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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8929767 #
Numero do processo: 12466.004514/2005-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 01 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3201-000.147
Decisão: RESOLVEM os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso voluntário em diligencia, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado
Nome do relator: LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES
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Recorrida DRJ - FLORIANÓPOLIS/SC Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso voluntário em diligencia, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. jt7L JUDITH po 4 MA 1 MARCONDES ARMANDO - Presi nte LUCIANO LOPES DA LMEIDA MORAES - Relator FORMALIZADO EM: 15 de julho de 2010. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes armando, Mércia Trajano D'Amorim, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Marcelo Ribeiro Nogueira, Ricardo Paulo Rosa e Tatiana Midori Migiyama ( Suplente), Processo n° 12466.004514/2005-69 S3-C2T1 Resoluçâo n.° 3201-00.147 Fl. 702 Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: Trata o presente processo dos autos de infração de fls. 01 a 72 por meio dos quais são .feitas as seguintes exigências.- R$ 121.976;82 de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPA acrescidos de multa de oficio e juros de mora; R$ 102..098,65 de multa do controle administrativo por falta de Licenciamento de Importação; R$ 7.500,00 de multa por classificação incorreta. Conforme se verifica na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, a .fiscalização procedeu a Revisão Aduaneira das mercadorias relacionadas às fls, 270 29, com base nos laudos técnicos relacionados nestas mesmas folhas. Conforme estes laudos, "trata-se de perfume constituído de solução Hidro-Alcoólica e Substância Odoríferas, na forma líquida, acondicionada em embalagem própria para venda a retalho", De acordo com a autoridade autuante, o importador classificou as mercadorias descritas na posição NCM 3303,00,20 que é específica para ÁGUA DE COLÔNIA, sendo de 10% a alíquota do IPL No entanto, com base na conclusão dos laudos técnicos e no comando expresso do § 3o do art. 30 do Decreto no 70,235/1972 e definições prescritas no art 49 do Decreto n° 79,094/77 e da Regra Geral para a Interpretação do Sistema Harmonizado n° 1, a ,fiscalização concluiu que as mercadorias deveriam ter sido classificadas no código NCM 3303.00.10, que é aposição especifica para PERFUMES. Ciente da autuação, a interessada protocolou a defesa de fls. ,576/668, argumentando, em síntese, que,' Diante da opinião manifestada nos pareceres técnicos elaborados pelo Laboratório Nacional de Análises Clinicas Luiz Angerami, entendeu por bem a fiscalização aduzir que os produtos não são águas de colônia, mas sim perfumes. O IPI, diante dessa conclusão, deveria ter sido apurado pela alíquota de 40% e não 10% como realizado pela inzpugnante. Destaque-se, outrossim, que a conclusão do laudo elaborado, em principio, não é pautado em qualquer espécie de conhecimento técnico, A análise limitou-se a dizer se havia nos produtos 10% ou mais de composição aromática em álcool para, nos termos do art. 49 do Decreto n° 79.094/77 classificá-los como perfumes ou água perfirmada. Muito embora a fiscalização possa, nos termos do §3° do art. 30 do Decreto e 70,235/72, atribuir eficácia aos laudos e pareceres técnicos, não há como olvidar que a conclusão imputada nas análises técnicas não pode, de modo algum, gerar os efeitos pretendidos pela impugnada, pois se funda em Decreto já revogado, que não gera mais quaisquer efeitos no mundo jurídico. Houve, nessa esteira, patente ofensa ao princípio da legalidade. 2 Processo n° 12466.004514/2005-69 S3-C2TI Resolução ri° 3201-00,147 Fl, 703 A conclusão exarada no laudo não possui fundamento técnico que possa motivar a classificação dos produtos importados como perfume (extrato). Disserta sobre o princípio da legalidade, fls. 578/580. Em 26 de janeiro de 1999 foi editada a Lei n" 9,782 que definiu o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária e criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, A partir da Lei n" 9.782/99, compete única e exclusivamente a ANYISA definir; regular e fiscalizar água de colônia, água perfumada e perfume, uma vez que o Decreto n" 79.094/77 foi tacitamente revogado. É importante elucidar que ao pretender importar os produtos que geraram a diferença de IPI, a impugnante protocolou .formulários perante a ANVISA, objetivando realizar a notificação de produto de grau de risco 1. Nestes formulários, consignou-se que os produtos eram de grau de risco I e classificavam-se no grupo 2010470, atinente às águas perfumadas. Essas informações foram analisadas e conferidas pela ANVISA que emitiu as respectivas autorizações e registros para importação e comercialização dos mesmos, na qualidade de águas perfumadas/águas de colónia. Ou seja, o órgão público competente, conhecendo inclusive da fórmula dos produtos, autorizou a comercialização dos produtos, aduzindo que referidas mercadorias estão enquadradas no grupo 2010470, atinente às águas perfumadas, conforme comprovam as cópias das notificações exaradas anexas.. A diferenciação entre águas perfumadas e perfumes (extratos) é obtida pela análise da potência olfativa decrescente, critério este praticado por todos os países integrantes do Mercosul e pelos membros da comunidade comum européia. De acordo exclusivamente com esse critério, os .fabricantes dos produtos importados pela impugnante classificaram os mesmos como águas perfumadas ou perfumes. E a impugnante, por sua vez, transcreve esta característica dos produtos em suas declarações de importação. Note-se que não se conhece no mundo diferenciação de água perfumada e perfumes de acordo com a quantidade de concentração aromática dos produtos. A impugnante, repita-se, não conhece qualquer país que utilize esse tipo de critério que, infelizmente .foi incorporado à legislação brasileira, na década de 70, e revogado somente com a criação da AN-VISA. O trabalho técnico foi apoiado CM referências bibliográficas sem citá- las, acarretando cerceamento de defesa, A multa imposta tem efeitos confiscatórios. Requer seja cancelada a presente exigência, 3 Processo n° 12466004514/2005-69 S3-C2T1 Resolução a 3201-00.147 Fl 704 Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis/SC julgou o lançamento procedente em parte, conforme Decisão DRJ/FNS n° 12.042, de 22/02/2008, .fis 671/677: Assunto Classificação de Mercadorias Período de apuração: 08/12/2000 a 11/12/2001 DESCLASSIFICAÇÃO FISCAL. COMPROVAÇÃO, Mantém-se a desclassificação fiscal realizada com base em Laudo Técnico que contenha elementos suficientes para comprovar que o produto examinado se enquadra, inequivocamente, na classificação fiscal determinada pela autoridade lançadora. CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. PERFUMES Produtos de perfumaria que possuem concentração de substâncias odoríferas entre 10% e 30% são considerados "Perfumes (extratos)", classificando-se no código NCM 330.3.00.10 Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração,: 08/12/2000 a 11/12/2001 MULTA POR FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. DESCABIMENTO, APLICAÇÃO DO ADN COSIT n 12/1997. Estando as mercadorias descritas com todos os elementos necessários à sua identificação, há que se aplicar o ADN COSIT n.° 12/1997, não sendo, portanto, devida a multa por falta de licenciamento de importação. MULTA PROPORCIONAL AO VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA. Aplica-se a multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria classificada de maneira incorreta na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), Assunto Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 08/12/2000 a 11/12/2001 PRELIMINAR DE NULIDADE CERCEAMENTO DE DEFESA.. É inaceitável a invocação de preterimento de defesa quando a peça impugnatória demonstrar o conhecimento integral da imputação, contestando as conclusões dos Laudos Técnicos com alegações e documentos, ARGÜIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a 4 Processo ri 12466 004514/2005-69 S3-C2T1 Resolução n." 3201-00.147 Fl. 705 apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos regularmente editados. Lançamento Procedente em Parte. O contribuinte é intimado da decisão às fls, 678/v e, em face da decisão proferida, interpõe recurso voluntário de fls. 681/697. É o relatório. Processo ri 12466.004514/2005-69 S3-C2T1 Resolução n.° 3201410147 F I 706 Voto O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade. O litígio refere-se à classificação fiscal dos produtos importados, cuja perfeita identificação quanto à sua própria natureza, se faz necessária; não se podendo decidir por esta ou aquela classificação e que nos termos do Decreto n° 70.235/72 e para minha livre convicção, sugiro que baixe em diligência junto ao Instituto Nacional de Tecnologia-INT, para emissão de novo laudo, com os devidos esclarecimentos, pelos motivos abaixo: I°)-para identificar o percentual de concentração do elemento odorífero dos produtos em litígio que compõem estes autos. 2°) —se os produtos contêm água na formulação? Se sim, qual o percentual? 3°)-qua1 o título e graduação do percentual de álcool empregado? Este novo laudo deve, então, especificar toda a composição dos produtos importados percentualmente, não utilizando-se o método de diferença. Ainda, o laudo deve ser emitido observando os excludentes da NOTA COANA/COTAC/DINOM N° 253/2002, bem com pode o perito acrescentar algum comentário, se achar necessário. Por todo o exposto, a sugestão da diligência para o Instituto Nacional de Tecnologia-INT. Realizada a diligência, deverá ser dado vista ao recorrente para se manifestar, querendo, pelo prazo de 30 dias, e, após, devem ser encaminhados os autos para este Conselho, para fins de julgamento. ..A ... ' LUCIANO LOPES DE . 1 EIDA MO ES - Relator 6

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4827976 #
Numero do processo: 10930.001011/2002-30
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PIS. DECLARAÇÃO INEXATA. A inclusão na DCTF da informação de que o débito encontrava-se com sua exigibilidade suspensa que se apura ser improcedente autoriza a lavratura de auto de infração com a multa de ofício prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-01.695
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Pasep- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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Fl. -1±2" Segundo Conselho de Contribuintes MF-Segundo Conselho dI Contribui dePtlyittricietd_attes Processo ng : 10930.001011/2002-30 Recurso ng : 128.527 "ta ,i9P Acórdão ng : 204-01.695 Recorrente : EXACTUS SOFTWARE S/C LTDA. Recorrida : DRJ em Curitiba - PR PIS. DECLARAÇÃO INEXATA. A inclusão na DCTF da • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES informação de que o débito encontrava-se com sua exigibilidade CONFERE COMO ORIGINAL suspensa que se apura ser improcedente autoriza a lavratura de _n_j_ki auto de infração com a multa de ofício prevista no art. 44 da Lei )19(n° 9.430/96. Necy Batista dos Reis Recurso negado. Mat Siape 91806 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por EXACTUS SOFTWARE S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 22 de agosto de 2006. /41 Henrique Pinheiro Torres7.44- Presidente • e J C LarnAlves.Ramos lator • Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Leonardo Manzan e Adriene Maria de Miranda Ministério da Fazenda ME. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2g CC-MF ttit.,',tt Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Fl. _J O) Processo n' : 10930.001011/2002-30 gicy Returso n2 : 128.527 Necy Batista dos Reis Acórdão 112 : 204-01.695 Mai Siape 91804 Recorrente : EXACTUS SOFTWARE S/C LTDA. RELATÓRIO Trata-se de auto de infração lavrado contra a contribuinte para exigir-lhe a contribuição ao PIS referente aos meses de abril, maio e junho de 1997 que fora incluída na DCTF do segundo trimestre de 1997, entregue em 03/6/1998 (fl. 05). A contribuição foi declarada como estando com sua exigibilidade suspensa, situação que não se confirmou após o procedimento de revisão interna daquela declaração. A autuação ocorreu durante o ano de 2002, O contribuinte impugnou o lançamento alegando que os débitos de fato estariam com sua exigibilidade suspensa em virtude da realização de depósitos judiciais no curso da ação n°96. 201.1081-1 dos quais anexou cópia. A DRJ em Curitiba-PR manteve o lançamento sob os argumentos de que a suspensão da exigibilidade não tem o condão de impedir o lançamento de ofício, feito então apenas para prevenir a decadência, mas que, no presente caso, sequer ocorre qualquer hipótese suspensiva de sua exigibilidade porquanto não houve decisão favorável à empresa nem os depósitos por ela efetuados foram integrais. Em seu recurso, alega a recorrente os mesmos motivos já expendidos em sua impugnação e acrescenta que a diferença entre os valores depositados judicialmente e os declarados na DCTF decorreu de compensação praticada com créditos reconhecidos judicialmente em outra ação, que transitou em julgado no ano de 2000 É o relatório. e>1.- Ministério da Fazenda ME • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUiNTES CC-MF ,Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINA) Eitasilia, 4_2.21 03 ,,v7 Processo ng 10930.001011/2002-30 Recurso n2ng : 128.527 Necy Batista los Reis Acórdão ng : 204-01.695 • Mau Siapt 91806 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JÚLIO CESAR ALVES RAMOS O recurso é tempestivo e cumpre as demais exigências legais, por isso dele tomo conhecimento. Trata-se de auto de infração lavrado no procedimento interno de revisão das DCTF, que exige o PIS, acrescido da multa de ofício de 75% da contribuição que deixou de ser recolhida pelo contribuinte sob o argumento, expresso em sua DCTF, de que o débito encontrava-se com sua exigibilidade suspensa. A autuação foi promovida em ação fiscal de revisão interna das declarações entregues pela empresa. Tal tipo de ação passou a ser prevista com a edição da Instrução Normativa SRF n° 73/96. Com ela, a partir do exercício 1997, a Declaração de Tributos e Contribuições Federais, DCTF, passou a conter também as diversas formas de extinção da obrigação tributária, bem como a suspensão de sua exigibilidade. Em vista dessa maior abrangência conferida à DCTF passou ela a conter dois débitos, o tributo devido apurado pelo próprio contribuinte e o saldo a pagar. Até esta alteração, o tributo apurado pelo contribuinte era considerado confissão de dívida. Como se sabe, muito se discutiu acerca da necessidade de lançamento tributário de tais débitos, tendo se firmado a doutrina e a jurisprudência no sentido contrário. E isto porque o objetivo do lançamento é precisamente atribuir ao crédito tributário os requisitos de liquidez e certeza que o tornam executável. Por outro lado, estando reconhecida a dívida pelo próprio devedor entendeu-se que tais requisitos já estavam preenchidos. Seguindo este critério a IN 45/98 definiu que apenas os saldos a pagar seriam passíveis de imediata inscrição em dívida ativa e conseqüente execução. Os demais valores, após revisão interna, seriam objeto de lançamento por meio de auto de infração. Confira-se o dispositivo: Mi. 20 Os saldos a pagar, relativos a cada imposto ou contribuição, serão enviados para inscrição em Dívida Ativa da União, imediatamente após o término dos prazos fixados para a entrega da DCTF. § I° Os saldos a pagar relativos ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL serão objeto de verificação fiscal, em procedimento de auditoria interna, abrangendo as infennaçães prestadas nas DCTF e na Declaração de Rendimentos, antes do envio para inscrição em Dívida Ativa da União. § 20 Os demais valores informados na DCTF, serão, também, objeto de auditoria interna. § 3° Os créditos tributários, apurados nos procedimentos de auditoria interna a que se referem os parágrafos anteriores, serão exigidos por meio de lançamento de oficio, com o acréscimo de juros moratórias e multa, moratória ou de ofício, conforme o caso, efetuado com observância do disposto na Instrução Normativa SRF N° 094, de 24 de dezembro de 1997.(negrite0 Complementando a disciplina da revisão interna, estabeleceu o art. 2° da IN• 77/98: " trç jt2-0,,. ME • SEGIJ :.., ..U4IDELHO DE CONTRIBUINTES CC-NIF.. Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasilia, /2 03 Processo n' : 10930.00101112002-30 fie Necy Batist- dos ReisRecuno • 128327 61,0 Siape 91806 Acórdão n2 : 204-01.695 Art. 2° Os débitos apurados nos procedimentos de auditoria interna, decorrentes de verificação dos dados informados na DCTF, a que se refere o art. 2° da Instrução Normativa SRF n° 45, de 1998, na declaração de rendimentos da pessoa fi'sica ou jurídica e na declaração do ITR, serão exigidos por meio de auto de infração, com o acréscimo da multa de lançamento de oficio e dos juros morazórios, previstos, respectivamente, nos arts. 44 e 61, § da Lei n n.° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, observado o disposto nas Instruções Normativos SRF n's 94, de 24 de dezembro de 1997, e 45, de 1998. • § I° Quando da alteração dos dados informados nas declarações das pessoas físicas ou jurídicas e do 17R, ou na DCTF, resultar apenas a redução do imposto a compensar ou a restituir ou de prejuízo fiscal, as irregularidades serão objeto de auto de infração, sem o acréscimo de multa. § 2° Os débitos a que se refere o caput, constantes de auto de infração, poderão ser pagos: I - até o vigésimo dia, contado da ciência do lançamento, com o acréscimo de multa moratória, dispensada, nesse caso, a exigência da multa de lançamento de ofício (art. 47 da Lei n° n°9.430, de 1996); II - do vigésimo-primeiro até o trigésimo dia, contado da ciência do lançamento, com o acréscimo de multa de lançamento de oficio, reduzida em cinqüenta por cento (art. 44 e § 3° da Lei n° n° 9.430, de 1996); - a partir do trigésimo-primeiro dia contado da ciência do lançamento, com o acréscimo da multa de ofício, sem redução (art. 44 da Lei n° n° 9.430, de 1996). Portanto, na disciplina destas IINN os débitos que resultassem da revisão interna da DCTF seriam objeto de lançamento de oficio e juntamente com o tributo ou contribuição que se considerasse devido exigir-se-ia a multa de oficio de 75% do valor do débito. Caso o débito encontrado fosse recolhido em vinte dias a contar da ciência, apenas se exigiria a multa de mora, e não a de ofício. Vale enfatizar que desde 1996, a legislação tributária já previa a aplicação de - multa de ofício em lançamentos tributários decorrentes de declaração inexata. Mais precisamente, o art. 44 da Lei n° 9.430: An. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calcidadac sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por censo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° n°4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: 1- juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; - isbladamenze, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; (negritei) —.1'1 - Ministério da Fazenda MF SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIB'UINTES CO 22 CC-MF zu FI. Segundo Conselho de Contribuintes NFERE COM O ORIGINAL Brasília, 3 03 Processo n2 : 10930.001011/2002-30 Recurso n2 : 128.527 Necy Batista dos Reis Acórdão n2 : 204-01.695 Mai Siape 91806 O presente processo diz respeito a uma informação contida nas DCTF entregues, relativa à suspensão de exigibilidade do crédito, que se revelou indevida. Revela-se, portanto, á luz do que se disse antes perfeito o lançamento, inclusive quanto à incidência da multa de ofício, de vez que claramente configurada a falta de recolhimento em virtude de declaração inexata. Com efeito, nesses casos caberia ao autuado demonstrar que a sua declaração não é inexata provando a ocorrência da hipótese suspensiva. A tanto não chegou a defesa, que se limitou a apontar a existência de depósitos judiciais formalizados no curso da ação corretamente informada na DCTF. Note-se que, embora o auto tenha afirmado apenas que o processo informado pela empresa era de outro contribuinte, o que se mostrou errado, não basta à empresa provar que o processã informado a ela se refere. É preciso demonstrar que a exigibilidade estava, de fato, suspensa na data da entrega da declaração. Como se sabe, o art. 151 do CTN elenca, de forma exaustiva, as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, incluindo a realização de depósitos integrais. Ora, a própria empresa demonstrou que os depósitos por ela efetuados não foram integrais. Aliás, vale enfatizar, foram acintosamente inferiores ao montante por ela própria reconhecido na DCTF. Do mesmo modo, não restou comprovada a existência de qualquer decisão no processo judicial que suspendesse a exigibilidade nos termos do inciso IV ou V do art. 151 do CTN. Em conseqüência, o débito não se encontrava com sua exigibilidade suspensa quando a DCTF foi entregue. Assim sendo, configurada está a infração de falta de recolhimento por declaração inexata e correto o auto de infração. Tal infração também não pode ser afastada pela indicação, no recurso, de que o restante do débito fora compensado: a unia, porque isso não foi informado na DCTF; a duas, porque não poderia haver a compensação antes do trânsito em julgado da ação. Com essas considerações, voto por negar provimento ao recurso interposto. É como voto. Sala das Sessões m 22 de agosto de 2006. ti • .1\ 10 CÉSAR ALVES ' OS t Page 1 _0060500.PDF Page 1 _0060600.PDF Page 1 _0060700.PDF Page 1 _0060800.PDF Page 1

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Numero do processo: 13971.722143/2013-63
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 04 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 2301-001.052
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. Sala de Sessões, em 4 de abril de 2024. Assinado Digitalmente Wesley Rocha – Relator Assinado Digitalmente Diogo Cristian Denny – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flávia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bularade Andrade, Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Diogo Cristian Denny(Presidente).
