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Numero do processo: 13637.000873/2007-62
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Aug 08 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/1997 a 31/12/2002
DECADÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE OCORRÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL REGIDO PELO § 4°, ART. 150, DO CTN.
Comprovada a ocorrência de pagamento parcial, a regra decadencial expressa no CTN a ser utilizada deve ser a prevista no § 4°, Art. 150 do CTN, conforme inteligência da determinação do Art. 62-A, do Regimento Interno do CARF (RICARF), em sintonia com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial 973.733.
No presente caso, há informação do próprio Fisco sobre a existência e verificação de recolhimentos, o que determina a aplicação do § 4°, Art. 150 do CTN.
PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. NATUREZA JURÍDICA. PENALIDADE. IDENTIDADE.
Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN), a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
No caso, para aplicação da regra expressa no CTN, deve-se comparar as penalidades sofridas, a antiga em comparação com a determinada pela nova legislação, o que não ocorreu, motivo do provimento do recurso.
Numero da decisão: 9202-002.842
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para restabelecer a multa. Vencidos os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira que negavam provimento.
(assinado digitalmente)
HENRIQUE PINHEIRO TORRES
Presidente
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (Presidente em exercício), Gonçalo Bonet Allage, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Elias Sampaio Freire.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE OCORRÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL REGIDO PELO § 4°, ART. 150, DO CTN. Comprovada a ocorrência de pagamento parcial, a regra decadencial expressa no CTN a ser utilizada deve ser a prevista no § 4°, Art. 150 do CTN, conforme inteligência da determinação do Art. 62A, do Regimento Interno do CARF (RICARF), em sintonia com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial 973.733. No presente caso, há informação do próprio Fisco sobre a existência e verificação de recolhimentos, o que determina a aplicação do § 4°, Art. 150 do CTN. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. NATUREZA JURÍDICA. PENALIDADE. IDENTIDADE. Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN), a lei aplica se a ato ou fato pretérito, tratandose de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. No caso, para aplicação da regra expressa no CTN, devese comparar as penalidades sofridas, a antiga em comparação com a determinada pela nova legislação, o que não ocorreu, motivo do provimento do recurso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 63 7. 00 08 73 /2 00 7- 62 Fl. 125DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES 2 ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para restabelecer a multa. Vencidos os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira que negavam provimento. (assinado digitalmente) HENRIQUE PINHEIRO TORRES Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (Presidente em exercício), Gonçalo Bonet Allage, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Elias Sampaio Freire. Fl. 126DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13637.000873/200762 Acórdão n.º 9202002.842 CSRFT2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de Recurso Especial por divergência, fls. 0127, interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) contra acórdão, fls. 0112, que decidiu dar provimento parcial ao recurso voluntário do sujeito passivo, nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/1997 a 31/12/2002 PREVIDENCIÁRIO. NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO. DECADÊNCIA PARCIAL. Considerando a ciência da NFLD em 21/12/2007, e, levando em consideração o advento da Súmula Vinculante n 8, consideram se acobertadas pela decadência as competências de 12/1997 a 11/2002. DIFERENÇA SOBRE 0 SALÁRIO BASE DE SEGURADO AUTÔNOMO E DO SEGURADO EMPRESÁRIO. PERDA DA OPÇÃO PREVISTA NA LC 84/96. INADIMPLÊNCIA. Com relação ao pagamento a autônomos, haverá duas opções, ou o pagamento que faculta o pagamento nos moldes das contribuições definidas nos arts.1 e 2 da Lei n 8.212/91 ou o pagamento sobre 20% do salário base da categoria em que se enquadra o autônomo. Entretanto, haverá a perda desta faculdade em duas hipóteses: se o segurado não estiver inscrito no RGPS como autônomo ou equiparado; ou se o segurado não estiver em dia com suas contribuições. No caso em tela, foi detectado que a empresa não efetuou o recolhimento no prazo legal (figurou como inadimplente). MANUTENÇÃO DA COMPETÊNCIA 12/2002. VALOR ACRESCIDO DE MULTA. ART.35 DA LEI N 8.212/91. OBSERVÂNCIA AO ART.106, INCISO II, ALÍNEA C DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Na presente NFLD, há débitos que foram acobertados pela decadência. Com relação à competência 12/2002, a cobrança deverá prosseguir com o acréscimo de multa e juros com base na taxa SELIC, na forma do art.35 da Lei n 8.212/91, que foi alterado pela Lei n 11.941/2009, devendo, portanto ser observado o art.106, II, c do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, nas preliminares, por unanimidade de votos, em reconhecer a decadência das competências 11/2002, inclusive, com base no Art. 150, § 4° do Fl. 127DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES 4 CTN. Votou pelas conclusões o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro. Vencidos os conselheiros Núbia Moreira Barros Mazza e Carlos Alberto Mees Stringari que entende pela aplicação ao Art. 173 do CTN. NO MÉRITO, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para que se recalcule a multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao Art. 35, caput, da Lei 8.212/91, com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte. Vencidos na questão de multa de mora os Conselheiros Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro e Núbia Moreira Barros Mazza. A fim de esclarecimento, as questões em litígio são: 1. Regra decadencial a ser aplicada; e 2. Forma de aplicação da retroatividade benigna, determinada no Art. 106 do CTN. Em seu recurso especial a Procuradoria alega, em síntese que: 1. A regra decadencial a ser aplicada deve ser a expressa no I, Art. 173 do CTN, por ausência de recolhimento antecipado; e 2. A comparação entre multas foi feita de forma equivocada, comparando multa de mora com multa de ofício, devendo ser retificada. Por despacho, fls. 0192, deuse seguimento ao recurso especial, nas duas divergências. O sujeito passivo, apesar de devidamente intimado, não apresentou suas contra razões, nem recurso especial da parte que lhe foi desfavorável. Os autos retornaram ao Conselho, para análise e decisão. É o Relatório. Fl. 128DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13637.000873/200762 Acórdão n.º 9202002.842 CSRFT2 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade – recurso tempestivo e com divergências comprovadas e não reformadas conheço do Recurso Especial e passo à análise de suas razões recursais. O cerne da questão sobre a decadência é a discussão sobre qual das regras decadenciais, presentes no CTN, aplicarseá: a expressa no § 4°, Art. 150 do CTN, como decidido no acórdão recorrido, ou a constante do I, Art. 173 do CTN, como solicitado pela nobre PGFN, recorrente. Creio que já temos resposta sobre esta dúvida. O Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), através de alteração promovida pela Portaria do Ministro da Fazenda n.º 586, de 21.12.2010 (Publicada no em 22.12.2010), passou a fazer expressa previsão no sentido de que “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF” (Art. 62A do anexo II). No que diz respeito a decadência dos tributos lançados por homologação temos o Recurso Especial nº 973.733 SC (2007/01769940), julgado em 12 de agosto de 2009, sendo relator o Ministro Luiz Fux, que teve o Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC e da Resolução STJ 08/2008, assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg Fl. 129DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES 6 nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Portanto, o STJ, em Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC definiu que “o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação” (Recurso Especial nº 973.733). Ressaltese que na análise dos autos encontramos informação de que o Fisco verificou recolhimentos, fls. 047. Fl. 130DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13637.000873/200762 Acórdão n.º 9202002.842 CSRFT2 Fl. 5 7 Cabe destacar, também, que na guia de recolhimento não havia diferenciação entre rubricas, ou que possibilitasse a origem do que foi reconhecido. Outro ponto importante, que deve ficar claro, é que o fato gerador da contribuição previdenciária é a totalidade da remuneração paga ou creditada pelos serviços, independentemente do título que se lhe atribua, tanto em relação ao tomador do serviço (empresa), quanto do segurado contribuinte. Portanto, para a definição da regra decadencial, devemos levar em conta se houve alguma antecipação de pagamento, não por tipo de remuneração (levantamento) pois é a totalidade desses pagamentos que se denomina Salário de Contribuição (SC), que é todo e qualquer pagamento ou crédito feito ao segurado, em decorrência da prestação de serviço, de forma direta ou indireta, em dinheiro ou sob a forma de utilidades, habituais em relação ao segurado empregado. Elucidativo o texto contido em decisão proferida na Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), processo 10640.001896/200747, pelo nobre Conselheiro Francisco Assis de Oliveira Júnior: “Feitas essas considerações, para solução da lide ora proposta, ainda resta dirimir a questão relacionada ao recolhimento específico da rubrica eventualmente lançada, conforme defende a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, ou se seria suficiente para caracterização de pagamento antecipado o recolhimento genérico relativo aos valores consolidados na folha de pagamento elaborada pelo sujeito passivo. Em relação à essa matéria, creio que a solução mais adequada deve considerar a regra matriz relacionada efetivamente à definição de qual seria a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Nesse sentido, observamos que à luz do que dispõe o inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, o elemento jurídico a ser considerado para efeito de análise do recolhimento total ou parcial referese à remuneração total paga, devida ou creditada aos segurados pelo empregador: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I.vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Nesse sentido, se eventualmente o sujeito passivo não recolhe o tributo em relação a determinada rubrica que acredita não ter incidência da contribuição previdenciária, tal fato não Fl. 131DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES 8 descaracteriza a antecipação de pagamento para o restante calculado e recolhido indicado pela folha de pagamento do empregador. Em verdade, o fracionamento dessas rubricas revelase necessário para identificação dos requisitos estabelecidos para verificação da não incidência do salário de contribuição em conformidade com as inúmeras previsões do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991. Contudo, o conjunto de situações e específicas que caracterizam a contraprestação onerosa do empregado pela empresa em nada altera a natureza jurídica de cada uma dessas rubricas que são, em seu conjunto, a remuneração devida ao segurado. Em outras palavras, cada rubrica é espécie do gênero remuneração. Desse modo, para efeito de identificação do pagamento antecipado, não deve ser exigido o recolhimento específico de uma ou outra rubrica paga pelo empregador, mas sim a consolidação desses valores relativos aos itens discriminados na folha de pagamento.” Portanto, claro está que o Fisco verificou recolhimentos e que qualquer recolhimento está contido no termo remuneração, o que leva, conseqüentemente, a aplicação da regra esculpida no § 4º, Art. 150 do CTN, conforme decidido no acórdão recorrido. CTN: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ... § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Conseqüentemente, na questão da decadência, voto em negar provimento ao recurso da PGFN, nos termos acima. Quanto a qual multa deve ser aplicada nos lançamentos de ofício, na análise da questão, verificamos que assiste razão ao pleito da recorrente. Concordo com o acórdão recorrido a respeito da aplicabilidade do Art. 106 do CTN: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: ... Fl. 132DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13637.000873/200762 Acórdão n.º 9202002.842 CSRFT2 Fl. 6 9 II tratandose de ato não definitivamente julgado: ... c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Portanto, pela determinação do CTN, acima, a administração pública deve verificar. nos lançamentos não definitivamente julgados, se a penalidade determinada na nova legislação é menos severa que a prevista na lei vigente no momento do lançamento. Só não posso concordar com a análise feita, que leva à comparação de penalidades distintas: multa de ofício e multa de mora. A Lei 8.212/1991 trazia a seguinte redação quando tratava de multas: Lei 8.212/1991: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: Fl. 133DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES 10 a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). § 1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar.(Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § 1º deste artigo.(Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 4o Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) Com a edição da Medida Provisória 449/2008 ocorreram mudanças na legislação que trata sobre multas, com o surgimento de dois artigos: Lei 8.212/1991: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Fl. 134DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13637.000873/200762 Acórdão n.º 9202002.842 CSRFT2 Fl. 7 11 ... Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Ocorre que o acórdão recorrido comparou, para a aplicação do Art. 106 do CTN, penalidade de multa aplicada em lançamento de ofício, com penalidade aplicada quando o sujeito passivo está em mora, sem a existência do lançamento de ofício, e decide, espontaneamente, realizar o pagamento. Para tanto, na defesa dessa tese, há o argumento que a antiga redação utilizava o termo multa de mora. Lei 8.212/1991: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: ... II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: Esclarecemos aqui que a multa de lançamento de ofício, como decorre do próprio termo, pressupõe a atividade da autoridade administrativa que, diante da constatação de descumprimento da lei, pelo contribuinte, apura a infração e lhe aplica as cominações legais. Em direito tributário, cuidase da obrigação principal e da obrigação acessória, consoante art. 113 do CTN. A obrigação principal é obrigação de dar. De entregar dinheiro ao Estado por ter ocorrido o fato gerador do pagamento de tributo ou de penalidade pecuniária. A obrigação acessória é obrigação de fazer ou obrigação de não fazer. A legislação tributária estabelece para o contribuinte certas obrigações de fazer alguma coisa (escriturar livros, emitir documentos fiscais etc.): são as prestações positivas de que fala o §2º do art. 113 do CTN. Exige também, em certas situações, que o contribuinte se abstenha de produzir determinados atos (causar embaraço à fiscalização, por exemplo): são as prestações negativas, mencionadas neste mesmo dispositivo legal. O descumprimento de obrigação principal gera para o Fisco o direito de constituir o crédito tributário correspondente, mediante lançamento de ofício. É também fato gerador da cominação de penalidade pecuniária, leiase multa, sanção decorrente de tal descumprimento. O descumprimento de obrigação acessória gera para o Fisco o direito de aplicar multa, igualmente por meio de lançamento de ofício. Na locução do §3º do art. 113 do Fl. 135DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES 12 CTN, este descumprimento de obrigação acessória, isto é, de obrigação de fazer ou não fazer, convertea em obrigação principal, ou seja, obrigação de dar. Já a multa de mora não pressupõe a atividade da autoridade administrativa, não têm caráter punitivo e a sua finalidade primordial é desestimular o cumprimento da obrigação fora de prazo. Ela é devida quando o contribuinte estiver recolhendo espontaneamente um débito vencido. Essa multa nunca incide sobre as multas de lançamento de ofício e nem sobre as multas por atraso na entrega de declarações. Portanto, para a correta aplicação do Art. 106 do CTN, que trata de retroatividade benigna, o Relator deveria ter comparado a penalidade determinada pelo II, Art. 35 da Lei 8.212/1991 (créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento), antiga redação, com a penalidade determinada atualmente pelo Art. 35A da Lei 8.212/1991 (nos casos de lançamento de ofício). Conseqüentemente, divirjo do acórdão recorrido, pelas razões expostas, e dou provimento ao recurso da PGFN, nos termos solicitados. CONCLUSÃO: Em razão do exposto, voto EM DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da nobre PGFN, somente na questão da multa, nos termos do voto. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Fl. 136DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 15/10/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES
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Numero do processo: 10120.911982/2009-09
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3202-000.123
Decisão: RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. O Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior declarou-se impedido.
Nome do relator: LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. O Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior declarouse impedido. Irene Souza da Trindade Torres Presidente. Luís Eduardo Garrossino Barbieri – Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Rodrigo Cardozo Miranda, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza e Adriene Maria de Miranda Veras. RELATÓRIO O presente processo trata de Declaração de Compensação – DCOMP, transmitida eletronicamente, de suposto crédito da COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, no valor original de R$ 214.440,11, a ser compensado com débitos de outros tributos federais. Por bem descrever os fatos, transcrevese o relatório da decisão de primeira instância administrativa: Tratase o presente processo da Declaração de Compensação (DCOMP) de nº 29009.13564.201008.1.3.047059, transmitida eletronicamente em 20/10/2008, com base em créditos relativos à Fl. 300DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/08/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 13/08/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10120.911982/200909 Resolução n.º 3202000.123 S3C3T2 Fl. 301 2 Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS. A contribuinte declarou no PER/DCOMP a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior, cujo DARF apresenta as seguintes características: Características do DARF: PERÍODO DE APURAÇÃO CÓDIGO DE RECEITA VALOR TOTAL DO DARF DATA DE ARRECADAÇÃO 30/6/2008 5856 214.440,11 17/7/2008 A partir das características do DARF foi identificado pelos sistemas da RFB, que o referido DARF, na verdade, havia sido utilizado integralmente para pagamento de outro débito, de modo que não existia crédito disponível para efetuar a compensação solicitada pela contribuinte no PER/DCOMP objeto da atual lide. Utilização dos pagamentos encontrados para o DARF discriminado no PER/DCOMP: NÚMERO DO PAGAMENTO VALOR ORIGINAL TOTAL PROCESSO (PR) / PERDCOMP (PD) / DÉBITO (DB) VALOR ORIGINAL UTILIZADO SALDO DO CRÉDITO ORIGINAL DISPONÍVEL PARA COMPENSAÇÃO 4843458521 214,440,11 DB: cód 5856 – PA 30/6/2008 214,440,11 0,00 Assim, em 7/10/2009, foi emitido eletronicamente o Despacho Decisório (fl. 3), cuja decisão não homologou a compensação dos débitos confessados por inexistência de crédito. O valor do principal correspondente aos débitos informados é de R$ 211.364,03. Cientificado, via postal, dessa decisão em 20/10/2009 (fl. 28), bem como da cobrança dos débitos confessados na Dcomp, o sujeito passivo apresentou em 18/11/2009, manifestação de inconformidade à fl. 2, acrescida de documentação anexa. A contribuinte contesta a decisão proferida no Despacho Decisório, esclarecendo que, o crédito original declarado no presente PER/Dcomp encontrase devidamente retificado na DCTF. Informa o mês de referência da DCTF, a data da entrega da declaração e o número do recibo. É o relatório. A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do Acórdão n° 0345.484 de 20/10/2011, cuja decisão restou assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2008 Fl. 301DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/08/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 13/08/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10120.911982/200909 Resolução n.º 3202000.123 S3C3T2 Fl. 302 3 APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA. PROVA INSUFICIENTE PARA COMPROVAR EXISTÊNCIA DE CRÉDITO DECORRENTE DE PAGAMENTO A MAIOR. Para se comprovar a existência de crédito decorrente de pagamento a maior, comparativamente com o valor do débito devido a menor, é imprescindível que seja demonstrado na escrituração contábil fiscal, baseada em documentos hábeis e idôneos, a diminuição do valor do débito correspondente a cada período de apuração. A simples entrega de DCTF retificadora, por si só, não tem o condão de comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A compensação de créditos tributários (débitos do contribuinte) só pode ser efetuada com crédito líquido e certo do sujeito passivo, sendo que a compensação somente pode ser autorizada nas condições e sob as garantias estipuladas em lei; no caso, o crédito pleiteado é inexistente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada com a decisão da autoridade julgadora administrativa a Recorrente interpôs Recurso Voluntário, onde aduz em apertada síntese que: houve erro quando do preenchimento da DCTF, razão pela qual o débito não foi identificado pela SRFB. Em vista desse erro, a Recorrente procedeu à retificação da DCTF e informou à autoridade administrativa (quando da manifestação da inconformidade). Entende que com esta informação, à época, já era suficiente para a solução da questão, uma vez que foi em razão da não localização do crédito no sistema que a compensação foi indeferida (pelo despacho decisório eletrônico); a decisão recorrida reconheceu que a não homologação da compensação teve como fundamento o fato de a DCTF não indicar a existência do crédito, todavia, os julgadores de primeira instância entenderam que além da declaração retificadora, a Recorrente deveria comprovar, com base em sua escrituração contábil, a ocorrência dos fatos alegados na DCTF retificadora; embora entenda desnecessária a apresentação dessas novas provas, com a intenção de solucionar o litígio juntou aos autos os documentos fiscais contábeis que deram supedâneo à retificadora da DCTF e que justificam o crédito pleiteado. E, deste modo, requer a realização de diligência caso entendase necessário ao esclarecimento acerca do crédito compensado; Fl. 302DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/08/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 13/08/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10120.911982/200909 Resolução n.º 3202000.123 S3C3T2 Fl. 303 4 não há nenhum impedimento para a apresentação de DCTF retificadora, ou prazo determinado na legislação para a apresentação da retificadora, desde que respeitado o limite temporal de 5 anos, aplicável a todas obrigações acessórias; a retificação da DCTF esvazia o Despacho Decisório que deixou de homologar a compensação apresentada e justifica a sua modificação, uma vez que no seu entender não resta mais dúvida acerca da existência de valores passíveis de compensação; por fim, requer seja dado provimento ao Recurso Voluntário apresentado para reformar o acórdão recorrido. O processo digitalizado foi distribuído a este Conselheiro Relator na forma regimental. É o relatório. VOTO Conselheiro Luís Eduardo Garrossino Barbieri, relator. Compulsandose os autos verificase que o pedido de compensação da Recorrente foi indeferido, por meio de Despacho Decisório eletrônico, em decorrência da “inexistência de crédito”. A Recorrente apresentou DCTF retificadora, informando este fato quando da apresentação da Manifestação de Inconformidade. No seu entender, com a apresentação da declaração retificadora estaria sanada a irregularidade apontada no Despacho Decisório. Entretanto, o acórdão recorrido manteve o indeferimento do pedido de compensação sob o argumento de que a interessada não apresentou qualquer elemento contábil demonstrando que teria havido pagamento a maior ou indevido e, deste modo, a Recorrente não comprovou a liquidez e certeza do crédito informado na Declaração de Compensação. Portanto, o fundamento da decisão recorrida foi a falta de apresentação de documentação probante (escrituração contábilfiscal) que corroborasse as informações apresentadas na DCTF retificadora. A interessada, quando da apresentação do Recurso Voluntário, afirma que houve erro quando do preenchimento da DCTF, razão pela qual apresentou a retificadora da DCTF, sendo que este fato foi informado à autoridade administrativa e, no seu entender, seria suficiente para a solução do litígio (uma vez que o fundamento do Despacho Decisório seria apenas a inexistência de débito). Como o acórdão recorrido proferido pela DRJ – Brasília indeferiu sua manifestação de inconformidade, agora pela falta de apresentação de documentação probante que demonstrasse o seu direito, a Recorrente apresentou esses documentos, que entende serem suficientes para a devida comprovação do direito à compensação solicitada. Requer a realização de diligência para o esclarecimento acerca do crédito compensado, caso entendase necessário. Muito bem. Entendo que há razoável dúvida quanto à certeza e liquidez dos alegados direitos aos créditos que a Recorrente pretende compensar. Fl. 303DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/08/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 13/08/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10120.911982/200909 Resolução n.º 3202000.123 S3C3T2 Fl. 304 5 É certo que é condição indispensável à compensação de tributos a liquidez e certeza do crédito, nos termos do que dispõe o art. 170A da Lei n° 5.172/66 (Código Tributário Nacional — CTN). Necessário, neste sentido, a comprovação cabal da existência desses supostos créditos, o que pode ser demonstrados com base na análise da documentação contábilfiscal do contribuinte. Deste modo, visando propiciar a ampla oportunidade para a Recorrente esclarecer e comprovar os fatos alegados, em atendimento aos princípios da verdade material, da ampla defesa e do contraditório, entendo que o presente julgamento deve ser convertido em diligência. Em face do acima exposto, nos termos dos artigos 18 e 29 do Decreto n° 70.235/72, proponho a realização de diligência para que a autoridade fiscal da DRF – Goiânia proceda à análise da documentação apresentada pela Recorrente em seu Recurso Voluntário, bem como intime a interessada para apresentar outros documentos e/ou esclarecimentos que entenda necessários, a critério da fiscalização, com vistas a esclarecer e comprovar a existência dos supostos créditos suscetíveis de serem utilizados na compensação de tributos. Desta forma, os autos devem retornar à repartição de origem – Delegacia da Receita Federal em Goiânia para realização da diligência solicitada. Ao término dos trabalhos, a autoridade fiscal da DRF – Goiânia deverá elaborar Relatório Conclusivo sobre os fatos apurados na diligência, inclusive manifestandose sobre a existência de crédito líquido e certo suscetível de ser utilizado pela Recorrente na Declaração de Compensação apresentada. Encerrada a instrução processual a Interessada deverá ser intimada para manifestarse no prazo de 30 (trinta) dias, antes da devolução do processo para julgamento. É como voto. Luís Eduardo Garrossino Barbieri Fl. 304DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/08/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 13/08/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES
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Numero do processo: 15374.916983/2009-73
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 24 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 17/04/2002
COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO NÃO DEMONSTRADAS. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DOS DÉBITOS PARA COM A FAZENDA PÚBLICA.
A compensação, hipótese expressa de extinção do crédito tributário (art. 156 do CTN), só poderá ser autorizada se os créditos do contribuinte em relação à Fazenda Pública, vencidos ou vincendos, se revestirem dos atributos de liquidez e certeza, a teor do disposto no caput do artigo 170 do CTN.
A não comprovação da certeza e da liquidez do crédito alegado impossibilita a extinção de débitos para com a Fazenda Pública mediante compensação.
Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 3802-002.044
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Regis Xavier Holanda - Presidente.
(assinado digitalmente)
Francisco José Barroso Rios - Relator.
Participaram, ainda, da presente sessão de julgamento, os conselheiros Bruno Maurício Macedo Curi, Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, Paulo Sérgio Celani e Solon Sehn.
Fez sustentação oral o Dr. Arlyson George Gann Horta, OAB/DF nº 24.613.
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO NÃO DEMONSTRADAS. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DOS DÉBITOS PARA COM A FAZENDA PÚBLICA. A compensação, hipótese expressa de extinção do crédito tributário (art. 156 do CTN), só poderá ser autorizada se os créditos do contribuinte em relação à Fazenda Pública, vencidos ou vincendos, se revestirem dos atributos de liquidez e certeza, a teor do disposto no caput do artigo 170 do CTN. A não comprovação da certeza e da liquidez do crédito alegado impossibilita a extinção de débitos para com a Fazenda Pública mediante compensação. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Regis Xavier Holanda Presidente. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator. Participaram, ainda, da presente sessão de julgamento, os conselheiros Bruno Maurício Macedo Curi, Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, Paulo Sérgio Celani e Solon Sehn. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 91 69 83 /2 00 9- 73 Fl. 138DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/10/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 06/ 10/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A 2 Fez sustentação oral o Dr. Arlyson George Gann Horta, OAB/DF nº 24.613. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da 3a Turma da DRJ Rio de Janeiro I (fls. 100/107), a qual, por unanimidade de votos, indeferiu a manifestação da interessada formalizada contra a não homologação de compensação de reclamados créditos pelo pagamento a maior de IOF (código de receita 7893), no valor de R$ 7.561,40, recolhido em 17/04/2002. A compensação não foi homologada sob o fundamento de que, inerente ao pagamento em tela, não havia nenhum crédito disponível para compensação, pois o recolhimento já havia sido integralmente utilizado na quitação de débito outrora existente. Inconformado, o sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade onde afirmou ser entidade fechada de previdência complementar e que se equivocara no cálculo do IOF do período referente a operações de empréstimo, nos termos de laudo técnico apresentado, equívoco este repetido na DCTF correspondente, onde fora declarado como débito o valor indevidamente recolhido a maior. Ressaltou, ainda que os equívocos nas declarações não criam tributos, não podendo, comprovado o erro de fato, gerar obrigação tributária. Apresentou planilha demonstrativa do aduzido erro cometido. A manifestação de inconformidade, contudo, não foi acolhida pela primeira instância, a qual, como ressaltado, indeferiu o pleito em acórdão assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2005 MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. A prova documental deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito de o interessado fazêlo em outro momento processual. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. IOF. ANOCALENDÁRIO DE 2002. DIREITO CREDITÓRIO NÃO COMPROVADO. Mantémse o Despacho Decisório se não elidido o débito ao qual o alegado pagamento indevido ou a maior foi alocado. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. IOF. ANOCALENDÁRIO 2002. EMPRÉSTIMOS. LEGITIMIDADE. O responsável tributário tem direito à restituição do IOF que recolheu nessa condição, desde que autorizado por aquele que efetivamente suportou tal encargo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A ciência da decisão de primeira instância ocorreu em 13/10/2011 (fls. 111). Inconformada, a autuada apresentou, em 11/11/2011 (v. fls. 121 e 134), o recurso voluntário de Fl. 139DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/10/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 06/ 10/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 15374.916983/200973 Acórdão n.º 3802002.044 S3TE02 Fl. 137 3 fls. 113/120, onde reafirma a existência de direito creditório por conta do pagamento a maior do imposto, ressaltado ainda: a) que, no caso concreto, teria havido a autorização do contribuinte de direito para que a fonte pagadora recorrente pleiteasse a restituição do indébito, inclusive com registro dos créditos pleiteados no passivo contábil perante os participantes; b) que, no preenchimento da última DCTF entregue à Receita Federal, a manifestante equivocouse em seu preenchimento e não demonstrou a existência de crédito de IOF em abril de 2002; contudo, referido crédito poderia ser comprovado pela simples comparação entre os valores apresentados como devidos no período e a guia de recolhimento que instruíram a manifestação de inconformidade; c) cita respeitáveis entendimentos doutrinários para defender que os equívocos nas declarações do contribuinte não geram obrigação tributária, não podendo ser considerada receita do Estado; e, d) ressalta que se a confissão do débito pelo contribuinte se deu em virtude de erro, a mesma poderia ser revogada, a teor do disposto no artigo 352 do CPC. O sujeito passivo também pleiteia seja o julgamento convertido em diligência para apuração do indébito e comprovação da regularidade da compensação acaso as provas acostadas aos autos sejam consideradas insuficientes para a demonstração do direito reclamado, como lhe asseguram os artigos 18 e 29 do Decreto nº 70.235/72. Diante do exposto, requer seja dado provimento ao recurso, com a conseqüente homologação da compensação pretendida ou, alternativamente, seja o processo baixado em diligência, nos termos acima propostos. O sujeito passivo acostou aos autos, em sede do presente recurso, expedientes internos e impressos do “razonete” da conta “recuperação de créditos IOF s/empréstimos”, bem como do “balancete. É o relatório. Voto Conselheiro Francisco José Barroso Rios A ciência da decisão recorrida se deu em 13/10/2011 (fls. 111). Por sua vez, o recurso voluntário foi postado nos Correios em 11/11/2011 (v. fls. 121 e 134), tempestivamente, portanto. Além disso, o recurso preenche aos demais requisitos formais e materiais de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. A reclamante alega haver incorrido em erro quando do pagamento do tributo devido no período, e que o débito declarado em DCTF não corresponderia à realidade fática. Assevera ainda que a natureza do erro em que teria incorrido seria insuficiente para criar Fl. 140DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/10/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 06/ 10/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A 4 obrigação tributária, e que o artigo 352 do CPC autorizaria a revogação da confissão da dívida em tal condição. De fato, o processo administrativo tributário não pode deixar de homenagear o princípio da verdade material. Exatamente por isso é que esta Turma, ao analisar pedidos de compensação como o presente, admite, em alguns casos, a dispensa de apresentação de DCTF retificadora, mas sempre se caracterizado o erro em que incorreu o sujeito passivo, ou, em outras palavras, se comprovado o indébito declarado na DCOMP, ressalvados os casos em que o contribuinte deliberadamente se recusa ao cumprimento de suas obrigações acessórias. Isso se dá em virtude da possibilidade de retificação de ofício da DCTF, admitida unicamente se aludida retificação estiver alicerçada em documentos que comprovem a materialidade da modificação intentada pelo contribuinte, o que não ocorreu no caso presente, como bem destacado na primeira instância. Com efeito, a título comprobatório do direito aduzido o sujeito passivo acostou aos autos parecer contábil de empresa de consultoria privada acompanhado de uma planilha de cálculo, além de expedientes internos que noticiam o reclamado pagamento a maior do imposto. Tal documentação não pode substituir a escrituração contábil e os documentos em que esta se embasa, como, no caso específico dos autos, os contratos dos empréstimos relacionados na citada planilha que deram origem ao IOF, bem como a prova da escrituração dos lançamentos contábeis correspondentes. Mesmo ciente da necessidade de comprovação documental do direito – questão muito transparente na decisão de primeira instância –, a interessada comparece novamente aos autos sem apresentar prova suficiente do reclamado indébito, e requer seja o processo baixado em diligência para a comprovação do seu direito, o que não se pode admitir, uma vez que é do contribuinte o ônus da prova do direito creditório que aduz em seu favor. É este quem detém em seu poder toda a documentação capaz de comprovar o crédito alegado, qual seja, a escrita e os documentos inerentes à sua atividade empresarial. Sem a prova do direito impossível homologar a compensação. A verdade material, tão invocada pelo sujeito passivo, não se reveste em um direito absoluto. O processo há que ser pautado por alguns limites à cognição probatória, sejam estes de natureza temporal ou material, em sintonia com o formalismo moderado, que guia o processo administrativo. Ademais, o dever de investigação da Administração Tributária caminha pari passu com o dever de colaboração do particular. No caso presente, como já dito, a recorrente não trouxe a documentação minimamente necessária à comprovação de seu reclamado direito, não sendo razoável admitir a inversão do ônus da prova para o Fisco. É desarrazoada a pretensão do sujeito passivo de buscar seja novamente perquirido a apresentar o que já tem em seu poder e sabe ser necessário para a comprovação do crédito e conseqüente liquidação do débito por compensação, principalmente diante da decisão de primeira instância. Assim, manifestome no sentido de rejeitar a diligência pretendida. Especificamente em relação aos pedidos de reconhecimento de indébitos relativos ao IOF há ainda uma particularidade: a restituição ou compensação desse imposto, em sintonia com o disposto no artigo 61 do Decreto nº 6.306, de 14 de dezembro de 2007 (Regulamento do IOF), deve vir acompanhada da comprovação das exigências estabelecidas no do artigo 8º da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008, a seguir transcrito: Fl. 141DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/10/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 06/ 10/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 15374.916983/200973 Acórdão n.º 3802002.044 S3TE02 Fl. 138 5 Art. 8º O sujeito passivo que promoveu retenção indevida ou a maior de tributo administrado pela RFB no pagamento ou crédito a pessoa física ou jurídica, efetuou o recolhimento do valor retido e devolveu ao beneficiário a quantia retida indevidamente ou a maior, poderá pleitear sua restituição na forma do § 1º ou do § 2º do art. 3º, ressalvadas as retenções das contribuições previdenciárias de que trata o art. 18. § 1º A devolução a que se refere o caput deverá ser acompanhada: I do estorno, pela fonte pagadora e pelo beneficiário do pagamento ou crédito, dos lançamentos contábeis relativos à retenção indevida ou a maior; II da retificação, pela fonte pagadora, das declarações já apresentadas à RFB e dos demonstrativos já entregues à pessoa física ou jurídica que sofreu a retenção, nos quais referida retenção tenha sido informada; III da retificação, pelo beneficiário do pagamento ou crédito, das declarações já apresentadas à RFB nas quais a referida retenção tenha sido informada ou utilizada na dedução de tributo. § 2º O sujeito passivo poderá utilizar o crédito correspondente à quantia devolvida na compensação de débitos relativos aos tributos administrados pela RFB na forma do art. 34. Assim, em face da natureza do crédito pleiteado, além da necessidade de comprovação da certeza e da liquidez do crédito informado, a recorrente deveria também demonstrar que devolveu ao beneficiário a quantia retida indevidamente ou a maior, bem como que providenciou, juntamente com a contribuinte que sofreu a retenção, os estornos dos lançamentos contábeis e as retificações nas declarações entregues à Receita Federal, o que o não ocorreu, conforme anteriormente explicitado. Para tanto, não são suficientes os expedientes internos e as decisões do Conselho Deliberativo, muito menos os impressos do “razonete” da conta “recuperação de créditos IOF s/empréstiimos” e do “balancete” (com a correspondente escrituração da citada conta), os quais, segundo a recorrente, provariam a autorização do contribuinte de direito para que a fonte pagadora pleiteasse a restituição do indébito. Tais documentos não são minimamente suficientes para fazer prova nesse sentido, nem satisfazem às exigências legais para a repetição de indébito por quem fez retenção tributária na condição de responsável. Tudo isso está em sintonia com o disposto no artigo 3º, inciso I, da Lei nº 8.894/94, segundo o qual o contribuinte do IOF é a pessoa física ou jurídica tomadora do crédito, combinado com o artigo 166 do CTN, que exige que a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, a transferência do respectivo encargo financeiro, seja instruída com a prova de que o pleiteante assumiu o referido encargo, ou de que este está expressamente autorizado por quem efetivamente suportou o imposto. No mais, resta claro que o indébito reclamado carece dos necessários pressupostos de liquidez e de certeza como requisitos indispensáveis à liquidação de débitos para com a Fazenda Pública mediante compensação. Nesse ponto, a Lei é clara quando ressalta que a compensação, como uma das formas de extinção do crédito tributário (art. 156 do CTN), só poderá ser autorizada se os créditos do contribuinte em relação à Fazenda Pública, vencidos ou vincendos, se revestirem dos atributos de liquidez e certeza, a teor do disposto no caput do artigo 170 do CTN. Fl. 142DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/10/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 06/ 10/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A 6 Portanto, uma vez não comprovada a certeza e a liquidez do crédito, não é possível autorizar a extinção do débito para com a Fazenda mediante compensação. Da Conclusão Por todo o exposto, voto para negar provimento ao recurso voluntário interposto pela interessada. Sala de Sessões, em 24 de setembro de 2013. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator Fl. 143DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/10/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 06/ 10/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A
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Numero do processo: 14367.000422/2009-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 20 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Aug 27 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2007 a 30/12/2007
IMUNIDADE. EXIGÊNCIAS LEGAIS.
