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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8139037 #
Numero do processo: 10830.721014/2011-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 21 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2007 CSLL. RETENÇÕES NA FONTE. RECOLHIMENTOS DE ESTIMATIVA. DEDUÇÃO DO TRIBUTO DEVIDO. SALDO NEGATIVO. INEXISTÊNCIA. É insubsistente o saldo negativo, e por consequência o direito creditório, quando as retenções na fonte e os recolhimentos por estimativa tiverem sido integralmente utilizadas na dedução do tributo devido apurado no final do ano base.
Numero da decisão: 1301-004.317
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar o pedido de sobrestamento do julgamento e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente (documento assinado digitalmente) Roberto Silva Junior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Ricardo Antonio Carvalho Barbosa, Rogério Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada), Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausente o Conselheiro Lucas Esteves Borges, substituído pela Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça.
Nome do relator: ROBERTO SILVA JUNIOR
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2007 CSLL. RETENÇÕES NA FONTE. RECOLHIMENTOS DE ESTIMATIVA. DEDUÇÃO DO TRIBUTO DEVIDO. SALDO NEGATIVO. INEXISTÊNCIA. É insubsistente o saldo negativo, e por consequência o direito creditório, quando as retenções na fonte e os recolhimentos por estimativa tiverem sido integralmente utilizadas na dedução do tributo devido apurado no final do ano base. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar o pedido de sobrestamento do julgamento e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente (documento assinado digitalmente) Roberto Silva Junior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Ricardo Antonio Carvalho Barbosa, Rogério Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada), Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausente o Conselheiro Lucas Esteves Borges, substituído pela Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 10 14 /2 01 1- 11 Fl. 330DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-004.317 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.721014/2011-11 Relatório EATON LTDA., pessoa jurídica já qualificada nos autos, interpôs recurso contra decisão da DRJ que não reconheceu a existência de direito creditório relativo a saldo negativo de CSLL e, assim, não homologou as compensações declaradas em DCOMP. A primeira manifestação acerca da existência do crédito pleiteado foi da DRF – Campinas, que, em vista do auto de infração lavrado contra a recorrente, no processo administrativo nº 16643.000274/2010-53, negou a existência do direito creditório. Isso porque, quando do lançamento, a Fiscalização adicionou ao lucro tributável valores indevidamente amortizados a título de ágio. Tal ajuste fez com que o saldo negativo desse lugar a um débito. Contra a decisão foi apresentada manifestação de inconformidade, a que a DRJ – Campinas negou provimento, entendendo que o direito pleiteado carecia de liquidez e certeza. Interposto recurso voluntário, a recorrente solicitou o apensamento deste processo ao de n.°16643.000274/2010-53, ou o sobrestamento até que se concluísse o julgamento do auto de infração. A medida seria necessária para evitar decisões conflitantes envolvendo os mesmos fatos, e para evitar bitributação. Por fim, pediu o reconhecimento integral do saldo negativo, porquanto as parcelas de composição do crédito não haviam sido utilizadas na apuração das exigências fiscais consubstanciadas no auto de infração (processo administrativo n° 16643.000274/2010-53). Com o recurso, os autos vieram ao CARF. Esta Turma resolveu converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator, Conselheiro Valmir Sandri, que se manifestou da seguinte forma: Como visto do relatório, a não homologação da compensação decorre, principalmente, de adição procedida pela fiscalização à base de cálculo do CSLL do ano-calendário de 2007 (e ajuste na compensação de bases negativas de períodos pretéritos, o que implicou alteração do valor apurado pelo contribuinte, que deixou de ser saldo negativo de tributo (crédito passível de utilização em compensação) para tributo a pagar. O principal ponto da controvérsia tem íntima relação com lançamento de ofício objeto do litígio administrativo que tramita no processo nº 16643.000274/2010-53, do qual sou relator, e por esta razão o presente me foi distribuído. De fato, nesta sessão encontram-se incluídos em pauta para julgamento cinco processos em que a Recorrente é a empresa Eaton Ltda., o primeiro deles referente a lançamentos de ofício de IRPJ e CSLL, alcançando os anos-calendário de 2005 a 2008, em razão de glosa de dedução de despesas de amortização de ágio (processo nº 16643.000274/2010-53), e os demais referentes à não homologação de compensações cujos créditos são representados por saldos negativos de IRPJ e CSLL dos anos- calendário de 1996, 1997 e 1998 (10830.720876/2011-18, 10830.909561/2010-37, 10830.720885/2011-17, 10830.721014/2011-11, 10830.720915/2011-87 e 10830.721022/2011-59) e multa isolada por compensação não homologada (10830.723109/2011-61). Fl. 331DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-004.317 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.721014/2011-11 O litígio objeto do processo nº 16643.000274/2010-53 foi decidido nesta sessão, tendo resultado no Acórdão nº 1301-001.756, com negativa de provimento ao recurso de ofício e provimento parcial ao recurso voluntário. Tendo em conta a influência do decidido no Acórdão nº 1301-001.756 no presente litígio, bem como nos demais acima referenciados (10830.909561/2010-37, 10830.720885/2011-17, 10830.721014/2011-11, 10830.720915/2011-87, 10830.721022/2011-59 e 10830.723109/2011-61), encaminho meu voto no sentido de converter o julgamento em diligência para que a repartição de origem, após fazer a liquidação do decido naquele processo, apure se restou direito creditório relativo a saldo negativo de CSLL em 31/12/2007, a ser utilizados nas compensações objeto deste processo, elaborando relatório e demonstrativo, dos quais deverá ser dada ciência ao contribuinte para manifestação, caso o deseje. Para cumprimento dessa diligência, os processos relativos a compensação deverão ser apensados ao processo nº 16643.000274/2010-53. O resultado da diligência foi apresentado na informação fiscal abaixo transcrita: Em atenção à solicitação diligencial de fls. 306/311, informo o que se segue. De forma sintética, tem-se que o caso em pauta foi encaminhado a essa unidade fazendária com o fito de aguardarmos o deslinde definitivo do auto de infração consubstanciado no processo administrativo nº 16643.000274/2010-53, aplicando o resultado imutável advindo da apreciação recursal deste ao presente feito. Assim, tendo a E. Câmara Superior de Recursos Fiscais rejeitado o agravo apresentado pela interessada em face do despacho s/ nº, de 15/12/2017, da então Sra. Presidente da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF, a questão meritória que lastreava o recurso voluntário a que se refere a requisição de diligência em estudo encontra-se definitivamente decidida. Nessa linha, referenciando a Informação Fiscal SECAT/DRF/CPS, lavrada em função da decisão inalterável proferida no bojo do processo administrativo acima citado, assim como as demais decisões proferidas pelas instâncias julgadoras no âmbito dessa peça, temos a seguinte situação, para o ano-calendário 2006: CSLL S/ O LUCRO REAL R$ 16.289.013,58 DEDUÇÕES (DRF/CARF) R$ 21.875.597,80 DEDUÇÕES (Utilizadas no auto de infração) R$ 9.074.358,88 CSLL A PAGAR R$ 3.487.774,70 Ou seja, ao serem consideradas as deduções para minoração/extinção do auto de infração lavrado, a situação referente ao saldo negativo originalmente apurado deve, por outro lado, sofrer a glosa desse mesmo montante utilizado, sob o risco de termos um aproveitamento dúplice das rubricas envolvidas. Assim, pelo acima tabelado, conclui-se que inexiste saldo algum de CSLL por repetir-se para o ano-calendário 2007, devendo ser mantida a não homologação da(s) respectiva(s) DComp(s). Fl. 332DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-004.317 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.721014/2011-11 Entre outras providências de estilo, que seja dado ciência do presente relatório de diligência ao sujeito passivo, concedendo-lhe prazo de 30 (trinta) dias para apresentação de manifestação, caso o deseje. Sobre a informação fiscal, a recorrente se manifestou nos seguintes termos: Tal como já devidamente reconhecido nestes autos, o presente processo tem relação direta com o processo nº 16643.000274/2010-53, que decorreu de auto de infração lavrado pelas autoridades fiscais para questionar a amortização de ágio efetuada pela ora Requerente. Após o encerramento parcial do referido processo (nº 16643.000274/2010-53), a d. Delegacia da Receita Federal de Campinas se manifestou pelo indeferimento das declarações de compensação que ensejaram o presente processo, na medida em que as reduções que estavam sendo pleiteadas pela Requerente teriam sido aplicadas recentemente nos débitos exigidos no processo de ágio. Nesse sentido, a Requerente entende que, de fato, os créditos de saldo negativo somente serão confirmados caso os débitos que ensejaram o processo de ágio sejam cancelados. De qualquer forma, considerando que uma parte dos débitos do processo de ágio nº 16643.000274/2010-53 ainda se encontra em discussão no CARF, é de rigor que o presente processo permaneça suspenso/sobrestado até o encerramento definitivo do processo nº 16643.000274/2010-53. Com a manifestação da recorrente, os autos voltaram ao CARF para prosseguir o julgamento. É o relatório. Fl. 333DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-004.317 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.721014/2011-11 Voto Conselheiro Roberto Silva Junior, Relator Como verificado anteriormente por esta Turma, quando da Resolução 1301- 000.256, o recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade. A controvérsia gira em torno do saldo negativo de CSLL utilizado pela recorrente, mediante DCOMP, para compensar alguns de seus débitos. A DRF – Campinas não reconheceu a existência do crédito, baseada no fato de que, no mesmo período, fora lavrado um auto de infração, apurando débito, até então não declarado, do qual foram deduzidas as antecipações que formavam o reivindicado saldo negativo. Assim, deduzidas as antecipações, o suposto saldo negativo deixou de existir, pois inteiramente absorvido pelo novo valor do débito apurado em lançamento de ofício. A recorrente ponderou que, no lançamento, não haviam sido considerados os recolhimentos de estimativa, nem os valores retidos na fonte, o que acarretaria, no seu entender, uma bitributação. Haveria a possibilidade de que o saldo negativo, no final das contas, não viesse a ser utilizado na compensação, nem no lançamento. O então relator, Conselheiro Valmir Sandri, que também era relator do processo do auto de infração, informou que no julgamento do recurso que questionava a autuação, fora acolhido em parte o pleito da recorrente para, entre outras providências, determinar a dedução dos valores das retenções na fonte e dos recolhimentos de estimativa mensal. Entretanto, não podendo dizer se havia remanescido algum crédito a título de saldo negativo, o colegiado determinou a baixa dos autos à unidade de origem, para que lá fosse feita a apuração de eventual crédito. A DRF – Campinas prestou informação no sentido de que, após imputadas as antecipações, não remanesceu saldo negativo. Disse ainda que a decisão já não era suscetível de modificação na esfera administrativa. A recorrente, intimada a se manifestar, não discordou da informação fiscal, mas pediu que o processo permanecesse suspenso até o encerramento definitivo do processo nº 16643.000274/2010-53. Não se justifica sobrestar o julgamento, diante da informação da autoridade fiscal atestando que o acórdão desta Turma já não pode ser modificado administrativamente, na parte que determinou a utilização das antecipações (retenções na fonte e recolhimentos por estimativa) para reduzir o valor lançado no auto de infração. Tal providência, aliás, foi pedida pela própria recorrente no recurso interposto no processo nº 16643.000274/2010-53. Importante notar que não foi contestada a informação fiscal, nem impugnados os cálculos. Ao contrário, a recorrente admitiu que só haveria saldo negativo se fosse considerado insubsistente o crédito tributário lançado no auto de infração. Fl. 334DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-004.317 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.721014/2011-11 Em resumo, se a soma das antecipações foi inteiramente absorvida pelo débito apurado no período, então é inescapável a conclusão de que não existe o saldo negativo utilizado na DCOMP. Portanto, não podem ser homologadas as compensações que se utilizaram do pretenso direito creditório. Conclusão Pelo exposto, voto por conhecer do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Roberto Silva Junior Fl. 335DF CARF MF Documento nato-digital

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8069014 #
Numero do processo: 15586.720672/2013-00
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 27 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/09/2008 a 31/12/2008 AUTO DE INFRAÇÃO. GLOSA DE CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMO. O conceito de insumo, para fins de creditamento de PIS/Pasep e de Cofins, deve ser verificado à luz dos critérios de essencialidade e relevância adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.221.170/PR. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/09/2008 a 31/12/2008 AUTO DE INFRAÇÃO. GLOSA DE CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMO. O conceito de insumo, para fins de creditamento de PIS/Pasep e de Cofins, deve ser verificado à luz dos critérios de essencialidade e relevância adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.221.170/PR. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/2008 a 31/12/2008 ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. A autoridade administrativa não é competente para examinar alegações de inconstitucionalidade de leis regularmente editadas, tarefa privativa do Poder Judiciário. Aplicação da Súmula Carf nº 2.
Numero da decisão: 3401-007.174
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimentos ao recurso para: 1) Reverter a glosa do frete nacional, dispêndios de armazenagem, despesas relativas ao despacho aduaneiro constante das notas fiscais apresentadas; 2) Manter a glosa relativa às taxas condominiais. (assinado digitalmente) Mara Cristina Sifuentes – Presidente em Exercício. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Fernanda Vieira Kotzias, João Paulo Mendes Neto, Mara Cristina Sifuentes (Presidente em Exercício). Ausente o conselheiro Rosaldo Trevisan.