Nome do relator: WESLEY ROCHA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. Sala de Sessões, em 4 de abril de 2024. Assinado Digitalmente Wesley Rocha – Relator Assinado Digitalmente Diogo Cristian Denny – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flávia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bularade Andrade, Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Diogo Cristian Denny(Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto por EDSON OSIMAR ZAMBONETTI contra o Acórdão de impugnação, proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (15ª Turma da DRJ/SPO), que julgou procedente o lançamento, mantendo a cobrança do crédito tributário. Fl. 260DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2301-001.052 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.722143/2013-63 2 O Auto de infração refere-se ao Imposto de Renda de Pessoa Física, ano-calendário 2009, exercício de 2010, no qual se apurou omissão de rendimentos de Pessoas Jurídicas e Omissão de Rendimentos do Trabalho Com Vínculo Empregatício Recebido de Pessoa Jurídica, em razão de juros e rendimentos pagos indiretamente, além da dedução indevida de despesas médicas. Segundo o resumo do Acórdão recorrido, o termo de verificação fiscal de e-fls. 124 a 130, apurou os seguintes fatos: 1 – O procedimento fiscal sobre o contribuinte decorre da fiscalização de IRPJ, relativo às empresas ZZA Securitizadora S/A e Z Security S/A, das quais o contribuinte é sócio majoritário; 2 – Durante o ano de 2009, a empresa ZZA Securitizadora S/A apropriou despesa de juros pagos ao contribuinte na conta contábil nº 2.1.1.09.01 (Contrato Edson Osimar Zambonetti), com contrapartida na conta de despesas nº 4.2.01.03.03 (Juros Sobre Empréstimos e Financiamentos). No entanto, o contribuinte não declarou os rendimentos em sua DIRPF; 3 – No mesmo período, a empresa também pagou despesas pessoais do contribuinte, registradas na conta contábil nº 1.2.1.03.009.01 (Créditos EOZ) do Ativo Realizável a Curto Prazo e na conta contábil nº 2.3.1.03.001 (Resultado Acumulado) do Patrimônio Líquido; 4 – Após as explicações do contribuinte de que o pagamento das despesas decorriam de um contrato de mútuo entre o contribuinte e a empresa ZZA Securitizadora S/A, a autoridade fiscal concluiu que não houve o pagamento para a empresa de qualquer valor a título de mútuo no ano de 2009; 5 – Entende que restou evidente a intenção de não saldar qualquer dívida, posto que a mesma nunca foi reconhecida na DIRPF e sua quitação, até o momento, não aconteceu; 6 – Com isso, considerou que os valores escriturados na conta contábil nº 1.2.1.03.009.01 (Créditos EOZ) se tratavam de rendimentos indiretos pagos pela empresa ao contribuinte; 7 – Considerou indevidas as deduções de R$ 4.267,05 e R$ 650,00 e R$ 5.317,05, por não se tratar de desembolso suportado pelo contribuinte, por referir-se a beneficiários que não foram relacionados como dependentes do contribuinte e por apresentar recibo emitido em nome da pessoa jurídica ZZA Factor Fomento mercantil Ltda., respectivamente. Em seu Recurso Voluntário, o recorrente reitera as alegações de primeira instância, tecendo críticas à conclusão da DRJ de origem, e rechaçando completamente a intepretação dada pelos respectivos julgadores a quo, onde por oportuno, transcrevo trecho das alegações do contribuinte trazidas em sede de primeira instância, e em complementação das aventadas razões em sede recursal: Fl. 261DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2301-001.052 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.722143/2013-63 3 “Cientificado do lançamento em 31/07/2013 (fl. 134), o contribuinte apresentou, em 30/08/2013, suas razões de defesa (fls. 137 a 154), alegando, em suma, que: 1 – Assumiu o empréstimo junto à Bluecredi, vez que sócio da Cooperativa de Crédito, e transferiu o valor todo à ZZA Securitizadora S/A sem qualquer encargo, por ser sócio majoritário da empresa; 2 – À medida em que as parcelas iam vencendo, a ZZA Securitizadora S/A transferia a quantia a pagar pelo empréstimo acrescida dos juros para a conta do impugnante. Esse valor era integralmente transferido para a Bluecredi sem que o impugnante tivesse recebido qualquer juro por isso; 3 – Não houve qualquer acréscimo patrimonial por parte do impugnante visto que os valores que lhe foram transferidos foram integralmente repassados à Blucredi; 4- A autuação dos valores pagos pela ZZA Securitizadora S/A ao impugnante é totalmente infundada porquanto os valores foram devidamente declarados pela empresa como créditos de mútuo para com o impugnante; 5 – Os contratos de mútuo foram devidamente apresentados à fiscalização, amparados por registros contábeis, e demonstram cabalmente que as despesas pagas pela empresa não se tratam de rendimentos indiretos pagos ao impugnante, mas sim, operações de mútuo devidamente registradas e declaradas pela empresa ao Fisco; 6 – O empréstimo foi feito pelo impugnante com o intuito de devolver o dinheiro à empresa ZZA Securitizadora S/A. Foram entregues pela empresa R$ 2.490.250,29 a título de empréstimo ao impugnante no ano de 2009, dos quais, o impugnante devolveu R$ 421.837,23, restando um saldo de R$ 2.068.413,06 a pagar; 7 – Não havia razão para omitir supostos rendimentos à medida em que a empresa possuía lucros acumulados que poderiam perfeitamente ser distribuídos sem qualquer tributação; 8 – dentre os valores supostamente considerados como despesas pessoais do impugnante foram incluídas pela fiscalização as quantias de R$ 184.000,00 referente a débitos da conta contábil “5762 – 1.1.2.03.0003.08 – Empréstimo Z Security”, de R$ 880,00 sem qualquer explicação e de R$ 14.756,31 referente a débitos da conta “3050 – Cheques a Pagar, cuja motivação também é desconhecida; 9 – também foi considerado o valor de R$ 231.426,82 referente à conta contábil “7919 — Edson Osimar Zambonetti — Scania — 1.1.2.03.010.02”, que registrava o débito do contribuinte junto à empresa ZZA, por conta de cessão de direitos decorrente da conta de nº 138, do Consórcio Nacional Scania e que nada tem a ver com o mútuo, embora a liquidação em espécie creditada em conta corrente do Banco do Brasil tenha sido de fato baixada indevidamente nessa conta contábil Fl. 262DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2301-001.052 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.722143/2013-63 4 e, posteriormente, regularizada em janeiro de 2010, anteriormente ao início do trabalho fiscal; 10 - Discorda da desqualificação do pagamento legitimamente efetuado através de crédito em conta corrente da mutuante (ZZA), em nome do mutuário (Edson), por parte da administradora do consórcio, por conta e ordem deste último; 11 – Discorda da desqualificação da baixa por compensação do valor de R$ 36.369,54 relativa ao saldo remanescente de empréstimo feito em nome do impugnante para a ZZA, conforme consta da cessão de direitos apresentada em resposta ao termo de intimação; 12 – Ao contrário do que afirma a autoridade fiscal houve o pagamento parcial do mútuo por meio da determinação do impugnante para que a administradora do consórcio depositasse os valores a ele devidos em conta corrente da mutuante (ZZA) em agosto de 2009; 13 - A autoridade fiscal não considerou como mútuo a operação em questão, porém, nos autos do processo nº 13971.722138/2013-51 considerou a operação como mútuo para a cobrança do IOF; 14 – Quanto às glosas das deduções, ainda que a despesa tenha sido paga pela ZZA Securitizadora S/A, o valor foi suportado pelo impugnante, tendo ele o direito de abater tal valor da base de cálculo do imposto. Diante dos fatos narrados é o presente relatório. VOTO Conselheiro Wesley Rocha, Relator. O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo, bem como é de competência desse colegiado. Assim, passo a analisá-lo. DA DELIMITAÇÃO DO LITÍGIO Verifica-se que a recorrente nos termos da petição às fls. 182 e 183, o impugnante informa ter optado pelo benefício concedido pela Lei nº 12.996/2014, desistindo parcialmente da impugnação apresentada, no que diz respeito à matéria sobre a de deduções indevidas. Logo, apenas está devolvido a este Tribunal o lançamento relativo à omissão de rendimentos da operação de mútuo e seus respectivos juros, onde há entendimento da fiscalização de que houve rendimento passível de tributação de IR na operação realizada pelo contribuinte. Fl. 263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2301-001.052 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.722143/2013-63 5 DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS Conforme o Termo de Verificação Fiscal-TEV de e-fls. 124/133, os fundamentos do Auto de Infração consistem na omissão de rendimentos envolvendo os pagamentos realizados pela ZZA Securitizadora S.A. a título de juros decorrentes de empréstimos, bem como a desconsideração das operações de mútuos existentes entre a ZZA e o recorrente que foram considerados como rendimentos indiretos decorrentes de remuneração de trabalho pagos pela ZZA e não declarados. A omissão dos rendimentos que a autoridade fiscal considerou como pagos indiretamente, teria ocorrido na monta de R$ 2.312.885,25. Em seu Recurso Voluntário de e-fls. 238/255 tece contundentes considerações alegando que não houve acréscimo financeiro na operação realizada em sua conta corrente, alegando que não realizou a declaração de juros recebidos porque não houve nenhum repasse de valor a título de juros ou remuneração acerca do empréstimo concedido, que pudesse acarretar aumento patrimonial, pois os respectivos “juros” em verdade tinham o condão de pagar justamente os juros do empréstimo realizado pelo contribuinte e repassado à ZZA Securitizadora S.A, para realizar investimentos, uma vez que enquanto sócio majoritário. Os valores atribuídos que ensejaram a operação de mútuo do recorrente a sua empresa ZZA Securitizadora S.A, decorreu da operação relativa ao ano-calendário de 2007, quando a Cooperativa de Crédito BLUCREDI ofertou ao recorrente o valor de R$ 680.000,00, com juros muito atrativos e, por conta disso, o recorrente decidiu tomar esse empréstimo, conforme comprovam os documentos juntados em sua impugnação (e-fls. 160 – doc. 2). O referido documento diz respeito a instrumento de cessão de direito de créditos (n.º 1), datado de 21 de dezembro de 2007, mas que não contém maiores formalidades exigidas pela Lei Civil, e é firmado entre o recorrente e a sua própria empresa ZZA Securitizadora S.A. e que assina por ambos as partes envolvidas, ele próprio denominado “cedente” e a empresa denominada “Cessionária”. Nas e-fls. 160/161 consta extratos da conta corrente do contribuinte junto à Cooperativa SICOOB, indicando que esse teria tomado empréstimo perante à instituição financeira, em valores de R$ 12.400,00, como exemplo. Já ao contrato de mútuo firmado entre ele e a sua empresa ZZA Securitizadora S.A., está juntado na e-fls. 104/105, e dá conta de um empréstimo de R$ 3.000,000,00 (três milhões, datado de 17 de junho de 2013, e firmado pelo prazo de seis anos, a juros de 6% ao ano, sem registro público, e assinado novamente por ele próprio, pois seria o recorrente o responsável legal pela empresa. Na ocasião tratou-se de um documento juntado com data posterior ao início da fiscalização que ocorreu maio de 2013, e o ano-calendário apurado na presente autuação é de 2009, exercício 2010. Fl. 264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2301-001.052 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.722143/2013-63 6 Em suas alegações recursais o recorrente não contesta ou dá maiores explicações sobre a apuração de data feita pela decisão a quo, ficando silente sobre essa constatação. Na e-fl. 162 o contribuinte junta ao processo o livro razão da empresa que seria sócio majoritário do ano-calendário de 2009, informando que consta o histórico de pagamentos parciais do mútuo realizado ao contribuinte, mencionando por ex. TED em valor de R$ 450.000,00, como pagamento parcial de cessão, em 11/02/2009. A decisão de piso, constatou: No entanto, o único documento apresentado com a intenção de comprovar suas alegações foi o contrato de mútuo (fls. 104 e 105) firmado pelo contribuinte e a empresa ZZA Securitizadora S/A, em 17/06/2013, ou seja, na mesma data em que o contribuinte respondeu à intimação. Salta aos olhos o fato de que o documento apresentado não se presta para comprovar a realização de um mútuo ocorrido em 2009, visto que produzido em data muito posterior ao ocorrido. Assim, para comprovar a existência de um mútuo não basta a mera apresentação de um contrato, mas sim, caracterizar sua ocorrência por meio da demonstração de movimentação dos recursos transferidos, em especial, da saída do valor relativo ao empréstimo, a correta inscrição dos registros contábeis e a declaração formal na DIRPF das pessoas físicas envolvidas. O contrato apresentado, que não parece ter sido registrado em cartório de títulos e documentos, sequer foi pactuado à época dos fatos, tendo sido firmado após a ciência do termo de intimação da autoridade fiscal. Além disso, não consta dos autos comprovação de movimentação financeira a título de “mutuo” em qualquer registro contábil e, conforme disposto em resposta à intimação (fl. 102), o valor não foi declarado como dívida na DIRPF do impugnante. De outro lado, observou-se mais uma operação de cedência de crédito do que um mútuo propriamente dito, já que não constam cláusulas específicas sobre prazo de devolução, valores, disposições, taxas de juros, capitalização. Persistindo na tese de recebimento de juros da sua empresa para pagar a operação realizada, o contribuinte alega ainda: “Enfim, é importante que fique muito claro que os juros supostamente creditados em favor do recorrente pela empresa ZZA Securitizadora S.A são, na verdade, os juros que foram pagos à cooperativa de crédito BLUCREDI”. Contudo, existem dúvidas sobre a maneira formal de transação financeira de pagamento de juros no que diz respeito à operação realizada para a instituição financeira. Esse ponto é importante no processo, pois poderia dar algum indício de prova do contribuinte as suas alegações, dando lastro as suas argumentações. Fl. 265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2301-001.052 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.722143/2013-63 7 Ainda, apurou-se do documento de e-fls. 162 que a empresa do recorrente custeava outras despesas particulares, tal como o descritivo feito por ele próprio no respectivo livro razão: Nesse aspecto o contribuinte seguiu alegando: “Outra suposta omissão de receita na visão distorcida do agente fiscal diz respeito ao pagamento de despesas pessoais do recorrente pela empresa ZZA Securitizadora S.A no ano de 2009, o que teriam configurado rendimentos indiretos decorrente de trabalho, conforme a seguinte transcrição extraída do termo de verificação fiscal: (...) Desta forma, os valores escriturados na conta contábil 1.2.1.03.009.01 – Créditos EOZ (ANEXO 1), de pagamentos de despesas pessoais de Edson, foram considerados rendimentos indiretos pagos pela ZZA e não declarados, nos termos do artigo 622 do RIR/99 (Decreto n° 3.000/99). Assim, esta receita omitida foi incluída de ofício no cálculo do ajuste anual. (...). Entretanto, a afirmativa do agente fiscal em tributar os valores pagos pela ZZA em favor do recorrente é completamente infundada, porquanto tais valores foram devidamente declarados pela empresa ZZA como créditos (mútuos) que o recorrente tinha/tem o dever de devolver a empresa, conforme contrato tácito realizado no ano de 2009, que para atender as solicitações fiscais foi devidamente formalizado em 2013, frisando-se que todas as operações contábeis, tais como aconteceram, foram todas devidamente escrituras na época própria (2009). Fl. 266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2301-001.052 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.722143/2013-63 8 Os contratos de mútuos, todos devidamente apresentados à fiscalização, amparados nos registros contábeis, também apresentados à fiscalização, demonstram cabalmente que as despesas pagas pela ZZA em favor do recorrente não se revestem de rendimentos indiretos como afirma o agente fiscal, mas sim de operações de mútuo devidamente registradas e declaradas pela empresa ao fisco. Para justificar essas operações o recorrente aduz que os supostos rendimentos indiretos decorreriam da distribuição de lucros acumulados da empresa em que o interessado é sócio, e que esse estaria dispensados de qualquer tributação. E, ainda, tece a seguinte consideração: “Neste instante, um parêntese deve ser feito, no sentido de se indagar qual seria a razão do recorrente omitir os supostos rendimentos indiretos se a empresa ZZA Securitizadora S.A possuía lucros acumulados que poderiam ser perfeitamente distribuídos sem qualquer tributação? A resposta é muito simples, o empréstimo foi feito pelo recorrente com intuito de devolver o dinheiro à empresa ZZA, pois do contrário bastaria ter distribuído o lucro acumulado e não haveria porque ter sido contabilizado os referidos créditos nas contas contábeis n. 1.2.1.03.009.01 (créditos EOZ) e n. 2.3.1.03.001 (Resultado Acumulado)”. Porém, para que as empresas possam usufruir do benefício da isenção da distribuição de lucros e dividendos, deve haver a necessária obediência às leis comerciais e contábeis, bem com indícios das provas que possam indicar o direito alegado. O recorrente aduz ainda que: “(....) Nesse momento, por oportuno, passa a ser necessário rebater uma série de informações inverídicas e desencontradas contidas no Termo de Verificação Fiscal – TVF, pelo que, nos permitimos citá-las: (...) Assim, como ser verificado no razão da conta 1.2.1.03.009.1 – Créditos EOZ, (ANEXO 1) foram efetuados pagamentos de despesas pessoais de Edson no montante de R$ 2.885.227,93 (total de lançamentos a débito na conta) e redução do saldo com R$ 341.866,68 de lançamentos a crédito. Cumpre destacar que essa informação NÃO corresponde à verdade! Conforme demonstrado de forma cabal no Anexo “A”, e detalhado no Anexo “B” (ambos anexados à impugnação pelo recorrente), o ilustre agente fiscal, para atingir o alegado valor de R$ 2.885.227,93 (que supostamente seria o total de despesas pessoais “pagas” do Sr. Edson Osimar Zambonetti durante o Ano de 2009, afirmando se tratar do “total de lançamentos a débito na conta”), falta deliberadamente com a verdade. Isto porque considerou/lançou INDEVIDAMENTE nesta conta contábil R$ 184.000,00 referentes a débitos da conta contábil “5762 – 1.1.2.03.003.08 – Fl. 267DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2301-001.052 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.722143/2013-63 9 Empréstimo Z Security”, sendo R$ 44.000,00 em 04/02/2009 e R$ 140.000,00 em 16/02/2009, considerou também um valor de R$ 880,00 no dia 20/02/2009, cuja origem e motivação continuam sendo um grande mistério, bem como R$ 14.756,31, referentes a débitos da conta “3050 – Cheques a Pagar – no dia 05/06/2009 (202934 - R$ 4.900,00, 202935 R$ 4.900,00 e 202936 R$ 4.956,31, cuja motivação é igualmente um mistério. Também foi lançado/considerado o valor de R$ 231.426,82 referente à conta contábil 7919 – Edson Osimar Zambonetti – Scania – 1.1.2.03.010.02, que registrava o débito do contribuinte junta a empresa “ZZA”, por conta de cessão de direitos decorrente da conta de nº 138, do Consórcio Nacional Scania e que NADA tem a ver com o mútuo, embora a liquidação em espécie CREDITADA EM CONTA CORRENTE DO BANCO DO BRASIL, tenha sido de fato baixada indevidamente nessa conta contábil, tendo sido regularizado este lançamento em janeiro de 2010, fora portanto, do escopo do trabalho fiscal. Assim, restabelecida a realidade dos fatos, NÃO HÁ o que falar em pagamento de “despesas pessoais de Edson Osimar Zambonetti” no montante de 2.885.227,93 pois, esse valor decorre de uma sucessão de erros, falhas e/ou omissões no levantamento fiscal”. Nesse aspecto, em relação ao tema a decisão de piso concluiu pelo seguinte: “O impugnante ainda questiona os valores utilizados pela autoridade fiscal para compor a base de cálculo dos rendimentos considerados pagos indiretamente. Especificamente, alega que os valores de R$ 44.000,00 (04/02/2009) e R$ 140.000,00 (16/02/2009) se tratam de débitos da conta contábil 5762 – 1.1.2.03.003.08 – Empréstimo Z Security e que o valor de R$ 14.756,31 (05/06/2009) se refere ao débito da conta 3050 – Cheques a Pagar. Também alega que o valor de R$ 880,00 (20/02/2009) não informa a origem e a motivação de sua inclusão. No Anexo 1 elaborado pela autoridade fiscal (fl. 131) foram indicados como débitos à conta contábil nº 1.2.1.03.009.01 os valores de R$ 44.000,00 (Vlr TED BB p Z Security), em 04/02/2009, de R$ 140.000,00 (Vlr TED Safra p Z Security), em 16/02/2009 e de R$ 880,00 (Vlr TED ZZA p Z Security), em 20/02/2009. De igual forma, os registros no valor total