No que se refere ao período em questão, as entidades beneficentes de assistência social, para fazerem jus ao benefício do parágrafo 7o do artigo 195 da CF/88, devem comprovar o atendimento às exigências estabelecidas no artigo 55 da Lei n° 8.212/91.
Recurso Voluntário Negadot
Crédito Tributário Mantido
Numero da decisão: 2302-002.103
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
LIEGE LACROIX THOMASI - Presidenta Substituta.
MANOEL COELHO ARRUDA JÚNIOR - Relator.
EDITADO EM: 20/08/2013
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, ADRIANA SATO, ARLINDO DA COSTA E SILVA E PAULO ROBERTO LARA DOS SANTOS .
Nome do relator: MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR
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EXIGÊNCIAS LEGAIS. No que se refere ao período em questão, as entidades beneficentes de assistência social, para fazerem jus ao benefício do parágrafo 7o do artigo 195 da CF/88, devem comprovar o atendimento às exigências estabelecidas no artigo 55 da Lei n° 8.212/91. Recurso Voluntário Negadot Crédito Tributário Mantido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. LIEGE LACROIX THOMASI Presidenta Substituta. MANOEL COELHO ARRUDA JÚNIOR Relator. EDITADO EM: 20/08/2013 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 36 7. 00 04 22 /2 00 9- 87 Fl. 234DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, ADRIANA SATO, ARLINDO DA COSTA E SILVA E PAULO ROBERTO LARA DOS SANTOS . Relatório Adoto o relatório de fls. 153155: Tratase de crédito constituído por meio do Auto de Infração AI, DEBCAD n° 37.258.2117 (CFL 78), lavrado em 07/12/2009, referente a multa por descumprimento de obrigação acessória, no valor de R$5.500,00, referente ao período de 01 a 12/2007. 0 Relatório Fiscal da Infração de fl. 29 informa em síntese que: 1 A empresa apresentou declaração a que se refere o artigo 32 inciso IV da Lei n° 8.212/91, acrescentado pela Lei n° 9.528/97, com a redação da MP n° 449, de 03/12/2008, com incorreções; 2 As incorreções previstas em GFIP's nas competências de 01 a 13/2007 decorrem do preenchimento equivocado do campo destinado ao FPAS, pois a empresa declarou GFIP's com código FPAS 639 Entidade Beneficente com Isenção de Quota Patronal de Contribuições Previdenciárias, sendo que o FPAS correto corresponde ao 574 Estabelecimento de Ensino; 3 A empresa, conforme elucidado nos relatórios fiscais de autos de infração lavrados nesse procedimento fiscal, por não ter requerido ao INSS/RFB a isenção de contribuições previdenciárias patronais, foi autuada com a constituição do respectivo crédito tributário e a presente autuação; 4 — Foram preenchidos de forma equivocada os campos referentes a: FPAS, CNAE, código de Terceiros e código GPS, totalizando quatro campos; 5 Os dispositivos legais infringidos foram: artigo 32, inciso IV e §9°, da Lei n° 8.212/91, na redação dada pela Medida Provisória n° 449, de 03/12/2008; 6 Não houve circunstâncias atenuantes e nem agravantes. No Relatório Fiscal da Aplicação da Multa de fls. 30/31, a autoridade fiscal autuante informa, em síntese, que: A Associação em tela foi pessoalmente cientificada da autuação em 09/12/2009, conforme data da assinatura da ciência aposta à fl. 01, e apresentou defesa em 07/01/2010, acostada aos autos às fls. 39/57 e anexos de fls. 58/148. Na impugnação, a interessada defende que faz jus à imunidade tributária concedida pela Constituição Federal, pelos Fl. 235DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 14367.000422/200987 Acórdão n.º 2302002.103 S2C3T2 Fl. 20 3 documentos que anexa e argumentos que apresenta, abaixo sumarizados: 1 O lançamento em tela se fundamentou em normativos inconstitucionais contidos na instrução normativa SRP n° 03/2005, uma vez que estes normativos regulamentam dispositivos inconstitucionais da Lei n° 8.212/91, que tratam indevidamente da isenção/imunidade acima mencionada; 2 As leis de n° 8.212/91 e 12.101/09 não poderiam regulamentar as exigibilidades para que uma instituição de assistência social pudesse ou possa fazer jus à isenção/imunidade prevista no artigo 150, VI, "c", da Constituição Federal de 1988, pois apesar de o aludido dispositivo mencionar simplesmente "lei", o que vários juristas entenderiam como regulamentação por lei ordinária, o referido benefício é uma notória limitação ao poder de tributar, classificada na própria seção, devendo portanto ser regulamentado por lei complementar, formalmente superior à ordinária; 3 Não cabe à lei ordinária, mas sim à lei complementar, a função de explicitar o conteúdo de norma constitucional de imunidade de impostos e contribuições sociais tendo como destinatárias as entidades beneficentes de assistência social e educação, veiculada no art. 150, inciso VI, letra "c" e no §7° do art. 195 da CF, quanto aos pressupostos de sua aplicação; 4 Para afastar a possibilidade de aplicação de lei ordinária, os juristas redigiram o CTN Código Tributário Nacional, estabelecendo norma geral sobre a imunidade, consagrando como critérios para o seu gozo pela entidades previstas na alínea "c" do inciso IV do artigo 9o, apenas três condições; 5 0 Ministro Marco Aurélio, Presidente do STF à época, em decisão liminar proferida na ADIN 20285, referendada pelo Plenário do STF, não deixa dúvida quanto à necessidade de lei complementar para regular a imunidade de que cuida o §7° do art. 195 da CF, eis que trata de limitação ao poder de tributar, incidindo o art. 146, II, CF, de forma que deveriam ser atendidos os artigos 9o e 14 do CTN e não o artigo 55 da Lei n° 8.212/91, por inconstitucionalidade formal do mesmo; 6 Isto posto, é de se reconhecer a inconstitucionalidade formal do art. 55 da Lei n° 8.212/91, devendo ser o §7° do artigo 195 da CF regulamentado pelo art. 9o e 14 do CTN; 7 0 simples fato da entidade ser reconhecida pelo órgão competente já a tornaria apta a fazer jus à imunidade em questão (transcreve ementa de decisão judicial) 8 A competência para reconhecer uma instituição como Entidade Beneficente de Assistência Social EBAS é do Fl. 236DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI 4 Conselho Nacional de Assistência Social CNAS, e não da Secretaria da Receita Federal do Brasil SRFB. 9 0 certificado emitido pelo Conselho Nacional de Assistência Social CNAS é o documento que exterioriza o direito à imunidade inserta no art. 195, §7°, da Carta da República e, não, o pretenso ato declaratório anteriormente emitido pelo INSS e agora pela RFB, previsto no art. 208, do RPS Regulamento da Previdência Social, haja vista, tratarse de imunidade e não isenção, como já exposto e posição essa abalizada pelos Tribunais pátrios (transcreve ementa de decisão judicial); 10 O ato declaratório constitui apenas em um objeto de interesse fazendário, o que muito difere do interesse público (cita Cazarra); 1 1 0 artigo 299 da IN 03/2005, o art. 55 da Lei n° 8.212/91 e o art. 29 da Lei n° 12.101/09, apesar de inconstitucionais, foram plenamente atendidos pela impugnante, conforme os documentos anexos, de forma que apesar de serem inconstitucionais, estão plenamente atendidos e assim continua fazendo jus à imunidade, já que respeita todos os requisitos necessários à obtenção da imunidade (transcreve decisão judicial); 12 Não pode a RFB agir em desacordo com o seu poder, sem harmonia de competência com outro órgão do Poder Executivo, ou seja, não pode o Fisco, diante das razões fáticas e dos documentos comprobatórios de que a impugnante é uma entidade de assistência social ou beneficente, não reconhecer tal condição e dizer que a mesma não faz jus aos benefícios, quando o órgão competente Conselho Nacional de Assistência Social a reconhece e tem o zelo de requerer a renovação do cadastro por norma legal; 13 A Administração Pública deve atender aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência; 14 Os princípios susomencionados devem ser atendidos conjuntamente, utilizandose o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, para o qual a legalidade deveria abranger o caráter constitucional da norma, para assim aplicála em consonância ao interesse comum e não arrecadatório do Fisco. Em 31 de outubro de 2011, a DRJ em Belém/PA entendeu ser procedente a autuação realizada. Devidamente intimado do decisum, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário que, em síntese, repetiu as argumentações dispostas na impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro MANOEL COELHO ARRUDA JÚNIOR Relator Fl. 237DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 14367.000422/200987 Acórdão n.º 2302002.103 S2C3T2 Fl. 21 5 Cumprido o requisito de admissibilidade, frente à tempestividade, conheço do recurso e passo ao seu exame. 1PRELIMINAR DE NULIDADE – NÃO ACOLHIMENTO Não vislumbro a tese de nulidade da autuação, argüida pela recorrente, pois não foi observado qualquer vício no procedimento da fiscalização e formalização do lançamento. Foram cumpridos todos os requisitos dos artigos 10 e 11 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, verbis: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do notificado; II o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III a disposição legal infringida, se for o caso; IV a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. A recorrente foi devidamente intimada de todos os atos processuais que trazem fatos novos, assegurandolhe a oportunidade de exercício da ampla defesa e do contraditório, nos termos do artigo 23 do mesmo Decreto: Art. 23. Farseá a intimação: I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997) II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997) Fl. 238DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI 6 III por edital, quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e II. (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) A decisão recorrida também atendeu às prescrições que regem o processo administrativo fiscal: enfrentou as alegações pertinentes do recorrente, com indicação precisa dos fundamentos e se revestiu de todas as formalidades necessárias. Não contém, portanto, qualquer vício que suscite sua nulidade, passando, inclusive, pelo crivo do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referirse, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 9.12.1993). “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULA 188/STJ. 1. Não há nulidade do acórdão quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente. 2. O julgador não precisa responder a todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem está obrigado a aterse aos fundamentos por elas indicados “. (RESP 946.447RS – Min. Castro Meira – 2ª Turma – DJ 10/09/2007 p.216) Portanto, em razão do exposto e nos termos das regras disciplinadoras do processo administrativo fiscal, não se identificam vícios capazes de tornar nulo quaisquer dos atos praticados: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Superadas as questões preliminares para exame do cumprimento das exigências formais, passo à apreciação do mérito. 2APLICABILIDADE DO ARTIGO 14, CTN VS ART. 55, DA LEI N. 8.212/91 Necessário, inicialmente distinguir a aplicação das disposições do art. 14 do CTN daquelas estabelecidas no art. 55 da Lei n° 8.212/91. Importante deixar patente que as contribuições sociais não foram inseridas no contexto do Código Tributário Nacional, não sendo regidas pelas regras dele emanadas, mormente naquelas relativas à fruição de imunidade ou isenção. Fl. 239DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 14367.000422/200987 Acórdão n.º 2302002.103 S2C3T2 Fl. 22 7 Prova disso está no texto de DecretoLei n° 27, editado posteriormente à aprovação da Lei n°5.172, conforme se depreende de seu texto de abertura, verbis: DecretoLei n°27, de 14 de Novembro de 1966 Acrescenta à Lei 5172, de 25 de outubro de 1966, artigo referente às contribuições para fins sociais. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o parágrafo único do art. 31 do Ato Institucional n°2, tendo em vista o Ato Complementar n°31 CONSIDERANDO a necessidade de deixar estreme de dúvidas a continuação da incidência e exigibilidade das contribuições para fins sociais paralelamente ao Sistema Tributário Nacional, a que se refere a Lei número 5.172, de 25 de outubro de 1966; É certo que o Supremo Tribunal Federal afirmou a natureza tributária das contribuições sociais instituídas pela Constituição Federal de 1988. Entretanto, o mesmo Tribunal também reconhece que tais exações não se vinculam integralmente ao texto do referido Código. Assim, o art. 14 do CTN destinase, exclusivamente, a delimitar os requisitos necessários à fruição da imunidade de impostos. A norma do art. 150, VI, "c", da CF/88, disciplinou a imunidade aos impostos, vedando sua incidência sobre as seguintes situações, verbis: "c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; Já as contribuições para a seguridade social, a seu turno, têm a imunidade prevista no § 7º do art. 195da Constituição da República, nos seguintes termos: "§ 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei." Como já declarado pelo Supremo Tribunal Federal — STF, em diversas oportunidades, dentre elas a ADIN n. 2.0285, quando a Carta Magna utiliza o termo isenção, está, na realidade, tratando de imunidade. Assim, contatase na literalidade dos textos constitucionais acima transcritos que os destinatários da imunidade de impostos não coincidem com os destinatários da imunidade das contribuições sociais. O legislador ordinário cumprindo o comando constitucional quanto às contribuições sociais delineou os requisitos de fruição do beneficio no art. 55 da Lei n. 8.212/91, como segue: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: Fl. 240DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI 8 I seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; II seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; III promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou beneficias a qualquer titulo; V aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. §1° Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. §2° A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção. A redação acima transcrita encontrase isenta da alteração introduzida pela Lei n. 9.732/98, suspensa por liminar do STF na Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 2.0285. A respeito do tema, peço vênia para me reportar aos substanciosos fundamentos insertos no Acórdão nº 1613.990, exarado pela 14a Turma da DRJ em São Paulo/SP, nos autos do processo administrativo n° 36624.002167/200708, tendo em vista rechaçarem de uma vez por todas a pretensão da recorrente a propósito da matéria, como segue: “ […] 4.20. O Contribuinte alega que sendo a imunidade do art. 195, §, da CF, uma limitação ao poder de tributar, os requisitos para o seu gozo somente podem ser instituído por lei complementar, em face do disposto no art. 146, II, razão pela qual o art. 55 da Lei nº 8.212/81, por ser dispositivo de legislação ordinária, seria inconstitucional. Entretanto, entendemos que tal posicionamento não está de acordo com o Sistema Constitucional Brasileiro e, tampouco, com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal. 4.21. Vários argumentos há para evidenciar que o dispositivo constitucional não exige lei complementar para sua regulamentação. A interpretação sistemática do disposto no artigo 195, § 7º com o disposto no artigo 146, II da Carta que exige lei complementar para regular as limitações constitucionais ao poder de tributar também não prospera. Senão vejamos: Fl. 241DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 14367.000422/200987 Acórdão n.º 2302002.103 S2C3T2 Fl. 23 9 a) O artigo 150, VI, “c”, que regulamenta a imunidade de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das entidades de assistência social e de educação sem fins lucrativos, a despeito de ser regulamentado pelo artigo 14 do CTN, igualmente foi regulamentado por uma lei ordinária, a Lei nº 9.532/98, que teve sua constitucionalidade formal questionada na ADIn 1.802, tendo o STF admitido que lei ordinária possa regulamentar a imunidade de impostos: b) A própria Carta criou exceções à regra do artigo 146, II. São elas: i) imunidade de Imposto de Renda, nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, à pessoa com idade superior a 65 (sessenta e cinco) anos, cuja renda total seja constituída, exclusivamente, de rendimento de trabalho (art. 153, § 2º, II da CF, posteriormente revogado pela EC 20); ii) imunidade do Imposto Territorial Rural sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando explore, só ou com sua família, o proprietário que não possua outro imóvel (art. 153, § 4º da CF, alterado pela EC 42); iii) imunidade do ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, no qual somente incidirá somente o imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro (art. 153, § da CF). Tais leis, que regulam a imunidade do IR, do ITR, e do IOF são ordinárias. A imunidade do IR a do IOF pela Lei nº 7.766 e 8.894/94. c) a Constituição Federal deve ser interpretada de forma ampla, de modo que desapareçam as aparentes contradições entre seus dispositivos quando considerados de forma isolada. Assim, para se fazer esta interpretação sistemática não cabe interpretar somente dois dispositivos constitucionais, e sim todos os que tratem da matéria. Deve ser salientado que contribuições sociais. Estatui o artigo 149 da Constituição Federal: “Compete exclusivamente à União instituir contribuições econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo”. De verse que às contribuições sociais, só tem aplicabilidade o inciso III do art. 146 da Carta Magna, excluindose, portanto, os incisos I e II do dispositivo em foco. d) se fosse necessária lei complementar regulamentadora o artigo 195, § 7º da Carta não teria mencionado expressamente “que atenda requisitos de lei”, visto que, por se tratar de imunidade, teria incidência a regra geral do art.146, II. È evidente que o caso em questão é uma das exceções à regra geral que exige lei complementar em tais hipóteses. e) uma da finalidades da exigência de regulamentação por lei complementar de dispositivo constitucional é estimular na legislação ordinária dos entes federados um mínimo de unidade e coerência. No caso da imunidade das contribuições da Seguridade Social isso não seria sequer necessário, porquanto Fl. 242DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI 10 somente a União pode instituir contribuições para o custeio da seguridade social da empresas privadas, dentre elas as entidades beneficentes. Estados, o Distrito Federal e os Municípios, segundo o artigo 146, § 2º da Carta, somente pedem instituir cobrança de seus servidores para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de seus servidores. Diverso é o caso dos impostos, e que é prevista competência concorrente da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sendo necessário que lei complementar regule as limitações constitucionais ao poder de tributar. 4.22. Por outro lado, em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só é exigível a lei complementar quando a Constituição expressamente a ela faz alusão com referência a determinada matéria, ou seja, quando a Carta Magna alude genericamente a “lei” para estabelecer princípio de reserva legal, essa expressão compreende toda a legislação ordinária. 4.23. Assim, de acordo com a orientação consolidada pelo STF, quando a Constituição afirma que “são isentas de contribuições para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei (art. 195, § 7º), ela está exigindo que a isenção somente ocorrerá se houver efetivamente o cumprimento de requisitos estabelecidos em lei ordinária. Não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 55, da Lei nº 8.212/91, tendo em vista que, conforme foi acima mencionado, leis complementares somente se justificam nas hipóteses expressamente mencionadas no próprio texto constitucional, como sabidamente tem decido, há muito, o Pretório Excelso. 4.24. No Mandado de Injunção 616SP, o STF discutiu o tema, figurando na relatoria o Ministro Nelson Jobim. Na oportunidade, o STF decidiu que a norma constitucional já havia sido regulamentada pelo artigo 55 da Lei nº 8.212/91: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. ENTIDADE CIVIL, SEM FINS LUCRATIVOS. PRETENDE QUE LEI COMPLEMENTAR DISPONHA SOBRE A IMUNIDADE À TRIBUTAÇÃO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL, COMO REGULAMENTAÇÃO DO ART. 195, § 7º DA CF. A HIPÓTESE É DE ISENÇÃO. A MATÉRIA JÁ FOI REGULAMENTADA PELO ART. 55 DA LEI Nº 8.212/91, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI Nº 9.732/98. PRECEDENTE. IMPETRANTE JULGADA CARECEDORA DA AÇÃO”. 4.25. Recentemente, o STF manteve tal posicionamento, conforme pode ser constatado na decisão proferida pelo Ministro Sepúlveda Pertence (AG. REG no Recurso Extraordinário nº 408823), cujo teor é o seguinte: “DECISÃO: Agravo regimental de decisão pela qual, por entender não préquestionada a questão referente à ausência de regulamentação do artigo 195, § 7º, da Constituição Federal, neguei provimento ao recurso extraordinário. Sustenta a agravante que a questão suscitada no RE não é a existência de regulamentação do referido dispositivo Fl. 243DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 14367.000422/200987 Acórdão n.º 2302002.103 S2C3T2 Fl. 24 11 constitucional, mas a aplicação, pelo acórdão recorrido, do artigo 14 do CTN como norma regulamentadora, quando deveria ser aplicada o art. 55 da Lei nº 8.212/91. Tem razão o agravante. Reconsidero a decisão de fl. 329, e passo à análise do recurso extraordinário. Decido. RE, a, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, em razão do disposto no art. 195, § 7º da Constituição, reconheceu à inexigibilidade de contribuição previdenciária a entidade de natureza beneficente e assistência social, preenchido os requisitos do artigo 14 do CTN. Alega o RE que, para a concessão de isenção de contribuição social, as entidades beneficentes de assistência social devem preencher os requisitos do artigo 55 da Lei nº 8.212/91, com as alterações da Lei nº 9.732/98, entende que o acórdão recorrido, ao afastar a aplicação dos referidos dispositivos legais, violou os artigos 97, 146, II, e 195, § 7º, da Constituição Federal. Tem razão o recorrente. O acórdão recorrido dissente da orientação estabelecida pelo Plenário deste Tribunal no julgamento do MI 616, 17.06.2002, Nelson Jobim, assim ementado: ‘CONSTITUCIONAL. ENTIDADE CIVIL, SEM FINS LUCRATIVOS. PRETENDE QUE LEI COMPLEMENTAR DISPONHA SOBRE A IMUNIDADE À TRIBUTAÇÃO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÃOPARA A SEGURIDADE SOCIAL, COMO REGULAMENTAÇÃO DO ART. 195, § 7º DA CF. A HIPÓTESE É DE ISENÇÃO. A MATÉRIA JÁ FOI REGULAMENTADA PELO ART. 55 DA LEI Nº 8.212/91, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI Nº 9.732/98. PRECEDENTE. IMPETRANTE JULGADA CARECEDORA DA AÇÃO.” Na linha do precedente, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1A, do C. Pr. Civil). Brasília, 02 de outubro de 2006. “MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – RELATOR.” 4.26. O Supremo Tribunal Federal, no agravo de instrumento nº 647933, publicado em 15 de março de 2007, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, novamente consolidou esse entendimento: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – INVIABILIDADE – DESPROVIMENTO DO AGRAVO. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação, mediante o acórdão de folhas 46 a 55, assim resumido: Fl. 244DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI 12 TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL ENTIDADE BENEFICENTE. IMUNIDADE. INOCORRÊNCIA. O § 7º do art. 195 da CF/88 aduz que não estão sujeitas à contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam aos requisitos previstos em lei, parâmetros estes que estão dispostos no art. 55 da Lei nº 8.212/91. É bem verdade que a imunidade constitui uma das formas de limitação constitucional ao poder de tributar, o que, nos termos do art. 146, II, CF, exigiria lei complementar para tratar do tema. Ocorre que, in casu, há regra específica a requerer tãosó lei ordinária (art. 195, § 7º, já mencionado), pois quando a Constituição faz alusão genérica à “lei”, não há necessidade de que a matéria seja disciplinada por lei complementar. Hipótese em que a associação autora não comprovou o cumprimento das exigências insculpidas na cidade lei ordinária, pelo que não merece as benesse constitucional, ainda que se entendesse aplicável ao caso a lei complementar (Código Tributário Nacional, art. 14). Apelação improvida. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência a apelação. Atuase em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pela Corte de origem, considerandose as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendose ter presente o Verbete nº 279 da Súmula deste Tribunal: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos à decisão atacada, buscandose, em última análise, conduzir esta Corte ao reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar a viabilidade do recurso. A Corte de origem assentou que não houve a comprovação do enquadramento das atividades desenvolvidas pela recorrente, mesmo que se entendesse aplicável ao caso o artigo 14 do Código Tributário Nacional (folhas 49). Conheço do agravo e o desprovejo. Publiquem. Brasília, 15 de março de 2007. 4.27. Deve ser enfatizado que o art. 14 do CTN regulamenta a imunidade relativa a impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal. Não é aplicável às contribuições devidas à Fl. 245DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 14367.000422/200987 Acórdão n.º 2302002.103 S2C3T2 Fl. 25 13 seguridade social, que não são impostos, muito menos incidentes sobre o patrimônio, a renda e serviços. A imunidade, nos casos destas contribuições, está prevista no art. 195, § 7º, da CF e a sua regulamentação não está sujeita a lei complementar, conforme determinação do próprio legislador constituinte. 4.28. Portanto, ficam afastadas as alegações referentes à aplicação do art. 14 do CTN, no caso em questão, tendo em vista que conforme posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, os requisitos a serem cumpridos para o exercício do direito ao benefício fiscal previsto no § 7º, do art. 195, da Constituição Federal, estão previstos no art. 55 da Lei nº 8.212/91, com as alterações da Lei nº 9.732/98. 4.29. Desta forma, para terem direito à isenção das contribuições devidas à seguridade social, às entidades beneficentes de assistência social não basta o cumprimento dos requisitos previstos no art. 14 do CTN. Para tanto, é necessário o cumprimento, de forma cumulativa, dos requisitos previstos no art. 55, da Lei nº 8.212/91, conforme determina a própria Constituição Federal. […]” O legislador infraconstitucional acresceu aos requisitos que considerou necessários à imunidade das contribuições sociais as mesmas regras previstas no art. 14 do CTN para os impostos. Tal entendimento está em consonância com aquele já manifestado pela Segunda Turma da CSRF, em 15 de outubro de 2007: Acórdão n° CSRF/0202.808 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/04/1992 a 30/06/1997 Ementa: IMUNIDADE. Somente fazem jus à imunidade do art. 195, § 7 º da CF/88 as entidades beneficentes de assistência social que preencham os requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Como dito no relatório, a empresa teve cancelada a partir de 01/01/1994, a isenção das contribuições de que tratam os artigos 22 e 23 da Lei n. 8.212/91, por meio do Ato Cancelatório n. 001/2005, de 21/02/2005, por infração ao artigo 55, da Lei n. 8.212/91, uma vez que, as entidades de fins filantrópicos devem possuir o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social expedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos. Fl. 246DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI 14 Registrese que houve contencioso administrativo [Acórdão n. 2115/2005, exarado pela 4ª Turma de Julgamento do CRPS – fls. 237/244], tendo sido mantida validade e eficácia do ato cancelatório. Nesse sentido, entendo improcedentes as alegações recorrentes. 3MÉRITO 3.1Histórico e Ausência de pedido de fruição Para melhor esclarecimento fazse necessário apontar o histórico das isenções de contribuições no direito pátrio em função das alterações legislativas que envolveram a matéria. Primeiramente foi publicada a Lei n.º 3.577, de 4/7/1959, que concedeu o benefício fiscal aos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões, e às entidades de fins filantrópicos. De acordo com essa Lei, era concedida a isenção para as Entidades de Fins Filantrópicos reconhecidas como sendo de utilidade pública, cujos membros de sua diretoria não percebessem remuneração. Posteriormente foi publicado o Decreto n.º 1.117, de 01/06/1962, que regulamentou a Lei 3.577 e concedeu ao Conselho Nacional do Serviço Social – CNSS a competência para certificar a condição de entidade filantrópica para fins de comprovação junto ao Instituto de Previdência. Consideravamse filantrópicas as entidades, para fins de emissão do certificado, aquelas que: estivessem registradas no Conselho Nacional do Serviço Social; cujos diretores, sócios ou irmãos não percebessem remuneração e não usufruíssem vantagens ou benefícios; que destinassem a totalidade das rendas apuradas ao atendimento gratuito das suas finalidades. Em 1977, o DecretoLei n.º 1.572, de 01/09/1977, revogou a Lei n.º 3.577, não sendo possível a concessão de novas isenções a partir de então. Contudo, permaneciam com o direito à isenção de acordo com as regras antigas somente as seguintes entidades: As entidades que já eram beneficiadas pela isenção e que possuíssem: Decreto de Utilidade Pública expedido pelo Governo Federal; Certificado expedido pelo CNSS com prazo de validade indeterminado; As que beneficiadas pela isenção fossem detentoras: de declaração de utilidade pública; de certificado provisório de “Entidade de Fins Filantrópicos “ expedido pelo CNSS, mesmo com prazo expirado;desde que comprovassem ter requerido os títulos definitivos de Utilidade Pública Federal até 30.11.1977. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve a previsão, em seu art.195 §7º, da permissão de isenção de contribuições para a seguridade social das Fl. 247DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 14367.000422/200987 Acórdão n.º 2302002.103 S2C3T2 Fl. 26 15 entidades beneficentes de assistência social que atendam aos requisitos estabelecidos em lei. Esse dispositivo constitucional foi regulado por meio da Lei n º 8.212 de 24/07/1991. Os pressupostos para obtenção do direito à isenção estavam previstos no art. 55 da Lei n ° 8.212/1991, com a seguinte redação original: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; II seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social CNSS, renovado a cada 3 (três) anos; III promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título; V aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional da Seguridade Social relatório circunstanciado de suas atividades. § 1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. § 2º A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção. Conforme se depreende do texto legal, permaneciam isentas as entidades que já estavam beneficiadas com esse direito, desde que se adequassem as novas situações, qual seja: renovação do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos – CEFF a cada três anos, sendo o prazo para renovação até 24/7/1994, na forma do Decreto 612/92; sejam reconhecidas como de utilidade pública estadual, do Distrito Federal ou municipal, a serem apresentadas quando da renovação do CEFF. No presente caso, como já analisado a recorrente não possuía direito adquirido anteriormente à Constituição de 1988. Por meio da Lei n ° 8.909 de 06/07/1994,foi estabelecido o prazo limite para as entidades registradas no CNSS se recadastrarem no Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, criado pela Lei n.º 8.742 de 07/12/1993,prorrogandose a validade dos Certificados de Entidades de Fins Filantrópicos emitidos pelo CNSS até 31/05/1992. Desse modo, ao contrário do afirmado pela recorrente, a mesma não possui direito adquirido à imunidade. Fl. 248DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI 16 As decisões do STJ no Mandado de Segurança 10.375 e do STF no Agravo 634.048 tiveram objeto distintos. Nesses autos discutiuse o direito adquirido à renovação do CEBAS. O motivo para emissão do Ato Cancelatório foi a remuneração de diretores. Com a publicação da Lei n ° 9.732 de 11/12/1998, houve inúmeras alterações no sistema de reconhecimento do direito à isenção. Entretanto, as alterações promovidas no art. 55 da Lei 8.212/91, pela Lei n.º 9.732/98 estão com eficácia suspensa, por decisão em liminar do STF na ADIn 2.0285/1999. Aplicandose portanto, a redação do art. 55 anteriormente à Lei n ° 9.732/1998. Assim, ao contrário do afirmado pela recorrente, o STF não declarou inconstitucional o art. 55 da Lei 8.212, o que foi declarado inconstitucional foi a alteração promovida pela Lei 9.732 no art. 55 da Lei n 8.212. Em 2001, foi publicada a Medida Provisória n ° 2.1296, de 23/02/2001, reeditada até a de nº 2.18713, de 24/08/2001, vigorando em função do art. 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 11/09/2001, que alterou o art. 55 da Lei n ° 8.212/1991. Houve a alteração da denominação do Certificado, que passou para Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, a ser fornecido pelo CNAS. Também foi incluído o § 6º ao art. 55, sendo a existência de débito motivo para o indeferimento ou cancelamento do direito à isenção de acordo com o previsto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal. Dispõe o art. 195, § 3º da Constituição Federal, nestas palavras: § 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. O art. 55 da Lei n º 8.212 de 1991 que previa os requisitos necessários à obtenção do direito à isenção foi revogado pelo art. 44 da Lei n º 12.101 (DOU de 30 de novembro de 2009). De acordo com o previsto no art. 31 da Lei n º 12.101 de 2009, a Receita Federal deixou de ter competência para apreciar os requerimentos de isenção. O direito ao benefício será exercido pela entidade desde a data da publicação da concessão da certificação, atendidos os requisitos do art. 29 da Lei n º 12.101, independentemente de pedido ao órgão fazendário. Nesse sentido é o teor do art. 31, in verbis: Art. 31. O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação, desde que atendido o disposto na Seção I deste Capítulo. Destacase que o reconhecimento do direito à recorrente se efetivou em 29 junho de 2005, conforme Ato Declaratório. Portanto, em período anterior à alteração da Lei n 12.101. A atuação do órgão fiscalizador ocorrerá na hipótese de descumprimento pela entidade do art. 29 da Lei n º 12.101, sendo lavrado diretamente o auto de infração, conforme expressamente previsto no art. 32 da Lei n º 12.101, nestas palavras: Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos Fl. 249DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 14367.000422/200987 Acórdão n.º 2302002.103 S2C3T2 Fl. 27 17 que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção.7 § 1o Considerarseá automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2o O disposto neste artigo obedecerá ao rito do processo administrativo fiscal vigente. Por seu turno, a concessão ou de renovação dos certificados não é mais de competência do CNAS, passando tal exercício para os Ministérios respectivos, nestas palavras: Art. 21. A análise e decisão dos requerimentos de concessão ou de renovação dos certificados das entidades beneficentes de assistência social serão apreciadas no âmbito dos seguintes Ministérios: I da Saúde, quanto às entidades da área de saúde; II da Educação, quanto às entidades educacionais; e III do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, quanto às entidades de assistência social. § 1o A entidade interessada na certificação deverá apresentar, juntamente com o requerimento, todos os documentos necessários à comprovação dos requisitos de que trata esta Lei, na forma do regulamento. § 2o A tramitação e a apreciação do requerimento deverão obedecer à ordem cronológica de sua apresentação, salvo em caso de diligência pendente, devidamente justificada. § 3o O requerimento será apreciado no prazo a ser estabelecido em regulamento, observadas as peculiaridades do Ministério responsável pela área de atuação da entidade. § 4o O prazo de validade da certificação será fixado em regulamento, observadas as especificidades de cada uma das áreas e o prazo mínimo de 1 (um) ano e máximo de 5 (cinco) anos. § 5o O processo administrativo de certificação deverá, em cada Ministério envolvido, contar com plena publicidade de sua tramitação, devendo permitir à sociedade o acompanhamento pela internet de todo o processo. § 6o Os Ministérios responsáveis pela certificação deverão manter, nos respectivos sítios na internet, lista atualizada com os dados relativos aos certificados emitidos, seu período de vigência e sobre as entidades certificadas, incluindo os serviços prestados por essas dentro do âmbito certificado e recursos financeiros a elas destinados. Fl. 250DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI 18 Como regra de transição, a Lei n º 12.101 dispõe em seu artigo 35 que os pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social protocolados e ainda não julgados até a data de publicação dessa Lei serão julgados pelo Ministério da área no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da referida data. Para os pedidos de isenção em curso na Receita Federal não há regra de transição prevista na Lei n º 12.101. Desse modo, para os pleitos formulados até a data da publicação da Lei n o. 12.101 há que se observar o procedimento disposto na Lei n 8.212. Para os fatos geradores ocorridos após a publicação da Lei n 12.101, não é mais necessária formulação de pedido do reconhecimento do direito. No caso, somente estão sendo cobrados fatos geradores ocorridos anteriormente à publicação da Lei n ° 12.101, e que também são anteriores ao requerimento da isenção (29 de junho de 2005). De acordo com o previsto no art. 55 da Lei n 8.212 (na redação vigente à data do pedido) é necessário que a entidade entre outros requisitos formulasse o requerimento, o que não foi feito [fato inconteste]. 3.2Regularidade da autuação O lançamento teve por base que o contribuinte prestou informações incorretas nas GFIP das competências 01/2007 a 13/2007, que alteram o valor das contribuições devidas. Os erros ocorreram nos campos FPAS (código informado 639, quando o correto seria 574). Registrese que o lançamento foi realizado com base em documentação da própria recorrente, suas folhas de pagamento e informações prestadas pela mesma em GFIP Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social. Conforme dispõe o art. 225, § 1º do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, abaixo transcrito, os dados informados em GFIP constituem termo de confissão de dívida quando não recolhidos os valores nela declarados. Art.225. A empresa é também obrigada a: (...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; (...) § 1º As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários, bem como constituir seão em termo de confissão de dívida, na hipótese do não recolhimento. Desse modo, caso houvesse algum erro cometido pela recorrente na elaboração, tanto das folhas de pagamento, como da GFIP, caberia à notificada a demonstração Fl. 251DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 14367.000422/200987 Acórdão n.º 2302002.103 S2C3T2 Fl. 28 19 da fundamentação de seu erro. A notificada teve oportunidade de demonstrar que os valores apurados pela fiscalização, e por ela própria declarados em GFIP ou registrados nas folhas de pagamento não condizem com a realidade na fase de impugnação e agora na fase recursal, mas não o fez. 3CONCLUSÃO Voto por CONHECER do Recurso Voluntário interposto, para, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO. É como voto. MANOEL COELHOARRUDA JÚNIOR Relator Fl. 252DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/ 08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMA SI
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Numero do processo: 10680.933097/2009-27
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Data do fato gerador: 30/11/2002
COMPENSAÇÃO. RECOLHIMENTOS INDEVIDOS DE PIS. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO CREDITÓRIO
É ônus do contribuinte comprovar a liquidez e certeza de seu direito creditório, conforme determina o caput do art.170 do CTN, devendo demonstrar de maneira inequívoca a sua existência, e, por conseguinte, o afirmado erro na valoração dos créditos.