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/09/2008 a 31/12/2008 AUTO DE INFRAÇÃO. GLOSA DE CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMO. O conceito de insumo, para fins de creditamento de PIS/Pasep e de Cofins, deve ser verificado à luz dos critérios de essencialidade e relevância adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.221.170/PR. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/09/2008 a 31/12/2008 AUTO DE INFRAÇÃO. GLOSA DE CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMO. O conceito de insumo, para fins de creditamento de PIS/Pasep e de Cofins, deve ser verificado à luz dos critérios de essencialidade e relevância adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.221.170/PR. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/2008 a 31/12/2008 ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. A autoridade administrativa não é competente para examinar alegações de inconstitucionalidade de leis regularmente editadas, tarefa privativa do Poder Judiciário. Aplicação da Súmula Carf nº 2.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-01-04T11:41:40Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-01-04T11:41:40Z; Last-Modified: 2020-01-04T11:41:40Z; dcterms:modified: 2020-01-04T11:41:40Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-01-04T11:41:40Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-01-04T11:41:40Z; meta:save-date: 2020-01-04T11:41:40Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-01-04T11:41:40Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-01-04T11:41:40Z; created: 2020-01-04T11:41:40Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; Creation-Date: 2020-01-04T11:41:40Z; pdf:charsPerPage: 1951; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-01-04T11:41:40Z | Conteúdo => S3-C 4T1 Ministério da Economia CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 15586.720672/2013-00 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3401-007.174 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 16 de dezembro de 2019 Recorrente COLUMBIA TRADING S/A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/09/2008 a 31/12/2008 AUTO DE INFRAÇÃO. GLOSA DE CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMO. O conceito de insumo, para fins de creditamento de PIS/Pasep e de Cofins, deve ser verificado à luz dos critérios de essencialidade e relevância adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.221.170/PR. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/09/2008 a 31/12/2008 AUTO DE INFRAÇÃO. GLOSA DE CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMO. O conceito de insumo, para fins de creditamento de PIS/Pasep e de Cofins, deve ser verificado à luz dos critérios de essencialidade e relevância adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.221.170/PR. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/2008 a 31/12/2008 ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. A autoridade administrativa não é competente para examinar alegações de inconstitucionalidade de leis regularmente editadas, tarefa privativa do Poder Judiciário. Aplicação da Súmula Carf nº 2. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimentos ao recurso para: 1) Reverter a glosa do frete nacional, dispêndios de armazenagem, despesas relativas ao despacho aduaneiro constante das notas fiscais apresentadas; 2) Manter a glosa relativa às taxas condominiais. (assinado digitalmente) Mara Cristina Sifuentes – Presidente em Exercício. (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 72 06 72 /2 01 3- 00 Fl. 712DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 Lázaro Antônio Souza Soares - Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Fernanda Vieira Kotzias, João Paulo Mendes Neto, Mara Cristina Sifuentes (Presidente em Exercício). Ausente o conselheiro Rosaldo Trevisan. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto parcialmente o Relatório da DRJ – Ribeirão Preto (DRJ-RPO): Trata-se de Autos de Infração da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social-COFINS e da contribuição para o Programa de Integração Social-PIS, fls. 592/614, que constituíram o crédito tributário total de R$ 309.772,07, somados o principal, multa de ofício e juros de mora calculados até 31/10/2013. No Termo de Verificação Fiscal de fls. 581/591, a autoridade autuante contextualiza da seguinte forma o lançamento: 1.1. Faz parte, o presente Termo, do Auto de Infração decorrente dos descontos indevidos de créditos da não cumulatividade da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – Pis/Pasep e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins, nos termos das Leis 10.833/03, 10.637/02 e 10.865/04, resultantes da glosa de valores não amparados pela legislação, apurados pelo contribuinte no período de 09/2008 a 12/2008. ... 1.6. As informações constantes dos sistemas da SRFB e prestadas pela interessada, neste designado apenas como Columbia, mostram que sua receita decorre das seguintes atividades: a) Revenda de mercadorias adquiridas através de importação por encomenda; b) Prestação de serviços sobre importação por conta e ordem de terceiros; c) Exportação de mercadorias adquiridas no mercado interno (grãos de café); d) Revenda de mercadorias adquiridas no mercado interno (etiquetas); e) Exportação de mercadorias adquiridas, no mercado interno, com o fim específico de exportação; 1.7. Sua atividade é estritamente comercial, assim, ao apurarmos os créditos pertinentes à aquisição de mercadorias, não podemos perder de vista que ela adquire bens para revenda e não para utilização em processo produtivo industrial (aquisição de insumo). ... 3.9. Conforme mencionado nos itens 1.6 e 1.7, a empresa não poderá descontar créditos previstos no inciso II do art. 3º das Leis 10.833/03 e 10.637/02, por não se enquadrar como indústria, pois não adquire bens e serviços para serem utilizados como insumo na Fl. 713DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. O mesmo acontece em relação ao inciso II da Lei 10.865/04. 3.10. Ao analisarmos os documentos fiscais, por amostragem, que compuseram a base de cálculo de apuração do crédito, constatamos a utilização indevida de valores de despesas não autorizadas pela legislação, tratadas nos tópicos seguintes. 4 - GLOSA DE DESPESAS COM FRETES 4.1. Segundo o inciso IX do art. 3º e inciso II do art. 15 da Lei 10.833/03, o contribuinte poderá descontar crédito da Cofins e do Pis, respectivamente, calculado sobre frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor. 4.2. A permissão ao crédito fiscal é somente sobre as despesas com frete nas operações de venda. Portanto as despesas com frete sobre as demais operações (ex: transferências, remessas, bonificação, malotes, outras saídas) não é permitido à tomada do crédito fiscal. 4.3. Admite-se, ainda, que o valor do frete na operação de compra, no mercado interno, seja considerado como custo de aquisição, desde que informado na própria Nota Fiscal de aquisição ou em Conhecimento de Transporte Rodoviária de Cargas vinculado, quando o ônus seja suportado pelo adquirente (Columbia). 4.4. Em relação à aquisição via importação, segundo o inciso I do art. 7º da Lei 10.865/04, que disciplina o crédito sobre importação, a base de cálculo será o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei. 4.6. Desta forma, conforme expressa disposição legal, o frete incorrido para transporte de bem importado a partir do porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro, não gera direito a crédito, em razão de seu valor não fazer parte da base de cálculo de apuração. 4.7. Pelo mesmo motivo, também não gera direito ao crédito, o frete nacional referente ao transporte de mercadorias importadas, quando transferido de um recinto alfandegado para outro, já que o custo de transporte da mercadoria importada foi a partir do porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado. 4.8. Nas operações de importação por conta e ordem de terceiros, onde o importador presta serviços de importação a outras empresas, os créditos sobre bens importados pertencem ao adquirente, portanto, os fretes efetuados entendem-se como despesas deste adquirente e não do contribuinte. 4.9. Analisando os documentos fiscais de transporte, constatamos a utilização de valores referentes a operações de fretes onde a mercadoria transportada tem como origem, em sua maioria, as importações utilizadas em diversas fases, desde o momento da chegada no território nacional até o estabelecimento ou local de armazenagem (processo de aquisição). Conforme já mencionado nos itens acima, nenhuma destas operações gera direito ao crédito, por não fazer parte da base de cálculo de apuração do crédito. 