de R$ 14.756,31 (Pgto Edson) de 05/06/2009, foram constatados como efetuados à débito da mesma conta contábil. Entretanto, os documentos juntados pelo impugnante (fls. 171 e 208) informam não haver os referidos registros na conta contábil em questão. Cumpre ressaltar que o lançamento fiscal baseou-se na documentação apresentada pela pessoa jurídica autora dos registros contábeis após intimação a ela regularmente cientificada. Fl. 268DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2301-001.052 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.722143/2013-63 10 Consta do Anexo 1 do termo de verificação fiscal (fl. 131) que os lançamentos em questão restavam escriturados na conta “Créditos EOZ”, cujo código era nº 1.2.1.03.009.01. O comparativo apresentado pelo fiscalizado à fl. 171 não é claro, vez que informa no histórico da conta 5851 (1.1.2.03.009.01) os registros de lançamento efetuados pela autoridade fiscal (“Vlr TED BB p z Security”, “Vlr TED Safra p Z Security”, “Vlr TED ZZA p Z Security” e “Pgto Edson"), no entanto, com os valores zerados. Há uma certa confusão do impugnante à medida que a conta citada pela autoridade fiscal é a de nº 1.2.1.03.009.01, e não, 1.1.2.03.009.01. Ademais, a lista de lançamentos relativos à conta “5851 – 1.1.2.03.009.01 – Créditos EOZ”, anexada às fls. 208 a 210 não traz qualquer comprovação de sua origem, bem como, não traz a assinatura de seus emitentes. Como já dito, após realizar os devidos ajustes, a autoridade fiscal considerou os lançamentos da conta contábil nº 1.1.2.03.009.01 (Créditos EOZ), como omissão e rendimentos do contribuinte, discriminando, individualmente, cada lançamento ocorrido na respectiva conta (fl. 131). O Anexo 1 do termo de verificação fiscal é cristalino nesse sentido e configura-se como legítimo documento emitido pela autoridade fiscal calcado nas provas e esclarecimentos prestados pela pessoa jurídica responsável pelos registros contábeis. Com isso, as informações contábeis ali apostas gozam de presunção de legitimidade. Por outro lado, as informações identificadas pela fiscalização como possível rendimento foi repassado pelo próprio recorrente. Com isso, como forma de justificar as transações realizadas que: Outra percepção visivelmente equivocada apresentada pelo ilustre agente fiscal, se refere à afirmação incorreta de que haveria uma redução do saldo com R$ 341.866,68 de lançamentos a crédito, pois, em primeiro lugar, ESTE NÃO É O ESPELHO do que foi contabilizado no razão da empresa e as justificativas apresentadas para a pretensa reclassificação são infundadas, senão vejamos. Ora, se o próprio agente fiscal afirma que houve uma “cessão de direitos”, onde o recorrente passou a ser o titular dos direitos sobre a cota do Consórcio Nacional Scania, a partir de 16/03/2009, o que é absolutamente verdadeiro, porque o ilustre agente fiscal, pretende desqualificar os valores devolvidos “pelo consórcio”, em agosto de 2009 – 3 parcelas de R$ 4.017,58 – R$ 16.070,31 - DEPOSITADOS em contas correntes bancárias da “ZZA Securitizadora S/A”, cujo TITULAR DO DIREITO DE DEVOLUÇÃO EM ESPÉCIE é o Sr. EDSON OSIMAR ZAMBONETTI? O Sr. Edson Osimar Zambonetti, que nas palavras do próprio agente fiscal, adquiriu os direitos sobre a quota 138 do Consórcio Nacional Scania em 06/03/2009, na opinião desse ilustre agente, não poderia exercer seu legítimo Fl. 269DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2301-001.052 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.722143/2013-63 11 direito de solicitar que o Consórcio Nacional Scania efetivasse a “devolução de valores pelo encerramento do grupo de consórcio” por sua conta e ordem, para a liquidação de sua dívida pessoal? A absurda vã tentativa de desqualificação do pagamento, LEGITIMAMENTE efetuado através de CRÉDITO EM CONTA CORRENTE da mutuante (ZZA), em nome do mutuário (Edson), por parte da administradora do consórcio, por conta e ordem deste é lamentável. Continuando suas considerações no Termo de Verificação Fiscal, o agente fiscal procura desqualificar o lançamento de baixa por compensação do valor de R$ 36.369,54, conforme suas próprias palavras “de saldo remanescente de empréstimo feito em nome de Edson para a ZZA, de acordo com cessão de direitos apresentada na resposta ao Termo de Início de Fiscalização”. Quanto a essas alegações de que a fiscalização teria afirmado que “convém ressaltar que esses saldos compensados se originaram de valores utilizados pela “ZZA” em suas operações, originados da utilização de crédito disponibilizado pelas instituições financeiras nas contas correntes de Edson”, verifico que o fato de haver alegação ou apuração da operação citada, não permite concluir de maneira sólida que as comprovações para identificação do valor devido teriam sido de fato ocorrido. Aprofundando os elementos da autuação e as razões de defesa, com análise de todos os fatos acima expostos, é relevante ressaltar que os Saldos de 31/12/2008, da Conta 1.1.2.03.009.01, identificados como “Créditos EOZ”, foi registrado na contabilidade como mútuo, tendo, conforme informações do Termo de Verificação Fiscal, autuação de ofício para exigência de IOF, em desfavor da ZZA Securitizadora S/A., havendo informações no presente da abertura do Processo Administrativo 13971.722138/2013-51. Com isso, possui também uma certa razão o recorrente, já que a fiscalização pode ter tido conclusão diferente para mesmos fatos, já que saldo da conta “1.1.2.03.009.01 – Créditos EOZ, pode ter sido considerado mútuo, com exigência de IOF, e os fatos lançados na presente autuação de pessoa física pode ter sido considerados “pagamentos indiretos”, e contabilizado como renda. Nesse sentido, então é possível que a fiscalização de fato pode ter considerado a operação de mútuo de certa forma, pois exige da pessoa jurídica envolvida na operação tributo que entende devido, decorrente da operação praticada entre os interessados, incluindo o próprio recorrente, e que também pode impactar na autuação da pessoa física, ora recorrente, ainda que esses pagamentos tenham ocorrido de foram parcial, como citado pela fiscalização, conforme transcrição de parte do relatório do TVF (-e-fl. 127): “(...) Assim, fica claro não ter havido pagamento parcial de mútuo, primeiro por não ter havido pagamento, segundo por não se tratar de mútuo, pois fica evidente a intenção de não saldar a obrigação, posto que a dívida nunca foi reconhecida na DIRPF e sua quitação até hoje não aconteceu. Fl. 270DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2301-001.052 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.722143/2013-63 12 Se no futuro houvesse o perdão desta dívida, como ela não está reconhecida na DIRPF, este perdão não teria o necessário reflexo como receita para o fiscalizado. Seria a solução perfeita para auferir receita sem tributação, além dos lucros distribuídos: sob o manto de um empréstimo. O que deve ter acontecido, vez que a dívida declarada (R$ 230.476,00) foi baixada na DIRPF de 2010 e não foi declarada como renda suficiente para quitação do saldo não declarado. As DIRPF dos anos seguintes também não registram o pagamento do saldo da conta 1.2.1.03.009.01 - Creditos EOZ. Para reforçar ainda mais a argumentação da fiscalização, não foram declarados rendimentos suficientes, nestas DIRPF, que, somados, pudessem quitar a dívida não declarada. De igual forma, também constatei dos autos que não estão juntados ao processo a citada DIRPF, pela fiscalização. No que diz respeito as deduções indevidas, existem outras dúvidas, tais como dos valores informados como “baixados” pela pessoa jurídica, e se esse teve a formalização devida, ou comprovações que pudessem dar respaldo às alegações do recorrente, bem como para fins de comprovação do critério adotado no computo dos valores mensais que teriam sido, segundo a empresa envolvida na operação, e alegado pelo recorrente, compensados os saldos credores com os saldos devedores dos meses anteriores do ano-calendário de 2009. Portanto, não ficou esclarecido sobre as transações dos valores recebidos/pagos à Cooperativa Bluecredi, no que diz respeito à operação de mútuo. Nessas circunstâncias, a apuração dos fatos narrados pode ser afastada por meio de diligência, em que necessita trazer aos autos mais informações pela autoridade lançadora e pelo sujeito passivo para esclarecimentos quanto ao fato gerador do IR. Ressalta-se que o respectivo encaminhamento não tem por objetivo oportunizar a simples nova juntada de documentos pelo recorrente, mas sanar dúvidas do julgador e do colegiado. Conforme as regras do PAF e precedentes orientativos deste Tribunal Administrativo, o julgador pode deferir perícia ou diligência somente nos casos de dúvidas ou que possam esclarecer determinados procedimentos da autuação. Nesse sentido, após amplo debate pelo colegiado, restaram dúvidas acerca dos fatos e provas do presente processo, no que diz respeito à operação realizada, dos registros contábeis feitos, e dos fatos que levaram à conclusão da presente autuação fiscal, e com isso existe a necessidade de obter mais informações para o desfecho do litígio administrativo. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por converter o julgamento em diligência para que sejam providenciados os seguintes esclarecimentos: 1. Que a Unidade Preparadora proceda com as seguintes instruções: Fl. 271DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2301-001.052 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.722143/2013-63 13 1.1. juntar as DIRPFs do contribuinte desde a origem até a extinção do mútuo; 1.2. informar o resultado da autuação reflexa realizada nas empresas ZZA Securitizadora e Z Security; 1.3. informar os impactos no presente lançamento do julgamento da autuação reflexa, Processo Administrativo 13971.722138/2013-51, que trata da exigência de IOF; 2. A Unidade Preparadora providencie a intimação do contribuinte, ora recorrente, para que preste esclarecimentos, oportunizando a juntada dos seguintes documentos: 2. 1. comprovantes de todos os registros do mútuo e quitações, desde sua origem até sua quitação; relacionar e comprovar os valores recebidos/pagos à Cooperativa Bluecredi àqueles referentes à operação de mútuo; 2.2. informar como o mútuo foi registrado em suas DIRPFs, desde a origem até a extinção, apresentando comprovantes; 2.3. informar como o mútuo foi registrado na contabilidade da empresa mutuante, desde a origem até a extinção; 2.4. prestar informações relacionadas ao pagamento de IOF; 2.5. caso queira, junte ao processo documento que possa comprovar as alegações trazidas em seu recurso. Por fim, solicita-se à Unidade Preparadora que seja elaborado relatório conclusivo, com base nas informações solicitadas e aquelas prestadas pelo Contribuinte, cotejando com a autuação, objeto do presente processo. Após, dê-se vista ao sujeito passivo para manifestação ao relatório conclusivo, para que, havendo interesse, manifeste-se sobre as informações prestadas pela autoridade lançadora. (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha Relator Fl. 272DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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Numero do processo: 10880.679807/2009-10
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 29/07/2005 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. COMPROVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. SÚMULA CARF 164. No caso de pedido de restituição ou ressarcimento, cumulado ou não com declaração de compensação, é ônus do contribuinte a comprovação do direito creditório alegado. A mera apresentação de DCTF retificadora, desacompanhada de provas quanto ao valor retificado, não tem o condão de reverter o ônus da prova, que continua sendo daquele que alega fato constitutivo do seu direito. O instituto da diligência não se afigura como remédios processuais destinados a suprir injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova.
Numero da decisão: 9303-015.332
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Sala de Sessões, em 12 de junho de 2024. Assinado Digitalmente Denise Madalena Green – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: Denise Madalena Green
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 29/07/2005 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. COMPROVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. SÚMULA CARF 164. No caso de pedido de restituição ou ressarcimento, cumulado ou não com declaração de compensação, é ônus do contribuinte a comprovação do direito creditório alegado. A mera apresentação de DCTF retificadora, desacompanhada de provas quanto ao valor retificado, não tem o condão de reverter o ônus da prova, que continua sendo daquele que alega fato constitutivo do seu direito. O instituto da diligência não se afigura como remédios processuais destinados a suprir injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Sala de Sessões, em 12 de junho de 2024. Assinado Digitalmente Fl. 241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.332 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10880.679807/2009-10 2 Denise Madalena Green – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Liziane Angelotti Meira (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto pela contribuinte contra o Acórdão nº 3803- 004.225, de 25 de junho de 2013, proferido pela 3ª Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento deste CARF, que por unanimidade de votos, negou provimento ao Recurso Voluntário, nos termos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO CIDE Data do fato gerador: 29/07/2005 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. A presença de motivação no despacho decisório, de maneira sucinta, porém clara, afasta a preliminar de nulidade do ato administrativo guerreado. JUNTADA DE PROVAS. PRECLUSÃO. A pretensão de análise de documentação a ser juntada aos autos, em virtude de prazo exíguo até a manifestação de inconformidade, não pode ser acolhida nesta fase processual, uma vez que a lei é peremptória no sentido de que as provas devem acompanhar a primeira impugnação (ou manifestação de inconformidade), sob pena de preclusão do respectivo direito (arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/72). ESTRITA LEGALIDADE. VERDADE MATERIAL. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. A alegação de vulneração dos princípios constitucionais supramencionados não faz o menor sentido na conjuntura deste expediente, em que a recorrente confessa ter se equivocado ao declarar seu débito, porém só veio envidar esforços no sentido de retificá-lo após a extinção desse débito (pelo pagamento e respectiva homologação expressa). Breve síntese do processo Fl. 242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.332 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10880.679807/2009-10 3 A discussão dos presentes autos tem origem no Pedido de Compensação, decorrente de pagamento indevido a título de IRRF, CIDE, PIS-Importação e COFINS-Exportação, incidentes sobre operações de remessa ao exterior de royalties pela cessão de direitos de uso de programas de computador, código de arrecadação 8741, recolhido em 29/07/2005, para compensar com débitos de COFINS (fls.02/04). Por meio de Despacho Decisório Eletrônico nº 849901571, a repartição de origem não homologou a compensação, pelo fato de que o pagamento declarado na DCOMP já havia sido integralmente utilizado na quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. (fls.05/06). Após a interposição da Manifestação de Inconformidade (fls.08/41), a 5ª Turma da DRJ em São Paulo/SP, nos termos do Acórdão nº 16-27.101, de 20/10/2010 (fls.43/49), por unanimidade de votos, concluiu por afastar a preliminar de nulidade, indeferir o pedido de diligência e, no mérito, julgar improcedente o pleito, conforme transcrição da ementa abaixo: Assunto: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico CIDE Data do fato gerador: 29/07/2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DCOMP ALTERAÇÃO DE DCTF APÓS CIÊNCIA DE DECISÃO QUE NÃO HOMOLOGOU A COMPENSAÇÃO. A apresentação de DCTF retificadora, após o despacho decisório que não homologou a compensação, em razão da coincidência entre os débitos declarados e os valores recolhidos, não tem o condão de alterar a decisão proferida, uma vez que tanto as DRJ como o CARF limitam-se a analisar a correção do despacho decisório, efetuado com bases nas declarações e registros constantes nos sistemas da RFB na data da decisão. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL NÃO OFENSA CORREÇÃO DE ALTERAÇÃO DE DCTF NÃO COMPROVADA EM DOCUMENTAÇÃO IDÔNEA Qualquer alegação de erro de preenchimento em DCTF deve vir acompanhada dos documentos que indiquem prováveis erros cometidos, no cálculo dos tributos devidos, resultando em recolhimentos a maior. Não há ofensa ao princípio da verdade matéria se não é apresentada a escrituração contábil/fiscal, nem outra documentação hábil e suficiente, que justifique a alteração dos valores registrados em DCTF. Mantém- se a decisão proferida, sem o reconhecimento de direito creditório, com a conseqüente não-homologação das compensações pleiteadas. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório não Reconhecido. Discordando da decisão de primeira instância, a interessada apresentou Recurso Voluntário (fls.52/92), no qual sustenta basicamente os mesmos argumentos esgrimidos na peça Fl. 243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.332 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10880.679807/2009-10 4 vestibular (nulidade do despacho decisório, por falta de fundamentação e violação dos princípios da estrita legalidade, da verdade material, da razoabilidade e da proporcionalidade). Ao final requer a nulidade do despacho decisório ou o acolhimento do pedido de diligência, para exame da escrita fiscal, com o fito de confirmar a compensação encetada. A lide foi julgada pela 3ª Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento deste CARF, que por unanimidade, decidiu-se por rejeitar a preliminar de nulidade do despacho decisório, e por maioria, negar provimento ao recurso (fls.95/107). Eis o dispositivo: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em rejeitar a preliminar de nulidade do despacho decisório; por maioria, negar provimento ao recurso. Vencido o conselheiro Jorge Victor Rodrigues, que dava provimento parcial para que a declaração retificadora fosse apreciada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento. O conselheiro Jorge Victor Rodrigues apresentou declaração de voto. A Fazenda Nacional, por intermédio de sua Procuradora, tomou ciência do acórdão sem se manifestar (fl.109). Recurso Especial do Contribuinte A contribuinte interpôs Recurso Especial de Divergência (fls.132/206), alegando, em síntese a nulidade do despacho decisório e a violação aos princípios da estrita legalidade, da verdade material, da razoabilidade e da proporcionalidade, nesta última, pugnando pela conversão do julgamento em diligência, para que seja apurado a regularidade dos créditos em questão. Para comprovação da divergência, destaca como paradigma o Acórdão nº 3302-01.406. Segundo a recorrente, a decisão a quo, ao dispensar a realização de diligência prejudicou seu direito de defesa, nesse sentido afirma que “ao reconhecer a suposta insuficiência da prova juntada aos presentes autos, indeferir o pedido de baixa em diligência, o v. acórdão recorrido negou à Recorrente seu direito à legítima defesa e, ainda, violou o princípio da verdade material”. Ademais, consigna que “apresentou nos autos todas as provas documentais fiscais plenamente suficientes para demonstrar que faz jus à compensação pleiteada, demonstrando claramente através da documentação anexada no referido processo administrativo, o recolhimento feito a maior ou de forma indevida”. E finaliza sua articulação no sentido de que, nos termos do paradigma, em havendo retificação a posteriori da declaração, caberia ao Fisco apurar a retidão dos créditos, e não mais ao contribuinte, uma vez que a DCTF retificadora quando admitida, teria os mesmos efeitos da original, “transferindo o ônus da prova da regularidade dos créditos do sujeito passivo para a fiscalização”. Com base nessa premissa, argui ser o despacho decisório carecedor da devida fundamentação, acrescendo que teria havido violação aos princípios da estrita legalidade, da verdade material, da razoabilidade e da proporcionalidade. Ao final, pede a reforma do recorrido e Fl. 244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.332 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10880.679807/2009-10 5 “a imediata baixa em diligência do presente caso, para que seja apurado a regularidade dos créditos em questão, para, ao final, confirmar a compensação declarada”. Quanto a primeira matéria, a recorrente não apresenta qualquer paradigma de divergência, razão pela qual teve o seu recurso sumariamente rejeitado, a teor do §3º do artigo 68 do Anexo II do RICARF. Já em relação a segunda matéria, a recorrente apresentou o paradigma nº 3302-01.406. O Recurso Especial foi parcialmente admitido, por meio do Despacho de Admissibilidade de fls.210/215, de 01 de março de 2023, proferido pela Ilustre Presidente da Terceira Seção de Julgamento do CARF, por entender comprovada a divergência jurisprudencial quanto à matéria “violação aos princípios da estrita legalidade, da verdade material, da razoabilidade e da proporcionalidade”. Devidamente cientificado do Despacho de Admissibilidade e do Recurso Especial da contribuinte, a Fazenda Nacional apresentou suas contrarrazões de fls.226/238, se insurgindo pelo não provimento do recurso, para que seja mantido o v. acórdão. O processo, então, foi sorteado para esta Conselheira para dar prosseguimento à análise do Recurso Especial interposto. É o relatório. VOTO Conselheiro Denise Madalena Green, Relator I – Do conhecimento do Recurso Especial da Contribuinte: O Recurso Especial de divergência interposto pela contribuinte é tempestivo e atende aos pressupostos de admissibilidade estabelecidos no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, devendo, portanto, ter prosseguimento. É o que se passa a demonstrar. No presente caso, a legislação divergente é a aplicação do princípio da verdade material em contraposição à preclusão processual prevista no artigo 16 e §§ do Decreto nº 70.235/72, por falta de apresentação de documentos, motivo de indeferimento do pedido de diligência. O acórdão recorrido, nos capítulos “DA PRECLUSÃO” e “ESTRITA LEGALIDADE, DA VERDADE MATERIAL, DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE”, entendeu que a apresentação de DCTF retificadora, após o despacho decisório que não homologou a compensação não tem o condão de alterar a decisão proferida, competindo ao contribuinte o ônus de provar o erro de Fl. 245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.332 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10880.679807/2009-10 6 preenchimento da declaração, mediante a apresentação de documentos contábeis e fiscais. Eis a ementa e um trecho do voto nesse sentido: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO CIDE Data do fato gerador: 29/07/2005 (...) JUNTADA DE PROVAS. PRECLUSÃO. A pretensão de análise de documentação a ser juntada aos autos, em virtude de prazo exíguo até a manifestação de inconformidade, não pode ser acolhida nesta fase processual, uma vez que a lei é peremptória no sentido de que as provas devem acompanhar a primeira impugnação (ou manifestação de inconformidade), sob pena de preclusão do respectivo direito (arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/72). ESTRITA LEGALIDADE. VERDADE MATERIAL. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. A alegação de vulneração dos princípios constitucionais supramencionados não faz o menor sentido na conjuntura deste expediente, em que a recorrente confessa ter se equivocado ao declarar seu débito, porém só veio envidar esforços no sentido de retificá-lo após a extinção desse débito (pelo pagamento e respectiva homologação expressa). Do voto, transcreve-se os seguintes parágrafos: DA PRECLUSÃO A pretensão de análise de documentação a ser juntada aos autos, em virtude de prazo exíguo até a manifestação de inconformidade, não pode ser acolhida nesta fase processual, uma vez que a lei é peremptória no sentido de que as provas devem acompanhar a primeira impugnação (ou manifestação de inconformidade), sob pena de preclusão do respectivo direito (arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/72). Nessa toada, se me afigura legítima a resistência já manifestada pelo órgão judicante de primeiro grau, e que nem de longe consubstancia supressão de instância: (...) DA ESTRITA LEGALIDADE, DA VERDADE MATERIAL, DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE A alegação de vulneração dos princípios constitucionais supramencionados não faz o menor sentido na conjuntura deste expediente, em que a recorrente confessa ter se equivocado ao declarar seu débito, porém só veio envidar esforços no sentido de retificá-lo após a extinção desse débito (pelo pagamento e respectiva homologação expressa). Fl. 246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.332 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10880.679807/2009-10 7 Por outra vertente, o contribuinte alegou erro formal na sua declaração, entretanto não trouxe aos autos sua escrituração contábil e fiscal, para fins de prova do alegado. O princípio da verdade material no processo administrativo fiscal não é um dogma que está acima de todas as normas; ao revés, é mitigado pelo sistema, ao privilegiar a preclusão de juntar provas no processo (art. 16 e §§ do Decreto nº 70.235/72). Nessa toada, o pedido de diligência também não merece agasalho, uma vez que não se encontram nos autos qualquer indício de verossimilhança de erro formal. De outro norte, no acórdão paradigma nº 3302-01.406, em situação semelhante, envolvendo as mesmas partes, concluiu que a DCTF retificadora, nas hipóteses em que é admitida a retificação, substitui a original em relação aos débitos e as vinculações declarados, sendo consequência de sua apresentação, mesmo após proferida a decisão, a desconstituição da causa original da não homologação, cabendo à autoridade fiscal apurar a liquidez e certeza do crédito apontado (os autos foram baixados em diligência, a fim de que se apurasse o indébito). Eis a ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 15/04/2005 CIDE. COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. DCTF RETIFICADORA. EFEITOS. A DCTF retificadora, nas hipóteses em que é admitida pela legislação, substitui a original em relação aos débitos e vinculações declarados, sendo consequência de sua apresentação, após a não homologação de compensação por ausência de saldo de créditos na DCTF original, a desconstituição da causa original da não homologação, cabendo à autoridade fiscal apurar, por meio de despacho devidamente fundamentado, a liquidez e certeza do crédito do sujeito passivo. Recurso Voluntário Provido em Parte Transcrevo, em parte, o voto do acórdão paradigma: O acórdão de primeira instância indeferiu o pedido, considerando que, embora houvesse efetuado a retificação da DCTF, seria necessária a comprovação da liquidez e certeza dos indébitos, o que a Interessada não teria efetuado. Ocorre que a retificação de DCTF tem efeitos desconsiderados pelo acórdão de primeira instância. (...) O acórdão de primeira instância considerou não demonstrado o direito de crédito, no que tem razão, mas, com a retificadora, o ônus de prova não era mais do sujeito passivo. Dessa forma, tal indébito tem que ser devidamente apurado pela autoridade fiscal, quanto à sua liquidez e certeza. Somente após tal providência é que eventualmente poderá ser denegada a compensação. Fl. 247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.332 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10880.679807/2009-10 8 Assim, os autos devem retornar à delegacia de origem, para que o fisco apure os indébitos, mediante procedimento de diligência, para, então, o parecer ser submetido ao exame da seção competente da delegacia de origem, que deve novamente apreciar a compensação. À vista do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso, para determinar a apuração da liquidez e certeza do crédito da Interessada pela autoridade fiscal, submetendo-se a homologação das compensações a novo despacho decisório. Do exposto acima, resta clara a comprovação da divergência indicada pela contribuinte e reconhecida no Despacho de Admissibilidade uma vez que “os acórdãos proferiram julgamentos distintos, pois enquanto o recorrido adotou a preclusão processual por falta de apresentação de documentos na manifestação de inconformidade e indeferiu o pedido de diligência, o paradigma considerou que o ônus da prova após a entrega da DCTF retificadora não era mais do sujeito passivo e converteu o julgamento em diligência para que a autoridade fiscal apurasse a certeza e liquidez do direito creditório” (fl.213). À luz do exposto, conheço do Recurso Especial da contribuinte, e passo de plano ao mérito. II – Do mérito: A questão trazida a debate em Recurso Especial versa sobre o entendimento se a DCTF retificadora, após o despacho decisório comprova o direito creditório. Ou seja, a questão de mérito se restringe à certeza e liquidez do crédito. Segundo a recorrente, no presente caso “informou equivocadamente na DCTF original a existência de débito de IRRF, CIDE e COFINS, quitados mediante recolhimento de DARF no valor informado no despacho decisório” e que “após revisão interna, a contribuinte constatou o pagamento a maior dos referidos tributos, uma vez que os cálculos estavam sendo efetuados de maneira incorreta, restando inegável a existência de créditos após a correção do montante efetivamente devido”. Defende que “o mero erro material no preenchimento dos valores descritos na DCTF não pode operar qualquer efeito negativo ao contribuinte, ainda mais quando este procedimento é devidamente retificado, como procedeu a Recorrente no presente caso”. Destaca “que é dever da Administração Pública, em prol da legalidade de sua atuação, investigar e valorar de forma correta os fatos que dão ensejo a uma cobrança, ou seja, se a Administração possui dados para identificar os fatos, não deve ela se ater a minúcias formais em manifesto prejuízo do contribuinte”. Por fim, aduz que o processo administrativo deve buscar sempre a verdade material dos fatos em detrimento do mero formalismo das provas. Nesse sentido, pugna pela necessidade da baixa dos autos em diligência a fim de comprovar a regularidade dos créditos, nos exatos termos consignado no acórdão paradigma. Fl. 248DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.332 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10880.679807/2009-10 9 Em que pese os argumentos explicitados pelo Recorrente, impende destacar, que nos processos que versam a respeito de compensação, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, que deve apresentar elementos probatórios aptos a comprovar as suas alegações é o que dispõe o artigo 36 da Lei 9.784/991, no mesmo sentido prevê o art. 373 do CPC2. Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, o indeferindo do crédito é medida que se impõe. Como se sabe, o documento intitulado Declaração de Compensação (Dcomp) se presta, assim, a formalizar o encontro de contas entre o contribuinte e a Fazenda Pública, sendo uma das modalidades de extinção do crédito tributário, prevista no art. 156, II, do CTN, e para isso pressupõe a existência de créditos e débitos tributários em nome do sujeito passivo. Além do mais, o regime jurídico da compensação tem fundamento no art. 170 do Código Tributário Nacional (CTN) dispondo que “a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à Autoridade Administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”. De outro norte, a retificação da DCTF, “quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde” (art. 147, §1º do CTN). Para tanto, porém, é indispensável que as alegações venham documentalmente ilustradas com livros e documentação contábil, capaz de assegurar a liquidez e certeza do pretendido crédito. Nesse contexto, por iniciativa do contribuinte, a quem cabe, portanto, a responsabilidade pelas informações sobre os créditos e os débitos, cabendo à autoridade tributária a sua necessária verificação e validação. No caso, por intermédio do Despacho Decisório nº 849901829, emitido eletronicamente, a DRF não homologou a Declaração de Compensação, em razão do pagamento indicado como fonte do Crédito pela contribuinte ter sido integralmente utilizado para quitação de seus débitos. A conclusão emitida pelo despacho decisório eletrônico baseou-se em dados constantes dos sistemas informatizados da RFB, alimentados por informações prestadas pelo próprio contribuinte por meio de declarações fiscais próprias. Apesar da contribuinte informar ter retificado a DCTF posteriormente, a análise eletrônica da Dcomp se deu com base nas declarações ativas quando da apresentação do mesmo. No entanto, uma vez instaurada a fase litigiosa com o oferecimento da Manifestação de Inconformidade contra o despacho decisório eletrônico, é dada a oportunidade 1 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. 2 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Fl. 249DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.332 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10880.679807/2009-10 10 ao contribuinte de instruir o processo com todos os documentos comprobatórios a evidenciar a certeza e liquidez do crédito pleiteado. Como expresso no inciso III do artigo 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, a impugnação conterá "os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir", precluindo o direito de fazê-lo posteriormente, salvo se demonstrada alguma das exceções previstas no art. 16, §§ 4º e 5º do Decreto nº 70.235/72. Nesse ponto, oportuno registrar que tratando-se de despacho eletrônico que não homologa o PER/DCOMP, no qual não é dada ao contribuinte a possibilidade de estabelecer uma dialeticidade razoavelmente adequada, flexibiliza-se a regra do Artigo 16 do Decreto 70.235/72, para tanto é necessário que o interessado traga aos autos argumentos objetivos acerca do motivo pelo qual entende que possui direito ao crédito, bem como documentos que embasam os referidos argumentos e que tenham o condão de estabelecer ao julgador, um indício acerca da probabilidade da veracidade dos argumentos trazidos ainda em sede de Manifestação de Inconformidade, além daqueles unilateralmente produzidos pelo próprio contribuinte, como DARF, PERD/COMP e DCTF pois não servem como prova dos crédito. Como evidenciado pela DRJ “a retificação da DCTF, para reduzir débitos declarados, feita após a decisão prolatada pela autoridade fiscal que examinou os pedidos de restituição e compensação, não pode, simplesmente, ser acolhida, como argumento de defesa, uma vez que a manifestação de inconformidade deve ser dirigida a apontar erros que teriam sido cometidos na análise do crédito da contribuinte, em relação as informações constantes dos Sistemas da Receita Federal, que são formadas pelas informações prestadas pelos contribuintes através das declarações fiscais, tais como DIPJ, DCTF, DIRF, etc., na data da emissão do Despacho Decisório”. Em análise dos autos afere-se que a recorrente, apesar de advertida pela decisão da DRJ de que deveria trazer os elementos que demonstrem e comprovem o crédito pretendido, quando lhe for oportunizado recorrer na fase processual seguinte, no Recurso Voluntário ao CARF, não traz qualquer elemento probatório que conduza à compreensão de direito creditório líquido e certo. In casu, além da própria Declaração de Compensação, junta em sede de recurso, apenas o comprovante de arrecadação e a DCTF retificada (fls.87/91). Ou seja, nenhum documento, por mais precário que fosse, foi trazido aos autos é capaz de comprovar o pagamento a maior a título de remessas ao exterior de royalties pela cessão de direitos de uso de programas de computador. Importante ressaltar no caso em exame, que o acórdão recorrido, analisando em sua completude o conteúdo da Manifestação de Inconformidade e do Recurso Voluntário, nos traz a informação “que os documentos apresentados não trazem um indício do crédito entendido como devido pelo sujeito, não trazendo uma aproximação uníssona quanto à apuração da CIDE no período e quanto ao crédito que seria eventualmente passível de restituição/compensação, entendo ser prescindível a realização de diligência no presente caso. Nesse ponto, como se trata de compensação não homologada, em que o contribuinte emite a DCTF retificadora, oportuno esclarecer que para que seja confirmada a Fl. 250DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.332 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10880.679807/2009-10 11 existência do direito creditório indicado na DCOMP era necessário que a interessada juntasse cópia da documentação fiscal e contábil, revestidos de formalidades legais, como Livro Diário e Razão e documentos que embasaram os lançamentos, balancetes transcritos na sua escrita contábil, quadro analítico descritivo e detalhado do suposto crédito, para fins demonstração da existência e disponibilidade do crédito pleiteado, esta é a regra estabelecida pelo já citado §1º do art. 147 do Código Tributário Nacional. Nesse sentido, destaco o art. 923, do Decreto nº 3.000/99 (RIR), que prevê que “a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais”. Como já decidido por esta CSRF, nada obsta à retificação das DCTF, mesmo que efetuada após o despacho decisório, porém, ela por si só, não tem o condão de comprovar o alegado indébito. Veja-se, a propósito, decisão unânime em que a ora recorrente era parte no Acórdão 9303-006.937, de 13/08/2018, de relatoria da Nobre Conselheira Érika Costa Camargo Autran, in verbis: PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. A apresentação de DCTF retificadora anteriormente à prolação do Despacho Decisório não é condição para a homologação das compensações. Contudo, a referida declaração não tem o condão de, por si só, comprová-lo. É do contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito pleiteado através de documentos contábeis e fiscais revestidos das formalidades legais. O decidido no Acórdão 9303-006.977, de 13/06/2018, de relatoria do Ilustre Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, também envolvendo a mesma empresa, perfilhou mesmo entendimento. Veja-se sua ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 29/07/2005 DCTF. RETIFICAÇÃO. IMPEDIMENTO. INEXISTÊNCIA. Inexiste impedimento à retificação da DCTF, ainda que efetuada e transmitida depois de o contribuinte ter sido intimado do despacho decisório que não reconheceu a certeza e liquidez do crédito financeiro reclamado. DCTF RETIFICADORA. CRÉDITO FINANCEIRO. CERTEZA E LIQUIDEZ. FALTA DE COMPROVAÇÃO. DCOMP. HOMOLOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Demonstrado e provado que a DCTF retificadora não comprovou o indébito reclamado pelo contribuinte, ou seja, a certeza e liquidez do crédito financeiro utilizado na compensação, mantém-se a não homologação da Dcomp. Fl. 251DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.332 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10880.679807/2009-10 12 Posteriormente aos julgados citados, foi editada a Súmula CARF nº 164, a qual esclarece que a prova seria indispensável, conforme a seguir: Súmula CARF nº 164: A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Portanto, não comprovado o erro, incabível o acatamento de direito de crédito. Assim, os fundamentos apresentados pelo julgado atacado não merecem ser reparados. Quanto ao pedido de diligência e perquirição de provas ressalta-se, que apesar da prevalência do princípio da Verdade Material no âmbito do processo administrativo, as alegações deveriam estar acompanhadas dos elementos que pudéssemos considerar como indícios de prova dos créditos alegados e necessários para que o julgador possa aferir a pertinência dos argumentos apresentados, o que não se verifica no caso em tela. Aliás, o princípio da Verdade Material não supre a necessidade de comprovação das alegações, nem inverte o ônus da prova, apenas viabiliza a liberdade do julgador em analisar outros meios que comprove os fatos, no caso sob análise não há esses “outros meios”, pois não há provas bastantes. Nestes termos, entendo que não assiste razão à tese da recorrente, estando a decisão a quo correta e adequada ao caso vertente. III – Do dispositivo: Desta forma, voto no sentido de conhecer do Recurso Especial de divergência interposto pela contribuinte, para no mérito, negar provimento. Assinado Digitalmente Denise Madalena Green Fl. 252DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4754449 #
Numero do processo: 13837.000771/2003-67
Data da sessão: Fri Jul 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Jul 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1995 a 31/10/1998 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO. É de cinco anos contados da data do transito em julgado da decisão proferida em ADI o prazo para repetir o indébito decorrente de inconstitucionalidade declarada. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/09/1995 a 31/10/1998 LEGISLAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE, Em face da declaração de inconstitucionalidade dos efeitos retroativos da cobrança do PIS com base na MP n° 1.212, de 1995, no período de 1° de outubro de 1995 a 29 de fevereiro de 1996, aplica-se a Lei Complementar n° 7, de 1970, e, a partir demarco de 1996 até 31 de janeiro de 1999, a Lei n° 9.715, de 1998. Recurso Negado.