Numero da decisão: 3201-001.373
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
(assinado digitalmente)
Joel Miyazaki Presidente
(assinado digitalmente)
Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo- Relatora
Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Joel Miyazaki (Presidente), Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Mercia Helena Trajano Damorim, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Daniel Mariz Gudino.
Nome do relator: ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO
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RECOLHIMENTOS INDEVIDOS DE PIS. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO CREDITÓRIO É ônus do contribuinte comprovar a liquidez e certeza de seu direito creditório, conforme determina o caput do art.170 do CTN, devendo demonstrar de maneira inequívoca a sua existência, e, por conseguinte, o afirmado erro na valoração dos créditos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Joel Miyazaki – Presidente (assinado digitalmente) Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo Relatora Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Joel Miyazaki (Presidente), Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Mercia Helena Trajano Damorim, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Daniel Mariz Gudino. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 93 30 97 /2 00 9- 27 Fl. 66DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 20/08/2013 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 20/08/2013 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO 2 Relatório Versa o presente litígio sobre Declaração de Compensação, objetivando compensação de valor recolhido a maior a título de PIS, fato gerador de 30/09/2004, com débito de CSLL. O despacho eletrônico não homologou o pedido de compensação sob o fundamento de que o valor do DARF em referências, teria sido integralmente utilizado para quitação de débitos da Recorrente, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Na manifestação de inconformidade apresentada, a ora Recorrente afirmou o seu direito creditório, que teria lastro no art.74 e parágrafos da Lei n. 9430/96, bem como não estar enquadrada em nenhuma das hipóteses de vedação para a compensação. Acostou à manifestação cópias de documentos relativos à representação, do DARF e cópia do despacho decisório. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento julgou improcedente a manifestação de inconformidade, entendendo intempestiva a retificação da DCTF, além de que não teriam sido apresentadas quaisquer outras provas do direito creditório. No recurso voluntário, a Recorrente argumentou que: i. o seu direito creditório decorreria da inclusão indevida na base de cálculo de PIS e COFINS valores de medicamentos sujeitos à alíquota 0%; ii. que a DCTF retificadora teria sido aceita e processada pelos sistemas da Receita Federal do Brasil; iii. que a Lei 9430/96 não faz quaisquer restrições à compensação, que tem natureza declaratória; iv. que o modo de processamento eletrônico da compensação obsta que sejam juntados documentos comprobatórios ao pedido, devendo o contribuinte ser intimado para comprovar o crédito, antes de seu indeferimento; v. o fato de o débito ter sido declarado em DCTF não exime o Fisco da obrigação de realizar procedimento fiscalizatório, para verificação de eventuais irregularidades e , assim, promover o lançamento de ofício; vi. não pode prevalecer o lançamento de ofício, sem prévia comprovação de inexistência de indébito. Ademais, discorre sobre a indevida inclusão na base de cálculo de valores relativos a venda de medicamentos, tributados à alíquota 0% , acostando aos autos planilha demonstrativa da recomposição da base de cálculo do tributos, no período compreendido entre 2001 e 2006. Requer, assim, o procedência do recurso voluntário ou , subsidiariamente, a nulidade de decisão de 1a instância, por ser configurar a DCTF retificadora prova indiciária do direito creditório. Fl. 67DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 20/08/2013 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 20/08/2013 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO Processo nº 10680.933097/200927 Acórdão n.º 3201001.373 S3C2T1 Fl. 94 3 É o relatório. Voto Conselheira Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Relatora O presente recurso voluntário preenche as condições de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. O cerne controvérsia dos autos gravita em torno da comprovação do direito creditório. Destarte, embora o principal fundamento da improcedência da manifestação de inconformidade tenha sido a retificação extemporânea da DCTF, o fato é que este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais vem relativizando esse entendimento, quando demonstrado pelo contribuinte, que o seu direito creditório é líquido e certo, tudo em homenagem ao Princípio da Verdade Material. Nesse sentido, há diversos julgados, tais como: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário:2003 DCTF. RETIFICAÇÃO CONSIDERADA NÃO ESPONTÂNEA EM PROCESSO ANTERIOR. VERDADE MATERIAL. DCTF retificadora apresentada de forma não espontânea, em virtude de transmissão efetivada após a ciência de despacho decisório de não homologação de compensação, que não reconhecer o direito creditório alegado, viabiliza compensações posteriores, relativas a esse mesmo crédito se for comprovada através dos documentos fiscais competentes em virtude do princípio da verdade material. DÉBITOS CONFESSADOS. RETIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE ESCRITA FISCAL. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. Eventual retificação dos valores confessados em DCTF deve ter por fundamento, como no caso, os dados da escrita fiscal do contribuinte, para a comprovação da existência de direito creditório decorrente de pagamento indevido (Acórdão 130201.015– 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária) Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Anocalendário: 2004 PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO DA DCTF APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. AUSÊNCIA DE Fl. 68DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 20/08/2013 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 20/08/2013 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO 4 PROVA DO DIREITO CREDITÓRIO. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. O contribuinte, a despeito da retificação extemporânea da DCTF, tem direito subjetivo à compensação, desde que apresente prova da existência do crédito compensado. A simples retificação, desacompanhada de suporte probatório, não autoriza a homologação da compensação do crédito tributário. Recurso Voluntário Negado. Direito Creditório Não Reconhecido. (Acórdão3802001.550– 2ª Turma Especial) Observese que para que seja aceito o direito creditório, ainda que a DCTF não tenha sido retificada espontaneamente, deve ser comprovado de maneira cabal o direito creditório, mediante a comprovação de erro no preenchimento de DCTF pela apresentação da contabilidade escriturada à época dos fatos, acompanhada por documentos que a embasam. É dizer, planilha confeccionada pela empresa, desacompanhada de quaisquer outros documentos, não se prestam à finalidade almejada. Aliás, a consulta ao banco de dados da jurisprudência deste Conselho, demonstra que há diversos pedidos de compensação da Recorrente, que foram denegados pela ausência de prova, como os Acórdãos 3802001.602, 3801001.660, 3801001.659, 3802 001.598, 3802001.599, 3802001.593. Não procede a argumentação da Recorrente no sentido de que haveria a obrigação do Fisco em comprovar a inexistência de indébito, pois não se está diante de lançamento de ofício. Destarte, nos processos administrativos originados de decisões que não homologam declarações de compensação, o conflito originarseá do não reconhecimento da relação de débito do Fisco e, por conseguinte, da não extinção da relação de seu crédito, pois na compensação concorrem duas relações jurídicas de cargas opostas – relação jurídica da obrigação tributária a relação de indébito do Fisco – que, combinadas, se anulam. A Medida Provisória nº 135, de 2003, convertida na Lei nº 10.833, de 2003 alterou a redação do art. 74 da Lei n° 9.430/96, para aplicar às situações de nãohomologação da compensação o rito do processo administrativo fiscal federal, prescrevendo que a manifestação de inconformidade é o veículo introdutor de conflito, no âmbito da jurisdição administrativa. O contencioso administrativo originado da impugnação ao lançamento de ofício não se confunde com aquele decorrente de manifestação de inconformidade da decisão que não homologa o direito creditório nas compensações efetuadas pelo contribuinte. Com efeito, na impugnação o contribuinte visa a desconstituir o lançamento tributário, ato jurídico produzido pelo Fisco, nos termos do art.142 do CTN, ao passo que no caso da compensação, o marco inicial do contencioso é declaração produzida pelo próprio contribuinte, que constitui a relação de indébito do Fisco (pagamento indevido) e promove atos para a extinção da obrigação tributária, nos termos do art. 156, II do CTN, que fica sujeita a posterior homologação, i.e., submetese ao poderdever da Administração de verificação de sua regularidade. Por essa razão, é ônus do contribuinte comprovar a liquidez e certeza de seu direito creditório, conforme determina o caput do art.170 do CTN, devendo demonstrar de maneira inequívoca a sua existência, e, por conseguinte, o erro em que se fundou a não – Fl. 69DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 20/08/2013 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 20/08/2013 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO Processo nº 10680.933097/200927 Acórdão n.º 3201001.373 S3C2T1 Fl. 95 5 homologação dos créditos. Outrossim, não pode pretender o contribuinte, que seja subvertido o contencioso administrativo, para que este opere como órgão de auditoria. A despeito do Princípio da Verdade Material ser importante vetor do processo administrativo fiscal, não pode ser aplicado sem base empírica, ou seja, à míngua das provas competentes para constituir juridicamente o fato afirmado pela Recorrente, pois a “verdade” deve ser encontrada nos autos. Nesse contexto, esse Conselho vem admitido a relativização da preclusão na apresentação de provas, sob o lastro do Princípio Verdade Material, porém, frisese, sempre quando o contribuinte logre trazer aos autos, ainda que intempestivamente, elementos probatórios que espelhem o direito afirmado. Verificase que a inércia da Recorrente, que detém o ônus da prova para comprovar a liquidez e certeza do direito creditório é determinante do não reconhecimento do direito creditório reivindicado. Em face do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo Fl. 70DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2013 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 20/08/2013 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 20/08/2013 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO
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Numero do processo: 19515.002100/2007-83
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 25 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Exercício: 2003, 2004
DECADÊNCIA DO DIREITO DA FAZENDA NACIONAL CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. GANHOS DE CAPITAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE
FRAUDE. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO.
A tributação das pessoas físicas fica sujeita ao ajuste na declaração anual, em
31 de dezembro do ano-calendário, e independente de exame prévio da
autoridade administrativa o lançamento é por homologação, o mesmo se
aplica aos ganhos de capital e imposto de renda retido na fonte. Havendo
pagamento antecipado o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após
cinco anos contados do fato gerador, que no caso do imposto de renda pessoa
física ocorre em 31 de dezembro de cada ano-calendário questionado e que,
nos casos de ganhos de capital e imposto de renda retido na fonte, ocorre no
mês da alienação do bem e/ou direito ou pagamento do rendimento.
Entretanto, na inexistência de pagamento antecipado ou nos casos em que for
caracterizado o evidente intuito de fraude, a contagem dos cinco anos deve
ser a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado, em conformidade com o art. 173, inciso I, do
Código Tributário Nacional. Somente ultrapassado esse lapso temporal sem a
expedição de lançamento de ofício opera-se a decadência, a atividade
exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário
extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do
Código Tributário Nacional.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CAPITULAÇÃO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. LOCAL DA LAVRATURA.
O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos
formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total
dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por
cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o contribuinte revela conhecer
plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma,
de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa.
NULIDADE DO PROCESSO FISCAL. MOMENTO DA INSTAURAÇÃO DO LITÍGIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio
entre o fisco e o contribuinte, podendo-se, então, falar em ampla defesa ou
cerceamento dela, sendo improcedente a preliminar de cerceamento do direito de defesa quando concedida, na fase de impugnação, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos.
DETERMINAÇÃO DE DILIGÊNCIAS. COMPETÊNCIA. DILIGÊNCIA REQUERIDA PELO JULGADOR. ADMISSIBILIDADE AMPARADA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E NO PRINCÍPIO DA
VERDADE MATERIAL.
A determinação de realização de diligências e/ou perícias compete à autoridade julgadora de Primeira Instância, podendo a mesma ser de ofício ou a requerimento do impugnante. Assim, para formar livremente sua convicção, o julgador pode requerer diligências de oficio, conforme prevê o art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972. Tal permissivo está em consonância com a busca pela verdade material que orienta o processo administrativo fiscal.
AUTO DE INFRAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MOVIMENTAÇÃO DE CONTA BANCÁRIA EM NOME DE TERCEIROS. LANÇAMENTO SOBRE O VERDADEIRO SUJEITO PASSIVO. CONTA CORRENTE
MANTIDA NO EXTERIOR. TITULARIDADE.
Não há que se falar em ilegitimidade passiva por falta de provas acerca da
titularidade da conta no exterior, quando consta dos autos conjunto probatório
fornecido pelo próprio agente bancário estrangeiro, analisado pelas
autoridades americanas e brasileiras e periciado por órgão técnico da Polícia
Federal brasileira, emitindo-se inclusive laudo atestando a autenticidade dos
registros. Assim, incabível a alegação de ilegitimidade passiva quando ficar
comprovado nos autos o uso de conta bancária em nome de terceiros para
movimentação de valores tributáveis. Situação que torna lícito o lançamento
sobre o verdadeiro sujeito passivo
PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS. CONVÊNIOS E ACORDOS INTERNACIONAIS. COLETA DE
INFORMAÇÕES Os órgãos da Secretaria da Receita Federal e os órgãos correspondentes dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, bem
como os órgãos administrativos e judiciais permutarão entre si, mediante
convênio ou pela forma que for estabelecida, as informações fiscais de
interesse recíproco. A prova emprestada deverá ser examinada em si mesma,
pois em certos casos, devem servir como indicador da irregularidade e não
como fato incontestável, sujeito à incidência do imposto na esfera federal. O
fato de a fiscalização valer-se de informações colhidas por outras autoridades fiscais, administrativas ou judiciais para efeito de lançamento, desde que
estas guardem pertinência com os fatos cuja prova se pretenda oferecer, por si
só, não implica em nulidade do lançamento, mormente se a autoridade lançadora se aprofundou nas investigações com vistas a caracterizar, adequadamente, a matéria tributável.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ARTIGO 42, DA LEI Nº 9.430, DE 1996. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. CARACTERIZAÇÃO.
Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em
conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira,
em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem
dos recursos utilizados nessas operações.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PERÍODO BASE DE INCIDÊNCIA. APURAÇÃO MENSAL. TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL.
Os valores dos depósitos bancários não justificados, a partir de 1º de janeiro
de 1997, serão apurados, mensalmente, à medida que forem creditados em
conta bancária e tributados como rendimentos sujeitos à tabela progressiva
anual (ajuste anual).
PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. ÔNUS DA PROVA.
COMPROVAÇÃO.
As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas
presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos
concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei.
INFRAÇÃO FISCAL. MEIOS DE PROVA.
A prova de infração fiscal pode realizar-se por todos os meios admitidos em
Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes, sendo,
outrossim, livre a convicção do julgador.
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA.
A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou responsável. O fato de não haver má-fé do contribuinte
não descaracteriza o poder dever da Administração de lançar com multa de
oficio rendimentos omitidos na declaração de ajuste.
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO.
INOCORRÊNCIA.
A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento
de ofício, para exigi-lo com acréscimos e penalidades legais. A multa de
lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo
Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista
em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150
da Constituição Federal.
INCONSTITUCIONALIDADE.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária (Súmula CARF nº 2).
ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4).
Argüição de decadência não acolhida.
Preliminares rejeitadas.
Recurso negado.
Numero da decisão: 2202-001.435
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a arguição de decadência e as preliminares suscitadas pelo Recorrente e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Fez sustentação oral, seu advogado, Dra. Vanessa Amadeu Ramos, OAB/SP nº. 199.760.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Nelson Mallmann
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Havendo pagamento antecipado o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados do fato gerador, que no caso do imposto de renda pessoa física ocorre em 31 de dezembro de cada ano-calendário questionado e que, nos casos de ganhos de capital e imposto de renda retido na fonte, ocorre no mês da alienação do bem e/ou direito ou pagamento do rendimento. Entretanto, na inexistência de pagamento antecipado ou nos casos em que for caracterizado o evidente intuito de fraude, a contagem dos cinco anos deve ser a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, em conformidade com o art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Somente ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de ofício opera-se a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do Código Tributário Nacional. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CAPITULAÇÃO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. LOCAL DA LAVRATURA. O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL. MOMENTO DA INSTAURAÇÃO DO LITÍGIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendo-se, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela, sendo improcedente a preliminar de cerceamento do direito de defesa quando concedida, na fase de impugnação, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos. DETERMINAÇÃO DE DILIGÊNCIAS. COMPETÊNCIA. DILIGÊNCIA REQUERIDA PELO JULGADOR. ADMISSIBILIDADE AMPARADA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E NO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. A determinação de realização de diligências e/ou perícias compete à autoridade julgadora de Primeira Instância, podendo a mesma ser de ofício ou a requerimento do impugnante. Assim, para formar livremente sua convicção, o julgador pode requerer diligências de oficio, conforme prevê o art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972. Tal permissivo está em consonância com a busca pela verdade material que orienta o processo administrativo fiscal. AUTO DE INFRAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MOVIMENTAÇÃO DE CONTA BANCÁRIA EM NOME DE TERCEIROS. LANÇAMENTO SOBRE O VERDADEIRO SUJEITO PASSIVO. CONTA CORRENTE MANTIDA NO EXTERIOR. TITULARIDADE. Não há que se falar em ilegitimidade passiva por falta de provas acerca da titularidade da conta no exterior, quando consta dos autos conjunto probatório fornecido pelo próprio agente bancário estrangeiro, analisado pelas autoridades americanas e brasileiras e periciado por órgão técnico da Polícia Federal brasileira, emitindo-se inclusive laudo atestando a autenticidade dos registros. Assim, incabível a alegação de ilegitimidade passiva quando ficar comprovado nos autos o uso de conta bancária em nome de terceiros para movimentação de valores tributáveis. Situação que torna lícito o lançamento sobre o verdadeiro sujeito passivo PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS. CONVÊNIOS E ACORDOS INTERNACIONAIS. COLETA DE INFORMAÇÕES Os órgãos da Secretaria da Receita Federal e os órgãos correspondentes dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, bem como os órgãos administrativos e judiciais permutarão entre si, mediante convênio ou pela forma que for estabelecida, as informações fiscais de interesse recíproco. A prova emprestada deverá ser examinada em si mesma, pois em certos casos, devem servir como indicador da irregularidade e não como fato incontestável, sujeito à incidência do imposto na esfera federal. O fato de a fiscalização valer-se de informações colhidas por outras autoridades fiscais, administrativas ou judiciais para efeito de lançamento, desde que estas guardem pertinência com os fatos cuja prova se pretenda oferecer, por si só, não implica em nulidade do lançamento, mormente se a autoridade lançadora se aprofundou nas investigações com vistas a caracterizar, adequadamente, a matéria tributável. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ARTIGO 42, DA LEI Nº 9.430, DE 1996. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. CARACTERIZAÇÃO. Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PERÍODO BASE DE INCIDÊNCIA. APURAÇÃO MENSAL. TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL. Os valores dos depósitos bancários não justificados, a partir de 1º de janeiro de 1997, serão apurados, mensalmente, à medida que forem creditados em conta bancária e tributados como rendimentos sujeitos à tabela progressiva anual (ajuste anual). PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. INFRAÇÃO FISCAL. MEIOS DE PROVA. A prova de infração fiscal pode realizar-se por todos os meios admitidos em Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes, sendo, outrossim, livre a convicção do julgador. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável. O fato de não haver má-fé do contribuinte não descaracteriza o poder dever da Administração de lançar com multa de oficio rendimentos omitidos na declaração de ajuste. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO. INOCORRÊNCIA. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento de ofício, para exigi-lo com acréscimos e penalidades legais. A multa de lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4). Argüição de decadência não acolhida. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
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IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. GANHOS DE CAPITAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO. A tributação das pessoas físicas fica sujeita ao ajuste na declaração anual, em 31 de dezembro do anocalendário, e independente de exame prévio da autoridade administrativa o lançamento é por homologação, o mesmo se aplica aos ganhos de capital e imposto de renda retido na fonte. Havendo pagamento antecipado o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados do fato gerador, que no caso do imposto de renda pessoa física ocorre em 31 de dezembro de cada anocalendário questionado e que, nos casos de ganhos de capital e imposto de renda retido na fonte, ocorre no mês da alienação do bem e/ou direito ou pagamento do rendimento. Entretanto, na inexistência de pagamento antecipado ou nos casos em que for caracterizado o evidente intuito de fraude, a contagem dos cinco anos deve ser a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, em conformidade com o art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Somente ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de ofício operase a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do Código Tributário Nacional. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CAPITULAÇÃO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. LOCAL DA LAVRATURA. Fl. 350DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 2 O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendoas, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL. MOMENTO DA INSTAURAÇÃO DO LITÍGIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendose, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela, sendo improcedente a preliminar de cerceamento do direito de defesa quando concedida, na fase de impugnação, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos. DETERMINAÇÃO DE DILIGÊNCIAS. COMPETÊNCIA. DILIGÊNCIA REQUERIDA PELO JULGADOR. ADMISSIBILIDADE AMPARADA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E NO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. A determinação de realização de diligências e/ou perícias compete à autoridade julgadora de Primeira Instância, podendo a mesma ser de ofício ou a requerimento do impugnante. Assim, para formar livremente sua convicção, o julgador pode requerer diligências de oficio, conforme prevê o art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972. Tal permissivo está em consonância com a busca pela verdade material que orienta o processo administrativo fiscal. AUTO DE INFRAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MOVIMENTAÇÃO DE CONTA BANCÁRIA EM NOME DE TERCEIROS. LANÇAMENTO SOBRE O VERDADEIRO SUJEITO PASSIVO. CONTA CORRENTE MANTIDA NO EXTERIOR. TITULARIDADE. Não há que se falar em ilegitimidade passiva por falta de provas acerca da titularidade da conta no exterior, quando consta dos autos conjunto probatório fornecido pelo próprio agente bancário estrangeiro, analisado pelas autoridades americanas e brasileiras e periciado por órgão técnico da Polícia Federal brasileira, emitindose inclusive laudo atestando a autenticidade dos registros. Assim, incabível a alegação de ilegitimidade passiva quando ficar comprovado nos autos o uso de conta bancária em nome de terceiros para movimentação de valores tributáveis. Situação que torna lícito o lançamento sobre o verdadeiro sujeito passivo PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS. CONVÊNIOS E ACORDOS INTERNACIONAIS. COLETA DE INFORMAÇÕES Os órgãos da Secretaria da Receita Federal e os órgãos correspondentes dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, bem como os órgãos administrativos e judiciais permutarão entre si, mediante convênio ou pela forma que for estabelecida, as informações fiscais de interesse recíproco. A prova emprestada deverá ser examinada em si mesma, pois em certos casos, devem servir como indicador da irregularidade e não como fato incontestável, sujeito à incidência do imposto na esfera federal. O fato de a fiscalização valerse de informações colhidas por outras autoridades Fl. 351DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 2 3 fiscais, administrativas ou judiciais para efeito de lançamento, desde que estas guardem pertinência com os fatos cuja prova se pretenda oferecer, por si só, não implica em nulidade do lançamento, mormente se a autoridade lançadora se aprofundou nas investigações com vistas a caracterizar, adequadamente, a matéria tributável. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ARTIGO 42, DA LEI Nº 9.430, DE 1996. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. CARACTERIZAÇÃO. Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PERÍODOBASE DE INCIDÊNCIA. APURAÇÃO MENSAL. TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL. Os valores dos depósitos bancários não justificados, a partir de 1º de janeiro de 1997, serão apurados, mensalmente, à medida que forem creditados em conta bancária e tributados como rendimentos sujeitos à tabela progressiva anual (ajuste anual). PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. INFRAÇÃO FISCAL. MEIOS DE PROVA. A prova de infração fiscal pode realizarse por todos os meios admitidos em Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes, sendo, outrossim, livre a convicção do julgador. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável. O fato de não haver máfé do contribuinte não descaracteriza o poderdever da Administração de lançar com multa de oficio rendimentos omitidos na declaração de ajuste. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO. INOCORRÊNCIA. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento de ofício, para exigilo com acréscimos e penalidades legais. A multa de lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal. INCONSTITUCIONALIDADE. Fl. 352DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 4 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4). Argüição de decadência não acolhida. Preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a arguição de decadência e as preliminares suscitadas pelo Recorrente e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Fez sustentação oral, seu advogado, Dra. Vanessa Amadeu Ramos, OAB/SP nº. 199.760. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Guilherme Barranco de Souza, Antonio Lopo Martinez, Odmir Fernandes, Rafael Pandolfo e Nelson Mallmann. Ausentes justificadamente, os Conselheiros Pedro Anan Júnior e Helenilson Cunha Pontes. Fl. 353DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 3 5 Relatório JACQUES ASSINE, contribuinte inscrito no CPF/MF sob o nº 059.371.328. 15, residente e domiciliado na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, à Rua Maranhão, nº 690 – Apto 71, Bairro Higienópolis, jurisdicionado a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo SP, inconformado com a decisão de Primeira Instância de fls. 430/448, prolatada pela 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo – SP II, recorre, a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 452/500. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 30/08/2007, o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física (fls. 246/252), com ciência através de AR, em 31/08/2007 (fls. 263), exigindose o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 29.445.962,60 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescidos da multa de lançamento de ofício normal de 75% e dos juros de mora de, no mínimo, de 1% ao mês, calculado sobre o valor do imposto de renda relativo aos exercícios de 2003 e 2004, correspondente aos anoscalendário de 2002 e 2003, respectivamente. Da ação fiscal resultou a constatação de omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósito ou de investimento, mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme Termo de Verificação desta data que passa a fazer parte integrante do presente como se aqui estivesse transcrito. Infração capitulada no artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996; art. 4º da Lei nº 9.481, de 1997 e artigo 21 da Lei n° 9.532, de 1997. O AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil responsável pela constituição do crédito tributário lançado esclarece, ainda, através do Termo de Verificação Fiscal (fls. 240/245), entre outros, os seguintes aspectos: que em decorrência das investigações promovidas a partir da CPMI do Banestado, instituída com o fulcro de apurar responsabilidades sobre a evasão de divisas do país, obtevese dados oriundos de procedimento levado a cabo pela Promotoria Distrital de Nova Iorque a respeito de contas mantidas no exterior por cidadãos brasileiros; que, desta forma, no curso do inquérito instaurado para apurar eventual crime contra o Sistema Financeiro Nacional e contra a Ordem Tributária, o Ministério Público Federal solicitou ao Juízo da 2ª Vara Criminal Federal de CuritibaPR a quebra de sigilo bancário das contas mantidas no MTBCBCHUDSON BANK; que na mesma decisão (cópia às fls. 17) o Juízo da 2ª Vara Criminal Federal de Curitiba/PR autorizou o compartilhamento dos dados com a então Secretaria da Receita Federal; que, sendo assim, em obediência à decisão da 2ª Vara Criminal Federal de Curitiba/PR citada no parágrafo anterior, houve a transferência dos dados à Receita Federal e, a Fl. 354DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 6 fim de proceder ao exame dos fatos e documentos mencionados, foi constituída a Equipe Especial de Fiscalização, nos termos da Portaria SRF n° 463, de 30/04/2004, integrando representantes das áreas de Fiscalização, Aduana e Pesquisa e Investigação; que com base nestes elementos, evidenciouse que diversos contribuintes nacionais enviaram e/ou movimentaram divisas no exterior à revelia do Sistema Financeiro Nacional, ordenando, remetendo ou se beneficiando de recursos em divisas estrangeiras, utilizandose das contas mantidas no MTBCBCHUDSON BANK; que o fiscalizado e a Senhora Betty Assine (CPF 347.895.01809) foram objeto da Representação Fiscal n° 29/2005 (fls. 4) e são apontados de maneira inequívoca como responsáveis pela movimentação da conta n° 030173108 (denominada Crowley Systems Corp) mantida no MTBCBCHUDSON BANK (Laudo de fls. 173/187); que informações do fiscalizado, referentes aos anoscalendário sob exame e recuperadas dos sistemas informatizados desta Secretaria da Receita Federal do Brasil, revelam: (a) Declarações de Rendimentos: apresentação tempestiva, no modelo completo, das Declarações de Ajuste Anual, fls. 212 a 219. No rol dos bens e direitos informado no quadro "Declaração de Bens e Direitos" das citadas declarações de ajuste anual, não consta qualquer indicação acerca da participação na sociedade "Crowley Systems Corp."; ademais, os rendimentos inseridos limitaramse, exclusivamente, aos isentos e não tributáveis (rendimentos financeiros e lucros distribuídos pela pessoa jurídica sediada no Brasil, a "A&A Fashion Comercial LtdaME"); e (b) Movimentação financeira efetuada na conta de bancária n° 030173108, denominada CROWLEY SYSTEMS CORP., mantida no MTBCBCHUDSON BANK de Nova lorque/NY, explicitada, com referência aos créditos, no Demonstrativo de Apuração de Créditos Bancários de fls. 191 a 203; que para buscar a oitiva da outra responsável pela movimentação financeira, a Senhora Betty Assine (CPF 347.895.01809), mediante determinação objeto do MPFF n° 08.1.90.002007014030, foi, também, instaurado procedimento de fiscalização. Interpelada, por meio do Termo de Inicio de Ação Fiscal (lavrada em 13/06/07 e ciência registrada em 18/06/2007), acerca da origem dos mesmos recursos movimentados, a intimada limitouse a apresentar os mesmos argumentos (cópias às fls. 236 a 239); que, preliminarmente, reconhecemos os arrazoamentos apresentados para informar que, nesta fase investigatória do procedimento fiscal, onde se busca verificar o cumprimento das obrigações tributárias do fiscalizado, não há que se cogitar em vistas dos autos e, muito menos, na ocorrência de cerceamento ao direito de defesa, visto que, quando do encerramento desta fase, todos os elementos de prova utilizados na formalização de exigência do crédito tributário serão carreados ao processo; ocasião em que será facultado ao fiscalizado, após regulamente cientificado do seu resultado, "ter vistas" aos autos durante o prazo de impugnação da exigência. Quanto à solicitação de prazo adicional não podemos concedêlo em vista de não haver razão para tanto, uma vez que o prazo concedido é o previsto na legislação de regência; que as aludidas informações de movimentação financeira foram disponibilizadas por meio de processo regular e, em especial, são suportadas por Laudos Periciais e Representações Fiscais, sendo ainda documentada por cópias autenticadas pelo Consulado Geral do Brasil em Nova York, entre as quais se destacam as de fls. 31, 32, 38, 41, 43, 46, 47, 48; não poderá, portanto, o fisco ignorar tais informações e documentos obtidos pela Policia Federal. Não foram contrapostas, valem como verdadeiras; Fl. 355DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 4 7 que no resguardo dos interesses da Fazenda Nacional, diante do acima relatado, dos documentos disponibilizados a esta auditoria, das informações contidas nas Declarações de Ajuste Anual e das informações prestadas pelo fiscalizado no curso desta ação fiscal, que em nenhum momento negou a sua participação, na movimentação financeira, a consideramos o fiscalizado e a Senhora Betty Assine como responsáveis pela movimentação e efetivos titulares da conta n° 030173108, denominada CROWLEY SYSTEMS CORP., mantida no MTBCBCHUDSON BANK, tendo sempre em mente o preceito legal exarado pelo artigo 845 do RIR/99 visàvis a falta de esclarecimentos por parte do fiscalizado, não restando a esta fiscalização outra alternativa exceto o lançamento de oficio; que conforme o disposto no § 3º, do artigo 30 da Instrução Normativa SRF 246 de 20 de novembro de 2002, os valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas em instituição financeira no exterior foram convertidos em reais pela cotação de câmbio fixada, para compra, pelo Banco Central do Brasil, em vigor na data do depósito ou do investimento, gerando o Demonstrativo de Apuração de Créditos Bancários Convertido de fls. 220 a 229. Ressaltamos, também, em face da inclusão da Senhora Betty Assine (CPF 347.895.01809) como dependente nas declarações de ajuste anual dos exercícios sob exame apresentadas pelo fiscalizado, que não adotamos a regra fixada pelo parágrafo 6° do artigo 42 da Lei n2 9.430/96 parágrafo adicionado pelo artigo 58 da Lei n° 10.637/2002. Irresignado com o lançamento o autuado apresenta, tempestivamente, em 01/10/2007, a sua peça impugnatória de fls. 266/312, instruído pelos documentos de fls. 313/329, solicitando que seja acolhida a impugnação e determinado o cancelamento do crédito tributário amparado, em síntese, nos seguintes argumentos: que entender como válida a forma pela qual o lançamento foi realizado será o mesmo que admitir que a movimentação financeira da pessoa jurídica se confunde com a de seu sócio, posto que, se considerado escorreito o raciocínio adotado pela I. Fiscalização, todos aqueles que possuem participação em uma sociedade sempre poderão ser enquadrados como "interposta pessoa"; que de se observar que, apesar do Impugnante não ter informado a sua participação societária na empresa Crowley Systems Corp em sua Declaração de Rendimentos, tal fato não pode gerar efeitos na presente discussão tributária; que, neste sentido, frisamos que a titularidade da empresa estrangeira pelo Impugnante é comprovada pelos documentos juntados aos autos pela D. Fiscalização (fls. 27 a 130 — documentos societários da empresa bem como correspondências trocadas entre o Banco e o Impugnante, as quais, ressaltese, o I. Fiscal autuante sequer teve o trabalho de traduzir, limitandose a autenticálos, quando muito!), bem como a informação contida no Laudo de Exame EconômicoFinanceiro n.