4.10. Destaca-se que, por força do disposto no §1º do art. 15 da Lei 10.865/04, o aproveitamento de créditos é vinculado à existência de contribuição efetivamente paga Fl. 714DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 na importação de bens ou serviços, portanto, por não incidirem PIS/PASEP- Importação e Cofins-Importação, não há o que se falar em crédito sobre fretes nacionais utilizados no transporte de mercadorias importadas. ... 4.14. Os fretes relativos à transferência de bens, adquiridos no mercado interno, entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica ou por ela indicada, por não serem vinculados a vendas, não geram direito de crédito. ... 4.18. Desta analise, constatamos que o único tipo de frete passível de crédito seria sobre a aquisição, no mercado interno, de café em grão, e sobre o frete nas operações de vendas de bens adquiridos para revenda. 4.19. Neste sentido, a empresa apurou parte de seu crédito sobre frete em desacordo com os preceitos legais. Assim, elaboramos o demonstrativo de "DESPESAS COM FRETES”, em anexo, a partir das informações registradas nos Livros de Entrada (...). ... 5 - GLOSAS DE DESPESAS COM ARMAZENAGEM NAS VENDAS 5.1. Conforme o inciso IX, do art. 3º, e inciso II, do art. 15, da Lei 10.833/03, o contribuinte poderá descontar crédito calculado sobre armazenagem de mercadoria na operação de venda, desde que o ônus seja suportado pelo vendedor (Columbia). 5.2. Cabe destacar que o crédito sobre despesas com armazenagem, apurado pelo contribuinte, refere-se à operação durante o processo de aquisição, portanto, não previstas pela legislação. Assim, os valores relativos a estas operações, foram glosados, em sua totalidade, da apuração do respectivo crédito, por falta de previsão legal. ... 6 - GLOSAS DE DESPESAS COM DESPACHANTES 6.1. Por força do disposto no §1º do art.15 da Lei 10.865/04, o aproveitamento de créditos é vinculado à existência de contribuição efetivamente paga na importação de bens ou serviços, portanto, por não incidirem PIS/PASEP-Importação e Cofins- Importação, não há o que se falar em crédito sobre serviços de despachantes utilizados no processo de importados. ... 6.3. Conforme exposto nos item 3.9, segundo as Leis 10.833/03 e 10.637/02, as despesas com Serviços contratados não geram direito ao crédito à Empresa Comercial, por falta de previsão legal, portanto serão glosados em sua totalidade. ... 7 - GLOSAS DE DESPESAS COM ALUGUÉIS 7.1. Através da análise contábil, constatamos que a empresa apurou créditos sobre despesas com condomínio não previstas no art. 3º das Leis nos 10.833/03 e 10.637/02. Tais despesas foram glosadas da base de cálculo da apuração do crédito e demonstradas no respectivo Razão Analítico, em anexo. ... Fl. 715DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 10 - CONCLUSÃO 10.1. Em virtude deste trabalho, verificamos que alguns valores utilizados na apuração do crédito não estavam de acordo com os preceitos legais, destes efetuamos as devidas glosas, objeto da infração 001 do “Auto de Infração”. 10.2. Em decorrência destas glosas, constatamos o desconto indevido de valores os quais foram apurados e autuados, conforme infração 002 do “Auto de Infração”. Cientificada, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade alegando, em síntese, que: Diferentemente do alegado pelo D. Auditor Fiscal, a Impugnante cumpriu todas as regras trazidas pelas normas balizadoras na autuação, Leis n° 10.637/02 e 10.833/03. No entanto, ainda que a Impugnante não tivesse cumprido as restrições exigidas pelas referidas normas, importante esclarecer que elas acabaram por restringir o direito aos créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS, em total afronta ao principio constitucional da não-cumulatividade. Portanto, o presente auto de infração deve ser anulado, já que pautado em normas inconstitucionais, conforme será amplamente demonstrado a seguir. ... Ocorre que, as Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 ao dispor sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS, fizeram a previsão de restrições a este regime, e, portanto, incorrem em flagrante inconstitucionalidade. (...) ... DO MÉRITO Das operações de importação por conta e ordem de terceiros Em razão da forte tendência de terceirização no meio empresarial, justificada pelos custos e pela especialização necessários às operações de comércio exterior, surgiram as importações realizadas pelas empresas comerciais importadoras, entre elas as trading companies as quais podem atuar por conta e ordem de terceiros. A importação por conta e ordem de terceiros é uma operação de comércio exterior, onde uma empresa (ex: trading company) importa mercadorias ou bens destinados a uma segunda empresa (adquirente), atuando por conta e ordem desta, utilizando-se de seus recursos financeiros e prestando-lhe serviços. Nesta modalidade, a empresa comercial importadora, em razão de um contrato previamente firmado com a empresa adquirente e registrado na Receita Federal, realiza a importação por conta e ordem desse terceiro (contratante), promovendo o desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas, atuando como agente (prestador de serviços) do adquirente, sem adquirir a propriedade do bem importado, respondendo pelo pagamento dos tributos inerentes a tal operação. Essa operação foi criada para evitar a tributação de Pis/Pasep e Cofins-Faturamento incidente sobre a venda do bem importado, sendo exigidos apenas o PIS e COFINS em relação ao valor cobrado pelo serviço do importador, que atua por conta e ordem do adquirente. Assim, tendo em vista que a Impugnante é comercial importador, nos casos em que realiza operações de importação por conta e ordem de terceiros, acaba recolhendo PIS e COFINS em relação ao seu faturamento decorrente da prestação de serviços! Fl. 716DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 ... Ou seja, com relação às operações de importação por conta e ordem de terceiros, a Impugnante apura os créditos e faz os descontos amparada nos artigos 3º, II, da Lei n° 10.637/02 e da Lei n° 10.833/03, já que nessa modalidade de operação não há revenda de mercadoria, mas sim, pura prestação de serviços. Portanto, equivocado o entendimento do D. Auditor Fiscal de que "nas operações de importação por conta e ordem de terceiros, onde o importador presta serviços de importação a outras empresas, os créditos sobre os bens importados pertencem ao adquirente, portanto, os fretes efetuados entendem-se como despesas deste adquirente e não do contribuinte". Referido entendimento está pautado no artigo 18 da Lei nº 10.865/04, que trata dos PIS/COFINS importação: Art. 18. No caso da importação por conta e ordem de terceiros, os créditos de que tratam os arts. 15 e 17 desta Lei serão aproveitados pelo encomendante. No presente caso, não está sendo discutido o PIS/COFINS importação, mas o PIS e a COFINS cobrado em relação ao faturamento decorrente do serviço prestado pela Impugnante nas operações de importação por conta e ordem de terceiros. Neste caso, não há dúvida de que a Impugnante faz jus ao crédito relacionadas as despesas de frete, armazenagem, despachante e aluguel, já que são despesas relacionadas à serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços da Impugnante, que é o importador. E assim se afirma, uma vez que, nos termos do parágrafo único do artigo 1º da Instrução Normativa 225/01, o importador por conta e ordem de terceiros é a pessoa jurídica que promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial. Assim, o que se espera do importador por conta e ordem, é a prestação de serviços de logísticas e despachos, compreendendo, portando, os serviços de armazenagem, frete e de despachante. Portanto, não há que se falar em glosa de crédito com relação a todas as operações de importação por conta e ordem de terceiros realizadas pela Impugnante no período de outubro de 2008 à dezembro de 2008, devendo ser julgado improcedente o presente auto de infração com relação a essas operações. Das operações de compra e venda inclusive decorrente de importação para revenda a encomendante predeterminado A importação por encomenda é aquela em que uma empresa (TRADING) adquire mercadorias no exterior com recursos próprios e promove o seu despacho aduaneiro de importação, a fim de revendê-las, posteriormente, a uma empresa encomendante previamente determinada (cliente comprador), em razão de contrato entre a importadora e a encomendante, cujo objeto deve compreender, pelo menos, o prazo ou as operações pactuadas (art. 2°, § 1º , I, da IN SRF n° 634/06). Assim, como na importação por encomenda o importador adquire a mercadoria junto ao exportador no exterior, providencia sua