Numero da decisão: 3402-000.701
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: SILVIA DE BRITO OLIVEIRA
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RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Recorrente POOL SHOP COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS PARA PISCINAS LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1995 a 31/10/1998 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO. É de cinco anos contados da data do transito em julgado da decisão proferida em ADI o prazo para repetir o indébito decorrente de inconstitucionalidade declarada. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/09/1995 a 31/10/1998 LEGISLAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE, Em face da declaração de inconstitueionalidade dos efeitos retroativos da cobrança do PIS com base na MP n° 1.212, de 1995, no período de 1° de outubro de 1995 a 29 de fevereiro de 1996, aplica-se a Lei Complementar n° 7, de 1970, e, a partir demarco de 1996 até 31 de janeiro de 1999, a Lei n° 9.715, de 1998. Recurso Negado, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. EDITADO EM 16/07/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Ali Zraik Júnior, Silvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Leonardo Siade Manzan e Nayra Bastos Manatta. Relatório A pessoa jurídica qualificada neste processo protocolizou, em 03 de dezembro de 2003, pedido de restituição de valores recolhidos da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), no período de 13 de outubro de 1995 a 15 de novembro de 1998 (períodos de apuração entre setembro de 1995 a outubro de 1998), conforme planilha da fl. 07 e copias de Documentos de Arrecadação de Receitas Federais As fls.18 a 37. A Delegacia da Receita Federal (DRF) em Jundiai-SP indeferiu o pedido, nos termos do Despacho Decisório das fls. 96 e 97, ensejando a manifestação de inconformidade da contribuinte à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas-SP (DRI/CPS), que manteve o indeferimento, sob o fundamento de que o direito de a contribuinte pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se após o transcurso do prazo de cinco ano contados da data da extinção do pagamento. A contribuinte teve ciência dessa decisão em 20 de março de 2008. Posteriormente, foi constatada a existência de Declarações de Compensações eletrônicas (fls. 113 al 20) vinculadas ao pedido de restituição objeto deste processo. Em face disso, a DRF em Jundiai-SP proferiu novo Despacho Decisório, As fls. 123 a 126, por meio do qual decidiu não homologar as compensações efetuadas em razão da inexistência do direito creditório, conforme já decidido pelo Despacho Decisório das fls. 96 e 97. Cientificada desse novo Despacho Decisório em 1° de julho de 2008, a contribuinte apresentou nova manifestação de inconformidade e a DRJ/CPS, nos termos do voto condutor do Acórdão das fls. 176 a 178, também decidiu não homologar as compensações declaradas. Contra essa decisão, de que teve ciência em 03 de outubro de 1998, a contribuinte interpôs o recurso voluntário das fls. 181 a 191, em 04 de novembro de 2008, para alegar, em síntese, que: I — a retroatividade do fato gerador do PIS à 1' de outubro de 1995, prevista no art. 18 da Lei 9.715, de 1998, foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 1417-0, tomando-se inexistente o fato gerador no período de 10 de outubro de 1995 ate a publicação da referida Lei, em 25 de novembro de 1998; H — o STF já decidiu que cobranças efetuadas no período em que foram aplicadas normas declaradas inconstitucionais são nulas e não possuem eficácia jurídica, conforme ADI n° 652-5; III — a cobrança com base na Lei complementar n° 7, de 1970, é incabível, pois não pode haver dois diplomas legais normatizando o mesmo assunto no mesmo período; Processo n° 13837 000771/2003-67 S3-C4T2 Acórdão n 3402-00.701 Fl 2 IV — se fosse possível a aplicação da Lei Complementar if 7, de 1970, naquele período, a base de cálculo do PIS deveria ser o faturamento do sexto mês anterior ocorrência do fato gerador; V — a Lei n° 9.715, de 1998, resultante da conversão da Medida Provisória (MP) n° 1.212, de 1995, somente entrou em vigor em 1998, observada a anterioridade nonagesimal, caracterizando-se o "vacatio legis" no período de outubro de 1995 a outubro de 1998; VI — no caso de tributo sujeito ao lançamento por homologação, o prazo para se pleitear a restituição é de dez anos da ocorrência do fato gerador; VII — com efeito, foram desconsiderados pela autoridade julgadora, os princípios da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da verdade real, da segurança jurídica e do interesse público. Ao final, foi solicitado o provimento do recurso voluntário para se reconhecer o direito creditório, homologar as compensações declaradas e manter o direito h. compensação com débitos futuros. o relatório. Voto Conselheira Silvia de Brito Oliveira, Relatora O recurso é tempestivo e seu julgamento está inserto na esfera de competência da Terceira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Cart). Quanto ao conhecimento da peça recursal, cumpre esclarecer que, embora a contribuinte não tenha interposto o recurso contra a primeira decisão da DRJ/CPS, que tratava apenas do direito credit6rio, entendo que devem aqui ser conhecidas todas as razões recursais opostas h. segunda decisão daquela DIU, inclusive as relativas exclusivamente à repetição do indébito, pois a contribuinte declarou, nas Declarações de Compensação (DCOMP) transmitidas em 19 de dezembro de 2003 e em 20 de janeiro de 2005, este processo administrativo como origem do crédito e, portanto, as DCOMP sempre estiveram vinculadas a este pedido de restituição, devendo, pois, ser decididos conjuntamente. Inicialmente, quanto à decadência do direito de repetir indébitos porventura existentes decorrentes da declaração de inconstitucionalidade da expressão "aplicando-se aos .fatos geradores ocorridos a partir de lde outubro de 1995" do art, 18 da Lei n° 9,715, de 1998, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 1417, entendo que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é a data do trânsito em julgado da decisão proferida na ADI, que, no caso, se deu em 04 de abril de 2001. Isso porque comungo o entendimento contido no Parecer Cosit no, 58, de 27 de outubro de 1998, da então Coordenação-Geral do Sistema de Tributação Cosit), da Secretaria da Receita Federal (SRF), do qual transcrevo os seguintes trechos: 3 25 Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitiivel; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível, Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não ha que se ,falar em pagamento indevido, pois, ate então, por presunção, eram a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos, 26,Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaraçâo incidental de inconstitucionalidade, o inicio da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga mimes, que, conforme já dito na item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico do Secretário da Receita Federal (hipótese do Decreto n°2.346/1997, art, 4"). 26.1. Quanto à declaração de inconstitucionalidade de lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STE. (.) Esse entendimento ampara-se precipuamente no principio de que as leis nascem com presunção de constitucionalidade e no incontestável fato de que os valores pagos com base nessas leis presumidamente constitucionais somente se tornam indevidos ou maiores que o devido em face da legislação tributaria aplicável, nos termos do art. 165, inc. I, do CTN, após o trânsito em julgado da decisão do STF em ADIn, ou após a publicação da Resolução do Senado Federal que suspenda a execução dessas leis. Assim, não pode ser dada ao art. 168, inc. I, do CTN, que trata do termo a quo para a contagem do prazo decadencial, interpretação literal que, em última análise, terminaria por negar eficácia ao art. 165, inc. I, desse mesmo Código, tendo em vista que o tempo médio de solução das demandas jurídicas, com trânsito em julgado das decissães, sabidamente supera os cinco anos de que trata o inc. I do precitado art. 168 Ademais, os efeitos ex tune da sentença de inconstitucionalidade de lei, encontra precedente no STF, cabendo aqui a transcrição da ementa do Acórdão proferido no julgamento, em 8 de setembro de 1994, dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 168554/RJ, corn relatoria do Eminente Ministro Marco Aurélio: INCONMTUCIONALIDADE - DECLARAÇÃO EFEITOS A declaração de inconstitucionalidade de um certo ato normativo tem efeito "ex-tunc", não cabendo buscar a preservação visando a interesses momentâneos e isolados. Isto ocorre quanta a prevalência dos parâmetros da Lei Complementar n. 7/70, relativamente a base de incidência e aliquotas concernentes ao Programa de Integração Social, Exsurge a incongruência de se sustentar, a um só tempo, o conflito dos Decretos-Leis n s 2.445 e 2449, ambos de 1988, com a Carta e, alcançada a vitória, pretendei; assim, deles retirar a eficácia no que se apresentaram mais favoráveis, considerada a lei que tinham como escopo alterar - Lei Complemental- n. 7/70. A espécie sugere a observância ao principio do terceiro excluído (Grifou-se) 4 Processo n° 13837.000771/2003-67 S3-C4T2 Acórdão II.' 3402-00.701 Fl. 3 Concluo, pois, que, no caso em exame, tendo em vista que o pedido de restituição foi protocolizado em 03 de dezembro de 2003, para os pagamentos efetuados no período peticionado cujo fundamento de pedir é a declaração de inconstitucionalidade proferida na ADI n° 1.417, não se operou a decadência. Quanto ao mérito, inicialmente, cumpre registrar que o pedido refere-se a pagamentos efetuados no período de outubro de 1995 a novembro de 1998; portanto, a inconstitucionalidade dos Decretos-lei n° 2.445, de no 2.449, ambos de 1988, não refletem em indébitos porventura existentes, visto que, a partir de 10 de outubro de 1995, ficou suspensa, com efeito erga ornnes a execução desses diplomas legais e a cobrança do PIS passaria a se dar com base na MP n° L212, de 1995. Note-se porém que o STF declarou inconstitucional a parte final do art. 18 da Lei IV 9.715, de 1998, que reproduzia o comando positivado no art. 15 da MP ri.2 1.212, de 1995, e suas alterações até a sua conversão na citada Lei, para imprimir efeito retroativo A vigência da cobrança da contribuição par ao PIS na forma da referida MP, que alterou o regime da Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970. Portanto, ate a produção dos efeitos da MP n° 1.212, de 1995, de acordo com essa declaração de inconstitucionalidade, a cobrança do PIS deveria observar as disposições da citada Lei Complementar. Convém lembrar' que, relativamente A anterioridade nonagesimal das contribuições sociais, insculpida no art. 195, § 6°, da Constituição Federal, o STF firmou o entendimento de que a contagem desse prazo nonagesimal inicia-se a partir da veiculação da primeira MP que alterou o regime de cobrança até então vigente. Dessa forma, a cobrança da contribuição para o PIS na forma estatuída pela MP n° 1.212, de 1995, convertida na Lei n° 9.715, de 1998, operou efeitos a partir dos fatos geradores de março de 1996 e a própria administração tributária, tendo em vista o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n° 232.896-3-PA pelo STF, reconheceu isso, corn a edição e publicação da Instrução Normativa (IN) SRF no 006, de 19 de janeiro de 2000, prescrevendo em seu art. 1°: Art. 1" Fica vedada a constituktio de crédito tributário referente et contribuigdo para o PINPASEP, baseado nas alterações introduzidas pela Medida Provisória n" 1,212, de 1995, no período compreendido entre 1' de outubro de 199.5 e 29 de fevereiro de 1996, inclusive. Parágrafo único. Aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1" de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996 aplica-se o disposto na Lei Complementar n" 7, de 7 de setembro de 1970, e n°8, de 3 de dezembro de 1970. Não há que se falar, pois, em inexistência de lei impositiva no período de outubro de 1995 a outubro de 1998, pois, das decisões do STF acima comentadas infere-se que, ate o fim da fluência do prazo da anterioridade mitigada das contribuições sociais, continuava em vigência a forma anterior de cobrança da contribuição, corn base na Lei Complementar n° 7, de 1970, pois é ex tune o efeito da declaração de inconstitucionalidade, quando não definido pelo próprio STF, nos termos do art. 27 da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999. Em face disso, conclui-se que, de outubro de 1995 a fevereiro de 1996, a contribuição para o PIS era devida com base na Lei Complementar no 7, de 1970, e, de mar de 1996 até fevereiro de 1999, exclusive, a cobrança do PIS se da com fundamento na Lei n° 9.715, de 1998. Diante do exposto, no caso em exame, indébitos porventura existentes, seriam decorrentes da apuração da base de cálculo do PIS, no período de outubro de 1995 a fevereiro de 1999, por força do que, no jargão técnico, ficou conhecido como semestralidade da base de cálculo do PIS, em face do disposto no art, 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7, de 1970. Contudo, não sendo essa a causa de pedir da recorrente, não foi apresentada planilha comparativa do que foi efetivamente pago com o que seria devido com base na precitada Lei Complementar para que se pudesse verificar a ocorrência de indébito passível de repetição ou de compensação. Por essas razões, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É; como voto. 6

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Numero do processo: 11080.730609/2017-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014 MULTA ISOLADA POR DECLARAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Exigência de multa isolada por compensação não homologada, com fundamento no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/96. Declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4.905/DF e no RE nº 796.939/RS, com trânsito em julgado. Eficácia vinculante.
Numero da decisão: 1301-007.128
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-007.053, de 16 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730932/2018-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente redator Participaram do presente julgamento os conselheiros Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente (s) o conselheiro(a) Marcelo Izaguirre da Silva..
Nome do relator: RAFAEL TARANTO MALHEIROS
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014 MULTA ISOLADA POR DECLARAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Exigência de multa isolada por compensação não homologada, com fundamento no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/96. Declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4.905/DF e no RE nº 796.939/RS, com trânsito em julgado. Eficácia vinculante.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-007.053, de 16 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730932/2018-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente redator Participaram do presente julgamento os conselheiros Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente (s) o conselheiro(a) Marcelo Izaguirre da Silva..

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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014 MULTA ISOLADA POR DECLARAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Exigência de multa isolada por compensação não homologada, com fundamento no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/96. Declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4.905/DF e no RE nº 796.939/RS, com trânsito em julgado. Eficácia vinculante. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-007.053, de 16 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730932/2018-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente redator Participaram do presente julgamento os conselheiros Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente (s) o conselheiro(a) Marcelo Izaguirre da Silva.. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 99DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.128 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.730609/2017-37 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão da DRJ que manteve a multa isolada por compensação não homologada, aplicada com fundamento no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/96. Inconformada com a referida decisão, a Recorrente interpôs este Recurso Voluntário, sustentando que (i) este PAF deveria ser sobrestado em função do reconhecimento da repercussão geral da matéria no RE 796.939/RS e do ajuizamento da ADI nº 4905, (ii) no mérito, a multa aplicada seria ilegítima. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: A Recorrente foi intimada a respeito do acórdão da DRJ no dia 05/10/2022 (fls. 163), tendo interposto seu Recurso Voluntário em 19/10/2022 (fls. 165), por procurador devidamente habilitado. Assim, presentes os pressupostos formais, conheço o recurso. No mérito, o crédito tributário decorre de multa isolada por compensação não homologada, constituída com base no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/96. Ocorre que o E. STF, após a constituição do crédito tributário, declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal na ADI nº 4.905/DF e no RE nº 796.939/RS, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema nº 736): 2. Atendidos os requisitos previstos em lei, a compensação tributária se traduz em direito subjetivo do sujeito passivo, não estando subordinada à apreciação de conveniência e oportunidade da administração tributária. 3. A declaração de compensação é um pedido lato sensu, no exercício do direito subjetivo à compensação, submetido à Administração Tributária, que decide de forma definitiva sobre a matéria, homologando, de forma expressa ou tácita, a declaração. 4. É inconstitucional a aplicação de multa isolada em razão da mera não homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má- fé, falsidade, dolo ou fraude, por violar o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade. 5. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996 – incluído pela Lei 12.249/2010, alterado pela Lei 13.097/2015 –, bem como do inciso I do § 1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB 1.717/2017, por arrastamento. (ADI nº 4.905/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 17/05/2023) Fl. 100DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.128 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.730609/2017-37 3 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. (RE 796.939, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 23/05/2023) A ADI nº 4.905/DF transitou em julgado em 26/05/2023 e o RE nº 796.939 em 20/06/2023. O entendimento manifestado pelos precedentes citados, de acordo com o art. 99 do RICARF, é de observância obrigatória. Portanto, a exigência discutida nestes autos deve ser cancelada, nos termos do que foi decidido pelo E. STF (art. 102, § 2º, da Constituição Federal). Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar integralmente o crédito tributário. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator Fl. 101DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10642199 #
Numero do processo: 17830.726680/2021-58
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Aug 16 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/01/2007 a 31/01/2007 COMPENSAÇÃO. DÉBITOS VENCIDOS. MULTA. JUROS. Devem incidir a multa de mora e juros de mora sobre a declaração de compensação realizada em relação aos débitos vencidos.