° 2.149/2005 INC (fls. 180) que embasou o Auto de Infração impugnado; que, assim sendo, na qualidade de sócio da referida pessoa jurídica, qualquer exigência a título de imposto de renda pessoa física face ao Impugnante somente poderia recair sobre os valores eventualmente distribuídos pela empresa em razão da sua participação societária, fato este condicionado, ainda, à prévia e efetiva apuração de lucro pela sociedade. Ou seja, somente se apurado lucro pela pessoa jurídica e deliberado que o resultado positivo será distribuído ao sócio, condições estas que, ressaltamos, não foram sequer abordadas pela fiscalização, estaríamos diante da existência de rendimento passível de Fl. 356DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 8 tributação pelo imposto de renda pessoa física, nos termos do disposto no artigo 43, § 2°, do Código Tributário Nacional e no artigo 55, inciso VII, do Regulamento do Imposto de Renda; que mesmo na absurda hipótese de se chancelar a desconsideração da personalidade jurídica da empresa e a transferência de sua responsabilidade tributária ao seu sócio levada a efeito no presente caso, o que exigiria a comprovação da presença das condições autorizadoras previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional, ainda assim a exigência importes considerados para sua apuração são totalmente insustentáveis, já que não houve apuração dos créditos tributários efetivamente devidos pela pessoa jurídica; que se limitou a imputar ao Impugnante a condição de interposta pessoa, exclusivamente em razão do mesmo ser sócio da pessoa jurídica, qualificandoo como beneficiário dos valores creditados na conta corrente de titularidade da referida pessoa jurídica e, utilizandose novamente da presunção, considerou tais valores supostamente depositados como rendimentos tributáveis pelo IRPF, lavrando a presente Autuação Fiscal para exigilos; que não bastassem as razões acima expostas que, por si só, demonstram a insubsistência da totalidade da autuação ora impugnada, vale destacar que este Auto de Infração também apresenta vício relativo à apuração do quantum supostamente devido, na medida em que para a constituição do crédito tributário foi tomado como base, independente de qualquer verificação adicional, os valores apontados, de forma global, no Laudo de Exame Econômico Financeiro n.° 2.149/2005, elaborado para fins de instrução do Inquérito Policial n.° 1026/2003/SR/DPF/PR, os quais foram presumidos pela I. Fiscalização como verdadeiros. Ou seja, a Fiscalização, no que se refere aos valores supostamente depositados em conta corrente da pessoa jurídica em referência, considerou para a apuração do suposto imposto devido apenas e tão somente os valores anuais mencionados em referido Laudo, em clara afronta ao artigo 142 do CTN; que vale informar, ainda, que, conforme se depreende do mencionado Laudo acostado às fls. 173/187, além de não constar sequer a assinatura dos responsáveis pela sua formulação, o que já torna questionável a sua utilização, a sua elaboração visou ao atendimento de solicitação formulada no Inquérito Policial n.° 1026/2003/SR/DPF/PR, instaurado com o objetivo de coletar informações que pudessem comprovar eventual ato ilícito que não guarda qualquer relação direta com o Impugnante; que os depósitos ocorridos na conta da empresa estrangeira em tela não aparecem individualizadamente nem na Autuação Fiscal e nem no corpo do mencionado Laudo que a embasou, e sim apenas em seus anexos, lamentavelmente não juntados aos autos, não tendo sido documentados e/ou comprovados em nenhuma oportunidade. Ou seja: os depósitos ocorridos na conta da empresa estrangeira em tela não aparecem individualizadamente nem na Autuação Fiscal e nem no corpo do mencionado Laudo que a embasou, e sim apenas em seus anexos, lamentavelmente não juntados aos autos, não tendo sido documentados e/ou comprovados em nenhuma oportunidade. que mesmo que não houvesse tais irregularidades — o que se admite apenas por amor à argumentação, ainda assim mereceria pronto cancelamento o presente Auto de Infração na parte relativa aos fatos geradores ocorridos entre janeiro e agosto de 2002, posto que atingidos pela decadência, nos termos do artigo 150, parágrafo 40 do Código Tributário Nacional, na medida em que o presente lançamento, constituído em 30/08/2007, somente poderá alcançar fatos geradores ocorridos a partir de setembro de 2002; que através de informações fornecidas pelo Departamento de Polícia Federal — Força Tarefa CC5 em Curitiba/PR, que, por sua vez, as recebeu da Comissão Mista Fl. 357DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 5 9 Parlamentar de Inquérito/CPMI do Banestado, a qual a essas teve acesso através da Promotoria Distrital de Nova York, a Secretaria da Receita Federal do Brasil constatou que o Impugnante supostamente realizava transferências financeiras através da conta corrente n.° 030173108, de titularidade da empresa Crowley Sistems Corp, mantida no MTBCBCHUDSON Bank de Nova York; que em razão exclusivamente de um nome que foi apontado como responsável por uma conta bancária, essa I. Fiscalização supôs que o Impugnante seria o titular da conta favorecida e, por conseqüência, que o mesmo teria omitido a receita correspondente aos valores transferidos; que conseqüentemente, os valores que ingressaram na conta corrente de titularidade da pessoa jurídica Crowley Sistems Corp foram considerados como rendimentos omitidos pelo ora Impugnante, com fundamento na atual redação do § 50 do artigo 42 da Lei n.° 9.430/96; que o fato de o Impugnante ser responsável (por ser sócio da pessoa jurídica em referência) pela movimentação financeira da respectiva conta não é indício suficiente para caracterizarlhe como interposta pessoa e, assim, presumirse que os valores que naquela conta transitaram tratavam de receitas por ele omitidas; que a documentação constante destes autos prestase, no máximo, a demonstrar a existência da conta corrente fiscalizada, o fato de que sua titular é a pessoa jurídica Crowley Sistems Corp e, ainda, relacionar o sócio de referida empresa; que se verifica que, ao aplicar, arbitrária e equivocadamente, o previsto no § 5° do artigo 42 da Lei n.° 9.430/96, a I. Fiscalização acabou fazendo tabula rasa do princípio que confere às pessoas jurídicas autonomia patrimonial em relação aos seus sócios, imputando ao sócio da Crowley Sistems Corp, ora Impugnante, a responsabilidade de recolher o suposto crédito tributário apurado com base em valores meramente creditados em conta corrente mantida pela empresa; que, de outra ponta, mesmo que considerada válida a imputação da qualidade de interposta pessoa ao Impugnante, o que se admite por amor à argumentação, não poderia a Administração Fazendária, simplesmente, sem a realização de qualquer medida visando validar o documento que embasou sua autuação, qual seja, o Laudo de Exame EconômicoFinanceiro n.° 2.149/2005, parte integrante do Inquérito Policial n.° 1026/2003/SR/DPF/PR, considerar os valores que transitaram na conta corrente da respectiva pessoa jurídica, apontados em referido Laudo, como base de cálculo para a constituição do crédito tributário, principalmente sem anexar aos autos os documentos que demonstram de onde tais valores foram extraídos para a composição do total exigido nestes autos; que importa destacar que, mesmo quando as informações utilizadas são fornecidas por outras Administrações Fazendárias (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), as quais, inquestionavelmente, resultam de uma análise realizada com base nos princípios que regem o direito tributário, o que não é o caso, ainda assim, antes da imposição de qualquer exigência, as mesmas devem passar pelo crivo do ente recebedor, com o intuito de verificálas e validálas por meio de procedimentos fiscalizatórios próprios; que tendo o presente Auto de Infração sido lavrado sem o amparo de documentação probatória suficiente a dar arrimo à exigência nele formalizada, e tampouco Fl. 358DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 10 sendo possível visualizar nos documentos que integram os presentes autos (cópias de documentos extraídos de outros autos) a necessária comprovação da relação entre os depósitos ocorridos na conta corrente de titularidade da pessoa jurídica e eventual receita tributável pelo IRPF pelo Impugnante, verificase que o presente lançamento é merecedor de pronto cancelamento, pois totalmente nulo. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, os membros da Quinta Turma da Delegacia da Receita do Brasil de Julgamento em São Paulo – SP II, concluíram pela procedência da ação fiscal e pela manutenção do crédito tributário, com base, em síntese, nas seguintes considerações: que o impugnante protesta contra a solicitação de diligências de oficio por parte do julgador de primeira instância, alegando que isso seria usurpação de competência e uma distorção da função julgadora; que tal alegação do impugnante não encontra amparo na legislação tributária, uma vez que, de modo diverso, o art. 18 do Decreto 70.235/72 autoriza ao julgador de primeira instância solicitar diligências de oficio, conforme podemos constatar no texto legal a seguir transcrito; que, quanto à prova emprestada, cabe esclarecer que decorre o procedimento de uma operação mais abrangente desencadeada por autoridades públicas nacionais, no combate à transferência ilícita de recursos ao e do exterior, e aos crimes correlacionados, destacandose o crime de lavagem de dinheiro. Tratase da denominada CPMI do Banestado, que foi amplamente divulgada pela mídia nacional, e que envolveu trabalhos da Receita Federal, do BACEN e da COAF, com estreita colaboração de autoridades estrangeiras. A investigação conduzida pelo Departamento da Polícia Federal verificou que empresas sediadas em Nova York, Estados Unidos da América, representavam “doleiros” brasileiros e/ou empresas "off shore " com participação de brasileiros e atuavam como preposto bancário financeiro de pessoas físicas ou jurídicas, dentre as quais encontraramse diversos contribuintes brasileiros que enviaram e/ou movimentaram divisas no exterior à revelia do sistema financeiro nacional, ordenando, remetendo ou se beneficiando de recursos em divisas estrangeiras. No curso das investigações houve o afastamento do sigilo bancário da empresa ‘Beacon Hill Service Corporation’ que atuava como preposto bancáriofinanceiro de pessoas físicas ou jurídicas e utilizavase de contas/subcontas mantidas no ‘JP Morgan Chase Bank’. A Promotoria do Distrito de Nova Iorque apresentou as mídias eletrônicas e documentos contendo dados financeiros da empresa Beacon Hill. De posse dessa documentação, o Departamento de Polícia Federal emitiu Laudos Periciais (nºs 1258/04 e 1300/04 — Instituto Nacional de Criminalística), a fim de trazer elementos de provas necessários a subsidiar os esclarecimentos dos fatos relativos às movimentações financeiras. Os dados obtidos no afastamento de sigilo e na investigação criminal foram transferidos a Secretaria da Receita Federal conforme decisões judiciais. Durante o transcorrer de todo esse conjunto de fatos uma série de provas foram amealhadas e algumas delas foram utilizadas no presente processo e são combatidas pelo impugnante por se tratarem de provas emprestadas; que sobre o tema da prova emprestada, esclarecemos que não existe vedação na legislação reguladora do processo administrativo à utilização de provas colhidas em outro processo ou por outra autoridade administrativa, fiscal ou judicial, desde que sejam legais e moralmente legítimas, conforme preceitua o Código de Processo Civil no seu artigo 332; que, em adição, ressaltamos que o elemento de prova chamado de "prova emprestada" é representado pelo Laudo 2.149/2005, fls. 395/411, que tem em seu conteúdo informações suficientes para amparar o lançamento, como no caso dos autos, não exige Fl. 359DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 6 11 qualquer "crivo da Administração Fazendária". A informação existe por si só no documento e o impugnante, se discorda de seu conteúdo, pode esforçarse para demonstrar que não corresponde à realidade dos fatos. Esse sim é o crivo do contraditório que deve qualquer prova estar submetida num processo regido pelo princípio do contraditório e da ampla defesa. No caso presente, em obediência ao art. 5°, inciso LV da Constituição, houve oportunidade para o contraditório na impugnação e no aditamento desta, permitindo concluir que nenhuma irregularidade há em relação à admissão do referido Laudo como prova no presente processo; que quanto à alegação de invalidade do Laudo por falta de assinatura dos responsáveis por sua confecção, temos que a cópia assinada, fls. 395/411, obtida como resultado da diligência de oficio, sanou qualquer possível irregularidade quanto a esse aspecto, mormente quando, no caso presente, após a juntada da cópia assinada foi oferecida nova oportunidade para o interessado contraditar o conteúdo do documento, o que, ao tempo que prestigiou o princípio do contraditório e da ampla defesa, afastou qualquer possível ofensa à boafé, à moralidade administrativa ou à eficiência; que não há exigência legal para qualquer validação de provas antes de serem usadas no processo administrativo fiscal. O que é exigido é que as provas sejam submetidas ao crivo do contraditório, o que está sendo feito a partir da oportunidade de o impugnante manifestarse sobre elas. Assim, o impugnante poderia ter contraditado o conteúdo do Laudo, mas preferiu questionar genericamente sua validade como prova; que sobre a assinatura do Laudo e ajuntada de cópia assinada deste após a lavratura do lançamento, entendemos que isso não resulta em nulidade do lançamento, pois a situação não se enquadra em uma das hipóteses do art. 59 do Decreto 70.235/72. Podemos, outrossim, considerar que se tratava de uma omissão que poderia ser enquadrada nas hipóteses do art. 60 do mesmo diploma legal e que, portanto, não enseja nulidade, mas requer sejam sanadas, como de fato o foram no caso presente, sem que isso represente qualquer ofensa à moralidade e à boafé da administração pública; que o impugnante protestou pela decadência do direito do fisco efetuar o lançamento em relação aos fatos geradores entre janeiro e agosto/2002; que quis o legislador dispensar tratamento diferenciado para os contribuintes que antecipassem seus pagamentos, cumprindo suas obrigações tributárias corretamente junto a Fazenda Pública, fixando o termo inicial do prazo decadencial anterior ao do aplicado na regra geral, no dispositivo legal do §4o do art. 150 do CTN; que, no caso em apreço, a declaração de rendimentos do contribuinte não continha informações corretas quanto aos fatos apurados, havendo, portanto, insuficiência de recolhimento, ensejando o lançamento de oficio. Portanto, tomase o termo inicial da contagem do prazo decadencial o determinado pelo art. 173, inciso 1 do CTN. Sendo assim, o termo de início do prazo decadencial para os fatos geradores do anocalendário 2002 deuse em 01/01/2004, com termo final em 31/12/2008. Como o lançamento de oficio foi efetuado em 31/08/2007, não há que se falar em decadência; que, como relatado, o impugnante entende ser inaceitável a aplicação do § 5° do art. 42 da Lei 9.430/96 ao caso, pois, segundo argumentou, o único e exclusivo fundamento para adoção de tal medida foi o fato de o impugnante ser sócio da pessoa jurídica Crowley Sistems; e que quanto à desconsideração da personalidade jurídica da empresa e a Fl. 360DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 12 transferência de sua responsabilidade tributária ao sócio, entende que isso exigiria a comprovação da presença das condições autorizadoras previstas nos arts. 134 e 135 do CTN; que o raciocínio do impugnante está equivocado na medida em que não se cogitou de crédito tributário da empresa para o qual é atribuída responsabilidade ao sócio, como seria o caso da aplicação dos arts. 134 e 135. A questão fática em destaque era a titularidade de fato da conta corrente movimentada no exterior, pois o §5° do art. 42 da Lei 9.430/96 prevê que "quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento". Assim, não tratamos de obrigação tributária atribuída à empresa na qual a responsabilidade sobre o respectivo crédito tributário é transferida ao sócio. No caso presente, portanto, a obrigação tributária já nasce em nome do titular de fato da movimentação financeira, sem se cogitar de alguma hipótese de responsabilidade tributária. Nessa esteira, podemos afastar também os argumentos do impugnante que exigiam que fosse primeiro apurado o resultado da empresa para depois atribuir responsabilidade ao sócio. Como dissemos, não tratamos aqui de um caso que envolve responsabilidade tributária, pois a sujeição passiva que está em destaque é a do contribuinte, ou seja, daquele que mantinha relação pessoal e direta com o fato gerador: o efetivo titular da conta corrente; que ainda sobre a aplicação do §5° do art. 42 da Lei 9.430/96, o impugnante alegou que a imputação ao sócio de obrigação tributária relativa à pessoa jurídica somente poderia ocorrer por meio da desconsideração da personalidade jurídica da empresa por respeito ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica; que entendemos que não seria necessário desconsiderar a personalidade jurídica da empresa, pois afinal não se pode desconsiderar o que nunca foi considerado. Em outras palavras, a pessoa jurídica nunca participou dos negócios figurando exatamente como interposta pessoa, conforme demonstram os documentos de fls. 342, 347/348, 356, 360, 365, 370/371,375 e 383. Várias pessoas que constam como remetentes de recursos para a conta supostamente da empresa Crowley no exterior declararam que jamais realizaram qualquer negócio jurídico com a referida empresa. Se por um lado, entre os documentos de fls. 191/203 há provas de que os declarantes intimados remeteram recursos para uma conta no exterior, de outro lado, afirmaram que estes não realizaram negócios com a empresa Crowley. Desse modo, o que os documentos de fls. 191/203 juntamente com aqueles de fls. 342, 347/348 365, 370/371,375 e 383 comprovam é que as remessas jamais foram feitas para a empresa, sim para o impugnante que era o proprietário desta; que conforme já revelado, com as declarações obtidas de algumas pessoas que enviaram recursos para a conta do impugnante ficou evidenciado que este tentou utilizar a empresa Crowley como um manto protetor para suas operações, contando que a situação de empresa constituída e sediada no exterior representasse obstáculo intransponível para o Fisco brasileiro alcançar as omissões de rendimentos que perpetrava. Nesse sentido, parecenos que a intenção do impugnante já havia sido antevista por Washington de Barros Monteiro quando o respeitado autor tratava de um caso de simulação por interposição de pessoa e afirmou: "o intuito do declarante é o de inculcar a existência de um titular de direito, mencionado na declaração, ao qual, todavia, nenhum direito se outorga ou se transfere, servindo seu nome exclusivamente para encobrir o da pessoa a quem de fato se quer outorgar ou transferir o direito de que se trata"; que é a própria lei definindo que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de receita ou de rendimentos. Portanto, não meros indícios de omissão; razão por que não há que estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato Fl. 361DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 7 13 que represente omissão de receita.A presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. Trata se, afinal, de presunção relativa, passível de prova em contrário; que os argumentos aduzidos pelo interessado não tem o condão de alterar os fatos imputados como omissão de rendimentos, mormente porque, conforme anteriormente explanado, o ônus da comprovação da origem dos recursos depositados em conta corrente é de sua competência. A decisão de Primeira Instância está consubstanciada nas seguintes ementas: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2002, 2003 DILIGÊNCIA REQUERIDA PELO JULGADOR. ADMISSIBILIDADE AMPARADA NO ART. 18 DO DECRETO 70.235/72 E NO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Para formar livremente sua convicção, o julgador pode requerer diligências de oficio, conforme prevê o art. 18 do Decreto 70.235/72. Tal permissivo está em consonância com a busca pela verdade material que orienta o processo administrativo fiscal. PRELIMINAR. DECADÊNCIA. Tendo havido recolhimento a menor do tributo, ensejando lançamento de oficio, o início da contagem do prazo decadencial terá efeito no primeiro dia do exercício seguinte àquele previsto para a entrega da declaração de ajuste anual, conforme previsto no art. 173, I do CTN. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE É lícito ao Fisco federal valerse de informações colhidas por outras autoridades fiscais, administrativas ou judiciais para efeito de lançamento, desde que estas guardem pertinência com os fatos cuja prova se pretenda oferecer. INTERPOSIÇÃO DE PESSOA. DOCUMENTOS QUE CARACTERIZAM O USO DE TERCEIRA PESSOA. Na presença de elementos de prova que demonstrem que o titular da conta movimentada serviu apenas como interposta pessoa, deve o lançamento ser feito em relação ao titular de fato dos recursos. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS A Lei n° 9.430/1996, no seu art. 42, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. Fl. 362DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 14 Lançamento Procedente. Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 17/04/2009, conforme Termo constante às fls. 449/450, e, com ela não se conformando, o recorrente interpôs, em tempo hábil (19/05/2009), o recurso voluntário de fls. 452/500, instruído pelos documentos de fls. 501/528, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na fase impugnatória. É o Relatório. Fl. 363DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 8 15 Voto Conselheiro Nelson Mallmann, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Turma de Julgamento. Da análise dos autos do processo se verifica que a ação fiscal em discussão teve início em razão da movimentação financeira na da conta corrente n.° 030173108, de titularidade da empresa Crowley Sistems Corp, mantida no MTBCBCHUDSON Bank de Nova York e que pela análise dos documentos bancários apurouse a omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta de depósito, mantida em instituição financeira, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, como titular de fato, não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações já na vigência do artigo 42, da Lei 9.430, de 1996. Inconformado, em virtude de não ter logrando êxito total na instância inicial, o contribuinte apresenta a sua peça recursal a este E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais pleiteando a reforma da decisão prolatada na Primeira Instância onde, em sua defesa, apresenta a argüição de decadência do direito da Fazenda Nacional de constituir o crédito tributário relativo ao período de janeiro a agosto de 2002, suscita preliminares de nulidade do lançamento, bem como apresenta razões de mérito sobre lançamentos efetuados sobre depósitos bancários. Desta forma, a discussão neste colegiado se prende, tãosomente, a argüição de decadência, preliminares de nulidade do lançamento e, no mérito, a discussão se prende sobre o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, que prevê a possibilidade de se efetuar lançamentos tributários por presunção de omissão de rendimentos, tendo por base os depósitos bancários de origem não comprovada. De início, cumpre apreciar a questão da preliminar de decadência, relativo ao período de 01/01/2002 a 31/08/2002, levantada pelo suplicante, sob o argumento de que o lançamento de imposto de renda das pessoas físicas é por homologação e que nos casos de omissão de rendimentos caracterizados por depósitos bancários sem origem justificada o fato gerador é mensal. Não posso acompanhar o entendimento do suplicante quanto à data ocorrência do fato gerador, pois entendo que o mesmo é anual e a data do fato gerador será sempre o último dia do exercício questionado, qual seja, 31 de dezembro do anocalendário em questão. Assim sendo, entendo que imposto lançado (IRPF), considerando a contagem do prazo decadencial na forma mais favorável ao recorrente (sem a constatação da ocorrência do evidente intuito de fraude (multa qualificada) e considerando que houve pagamento antecipado de Imposto de Renda de Pessoa Física), não se encontrava alcançado pelo prazo Fl. 364DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 16 decadencial na data da ciência do auto de infração (31/08/2007), de acordo com as regras contidas nos artigos 150, § 4° e 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. A decadência em matéria tributária consiste na inércia das autoridades fiscais, pelo prazo de cinco anos, para efetivar a constituição do crédito tributário, tendo por início da contagem do tempo o instante em que o direito nasce. Durante o qüinqüênio, qualquer atividade por parte do fisco em relação ao tributo faz com que o prazo volte ao estado original, ou seja, no caso de um tributo cujo prazo para sua decadência esteja para ocorrer faltando um dia, e ocorrendo o lançamento por parte do fisco, não há mais que se falar em decadência. Inércia em matéria tributária é a falta de iniciativa das autoridades fiscais em tomar uma atitude para reparar a lesão sofrida. Tal inércia, dia a dia, corrói o direito de agir, até que ele se perca – é a fluência do prazo decadencial. É de se esclarecer, que os fatos geradores das obrigações tributárias são classificados como instantâneos ou complexivos. O fato gerador instantâneo, como o próprio nome revela, dá nascimento à obrigação tributária pela ocorrência de um acontecimento, sendo este suficiente por si só (imposto de renda na fonte). Em contraposição, os fatos geradores complexivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrangem um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um fato imponível. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador complexivo é o imposto de renda da pessoa física, apurado no ajuste anual. Aliás, a despeito da inovação introduzida pelo artigo 2° da Lei n° 7.713, de 1988, pelo qual se estipulou que “o imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem recebidos”, há que se ressaltar a relevância dos arts. 24 e 29 deste mesmo diploma legal e dos arts. 12 e 13 da Lei n° 8.383, de 1991 mantiveram o regime de tributação anual (fato gerador complexivo) para as pessoas físicas. Não há dúvidas, que a base de cálculo da declaração de rendimentos abrange todos os rendimentos tributáveis recebidos durante o anocalendário diminuído das deduções pleiteadas. Não é sem razão que o § 2º do art. 2º do Decreto nº. 3.000, de 1999 – RIR/99, cuja base legal é o art. 2º da lei nº. 8.134, de 1990, dispõe que: “O imposto será devido mensalmente na medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no art. 85”. O ajuste de que trata o artigo 85 do RIR/99 refere se à apuração anual do imposto de renda, da declaração de ajuste anual, relativamente aos rendimentos percebidos no anocalendário. Em relação ao cômputo mensal do prazo decadencial, como dito, anteriormente, é de se observar que a Lei nº. 7.713, de 1988, instituiu, com relação ao imposto de renda das pessoas físicas, a tributação mensal à medida que os rendimentos forem auferidos. Contudo, embora devido mensalmente, quando o sujeito passivo deve apurar e recolher o imposto de renda, o seu fato gerador continuou sendo anual. Durante o decorrer do ano calendário o contribuinte antecipa, mediante a retenção na fonte ou por meio de pagamentos espontâneos e obrigatórios, o imposto que será apurado em definitivo quando da apresentação da Declaração de Ajuste Anual, nos termos, especialmente, dos artigos 9º e 11 da Lei nº. 8.134, de 1990. É nessa oportunidade que o fato gerador do imposto de renda estará concluído. Por ser do tipo complexivo, segundo a classificação doutrinária, o fato gerador do imposto de renda Fl. 365DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 9 17 surge completo no último dia do exercício social. Só então o contribuinte pode realizar os devidos ajustes de sua situação de sujeito passivo, considerando os rendimentos auferidos, as despesas realizadas, as deduções legais por dependentes e outras, as antecipações feitas e, assim, realizar a Declaração de Imposto de Renda a ser submetida à homologação do Fisco. Ora, a base de cálculo da declaração de rendimentos abrange todos os rendimentos tributáveis recebidos durante o anocalendário. Desta forma, o fato gerador do imposto apurado relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. No caso em discussão, vale a pena traçar alguns comentários acerca do denominado lançamento por homologação, previsto no art. 150, caput, do Código Tributário Nacional, no qual o contribuinte auxilia ostensivamente a Fazenda Pública na atividade do lançamento, cabendo ao fisco realizálo de modo privativo, homologandoo, conferindo a sua exatidão. Verificase, que o grau de participação do particular nesta espécie de lançamento atinge nível de suficiência capaz de compor a pretensão tributária limitandose a autoridade administrativa competente tãosomente a uma atividade de controle a posteriori do procedimento de apuração exercido. No lançamento por homologação, o direito subjetivo da Fazenda Nacional em constituir créditos tributários decai em cinco anos a contar da ocorrência do fato imponível, nos termos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional. A jurisprudência pacificouse no sentido de que o prazo decadencial para Fazenda Pública constituir crédito tributário no lançamento por homologação é de 5 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Por outro lado, nos precisos termos do artigo 150 do Código Tributário Nacional, ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa. Inexistindo essa homologação expressa, ocorrerá ela no prazo de 05(cinco) anos, a contar do fato gerador do tributo. Com outras palavras, no lançamento por homologação, o contribuinte apura o montante e efetua o recolhimento do tributo de forma definitiva, independentemente de ajustes posteriores. Ora, o próprio Código Tributário Nacional fixou períodos de tempo diferenciados para atividade da administração tributária. Se a regra era o lançamento por declaração, que pressupunha atividade prévia do sujeito ativo determinou o art. 173 do Código, que o prazo qüinqüenal teria início a partir “do dia primeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”, imaginando um tempo hábil para que as informações pudessem ser compulsadas e, com base nelas, a administração tributária preparasse o lançamento. Essa é a regra básica da decadência. De outra parte, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o Código, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributária, onde os mesmos cinco anos já não mais dependem de uma carência para o início da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo à obrigação de apurar e liquidar o crédito tributário, sem qualquer participação do sujeito ativo que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade Fl. 366DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 18 dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, independente de qualquer informação serlhe prestada. É o que está expresso no § 4º, do artigo 150, do Código Tributário Nacional. Nesta ordem, sempre refutei nos meus votos o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação se houver pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo fisco decorre da falta de recolhimento de imposto de renda, o procedimento fiscal não mais estaria no campo da homologação, deslocandose para a modalidade de lançamento de ofício, sempre sujeito à regra geral de decadência do art. 173 do Código Tributário Nacional. É fantasioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do Código Tributário Nacional, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define com todas as letras que “o lançamento por homologação (...) operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”. O que é passível de ser ou não homologada é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir a atividade da administração tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a contrário sensu, não homologando o que não está pago. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao “conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, na linguagem do próprio Código Tributário Nacional”. Nos dias atuais esta discussão se tornou irrelevante já que em 21/12/2010, houve a edição da Portaria MF nº. 586, que alterou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Diante disso, a redação do art.62 do RICARF dispôs: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou Fl. 367DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 10 19 c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. Diante disso, resta claro que os julgados proferidos pelas turmas integrantes do CARF devem se adaptar, nos casos de decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, a estes julgados. Assim sendo, a contagem do prazo decadencial é um destes temas. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº. 973.733 – SC (2007/01769940), que a contagem do prazo decadencial dos tributos ou contribuições, cujo lançamento é por homologação, deveria seguir o rito do julgamento do recurso especial representativo de controvérsia, cuja ementa é a seguinte: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Fl. 368DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 20 julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose Documento: 6162167 EMENTA / ACÓRDÃO Site certificado DJe: 18/09/2009 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Nos julgados posteriores, sobre o mesmo assunto (contagem do prazo decadencial), o Superior Tribunal de Justiça aplicou a mesma decisão acima transcrita, conforme se constata no julgado do AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº. 1.203.986 MG (2010/01395597), verbis: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO Fl. 369DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 11 21 ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. MATÉRIA DECIDIDA NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N° 973.733/SC. ARTIGO 543C, DO CPC. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE COBRANÇA JUDICIAL PELO FISCO. PRAZO QÜINQÜENAL. TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados:I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado,por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 2. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 163/210). Documento: 12878841 EMENTA / ACÓRDÃO Site certificado DJe: 24/11/2010 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça 3. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 973.733/SC, sujeito ao regime dos recursos repetitivos, reafirmou o entendimento de que “o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício Fl. 370DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 22 seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). (Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em FALTA O JULGAMENTO AGUARDAR) 4. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 534C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008). 5. In casu: (a) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado de contribuição social foi omitida pelo contribuinte concernente ao fato gerador compreendido a partir de 1995, consoante consignado pelo Tribunal a quo; (c) o prazo do fisco para lançar iniciou a partir de 01.01.1996 com término em 01.01.2001; (d) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 15.07.2004, data da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito que formalizou os créditos tributários em questão, sendo a execução ajuizada tão somente em 21.03.2005. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Agravo regimental desprovido. É de se esclarecer, que na solução dos Embargos de Declaração impetrado pela Fazenda Nacional no Recurso Especial nº. 674.497 PR (2004/01099782), houve o acolhimento em parte do embargo pelo STJ para modificar o entendimento sobre os fatos geradores ocorridos em dezembro cuja exação só poderia ser exigida a partir de janeiro do ano seguinte, verbis: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só Fl. 371DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 12 23 poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. O ministro Mauro Campbell Marques, relator do processo, em síntese, assim se manifestou em seu voto: Sobre o tema, a Primeira Seção desta Corte, utilizandose da sistemática prevista no art. 543C do CPC, introduzido no ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei dos Recursos Repetitivos, ao julgar o REsp 973.733/SC, Rel Min. Luiz Fux (j. 12.8.2009), reiterou o entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação não declarado e inadimplido, como o caso dos autos, o Fisco dispõe de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado para a constituição do crédito tributário, nos termos do art. 173, I, do CTN. Somente nos casos em que o pagamento foi feito antecipadamente, o prazo será de cinco anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN) (...) Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. Desta forma, para lançamentos em que não houve pagamento antecipado, é de se observar que os julgados do Superior Tribunal de Justiça firmaram posição no sentido de que o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado corresponde, de fato, ao primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Código Tributário Nacional. Por outro lado, para os lançamentos em que houve pagamento antecipado a contagem do prazo decadencial tem início na data do fato gerador da obrigação tributária discutida. O caso em questão trata de imposto de renda pessoa física, cujo lançamento é por presunção de omissão de rendimentos, por via de conseqüência o fato gerador do imposto é 31/12/2001 (ajuste anual). Fl. 372DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 24 Sob o meu ponto de vista o maior obstáculo neste tipo de interpretação dada pelo Superior Tribunal de justiça está em definir o que seria considerado “pagamento antecipado” nos futuros julgados por este tribunal Administrativo. Ora, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o escoamento do prazo do art. 150, § 4º, sem manifestação do Fisco, significa a aquiescência implícita aos valores declarados pelo contribuinte, porque o silêncio, neste caso, é qualificado pela lei, trazendo efeitos. A única diferença de regime está consubstanciada na hipótese em que não há pagamento antecipado, que de acordo com Superior Tribunal de Justiça, se aplicaria, para efeitos de marco inicial do prazo decadencial, o art. 173, I, do Código Tributário Nacional (regra geral, que deverá ser seguido conforme a interpretação dada pelo STJ), por força do que dispõe o parágrafo único deste mesmo preceptivo. Exaurido o prazo, o Fisco não poderá manifestar qualquer intenção de cobrar os valores. Há, pois, falarse em decadência nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. No presente caso se torna irrelevante continuar a discussão sobre qual seria o significado de “pagamento antecipado”, já que não houve recolhimento de imposto de renda pelo recorrente, como restou consignado em sua Declaração de Ajuste Anual do exercício de 2003 (fls. 240/245) e Auto de Infração (fls. 246/252). Assim sendo, no ponto de vista dos julgados do Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial da contagem do prazo decadencial é 31/12/2002, já que o fato gerador ocorreu em 31/12/2002. Ou seja, de acordo com a linguagem do Superior Tribunal de Justiça “o termo inicial para contagem do prazo decadencial, nos casos em que não houve pagamento antecipado, é o primeiro dia do exercício seguinte a aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. O prazo fatal para a constituição do lançamento ocorreria em 31/12/2008, tendo ocorrido a ciência do lançamento em 31/08/2007, não está decadente o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário questionado. Somente para fins de argumentação, não aplicável ao presente caso, é de se dizer, que nos casos de argüição de decadência quanto restar caracterizado o evidente intuito de fraude, que não se aplica ao presente caso, já que a multa aplicada é a de ofício normal de 75%, merece transcrição à lição de SÍLVIO RODRIGUES (Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 226): Age em fraude à lei a pessoa que, para burlar princípio cogente, usa de procedimento aparentemente lícito. Ela altera deliberadamente a situação de fato em que se encontra, para fugir à incidência da norma. O sujeito se coloca simuladamente em uma situação em que a lei não o atinge, procurando livrarse de seus efeitos. A simulação consiste na "prática de ato ou negócio que esconde a real intenção" (SILVIO DE SALVO VENOSA. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2003, p. 467), sem necessidade de prejuízo a terceiros (2003, p. 470). A verificação do fato de determinada vontade tendente a ocultar a ocorrência do fato gerador ou encobrir suas reais dimensões, manifestada de forma efetiva na consecução distorcida das obrigações formais do contribuinte, serve como base material para a verificação da existência de dolo, fraude ou simulação. Assim, a configuração desse ilícito interessa ao direito tributário na medida em que colabora na determinação da regra da decadência aplicável ao caso concreto. Fl. 373DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 13 25 O fato jurídico da existência ou não de dolo, fraude ou simulação (parte final do art. 150, § 4º., do CTN) deve, para consecução dos objetivos estabelecidos nestes dispositivos, ser constituída na via administrativa, determinando, desse modo, a obrigatoriedade do lançamento de ofício (art. 149, VII, do CTN) ou a impossibilidade da extinção do crédito pela homologação tácita. Devese observar que a ocorrência de dolo, fraude ou simulação só é relevante nos casos de efetivo pagamento antecipado. Se não houver pagamento antecipado, seja porque o contribuinte não o efetuou, ou porque o tributo por sua natureza se sujeita ao lançamento de ofício, o dolo, a fraude e a simulação hão de ser apurados no procedimento administrativo de fiscalização realizado de ofício, não servindo como hipóteses determinantes no prazo diferenciado de decadência. Nestes casos o Código Tributário Nacional não fixa um prazo específico para operar a decadência, exigindo um esforço enorme do hermeneuta para a solução dessa questão sem deixar, no entanto, de atender, também, o princípio da segurança nas relações jurídicas, de modo que os prazos não fiquem ad eternum em aberto. Os prazos do Direito Civil são inaplicáveis por serem específicos às relações de natureza particular. A solução mais adequada e pacífica nos tribunais superiores é no sentido de se aplicar à regra do art. 173, I (exercício seguinte) para os casos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional (lançamento por homologação); e a regra do art. 173, parágrafo único do Código Tributário Nacional nos demais casos – lançamento não efetuado em época própria ou a partir da data da notificação de medida preparatória do lançamento pela Fazenda Pública . Embora o prejuízo a terceiro, que, no caso, é a Administração Pública, não seja requisito desses vícios, o fato é que, conforme já dito acima, não se concebe que alguém deles se utilize sem interesse econômico. Por isso, ainda que tenha havido pagamento, a existência de dolo, fraude ou simulação causa suspeita, razão pela qual o Código Tributário Nacional impede a extinção do crédito tributário no caso da ocorrência desses ilícitos. É nessa linha que autores como JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, mencionado por EURICO MARCOS DINIZ DI SANTI (Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Lomonad, 2001, p. 165), assinala que ao direito tributário o que importa não é o dolo, a fraude ou a simulação, mas seu resultado. Quanto a isso, vale lembrar o que dispõe o art. 136 do Código Tributário Nacional, verbis: Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Isso, obviamente, não afasta a aplicação de eventuais sanções especificamente pelas condutas dolosas, fraudulentas ou simuladas, conforme se infere, por exemplo, da Lei Federal n.º 8.137, de 1990, e do art. 137 do próprio Código Tributário Nacional. Sem embargo da exposição feita nesse tópico, costumase apontar nessa parte final do § 4.º do art. 150 do Código Tributário Nacional uma lacuna, uma vez que não haveria Fl. 374DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 26 tratamento legal quanto ao prazo para lançar quando presente dolo, fraude ou simulação (LUCIANO AMARO. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 356; p. 394). Seguindo esse entendimento, alguns doutrinadores defendem que se deveria aplicar, por analogia, a regra do art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Assim, por exemplo, PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva,1996, p. 291): b) falta de recolhimento, integral ou parcial, de tributo, cometida com dolo, fraude ou simulação – o trato de tempo para a formalização da exigência e para a aplicação de penalidades é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado. Assim sendo e tendo em vista, que o Código Tributário Nacional, como norma complementar à Constituição, é o diploma legal que detém legitimidade para fixar o prazo decadencial para a constituição dos créditos tributários pelo Fisco e inexistindo regra específica, no tocante ao prazo decadencial aplicável aos casos de evidente intuito de fraude (fraude, dolo, simulação ou conluio) deverá ser adotada a regra geral contida no artigo 173 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que nenhuma relação jurídicotributária poderá protelarse indefinidamente no tempo, sob pena de insegurança jurídica. Quanto às preliminares de nulidade do lançamento argüidas pelo suplicante, sob o entendimento de que tenha ocorrido ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, entendendo que a autoridade lançadora feriu diversos princípios fundamentais, não devem ser acolhidas pelos motivos abaixo. Entendo, que o procedimento fiscal realizado pelos agentes do fisco foi efetuado dentro da estrita legalidade, com total observância ao Decreto n° 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, não se vislumbrando, no caso sob análise, qualquer ato ou procedimento que tenha violado ou subvertido o princípio do devido processo legal. O princípio da verdade material tem por escopo, como a própria expressão indica, a busca da verdade real, verdadeira, e consagra, na realidade, a liberdade da prova, no sentido de que a Administração possa valerse de qualquer meio de prova que a autoridade processante ou julgadora tome conhecimento, levandoas aos autos, naturalmente, e desde que, obviamente dela dê conhecimento às partes; ao mesmo tempo em que deva reconhecer ao contribuinte o direito de juntar provas ao processo até a fase de interposição do recurso voluntário. O Decreto n.º 70.235, de 1972, em seu artigo 9º, define o auto de infração e a notificação de lançamento como instrumentos de formalização da exigência do crédito tributário, quando afirma: A exigência do crédito tributário será formalizado em auto de infração ou notificação de lançamento distinto para cada tributo. Com nova redação dada pelo art. 1º da Lei n.º 8.748, de 1993: A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar Fl. 375DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 14 27 instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. O auto de infração e a notificação de lançamento por constituírem peças básicas na sistemática processual tributária, a lei estabeleceu requisitos específicos para a sua lavratura e expedição, sendo que a sua lavratura tem por fim deixar consignado a ocorrência de uma ou mais infrações à legislação tributária, seja para o fim de apuração de um crédito fiscal, seja com o objetivo de neutralizar, no todo ou em parte, os efeitos da compensação de prejuízos a que o contribuinte tenha direito, e a falta do cumprimento de forma estabelecida em lei torna inexistente o ato, sejam os atos formais ou solenes. Se houver vício na forma, o ato pode invalidarse. Ademais, a jurisprudência é mansa e pacífica no sentido de que quando o contribuinte revela conhecer as acusações que lhe foram impostas, rebatendoas, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa impugnação, abrangendo não só as questões preliminares como também as razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Da mesma forma, não procede à nulidade do lançamento argüida sob os argumentos de que o auto de infração não foi lavrado dentro dos parâmetros exigidos pelo art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, ou seja, erro de capitulação legal, descrição confusa dos fatos, falta de autenticidade, bem como não houve a devida descrição e capitulação da infração cometida pelo recorrente. Inicialmente, verificase que para o contribuinte foi concedido o prazo legal de 30(trinta) dias, a contar da ciência do auto de infração, para apresentar a impugnação, sendolhe assegurado vistas ao processo, bem como a extração de cópias das peças necessárias a sua defesa, caso quisesse, garantindose desta forma o contraditório e a ampla defesa. Quanto ao procedimento fiscal realizado pela agente do fisco, verificase que foi efetuado dentro da estrita legalidade, com total observância ao Decreto n° 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, não se vislumbrando, no caso sob análise, qualquer ato ou procedimento que tenha violado ou subvertido o princípio do devido processo legal. Verificase, ainda, que o Auto de Infração às fls. 246/252, identifica por nome e CPF o autuado, esclarece que foi lavrado na Delegacia da Receita Federal do Brasil de Fiscalização em São Paulo SP, cuja ciência foi através de AR e descreve, as irregularidades praticadas e o seu enquadramento legal assinado pelo AuditorFiscal da Receita Federal, cumprindo o disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional CTN, ou seja, o ato é próprio do agente administrativo investido no cargo de AuditorFiscal. Não restam dúvidas de que o lançamento se deu em razão da constatação de depósitos bancários sem que o recorrente comprovasse a respectiva origem destes recursos. Constam dos autos diversos chamados ao sujeito passivo para que esse apresentasse as justificativas acerca das movimentações financeiras pesquisadas. O enquadramento legal e a narrativa dos fatos envolvidos permitem a perfeita compreensão do procedimento adotado, da base tributável apurada e do cálculo do imposto resultante, permitindo ao interessado o pleno exercício do seu direito de defesa. Fl. 376DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 28 Ora, o lançamento, como ato administrativo vinculado, celebrase com estrita observância dos pressupostos estabelecidos pelo art. 142 do Código Tributário Nacional CTN, cuja motivação deve estar apoiada estritamente na lei, sem a possibilidade de realização de um juízo de oportunidade e conveniência pela autoridade fiscal. O ato administrativo deve estar consubstanciado por instrumentos capazes de demonstrar, com segurança e certeza, os legítimos fundamentos reveladores da ocorrência do fato jurídico tributário. Isso tudo foi observado quando da determinação do tributo devido, através do Auto de Infração lavrado. Assim, não há como pretender premissas de nulidade do auto de infração, nas formas propostas pelo recorrente, neste processo, já que o mesmo preenche todos os requisitos legais necessários. Da análise dos autos, constatase que a autuação é plenamente válida. Fazse necessário esclarecer, que a Secretaria da Receita Federal é um órgão apolítico, destinada a prestar serviços ao Estado, na condição de Instituição e não a um Governo específico dando conta de seus trabalhos à população em geral na forma prescrita na legislação. Neste diapasão, deve agir com imparcialidade e justiça, mas, também, com absoluto rigor, buscando e exigindo o cumprimento das normas por parte daqueles que faltam com seu dever de participação. Ademais, o Processo Administrativo Fiscal Decreto n.º 70.235, de 1972 manifestase da seguinte forma: Art. 59 São nulos: I Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Como se verifica do dispositivo legal, não ocorreu, no caso do presente processo, a nulidade. O auto de infração foi lavrado e a decisão foi proferida por funcionários ocupantes de cargo no Ministério da Fazenda, que são as pessoas, legalmente, instituídas para lavrar e para decidir sobre o lançamento. Igualmente, todos os atos e termos foram lavrados por funcionários com competência para tal. Ora, a autoridade lançadora cumpriu todos os preceitos estabelecidos na legislação em vigor e o lançamento foi efetuado com base em dados reais sobre a suplicante, conforme se constata nos autos, com perfeito embasamento legal e tipificação da infração cometida. Como se vê, não procede à situação conflitante alegada pelo recorrente, ou seja, não se verificam, por isso, os pressupostos exigidos que permitam a declaração de nulidade do Auto de Infração. Haveria possibilidade de se admitir a nulidade por falta de conteúdo ou objeto, quando o lançamento que, embora tenha sido efetuado com atenção aos requisitos de forma e às formalidades requeridas para a sua feitura, ainda assim, quer pela insuficiência na descrição dos fatos, quer pela contradição entre seus elementos, efetivamente não permitir ao sujeito passivo conhecer com nitidez a acusação que lhe é imputada, ou seja, não restou provada a materialização da hipótese de incidência e/ou o ilícito cometido. Entretanto, não é o caso em questão, pois a discussão se prende a interpretação de normas legais de regência sobre o assunto. É de se esclarecer, que os vícios formais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito, ou seja, correspondem a elementos cuja ausência não impede a Fl. 377DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 15 29 compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas. Circunscrevemse a exigências legais para garantia da integridade do lançamento como ato de ofício, mas não pertencem ao seu conteúdo material. Por outro lado, quando a descrição defeituosa dos fatos impede a compreensão dos mesmos, e, por conseqüência, das infrações correspondentes, temse o vício material. No presente caso, houve o perfeito conhecimento dos fatos descritos e das infrações imputadas. Além disso, o Art. 60 do Decreto n.º 70.235, de 1972, prevê que as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no art. 59 do mesmo Decreto não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. No que diz respeito ao pedido de diligência solicitada pelo relator da matéria em Primeira Instância, protestada pelo recorrente sob o argumento de que isso seria usurpação de competência e uma distorção da função julgadora, é de se dizer que, da análise da matéria, constatase que a autoridade julgadora analisando o pedido formulado reputou imprescindível a realização da diligência solicitada, tendo em vista, que entendeu que os elementos presentes nos autos eram insuficientes para a formação de convicção dos julgadores. Como visto, o autor do pedido fundamentou com rigor a solicitação da diligência, com argumentos convincentes. É de se alertar, para fato de que para um pedido de diligência seja acolhido se faz necessário que existam dúvidas em relação as peças processuais e que estas exijam a manifestação de terceiros a esclarecêlas. Ora, o Decreto n.º 72.235, de 1972, com redação dada pela Lei nº. 8.748, de 1993 Processo Administrativo Fiscal diz: Art. 16 – A impugnação mencionará: (...). IV – as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. § 1º. Considerarseá não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (...). Art. 18 A autoridade julgadora de Primeira Instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. § 1º. Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a Fl. 378DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 30 realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados. Como se verifica do dispositivo legal, a autoridade julgadora, que proferiu a decisão tem a competência para decidir sobre o pedido de diligência. É cristalino, que é a própria lei que atribui à autoridade julgadora de primeira instância o poder discricionário para deferir ou indeferir os pedidos de diligência ou perícia, quando prescindíveis ou impossíveis, devendo o indeferimento constar da própria decisão proferida. É de se ressaltar, que o poder discricionário para indeferir pedidos de diligência e perícia não foi concedido ao agente público para que ele disponha segundo sua conveniência pessoal, mas sim para atingir a finalidade traçada pelo ordenamento do sistema, que, em última análise, consiste em fazer aflorar a verdade material com o propósito de certificar a legitimidade do lançamento. Fica patente, portanto, que a autoridade julgadora pode determinar diligências de oficio quando entender necessárias para formar seu convencimento em direção à verdade material, conforme foi o caso na situação presente. Quanto a preliminar de ilegitimidade passiva, argüida pelo recorrente sob os argumentos de que não é crível, se pretender imputar ao recorrente a titularidade da conta mantida no exterior, apoiado, tãosomente, na frágil consideração de que foi o recorrente quem se utilizou da referida conta bancária, aplicando, desta forma, de maneira equivocada o conceito contido no § 5º do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, é de se rejeitar pelos motivos abaixo. Inicialmente é de se observar, que o recorrente, por diversas vezes, foi intimado para se manifestar acerca da documentação comprobatória da titularidade da conta mantida no exterior, bem como para comprovar a origem dos recursos relativos aos depósitos bancários, em nenhum momento trazendo aos autos elementos concretos que pudessem se contrapor aos fatos apurados pela auditoria fiscal e elidir a presunção normativa. Resta claro nos autos de que a Beacon Hill Service Corporation, era empresa sediada em Nova Iorque, EUA, que atuava como preposto bancáriofinanceiro de pessoas físicas ou jurídicas, principalmente representadas por brasileiros, em agência do JP Morgan Chase Bank, administrando contas ou subcontas específicas. Foi promovido pelas autoridades norteamericanas do DHS (Department of Homeland Security) por meio de pertinente decisão judicial, o bloqueio de diversas contas correntes mantidas por brasileiros no MERCHANTS BANK de Nova Iorque, que estavam sendo investigadas sob suspeita de movimentação ilegal de recursos. Desta forma, autoridades brasileiras, após tomarem conhecimento da referida investigação, solicitaram o afastamento do sigilo bancário de 40 (quarenta) contas, entre as quais a conta n° 030173108 (denominada Crowley Systems Corp) mantida no MTBCBC HUDSON BANK, que possuía conexão com pessoas físicas e jurídicas em outros casos correlatos, e cujas autorizações judiciais foram determinadas pela corte norteamericana e pelo juízo da 2ª Vara Federal de Curitiba. Os documentos foram enviados, em mídia computacional e meio físico (papéis), por intermédio do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional do Ministério da Justiça. A quebra do sigilo bancário de contas correntes mantidas em diversos bancos nos Estados Unidos da América, foi obtida com base no Acordo de Assistência Judiciária em Fl. 379DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 16 31 Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América, Tratado de Mútua Assistência em Matéria Penal – MLTA. No presente caso, o recorrente limitase a aduzir não ser de sua titularidade a conta corrente mantida no exterior, apresentando alegações genéricas, sem se preocupar em desconstituir ou desqualificar os inúmeros documentos que embasaram a autuação, os quais atestam ser o recorrente responsável formal pela referidas contas. Deixa, ainda, de especificar e contestar os depósitos incluídos no lançamento, de maneira individualizada, mediante a apresentação de provas cabais. Compulsandose os autos, verificase que, muito embora o recorrente tenha contestado a titularidade da conta em questão, não obteve êxito em desconstituir a documentação trazida pela auditoria fiscal. De fato, há comprovação inequívoca da titularidade da conta bancária mantida no exterior, tendo sido os documentos, mediante autorização concedida pela Corte norteamericana e pelo juízo da 2ª Vara Federal de Curitiba, periciados por órgão técnico da policia federal brasileira, que expediu laudo acerca da autenticidade dos registros. O Termo de Verificação Fiscal (fls. 240/245) traz à tona exame conclusivo acerca da titularidade da conta corrente questionada, pela riqueza dos detalhes fazse necessária a sua transcrição para um melhor entendimento da situação em discussão: O fiscalizado e a Senhora Betty Assine (CPF 347.895.01809) foram objeto da Representação Fiscal n° 29/2005 (fls. 4) e são apontados de maneira inequívoca como responsáveis pela movimentação da conta n° 030173108 (denominada Crowley Systems Corp) mantida no MTBCBCHUDSON BANK (Laudo de fls. 175). Informações do fiscalizado, referentes aos anoscalendário sob exame e recuperadas dos sistemas informatizados desta Secretaria da Receita Federal do Brasil, revelam: a) Declarações de Rendimentos: apresentação tempestiva, no modelo completo, das Declarações de Ajuste Anual, fls. 212 a 219. No rol dos bens e direitos informado no quadro "Declaração de Bens e Direitos" das citadas declarações de ajuste anual, não consta qualquer indicação acerca da participação na sociedade "Crowley Systems Corp."; ademais, os rendimentos inseridos limitaramse, exclusivamente, aos isentos e não tributáveis (rendimentos financeiros e lucros distribuídos pela pessoa jurídica sediada no Brasil, a "A&A Fashion Comercial LtdaME"); b) Movimentação financeira efetuada na conta de bancária n° 030173108, denominada CROWLEY SYSTEMS CORP., mantida no MTBCBCHUDSON BANK de Nova lorque/NY, explicitada, com referência aos crédito, no Demonstrativo de Apuração de Créditos Bancários de fls. 191 a 203; (...). Fl. 380DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 32 Para buscar a oitiva da outra responsável pela movimentação financeira, a Senhora Betty Assine (CPF 347.895.01809), mediante determinação objeto do MPFF n° 08.1.90.002007 014030, foi, também, instaurado procedimento de fiscalização. Interpelada, por meio do Termo de Inicio de Ação Fiscal (lavrada em 13/06/07 e ciência registrada em 18/06/2007), acerca da origem dos mesmos recursos movimentados, a intimada limitouse a apresentar os mesmos argumentos (cópias às fls. 236 a 239). Preliminarmente, reconhecemos os arrazoamentos apresentados para informar que, nesta fase investigatória do procedimento fiscal, onde se busca verificar o cumprimento das obrigações tributárias do fiscalizado, não há que se cogitar em vistas dos autos e, muito menos, na ocorrência de cerceamento ao direito de defesa, visto que, quando do encerramento desta fase, todos os elementos de prova utilizados na formalização de exigência do crédito tributário serão carreados ao processo; ocasião em que será facultado ao fiscalizado, após regulamente cientificado do seu resultado, "ter vistas" aos autos durante o prazo de impugnação da exigência. Quanto à solicitação de prazo adicional não podemos concedêlo em vista de não haver razão para tanto, uma vez que o prazo concedido é o previsto na legislação de regência. As aludidas informações de movimentação financeira foram disponibilizadas por meio de processo regular e, em especial, são suportadas por Laudos Periciais e Representações Fiscais, sendo ainda documentada por cópias autenticadas pelo Consulado Geral do Brasil em Nova York, entre as quais destacamse as de fls. 31, 32, 38, 41, 43, 46, 47, 48; não poderá, portanto, o fisco ignorar tais informações e documentos obtidos pela Policia Federal. Não foram contrapostas, valem como verdadeiras. No resguardo dos interesses da Fazenda Nacional, diante do acima relatado, dos documentos disponibilizados a esta auditoria, das informações contidas nas Declarações de Ajuste Anual e das informações prestadas pelo fiscalizado no curso desta ação fiscal, que em nenhum momento negou a sua participação, na movimentação financeira, a consideramos o fiscalizado e a Senhora Betty Assine como responsáveis pela movimentação e efetivos titulares da conta n° 030173108, denominada CROWLEY SYSTEMS CORP., mantida no MTB CBCHUDSON BANK, tendo sempre em mente o preceito legal exarado pelo artigo 845 do RIR/99 visàvis a falta de esclarecimentos por parte do fiscalizado, não restando à esta fiscalização outra alternativa exceto o lançamento de oficio. Da mesma forma, com a devida vênia do Relator da matéria em Primeira Instância, AuditorFiscal Mauro José Silva, permitome adotar os seus argumentos de voto, as quais transcrevo do voto condutor do aresto questionado, nesta segunda instância administrativa, para melhor fundamentar as razões deste meu voto: Como relatado, o impugnante entende ser inaceitável a aplicação do § 5° do art. 42 da Lei 9.430/96 ao caso, pois, segundo argumentou, o único e exclusivo fundamento para adoção de tal medida foi o fato de o impugnante ser sócio da Fl. 381DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 17 33 pessoa jurídica Crowley Sistems; e que quanto à desconsideração da personalidade jurídica da empresa e a transferência de sua responsabilidade tributária ao sócio, entende que isso exigiria a comprovação da presença das condições autorizadoras previstas nos arts. 134 e 135 do CTN. O raciocínio do impugnante está equivocado na medida em que não se cogitou de crédito tributário da empresa para o qual é atribuída responsabilidade ao sócio, como seria o caso da aplicação dos arts. 134 e 135. A questão fática em destaque era a titularidade de fato da conta corrente movimentada no exterior, pois o §5° do art. 42 da Lei 9.430/96 prevê que "quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento". Assim, não tratamos de obrigação tributária atribuída à empresa na qual a responsabilidade sobre o respectivo crédito tributário é transferida ao sócio. No caso presente, portanto, a obrigação tributária já nasce em nome do titular de fato da movimentação financeira, sem se cogitar de alguma hipótese de responsabilidade tributária. Nessa esteira, podemos afastar também os argumentos do impugnante que exigiam que fosse primeiro apurado o resultado da empresa para depois atribuir responsabilidade ao sócio. Como dissemos, não tratamos aqui de um caso que envolve responsabilidade tributária, pois a sujeição passiva que está em destaque é a do contribuinte, ou seja, daquele que mantinha relação pessoal e direta com o fato gerador: o efetivo titular da conta corrente. Ainda sobre a aplicação do §5° do art. 42 da Lei 9.430/96, o impugnante alegou que a imputação ao sócio de obrigação tributária relativa à pessoa jurídica somente poderia ocorrer por meio da desconsideração da personalidade jurídica da empresa por respeito ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Entendemos que não seria necessário desconsiderar a personalidade jurídica da empresa, pois afinal não se pode desconsiderar o que nunca foi considerado. Em outras palavras, a pessoa jurídica nunca participou dos negócios figurando exatamente como interposta pessoa, conforme demonstram os documentos de fls. 342, 347/348, 356, 360, 365, 370/371,375 e 383. Várias pessoas que constam como remetentes de recursos para a conta supostamente da empresa Crowley no exterior declararam que jamais realizaram qualquer negócio jurídico com a referida empresa. Se por um lado, entre os documentos de fls. 191/203 há provas de que os declarantes intimados remeteram recursos para uma conta no exterior, de outro lado, afirmaram que estes não realizaram negócios com a empresa Crowley. Desse modo, o que os documentos de fls. 191/203 juntamente com aqueles de fls. 342, 347/348 365, 370/371,375 e 383 comprovam é que as remessas jamais foram feitas para a empresa, sim para o impugnante que era o proprietário desta. Fl. 382DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 34 (...). Conforme já revelado, com as declarações obtidas de algumas pessoas que enviaram recursos para a conta do impugnante ficou evidenciado que este tentou utilizar a empresa Crowley como um manto protetor para suas operações, contando que a situação de empresa constituída e sediada no exterior representasse obstáculo intransponível para o Fisco brasileiro alcançar as omissões de rendimentos que perpetrava. Nesse sentido, parecenos que a intenção do impugnante já havia sido antevista por Washington de Barros Monteiro quando o respeitado autor tratava de um caso de simulação por interposição de pessoa e afirmou: "o intuito do declarante é o de inculcar a existência de um titular de direito, mencionado na declaração, ao qual, todavia, nenhum direito se outorga ou se transfere, servindo seu nome exclusivamente para encobrir o da pessoa a quem de fato se quer outorgar ou transferir o direito de que se trata". Como visto, a fiscalização reuniu vários fatos documentados neste processo que levam à conclusão de que os recursos movimentados na conta bancária questionada pertencem, na verdade, ao seu titular de fato e de direito. Observase, que o contribuinte nem na fase de impugnação e nem na fase recursal, anexou algum documento comprobatório que pudesse desfazer o observado pela autoridade lançadora. Ora, não há que se falar em ilegitimidade passiva por falta de provas acerca da titularidade da conta no exterior, quando consta dos autos conjunto probatório fornecido pelo próprio agente bancário estrangeiro, analisado pelas autoridades americanas e brasileiras e periciado por órgão técnico da Polícia Federal brasileira, emitindose inclusive laudo atestando a autenticidade dos registros. Assim, incabível a alegação de ilegitimidade passiva quando ficar comprovado nos autos o uso de conta bancária em nome de terceiros para movimentação de valores tributáveis. Situação que torna lícito o lançamento sobre o verdadeiro sujeito passivo. Resta claro na legislação de regência (§ 5º do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996), que quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. Assim sendo, entendo que está correta eleição do sujeito passivo, tendo em vista que Jacques Assine e Betty Assine foram os responsáveis pela administração da conta corrente em questão, praticando as transações levantadas e não houve, por parte do interessado, a apresentação de documentação hábil e idônea que comprovasse o fato, só restam meras alegações, que por si só, não tem o condão de modificar o sujeito passivo da obrigação tributária. Da mesma forma, não pode prosperar a preliminar de nulidade do lançamento pelo fato da autoridade lançadora terse utilizado das informações bancárias transferidas para o fisco, já que de acordo com a legislação de regência todos os órgãos da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, bem como entidades autárquicas, paraestatais e de economia mista são obrigados a auxiliar a fiscalização, prestando informações e esclarecimentos que lhe forem solicitados, cumprindo ou fazendo cumprir as disposições de regência, conforme o previsto no artigo 125 do Decretolei nº 5.844, de 1943 e artigo 2º do Decretolei nº 1.718, de Fl. 383DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 18 35 1979. No mesmo sentido está as transferências de dados realizados pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário. Ora, resta claro nos autos que o presente lançamento decorre do procedimento de uma operação mais abrangente desencadeada por autoridades públicas nacionais, no combate à transferência ilícita de recursos ao e do exterior, e aos crimes correlacionados, destacandose o crime de lavagem de dinheiro. Tratase da denominada CPMI do Banestado, que foi amplamente divulgada pela mídia nacional, e que envolveu trabalhos da Receita Federal, do BACEN e da COAF, com estreita colaboração de autoridades estrangeiras. A investigação conduzida pelo Departamento da Polícia Federal verificou que empresas sediadas em Nova York, Estados Unidos da América, representavam “doleiros” brasileiros e/ou empresas "off shore " com participação de brasileiros e atuavam como preposto bancáriofinanceiro de pessoas físicas ou jurídicas, dentre as quais encontraramse diversos contribuintes brasileiros que enviaram e/ou movimentaram divisas no exterior à revelia do sistema financeiro nacional, ordenando, remetendo ou se beneficiando de recursos em divisas estrangeiras. Como já foi dito, no curso das investigações houve o afastamento do sigilo bancário da empresa ‘Beacon Hill Service Corporation’ que atuava como preposto bancário financeiro de pessoas físicas ou jurídicas e utilizavase de contas/subcontas mantidas no ‘JP Morgan Chase Bank’. A Promotoria do Distrito de Nova Iorque apresentou as mídias eletrônicas e documentos contendo dados financeiros da empresa Beacon Hill. De posse dessa documentação, o Departamento de Polícia Federal emitiu Laudos Periciais (nºs 1258/04 e 1300/04 — Instituto Nacional de Criminalística), a fim de trazer elementos de provas necessários a subsidiar os esclarecimentos dos fatos relativos às movimentações financeiras. Os dados obtidos no afastamento de sigilo e na investigação criminal foram transferidos a Secretaria da Receita Federal conforme decisões judiciais. Durante o transcorrer de todo esse conjunto de fatos uma série de provas foram amealhadas e algumas delas foram utilizadas no presente processo e são combatidas pelo impugnante por se tratarem de provas emprestadas. Ora, não existe vedação na legislação reguladora do processo administrativo à utilização de provas colhidas em outro processo ou por outra autoridade administrativa, fiscal ou judicial, desde que sejam legais e moralmente legítimas. O que o recorrente intitula como sendo de "prova emprestada" é representado pelo Laudo 2.149/2005, fls. 395/411, que tem em seu conteúdo informações suficientes para amparar o lançamento, como no caso dos autos, não exige qualquer manifestação da Administração Fazendária. A informação existe por si só no documento e se, por ventura, o recorrente discorda de seu conteúdo, pode esforçarse para demonstrar que não corresponde à realidade dos fatos. Quanto à alegação de invalidade do Laudo por falta de assinatura dos responsáveis por sua confecção, como já se manifestou a autoridade julgadora de Primeira Instância “ temos que a cópia assinada, fls. 395/411, obtida como resultado da diligência de oficio, sanou qualquer possível irregularidade quanto a esse aspecto, mormente quando, no caso presente, após a juntada da cópia assinada foi oferecida nova oportunidade para o interessado contraditar o conteúdo do documento, o que, ao tempo que prestigiou o princípio Fl. 384DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 36 do contraditório e da ampla defesa, afastou qualquer possível ofensa à boafé, à moralidade administrativa ou à eficiência”. Com todas as vênias necessárias, não há exigência legal para qualquer validação de provas antes de serem usadas no processo administrativo fiscal. O que é exigido é que as provas sejam submetidas ao crivo do contraditório. Entendo, que o direito à privacidade não é ilimitado, tendo em vista o princípio da convivência de liberdades. Assim, não se pode, sob o manto da privacidade, pretender acobertar indistintamente qualquer irregularidade que seja objeto de apuração pelo fisco. Fazse necessário esclarecer, que o processo administrativo fiscal busca, entre outros, a verdade material dos fatos. Assim sendo, é dever da autoridade lançadora utilizarse de todas as provas e circunstâncias de que tenha conhecimento, na busca dessa verdade. O interesse substancial do Estado é o interesse de justiça, e não o interesse formal ou financeiro. Tendo por fim a justiça, no procedimento há que se desenrolar uma atividade de colaboração na descoberta da verdade. Assim sendo, os órgãos da Secretaria da Receita Federal e os órgãos correspondentes dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, bem como os órgãos administrativos e judiciais permutarão entre si, mediante convênio ou pela forma que for estabelecida, as informações fiscais de interesse recíproco. A prova emprestada deverá ser examinada em si mesma, pois em certos casos, devem servir como indicador da irregularidade e não como fato incontestável, sujeito à incidência do imposto na esfera federal. O fato de a fiscalização valerse de informações colhidas por outras autoridades fiscais, administrativas ou judiciais para efeito de lançamento, desde que estas guardem pertinência com os fatos cuja prova se pretenda oferecer, por si só, não implica em nulidade do lançamento, mormente se a autoridade lançadora se aprofundou nas investigações com vistas a caracterizar, adequadamente, a matéria tributável. No mérito, através de sua peça recursal, o suplicante solicita o provimento ao seu recurso, alegando, em síntese, que os depósitos foram realizados em nome da pessoa jurídica da qual é sócio. Entende, ainda, que o lançamento não tem sustentação legal por ter sido realizado exclusivamente sobre depósitos bancários e não restou comprovado os sinais exteriores de riqueza. Ao contrário do pretendido pela defesa, o legislador federal pela redação do inciso XXI, do artigo 88, da Lei nº 9.430, de 1996, excluiu expressamente da ordem jurídica o § 5º do artigo 6º, da Lei nº 8.021, de 1990, até porque o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, não deu nova redação ao referido parágrafo, bem como soterrou de vez o malfadado artigo 9° do Decretolei n° 2.471, de 1988. Desta forma, a partir dos fatos geradores de 01/01/97, quando se tratar de lançamentos tendo por base valores constantes em extratos bancários, não há como se falar em Lei nº 8.021, de 1990, ou Decretolei n° 2.471, de 1988, já que os mesmos não produzem mais seus efeitos legais. É notório, que no passado os lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em cheques emitidos, depósitos bancários e/ou de extratos bancários, sempre tiveram sérias restrições, seja na esfera administrativa, seja no judiciário. Para por um fim nestas discussões o legislador introduziu o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, caracterizando como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto à instituição financeira, em relação as quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos Fl. 385DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 19 37 recursos utilizados nessas operações, estipulando limites de valores para a sua aplicação, ou seja, estipulou que não devem ser considerados créditos de valor individual igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais. Apesar das restrições, no passado, com relação aos lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em depósitos bancários (extratos bancários), como já exposto no item inicial deste voto, não posso deixar de concordar com a decisão singular, que a partir do ano de 1997, com o advento da Lei n. 9.430, de 1996, existe o permissivo legal para tributação de depósitos bancários não justificados como se “omissão de rendimentos” fossem. Como se vê, a lei instituiu uma presunção legal de omissão de rendimentos. É conclusivo que no nosso sistema tributário tem o princípio da legalidade como elemento fundamental para que flore o fato gerador de uma obrigação tributária. Ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Seria por demais mencionar, que a Lei Complementar não pode ser conflitada ou contraditada por legislação ordinária. E que, ante o princípio da reserva legal (CTN, art. 97), e o pressuposto da estrita legalidade, ínsito em qualquer processo de determinação e exigência de crédito tributário em favor da Fazenda Nacional, insustentável o procedimento administrativo que, ao arrepio do objetivo, finalidade e alcance de dispositivo legal, imponha ou venha impor exação. Assim, o fornecimento e manutenção da segurança jurídica pelo Estado de Direito no campo dos tributos assume posição fundamental, razão pela qual o princípio da Legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei, de modo que para efeitos de criação ou majoração de tributo é indispensável que a lei tributária exista e encerre todos os elementos da obrigação tributária. À Administração Tributária está reservado pela lei o direito de questionar a matéria, mediante processo regular, mas sem sobra de dúvida deve se atrelar à lei existente. Com efeito, a convergência do fato imponível à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de obrigações tributárias, somente, se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenômenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição. Como a obrigação tributária é uma obrigação ex lege, e como não há lugar para atividade discricionária ou arbitrária da administração que está vinculada à lei, devese sempre procurar a verdade real à cerca da imputação, desde que a obrigação tributária esteja prevista em lei. Não basta a probabilidade da existência de um fato para dizerse haver ou não haver obrigação tributária. Neste aspecto, apesar das intermináveis discussões, não pode prosperar, na íntegra, os argumentos do recorrente, já que, a princípio, o ônus da prova em contrário é da defesa, sendo a legislação de regência cristalina, conforme o transcrito abaixo: Lei n.º 9.430, de 27 de dezembro de 1996: Fl. 386DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 38 Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I – os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II – no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4º Tratandose de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. Lei n.º 9.481, de 13 de agosto de 1997: Art. 4° Os valores a que se refere o inciso II do § 3° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente. Lei n.º 10.637, de 30 de dezembro de 2002: Art. 58. O art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 5° e 6°: Art. 42. (...) § 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de Fl. 387DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 20 39 informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titular. Instrução Normativa SRF nº 246, 20 de novembro de 2002: Dispõe sobre a tributação dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira em relação aos quais o contribuinte pessoa física, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos. Art. 1º Considerase omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, cuja origem dos recursos o contribuinte, regularmente intimado, não comprove mediante documentação hábil e idônea. § 1º Quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 2º Caracterizada a omissão de rendimentos decorrente de créditos em conta de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos dos titulares tenha sido apresentada em separado, o valor dos rendimentos é imputado a cada titular mediante divisão do total dos rendimentos pela quantidade de titulares. Art. 2º Os rendimentos omitidos serão considerados recebidos no mês em que for efetuado o crédito pela instituição financeira. Art. 3º Para efeito de determinação dos rendimentos omitidos, os créditos serão analisados individualizadamente. § 1º Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o somatório desses créditos não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), dentro do anocalendário. § 2º Os créditos decorrentes de transferência entre contas de mesmo titular não serão considerados para efeito de determinação dos rendimentos omitidos. Da interpretação dos dispositivos legais acima transcritos podemos afirmar, que para a determinação da omissão de rendimentos na pessoa física, a fiscalização deverá proceder a uma análise preliminar dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, onde devem ser observados os seguintes critérios/formalidades: Fl. 388DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 40 I – não serão considerados os créditos em conta de depósito ou investimento decorrentes de transferências de outras contas de titularidade da própria pessoa física sob fiscalização; II – os créditos serão analisados individualizadamente, ou seja, a análise dos créditos deverá ser procedida de forma individual (um por um); III – nesta análise não serão considerados os créditos de valor igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do anocalendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais (com a exclusão das transferências entre contas do mesmo titular); IV – todos os créditos de valor superior a doze mil reais integrarão a análise individual, exceto os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física fiscalizada; V – no caso de contas em conjunto cuja declaração de rendimentos tenham sido apresentadas em separado, os lançamentos de constituição de créditos tributários efetuados a partir da entrada em vigor da Lei n° 10.637, de 2002, ou seja, a partir 31/12/02, deverão obedecer ao critério de divisão do total da omissão de rendimentos apurada pela quantidade de titulares, sendo que todos os titulares deverão ser intimados para prestarem esclarecimentos; VI – quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento; VII – os rendimentos omitidos, de origem não comprovada, serão apurados no mês em que forem recebidos e estarão sujeitos, com multa de ofício, na declaração de ajuste anual, conforme tabela progressiva vigente à época. Podese concluir, ainda, que: I na pessoa jurídica os créditos serão analisados de forma individual, com exclusão apenas dos valores relativos a transferências entre as suas próprias contas bancárias, não sendo aplicável o limite individual de crédito igual ou inferior a doze mil reais e oitenta mil reais no anocalendário; II – caracteriza omissão de receita ou rendimento, desde que obedecidos os critérios acima relacionados, todos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações, desde que regularmente intimada a prestar esclarecimentos e comprovações; III – na pessoa física a única hipótese de anistia de valores é a existência de créditos não comprovados que individualmente não sejam superiores a doze mil reais, limitado ao somatório, dentro do anocalendário, a oitenta mil reais; IV – na hipótese de créditos que individualmente superem o limite de doze mil reais, sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas específicas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; Fl. 389DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 21 41 V – na hipótese de créditos não comprovados que individualmente não superem o limite de doze mil reais, entretanto, estes créditos superam, dentro do ano calendário, o limite de oitenta mil reais, todos os créditos sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas específicas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; VI os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específica previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos; VII para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, desde que o somatório desses créditos não comprovados não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00, dentro do anocalendário. Como se vê, nos dispositivos legais retromencionados, o legislador estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos. Não logrando o titular comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, temse a autorização legal para considerar ocorrido o fato gerador, ou seja, para presumir que os recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte. É evidente que nestes casos existe a inversão do ônus da prova, característica das presunções legais o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda tributável. É incontroverso, que é função do fisco, entre outras, comprovar o crédito dos valores em contas de depósito ou de investimento, examinar a correspondente declaração de rendimentos e intimar o titular da conta bancária a apresentar os documentos/informações/esclarecimentos, com vistas à verificação da ocorrência de omissão de rendimentos de que trata o artigo 42 da lei nº 9.430, de 1996. Contudo, a comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações é obrigação do contribuinte. Não comprovada a origem dos recursos, tem a autoridade fiscal o poder/dever de considerar os valores depositados como rendimentos tributáveis e omitidos na declaração de ajuste anual, efetuando o lançamento do imposto correspondente. Nem poderia ser de outro modo, ante a vinculação legal decorrente do Princípio da Legalidade que rege a Administração Pública, cabendo ao agente, tãosomente, a inquestionável observância da legislação. Por outro lado, também é verdadeiro, como visto anteriormente, que dos valores constantes dos extratos bancários do contribuinte, devem ser excluídos os valores dos depósitos decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física, os referentes a proventos, resgates de aplicações financeiras, estornos, cheques devolvidos, empréstimos bancários etc., e ainda os depósitos de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, desde que o somatório dentro do anocalendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00. Por fim, após efetuar a conciliação bancária e constatada a possibilidade de tributação com base nos depósitos/créditos, em virtude de se verificar que o somatório anual dos depósitos realizados em todas as contas bancárias mantidas pelo contribuinte é superior a Fl. 390DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 42 R$ 80.000,00, ou que o contribuinte teve depósitos em valor superior a R$ 12.000,00, deve o contribuinte ser intimado para comprovar a origem dos recursos utilizados nas operações. Esta comprovação deverá ser feita com documentação hábil e idônea, devendo ser indicada à origem de cada depósito individualmente, não servindo, a princípio, como comprovação de origem de depósito os rendimentos anteriormente auferidos ou já tributados, se não for comprovada a vinculação da percepção dos rendimentos com os depósitos realizados. Assim, os valores cuja origem não houver sido comprovada serão oferecidos à tributação, submetendose aos limites individual e anual para os depósitos, como omissão de rendimentos, utilizandose a tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela Instituição Financeira. Não há dúvidas, que na presunção de omissão de rendimentos de que trata o art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, o sujeito passivo é o titular da conta bancária que, regularmente intimado, não comprove a origem dos depósitos bancários. Assim sendo, resta claro de que o legislador atribuiu ao titular da disponibilidade financeira, e não à Administração Tributária, o ônus de identificar os negócios jurídicos que proporcionaram os depósitos. Não poderia ser mais ponderado. Afinal, é ele, contribuinte, que participa diretamente do negócio, o qual, na quase totalidade dos casos, se exterioriza pela produção de um instrumento formal que se constitui em prova documental da sua realização (recibo, contrato, escritura, nota fiscal, etc.). Em suma, a norma estabeleceu a obrigatoriedade de o contribuinte manter documentação probatória da origem dos valores que deposita em sua conta bancária. Fazse necessário reforçar, que a presunção criada pelo art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, é uma presunção relativa passível de prova em contrário. Ou seja, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do contribuinte, em instituições bancárias. A simples prova em contrário, ônus que cabe ao contribuinte, faz desaparecer a presunção de omissão de rendimentos. Por outro lado, a falta de justificação faz nascer à obrigação do contribuinte para com a Fazenda Nacional de pagar o tributo com os devidos acréscimos previstos na legislação de regência, já que a principal obrigação em matéria tributária é o recolhimento do valor correspondente ao tributo na data aprazada. A falta de recolhimento no vencimento acarreta em novas obrigações de juros e multa que se convertem também em obrigação principal. Assim, desde que o procedimento fiscal esteja lastreado nas condições imposta pelo permissivo legal, entendo que seja do recorrente o ônus de provar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente. Ou seja, de provar que há depósitos, devidamente especificados, que representam ou não aquisição de disponibilidade financeira tributável ou não tributável, ou que já foi tributado. Desta forma, para que se proceda à exclusão da base de cálculo de algum valor considerado, indevidamente, pela fiscalização, se faz necessário que o contribuinte apresente elemento probatório que seja hábil e idôneo para comprovar a origem do valor depositado (créditos), independentemente, se tratar rendimentos tributáveis ou não. Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributações específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. É evidente, que depósitos bancários de origem não comprovada se traduzem em renda presumida, por presunção legal “júris tantum”. Isto é, ante o fato material constatado, qual seja depósitos/créditos em conta bancária, sobre os quais o contribuinte, devidamente Fl. 391DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 22 43 intimado, não apresentou comprovação de origem, a legislação ordinária autoriza a presunção de renda relativamente a tais valores (Lei n° 9.430, de 1996, art. 42). Indiscutivelmente, esta presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem dos recursos questionados. Pelo exame dos autos verificase que o recorrente, embora intimado a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em suas contas bancárias, não conseguiu equacionar, de forma razoável, todos depósitos questionados com os pretensos valores recebidos e é isso que importa, justificar a origem dos depósitos de forma individualizada, coincidentes em datas e valores. Não há dúvidas, que a Lei nº 9.430, de 1996, definiu, portanto, que os depósitos bancários, de origem não comprovada, efetuados a partir do anocalendário de 1997, caracteriza omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, estando, por conseguinte, sujeito à tributação pelo Imposto de Renda nos termos do art. 3º, § 4º, da Lei nº 7.713, de 1988. Ora, no presente processo, a constituição do crédito tributário decorreu em face do contribuinte não ter provado com documentação hábil ou idônea a origem dos recursos que dariam respaldo aos referidos depósitos/créditos, dando ensejo à omissão de receita ou rendimento (Lei nº 9.430/1996, art. 42) e, refletindo, conseqüentemente, na lavratura do instrumento de autuação em causa. Ademais, à luz da Lei nº 9.430, de 1996, cabe ao suplicante, demonstrar o nexo causal entre os depósitos existentes e o benefício que tais créditos tenham lhe trazido, pois somente ele pode discriminar que recursos já foram tributados e quais se derivam de meras transferências entre contas. Em outras palavras, como destacado nas citadas leis, cabe a ele comprovar a origem de tais depósitos bancários de forma tão substancial quanto o é a presunção legal autorizadora do lançamento. Além do mais, é cristalino na legislação de regência (§ 3º do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996), a necessidade de identificação individualizada dos depósitos, sendo necessário coincidir valor, data e até mesmo depositante, com os respectivos documentos probantes, não podendo ser tratadas de forma genérica e nem por médias. A legislação é bastante clara, quando determina que a pessoa física está obrigada a guardar os documentos das operações ocorridas ao logo do anocalendário, até que se expire o direito de a Fazenda Nacional realizar ações fiscais relativas ao período, ou seja, até que ocorra a decadência do direito de lançar, significando com isto dizer que o contribuinte tem que ter um mínimo de controle de suas transações, para possíveis futuras solicitações de comprovação, ainda mais em se tratando de depósitos de quantias vultosas. Nos autos ficou evidenciado, através de indícios e provas, que o suplicante recebeu os valores questionados neste auto de infração. Sendo, que, neste caso, está clara a existência de indícios de omissão de rendimentos, situação que se inverte o ônus da prova do fisco para o sujeito passivo. Isto é, ao invés de a Fazenda Pública ter de provar que a recorrente possuía fontes de recursos para receber estes valores ou que os valores são outros, já que a base arbitrada não corresponderia ao valor real recebido, competirá a suplicante produzir a prova da improcedência da presunção, ou seja, que os valores recebidos estão lastreados em documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores. Fl. 392DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 44 A presunção legal júris tantum inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora fica dispensada de provar que o depósito bancário não comprovado (fato indiciário) corresponde, efetivamente, ao auferimento de rendimento (fato jurídico tributário), nos termos do art. 334, IV, do Código de Processo Civil. Cabe ao contribuinte provar que o fato presumido não existiu na situação concreta. Não tenho dúvidas, que o efeito da presunção “júris tantum” é de inversão do ônus da prova. Portanto, cabia ao sujeito passivo, se o quisesse, apresentar provas de origem de tais rendimentos presumidos. Oportunidade que lhe foi proporcionado tanto durante o procedimento administrativo, através de intimação, como na impugnação, quer na fase ora recursal. Nada foi acostado que afastasse a totalidade da presunção legal autorizada. É transparente que o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, definiu que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, razão pela qual não há que se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita, ou mesmo restringir a hipótese fática à ocorrência de variação patrimonial ou a indícios de sinais exteriores de riqueza, como previa a Lei nº 8.021, de 1990. Tendo em vista a mais renomada doutrina, assim como dominante jurisprudência administrativa e judicial a respeito da questão vêse que o processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu à hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de recurso do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independentemente até mesmo do que foi alegado. Por outro lado, a legislação determina, ainda, que os valores cuja origem houver sido identificada e/ou comprovada e que não foi adicionada na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, deverão se submeter às normas de tributação especifica. Ou seja, é incabível o lançamento tributário tendo por base de cálculo depósitos bancários, na pessoa física do titular de conta bancária, quando restar identificado, através de documentação anexada aos autos, as pessoas físicas e jurídicas depositantes dos valores questionados. Os valores assim apurados, quando for o caso, submeterseão às normas de tributação específica prevista na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. Registrese, que o contribuinte não trouxe elementos para justificar os créditos na forma estabelecida no § 3° do art. 42, antes colacionado, assim, não prospera a sua pretensão de justificar de forma global os valores que pela autoridade lançadora foram considerados como omitidos, tomando como base alegações de forma global sem um sinal de que os fatos assim ocorreram. O que não se pode, a meu ver e com a devida vênia, é se eleger como sujeito passivo, principalmente para fins de gozar de tributação minorada pelo imposto de renda, tudo o que, “lato sensu”, todo o contribuinte entenda ser conveniente para si e quando estiver com vontade de fazêlo. As ações praticadas pelos contribuintes para ocultar sua real capacidade econômica, e assim se beneficiar indevidamente de algum tratamento diferenciado, deve merecer sempre a ação saneadora contrária, por parte da autoridade fiscal, em defesa até dos legítimos beneficiários daquele tratamento. Na perquirição do fato de relevância econômica capaz de caracterizar a ocorrência do fato gerador do tributo, a ação fiscal jamais se deterá na superficialidade dos Fl. 393DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 23 45 aspectos formais dos atos, fatos e negócios jurídicos dos contribuintes, aceitandoos como eles se apresentam e sem poder investigar o que realmente aconteceu. Muito pelo contrário, a função precípua do Fisco é a de examinar a essência e a natureza dos fatos e dos negócios jurídicos, nada se importando com a nomenclatura que os contribuintes lhes tenham emprestado. Assim, não pode o contribuinte usar em sua defesa o fato de ter criado em sua vida tributária uma situação indefinida para beneficiarse do princípio do in dublio pro reo, situação esta derivada da prática de ato contrário ao ordenamento jurídico. Eis que a confusão patrimonial, consistente na “mistura” dos recursos de pessoas jurídicas e da pessoa física, é situação condenada pelo direito pátrio, consoante artigo 50 do Código Civil, e constitui abuso da personalidade jurídica. Os fatos devem ser devidamente comprovados de forma coerente e com meios de prova idôneos, que não deixe margem à dúvida quanto à consistência das operações. Isto foi feito somente de forma parcial no presente processo, cujos valores já foram excluídos da base de cálculo imponível, além disso nada mais foi apresentado pelo suplicante que pudesse orientar o julgador. É de se dizer, ainda, que simples alegações desacompanhadas de documentação que as comprovem não são suficientes para afastar a presunção legal de omissão de rendimentos prevista no art. 42 da Lei n.° 9.430, de 1996. Eis que, por força do caput e § 3.° do referido artigo, os depósitos bancários devem ser comprovados mediante documentação hábil e idônea. Como a responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte que praticou a irregularidade fiscal e como, no presente caso, o contribuinte nada mais apresentou é de se manter o lançamento de forma em que foi constituído pela autoridade lançadora. Por fim, se faz necessários tecer algumas considerações sobre as penalidades aplicadas. Há que se destacar que à autoridade fiscal cabe verificar o fiel cumprimento da legislação em vigor, independentemente de questões de discordância, pelos contribuintes, acerca de alegadas ilegalidades/inconstitucionalidades, sendo a atividade de lançamento vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, como previsto no art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Não há dúvidas de que se entende como procedimento fiscal à ação fiscal para apuração de infrações e que se concretize com a lavratura do ato cabível, assim considerado o termo de início de fiscalização, termo de apreensão, auto de infração, notificação, representação fiscal ou qualquer ato escrito dos agentes do fisco, no exercício de suas funções inerentes ao cargo. Tais atos excluirão a espontaneidade se o contribuinte deles tomar conhecimento pela intimação. Os atos que formalizam o início do procedimento fiscal encontramse elencados no artigo 7º do Decreto n.º 70.235, de 1972. Em sintonia com o disposto no artigo 138, parágrafo único do Código Tributário Nacional, esses atos têm o condão de excluir a espontaneidade do sujeito passivo e de todos os demais envolvidos nas infrações que vierem a ser verificadas. Em outras palavras, deflagrada a ação fiscal, qualquer providência do sujeito passivo, ou de terceiros relacionados com o ato, no sentido de repararem a falta cometida não Fl. 394DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 46 exclui suas responsabilidades, sujeitandoos às penalidades próprias dos procedimentos de ofício. Além disso, o ato inaugural obsta qualquer retificação, por iniciativa do contribuinte e torna ineficaz consulta formulada sobre a matéria alcançada pela fiscalização. Ressaltese, com efeito, que o emprego da alternativa “ou” na redação dada pelo legislador ao artigo 138, do Código Tributário Nacional, denota que não apenas a medida de fiscalização tem o condão de constituirse em marco inicial da ação fiscal, mas, também, consoante reza o mencionado dispositivo legal, “qualquer procedimento administrativo” relacionado com a infração é fato deflagrador do processo administrativo tributário e da conseqüente exclusão de espontaneidade do sujeito passivo pelo prazo de 60 dias, prorrogável sucessivamente com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos, na forma do parágrafo 2°, do art. 7°, do Dec. n° 70.235, de 1972. O entendimento, aqui esposado, é doutrina consagrada, conforme ensina o mestre FABIO FANUCCHI em “Prática de Direito Tributário”, pág. 220: O processo contencioso administrativo terá início por uma das seguintes formas: 1. pedido de esclarecimentos sobre situação jurídicotributária do sujeito passivo, através de intimação a esse; 2. representação ou denúncia de agente fiscal ou terceiro, a respeito de circunstâncias capazes de conduzir o sujeito passivo à assunção de responsabilidades tributárias; 3 autodenúncia do sujeito passivo sobre sua situação irregular perante a legislação tributária; 4. inconformismo expressamente manifestado pelo sujeito passivo, insurgindose ele contra lançamento efetuado. (...). A representação e a denúncia produzirão os mesmos efeitos da intimação para esclarecimentos, sendo peças iniciais do processo que irá se estender até a solução final, através de uma decisão que as julguem procedentes ou improcedentes, com os efeitos naturais que possam produzir tais conclusões. No mesmo sentido, transcrevo comentário de A.A. CONTREIRAS DE CARVALHO em “Processo Administrativo Tributário”, 2ª Edição, págs. 88/89 e 90, tratando de Atos e Termos Processuais: Mas é dos atos processuais que cogitamos, nestes comentários. São atos processuais os que se realizam conforme as regras do processo, visando dar existência à relação jurídicoprocessual. Também participa dessa natureza o que se pratica à parte, mas em razão de outro processo, do qual depende. No processo administrativo tributário, integram essa categoria, entre outros: a) o auto de infração; b) a representação; c) a intimação e d) a notificação (...). Mas, retornando a nossa referência aos atos processuais, é de assinalar que, se o auto de infração é peça que deve ser lavrada, privativamente, por agentes fiscais, em fiscalização externa, já Fl. 395DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 24 47 no que concerne às faltas apuradas em serviço interno da Repartição fiscal, a peça que as documenta é a representação. Notese que esta, como aquele, é peça básica do processo fiscal (...). Portanto, o Auto de Infração deverá conter, entre outros requisitos formais, a penalidade aplicável, a sua ausência implicará na invalidade do lançamento. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa a lançamento de ofício, para exigilo com acréscimos e penalidades legais. É de se esclarecer, que a infração fiscal independe da boa fé do contribuinte, entretanto, a penalidade deve ser aplicada, sempre, levandose em conta a ausência de máfé, de dolo, e antecedentes do contribuinte. A multa que excede o montante do próprio crédito tributário, somente pode ser admitida se, em processo regular, nos casos de minuciosa comprovação, em contraditório pleno e amplo, nos termos do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, restar provado um prejuízo para fazenda Pública, decorrente de ato praticado pelo contribuinte. Por outro lado, a vedação de confisco estabelecida na Constituição Federal de 1988, é dirigida ao legislador. Tal princípio orienta a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não observado esse princípio, a lei deixa de integrar o mundo jurídico por inconstitucional. Além disso, é de se ressaltar, mais uma vez, que a multa de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal, não cabendo às autoridades administrativas estendêlo. Assim, as multas são devidas, no lançamento de ofício, em face da infração às regras instituídas pela legislação fiscal não declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, cuja matéria não constitui tributo, e sim de penalidade pecuniária prevista em lei, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no art. 150, IV da CF., não conflitando com o estatuído no art. 5°, XXII da CF., que se refere à garantia do direito de propriedade. Desta forma, o percentual de multa aplicado está de acordo com a legislação de regência. Ora, os mecanismos de controle de legalidade / constitucionalidade regulados pela própria Constituição Federal passam, necessariamente, pelo Poder Judiciário que detém, com exclusividade, tal prerrogativa. É inócuo, portanto, suscitar tais alegações na esfera administrativa. De qualquer forma, há que se esclarecer que o Imposto Renda da Pessoa Física é um tributo calculado sobre a renda tributável auferida. Ou seja, é calculado levandose em consideração aos rendimentos tributáveis auferidos e em razão do valor é enquadrada dentro de uma alíquota, não estando o seu valor limitado à capacidade contributiva do sujeito passivo da obrigação tributária. Ademais, os princípios constitucionais têm como destinatário o legislador na elaboração da norma, como é o caso, por exemplo, do principio da Vedação ao Confisco, que orienta a feitura da lei, a qual deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco, cabendo à autoridade fiscal apenas executar as leis. Fl. 396DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN 48 Da mesma forma, não vejo como se poderia acolher o argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade formal da multa de ofício e da taxa SELIC aplicada como juros de mora sobre o débito exigido no presente processo com base na Lei n.º 9.065, de 20/06/95, que instituiu no seu bojo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia de Títulos Federais (SELIC). É meu entendimento, acompanhado pelos pares desta Turma de Julgamento, que quanto à discussão sobre a inconstitucionalidade de normas legais, os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, face à inexistência de previsão constitucional. No sistema jurídico brasileiro, somente o Poder Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, através do chamado controle incidental e do controle pela Ação Direta de Inconstitucionalidade. No caso de lei sancionada pelo Presidente da República é que dito controle seria mesmo incabível, por ilógico, pois se o Chefe Supremo da Administração Federal já fizera o controle preventivo da constitucionalidade e da conveniência, para poder promulgar a lei, não seria razoável que subordinados, na escala hierárquica administrativa, considerasse inconstitucional lei ou dispositivo legal que aquele houvesse considerado constitucional. Exercendo a jurisdição no limite de sua competência, o julgador administrativo não pode nunca ferir o princípio de ampla defesa, já que esta só pode ser apreciada no foro próprio. Se verdade fosse, que o Poder Executivo deva deixar aplicar lei que entenda inconstitucional, maior insegurança teriam os cidadãos, por ficarem à mercê do alvedrio do Executivo. O poder Executivo haverá de cumprir o que emana da lei, ainda que materialmente possa ela ser inconstitucional. A sanção da lei pelo Chefe do Poder Executivo afasta sob o ponto de vista formal a possibilidade da argüição de inconstitucionalidade, no seu âmbito interno. Se assim entendesse, o chefe de Governo vetálaia, nos termos do artigo 66, § 1º da Constituição. Rejeitado o veto, ao teor do § 4º do mesmo artigo constitucional, promulguea ou não o Presidente da República, a lei haverá de ser executada na sua inteireza, não podendo ficar exposta ao capricho ou à conveniência do Poder Executivo. Facultaselhe, tãosomente, a propositura da ação própria perante o órgão jurisdicional e, enquanto pendente a decisão, continuará o Poder Executivo a lhe dar execução. Imaginese se assim não fosse, facultandose ao Poder Executivo, através de seus diversos departamentos, desconhecer a norma legislativa ou simplesmente negarlhe executoriedade por entendêla, unilateralmente, inconstitucional. A evolução do direito, como quer o suplicante, não deve pôr em risco toda uma construção sistêmica baseada na independência e na harmonia dos Poderes, e em cujos princípios repousa o estado democrático. Não se deve a pretexto de negar validade a uma lei pretensamente inconstitucional, praticarse inconstitucionalidade ainda maior consubstanciada no exercício de competência de que este Colegiado não dispõe, pois que deferida a outro Poder. Ademais, matéria já pacificada no âmbito administrativo, razão pela qual o Presidente do Primeiro Conselho de Contribuintes, objetivando a condensação da jurisprudência predominante neste Conselho, conforme o que prescreve o art. 30 do Regimento Fl. 397DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002100/200783 Acórdão n.º 220201.435 S2C2T2 Fl. 25 49 Interno dos Conselhos de Contribuintes (RICC), aprovado pela Portaria MF nº 55, de 16 de março de 1998, providenciou a edição e aprovação de diversas súmulas, que foram publicadas no DOU, Seção I, dos dias 26, 27 e 28 de junho de 2006, vigorando para as decisões proferidas a partir de 28 de julho de 2006. Atualmente estas súmulas foram convertidas para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, pela Portaria CARF nº 106, de 2009 (publicadas no DOU de 22/12/2009), assim redigidas: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2)” e “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4).” Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de rejeitar a argüição de decadência e as preliminares suscitadas pelo Recorrente e, no mérito, negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann Fl. 398DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por NELSON MALLMANN
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Numero do processo: 10783.921705/2009-01
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Sep 13 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2007
COMPENSAÇÃO. PER/DCOMP. ERRO DE PREENCHIMENTO. COMPROVAÇÃO.
Descabe considerar-se, como suposta alteração da origem do crédito pleiteado, o comprovado erro no preenchimento de Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (PER/DCOMP). No entanto se faz necessário o reexame do crédito pela unidade da Secretaria da Receita Federal da origem para verificação de eventuais compensações.
Numero da decisão: 1803-001.738
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
(Assinado Digitalmente)
Walter Adolfo Maresch - Presidente.
(Assinado Digitalmente)
Meigan Sack Rodrigues - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sérgio Rodrigues Mendes, Meigan Sack Rodrigues e Victor Humberto da Silva Maizman. Ausência momentânea do conselheiro Walter Adolfo Maresch.