nacionalização e a revende ao encomendante, tal operação tem, para o importador contratado, os mesmos efeitos fiscais de uma importação própria, até o momento da nacionalização da mercadoria, e os mesmos efeitos fiscais de uma venda no mercado interno, quando revende a mercadoria ao encomendante pré-determinado. Fl. 717DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 Assim, tendo em vista que se trata de venda de mercadoria, a Impugnante teria direito, na apuração do PIS e da COFINS, a descontar créditos, nos termos do artigo 3º, da Lei n° 10.637/02 e da Lei n° 10.833/03, os quais serão calculados, nos termos do § 1º do referido artigo, levando-se em consideração o valor do próprio bem adquirido para revenda. ... Verifica-se que a própria legislação que dispõe sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS, esclarece que o cálculo do crédito tem que levar em consideração o valor do próprio bem adquirido ou dos bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços. Vale esclarecer que nas operações de importação por encomenda, o crédito de PIS e COFINS sobre bens de revenda deve ser calculado sobre o valor dos produtos, entendido como tal o custo dos mesmos, nos quais se incluem (no caso de bens importados) as despesas de nacionalização, tais como armazenagem, frete e despachante). Portanto, não há dúvida de que a Impugnante faz jus aos créditos decorrentes das despesas com fretes, armazenagens e despachante, já que elas são despesas inerentes às operações de venda e revenda da Impugnante. Vale esclarecer, com relação à armazenagem, que, diferentemente do alegado pelo D. Auditor Fiscal, as despesas apuradas pela Impugnante se referem a operações de venda/revenda, e não a operações realizadas durante o processo de aquisição; A 14ª Turma da DRJ-RPO, em sessão datada de 26/06/2014, decidiu, por unanimidade de votos, julgar improcedente a Impugnação. Foi exarado o Acórdão nº 14-51.590, às fls. 649/661, com a seguinte ementa: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EXAME DE CONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. O controle da constitucionalidade das Leis é de competência exclusiva do Poder Judiciário, centrado em última instância revisional no Supremo Tribunal Federal, sendo, assim, defeso aos órgãos administrativos jurisdicionais, de forma original, reconhecer alegada inconstitucionalidade da lei que fundamenta o lançamento. O julgamento administrativo é atividade que se limita a examinar a validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco. APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. INSUMOS. Para efeito da apuração de créditos na sistemática de apuração não cumulativa, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente aqueles bens ou serviços que, intrínsecos à atividade, adquiridos de pessoa jurídica e aplicados ou consumidos na fabricação do produto ou no serviço prestado, atendam aos requisitos fixados pela legislação. O contribuinte, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ-RPO em 16/10/2014 (conforme TERMO DE CIÊNCIA POR DECURSO DE PRAZO, à fl. 669), apresentou Recurso Voluntário em 30/10/2014, às fls. 671/694, repetindo, basicamente, as mesmas alegações da Impugnação, apenas acrescentando uma preliminar de sobrestamento do feito, por conta da existência de repercussão geral no tema n° 756 (ARE n° 790.928) tratado no âmbito do STF. É o relatório. Fl. 718DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 Voto Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche parcialmente as demais condições de admissibilidade, e por isso dele tomo conhecimento apenas em parte, pelos motivos apresentados ao longo do presente voto. Inicialmente, tendo em vista que o presente processo tem por objeto verificar se determinadas aquisições do sujeito passivo se enquadram no conceito de insumos para fins de creditamento de PIS e de COFINS no regime não-cumulativo, deve-se determinar qual o conceito de insumos a ser utilizado e quais as condições para analisar a subsunção de cada produto a este conceito. Neste mister, a jurisprudência do CARF tem se inclinado por afastar, por um lado, o conceito restritivo de insumo consolidado no âmbito da legislação do IPI e adotado pelo Fisco e, de outra senda, negar a aplicação do conceito amplo de insumos consagrado na legislação do Imposto sobre a Renda, utilizado majoritariamente pelos contribuintes. A matéria foi levada ao Poder Judiciário e, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos, datado de 22/02/2018, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o conceito de insumos no âmbito do PIS e da COFINS deve se pautar pelos critérios da essencialidade e relevância dos produtos adquiridos em face à atividade econômica desenvolvida pela empresa, nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, (...). DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. (...). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual EPI. 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a Fl. 719DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. O conceito de essencialidade e de relevância pode ser extraído do voto da Min. Regina Helena Costa, cujos fundamentos foram adotados pelo Relator em sua decisão: Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência. (...) Como visto, consoante os critérios da essencialidade e relevância, acolhidos pela jurisprudência desta Corte e adotados pelo CARF, há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa. (...) Todavia, a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória, providência essa, como sabido, incompatível com a via especial. A partir do quanto decidido pelo STJ, resta evidente a necessidade de aferição casuística da aplicação do conceito de insumos a determinada aquisição de produto ou de serviço, tendo sempre em vista a atividade desempenhada pelo contribuinte. Nesse contexto, a instrução probatória ganha destacada importância, pois, em cada caso e para cada aquisição, deverão ser demonstradas a sua relevância e a essencialidade para a atividade desenvolvida. No entanto, a premissa utilizada pela Fiscalização, bem como pela DRJ, para verificar se os produtos adquiridos pelo recorrente e sobre os quais foram apropriados créditos de PIS e de COFINS podem ser caracterizados como insumos, é que este conceito deve ser extraído da Instrução Normativa SRF nº 404/2004. I - PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO FEITO Alega o recorrente que a matéria aqui tratada é objeto de Repercussão Geral, no âmbito do STF, através do tema n° 756 (ARE n° 790.928, Recurso Extraordinário - RE nº 841.979, tendo como partes UNILEVER BRASIL GELADOS DO NORDESTE S/A e UNIÃO). Trata-se de Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 195, I, b, e § 12 (incluído pela Emenda Constitucional 42/2003), a validade de critérios de aplicação da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS previstos nos arts. 3º das Leis federais 10.637/2002 e 10.833/2003 e no art. 31, § 3º, da Lei Federal 10.865/2004. O andamento processual, segundo consulta realizada em 02/12/2019, é o seguinte: Fl. 720DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 Não há que se falar em concomitância, pois a referida ação judicial não foi proposta pela empresa Columbia Trading S/A. Por outro lado, também não há previsão legal nem regimental de sobrestamento de processos, sendo que, pelo Princípio do Impulso Oficial, os julgadores devem mover o procedimento à frente, até o esgotamento da função jurisdicional administrativa. E, por fim, também não há decisão transitada em julgado com efeito erga omnes que possa beneficiar o recorrente. Pelo exposto, voto por negar provimento à preliminar de sobrestamento. Fl. 721DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 II – PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO DA DRJ O recorrente afirma que cumpriu todas as regras trazidas pelas normas balizadoras na autuação, ou seja, Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. No entanto, ainda que a Recorrente não tivesse cumprido as restrições exigidas pelas referidas normas, esclarece que elas acabaram por restringir o direito aos créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS, em total afronta ao princípio constitucional da não-cumulatividade. Conclui, assim, que a decisão da DRJ que manteve o auto de infração deve ser anulada, já que pautada em normas inconstitucionais que foram além do quanto lhes é permitido. Contudo, a autoridade administrativa não é competente para examinar alegações de inconstitucionalidade de leis regularmente editadas, tarefa privativa do Poder Judiciário. Aplicação da Súmula Carf nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Pelo exposto, voto