando os tópicos trazidos anteriormente na impugnação. O processo foi sobrestado, nos termos do § 2º do art. 2º da Portaria CARF nº 001, de janeiro de 2012, visto que no presente recurso se discutia questão idêntica àquela que está sendo apreciada pelo STF no RE 601.314RG/SP (sob a sistemática do art. 543B do CPC) e RE 410.054 – AgR/MG). O processo retornou foi redistribuído à minha relatoria novamente, pois a Portaria MF nº 545, de 28 de novembro de 2013, revogou os §§ 1º e 2º do art. 62A do Anexo II da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Tendo em vista a edição desse ato normativo tornouse obrigatória a inclusão em pauta para julgamento os processos referentes às matérias que estão em repercussão geral no Supremo, em conformidade com as normas do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. É o relatório. Fl. 1441DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA Processo nº 19515.000750/200794 Resolução nº 1401000.306 S1C4T1 Fl. 1.462 7 VOTO Conselheiro ANTONIO BEZERRA NETO, Relator. Os recursos preenchem os requisitos de admissibilidade, portanto, deles tomo conhecimento. O Termo de Verificação Fiscal acusa tentativa, fora do prazo, de a empresa infirmar a presunção de omissão de receitas a partir de depósitos bancários cujas origens não havia ainda sido comprovadas: Entendendo estar cumprindo a intimação datada de 07/02/2007, em 05/03/2007, o senhor Dr. Adenias Alves Pereira OABSP n° 73.470, trouxe à repartição fiscal balancetes de janeiro a dezembro de 2002 e listagem relativa ao livro razão, recém emitidos, a título de cumprimento do item 1 da citada intimação. O item 1 da intimação pedia a apresentação dos seguintes elementos para fins de exames fiscais: Demonstrar e comprovar a origem dos valores depositados/creditados nas contas bancárias mantidas pela empresa, conforme relação anexa ao referido termo. A simples apresentação de balancetes e listagem do livro razão não tem poder probatório, suficiente para demonstrar e comprovar a origem dos valores depositados/creditados nas contas bancárias da empresa, mormente porque não se conformam os balancetes e listagem apresentados com os valores informados à SRF na Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa JurídicaDIPJ do ano calendário de 2002/exercício de 2003, a qual informa com o valor zero em todas as fichas. Não foram apresentados também os documentos contábeis e fiscais que lastreariam os lançamentos a que se referem os valores relacionados no termo de intimação datado de 07/02/2007 A DRJ por sua vez assim se pronuncia a esse mesmo respeito: A empresa insinua que os documentos apresentados (fls.444/578), fora do prazo da intimação, comprovariam essa origem e que não teriam sido analisados pelo Auditorfiscal. Sabemos que um dos princípios que informam o processo administrativo é o princípio da verdade material. Por seu turno, a comprovação dessa verdade material, seu ônus, recai sobre a contribuinte quando a fiscalização demonstra a omissão de receitas mediante documentação robusta (extratos bancários em nome da contribuinte). Esse ônus significa que a comprovação da origem e tributação dos valores indicados, evidentemente, deve vir acompanhada de elementos que mostrem coincidência de valores, datas e histórico esclarecedor dos lançamentos. Compulsando os documentos, não se apreende os elementos solicitados, não existe correlação entre os valores dos extratos com a listagem do Razão. Era de se esperar da contribuinte, a indicação dos valores dos extratos solicitados e seus correspondentes lançamentos e, conforme o caso, com pormenores, detalhes de Fl. 1442DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA Processo nº 19515.000750/200794 Resolução nº 1401000.306 S1C4T1 Fl. 1.463 8 sua origem e documentos lastreando a origem. Ao juntar a listagem do razão, sem apresentar, ao menos, nenhum demonstrativo com correspondência de valores, fica a clara impressão tratarse de procedimento protelatório, de descaso com a autoridade fiscal que fez a solicitação, como a dizer que a comprovação da origem estaria ali, como uma agulha perdida no palheiro. Ademais, apesar da impugnante alegar que a fiscalização não se ateve a esses documentos, não é o que se depreende de sua conclusão no relatório fiscal. Neste, o Auditorfiscal refuta a documentação dizendo que não se prestavam à comprovação da origem, principalmente pelo fato da DIPJ não apresentar valores de receitas. Portanto, por não haver coincidência de valores, datas, histórico esclarecedor, bem como documentos que lastreiam os lançamentos contábeis e, ainda, principalmente, por estar caracterizada a omissão, conforme comprovado pela entrega da DIPJ com ausência de receitas, é de se confirmar os lançamentos realizados. Por outro lado, compulsandose os autos verifico que os balancetes de fls 445/578 onde constam receitas e despesas, estas discrepam completamente do que fora informado em DIPJ (fls.601/652), uma vez que nesta os valores contábeis encontramse todos zerados. Cabe salientar neste ponto que uma vultuosa movimentação financeira identificada pelo autuante a partir de extratos bancários é inconciliável com a total ausência de custos. Não há empresa que funcione com custo zero. O regime de tributação adotado pela recorrente no período da atuação foi o Lucro Real. Nesse contexto onde o autuante não arbitrou o lucro, existem fortes indícios de que a recorrente cometera erros de contabilização de custos. É que, apesar de os documentos apresentados (fls.444/578), fora do prazo da intimação, não poderem ser considerados como se prova fosse para o fim de comprovarse a origem dos depósitos bancários, demonstra sim que a empresa teria uma contabilidade e registros contábeis de custos que deveriam ter sido levados em consideração na apuração do lucro real e não tão somente se basear na DIPJ, mormente quando esta se mostra totalmente zerada. As fls. 464 consta o registro de despesas no valor de R$ 719.214,98. Causa estranheza o contribuinte tendo custos, apresentar declaração zerada dando ensejo quiçá a um possível arbitramento que o favoreceria. Isso merece também ser investigado. Assim, em nome do princípio da verdade material, para que não paire dúvidas quanto à validez e legalidade do lançamento, inclinome pela realização de uma diligência específica para que seja adotada as seguintes providências pela Fiscalização: Aprofundar melhor a investigação do conjunto probatório e outros documentos contábeis que possam ainda ser necessários para complementar a prova trazida e esclarecer as inconsistências acima apontadas Se for o caso, refazer o cálculo do lucro real, ajustando sua base de cálculo com os custos reais apurados; Apresentar outras informações ou mesmo intimar o contribuinte a apresentar novas informações e esclarecimentos que entender pertinentes à solução da lide. A autoridade fiscal deverá elaborar relatório conclusivo das verificações efetuadas nos itens anteriores. Fl. 1443DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA Processo nº 19515.000750/200794 Resolução nº 1401000.306 S1C4T1 Fl. 1.464 9 Ao final entregar cópia do relatório aos interessados e conceder prazo de 30 (trinta) dias para que ela se pronuncie sobre as suas conclusões, após o que, o processo deverá retornar a este CARF para prosseguimento do julgamento. (assinado digitalmente) Antonio Bezerra Neto Fl. 1444DF CARF MF Impresso em 22/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 20/06/2014 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA
score : 1.0
Numero do processo: 13603.903619/2008-96
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 24 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Sep 25 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/04/2003 a 30/06/2003
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS LEGAIS. IMPEDIMENTO.
A ausência de comprovação da existência do crédito presumido, mediante a apresentação de documentos hábeis e idôneos, e a inexistência de industrialização no estabelecimento do sujeito passivo desautorizam o reconhecimento de crédito de IPI.
Numero da decisão: 3803-006.354
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negou-se provimento ao recurso,.
(Assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Jorge Victor Rodrigues - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa e Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: JORGE VICTOR RODRIGUES
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/04/2003 a 30/06/2003 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS LEGAIS. IMPEDIMENTO. A ausência de comprovação da existência do crédito presumido, mediante a apresentação de documentos hábeis e idôneos, e a inexistência de industrialização no estabelecimento do sujeito passivo desautorizam o reconhecimento de crédito de IPI.