Nome do relator: MEIGAN SACK RODRIGUES
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PER/DCOMP. ERRO DE PREENCHIMENTO. COMPROVAÇÃO. Descabe considerarse, como suposta alteração da origem do crédito pleiteado, o comprovado erro no preenchimento de Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (PER/DCOMP). No entanto se faz necessário o reexame do crédito pela unidade da Secretaria da Receita Federal da origem para verificação de eventuais compensações. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (Assinado Digitalmente) Walter Adolfo Maresch Presidente. (Assinado Digitalmente) Meigan Sack Rodrigues Relatora. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 92 17 05 /2 00 9- 01 Fl. 487DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 10/09/201 3 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 10783.921705/200901 Acórdão n.º 1803001.738 S1TE03 Fl. 112 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sérgio Rodrigues Mendes, Meigan Sack Rodrigues e Victor Humberto da Silva Maizman. Ausência momentânea do conselheiro Walter Adolfo Maresch. Relatório Tratase, o presente feito, de PER/DCOMP, transmitida em 30.06.2007,através da qual foi solicitada a compensação de débitos de IRPJ e CSLL com créditos oriundos de retenção na fonte, relativo ao 2º trimestre de 2007, no valor original de R$ 75.741,45 (setenta e cinco mil setecentos e quarenta e um reais e quarenta e cinco centavos). A Delegacia de Origem (Vitória), através do despacho decisório de nº 854477197, não homologou o pedido, asseverando que não havia crédito para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP, uma vez que não houve apuração de crédito na Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) correspondente ao período de apuração do saldo negativo informado no PER/DCOMP. Devidamente cientificada, a recorrente apresentou, tempestivamente, manifestação de inconformidade, alegando que houve um erro de preenchimento no PER/DCOMP 40003.64496.310707.1.3.025778, eis que informado erroneamente o saldo negativo de imposto de renda, uma vez que o crédito poderia ser deduzido diretamente do imposto devido por se tratar de imposto de renda retido na fonte de trimestres anteriores não compensados. Requereu cancelamento do PER/DCOMP. A autoridade julgadora de primeira instancia decidiu por manter o despacho decisório, não homologando a compensação requerida, nos seguintes termos: “Com fundamento no § 14 do art. 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (que conferiu competência a esta Secretaria para disciplinar as regras da compensação tributária), esta Secretaria edita normas que regem a compensação. Entre as normas editadas por esta Secretaria vêse a Instrução Normativa RFB n° 900, de 30 de dezembro de 2008 (e as Instruções que a esta antecederam), que determina que o pedido de retificação e o pedido de cancelamento da DCOMP devem ser veiculados através do programa PER/DCOMP, e, que só serão deferidos se estiverem "pendentes de decisão administrativa", sendo vejamos: ... Temse, assim, que a ciência de despacho decisório inviabiliza a transmissão de pedido de cancelamento de DCOMP. Fl. 488DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 10/09/201 3 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 10783.921705/200901 Acórdão n.º 1803001.738 S1TE03 Fl. 113 3 A Declaração de CompensaçãoDCOMP em tela foi transmitida em 31.07.2007. Em 27.07.2009, a autoridade lançadora emitiu Termo de Intimação para que o interessado retificasse informações sobre saldo negativo informadas em DCOMP, em DIPJ e em DCTF (fls.109). Desse Termo, o interessado tomou ciência em 05.08.2009 (fls.202). O Despacho Decisório em julgamento foi emitido em 10.12.2009. Dele, o interessado tomou ciência em 29.12.2009 (fls.203), de forma que o pedido de cancelamento veiculado em sede desta Manifestação de Inconformidade colide com a sobredita norma. O interessado alega que a DCOMP em tela "precisa ser cancelada". No caso, em face da norma já reproduzida, apenas a prova inequívoca de erro de fato, de inexistência ou de extinção, por outro modo, dos débitos confessados poderia dar causa ao cancelamento da DCOMP. Como se vê no quadro 1, ambos os débitos compensados (IRPJ e CSLL) foram apurados no segundo trimestre de 2007, que é o mesmo período informado na página 2 da DCOMP como sendo o de geração do crédito alegado: saldo negativo de IRPJ do segundo trimestre de 2007. Por isso, em que pese a sobre transcrita norma, vejamos se colhe alguma razão ao interessado. Primeiramente, no que tange ao direito creditório invocado em DCOMP — saldo negativo de IRPJ apurado no 2° trimestre de 2007 temse que, com relação ao anocalendário de 2007, o interessado entregou apenas uma DIPJ (lucro real, apuração trimestral). ... Nela, relativamente ao segundo trimestre, não foi declarada qualquer informação nas fichas: a) 6A, referente à Demonstração do Resultado (fls.119/123); b) 9A, referente a Demonstração do Lucro Real (fls.124/129); c) 12A: referente ao cálculo do lucro real (fls.130/131); e d) 50: referente a informações sobre retenções na fonte (fls.132/134). Por isso, a princípio, a inexistência do crédito, categoricamente afirmada no Despacho Decisório, não merece reparos, porque na DIPJ, de fato, não há qualquer informação acerca de saldo negativo apurado em 30.06.2007, tampouco dos elementos que em regra o compõem na DCOMP em tela. Desde já se ressalte, o saldo negativo foi informado como sendo composto unicamente por Imposto de Renda Pessoa Jurídica Retido na Fonte, doravante IRRF (fls.113). Com relação aos débitos compensados, temse que, para o primeiro semestre do anocalendário de 2007, foram entregues duas Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais Fl. 489DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 10/09/201 3 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 10783.921705/200901 Acórdão n.º 1803001.738 S1TE03 Fl. 114 4 DCTF: a original (n° 2080030714), de 24.09.2007, e a retificadora (2090317450), de 30.12.2009 (fls.135). Na DCTF original, o interessado confessou que, no 2° trimestre, apurou IRPJ a pagar, no valor de R$ 57.378,12, e que o dito débito foi extinto por compensação, através desta DCOMP ora em julgamento (fls.137/139) ... Como se vê nos dois quadros acima, em DCTF, o interessado informou que o saldo negativo utilizado como crédito na DCOMP em tela era de períodos anteriores. Na DCOMP, no entanto, como se vê no quadro 1, o saldo negativo foi informado como tendo sido apurado em 30.06.2007, mesmo período de apuração do débito de IRPJ confessado. Tal, no entanto, comportaria uma contradição, porque se houve IRPJ a pagar apurado no segundo trimestre, não pode ter havido formação de saldo negativo de IRPJ no mesmo segundo trimestre. Deve ser ressaltado que, embora o crédito de IRPJ tenha sido referido na DCOMP como relativo ao mesmo período de apuração do débito de IRPJ compensado (segundo trimestre de 2007) — o que, a princípio, evidenciaria impropriedade na transmissão de DCOMP é o próprio interessado que, agora, em sede de MI, afirma que o crédito se tratava de "imposto de renda retido na fonte de trimestres anteriores não compensados". Todavia, segundo consultas ao sistemaIRPJ (fls.176/200), nas DIPJ’s concernentes aos anoscalendário de 2002 a 2005 (fls.176/195), em todos os trimestres o interessado apurou IRPJ a pagar (e não saldo negativo de IRPJ); na de 2006, apurou IRPJ a pagar nos três primeiros trimestres; enquanto que, no quarto trimestre de 2006 e no primeiro de 2007, não informou qualquer valor na ficha destinada ao cálculo do IR. Ante a isso, concluise que, diferentemente do informado em DCTF, não houve formação de saldo negativo de IRPJ nos cinco anoscalendário anteriores a 2007. Na DCOMP em tela, o interessado declarou que o crédito alegado – saldo negativo de IRPJ, no valor de R$ 75.741,45 era composto unicamente de IRRF. ... No entanto, de acordo com as consultas à Declaração do Imposto de Renda Retido na FonteDIRF dos anoscalendário de 2002 a 2007, o interessado sequer figura como beneficiário da primeira das duas fontes pagadoras do quadro acima (fls.155/160). Quanto à segunda fonte pagadora do quadro acima (CNPJ 04.061.151/0001 ) nas consultasDIRF vêse que ela pagou rendimentos ao interessado nos anoscalendário de 2005, 2006 e Fl. 490DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 10/09/201 3 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 10783.921705/200901 Acórdão n.º 1803001.738 S1TE03 Fl. 115 5 2007, pelos quais fez retenções de IR nos valores, respectivamente, de R$ 6.625,54, R$ 12.072,56 e R$ 6.625,54 (fls.161/167), abaixo explicitados, que não somam os R$ 65.691,45 informados em DCOMP: Do quadro acima, temse que, ainda que existisse autorização legislativa para que o IRRF de exercícios anteriores fosse diretamente compensado (isto é, sem que se levasse para a composição do saldo negativo do período), as retenções efetuadas pela fonte pagadora 04.061.151/000100 nos anos calendário de 2007, 2006 e 2005 somam R$ 26.264,02, enquanto que, na DCOMP, o total do IRRF desta fonte foi informado pelo total de R$ 65.691,45. Nem com a retenção de IRRF sofrida no anocalendário de 2007 — R$ 7.565,92 —, nem com a sofrida em 2006 R$ 12.072,56 nem com a sofrida em 2005 — R$ 6.625,54, nem com o somatório das três se poderia extinguir o débito de IRPJ a pagar apurado no segundo trimestre de 2007 R$ 57.378,12 , tal como fora informado na DCTF original. Assim, de plano, não pode prosperar a alegação do interessado de que existiam retenções na fonte bastantes para a compensação do dito débito. Mas, ainda que fossem outros — e não os informados em DIRF os valores das retenções de IR sofridas, a compensação do IRPJ a Pagar, com créditos de trimestres anteriores, exigiria, na forma da legislação em vigor, a formalização de declaração de compensação, inexistindo possibilidade de "compensação direta", como alega o interessado. E mais, como antecipação do imposto devido, as retenções de IRRF devem compor o saldo negativo do período de apuração correspondente, inexistindo previsão legal para que o IRRF de períodos anteriores seja compensado diretamente, como parece crer o interessado. Além disso, para que o imposto retido seja deduzido do imposto a pagar, a lei exige que as receitas a ele correspondentes tenham sido oferecidas A tributação, e, que o beneficiário do rendimento apresente os comprovantes de retenções fornecidos pela fonte pagadora. Sendo assim, carece de fundamentos a alegação do interessado de que o IRPJ que apurou no segundo trimestre de 2007 teria sido "compensado diretamente" com créditos de IRRF. O interessado anexa à MI, cópia de DCTF Retificadora. Vejamos o tratamento que esta conferiu aos débitos confessados nesta DCOMP. De fato, após ter tomado ciência do mencionado Despacho Decisório, o interessado transmitiu DCTF Retificadora (n° 2090317450), em 30.12.2009, na qual o débito de IRPJ do primeiro trimestre de 2007, que figurara na DCTF original como Fl. 491DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 10/09/201 3 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 10783.921705/200901 Acórdão n.º 1803001.738 S1TE03 Fl. 116 6 sendo de R$ 57.378,12, não mais figurou, sendo zerado, portanto (fls.135/140). Quanto ao débito de CSLL, foi, na sobredita DCTF Retificadora, reduzido de R$ 18.363,33, para R$ 4.452,79 (fls.146/148), que permaneceu vinculado ao DARF de pagamento (o DARF foi confirmado, conforme consultaSIEF, As fls.171). Na forma da legislação de regência (Instrução Normativa SRF n° 695, de 14 de dezembro de 2006, e as que lhe sucederam), a DCTF tem a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindoa integralmente. No entanto, a sobredita norma dispõe que não será aceita a DCTF Retificadora que tenha por objeto alterar valores de débitos de tributos em relação aos quais o sujeito passivo já tenha sido intimado do inicio de procedimento fiscal, sendo vejamos: ... A mesma citada norma complementar (e as que lhe sucederam) dispõe que, ainda que incidindo em hipótese de vedação de retificação de DCTF, o valor do débito confessado em DCTF poderá ser objeto de retificação desde que produzida prova inequívoca de erro de fato no preenchimento da declaração, verbis: ... Nos termos da norma reproduzida, a ciência do Despacho Decisório que não reconhece o direito creditório pleiteado equivale, para fins de retificação de DCTF, a inicio de procedimento fiscal, de sorte que a aceitação da DCTF Retificadora depende de prova da ocorrência de erro de fato, ou, no caso em tela, da prova de que o IRPJ a pagar, apurado em 30.06.2007, pelo valor de R$ 57.378,12 (DCTF original, de 24.09.2007), foi reduzida a zero (DCTF Retificadora, de 30.12.2009), e, também, da prova de que a CSLL a pagar, do mesmo trimestre, foi reduzida de R$ 22.816,12, para R$ 4.452,79. A DCTF Retificadora, por não depender de qualquer ato da autoridade administrativa, não faz prova, por si só, das sobreditas retificações. A DCTF Retificadora também não tem o condão de veicular o cancelamento de débitos confessados em DCOMP. E por essa razão, que, na forma do art. 11 da citada IN SRF n° 695 de 2006 (e das que lhe sucederam), todos os valores informados em DCTF são objeto de procedimento de auditoria interna: ... Fl. 492DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 10/09/201 3 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 10783.921705/200901 Acórdão n.º 1803001.738 S1TE03 Fl. 117 7 Em sede de Programa Gerador de Pedido de Restituição e de Declaração de CompensaçãoPER/DCOMP, a autoridade lançadora estabelece parâmetros para que a retificação pleiteada em DCTF deflagre a análise manual da restituição/compensação veiculada (da qual pode resultar exame dos registros fiscais e contábeis do declarante), análise que, no caso, não ocorreu, porque o interessado não atendeu a intimação da autoridade lançadora e entregou DCTF Retificadora após a emissão do Despacho Decisório. A DCTF Retificadora não configura documento hábil e suficiente para a constituição do indébito tributário (nem em sede de autoridade lançadora, nem em sede de julgamento), tampouco para o cancelamento de débitos confessados em DCOMP (ainda mais se entregue após a ciência de ato decisório que não homologou a compensação declarada), reprisese. A lei (§11 do art. 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996) submete este processo de compensação à égide do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF), que determina que a Manifestação de Inconformidade deve ser instruída com as provas do direito alegado (art.16). Ambos, art. 170 do CTN (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional) e art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, exigem que o direito creditório se revista dos atributos de liquidez (montante do crédito) e certeza (prova incontestável do direito pretendido), o mesmo se aplicando a pedidos de cancelamento de débitos, 51 A legislação que assegura a substituição da DCTF original pela DCTF Retificadora, sem a anuência da autoridade tributária (Medida ProvisóriaMP n° 2.18949, de 23 de agosto de 2001; Instrução Normativa SRF n° 583, de 20 de dezembro de 2005, e as que lhe sucederam) também não colide nem afasta as leis que regem a compensação. Por sua vez, o art. 147, § 1 0, do CTN, condiciona a retificação em declaração à prova do erro cometido. O art. 333 do Código de Processo Civil (Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973) também dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto a fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto a fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. É verdade que, na única na Declaração de Informações EconômicoFiscaisDIPJ do anocalendário de 2007, entregue em 30.06.2008, não consta tenha sido apurado, no segundo trimestre, IRPJ a Pagar (fls.130/131) ou CSLL a Pagar (fls.149/154). No entanto, a DIPJ, instrumento de controle da base de cálculo e do tributo, não faz, como não o faz a DCTF Retificadora, prova de cancelamento ou de inexistência de débito tributário confessado em DCOMP. O interessado não traz provas de suas alegações.” Fl. 493DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 10/09/201 3 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 10783.921705/200901 Acórdão n.º 1803001.738 S1TE03 Fl. 118 8 Ou seja, o julgador a quo entendeu não ter havido comprovação da veracidade dos valores retificados, o que entende ser indispensável, face a retificação ter ocorrido após a ciência da decisão da DRJ. Devidamente cientificada da decisão proferida em primeira instância, a empresa recorrente apresenta suas razões em seara de recurso voluntário inovando em seus argumentos, e esclarecendo que, i) a DIPJ referente o 2º semestre/2007 foi erroneamente preenchida, eis que apesar de um saldo apurado a pagar de R$ 57.379,13, o deixou de informar todo o imposto de renda retido na fonte para o período, o que ocasionaria um saldo negativo de IRPJ; ii) a DCTF também foi erroneamente preenchida, eis que apontou saldo negativo de IRPJ de períodos anteriores, quando na verdade, tratase de tributos retidos em fonte pelas instituições financeira, compensados no mesmo trimestre, na DIPJ; iii)o PER/DCOMP foi erroneamente apresentado, uma vez que inexistia débito, eis que compensado no mesmo trimestre na DIPJ, além de ter sido informado o CNPJ incorreto das fontes pagadoras responsáveis pela retenção; iv) a DCTF retificadora não observou o artigo 12, §3º da IN695/06, além do que não foi apresentada retificação da DIPJ 2007/2008 informando os valores de IRRF corretamente; v) o pedido de cancelamento da PER/DCOMP só foi solicitado após a decisão da DRJ, eis que foi o momento em que a empresa os constatou; vi) por derradeiro, o sistema da RFB apresentou falha, eis que a segunda via da DIPJ 2007/2008 obtida pelo sistema ecac está em branco, não reproduzindo a declaração entregue. Em suas argumentações recursais, a recorrente afirma que: “In casu, a douta 3ª Turma da DRJ/RJI entendeu erroneamente não haver crédito a se compensar, aduzindo, em suma, “mesmo somandose as retenções de IRRF sofridas no anocalendário de 2007 – R$ 7.565,92, com as sofridas nos anos de 2006 e 2005, respectivamente R$ 12.072,56 e R$ 6.625,54, não chegaria a soma dos R$ 57.378,12 (cinqüenta e sete mil trezentos e setenta e oito reais e doze centavos), conforme informado no DCTF original” 9item 31 do Relatório) Não obstante, o alegado pela D. 3ª Turma, a Recorrente demonstra cabalmente pela documentação anexa que houve erro no recebimento das informações constantes na DIPJ de 2008, uma vez que o que ora se acosta, apesar de não constar todos os créditos que faz jus, encontrase mais próximo da realidade defendida. Ou seja, aponta créditos suficientes para serem compensados e, por conseguinte, extinguir todos os débitos apurados de IRPJ. Não é demais salientar que a documentação anexa demonstra de forma insofismável a existência de IRRF no valor de R$ 80.552,15 (oitenta mil quinhentos e cinqüenta e dois reais e quinze centavos), dos quais apenas R$ 57.378,13 foram declarados na DIPJ, mas ainda assim, é evidente o crédito compensável na mesma monta. Vale lembrar, ainda, que a compensação é um direito da Recorrente, conforme estabelece o artigo 170 do CTN. Ademais, estabelece o citado artigo, que o crédito pleiteado para compensação tem que ser liquido e certo, como de fato é. ... Fl. 494DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 10/09/201 3 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 10783.921705/200901 Acórdão n.º 1803001.738 S1TE03 Fl. 119 9 Outrossim, fazse necessária a realização de perícia para apurar porque razão as informações declaradas na DIPJ 2007/2008 não constam na base de dados da RFB, sob pena de ter prejudicado o direito da Recorrente.” A recorrente, ainda, refere que para que seja argüido o disposto no artigo 43, deixando de reconhecer a DCTF retificadora, por supostamente extemporânea, necessário seria a instauração de mandado de procedimento fiscal o que, a seu entender, não ocorreu no presente caso: “Assim, considerando que não houve a instauração de qualquer MPF e que o direito material resta comprovado nos autos, a Recorrente aguarda que a DCTF Retificadora seja aceita para fins de apuração o quantum debeatur e do crédito a que faz jus, tudo relativo ao IRPJ, desconsiderando, por completo, a equiparação do despacho decisório que não homologa a compensação pleiteada com o inicio do procedimento fiscal, eis que cada tem rito próprio, destoando completamente um do outro.” O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual o conheço. É o relatório. Voto Conselheira Meigan Sack Rodrigues. O Recurso Voluntário preenche as condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Tratase, o presente feito, de PER/DCOMP, transmitida em 30.06.2007,através da qual foi solicitada a compensação de débitos de IRPJ e CSLL com créditos oriundos de retenção na fonte, relativo ao 2º trimestre de 2007, no valor original de R$ 75.741,45 (setenta e cinco mil setecentos e quarenta e um reais e quarenta e cinco centavos). O pedido da empresa recorrente não foi homologado sob a fundamentação de que não haveria crédito para compensar os débitos informados no PER/DCOMP, posto que não houve apuração de crédito na DIPJ correspondente ao período de apuração do saldo negativo informado no referido PER/DCOMP. A recorrente, no entanto, aduz que houve erro no preenchimento do PER/DCOMP, posto que informado erroneamente o saldo negativo de imposto de renda, sendo que o crédito poderia ser deduzido diretamente do imposto devido por Fl. 495DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 10/09/201 3 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH Processo nº 10783.921705/200901 Acórdão n.º 1803001.738 S1TE03 Fl. 120 10 se tratar de imposto de renda retido na fonte de trimestres anteriores não compensados e requereu o cancelamento do PER/DCOMP. Ocorre, no presente feito, que o erro no preenchimento da PER/DCOMP não altera a origem do crédito pleiteado, ainda mais quando a empresa recorrente carrega aos autos os comprovantes de retenção na fonte, proveniente de todas as instituições financeiras, as retenções realizadas por estas as quais faz jus. Neste contexto, podese concluir que, em conformidade com o disposto no artigo 55 da Instrução Normativa RFB n° 1.022/2010, o imposto sobre a renda retido na fonte sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável ou pago sobre os ganhos líquidos mensais será deduzido do devido no encerramento de cada período de apuração ou na data da extinção, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real, presumido ou arbitrado. Desse modo, entendo ser plausível que a Receita Federal aprecie o direito creditório da empresa recorrente, com conjunto com outras PER/DCOMP, por ventura tenham a mesma origem. Diante do exposto, voto no sentido de DAR provimento parcial ao recurso voluntário, para que a DRF de origem aprecie o direito creditório como o saldo negativo de IRPJ. É como voto. (assinado digitalmente) Meigan Sack Rodrigues – Conselheira Fl. 496DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 10/09/201 3 por MEIGAN SACK RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2013 por WALTER ADOLFO MARESCH
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Numero do processo: 17546.001042/2007-88
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Sep 13 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/2000 a 31/12/2005
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA
Ocorre a decadência com a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício tivesse se verificado. As edições da Súmula Vinculante n° 8 exarada pelo Supremo Tribunal Federal STF e da Lei Complementar n° 128 de dezembro de 2008, artigo 13, I , a determinaram que são inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.
AUSÊNCIA DE TERMO DE INÍCIO DA AÇÃO FISCAL- TIAF.NULIDADE.
Na forma do comando do § 2º do art. 591 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14 de julho de 2005, vigente á época da ação fiscal, a ciência do TIAF alem de dar início ao procedimento fiscal, implica formal perda da espontaneidade do sujeito passivo referida no §3º do art. 645. (Incluído pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007. Sendo elemento essencial, a ausência do termo de início enseja nulidade.
Processo Anulado.
Numero da decisão: 2403-002.155
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso reconhecendo a decadência da competência 11/2001 com base no § 4° do art. 150 do CTN e por unanimidade de votos dar provimento pelo reconhecimento do vicio formal.
CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI - Presidente.
IVACIR JÚLIO DE SOUZA - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Maria Anselma Coscrato dos Santos
Nome do relator: IVACIR JULIO DE SOUZA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/2000 a 31/12/2005 PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA Ocorre a decadência com a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício tivesse se verificado. As edições da Súmula Vinculante n° 8 exarada pelo Supremo Tribunal Federal STF e da Lei Complementar n° 128 de dezembro de 2008, artigo 13, I , a determinaram que são inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. AUSÊNCIA DE TERMO DE INÍCIO DA AÇÃO FISCAL- TIAF.NULIDADE. Na forma do comando do § 2º do art. 591 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14 de julho de 2005, vigente á época da ação fiscal, a ciência do TIAF alem de dar início ao procedimento fiscal, implica formal perda da espontaneidade do sujeito passivo referida no §3º do art. 645. (Incluído pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007. Sendo elemento essencial, a ausência do termo de início enseja nulidade. Processo Anulado.
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EM CONEXÕES TUBULARES Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2000 a 31/12/2005 PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA Ocorre a decadência com a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício tivesse se verificado. As edições da Súmula Vinculante n° 8 exarada pelo Supremo Tribunal Federal STF e da Lei Complementar n° 128 de dezembro de 2008, artigo 13, I , “a ” determinaram que são inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. AUSÊNCIA DE TERMO DE INÍCIO DA AÇÃO FISCAL TIAF.NULIDADE. Na forma do comando do § 2º do art. 591 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14 de julho de 2005, vigente á época da ação fiscal, a ciência do TIAF alem de dar início ao procedimento fiscal, implica formal perda da espontaneidade do sujeito passivo referida no §3º do art. 645. (Incluído pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007. Sendo elemento essencial, a ausência do termo de início enseja nulidade. Processo Anulado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 54 6. 00 10 42 /2 00 7- 88 Fl. 687DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 21/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso reconhecendo a decadência da competência 11/2001 com base no § 4° do art. 150 do CTN e por unanimidade de votos dar provimento pelo reconhecimento do vicio formal. CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Presidente. IVACIR JÚLIO DE SOUZA Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Maria Anselma Coscrato dos Santos Fl. 688DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 21/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 17546.001042/200788 Acórdão n.º 2403002.155 S2C4T3 Fl. 688 3 Relatório Tratase de crédito tributário constituído contra a empresa em epígrafe, por intermédio da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD, DEBCAD n" 37.016.866 6, referente às contribuições devidas à Seguridade Social correspondente à parte da empresa, às destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho GILRAT e a de Terceiros (INCRA, SEBRAE, SESCOOP) no período de 02/2000 a 12/2005. A instância ad quod registra em seu relatório que : “ De acordo com o Relatório Fiscal, às fls. 104/106, constituem fatos geradores das contribuições lançadas, as remunerações pagas ou creditadas aos segurados cooperados, segurados autônomos e segurados empregados apurados nas Folhas de pagamento e nos Livros contábeis Diário e Razão da empresa, sendo o período de levantamento dividido conforme abaixo: Lev. NI 02/00 a 09/03, 03/04 a 11/05; Lev. N2 03/00 a 12/01; Lev. N3 04/01, 11/01, 12/01, 08/02,12/02, 13/02, 06/03 a 08/03, 11/03 a 13/03; Autônomos 01/00 a 09/03.” Informa ainda que : “ a empresa enquadrada em cooperativa de produção é a sociedade que, por qualquer forma, detém os meios de produção e seus associados contribuem com serviços laborativos para a produção de bens e serviços. E que os elementos examinados que serviram de base para o lançamento do presente crédito foram as Folhas de pagamento e seus respectivos resumos, as GFIPs e livros Diários e Razão.” DA IMPUGNAÇÃO Cientificada, a notificada apresentou defesa tempestiva, às fls. 107/118, juntando os doe. de fls. 122/473, na qual alega, dentre outros, que: • a autuada é uma cooperativa de trabalho, cuja prestação de serviços é realizada unicamente para sua Central Cooperativa UNIFORJA, ficando o recolhimento da contribuição, no percentual de 15%(quinze por cento) a cargo da contratante Cooperativa Central UNIFORJA, sobre o valor bruto da Nota Fiscal, e que, se hipoteticamente a impugnante tivesse que recolher os 20% sobre a remuneração paga aos sócios cooperados, então o débito deveria ser levantado pela diferença; Fl. 689DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 21/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 4 • não existem valores recolhidos em atraso que justifiquem levantamento de acréscimos legais, haja vista terem sido todos recolhidos no dia 02 do mês subseqüente à prestação de serviços pela cooperativa Central; • o recolhimento da cota patronal, para o período compreendido entre as competências 12/2002 a 03/2003, referente ao sócio cooperado equiparado ao autônomo, na categoria de contribuinte individual, conforme art. 9o , do Decreto n° 3.048/99, era de responsabilidade do próprio segurado que recolhia por meio de carne individual e só a partir da competência 04/2003, é que passaram a reter os 11% sobre a remuneração dos referidos segurados, com a Lei n° 10.666/2003. Protesta por todos os meios de provas admitidos em direito, inclusive perícia. Salienta que o Auto de Infração, sem qualquer motivação idônea e pertinente, é nulo de pleno direito. Ante o exposto, requereu que: os autos fossem baixados em diligência a fim de que fosse produzida prova pericial contábil fiscal, por contador devidamente habilitado, com o fim de demonstrar que inexistem diferenças a serem recolhidas; juntada de documentos pertinentes ao processo administrativo; ao final, seja julgada insubsistente a presente NFLD. DA DILIGÊNCIA Ante as alegações da impugnante, os autos foram devolvidos em diligência para que o auditor autuante, à vista dos documentos apresentados, elaborasse parecer conclusivo reafirmando/retificando o valor lançado na presente NFLD, e os motivos de sua conclusão, de forma a identificar qual categoria de segurados está em cada levantamento: empregado celetista, contribuinte individual e principalmente os cooperados, haja vista existirem dois levantamentos NI e N2 FOLHA NORMAL COM GFIP, sendo que em ambos constam períodos com levantamento de empresa e contribuinte individual/autônomos, e outros que, além destes, consta a rubrica segurados, como também de um terceiro levantamento N3Celetista. Como resultado da diligência o auditor emitiu a informação fiscal de fls. 482/489, relatando que : “ Os valores apurados para o levantamento NI – período 02/2002 a 12/2001 referemse á remuneração dos segurados autônomos e dos diretores não empregados enquadrados na categoria 11 e para o período de 01/2002 a 12/2005 referem se à remuneração dos segurados autônomos, dos trabalhadores do Conselho Fiscal , Conselho Administrativo e dos cooperados, que são segurados contribuintes individuais obrigatórios na categoria 11 até a competência 12/2004 e posteriormente enquadrado na categoria 17 Trabalhador Associado à Cooperativa de Trabalho, de 06/2004 a 12/2005. Fl. 690DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 21/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 17546.001042/200788 Acórdão n.º 2403002.155 S2C4T3 Fl. 689 5 Os valores apurados para o levantamento N2 para o período de 03/2000 a 12/2001 referemse à remuneração dos trabalhadores do Conselho Fiscal, Conselho Administrativo, Cooperados associados à Cooperativa de Produção enquadrados na categoria 13 e na categoria 01, respectivamente. Os valores apurados para o levantamento N3: • para o período de 04/2001 a 13/2003 referem se aos segurados empregados (escritório/ celetista), categoria 01, e de acordo com o art.295 da Lei n° 5.764/91, as Cooperativas de Trabalho e de Produção estão sujeitas às mesmas obrigações previdenciárias das empresas em geral, em relação à remuneração paga a esses segurados. Informa ainda a autoridade fiscal que, a partir da competência 06/2004, as cooperativas de produção, denominadas singulares, que forneciam serviços à UNIFORJA(Central), passaram a ser cooperativas de trabalho, devendo os próprios cooperados recolher os valores para a Previdência Social em seu NIT e a Central recolher 15% , relativo às Notas Fiscais emitidas pelas cooperativas de produção. Através do levantamento NI, observouse que, das competências 06/2004 a 12/2005, os valores apurados são diferentes dos valores corrigidos devido ao fato de que não foi considerada a alteração de cooperativa de produção para cooperativa de trabalho, resultando em um maior valor apurado. Através do levantamento NI, observouse que os valores apurados foram devidamente corrigidos para as competências 12/2002 a 03/2003, pois os próprios segurados cooperados recolheram os valores devidos à Previdência Social através de carnes individuais, conforme art. 74, §§ I o e 2o da Lei n° 8.212/91. As alíquotas aplicadas sobre as remunerações recebidas pelos cooperados nas rubricas NI e N2 foram: 15% até a data de 28/02/2003 e 20% a partir de 01/03/2003 até 12/2005. Para as rubricas N3 (celetistas), trabalhadores que atuam nos escritórios das cooperativas foram : Segurados: limites máximo e mínimo; Empresa:20% (a partir de 02/2000); SAT: 3,0%; Terceiros: 5,8% Assim, o débito foi retificado conforme tabela constante no item 10 do Relatório fiscal. ” Fl. 691DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 21/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 6 Inconformado, o contribuinte se manifesta, às fls. 504/509, reiterando os mesmos argumentos contidos na impugnação com relação à impossibilidade de se apurar débitos incluído em parcelamento especial e pagamento aos sócios cooperados. E o relatório.” DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Após analisar os argumentos da impugnante, na forma do registro de fls.550, a 5 ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em Brasília – DF DRJ/BSB, em 06 de julho de 2010, proferiu o Acórdão n° 0337.819, negando provimento às alegações do contribuinte. DO RECURSO VOLUNTÁRIO. A Recorrente interpôs Recurso Voluntário de fls. 565, onde reiterou as razões de impugnação. Fl. 692DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 21/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 17546.001042/200788 Acórdão n.º 2403002.155 S2C4T3 Fl. 690 7 Voto Conselheiro Ivacir Júlio de Souza Relator DA TEMPESTIVIDADE O recurso é tempestivo. Aduz que reúne os pressuposto de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. DAS PRELIMINARES DA DECADÊNCIA Com assinatura do Auditor Fiscal, consta na NFLD NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DEBITO às fls 01, que o referido documento teria sido enviado via postal em 01/12/2006. Sendo certo que o contribuinte recebeu a intimação, cumpre destacar que não consta nos autos cópia do Aviso de Recebimento – AR com registro da data de entrega da notificação. Aduz que, às fls. 127, na impugnação recebida em primeira instância como tempestiva consta que o documento teria sido entregue em 06/12/2006 assim. Decadentes 11/2001 e anteriores. Para cômputo da decadência, a primeira instância considerou a data do encerramento da ação fiscal aposta na NFLD às fls. 01 e no Termo de Encerramento às fls. 100 (30/11/2006), que, ressaltese, também, não fora assinado pelo contribuinte. Para reconhecer a decadência assim se manifestou : “ No caso em questão, considerando que constam recolhimentos antecipados pela empresa, incidentes sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço e que o novo prazo decadencial de cinco anos, conforme disposto no artigo supracitado, as competências que a fiscalização poderia lançar seriam a partir de 11/2001, uma vez que a ciência do contribuinte se deu em 30/11/2006. Dessa forma, resta configurada a decadência dos valores lançados no período de 02/2000 a 10/2001, devendo, portanto, serem excluídos.” Diante do acima, há que reconhecer a decadência, também, da competência 11/2001 que em razão dos recolhimentos antecipados já verificados em sede de impugnação, deva observar o comando do § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional – CTN. DA AUSÊNCIA DO TERMO DE INÍCIO DA AÇÃO FISCAL TIAF No item 10 do Relatório Fiscal às fls. 108 a Autoridade autuante informa que o Termo de Início da Ação Fiscal TIAF estaria entre os documentos que integram a NFLD em comento, entretanto, este não consta dos autos : Fl. 693DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 21/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 8 “ 10. Integram esta NFLD, os seguintes documentos: (...) TIAF Termo de Início da Ação Fiscal TIAD Termo de Intimação para Apresentação de Documentos; TEAF Termo de Encerramento da Ação Fiscal; Relatório Fiscal ” Embora o registro no Relatório Fiscal, o fato de na relação de documentos da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD às fls. 01 não constar o sobredito TIAF , revela certeza de este não fora emitido: “ A discriminação dos fatos geradores, das contribuições devidas, dos períodos a que se referem e a fundamentação legal consta expressamente dos seguintes anexos, os quais fazem parte integrante desta notificação: IPC Instruções para o Contribuinte DAD Discriminativo Analítico do Débito DSD Discriminativo Sintético do Débito RDA Relatório de Documentos Apresentados RADA Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados DAL Diferença de Acréscimos Legais FLD Fundamentos Legais do Débito MPF Mandado de Procedimento Fiscal TIAD Termo de Intimação para Apresentação de Documentos TEAF Termo de Encerramento da Ação Fiscal REFISC Relatório Fiscal ” DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 70, DE 10 DE MAIO DE 2002 A Instrução Normativa n° 70, de 10 de maio de 2002, nos arts 42 e 45 previam que : “Art. 42. A lavratura do Termo de Início de Auditoria Fiscal (TIAF) constituise em procedimento obrigatório, caracteriza se ato vinculado do AFPS no pleno exercício de suas funções e tem por finalidade cientificar ao sujeito passivo que ele se encontra sob auditoria fiscal .” “Art. 45. O TIAD será emitido privativamente pelo AFPS, no pleno exercício de suas funções, quando da solicitação de documentos ao sujeito passivo em procedimentos de auditoria fiscal ou de diligências ou em outras situações que requeiram tal procedimento. Fl. 694DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 21/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 17546.001042/200788 Acórdão n.º 2403002.155 S2C4T3 Fl. 691 9 Parágrafo único. No procedimento de auditoria fiscal, o TIAD será obrigatoriamente precedido do TIAF. ”( grifos de minha autoria) DA INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/DC Nº 100, DE 18 DE DEZEMBRO DE 2003 A Instrução Normativa INSS/DC Nº 100, De 18 De Dezembro De 2003, revogou a de n° 70 supra, entretanto mantevese silente sobre a Emissão de Termos de Início da Ação Fiscal – TIAF. DA INSTRUÇÃO NORMATIVA MPS/SRP N 3, DE 14 DE JULHO DE 2005 Vigendo á época do lançamento o art. 591 da INSTRUÇÃO NORMATIVA MPS/SRP Nº 3, DE 14 DE JULHO DE 2005 a emissão do TIAF caracterizava formalidade essencial implicando, inclusive, na perda da espontaneidade do sujeito passivo, verbis: “ Art. 591. O TIAF emitido privativamente pelo AFPS, no pleno exercício de suas funções, tem por finalidades cientificar o sujeito passivo de que ele se encontra sob ação fiscal e intimálo a apresentar, em dia e em local nele determinados, os documentos necessários à verificação do regular cumprimento das obrigações previdenciárias principais e acessórias, os quais deverão ser deixados à disposição da fiscalização até o término do procedimento fiscal. (Nova redação dada pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) § 1º Será dada ciência do TIAF ao sujeito passivo na forma prevista no art. 588. (Incluído pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) § 2º A ciência do TIAF dá início ao procedimento fiscal, implicando a perda da espontaneidade do sujeito passivo referida no §3º do art. 645. (Incluído pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) § 7º Após a ciência do TIAF, a SRP não emitirá parecer em relação a consulta referente às obrigações previdenciárias objeto de verificação no procedimento fiscal. (Incluído pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) Parágrafo único. Para o fim previsto no caput, considerase documento aquele definido no inciso IV do parágrafo único do art. 606.” Fl. 695DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 21/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 10 Desse modo, restando preterida formalidade obrigatória, o lançamento restou maculado por vício formal. CONCLUSÃO Diante de tudo que foi exposto, conheço do recurso para, EM PRELIMINAR reconhecer a decadência da competência 11/2001 bem como a NULIDADE dos créditos constituídos em razão de VÍCIO FORMAL no lançamento. É como voto. Ivacir Júlio de Souza Relator Fl. 696DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 21/08/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI
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Numero do processo: 10480.913039/2009-33
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 06 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 1802-000.304
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Souza - Presidente.