por não conhecer do pedido. III - DESPESAS DE FRETE Afirma o recorrente que a importação por conta e ordem de terceiros é uma operação de comércio exterior, onde uma empresa (ex: trading company) importa mercadorias ou bens destinados a uma segunda empresa (adquirente), atuando por conta e ordem desta, utilizando-se de seus recursos financeiros e prestando-lhe serviços. Ressalta que não está discutindo o PIS/COFINS - Importação, mas o PIS e a COFINS cobrado em relação ao faturamento decorrente do serviço prestado pela Recorrente nas operações de importação por conta e ordem de terceiros. E que, neste caso, não haveria dúvida de que o recorrente faz jus ao crédito relacionadas as despesas de frete, armazenagem, despachante e aluguel, já que são despesas relacionadas aos seus serviços, utilizados como insumo. Registre-se que o recorrente não traz qualquer documentação comprobatória de como se deram tais dispêndios, nem de que forma eles são utilizados na prestação de seus serviços, fazendo simplesmente afirmações genéricas de serem necessários em decorrência da natureza da sua atividade, qual seja, realizar operações de importação por conta e ordem de terceiros. Inicialmente, deve-se destacar que os créditos de PIS e de COFINS na importação não estão regidos pelas leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, mas sim pela Lei nº 10.865/2004, a qual estabelece o seguinte: Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses: Fl. 722DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 (...) § 1º O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplica-se em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei. E o art. 7º, inciso I, do mesmo diploma legal, contem a seguinte regra: Art. 7º A base de cálculo será: I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; O valor aduaneiro, por sua vez, encontra-se definido pelo Regulamento Aduaneiro vigente à época, o Decreto nº 4.543/2002: Art. 77. Integram o valor aduaneiro, independentemente do método de valoração utilizado (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 8, parágrafos 1 e 2, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994): (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003) I - o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro; II - os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e III - o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e II. (...) Art. 79. Não integram o valor aduaneiro, segundo o método do valor de transação, desde que estejam destacados do preço efetivamente pago ou a pagar pela mercadoria importada, na respectiva documentação comprobatória (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 8, parágrafo 2, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994): I - os encargos relativos à construção, à instalação, à montagem, à manutenção ou à assistência técnica, relacionados com a mercadoria importada, executados após a importação; e II - os custos de transporte e seguro, bem assim os gastos associados ao transporte, incorridos no território aduaneiro, a partir dos locais referidos no inciso I do art. 77. Apesar do recorrente afirmar que não discute créditos de PIS e de COFINS na importação, mas sim o PIS e a COFINS cobrados em relação ao faturamento decorrente do serviço prestado, não traz qualquer documento comprobatório de qual foi a utilização destes fretes. O Auditor-Fiscal, por sua vez, identificou a glosa como sendo referente a “fretes nas operações de importação por conta e ordem de terceiros”: 4.8. Nas operações de importação por conta e ordem de terceiros, onde o importador presta serviços de importação a outras empresas, os créditos sobre bens importados Fl. 723DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 pertencem ao adquirente, portanto, os fretes efetuados entendem-se como despesas deste adquirente e não do contribuinte. 4.9. Analisando os documentos fiscais de transporte, constatamos a utilização de valores referentes a operações de fretes onde a mercadoria transportada tem como origem, em sua maioria, as importações utilizadas em diversas fases, desde o momento da chegada no território nacional até o estabelecimento ou local de armazenagem (processo de aquisição). Conforme já mencionado nos itens acima, nenhuma destas operações gera direito ao crédito, por não fazer parte da base de cálculo de apuração do crédito. 4.10. Destaca-se que, por força do disposto no §1º do art.15 da Lei 10.865/04, o aproveitamento de créditos é vinculado à existência de contribuição efetivamente paga na importação de bens ou serviços, portanto, por não incidirem PIS/PASEP- Importação e Cofins-Importação, não há o que se falar em crédito sobre fretes nacionais utilizados no transporte de mercadorias importadas. Contudo, ao observar a fundamentação do Fisco, transcrita abaixo, constata-se que, em verdade, o que está sendo glosado é o PIS e a COFINS incidentes sobre o frete nacional, como bem afirma o recorrente: 4.6. Desta forma, conforme expressa disposição legal, o frete incorrido para transporte de bem importado a partir do porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro, não gera direito a crédito, em razão de seu valor não fazer parte da base de cálculo de apuração. 4.7. Pelo mesmo motivo, também não gera direito ao crédito, o frete nacional referente ao transporte de mercadorias importadas, quando transferido de um recinto alfandegado para outro, já que o custo de transporte da mercadoria importada foi a partir do porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado. Conforme decidido pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, a análise sobre se um determinado produto ou serviço pode gerar créditos de PIS e de COFINS deve ser feita de forma casuística, verificando qual o bem que está sendo produzido ou qual o serviço que está sendo prestado para saber se, naquele caso concreto, o creditamento é efetivamente devido. O recorrente é sociedade cujo objeto social está descrito no art. 2º do seu Estatuto, à fl. 14: Artigo 20: A Sociedade tem por objeto social: a) A realização de operações comerciais no mercado externo, e de produtos importados no mercado interno, por conta própria ou de terceiros; b) A importação de quaisquer produtos, inclusive medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, alimentos, cosméticos, perfumes, produtos de higiene e saneantes domissanitários ou serviços, inclusive nos termos do previsto no Decreto-Lei 1.248/72; c) Compra de insumos e matérias primas no mercado interno; d) A industrialização de produtos em geral, com estoques próprios ou de terceiros, bem como a sua comercialização no mercado interno; Fl. 724DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 e) A importação de naftapetroquímica; bem como a de petróleo e de seus derivados, combustíveis, lubrificantes e solventes; f) O exercício de todas as atividades conexas, conseqüentes ou subsidiárias do comércio exterior; g) A colocação, promoção, divulgação e comercialização e distribuição de produtos e serviços importados ou a exportar, no exterior ou no território nacional; h) A prestação de serviços de consultoria, de assessoria e planejamento comercial de importação e ou exportação; i) A participação em outras sociedades comerciais ou civis, como sócia, quotista ou acionista no Brasil e no exterior; e, Representar comercialmente produtos e serviços, assim como suas empresas produtoras, inclusive em feiras, exposições, seminários ou outros eventos promocionais no Brasil e no exterior. Verifiquei, também, o site institucional da empresa na internet, https://columbiabr.com/pt-br/solucoes/distribuidora#tab-nav, acesso em 03/12/2019, onde constam os serviços oferecidos: Fl. 725DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 Para realizar as atividades previstas na alínea “f” e, em especial, na alínea “g”, entendo que se faz necessária a contratação de empresas para realizar o transporte das mercadorias (conforme notas fiscais às fls. 141/340), e o frete correspondente deve ser considerado como insumo para a prestação do serviço de importação, exportação, logística e distribuição de mercadorias, pela sua essencialidade e relevância. Pelo exposto, voto por cancelar a glosa referente ao crédito proveniente das aquisições de frete nacional e, por consequência, a parcela do lançamento fiscal correspondente. IV - DESPESAS DE ARMAZENAGEM Alega o recorrente que faz jus ao crédito decorrente dos dispêndios com armazenagem, nos seguintes termos: Por fim, insta destacar que nas operações realizadas pela Recorrente há dois tipos de armazenagem, sendo uma relacionada à importação, que ocorre antes da nacionalização, ou seja, quando a mercadoria importada chega ao Porto e fica armazenada