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RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS LEGAIS. IMPEDIMENTO. A ausência de comprovação da existência do crédito presumido, mediante a apresentação de documentos hábeis e idôneos, e a inexistência de industrialização no estabelecimento do sujeito passivo desautorizam o reconhecimento de crédito de IPI. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negouse provimento ao recurso,. (Assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente. (Assinado digitalmente) Jorge Victor Rodrigues Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa e Jorge Victor Rodrigues. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 90 36 19 /2 00 8- 96 Fl. 145DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 31/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 2 Relatório Peço vênia aos pares para inserir a este excertos do relatório, parte integrante do Acórdão nº 0946.323, pela abordagem concisa e precisa acerca dos fatos e valores fiscalizados, que estou certo colaborará para a compreensão do imbróglio que ora se examina. Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de IPI, PER/DCOMP nº 02321.47258.200904.1.1.015597, relativamente ao saldo credor de IPI de que trata a Lei nº 9.779, de 19/01/1999, do 2º trimestre de 2003, no montante de R$ 77.435,50, apurado pelo estabelecimento 01.397.854/000205. Para a verificação da legitimidade do saldo credor foi instaurado procedimento fiscal de que resultou o Termo de Verificação Fiscal de fls. 66/73. No referido ato, o auditor fiscal asseverou que: 2 DAS INFRAÇÕES GLOSA DE CRÉDITOS IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. Conforme admitido pelo próprio contribuinte, às fls. 05 do arquivo Intimacoes_e_Respostas.pdf,anexo ao SCC Sistema de Controle de Créditos e Compensações, o estabelecimento não industrializa nenhum produto. Apesar das alterações contratuais afirmarem que entre os objetivos sociais, à parte o comércio atacadista, atividade preponderante, encontrarse a "Indústria de Produtos de Panificação", não se observou a saída de qualquer tipo de pães e assemelhados, bem como não foi anotada, nos livros Registro de IPI, nenhuma saída de produto industrializado DENTRO do estabelecimento, segundo o Código Fiscal de Operações CFOP. Da mesma forma, da análise das notas fiscais de entradas com destaque do IPI relacionadas nas PER/DCOMPs, não se observa a entrada de qualquer insumo: são produtos de limpeza, guloseimas, bebidas, papéis toalha, adquiridos prontos, diretamente da fábrica, e comercializados por atacado no mesmo estado em que chegaram, conforme se observa nas notas fiscais de saídas. Portanto, estes valores solicitados em ressarcimento, e escriturados no Livro Registro de Apuração de IPI pelo contribuinte, se referem a aquisições de produtos de fabricação nacional que são revendidos sem serem submetidos a qualquer tipo de industrialização pela empresa, não ocorrendo o fato gerador do tributo nas suas saídas do estabelecimento. Não se vislumbra como sua atividade e suas saídas de mercadorias se enquadrariam no caso de ressarcimento previsto no artigo 11 da Lei n° 9.779/99. [...] Diante do exposto, devese então proceder à glosa de todos os valores solicitados a título de ressarcimento pleiteados pelo Fl. 146DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 31/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13603.903619/200896 Acórdão n.º 3803006.354 S3TE03 Fl. 7 3 contribuinte, uma vez que este não promove qualquer tipo de industrialização neste estabelecimento. Os pleitos formulados pela contribuinte foram indeferidos por meio do Despacho Decisório DRF/CON nº 383, de 21/03/11, com fundamento no art. 59 da IN RFB nº 900/08, como também não homologados nos termos do art. 63 do mesmo normativo. O motivo do indeferimento é que a contribuinte não faz jus ao crédito alegado, consoante o disposto no art. 11 da Lei nº 9.779/99, no art. 4º da IN SRF nº 33/99 e no caput e § 2º do art. 195 do Dec. 4.544/02 (RIPI/02), uma vez que não promove nenhum tipo de industrialização em seus estabelecimentos, portanto não é contribuinte de IPI, posição esta admitida pela própria interessada, e comprovado por meio de termos de verificação fiscal, documentos que lhe serviram de base e análise dos créditos suscitados nos pedidos de ressarcimento e declarações de compensação. A exceção foi a DComp nº 37863.76863.100904.1.3.018800, relativamente aos créditos do 4º trimestre/2002, pois transmitida em 10/09/04, que restou homologada por disposição legal, nos termos do § do art. 74 da Lei nº 9.430/96, em razão da ocorrência de decadência, mesmo que a ele não fizesse jus a contribuinte. Manifestando a sua inconformidade a interessada aduziu que, em alguns casos, a própria TIPI equipara estabelecimentos atacadistas a estabelecimentos industriais, o que acarretaria no direito ao crédito de IPI; entretanto que no caso da requerente, a mesma faz jus ao crédito de IPI diante da aplicação do princípio constitucional da não cumulatividade. Aduziu, ainda, que no caso dos PAF nº 10603.903598/200817, 10603.903602/200839 e 10603.903604/200828, houve o reconhecimento parcial do ressarcimento de IPI e, que não poderia ser adotado outro critério neste momento, mesmo porque até os créditos solicitados têm os fundamentos legais. Entendeu que o processo cuja declaração de compensação foi homologada caracteriza o direito da requerente aos créditos de IPI, para requer o cancelamento das glosas efetuadas pela fiscalização e o deferimento dos pedidos de compensação de IPI. Os autos foram conclusos para julgamento pela 3ª Turma da DRJ/JFA que, por meio do Acórdão nº 0946.316, com fulcro no art. 11 da Lei nº 9.779/99, se pronunciou pela improcedência da manifestação de inconformidade