Numero da decisão: 3002-002.972
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de voto em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rafael Luiz Bueno da Cunha, Keli Campos de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Dionisio Carvallhedo Barbosa (suplente convocado(a)), Neiva Aparecida Baylon e Marcos Antonio Borges (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Catarina Marques Morais de Lima, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Dionisio Carvallhedo Barbosa.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/01/2007 a 31/01/2007 COMPENSAÇÃO. DÉBITOS VENCIDOS. MULTA. JUROS. Devem incidir a multa de mora e juros de mora sobre a declaração de compensação realizada em relação aos débitos vencidos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de voto em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rafael Luiz Bueno da Cunha, Keli Campos de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Dionisio Carvallhedo Barbosa (suplente convocado(a)), Neiva Aparecida Baylon e Marcos Antonio Borges (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Catarina Marques Morais de Lima, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Dionisio Carvallhedo Barbosa. RELATÓRIO Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos: Trata o presente processo de despacho decisório eletrônico, emitido em 04/11/2013, que deferiu parcialmente o pedido de ressarcimento de crédito relativo à Cofins não cumulativa - Exportação, apurada no 1º trimestre/2007 no Fl. 156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.972 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 17830.726680/2021-58 2 valor de R$ 763.451,62, demonstrado no PERDCOMP nº 31066.24699.290607.1.1.09-7046, confirmando o crédito no valor de R$ 678.374,67 e homologou parcialmente a compensação declarada na DCOMP nº 37999.52339.180809.1.7.09-1066, não homologando as compensações das DCOMP nº 04512.14151.210809.1.7.09-0249, nº 39036.90343.030709.1.7.09- 0174, nº 10801.48191.170709.1.3.09-8071, nº 41300.29088.070709.1.3.09-5440 e nº 05223.84019.200809.1.3.09-0280. 2. Cientificada do despacho decisório, a interessada apresenta manifestação de inconformidade, em 11/12/2013, alegando que: recebeu o Despacho Decisório que homologa parcialmente o crédito, considerando apenas o valor registrado no campo "Aquisição no mercado interno vinculado a receita de exportação", no valor de R$ 213.979,73 para o mês de janeiro, R$ 221.357,09 para o mês de fevereiro, R$ 243.037,85 para o mês de março, e não considerando o crédito referente a Importação vinculado a receita de exportação, os quais foram informados em Dacon nos valores de R$ 29.768,88 para janeiro, R$ 20.548,46 para fevereiro e R$ 34.759,62 para março. 3. Ao final, requer a baixa dos débitos mencionados no processo decisório 10980- 913.689/2013-24. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento 05 julgou procedente a manifestação de inconformidade e reconheceu o direito creditório, determinando a homologação das compensações até o limite do crédito reconhecido, nos termos do acórdão juntado aos autos. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual requer a reforma parcial do Acórdão DRJ nº 105-000.397, para homologar integralmente as compensações vinculadas ao PER nº 31066.24699.290607.1.1.09- 7046, cancelando-se os débitos fiscais consignados na intimação do julgamento e extratos de cobrança, alegando, em síntese, que ao considerar-se os créditos da CONTRIBUINTE a partir das EFDs e DACONs para o período, que encerram montante superior àqueles considerados pela RFB a partir relatórios constantes no despacho decisório (tópico “análise de crédito”), resta claro que após o reconhecimento do direito creditório não mais remanescem débitos em cobrança, visto que as compensações devem ser integralmente homologadas. É o Relatório. VOTO Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. Conforme já relatado, o direito creditório pleiteado pela Recorrente oriundo de ressarcimento de crédito relativo à Cofins não cumulativa - Exportação, apurada no 1º Fl. 157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.972 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 17830.726680/2021-58 3 trimestre/2007 restou integralmente deferido após o julgamento pela instancia a quo e as compensações vinculadas homologadas até o limite do crédito reconhecido. No entanto, o valor dos débitos objeto de compensação excederam ao valor pleiteado, sendo declarados não homologados e resultando na homologação parcial da Declaração de Compensação, razão pela qual a Recorrente se insurge. Como se infere do Extrato do Processo de Cobrança 10980-914.341/2013-54, às fls. 134/135, a homologação parcial no PERDCOMP nº 05223.84019.200809.1.3.09-0280 se deu em razão da incidência de acréscimos moratórios sobre os débitos compensados que já se encontravam vencidos na data das declarações de compensação. A incidência de juros e multa de mora decorrente do não pagamento do tributo no seu vencimento tem previsão expressa no artigo 61, da Lei nº 9.430/96, in verbis: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1' de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1" A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2° O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5° a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento A IN SRF n° 900, de 2008, vigente à época, que disciplinava o procedimento de compensação, definiu as datas de valoração tanto do crédito como do débito do contribuinte, in verbis: Art. 36. Na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os créditos serão valorados na forma prevista nos arts. 72 e 73 e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos legais, na forma da legislação de regência, até a data de entrega da Declaração de Compensação. § 1º A compensação total ou parcial de tributo administrado pela RFB será acompanhada da compensação, na mesma proporção, dos correspondentes acréscimos legais. A compensação, assim como o pagamento, é um instituto de extinção de obrigações conforme disposto no Código Tributário Nacional, em seus arts. 156, inciso II, e 170, no qual os créditos e débitos do contribuinte serão confrontados, num acerto de contas: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: Fl. 158DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.972 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 17830.726680/2021-58 4 (...) II – A compensação; (...) Art. 170. A lei pode nas condições e garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de crédito tributário com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo, contra a Fazenda Pública. Se considerada a extinção do crédito tributário pelo pagamento do tributo, a sua ausência no prazo legal acarreta a incidência de juros e multa de mora. Da mesma forma, se utilizada a compensação para a extinção do crédito tributário, sua formalização deve ocorrer no vencimento da parcela a ser compensada, sob pena de incidência de juros e multa de mora. No presente caso, o que fez a Administração Tributária foi valorar os débitos vencidos compensados até a data do ingresso da declaração de compensação, conforme a legislação vigente, acrescendo-lhes os respectivos encargos moratórios. A autoridade administrativa reconheceu parcialmente a existência do crédito tributário e o atendimento do procedimento de apresentação da declaração de compensação, que foi posteriormente revertida com o reconhecimento total do crédito pela autoridade julgadora a quo, contudo, não foi possível a homologação integral dos débitos compensados em decorrência da insuficiência de crédito, devido a incidência de juros e multa de mora. Portanto, correta a decisão recorrida e a posterior liquidação do acórdão pela unidade de origem. Pelo que consta nos autos, o contribuinte apresentou diversas declarações de compensação informando como origem do crédito o pedido de ressarcimento demonstrado no PERDCOMP nº 31066.24699.290607.1.1.09-7046, sendo que algumas dessas declarações de compensação foram transmitidas em data posterior ao vencimento de parte dos débitos compensados, estando correto a atualização deste, como determinava o caput do artigo 36 da Instrução Normativa SRF n° 900, de 2008. A recorrente não trouxe elementos no recurso apresentado que pudessem infirmar as conclusões da autoridade quanto a existência de débitos com compensações não homologadas por insuficiência de crédito. Pela regra da distribuição do ônus da prova no processo administrativo fiscal, caberia à recorrente trazer aos autos provas contundentes que demonstrassem o equívoco da autoridade administrativa e, da mesma forma, trouxesse à evidência a certeza e liquidez do crédito pleiteado. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 159DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11080.734904/2018-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 31/01/2013, 20/02/2013, 25/02/2013 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.450
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria Fl. 160DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.450 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734904/2018-43 2 MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 161DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.450 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734904/2018-43 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 162DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.450 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734904/2018-43 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 163DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11080.731192/2018-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 20/01/2016 MULTA ISOLADA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). NÃO HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA MULTA. Por força do disposto no art. 98, inciso II, parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), c/c a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE nº 796.939/RS, a multa isolada exigida em decorrência da não homologação de Dcomp deve ser cancelada. Número da decisão: 3301-012.300 . Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
Numero da decisão: 3401-013.179
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.134, de 19 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.732730/2018-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Leonardo Correia Lima Macedo, Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos, Ana Paula Giglio (Presidente-substituta).
Nome do relator: ANA PAULA PEDROSA GIGLIO
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 20/01/2016 MULTA ISOLADA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). NÃO HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA MULTA. Por força do disposto no art. 98, inciso II, parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), c/c a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE nº 796.939/RS, a multa isolada exigida em decorrência da não homologação de Dcomp deve ser cancelada. Número da decisão: 3301-012.300 . Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR

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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 20/01/2016 MULTA ISOLADA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). NÃO HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA MULTA. Por força do disposto no art. 98, inciso II, parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), c/c a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE nº 796.939/RS, a multa isolada exigida em decorrência da não homologação de Dcomp deve ser cancelada. Número da decisão: 3301-012.300 . Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.134, de 19 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.732730/2018-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Leonardo Correia Lima Macedo, Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos, Ana Paula Giglio (Presidente-substituta). Fl. 196DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.179 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.731192/2018-19 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão da DRJ que manteve a multa isolada por compensação não homologada, aplicada com fundamento no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/96. Intimado do lançamento, a recorrente impugnou-o, alegando em síntese que a multa é descabida por afrontar o direito constitucional de petição; a apresentação de pedido de compensação ou ressarcimento não pode transformar em punição, sem infração; cita doutrina que entende balizar seu argumento. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, repisando os mesmos argumentos de impugnação. Em síntese, é o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário interposto pela recorrente atende aos requisitos do artigo 67 do Anexo II do RICARF. No entanto, em face do disposto no art. 98, inciso II, parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF) c/c a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 796.939/RS, com repercussão geral, não conheço das matérias suscitadas no recurso voluntário, adotando, para o presente caso, a decisão deste Excelso Pretório. Sobre o assunto, o voto já proferido nesse CARF: Número do processo: 16682.722795/2016-94 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2009 a 30/11/2009 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. ART. 74, §17, DA LEI N° 9.430/96. CABIMENTO. O §17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996 prevê a aplicação da multa isolada calculada no percentual de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada. Número da decisão: 3301-012.300 Fl. 197DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.179 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.731192/2018-19 3 Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR Ressalta-se, que no julgamento do referido RE, o STF reconheceu a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, que fundamentou a exigência da multa isolada, em discussão, nos termos da seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 796.939/RS – MULTA ISOLADA/DCOMP NÃO HOMOLOGADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade Fl. 198DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.179 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.731192/2018-19 4 tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca a compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Por sua vez, o art. 98 do RICARF, assim dispõe: Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou II - fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103- A da Constituição Federal; b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária; c) dispensa legal de constituição, Ato Declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou parecer, vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. Em face do exposto, dou provimento ao recurso voluntário do contribuinte, cabendo à autoridade administrativa cancelar o lançamento da multa isolada. Diante do exposto, voto dar provimento ao recurso voluntário, cabendo à autoridade administrativa cancelar o lançamento da multa isolada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui Fl. 199DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.179 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.731192/2018-19 5 adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Fl. 200DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 16561.720108/2018-34
Data da sessão: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2013 OPERAÇÕES SEM PROPÓSITO NEGOCIAL. Nas operações estruturadas em seqüência, o fato de cada uma delas, isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto das operações, quando restar comprovado que os atos foram praticados sem propósito negocial. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou, diretamente, a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência do direito de amortização do ágio à pessoa jurídica distinta daquela que adquiriu, com ágio, a participação societária de pessoa não vinculada. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. A multa de ofício prevista é de 75%, sendo elevada a 150% caso se constate a subsunção às hipóteses agravantes indicadas. O evidente intuito de fraude encontra-se presente nas definições de sonegação, fraude e conluio. Não há evidente intuito de fraudar quando a controvérsia diz respeito fundamentalmente a questões jurídicas, de direito, de lei, de interpretação e ou aplicação dos preceitos normativos
Numero da decisão: 1202-001.314
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário quanto ao mérito da exigência. Vencidos os Conselheiros André Luiz Ulrich Pinto (Relator), Marcelo Jose Luz de Macedo e Fellipe Honório Rodrigues da Costa. Designado o Conselheiro Maurício Novaes Ferreira para redigir o voto vencedor. Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa de ofício ao percentual de 75%. Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto – Relator Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente Assinado Digitalmente Maurício Novaes Ferreira - Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Marcelo Jose Luz de Macedo, Andre Luis Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Correa, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Leonardo de Andrade Couto (Presidente).
Nome do relator: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2013 OPERAÇÕES SEM PROPÓSITO NEGOCIAL. Nas operações estruturadas em seqüência, o fato de cada uma delas, isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto das operações, quando restar comprovado que os atos foram praticados sem propósito negocial. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou, diretamente, a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência do direito de amortização do ágio à pessoa jurídica distinta daquela que adquiriu, com ágio, a participação societária de pessoa não vinculada. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. A multa de ofício prevista é de 75%, sendo elevada a 150% caso se constate a subsunção às hipóteses agravantes indicadas. O "evidente intuito de fraude" encontra-se presente nas definições de sonegação, fraude e conluio. Não há evidente intuito de fraudar quando a controvérsia diz respeito fundamentalmente a questões jurídicas, de direito, de lei, de interpretação e ou aplicação dos preceitos normativos Fl. 4926DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário quanto ao mérito da exigência. Vencidos os Conselheiros André Luiz Ulrich Pinto (Relator), Marcelo Jose Luz de Macedo e Fellipe Honório Rodrigues da Costa. Designado o Conselheiro Maurício Novaes Ferreira para redigir o voto vencedor. Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa de ofício ao percentual de 75%. Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto – Relator Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente Assinado Digitalmente Maurício Novaes Ferreira - Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Marcelo Jose Luz de Macedo, Andre Luis Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Correa, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Leonardo de Andrade Couto (Presidente). RELATÓRIO Trat - - - elaborado pela Delegacia Regional de Julgamento ao proferir o v. acórdão de número 14-91.163 – 13ª Turma da DRJ/RPO - praticados a partir do julgamento de primeira instância. Conforme TERMO DE CI Fl. 4927DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 3 lavratura dos Autos. o que adiante sintetizado. planejamento empresas do Grupo Odebrecht e do Fundo de Investimento do FGTS. - - - extinta. constitu Fl. 4928DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 4 1. OTPP - - - socieda S.A. “ ” - – - – - - - social de O de termi sociedades. A empresa foi incorporada pela OTPP em 23 de novembro de 2012. - – CRB, do valor total escriturado de R$1.279.480.021,48, a ser amortizado em 10 anos. Fl. 4929DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 5 E a seguint 2010 OTPP e em 07 de julho 2010 a OTP. - - Fl. 4930DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 6 - - -FGTS: 1a ope - - Em 17 de setembro de 2010, a OTPP- Odebrecht TransP 1º quatrocentos e vinte e seis mil, cinquenta e seis reais e sessenta centavos) para quatrocentos e sessenta e cinco mil, setecentos e noventa e quatro reais). - FGTS da se na mesma. Fl. 4931DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 7 - - Por se tratar de emi DETIDAS PELO FI- FGTS: Como par Fl. 4932DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 8 - - OTPP - - infraestrutura nos setores de rodovias, portos, hidrovias, ferrovias, energia e saneamento. em 17 de setembro de 2010. Como veremos, analisa - empresas operacionais do grupo. 2012: - Fl. 4933DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 9 - para a empresa OTPT. - a OTPP. - - OTPP de sua titulari (OTP - - reserva de capital da incorporadora OTPT. Os acio - - - - OTPT, pelo valor de R$ 1.981.313.841,59 subscritas pel - “ ” pela montante de R$ 1.279.480.021,48. Fl. 4934DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 10 “ ” - -FGTS em 2010. - - O Laudo sessenta e um mil, novecentos e oito reais e quarenta e sete centavos). Fl. 4935DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 11 - quatrocentos e quarenta e seis reais e quarenta e sete centavos) destinados a reserva - n - vertidas para a OTP. Fl. 4936DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 12 empresa OTPP . transferido para a OTPP. transferidas para a OTP. 23/11/2012 OTPP INCORPORA OTPT: Fl. 4937DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 13 – (antiga Basicamente por ela controlada, sendo a CRB uma delas. foi seguida, nos termos “ ” Fl. 4938DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 14 do investimento que a OTPP tinha em cada uma de suas investidas: Fl. 4939DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 15 explicativa 1a. “ “ ” investimento na Companhia e resp ” Esta opera OTPP, o qual foi incorporado a CRB. “ ” “ “ ” Odebrecht Tran “ ” total da Companhia. " Fl. 4940DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 16 Destaca que, ainda que inexista v Resume: - - consistiram e financeiros. - Fl. 4941DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 17 veremos a seguir. - holding como OTPT, uma verdadeira casca vazia como verem - nte extinta. - - do FI-FGTS receberam entre agosto e - -de- imprensa/docs/acao-penal-sepsis-andre-e-vitor. 