(assinado digitalmente)
Gustavo Junqueira Carneiro Leão - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, Gustavo Junqueira Carneiro Leão, Marco Antonio Nunes Castilho, Marciel Eder Costa, José de Oliveira Ferraz Correa e Nelso Kichel.
Relatório
Nome do relator: GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Souza Presidente. (assinado digitalmente) Gustavo Junqueira Carneiro Leão Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, Gustavo Junqueira Carneiro Leão, Marco Antonio Nunes Castilho, Marciel Eder Costa, José de Oliveira Ferraz Correa e Nelso Kichel. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 04 80 .9 13 03 9/ 20 09 -3 3 Fl. 150DF CARF MF Impresso em 16/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 10/09/2013 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 16/09/2013 por ESTER MARQU ES LINS DE SOUSA Processo nº 10480.913039/200933 Resolução nº 1802000.304 S1TE02 Fl. 3 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário contra decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife (PE), que por unanimidade de votos julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela contribuinte. Inicialmente a interessada transmitiu a Declaração de Compensação DCOMP de n° 40714.20137.031007.1.3.048405 (fls. 01/05), por meio da qual compensou crédito do IRPJ, do período de apuração de 30/06/2006, com os débitos de sua responsabilidade. Por meio do Despacho Decisório Eletrônico, as fls. 06, a DRF Recife não homologou a compensação, com base na seguinte fundamentação: “Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissao informado no PER/DCOMP: 16.481,85 A partir das caracteristIcas do DARF discriminado no PER/DCOMP acima Identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, ngo restando crédito disponlvel para compensação dos débitos Informados no PER/DCOMP.” Em sua defesa a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, em 18/11/2009, argumentando e requerendo, em síntese, que: a) em 14/08/2006 procedeu à entrega à DCTF relativa ao 1º semestre de 2006; b) em 22/11/2006 transmitiu a 1ª DCTF retificadora, informado novos tributos e contribuições devidos relativos ao trimestre declarado, retificando o valor do débito de Cofins do 1º TRI – 2006 para R$ 383.417,21; c) em 05/09/2007 transmitiu a 2ª DCTF retificadora, protocolada sob o nº 36.90.34.61.01, na qual incluiu o valor de R$ 401,39 de CSRF 1º TRIM 2006; d) cientificada do Despacho Decisório, a contribuinte, detectou que o valor da DCTF lançado, sob a rubrica de IRPJ (código 208901), não retratava com exatidão o valor apurado,que, efetivamente, importa em R$ 346.515,60, enquanto o valor de R$ 372.422,66, na verdade, representa o valor pago e recolhido em 31/07/2006, mediante DARF próprio; e) é indiscutível que o valor declarado naquele PER/Dcomp relativo ao tributo recolhido pela manifestante é de R$ 372.422,66, que é cabível a compensação do valor recolhido a maior, no valor de R$ 25.907,06. Inobstante ser devida a compensação do valor pago a maior do que efetivamente devido, é certo que formulou pedido de compensação em duplicidade, já que idêntico àquele formulado no PER/Dcomp 05042.15552.070207.1.3.04.0045; f) ao elaborar e transmitir aquela "Declaração de Compensação" buscou apenas o reconhecimento do crédito recolhido em 31/07/2006, mediante DARF próprio, para a devida e cabível compensação de IRPJ relativa ao 4°TRIM/2006; Fl. 151DF CARF MF Impresso em 16/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 10/09/2013 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 16/09/2013 por ESTER MARQU ES LINS DE SOUSA Processo nº 10480.913039/200933 Resolução nº 1802000.304 S1TE02 Fl. 4 3 g) a Declaração de Compensação da manifestante preenche todos os requisitos necessários à sua legalidade e ao deferimento da sua compensação e homologação; h) reconhece que o Despacho Decisório, relativo ao PER/DCOMP 40714.20137.031007.1.3.04.8405, que não homologou o pedido da contribuinte com base nos registros existentes junto à SRFB, notadamente aqueles originários da 2ª DCTF, transmitida pela contribuinte em 05/09/2007 e recepcionada sob o nº 36.90.34.61/01, está correto, posto que coerente e com base nos lançamentos constantes junto a essa SRFB; i) no entanto, considerando que as informações das DCTF, inclusive aquelas retificadoras, sendo a última transmitida em 05/09/2007, protocolada sob o nº “36.90.34.61.01”, não retratam com fidelidade os valores de totalização dos tributos apurados no 1° TRIM de 2006, requer o direito de elaborar e transmitir, na forma da lei, uma nova DCTF retificadora, objetivando declarar com exatidão os débitos e créditos tributários, “retificando, na sua total inteireza, a DCTF transmitida e recepcionada em 05/09/2007, protocolada sob o nº 36.90.34.61.01”; j) requer determinar que o Auditor Fiscal que proferiu o Despacho Decisório desconsidere as DCTF (primitivas e retificadas) transmitidas e recepcionadas nas datas já declinadas, posto que as mesmas não retratam com fidelidade os valores de totalização dos tributos apurados no 1° TRIMESTRE de 2006; h) requer também que se “Desconsidere pedido de compensação formulado pelo contribuinte, ora manifestante, posto que formulado em duplicidade, em razão do pedido formulado através do PER/Dcomp 05042.15552.070207.1.3.04.0045”; i) e por fim, requer “ordenar o arquivamento da declaração de compensação formulada pelo contribuinte, após a revisão do ‘Despacho Decisório’ de lavra do DD Auditor Fiscal, seguindose até ulteriores termos, para que produza os seus efeitos legais”. A DRJ de Recife (PE) julgou improcedente a manifestação de inconformidade, consubstanciando sua decisão na seguinte ementa: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2006 IMPUGNAÇÃO E PROVAS DOCUMENTAIS. PRAZO DE APRESENTAÇÃO. Pela legislação de regência do processo administrativo fiscal, as razões de impugnação e as provas documentais devem ser apresentadas no prazo de trinta dias contados da data em que for feita a intimação da exigência, ressalvada a hipótese, desde que fundamentada, de posterior apresentação de provas documentais que demonstrem a impossibilidade de efetuálas naquele prazo, se por motivo de força maior, ou se refiram a fato ou direito superveniente ou caso se destinem a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Fl. 152DF CARF MF Impresso em 16/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 10/09/2013 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 16/09/2013 por ESTER MARQU ES LINS DE SOUSA Processo nº 10480.913039/200933 Resolução nº 1802000.304 S1TE02 Fl. 5 4 Inconformada com essa decisão em 02/10/2012, a Contribuinte apresentou recurso voluntário em 09/10/2012 onde reitera as alegações anteriormente aduzidas. É o relatório. Fl. 153DF CARF MF Impresso em 16/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 10/09/2013 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 16/09/2013 por ESTER MARQU ES LINS DE SOUSA Processo nº 10480.913039/200933 Resolução nº 1802000.304 S1TE02 Fl. 6 5 Voto Conselheiro Gustavo Junqueira Carneiro Leão, Relator. O Recurso é tempestivo, portanto dele tomo conhecimento. A Recorrente a todo momento reconheceu que o Despacho Decisório, relativo ao PER/DCOMP ° 40714.20137.031007.1.3.048405, que não homologou o seu pedido, como estando o mesmo correto, ao mesmo tempo em que alega que as informações transmitidas nas DCTF apresentadas (original e retificadora) não retratam com fidelidade os valores de totalização dos tributos e, por isso, requer que sejam desconsideradas tais DCTF’s. Suscita que não havia motivo para o envio da PER/DCOMP que deu origem ao presente processo, eis que a mesma foi enviada por engano em duplicidade. Isso porque o que a Recorrente pretendia nestes autos já está sendo discutido no Processo nº 10480.913038/2009 99, o qual também possui recurso interposto. Senão vejamos: “Desde logo se registra e se destaca que a PERDCOMP que gerou o presente processo (nº 40714.20137.031007.1.3.048405) foi encaminhada por engano, de forma equivocada, e em duplicidade. Não havia, como não há, motivo para o envio da referida declaração. Em verdade, o que a ora Recorrente pretendia nestes autos já está sendo discutido no Processo nº 10480.913038/200999 (a que o acórdão ora recorrido , inclusive, fez textual remissão), inclusive no recurso voluntário interposto contra o acórdão nº 1135.522 (4ª Turma da DRJ/REC).” A DRJ de Recife entendeu que não poderiam ser produzidas novas provas em razão de ter expirado o prazo de trinta dias contados da data em que foi feita a intimação. Nesse ponto discordo da decisão da DRJ, senão vejamos alguns julgados sobre o tema. A esse respeito: “(...) PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO APRESENTAÇÃO. APÓS IMPUGNAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE E VERDADE MATERIAL. O artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, estabelece como regra geral para efeito de preclusão que a prova documental deverá ser apresentada juntamente à impugnação do contribuinte, não impedindo, porém, que o julgador conheça e analise novos documentos ofertados após a defesa inaugural, em observância aos princípios da verdade material e da instrumentalidade dos atos administrativos, sobretudo quando são capazes de rechaçar em parte ou integralmente a pretensão fiscal. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO”. (CARF – Ac. 240100135 – 1ª Turma – 4ª Câmara – 2ª Seção). E também: Fl. 154DF CARF MF Impresso em 16/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 10/09/2013 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 16/09/2013 por ESTER MARQU ES LINS DE SOUSA Processo nº 10480.913039/200933 Resolução nº 1802000.304 S1TE02 Fl. 7 6 “QUESTÃO PROCESSUAL MOMENTO DE APRESENTAÇÃO DE PROVAS PRECLUSÃO PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VERDADE MATERIAL A apresentação de prova documental, após o decurso do prazo para interposição de impugnação, pode ser admitida excepcionalmente, nos termos do artigo 16, do Decreto nº. 70.235/72, com redação dada pela Lei nº. 9.532/97, a fim de que a decisão proferida se coadune com os princípios da legalidade e da verdade material. Recurso especial não conhecido. (CSRF – 3ª Turma Ac. Nº 40305210 – Processo 10814.008031/9875). O dito princípio da verdade material é muito bem abordado pelo ilustre doutrinador James Marins em sua obra Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial), Dialética, 2001, p. 176. “A exigência da verdade material corresponde à busca pela aproximação entre a realidade factual e sua representação formal; aproximação entre os eventos ocorridos na dinâmica econômica e o registro formal de sua existência; entre a materialidade do evento econômico (fato imponível) e sua formalização através do lançamento tributário. A busca pela verdade material é princípio de observância indeclinável da Administração tributária no âmbito de suas atividades procedimentais e processuais. Deve fiscalizar em busca da verdade material: deve apurar e lançar com base na verdade material. (grifos nossos)” E também através dos seguintes julgados: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE PRINCÍPIO DA VERDADE REAL O processo administrativo fiscal regese pelo princípio da verdade material, devendo a autoridade julgadora utilizarse de todas as provas e circunstâncias de que tenha conhecimento. O interesse substancial do Estado é a justiça. Processo anulado, a partir da decisão de primeira instância, inclusive. (2º CC Proc. 10945.000309/200182 Rec. 121225 (Ac. 20178154) 1 a C. Rel. Antônio Mário de Abreu Pinto DOU 29.08.2005 p. 74)” “PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PRESSUPOSTOS BASILARES VERDADE MATERIAL. Sob o manto da verdade material, todo o erro ou equívoco deve ser reparado tanto quanto possível, de forma menos injusta tanto para o fisco quanto para o contribuinte. Erros e equívocos não tem o condão de se transformarem em fatos geradores de obrigação tributária. (Primeiro Conselho de Contribuintes, Quarta Câmara, Processo nº 10768.014567/9614, Acórdão n° 10417249, Relator Conselheiro Nelson Mallmann, julgamento em 10/11/99)” O processo nº 10480.913038/200999, o qual a Recorrente alega que trata da mesma matéria, foi distribuido para esta mesma Turma, sob minha relatoria, e na sessão do dia 12 de junho de 2013 foi baixado em diligência para a delegacia de origem para análise: “a) do direito creditório alegado pela Recorrente a luz da sua escrita contábil, memórias de cálculo do IRPJ e escrituração das notas fiscais de faturamento; Fl. 155DF CARF MF Impresso em 16/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 10/09/2013 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 16/09/2013 por ESTER MARQU ES LINS DE SOUSA Processo nº 10480.913039/200933 Resolução nº 1802000.304 S1TE02 Fl. 8 7 b) juntar cópia da DIPJ referente ao anocalendário em questão; c) intimar o contribuinte do resultado da diligência para que se manifeste no prazo de 30 (trinta) dias“ Guardadas as aparentes peculiaridades entre os dois processos e, considerando que discutem a mesma matéria, voto no sentido de baixálo em diligência para que a delegacia de origem: a) verifique a correlação e possível duplicidade alegada pela Contribuinte com o processo nº 10480.913038/200999; b) confirmando a alínea “a”, que seja apensado o presente ao processo nº 10480.913038/200999 para julgamento em conjunto, caso contrário retorne para julgamento apartado; c) elabore um relatório circunstanciado das conclusões da diligência; d) intime o contribuinte do resultado da diligência para que se manifeste no prazo de 30 (trinta) dias. Por tudo que foi exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência, conforme proposto. (documento assinado digitalmente) Gustavo Junqueira Carneiro Leão Fl. 156DF CARF MF Impresso em 16/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/09/2013 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 10/09/2013 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 16/09/2013 por ESTER MARQU ES LINS DE SOUSA
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Numero do processo: 11128.002025/2007-11
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Aug 26 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Classificação de Mercadorias
Data do fato gerador: 11/02/2004
CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. MONTAGEM. LAUDO TÉCNICO. CONTRADIÇÃO. INCONCLUSIVIDADE.
A classificação da mercadoria não se resume ao fato de estar ou não acoplada a outra. Mantém-se a classificação caso esta não seja afastada a contento pela recorrente, seja porque se concentrou no fato de os bens estarem ou não montados, ou pela própria dificuldade da situação originária: uma solicitação de retificação de DI desembaraçada em canal verde (sem verificação das mercadorias nem dos documentos), por erro do importador (omissão de mercadoria na DI original), com laudos técnicos posteriores em três meses ou mais à liberação da mercadoria, inicialmente contraditórios, e posteriormente inconclusivos.
Recurso negado.
Numero da decisão: 3403-002.015
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Cons. Domingos de Sá Filho (relator), Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz. Designado como redator do voto vencedor o Cons. Rosaldo Trevisan.
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
Domingos de Sá Filho - Relator.
Rosaldo Trevisan Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Antonio Carlos Atulim, Domingos de Sá Filho, Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz.
Nome do relator: DOMINGOS DE SA FILHO
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MONTAGEM. LAUDO TÉCNICO. CONTRADIÇÃO. INCONCLUSIVIDADE. A classificação da mercadoria não se resume ao fato de estar ou não acoplada a outra. Mantémse a classificação caso esta não seja afastada a contento pela recorrente, seja porque se concentrou no fato de os bens estarem ou não montados, ou pela própria dificuldade da situação originária: uma solicitação de retificação de DI desembaraçada em canal verde (sem verificação das mercadorias nem dos documentos), por erro do importador (omissão de mercadoria na DI original), com laudos técnicos posteriores em três meses ou mais à liberação da mercadoria, inicialmente contraditórios, e posteriormente inconclusivos. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Cons. Domingos de Sá Filho (relator), Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz. Designado como redator do voto vencedor o Cons. Rosaldo Trevisan. Antonio Carlos Atulim Presidente. Domingos de Sá Filho Relator. Rosaldo Trevisan – Redator designado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 20 25 /2 00 7- 11 Fl. 313DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 14/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado d igitalmente em 15/08/2013 por ROSALDO TREVISAN 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Antonio Carlos Atulim, Domingos de Sá Filho, Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz. Relatório Tratase de auto de infração para exigir o Imposto de Importação e acréscimos legais (multa e juros de mora) decorrentes de reclassificação da mercadoria importada, em 11 de fevereiro de 2004. A controvérsia decorre de classificação fiscal. O entendimento da fiscalização é de que se trata de importação de “conjunto de batente de escora com alojamento, para turbina a vapor”, em sua visão parte da turbina, sendo assim, deveria ser classificada na posição 8406.90.90, com alíquota do Imposto de Importação de 14% e IPI de 5%. Debatese a recorrente em afirmar tratarse de “conjunto rotativo completo com palhetas”, razão pela qual a classificação fiscal correta é a da posição 8406.9011 – rotores de turbinas a reação de múltiplos estágios, com alíquota do Imposto de Importação de 0% e IPI alíquota de 5% (cinco por cento). Inicialmente a discussão girava em torno de importação de parte de componentes do rotor, face aos laudos carreados aos autos. Diante da complexa situação colocada a exame, os Julgadores de Piso decidiram converter o julgamento em diligência, baixando o feito à origem para que fossem esclarecidos os pontos confusos. Para tanto, foram elaborados quesitos específicos a serem respondidos, nos seguintes termos: 1. analisar a mercadoria objeto de pedido de inclusão na adição 001 da DI n. 04/01313390, descrita pela importadora como sendo: 'um conjunto de batente de escora com alojamento, para turbina a vapor Mitsubishi, série ns 620/21/22, TG6301 A/B/C, fl. 17/20; 2. esclarecer se estamos diante de uma mercadoria integrante do 'conjunto rotativo completo com palhetas (1o ao 8° estágio) e teste giro alta velocidade do rotor turbina, sobressalente para turbina a vapor' despachada naquela adição’; 2. esclarecer se essa mercadoria pode ser considerada parte da turbina de múltiplos estágios, do rotor para turbina a vapor; 3. esclarecer se essa mercadoria pode ser identificada como exclusiva ou principalmente destinada para a turbina do rotor; 4. oferecer outros esclarecimentos que se fizerem necessários. Com o resultado da diligência a fiscalização deixou o entendimento anterior, e reconheceu tratarse de “um conjunto de batente de escora com alojamento, para turbina a vapor Mitsubishi”. No entanto, entendeu tratarse de mercadoria classificada na posição 8406.90.90. Fl. 314DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 14/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado d igitalmente em 15/08/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11128.002025/200711 Acórdão n.º 3403002.015 S3C4T3 Fl. 10 3 Irresignada, a recorrente, continua insistindo que a mercadoria só poderia ser classificada na posição 8406.90.90 se tratasse de parte de outro componente. A decisão manteve o lançamento intacto, sob o fundamento de que a recorrente não impugnou explicitamente a classificação fiscal eleita pela fiscalização, de modo que, essa matéria estava preclusa. Em razões recursais mantémse os argumentos tecidos na fase de impugnação, ressaltando tratarse equívoco da Autoridade Aduaneira em classificar a mercadoria na posição 8406.90.90. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Domingos de Sá Filho, relator. Tratase de recurso tempestivo e atende os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual passo conhecer. A lide cingese em definir se o bem importado pela recorrente se enquadra na classificação fiscal 8406.90.11 ou na 8406.90.90 (atribuída pela Autoridade Fiscal). Ao contrário do sustentado pelo julgamento de piso, em relação ao inconformismo, a classificação atribuída foi combatida insistentemente, e justificada debaixo do manto de que se referia a equipamento completo. Por ser assim, a classificação 8406.90.90, eleita pela Aduana, era equivocada, e só seria justificada caso se tratasse de importação de parte de um componente, condição afastada pelo reconhecimento da própria autoridade de que se tratava de um conjunto de batente de escora com alojamento para turbina a vapor de marca Mitsubishi. De modo que, a discussão ficou circunscrita à classificação fiscal. O capítulo 84 da NCM cuida de reatores nucleares, caldeiras, máquinas, aparelhos e instrumentos mecânicos e suportes. As turbinas a vapor encontramse alocadas na posição 84.06, e o código 84.06.90 se refere a partes. Apresentados dois pareceres pelo perito designado pela Receita Federal, o primeiro concluiu no sentido de tratarse de importação de parte, em razão de o exame fotográfico demonstrar ranhuras provocadas pelo mancal de sustentação do eixo, com evidência de substituição de oito rodas desgastadas (fl. 95). Em diligência após exame do equipamento, modificouse o entendimento, e concluiuse que realmente se trava de uma peça só, forjada, afastandose a posição anterior (fl. 201), conforme se extrai do parecer: 2. B . Esclarecer se essa mercadoria pode ser considerada parte da turbina de múltiplos estágios, do rotor para turbina a vapor; Fl. 315DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 14/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado d igitalmente em 15/08/2013 por ROSALDO TREVISAN 4 RESP.: A mercadoria é um rotor para turbina de múltiplos estágios completo, isto é, montado, e não parte do rotor. O rotor completo faz parte da turbina a vapor. 3. Esclarecer se essa mercadoria pode ser identificada como exclusiva ou principalmente destinada para a turbina do rotor; RESP.: Como dito anteriormente, essa mercadoria destinase exclusivamente para ser utilizada numa turbina à vapor. Portanto, não há dúvida em relação às afirmações da recorrente de que trata de uma só peça, e restou claro pela resposta do perito designado pela Receita Federal que o bem destinava exclusivamente para ser utilizado numa turbina a vapor. A nota técnica recomenda que a classificação seja na posição correspondente à utilização principal. Em sendo assim, assiste razão a recorrente. Ante o exposto, conheço do recurso e dou provimento para afastar a exigência do Imposto de Importação. É como voto. Domingos de Sá Filho Fl. 316DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 14/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado d igitalmente em 15/08/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11128.002025/200711 Acórdão n.º 3403002.015 S3C4T3 Fl. 11 5 Voto Vencedor Conselheiro Rosaldo Trevisan, redator designado. O tema tratado no presente processo é restrito à classificação de mercadorias. Contudo, não se está a tratar de dúvida surgida durante a conferência aduaneira, na importação, mas após a saída da mercadoria do recinto alfandegado, sem que esta tenha sido objeto de verificação pela Aduana. Esse fator complicador não é impeditivo, mas dificulta sobremaneira a análise do contencioso. Também não se está a tratar de medida de ofício da Aduana, que tenha constatado em revisão aduaneira uma incorreção de classificação. A discussão sobre a classificação surge a partir de pedido do importador para inclusão de mercadoria na declaração, aproximadamente três meses após o desembaraço, como se narra a seguir. A controvérsia se inicia após o registro (11/02/2004) e o desembaraço (na mesma data) em canal verde (ou seja, sem verificação da mercadoria nem exame dos documentos) da Declaração de Importação (DI) n. 04/01313390 (fls. 31 a 351). Na adição 01 de tal declaração (peso líquido de 3.261 Kg e valor de US$ 717.067,85), incluise mercadoria descrita como “conjunto rotativo completo com palhetas (1o estágio ao 8o estágio) e teste giro alta velocidade do rotor turbina por 1 minuto, sobres. p/ turbina a vapor n. série H620/21/22, 7500KV, TG6301 A/B/C, PCM 270100019/03 – AFM 990540868/03”, classificada na NCM 8406.90.11 (rotores de turbina a reação, a vapor, de múltiplos estágios, alíquota de II de 0% e de IPI de 5%). Na adição 02 da mesma declaração, incluemse mercadorias descritas como “disco diafragma...”, “jogo completo de bocais...”, e “labirinto...”, todos na NCM 8406.90.90 (outras partes de turbinas a vapor, alíquota de II de 14% e de IPI de 5%). São ainda declaradas outras mercadorias nas adições 03 e 04 (sem relevância na análise do presente contencioso). Cerca de três meses após o desembaraço da mercadoria, em 26/5/2004, a recorrente solicita (fl. 19) retificação da DI, para inclusão de mercadoria não declarada, alegando que à época da importação, foi informado incorretamente pelo embarcador de que um dos itens não havia sido embarcado, motivo pelo qual ele não foi então incluído na DI. Em 18/2/2004 recebeu a recorrente uma fatura do embarcador, dando conta de que a mercadoria efetivamente ingressou no território nacional e, portanto, foi retirada do recinto alfandegado juntamente com as mercadorias constantes da DI n. 04/01313390 (o importador informou que a mercadoria estava à disposição da fiscalização na cidade de Paulínia, seu destino final). Na retificação solicitada, objetivase alterar o valor total da importação, e pedese a inclusão de um segundo item na adição 01, descrito como “cjto. de batente de escora c/ alojamento, p/ turbina a vapor Mitsubishi, série n. H620/21/22, TG6301 A/B/C”, item esse correspondente à mercadoria que deveria ter sido incluída na DI original e não foi. São ainda recolhidas diferenças de tributos em função da retificação solicitada (DARF à fl. 25). Ao analisar a retificação solicitada, a Aduana, considerando “que os documentos apresentados não são suficientes para comprovar as alegações do interessado”, encaminha o processo à unidade de jurisdição (Alfândega do Aeroporto Internacional de 1 Toda numeração de folhas indicada neste voto se refere à paginação eletrônica no "eprocessos". Fl. 317DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 14/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado d igitalmente em 15/08/2013 por ROSALDO TREVISAN 6 Viracopos), para algumas verificações adicionais. Em tal unidade (fl. 43), é efetuada diligência na empresa (em 15/6/2004), verificandose que a mercadoria se encontrava estocada no almoxarifado, e que eram procedentes as informações prestadas sobre o equívoco cometido no envio da mercacoria ao país. Durante tais análises pelas unidades é perceptível ainda que se busca verificar eventual descumprimento do disposto no art. 266 do Decreto n. 4.543/2002 (Regulamento Aduaneiro então vigente), referente ao descumprimento de regimes aduaneiros especiais. Consta inclusive um DARF (fl. 45) de pagamento de multa por tal descumprimento, multa essa que não é questionada pela recorrente no presente processo. Em 7/10/2004 (fl. 48), a autoridade aduaneira manifestase no sentido de que, assim como a mercadoria originalmente declarada na adição 01, a mercadoria a ser incluída na DI (“cjto. de batente de escora c/ alojamento, p/ turbina a vapor Mitsubishi, série n. H 620/21/22, TG6301 A/B/C”) é uma outra parte de turbina a vapor (NCM 8406.90.90 – adição 02) e não um conjunto rotativo completo (NCM 8406.90.11, como pleiteado na retificação). A empresa manifesta sua inconformidade com a exigência em 1/11/2005 (fls. 63 e 64), alegando que “o conjunto rotativo completo é o rotor montado com as palhetas, podendo ser fornecido com e sem as mesmas(sic)”. Em fevereiro de 2006, solicitase catálogo da mercadoria descrita na adição 01 (fl. 86), sendo o pedido atendido pela recorrente às fls. 88 a 108. Na sequência, solicitase, então, a assistência de perito credenciado pela RFB, para análise das alegações do importador. Em resposta, o perito informa que não foi importado “um rotor da turbina completo, isto é, o eixo, as oito rodas empalhetadas, mais os labirintos entre os estágios, montados” (fl. 110). O laudo é contestado pela recorrente em 15/3/2006 (fl. 114), motivando a solicitação de uma segunda manifestação do perito, que modificadiametralmente sua conclusão inicial para afirmar que “o rotor importado veio completamente montado, inclusive com as palhetas” (fl. 118). Após tais manifestações, a autoridade aduaneira altera a exigência inicial, sustentando que somente a mercadoria a ser adicionada na DI classificase na NCM 8406.90.90 (fl. 120). Lavrase assim o Auto de Infração de fls. 2 a 18, exigindose a diferença correspondente ao imposto de importação, acrescido de juros de mora e de multa de ofício, e juros de mora e multa isolada correspondentes ao IPI pago sem acréscimos moratórios, perfazendo um total de R$ 9.912,24. As discussões que se seguem na impugnação, no julgamento de primeira instância e no recurso voluntário pouco acrescentam de substancial ao processo. Na impugnação (fls. 126 a 134), reiterase que foi importado um conjunto rotativo completo com palhetas, motivo pelo qual o item a ser acrescentado deve ser classificado como 8406.90.11 (partes de turbinas a vapor rotores de turbinas a reação, de múltiplos estágios), requerendose nova perícia. O requerimento é acatado pelo órgão julgador de primeira instância (fls. 212 a 215 ), dando origem ao laudo de fls. 221 a 223, no qual as respostas não afirmam categoricamente o que é a mercadoria a ser incluída na DI, mas tãosomente que ela veio montada no conjunto rotativo originalmente importado. Diante da inconclusividade, a DRJ, em sua decisão (fls. 260 a 270), entendeu que o laudo não se pronunciou explicitamente sobre “o conjunto de batentes de escora...”, mercadoria a ser incluída na DI, e concluiu que “do ponto de vista da classificação fiscal da mercadoria, tem razão o auditor autuante, pois não se está discutindo neste auto se o referido ‘conjunto...’ integra ou não o rotor, mas, se tem ou não classificação distinta”. Fl. 318DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 14/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado d igitalmente em 15/08/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11128.002025/200711 Acórdão n.º 3403002.015 S3C4T3 Fl. 12 7 No recurso voluntário (fls. 277 a 282), reiterase que a mercadoria importada, totalmente montada, é um rotor para turbina de múltiplos estágios completo, classificado na NCM 8406.90.11, e que à parte da discussão técnica, a aplicação da multa é ilegal, e confiscatória, tendo em vista não ter havido máfé ou prejuízo ao Fisco. Exposta toda a situação em discussão, é preciso retomar o início deste voto para destacar a excepcionalidade do presente processo. De fato, compatilhase da posição da DRJ de que há pouca conclusividade a respeito do que efetivamente é a mercadoria que se deseja incluir na declaração de importação já desembaraçada em canal verde. A argumentação levantada pelo julgador a quo (no sentido de que a discussão vai além da mera análise se o conjunto veio montado ou não) é pertinente, pois a classificação da mercadoria não se resume ao fato de estar ou não acoplada a outra. E a defesa da recorrente não logra afastar a classificação apontada pela Aduana, não só por concentrarse no fato de os bens estarem ou não montados, mas pela própria dificuldade da situação originária: uma solicitação de retificação de DI desembaraçada em canal verde (sem verificação das mercadorias nem dos documentos), por erro do importador (omissão de mercadoria na DI original), com laudos técnicos posteriores em três meses ou mais à liberação da mercadoria, inicialmente contraditórios, e posteriormente inconclusivos. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Rosaldo Trevisan Fl. 319DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 16/08/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 14/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado d igitalmente em 15/08/2013 por ROSALDO TREVISAN
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