e pelo não reconhecimento do direito creditório apurado pela interessada. O voto condutor entendeu que a TIPI é inservível para definir a equiparação de estabelecimento atacadista com o industrial, que essa tarefa diz respeito ao RIPI; que o RIPI/2010 (Dec. 7.212/10) consolida as normas de equiparação desde a publicação da Lei nº 4.502/64, inclusive aquelas vigentes à época dos creditamentos realizados pelo interessado; que traz em seu art. 9º, I a XV, as determinações legais atinentes à matéria. Fl. 147DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 31/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 4 Mencionou que a extensa e exaustiva lista de produtos constantes do art. 9º desse mandamus, que poderiam ensejar a referida equiparação, dela não consta nenhum dos produtos comercializados pela interessada; que o estabelecimento, conforme com o relato fiscal, não industrializa produtos e apenas revende aqueles adquiridos, nas mesmas condições, não fazendo jus ao creditamento de IPI, nem ao ressarcimento pleiteado; que a DIPJ relativa ao período em questão informa à fl. 156, que não há apuração e informações de IPI no período para, ao final, manter o entendimento esposado no despacho decisório. A interessada ciente da decisão contida no Acórdão nº em 15/10/13, contra a mesma insurgindose interpôs recurso voluntário em 08/11/13, reiterando os argumentos expendidos na exordial. No mais informa que tem cadastro no Siscomex e importava produtos de procedência estrangeira e dava saída a esses produtos, e que por longo tempo procedia à industrialização de produtos para panificação. É o relatório. Voto Conselheiro Jorge Victor Rodrigues O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos necessários à sua admissibilidade, dele conheço. Por meio de Termos de Verificação Fiscal constatou a autoridade administrativa no estabelecimento do sujeito passivo, que o mesmo não industrializa nenhum produto, assim não é contribuinte de IPI, nem foi observada nenhuma saída de qualquer tipo de pães ou assemelhados, ou mesmo há registros nos Livros de Registro de IPI, de saída de qualquer produto industrializado nesse estabelecimento, segundo o Código Fiscal de Operações CFOP. O referido Termo informou que a fiscalização ao proceder à análise das notas fiscais de entradas com destaque de IPI relacionadas nos Per/DComps, não verificou a entrada de nenhum insumo. Ao contrário, são produtos de limpeza, guloseimas, bebidas, papéis toalhas, adquiridos prontos, diretamente da fábrica e comercializados por atacado no mesmo estado em que foram adquiridos, conforme comprovam as notas fiscais de saídas. Concluiu a decisão de piso que sobre tais operações de saída não há incidência de fato gerador de IPI, não se aplicando ao caso o disposto no art. 11 da Lei nº 9.779/99. A premissa ensejadora do fato gerador do IPI é o produto da venda de produtos industrializados pela pessoa jurídica produtora e exportadora nos mercados interno e externo. O direito ao crédito presumido do IPI, originariamente, como forma de ressarcimento do valor do PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as aquisições, no mercado interno, de MP, PI e ME, de que trata a Lei nº 9.363/1996, está disciplinada na Instrução Normativa SRF nº 419/2004. Fl. 148DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 31/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 13603.903619/200896 Acórdão n.º 3803006.354 S3TE03 Fl. 8 5 A recorrente não logrou refutar as acusações formuladas pela fiscalização seja com argumentos, nem mesmo pela apresentação de documentos hábeis e idôneos. É certo que o inciso I do art. 333 do CPC estabelece que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. Neste sentido a fiscalização constatou no estabelecimento do sujeito passivo a inexistência de qualquer processo de industrialização e, pelo exame de documentos fiscais e contábeis que lhe foram apresentados, inclusive nas notas fiscais de entrada e de saída, verificou que a impossibilidade material para o surgimento da incidência do dato gerador do IPI. Da sua parte o recorrente não logrou demonstrar, oportunamente, à a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, que pudesse corroborar para a sua pretensão qual seja, de homologação das declarações de compensação e pedido de ressarcimento apresentados por via eletrônica à repartição fiscal. A própria DIPJ/2003 da recorrente, ano calendário de 2002, no que atine ao período em que se deu a apuração do suposto crédito (01/01/2002 a 31/12/2002), informa que não houve apuração e informações de IPI, seja no período integral, ou de apuração mensal. A bem da verdade o que se percebe dos autos é que a recorrente não trouxe em sua defesa nenhum elemento de convencimento material ou jurídico que demonstrasse e que comprovasse à existência dos créditos por ela informados, da sua liquidez e certeza, e o direito à compensação pretendida, eis que não basta constar do objeto social termos como importação e exportação, para lhe assegurar direito à compensação, nos termos da legislação atinente à matéria. Com isso, nos autos constatase apenas a alegação vazia da recorrente acerca do direito creditório à compensação/ressarcimento, sob os auspícios da Lei nº 9.779/99, pois não há substância em sua narrativa. Isto posto pugno por NEGAR provimento ao recurso voluntário interposto. É como voto. Jorge Victor Rodrigues Relator Fl. 149DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 31/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 6 Fl. 150DF CARF MF Impresso em 25/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 31/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 24/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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