1.16.00000.4257/2016-91, dentre os quais, destaca: 1- Senhor Roberto Carlos Madoglio, CPF 048.066.338-60, ouvido no dia 26 – Sufes, e seu chefe era Bolivar Tarrago, Vice Presidente de Ativos de Terceiros – Viter. Na oca considerando o alto valor do investimento negociar ou recusar o investimento. - - respondeu que em 2010 era gerente nacional na Gerencia Fl. 4942DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 18 - era feito por Roberto es contaminadas por esquemas de vantagens indevidas. E conclui: - patrimonial entre a OTPP (investida) e o FI- FGTS (investidor), o que sabemos que nunca ocorreria. “ ” a - - - - “ ” Adiciona a autoridade que, apesar de defender a contribuinte que o objetivo ntratados. Fl. 4943DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 19 custo. - -la. ocorreria caso o FI-FGTS incorporasse a OTPP ou fosse por ela incorporado, tendo em v por ele realizada. E complementa: “ ” -FGTS. Assim, conclui: se vincula a um – III). [...] - 5.172/66), que assim determina: Fl. 4944DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 20 ridade administrativa nos seguintes casos: - - “ comprove que o suje ” dos ne (...) Odeb deduzido da forma como foi. Sendo assim, os valores - portanto, ser glosada. Pas gerado no FI-FGTS para a holding OTPT, seguido de manobras artificiais para transf - “ ” empresa operacion - Fl. 4945DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 21 - - - das Bandeiras. - - - - pela OTPP previamente ao desligamento do FI-FGTS da OTPP. exatamente possi vontade al para fins penais efetuada. que - envolvidos. Ou seja, sem qualquer fraude, Fl. 4946DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 22 -FGTS demonstrasse interesse - considerando que o grupo desempenhava atividades relacionad - - 11.491/2007, de infraestrutura em rodovias, portos, hidrovias, ferrovias, aeroportos, energia e saneamento. outra holding da engrenagem - interesse. - investimento, em 2010, proibia-lhe de participar de empresas de outros se espelhada no Plano de Investimentos com Recursos do FI-FGTS, Anexo II do Acordo de Acionistas celebrado entre as partes. Ou seja, para determinados segmentos, o FI-FGTS sequer poderia participar duas holdings mencionadas (OTPT e OTP). - co Fl. 4947DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 23 - . -FGTS tinha interesse em se associar e investir conjuntamente com o Grupo. - regulamento, acima mencionado. (...) Prosseguindo, em 17.09.2010, a OTPP recebeu investimento do - - -FGTS. Esquematicamente, o organograma das entidades envolvidas passou a ser retratado da seguinte forma: Fl. 4948DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 24 A estrutura acima foi man planejament sem que a OTPT realizasse um novo investimento em conjunto com o FI-FGTS, o Grupo Odebrecht percebeu que ta - - meio para segreg - concentrar a atividade de - Fl. 4949DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 25 isso, havia a necessidade de adequar essa estrutura mantendo, ainda, o investimento realizado pelo referido FI-FGTS nos ativos operacionais do Grupo. - - - apenas uma delas. Assim 30% detidos pelo FI-FGTS. Em contrapartida, o FI-FGTS re - integral da OTPT - 6.404/76: Fl. 4950DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 26 - - dos artigos 224 e 225. (...) - - - lhes couberem" - valor patrimonial. Descontado. contratou- - questionado pela Autoridade Fiscal. Fl. 4951DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 27 - OTPP pelo F - - -FGTS, terceiro independente. - - pelo Grupo. - teria sido devidamente observada. - partes envolvidas. teriam sido observados: Com efeito, aplicando-se as aludidas normas fiscais ao presente caso concreto, - - rea - detinha na OTPP, no montante de R$ 1.981.313.841,59; Fl. 4952DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 28 invest - Fisco). positivada em nosso direito. De qualquer f -FGTS fosse descumprido. Argumenta - -FGTS nos mesmos moldes que o Grupo - que der Diz que: Fl. 4953DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 29 investimentos e atingir seus objetivos sociais. - na qual o Grupo Odebrecht, por meio da OTPP, detinha cerca de 70% de seu capital social. organizacional, a fim de facilitar a entrada de parceiros que, como o grupo, tive Isso porque, dentre os ativos que se buscava investir, nos segmentos de rodovias, aeroportos, portos, hidrovias, entre outros, vislumbrou- para atuar em investimentos isolados. -FGTS. - ores e novos acionistas. - - o de Investimentos com Recursos do FI- FGTS, Anexo II do Acordo de Acionistas celebrado entre as partes. - que passados dois anos da parceria do Grupo com o FI-FGTS, nenhum novo investimento fora realizado. - Fl. 4954DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 30 OTPT Explica: integral detida pelo FI-FGTS na OTPP, por meio da OTP - OTP pela O definir a form - qualquer defasagem: - por terceiro, entregando - mesma parcela indireta nos lucros oriundos dos ativos operacionais do Grupo Odebrecht. E complementa: - Fl. 4955DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 31 de infraestrutura em rodovias, portos, hidrovias, ferrovias, aeroportos, energia e saneamento. - dispuser o Conselho Curador do FGTS'. Em outras palavras, os investimentos realizados pelo Fund (...) - -FGTS do capital social das sociedades relacionadas ao Grupo Odebrecht. - onial teria sido devidamente observada. houve qualquer ato obscuro, e nenhuma tentativa de enganar ou prejudicar terceiros. Fl. 4956DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 32 Conclui, foi utilizada entre partes independentes, fundamentado em expectativa de rentabilidade futura. do CARF nesse sentido. -FGTS tomaria o lugar de real investidora ao se tornar detentora do investimento. Fl. 4957DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 33 subjacente. - h norma. dolo em sua conduta. Confisco, requerendo unanimidade entre os julgadores. Na ocasião do julgamento do Recurso Voluntário apresentado pelo Recorrente, a 13ª Turma da Delegacia da Receita federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto proferiu v. acórdão a quo julgando improcedente a impugnação por entender, em síntese, que Irresignada com o v. acórdão a quo, a Recorrente interpôs recurso voluntário a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais alegando, em síntese, que: i. prestou informações e forneceu todos os documentos solicitados à Fiscalização, sem retardar, impedir, atrapalhar, nem confundir o trabalho fiscal. De fato, em momento algum do TVF a Autoridade Fiscal Fl. 4958DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 34 ii. registrou, arquivou e submeteu à analise os atos societários nos órgãos de registros competentes, inclusive à Junta Comercial. Com efeito, também em relação a este ponto, a Autoridade Fiscal não aventou a hipótese de que a Recorrente ou quaisquer das demais partes envolvidas na operação ora analisada teria deixado de registrar, arquivar ou cumprir requisito relativo à operação perante os órgãos competentes; iii. não restou comprovada qualquer prática dolosa por parte da Recorrente, ou seja, não houve fraude, sonegação ou conluio nos termos em que prescritos nos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/64, necessários à imposição da multa qualificada no presente caso. É a síntese do necessário, passo ao voto. VOTO VENCIDO Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relator. O recurso é tempestivo, preenche os pressupostos de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Conforme relatado linhas acima, trata-se de autuação, por meio da qual exige-se IRPJ e CSLL relativos ao ano-calendário de 2013, diante da alegação de amortização indevida de ágio. 1 DELIMITAÇÃO DA LIDE Antes de se analisar os argumentos da Recorrente, serão resumidos abaixo: (i) a operação; e (ii) a interpretação dada pela Fiscalização. Quanto às operações realizadas, a Fiscalização elaborou um quadro que bem resume a ordem cronológica dos investimentos, bem como da reorganização societária realizada pela Recorrente. Veja-se. Fl. 4959DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 35 A Fiscalização parte da premissa segundo a qual o ágio gerado na aquisição pelo FI- FGTS das ações da OTPP em 17 de setembro de 2010, é legítimo. Dessa forma, por entender que o ágio foi gerado com o investimento realizado pelo FI-FGTS na OTPP em 17 de setembro de 2010, o referido fundo seria real investidor, e a única hipótese de aproveitamento tributário deste ágio, segundo o artigo 433 do RIR/18, consistiria na confusão patrimonial entre a OTPP (investida) e o FI-FGTS (investidor). Assim, no entender da Fiscalização, “ ” õ societárias descrita até o momento realizada entre o FI-FGTS e o Grupo Odebrecht tiveram o único objetivo de transferir o ágio pago pelo FI-FGTS para dentro das empresas operacionais possibilitando a redução da carga tributária das mesmas. No entender da Fiscalização, a transferência do ágio para FI-FTGS para empresas operacionais do grupo ocorreu com a utilização de uma empresa veículo, mais precisamente, Fl. 4960DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 36 OTPT. Segundo a Autoridade Fiscal, a referida empresa teve única e exclusivamente a função de servir de empresa veículo para deslocar o ágio gerado no FI-FGTS para dentro da estrutura societária do grupo Odebrecht e assim criar a falsa impressão de que as condições para a amortização do ágio estavam presentes. Conclui, portanto, que a única e exclusiva forma do ágio pago pelo FI-FGTS na operação e 17/10/2010 ter seu aproveitamento tributário considerado lícito seria com a ocorrência da confusão patrimonial entre o verdadeiro adquirente e a verdadeira adquirida, ou seja, com a incorporação da OTPP (investida) pelo FI-FGTS (investidor) ou vice-versa, mas isso não estava absolutamente nos planos de quem engendrou toda a operação. Isso porque entende que o real investidor seria o FI-FGTS, alegando que foi ele quem efetivamente suportou o dispêndio financeiro na aquisição das ações OTPP, seja com as ações da Embraport, seja com os R$ 1.300.000.000,00 desembolsados na aquisição das ações OTPP. O ágio foi apenas transferido a OTPT, empresa que serviu de veículo para tornar o ágio amortizável. Dessa forma, são dois os pontos que fundamento a glosa da amortização do ágio: (i) utilização da OTPT como empresa veículo; e (ii) ausência de fundamentação econômica, uma vez que o real investidor seria o FI-FGTS. Por sua vez, a Recorrente alega que a operação que originou o ágio é distinta da aquisição havida dois anos antes pelo FI-FGTS. Defende que apesar de não ter ocorrido pagamento em dinheiro, pois o custo da aquisição foi suportado por operação de incorporação de ações. Nesse ponto, é fato incontroverso que a emissão de novas ações da OTPP e a subscrição pelo FI-FGTS. Diz a Recorrente que: Dessa forma, defende que a operação que gerou o registro de ágio pela Recorrente não foi a aquisição de participação societária na OTPP pelo FI-FGTS, ocorrida em 2010, mas, sim, a aquisição, pela OTPT, da participação societária da OTPP então detida pelo FI-FGTS, em 2012. Dessa forma, ao contrário do que alega a Fiscalização, a Recorrente defende que a verificação de confusão patrimonial deve ser realizada com relação a OTPT (real adquirente) e OTPP (sociedade investida), o que efetivamente ocorreu em 23 de novembro de 2012. Dessa forma o ágio tornou-se passível de dedução da base de cálculo de IRPJ e CSLL, conforme prevê o art. 7º da Lei nº 9.532/1997: Fl. 4961DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 37 Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto noart. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977:(Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) (...) III-poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata aalínea "b" do §2°do art. 20 do Decreto-lei n°1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;(Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) Dessa forma, o deslinde do feito passa, necessariamente pela análise dos seguintes pontos: (i) a OTPT pode ser considerada empresa veículo para transferência do ágio do FI-FGTS para a Recorrente? (ii) é válida a amortização de ágio que tenha como fundamentação econômica a incorporação de ações? (iii) é válida a amortização de ágio gerado em operação com empresa veículo? 2 ANÁLISE DO ÁGIO Começo a análise das questões colocadas acima expondo o meu entendimento sobre a dúvida interpretativa que, de certa forma, delimita o litigio instaurado entre as partes. Enquanto a Autoridade Fiscal alega que o ágio amortizado pela Recorrente foi registrado na operação de aquisição de participação societária na OTPP pelo FI-FGTS, ocorrida em 2010. Por outro lado, a Recorrente alega que trata-se de ágio registrado na aquisição, pela OTPT, da participação societária da OTPP então detida pelo FI-FGTS, em 2012. Entendo que assiste razão à Recorrente, uma vez que resta comprovado nos autos do presente processo que a OTPT suportou sacrifício econômico para aquisição da participação societária da OTPP quando realizou a operação de incorporação de ações, na qual emitiu novas ações que foram trocadas com o FI-FGTS por ações da OTPP, com o objetivo de transformá-la em uma subsidiária integral. A jurisprudência administrativa sobre essas formas de aquisição reconhece que a incorporação de ações constitui uma forma de alienação. Nesse sentido, veja-se as ementas dos acórdãos nº 9202-005.534 e 9101-002.735. Acórdão nº 9202-005.534 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPFData do fato gerador: 08/07/2009, 18/08/2009INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL.A incorporação de ações constitui uma forma de alienação. O sujeito passivo transfere ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título Fl. 4962DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 38 de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. Sendo este superior ao valor de aquisição, a operação importa em variação patrimonial a título de ganho de capital, tributável pelo imposto de renda, ainda que não haja ganho financeiro. Acórdão nº 9101-002.735 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJAno-calendário: 2009INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL.No bojo da incorporação de ações ocorre alienação da totalidade de ações ou quotas da pessoa jurídica incorporada na subscrição do aumento de capital da pessoa jurídica incorporadora, não havendo que se falar em ausência de manifestação de vontade. Não é caso de sub-rogação real e nem de permuta. A diferença positiva entre a participação que passa a ser detida na incorporadora e a participação antes detida na incorporada constitui ganho de capital tributável. Mais precisamente, com relação a casos de ágio, esse Conselho também já decidiu ser legitima a amortização de ágio registrado na aquisição de participação societária com incorporação de ações. Veja-se excerto da ementa do acórdão nº 1301-006.749. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2015, 2016 ÁGIO. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ILEGITIMIDADE DA GLOSA. Não há que se falar em ágio interno se a aquisição da participação societária foi feita entre partes independentes, ainda que em operação de incorporação de ações. O art. 252 da Lei nº 6.404/76 não veda a utilização do valor de mercado das ações para o estabelecimento da relação de troca. Aquisição da participação societária que não precisa ser feita necessariamente via desembolso financeiro, sendo legítima a aquisição por meio de cessão de ações próprias, como ocorre na incorporação de ações. Ausência de simulação. Legitimidade do ágio amortizado. Dessa forma,entendo estar comprovado nos autos que a aquisição da participação societária ocorreu na aquisição da participação societária da OTPP quando realizou a operação de incorporação de ações, na qual emitiu novas ações que foram trocadas com o FI-FGTS por ações da OTPT. O argumento de que a empresa OTPT teria sido utilizada com o veículo para tornar o ágio amortizável. No presente caso, a possibilidade legal de aproveitamento decorre da absorção do patrimônio de um pessoa jurídica pela outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio apurado na forma do § 2º. II do art. 385 do RIR/1999. Ao analisar o art. 386, do RIR/99, verifica-se que a confusão patrimonial decorre da absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que, uma vez atendido, permite a utilização do benefício de amortização antecipada do ágio pago. Fl. 4963DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 39 Estando devidamente comprovado nos autos que houve o efetivo pagamento (sacrifício patrimonial) para a aquisição do investimento por parte da empresa adquirente OTPT por meio de incorporação de ações, a forma utilizada pela recorrente para a realização do negócio encontra-se dentro dos limites da liberdade de organização de seus negócios, não lhe sendo vedado utilizar aquela que lhe propicie, dentro do ordenamento legal, o menor custo tributário (maior vantagem tributária, em verdade). Nesse sentido, deve-se considerar como real adquirente a OTPT e como sociedade investida a OTPP. De qualquer forma, ainda que se entenda a OTPT como empresa veículo, essa circunstância não é suficiente para que se conclua pela ilegalidade da amortização do ágio. Esse, inclusive, é o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça ao proferir acórdão REsp 2026473. Veja-se. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE. 1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos. 2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da impossibilidade de criação de hipóteses de "indedutibilidade" não previstas na lei, tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997, notadamente dos seus arts. 7º e 8º; d) da ocorrência efetiva de investimento (aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões postas em discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide. 3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2º, do CPC, assiste razão jurídica à recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular. 4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de "empresa-veículo". 5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do Fl. 4964DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 40 investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977). 6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital. 7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias. 8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem. 9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia). 10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o "propósito negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via "empresa-veículo"; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico. 11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio resultado de operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse respeito. 12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não havia vedação a ele. 13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa- veículo" já seria, por si só, abusivo. Fl. 4965DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 41 14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio. 15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta em face da interposição dos embargos de declaração. Conforme ao que se verifica do voto condutor do referido acórdão, de relatoria do Min. Gurgel de Faria: Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que “ ” “ ” ção do instituto em exame da base de cálculo do lucro real. Primeiro, porque os supracitados arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997 em nenhum momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística do aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante o emprego de empresa interposta. Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que,anteriormente, não havia vedação, e continua não havendo, ao uso de sociedade-veículo. Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva. Assim, ao menos até 2014: [...] parece claro que, em princípio, não há, na legislação tributária, qualquer dispositivo que impeça o reconhecimento e a utilização do ágio, gerado internamente, entre partes relacionadas. O que se condena é a simulação, a mentira, a operação que não existiu na realidade: assim, se não houve preço em uma relação entre partes relacionadas na qual se registrou ágio, tal operação deverá ser desconsiderada. Resta evidente, aí, que não houve uma compra e venda, uma aquisição de participação societária na qual poderia haver o pagamento do ágio. Comprovada a simulação, plenamente justificável e autorizada a desconsideração do planejamento realizado. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias [aspectos tributários]. São Paulo: Dialética, 2012) Fl. 4966DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 42 Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o disposto no art. 2º, § 3º, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding “ j -se de incentivos ”) Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como "veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas, econômicas, operacionais...). A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de operações locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do investidor internacional) etc. Nesse mesmo sentido já decidiu, por maioria de votos, a 1ª Turma da CSRF, à vista do acórdão a seguir: Numero do processo: 16682.720184/2014-40 Data da sessão: 09 de agosto de 2022 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 ÁGIO. EMPRESA VEICULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. Para fins de registro e amortização fiscal do ágio, a principio, deve-se considerar como real adquirente a pessoa jurídica que figura como compradora no negócio de compra e venda e recebe a participação societária em troca do pagamento do preço, mesmo que os recursos utilizados em tal aquisição tenham sido viabilizados por outra pessoa do grupo. Se o Fisco não questiona a efetividade da j “ ” ão há base para que se trate o negócio, para fins tributários, diferente de como ele efetivamente foi praticado. Numero da decisão: 9101-006.241 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado que votou pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que votou por dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado Fl. 4967DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 43 digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO Por essas razões, entendo que não há que se falar em ilegalidade da amortização do ágio pela Recorrente, razão pela qual voto por dar provimento ao recurso voluntário. 3 ARGUMENTOS SUBSIDIÁRIOS Como exposto linhas acima, encaminhei meu voto para dar provimento integral ao recurso voluntário. No entanto, como o posicionamento aqui adotado restou vencido, passo a analisar os argumentos subsidiários trazidos pela Recorrente. 3.1 PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO ART. 24 DA LINDB Relativamente às alegações da Recorrente no sentido de ser aplicável o art. 24, da LINDB, a pretensão do Recorrente encontra obstáculo na Súmula CARF nº 169. Súmula CARF nº 169 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal.(Vinculante, conformePortaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Dessa forma, entendo que não merece provimento o recurso voluntário nesse aspecto. 3.2 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO EM RELAÇÃO À CSLL Extrai-se do recurso voluntário que a argumenta que não há que se falar na adição da despesa de ágio na base de cálculo da CSLL, por ausência de previsão legal. Argumenta que o legislador não arrolou, como hipótese de adição ao lucro líquido, o valor correspondente à amortização do ágio na aquisição de investimentos avaliados pelo método da equivalência patrimonial. Trata-se de matéria de direito bastante conhecida no âmbito do CARF, cujas decisões são bastante divididas. Nesta matéria, alinho-me ao posicionamento do Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto que, de forma brilhante e bem fundamentada, concluiu não haver base legal para a indedutibilidade de despesas com amortização contábil de ágio na base de cálculo da CSLL. Fl. 4968DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 44 Portanto, adoto as suas razões de decidir que constam na Declaração de Voto do Acórdão nº 901-006.164, da 1ª Turma da CSRF: A Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) foi instituída pela Lei n. 7.689/88, havendo previsão expressa na referida lei de que o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, sofrerá alguns ajustes para se chegar à base de cálculo da CSLL. Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada ano; b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço; c ) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-base; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de participações societárias em pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) 6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (Incluído pela Lei nº 8.034, de 1990) Como se observa, não há qualquer menção nos referidos ajustes às despesas de amortização de ágio. Muitas vezes o artigo 57 da Lei 8.981/95 é utilizado como fundamento para que uma determinada disposição de indedutibilidade na base de cálculo do IRPJ também seja aplicável para a CSLL. Nessa linha, é importante analisar o referido dispositivo: Fl. 4969DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 45 Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. Todavia, a partir da leitura do referido artigo só é possível inferir que as normas de apuração e de pagamento devem ser as mesmas. Em outras palavras, se o contribuinte está no Lucro Presumido para fins de IRPJ, também estará no Lucro Presumido para fins de CSLL. Por sua vez, se o contribuinte está no Lucro Real para fins de IRPJ, também apurará pela mesma metodologia para fins de CSLL. Não há nenhuma identidade de bases de cálculo por conta do referido dispositivo h x : “ uotas ” sendo reguladas pelo mencionado artigo. O disposto no artigo 57 da Lei 8.981/95 também foi repetido em atos infralegais, ainda que com pequenas distinções, conforme abaixo: Instrução Normativa SRF n. 93/97 Art. 49. Aplicam-se à contribuição social sobre o lucro líquido as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, observadas as alterações previstas na Lei No 9.430, de 1996. Instrução Normativa SRF n. 390/04 Art. 3º Ressalvadas as normas específicas, aplicam-se à CSLL as normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ e, no que couber, as referentes à administração, ao lançamento, à consulta, à cobrança, às penalidades, às garantias e ao processo administrativo, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação da CSLL. Instrução Normativa RFB n. 1700/17 Art. 3º Ressalvadas as normas específicas, aplicam-se à CSLL as normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ e, no que couber, as referentes à administração, ao lançamento, à consulta, à cobrança, às penalidades, às garantias e ao processo administrativo, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação da CSLL. Com exceção da Instrução Normativa n. 93/97, as demais instruções normativas estabelecem expressamente que ainda que haja igualdade nas normas de apuração e pagamento do IRPJ e da CSLL, são mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas ne legislação da CSLL. H H h x “ ” Fl. 4970DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 46 93/97 fez com que vários autos de infração fossem indevidamente lavrados, conforme segue: Aquela omissão levou o fisco a lavrar, indevidamente, inúmeros autos de infração, ao considerar como indedutíveis na determinação da base de cálculo da CSLL os custos e as despesas indedutíveis, exclusivamente na apuração do lucro real. O 1º Conselho de Contribuintes vem decidindo que somente a lei pode fixar a base de cálculo de tributo, não se admitindo que valores indedutíveis para efeito do IRPJ sejam adicionados às bases de cálculo de outros tributos sem expressa determinação legal (ac. nº 101-92.553/99 no DOU 26-05-99, 101-94.286/2003 no DOU de 22-09-03 e 107-07.315/2003 no DOU de 10-03-03) (HIGUCHI, Hiromi. Imposto de Renda das Empresas. 