no Porto Seco (EADI), e outra relacionada à venda no mercado interno que ocorre após a nacionalização e a emissão da nota fiscal de entrada da mercadoria pela Recorrente, que acaba por remover a mercadoria importada do Porto Seco (EADI) para o estabelecimento do importador ou de seus clientes (encomendantes). E temos que grande parte dos créditos glosados estão relacionados com essas despesas de armazenagem, que se referem à armazenagem ocorrida após a nota fiscal de entrada emitida pela Recorrente o que, sem sombra de dúvidas, se refere ao custo relacionado à operação de venda no mercado interno, a qual faz jus ao crédito do PIS e da COFINS. Visando demonstrar ao alegado, a Recorrente anexa ao presente Recurso Voluntário planilha que demonstra todas as Notas Fiscais emitidas, relacionadas à venda pela Recorrente no mercado interno. Fl. 726DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 Todos os valores lançados nesta planilha correspondem às armazenagens ocorridas em Armazéns Gerais ou Centros de Distribuições, as quais se relacionam à venda pela Recorrente no mercado interno e, portanto, não podem fazer parte desta autuação, já que há previsão legal para tomada dos créditos de PIS e COFINS a ela relacionados, nos termos do artigo 3°, IX, da Lei n° 10.833/03. A glosa foi efetuada sob a seguinte justificativa: 5.1. Conforme o inciso IX, do art. 3º, e inciso II, do art. 15, da Lei 10.833/03, o contribuinte poderá descontar crédito calculado sobre armazenagem de mercadoria na operação de venda, desde que o ônus seja suportado pelo vendedor (Columbia). 5.2. Cabe destacar, que o crédito sobre despesas com armazenagem, apurado pelo contribuinte, refere-se à operação durante o processo de aquisição, portanto, não previstas pela legislação. Assim, os valores relativos a estas operações, foram glosados, em sua totalidade, da apuração do respectivo crédito, por falta de previsão legal. Como visto no tópico anterior, o recorrente, para realizar as atividades previstas na alínea “f” e, em especial, na alínea “g”, faz-se necessária a contratação de empresas para realizar o transporte das mercadorias, e o frete correspondente deve ser considerado como insumo para a prestação do serviço de importação, exportação, logística e distribuição de mercadorias. Além disso, entendo que a armazenagem das mercadorias também se insere como atividade conexa, conseqüente ou subsidiária do comércio exterior, da logística e da distribuição, assim como o próprio frete. Nesse contexto, também deve ser considerado como insumo para a prestação do serviço de importação, exportação, logística e distribuição de mercadorias, pela sua essencialidade e relevância. Pelo exposto, voto por cancelar a glosa referente ao crédito proveniente dos dispêndios com armazenagem (notas fiscais identificadas no Razão Analítico, fls. 367/387) e, por consequência, a parcela do lançamento fiscal correspondente. V - DESPESAS COM DESPACHANTES Alega o recorrente que faz jus ao crédito decorrente dos dispêndios com serviços de despacho aduaneiro, nos seguintes termos: De tal modo, tendo a Recorrente como atividade principal a realização de operações de comércio exterior, é evidente que todos os gastos indispensáveis à implementação de sua atividade principal, desde que gravados pelo PIS e pela COFINS e pagos à pessoa jurídica domiciliada no Brasil, devem ser considerados como passíveis de creditamento, sob pena de afronta à legislação e à Constituição Federal. Nesse sentido, é evidente, por qualquer enfoque que se analise a questão, que a Recorrente faz jus à tomada de créditos no tocante às importações praticadas, créditos estes referentes às despesas incorridas a título de frete, armazenagem, despesas com despachantes e alugueis. O Fisco, por sua vez, efetuou a glosa sob a seguinte justificativa: Fl. 727DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 6.1. Por força do disposto no §1º do art.15 da Lei 10.865/04, o aproveitamento de créditos é vinculado à existência de contribuição efetivamente paga na importação de bens ou serviços, portanto, por não incidirem PIS/PASEP-Importação e Cofins- importação, não há o que se falar em crédito sobre serviços de despachantes utilizados no processo de importados. (...) 6.4. Para identificar estes valores glosados, além da própria relação apresentada pelo contribuinte, extraímos no SPED Contábil, o Razão da conta “32020103 – Despachantes”, cujo montante encontra-se informado na Planilha de Apuração (Diminuição das Receitas), e identificamos os lançamentos utilizados na apuração do mesmo. Para o tipo de serviço prestado pelo recorrente, entendo que a despesa com serviços de despacho aduaneiro também se reveste das características de essencialidade e relevância. Além disso, como se depreende do trecho do TVI acima transcrito, a fundamentação do Fisco se baseou na impossibilidade de creditamento de PIS e COFINS vinculados à importação, hipótese distinta daquela que embasou o creditamento por parte do recorrente. Pelo exposto, voto por cancelar a glosa referente ao crédito proveniente dos dispêndios com despachantes e, por consequência, a parcela do lançamento fiscal correspondente. V - DESPESAS COM ALUGUÉIS Apesar do recorrente alegar a possibilidade de creditamento sobre as despesas com aluguéis, observa-se, pelo TVI, que a glosa ocorreu sobre despesas com taxas condominiais: 7.1. Através da análise contábil, constatamos que a empresa apurou créditos sobre despesas com condomínio não previstas no art. 3º das Leis nos 10.833/03 e 10.637/02. Tais despesas foram glosadas da base de cálculo da apuração do crédito e demonstradas no respectivo Razão Analítico, em anexo. Os valores glosados estão identificados no Razão Analítico, às fls. 388/391. Tais despesas, apesar de indispensáveis, não se constituem como bens ou serviços essenciais nem relevantes ao processo produtivo ou à prestação de serviços do recorrente. Pelo exposto, voto por manter a glosa referente ao crédito proveniente dos dispêndios taxas condominiais e, por consequência, a parcela do lançamento fiscal correspondente. VI – CONCLUSÃO Voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Relator Fl. 728DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-007.174 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720672/2013-00 Fl. 729DF CARF MF

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Numero do processo: 10380.721990/2015-34
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 15 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Feb 12 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012 DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. LANÇAMENTO. PROCEDÊNCIA. Constituem infrações à legislação previdenciária, passíveis de lançamento nos respectivos códigos de fundamentação legal, as condutas do contribuinte consubstanciadas em elaborar folha de pagamento fora dos padrões e normas estabelecidos, deixar de arrecadar contribuições devidas pelos segurados, deixar de contabilizar de forma discriminada e deixar o orgão público de exigir CND de contratados.
Numero da decisão: 2402-008.019
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (assinado digitalmente) Luís Henrique Dias Lima – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Júnior, Luís Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira e Denny Medeiros da Silveira (Presidente).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE DIAS LIMA