37ª ed. São Paulo: IR Publicações, 2012. p. 818). Felizmente, tal ponto foi corrigido nas instruções normativas anteriores que foram mais fieis ao texto do artigo 57 da Lei 8.981/95, sem que com isso tenham acabado as autuações fiscais relativas ao tema. Um outro dispositivo legal comumente utilizado como fundamento para que as despesas não necessárias venham a ser considerada como indedutíveis na base de cálculo da CSLL é o artigo 13 da Lei n. 9.249/95, cujo teor é o seguinte: Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964: I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável; (Vide Lei 9.430, de 1996) II - das contraprestações de arrendamento mercantil e do aluguel de bens móveis ou imóveis, exceto quando relacionados intrinsecamente com a produção ou comercialização dos bens e serviços; III - de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo, conservação, impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens móveis ou imóveis, exceto se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços; IV - das despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores; V - das contribuições não compulsórias, exceto as destinadas a custear seguros e planos de saúde, e benefícios complementares assemelhados aos da previdência social, instituídos em favor dos empregados e dirigentes da pessoa jurídica; VI - das doações, exceto as referidas no § 2º; Fl. 4971DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 47 VII - das despesas com brindes. VIII - de despesas de depreciação, amortização e exaustão geradas por bem objeto de arrendamento mercantil pela arrendatária, na hipótese em que esta reconheça contabilmente o encargo. É interessante notar que o referido artigo se refere às bases de cálculo do IRPJ e x : “ real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas õ ” Aqui sim temos um dispositivo que não é exclusivo do IRPJ e se aplica também à CSLL. Cumpre notar que não há indedutibilidade das despesas de amortização de ágio ao longo dos incisos do artigo 13 da Lei n. 9.249/95, de forma que a base legal para a indedutibilidade de tais despesas para fins de IRPJ continua sendo o artigo 47 da Lei n. 4.506/64. Há quem interprete que o caput do artigo 13 da Lei n. 9.249/95 implica a aplicação das indedutibilidade previstas no artigo 47 da Lei n. 4.506/64, uma vez 9 9 9 “ deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de 9 ” Não me parece que essa menção de que as indedutibilidade previstas no artigo 13 da Lei n. 9.249/95 sejam independentes daquelas previstas no artigo 47 da Lei n. 4.506/64 tenha o intuito e muito menos a consequência de tornar indedutíveis para a CSLL as despesas não necessárias. Assim, me parece forçoso interpretar que essa menção que as indedutibilidade são independentes tenha o condão de igualar a indedutibilidade das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL no que tange às despesas não necessárias. Ao se debruçar sobre o tema, Edmar Andrade Oliveira Filho assevera que não é possível fazer uma interpretação extensiva do artigo 13 da Lei n. 9.249/95 para igualar as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL e tampouco tirar tais conclusões do já citado artigo 57 da Lei n. 8.981/95, conforme segue: O fato é que o art. 13 da Lei nº 9.249/95 não chegou ao extremo de dizer que toda e qualquer parcela que a lei considera dedutível na determinação do lucro real também o será para fins de CSLL. (...) E nem se diga que a extensão está autorizada pelo art. 57 da Lei nº 8.981/95, “ -se à contribuição social sobre o lucro as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, mantida a base de cálculo e alíquotas previstas na legislação em vigor, õ ” finalidades. Em primeiro lugar, prescreve as mesmas normas sob a apuração e pagamento e, em segundo lugar, exclui da equiparação a determinação da base Fl. 4972DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 48 de cálculo; desse modo, essa regra exclui a equiparação suscitada. (ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 649) Dessa forma, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL podem ter uma série de diferenças a depender da vontade do legislador. Nos casos de indedutibilidade previstas para o IRPJ em leis anteriores à própria instituição da CSLL, é fundamental que o legislador tributário faça a análise do que ele considerará indedutível para fins de cálculo da CSLL e deixe isso de forma explícita na lei. Foi exatamente essa análise feita quando da elaboração de Lei n. 7.689/88, que trouxe uma série de ajustes expressos ao lucro contábil para fins de apuração da CSLL. Nas leis posteriores à instituição da CSLL, quando o legislador tributário desejava que uma determinada despesa fosse indedutível tanto para o IRPJ quanto para a CSLL, ele deve deixar isso transcrito na lei de modo explícito, sob pena de a indedutibilidade ser aplicável tão somente ao tributo que ela especifica. É importante ressaltar que a própria Receita Federal do Brasil manifesta o entendimento de que as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL são distintas. Nesse sentido, é possível observar os Anexos I (adições) e II (exclusões) da Instrução Normativa RFB n. 1.700/17, onde há inclusive colunas especificando se um determinado ajuste é aplicável somente ao IRPJ ou a ambos (IRPJ e CSLL). A título de ilustração, trago aqui inclusive trecho no Anexo I da Instrução Normativa RFB n. 1.700/17, para fins de demonstrar que não há identidade de bases e isso é admitido pela própria Administração Tributária, conforme abaixo: Nota- h “ - ?” “ -s ?” Fl. 4973DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 49 O fato de constar em uma Instrução Normativa como ajuste no IRPJ ou tanto no IRPJ quanto na CSLL não é garantia de que tal posicionamento esteja correto, é apenas um indicativo do posicionamento da Administração Tributária. A título exemplificativo, consta na Instrução Normativa SRF 390/04 (que trata exclusivamente de CSLL) que o ágio fundamentado em rentabilidade futura deve ser amortizado à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, nos balanços levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão: Instrução Normativa SRF 390/04 Art. 75. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento econômico seja: I - valor de mercado de bens ou direitos do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos períodos de apuração futuros, em contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, em contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio. § 3º O valor registrado com base no fundamento de que trata: (...) II - o inciso II do caput: a) poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de ágio; b) deverá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de deságio; Embora não haja indicação de qual o fundamento legal que embasa o artigo da referida instrução normativa, o fato é que tal comando normativo somente existe na Lei n. 9.532/97, em seu artigo 7º, conforme segue: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (...) Fl. 4974DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 50 III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. Como se observa, o dispositivo legal se refere tão somente à apuração do lucro real, nada trazendo sobre a base de cálculo da CSLL. Isso faz com que possa ser dito até que antes da vigência da Lei n. 12.973/14, que trouxe especificamente tratamento tributário para o IRPJ e para a CSLL, continuava vigente para a CSLL o regime original de dedutibilidade que vigia para o IRPJ antes da Lei n. 9.532/97, isto é, o ágio podia ser integralmente deduzido quando da união patrimonial da investidora e da investida, uma vez que haveria necessidade de baixa daquele ágio diante da inexistência do investimento dali para frente, sendo a despesa relativa a tal baixa dedutível. Cumpre notar que diferentemente do que é comumente apregoado, a Lei n. 9.532/97 não instituiu um benefício fiscal por meio da dedutibilidade da amortização contábil do ágio por expectativa por rentabilidade futura, mas tão somente limitou que a dedutibilidade que antes era integral por conta da baixa total do ágio fosse diferida em prazo não superior a 5 anos, ou seja, à razão de no máximo 1/60. Em conclusão, não me parece haver base legal para a indedutibilidade de despesas com amortização contábil de ágio na base de cálculo da CSLL. Os dispositivos legais normalmente citados como fundamento para tal indedutibilidade apenas informam que os regimes de apuração devem ser o mesmo, mas também preveem que devem ser mantidas as bases de cálculo previstas na legislação específica de cada um dos tributos. (...) Pelo exposto, voto por dar provimento ao recurso neste ponto. 3.3 MULTA QUALIFICADA SOBRE ÁGIO A Recorrente alega que a multa de ofício qualificada fixada no patamar de 150% é confiscatória, por ultrapassar o valor do tributo exigido. Considerando a incompetência deste Conselho para se pronunciar e declarar a inconstitucionalidade de lei tributária, entendo que as alegações da Recorrente não devem ser conhecidas, por força da Súmula CARF nº 2. Fl. 4975DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 51 Ademais disso, não se pode olvidar que a multa qualificada foi reduzida para 100% pela Lei nº 14.689/2023, que incluiu o inciso IV, no §1º, do art. 44, da Lei nº 9.430/1996. É certo que por se tratar de fato ainda não definitivamente julgado, aplicaria-se ao “ ” antes de se apreciar a aplicação da retroatividade benigna, devem ser analisados outros argumentos apresentados pela Recorrente com o objetivo de ver afastada a qualificação da multa de ofício. Diante das polêmicas e dúvidas interpretativas que recaem sobre a amortização do ágio, entendo que deve ser afastada qualificação da multa de ofício aplicada sobre os tributos apurados a partir da glosa dos ágios. Este entendimento deve prevalecer, por força do art. 112, do Código Tributário Nacional, que prevê que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto a capitulação legal do fato. Dessa forma, no caso das autuações sobre o ágio, diante das inúmeras discussões ainda não pacificadas sobre a possibilidade de amortização de ágio interno ou com utilização de empresa veículo, não há como manter a qualificação da multa de ofício. Este, inclusive, é o posicionamento da 1ª Turma da CSRF, que tem afastado a multa qualificada em casos de ágio. Neste sentido, destaco recente precedente consubstanciado no acórdão nº 9101-006.250, assim ementado: Ementa:ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano- calendário: 2011, 2012, 2013 (...) MULTA QUALIFICADA. ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. DOLO NÃO CONFIGURADO. A qualificação da multa de ofício depende da caracterização do dolo do sujeito passivo, não podendo ser mantida em caso de mera divergência quanto à interpretação da legislação tributária aplicável. A conclusão de que as operações praticadas são atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica, é fundamento suficiente para a glosa das despesas, mas não para a qualificação da multa de ofício. Numero da decisão:9101-006.250 As alegações de simulação constantes do TVF em nada alteram o meu posicionamento quanto ao afastamento da qualificação da multa, tendo em vista que o cerne da fundamentação sobre a presença do lançamento continua sendo a utilização da sociedade empresária OTPT como empresa veículo para fins fiscais de se atender de forma artificial os requisitos do art. 389 do RIR/99. Fl. 4976DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 52 Portanto, entendo que deve ser afastada a multa qualificada no que se refere à infração relativa ao ágio. 3.4 NÃO INCIDÊNCIA DE MULTA EM CASO DE DÚVIDA Por fim, defende a Recorrente que, caso o Recurso seja julgado com empate na votação, a multa de ofício deverá ser afastada. O recurso da Recorrente foi interposto antes do advento da Lei nº 14.689/2023, razão pela qual o referido pedido encontra-se fundamentado no art. 112, do Código Tributário Nacional. Entendo ser inviável acolher o seu pleito. Para que o art. 112 do Código Tributário Nacional seja aplicado, é necessário que a dúvida sobre a infração seja analisada durante o julgamento com base nos elementos de prova constantes dos autos. Dessa forma, não há como se aplicar o art. 112 do Código Tributário Nacional a partir da constatação de empate na votação, até porque ao proferir o seu voto o relator ainda não conhece o posicionamento de seus pares. Ademais disso, eventuais empates na votação são decididos conforme critério de desempate previsto em lei e considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, para julgamentos realizados após a vigência da Lei nº 14.689/2023, as suas disposições sobre exclusão de multa devem ser observadas quando do cumprimento da decisão. Por essa razão, entendo que o argumento da Recorrente não deve ser conhecido. Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto VOTO VENCEDOR Conselheiro Mauricio Novaes Ferreira, Redator designado. Inobstante a profunda argumentação do voto condutor do julgado de lavra do ilustre Relator do feito, o Colegiado, após os debates, houve por divergir, por maioria qualificada, quanto à dedutibilidade das despesas com amortização do ágio, mérito da demanda. Considero que o então conselheiro André Mendes de Moura sintetizou muito bem os aspectos legais e contábeis envolvidos, motivo pelo qual peço vênia para reproduzir, por concordar com seu teor, excertos do voto condutor do acórdão nº 9101-004.289, de 11/07/2019: 1. Conceito e Contexto Histórico Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria, investimento, dentre outros). Fl. 4977DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 53 Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida. Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio. Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades. Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários. Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições. Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento. Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill. E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio? Em duas situações. Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 Fl. 4978DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 54 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades. Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar. Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei nº 11.638, de 2007. O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural 1 . Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos). E recentemente, por meio da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento. Contudo, mesmo com a nova redação, remanesceu o mesmo núcleo da hipótese de incidência que autoriza o aproveitamento do sobrepreço do texto anterior, tanto nos aspectos pessoal, material e temporal, que serão apreciados no decorrer do voto. Basta verificar que a redação dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, precisamente os que predicam sobre a hipótese de incidência, não sofreram alteração, sendo que as modificações se concentraram no Decreto-lei nº 1.598, de 1977. Assim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária. Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. 2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada. Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei nº 6.404, de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica: Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. 1 U Í BU é õ : ( ) ª : Fl. 4979DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 55 E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações. 3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). (...) Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (...) (grifei) Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação. 4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se Fl. 4980DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 56 tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida. Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977: Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à Fl. 4981DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 57 aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão 2 . Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 1997 3 , que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI 4 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. 2 V º - ª ª â B 3 x ti º 997 htt : B ? = 997&ti = 4 H U õ ( ) : éti Fl. 4982DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 58 Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista 5 que trabalhou na edição da MP 1.602, de 1997: O artigo 8º altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.602, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização. E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997? Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial (MEP). Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. 5 º 7 997 htt : B ? = 997&ti = Fl. 4983DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 59 As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora. Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): (...) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 22). (...) Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). (...) Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. Fl. 4984DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 60 § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). (grifei) Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; Fl. 4985DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 61 II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. 5. Amortização. Despesa. Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. No RIR/99 (Decreto-Lei nº 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos). O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições Gerais sobre as despesas: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Fl. 4986DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 62 Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 6 . Percebe-se que a despesa de amortização de ágio constitui-se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99. 6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade humana. O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social. No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica. Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos. Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente. Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaram- se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de despesa. Trata-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente 6 â ( º 9 - º 9 977 § º) § º h ti ( º 9 § º) § º ti ti õ õ ( º 9 § º) § º x x ti ti ti ti xti ti ( º 9 § º) § º ti ti ( º 9 9 99 ) Fl. 4987DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 63 atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária. Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros. Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. A pessoa jurídica recebe tratamento diferenciado no sistema de tributação (com diferentes opções para apurar seus resultados) porque, essencialmente, tem um efeito multiplicador para a sociedade. A pessoa jurídica emprega pessoas, contrata fornecedores, movimenta a economia, multiplica os agentes de produção, e por isso dispõe de bases de cálculo e alíquotas diferentes das aplicadas para a pessoa física. Ora, as pessoas jurídicas devem fabricar produtos, e não despesas fictícias. Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes. 7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização. Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação. Cenário que se encontra disposto nos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o debate: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). Fl. 4988DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 64 § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): (...) III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei) Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 7 . Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa 7 7 B H ª : h Fl. 4989DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 65 jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão Fl. 4990DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 66 de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI 8 , com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial do prazo decadencial. Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo decadencial. 8 - H U Fl. 4991DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 67 Enfim, vale dizer que, não obstante a publicação da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, no qual o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, a nova redação não promoveu nenhuma alteração nos aspectos pessoal, material e temporal da norma que permite o aproveitamento da despesa de amortização do ágio. A redação dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, precisamente os que predicam sobre a hipótese de incidência e os aspectos pessoal, material e temporal, não sofreram qualquer natureza de alteração, sendo que as modificações se concentraram no Decreto-lei nº 1.598, de 1977. [...] 9. Consolidação Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. Fl. 4992DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 68 Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3º do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento. Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 1990. Pois bem, estes os fundamentos jurídicos e fáticos a balizarem a decisão proferida pelo Colegiado. Quanto aos fatos dos autos, valho-me, por bem descrevê-los e concordar com as conclusões firmadas, dos excertos do voto condutor do julgado recorrido abaixo transcritos: Podendo realizar todas as transações diretamente com a OTP (segundo resposta ao termo de intimação nº 8, a holding responsável por gerenciar as relações societárias com o FI-FGTS no nível da OTPP), empresa que, por fim, transacionou suas ações em contrapartida às ações da OTPT, optou o grupo por utilizar-se da, já fadada à extinção, OTPT, para ser veículo do ágio nascido e suportado pela FI- FGTS (real adquirente), de forma a transportá-lo para dentro do Grupo Odebrecht e permitir uma economia tributária milionária através da amortização do ágio. Na verdade, não há nos autos qualquer justificativa para as operações que envolvem a aquisição com ágio pela OTPT, na incorporação das ações da OTPP detidas pelo FI-FGTS. Como expõe a própria contribuinte, o intento era apenas extingui-la, por desnecessária. Mas não sem antes garantir economia tributária que não teria de outra forma. Observe-se que mesmo a justificativa apresentada pela contribuinte para a formação das três holdings (OTP, OTPP e OTPT) se mostra infundada. Diz a impugnante que as regras do FI-FGTS lhe proibiam a participação em certos investimentos, razão pela qual teriam sido formadas holdings distintas para gerenciar investimentos relacionados, ou não, com o Fundo. Posteriormente, não sendo firmada qualquer nova parceira de investimento com o FI-FGTS em empreendimentos voltados para os segmentos autorizados pelo regulamento do referido Fundo (conforme explicitado na impugnação), extinguiram a OTPT e a OTPP, permanecendo apenas a OTP na relação. Curioso que, ao encerrar as "atividades" das demais, mantendo apenas uma empresa holding (OTP), o GRUPO restringiu (segundo a lógica apresentada) quaisquer outros investimentos não relacionados ao FUNDO, uma vez que as vedações previstas no regulamento do FI-FGTS, ensejadoras da fragmentação, não deixaram de existir. Fl. 4993DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 69 A contribuinte ainda afirma que, com a reorganização, o objetivo era que a OTPP passasse a atuar como holding centralizadora da prospecção e investimentos em novos negócios no segmento de transporte e logística. Parece ignorar o fato que a OTPP fora cindida e extinta menos de um mês após a incorporação da OTPT e do ágio nela registrado. Assim, com uma simples análise das operações apresentadas, constata-se injustificada a segregação inicialmente realizada, com a formação de três holdings distintas. O que ocorreu, portanto, fora a interposição de uma empresa estranha às operações (OTPT), com intuito único de transportar o ágio gerado na aquisição de parte do negócio pelo Fundo de Investimentos. Ora, o Fundo adquiriu ações da OTPP com ágio. Caberia a ele sua amortização, caso ocorresse a confusão patrimonial entre investidora e investida. Entretanto, efetuou a substituição de tal investimento pelas ações da controladora (OTPT), totalmente desnecessária e descartável, tanto que extinta 09 dias depois, não sem antes efetuar nova troca de ações, passando a possuir investimento na holding controladora daquela (OTP). Destaque-se que não há, como quer fazer crer a defesa, a criação de um novo ágio, mas uma operação de transferência daquele já criado, tendo em vista que o investimento no grupo Odebrecht permanece escriturado no FI-FGTS, sendo efetuada apenas uma pequena alteração quanto à Holding investida, como forma de permitir a economia tributária. Cumpre, ainda, esclarecer à contribuinte que a possibilidade, por ela aventada na impugnação, quanto à opção de aquisição do investimento na OTPP pela OTP, e sua posterior extinção, para garantir a confusão patrimonial prevista na legislação, com a criação de uma nova holding para atuar no seu lugar, somente torna flagrante a artificialidade das operações levadas a efeito. Se não há relevância quanto à empresa utilizada nas operações, não se verifica justificativa para a interposição da OTPT, além da economia tributária. Assim, é possível enquadrar a OTPT como uma empresa-veículo. [...] No presente caso, o real investidor (FI-FGTS) suportou o negócio, efetuando meras trocas de ações de forma a permanecer como detentor do investimento inicial, transferindo o ágio para dentro do grupo Odebrecht através de empresa holding destinada à extinção (segundo a própria contribuinte), permitindo que o requisito legal fosse atendido apenas formalmente, mas não substancialmente, na medida em que subsistem separadamente a real investidora (FI-FGTS) e a investida (cindida entre quatro empresas do próprio Grupo Odebrecht), e por conseqüência, o investimento não é extinto no patrimônio da investidora. Assim, verifica-se que a racionalidade da norma de dedutibilidade da amortização do ágio (arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997) impõe a absorção patrimonial entre a investidora e a investida, para que o ágio seja deduzido dos lucros esperados Fl. 4994DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.314 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720108/2018-34 70 (fundamento econômico de seu pagamento). Entretanto, justamente por conta da subsistência da real investidora (FI-FGTS), após a incorporação da OTPT, a despesa de amortização do ágio pela própria investida (OTPP) não configura despesa própria, mas de terceiro (FI-FGTS), por isso indedutível. A interposição de pessoa jurídica, para a aquisição do investimento, não tem o condão de alterar a situação fática de quem é a real investidora, e que suportou o ônus da operação. Verifica-se que a amortização do ágio tal qual efetuada não logrou observar um dos requisitos trazidos pela norma autorizadora: a confusão patrimonial. Não há nos autos, realmente, qualquer questionamento acerca da formação do ágio no FI-FGTS (que efetivamente o suportou) ou de seu fundamento econômico, mas não se vislumbra a absorção do investimento pelo real investidor, inviabilizando a economia tributária objetivada pela contribuinte. Conclui-se que, distintamente do defendido pela impugnante, inviável considerar a dedutibilidade dos valores amortizados por mera transferência de participação adquirida com ágio. Por estes fundamentos, há que se negar provimento ao recurso voluntário nesta matéria. Assinado Digitalmente Mauricio Novaes Ferreira Fl. 4995DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido 1 Delimitação da lide 2 Análise do ágio 3 Argumentos subsidiários 3.1 Pretensão de aplicação do art. 24 da LINDB 3.2 Amortização do ágio em relação à CSLL 3.3 Multa qualificada sobre ágio 3.4 Não incidência de multa em caso de dúvida Voto Vencedor

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