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AUTO DE INFRAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. LANÇAMENTO. PROCEDÊNCIA. Constituem infrações à legislação previdenciária, passíveis de lançamento nos respectivos códigos de fundamentação legal, as condutas do contribuinte consubstanciadas em elaborar folha de pagamento fora dos padrões e normas estabelecidos, deixar de arrecadar contribuições devidas pelos segurados, deixar de contabilizar de forma discriminada e deixar o orgão público de exigir CND de contratados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (assinado digitalmente) Luís Henrique Dias Lima – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Júnior, Luís Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira e Denny Medeiros da Silveira (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 72 19 90 /2 01 5- 34 Fl. 268DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 Relatório Cuida-se de recurso voluntário em face de decisão de primeira instância que julgou procedente em parte a impugnação e manteve em parte o crédito tributário consignado no lançamento constituído mediante os Autos de Infração (AI) - DEBCAD n. 51.068.227-8 (CFL 30 - valor total de R$ 5.777,43); DEBCAD n. 51.068.228-6 (CFL 41 - valor total de R$ 192.578,66; DEBCAD n. 51.076.499-1 (CFL 59 - valor total R$ 5.777,43); e DEBCAD n. 51.076.500-9 (CFL 34 - valor total R$ 38.515,66), conforme discriminado no relatório fiscal da aplicação da multa. Cientificada da teor da decisão de primeira instância em 19/08/2016, a impugnante, agora Recorrente interpôs recurso voluntário em 19/09/2016 (e-fl. 210) esgrimindo os seguintes argumentos: i) DEBCAD n. 51.068.227-8: Discriminação imprecisa da infração, e, no mérito, inexistência da obrigação acessória; contraditório e ampla defesa e princípios da legalidade e da tipicidade. Conclui com os pedidos: a) Anular o auto de infração pela discrição imprecisa do fato apurado, bem como pela não inteligibilidade dos comandos apontados; b) Subsidiariamente, considerando que há escusa justificável em não manter folha de pagamento inserindo todos os contribuintes, fato reconhecido pelo órgão fiscalizador, e considerando o princípio da tipicidade e da legalidade, anular o auto de infração Dela ausência de legislacão aue imponha referida obriagacão aos órgãos públicos nestas circunstâncias; c) Também subsidiariamente, e considerando a inobservância do contraditório e da ampla defesa, anular o auto de infração; d) Ainda subsidiariamente, tendo que vista que o Decreto 3.048/99, que não é lei em sentido formal e material, não poderia criar tipos e conferir punições, anular o auto de infração. ii) DEBCAD n. 51.076.500-9: Atipicidade da conduta; princípios da legalidade e da tipicidade; contraditório e ampla defesa. Conclui com os pedidos: a) Reconhecer o bis in idem nos termos expostos; b) Considerando o princípio da tipicidade e da legalidade, anular o auto de infração pela ausência de legislação que imponha referida obrigação aos órgãos públicos nestas circunstâncias; c) Também subsidiariamente, e considerando a inobservância do contraditório e da ampla defesa, anular o auto de infração; d) Ainda subsidiariamente, tendo que vista que o Decreto 3.048/99, que não é lei em sentido formal e material, não poderia criar tipos e conferir punições, anular o auto de infração; e) Superadas as anteriores, e considerando que há exceção para a adoção do regime de competência, anular o auto de infração. iii) DEBCAD n. 51.068.228-6: O Parecer PGFN/CAT no 353/2011 em questão tem efeitos ex nunc, implicando dizer que não abarca obrigações anteriores a sua publicação; inexistência da obrigação acessória; contraditório e ampla defesa;princípios da legalidade e da tipicidade. Conclui com os pedidos: a) Considerando a inobservância do contraditório e da ampla defesa, anular o auto de infração; Fl. 269DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 b) Subsidiariamente, considerando a não observância dos princípios da tipicidade e da legalidade quando da interpretação extensiva do termo "contratar", anular o auto de infração em função da inexistência da obrigação acessória. Alternativamente, anular o auto de infração em razão do Parecer PGFN 353/2011 possuir eficácia apenas ex nunc; c) Ainda subsidiariamente, tendo que vista que o Decreto 3.048/99, que não é lei em sentido formal e material, não poderia criar tipos e conferir punições, anular o auto de infração. iv) DEBCAD n. 51.076.499-1: nulidade do auto de infração em razão de vício formal na sua confecção; contraditório e ampla defesa; princípios da legalidade e da tipicidade. Conclui com os seguintes pedidos: a) Anular o auto de infração pela discrição precária do fato apurado, bem como pela não inteligibilidade dos comandos apontados, tendo em vista a imprecisão do meio utilizado; b) Considerando a inobservância do contraditório e da ampla defesa, anular o auto de infração; c) Ainda subsidiariamente, tendo que vista que o Decreto 3.048/99, que não é lei em sentido formal e material, não poderia criar tipos e conferir punições, anular o auto de infração. [...] Sem contrarrazões. É o relatório Voto Conselheiro Luís Henrique Dias Lima - Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos do Decreto n. 70.235/1972, portanto, dele conheço. Para uma melhor contextualização deste contencioso administrativo fiscal, resgato, no essencial, o relatório da decisão recorrida: [...] Trata-se de Autos de Infração – AI lavrados contra o contribuinte em epígrafe conforme segue: AI Debcad nº 51.068.227-8, no valor de R$ 5.777,43, por infringência ao disposto na Lei nº 8.212, de 24/7/1991, artigo 32, inciso I, combinado com o disposto no Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto n.º 3.048, de 6/5/1999, artigo 225, inciso I e § 9º (Código de Fundamentação Legal – CFL nº 30). AI Debcad nº 51.068.228-6, no valor de R$ 192.578,66, por infringência ao disposto na Lei nº 8.212, de 24/7/1991, artigo 47, inciso I, alínea “a”, artigo 48, Lei nº 8.666, de 21/6/1993, artigo 55, inciso XIII, combinado com o disposto no Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto n.º 3.048, de 6/5/1999, artigo 257, inciso I, alínea “a”, § 7º e artigo 263 (Código de Fundamentação Legal – CFL nº 41). AI Debcad nº 51.076.500-9, no valor de R$ 38.515,66, por ofensa ao disposto na Lei nº 8.212/1991, artigo 32, inciso II, combinado com o que dispõe o Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 6/5/1999, artigo 225, inciso II, §§ 13 e 17 (Código de Fundamentação Legal – CFL nº 34). Fl. 270DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 AI Debcad nº 51.076.499-1, no valor de R$ 5.777,43, por descumprimento de obrigação acessória estabelecida pela Lei nº 8.212 de 24/7/1991, artigo 30, inciso I, alínea “a” e pela Lei nº 10.666, de 8/5/2003, artigo 4º, caput, combinado com o Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6/5/1999, artigo 216, inciso I, alínea “a” (Código de Fundamentação Legal – CFL nº 59). Consta no relatório fiscal de fls. 1.353/1.397, as informações que seguem. O presente processo se refere a autuações pelo descumprimento de obrigações acessórias. Especificamente o sujeito passivo: (a) deixou de preparar folhas de pagamento das remunerações pagas e creditadas aos segurados de acordo com os padrões e normas estabelecidos pela legislação previdenciária, (b) deixou de lançar mensalmente, em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, a remuneração dos contribuintes individuais a seu serviço (fatos geradores de contribuições previdenciárias), e (c) deixou de arrecadar, mediante o desconto, as contribuições devidas pelos segurados que remunerou. Verificou-se, ainda que o autuado foi fiscalizado em relação ao período de 01/2007 a 12/2008 tendo tal procedimento fiscal se encerrado em 30/1/2012. Durante essa auditoria foram lavrados três AI por descumprimento de obrigação acessória: AI Debcad nº 51.005.624-5, CFL 30, extinto por pagamento, AI Debcad nº 51.005.625-3, CFL 59, extinto por pagamento, e AI Debcad nº 51.005.627-0, CFL 41, extinto por pagamento. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS OBJETO DAS AUTUAÇÕES TRATADAS NO PRESENTE PROCESSO AI DEBCAD Nº 51.068.227-8. CFL 30 O contribuinte foi intimado, por meio do Termo de Inicio do Procedimento Fiscal – TIPF à apresentação de folhas de pagamento de todos os segurados vinculados ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS, inclusive com os respectivos resumos mensais. Por meio desse documento solicitou-se também: um relatório mensal de todas as diárias pagas por servidor (no qual fosse indicado a remuneração mensal de cada um deles) e um relatório com o cálculo da contribuição do segurado para os casos em que o valor pago a título de diárias tenha ultrapassado a 50% da remuneração do servidor. O autuado apresentou: a relação das diárias com a informação da remuneração de todos os trabalhadores sem o cálculo da contribuição dos segurados, e folhas de pagamento de todas as competências. Constatou-se, com base na contabilidade, que houve a contratação (empenho/liquidação/pagamento) de diversos contribuintes individuais (autônomos e transportadores autônomos), que não foram incluídos nas folhas de pagamento. Também não foram incluídas nas folhas de pagamentos, as remunerações que seriam correspondentes às diárias que excederam a 50% da remuneração do trabalhador. O contribuinte não apresentou relatório analítico para suprir tal falta. No caso da remuneração dos contribuintes individuais, e com relação aos valores das diárias pagas acima de 50% da remuneração do servidor, por terem classificação contábil e orçamentária especifica, apesar dos órgãos públicos não poderem inseri-los na mesma folha de pagamento dos servidores em geral por determinação do Tribunal de Contas, tal fato não lhes desobriga de elaborar folha de pagamentos a parte que contenha todos os segurados e suas respectivas remunerações, bem como o de proceder ao desconto dos segurados. Assim, o contribuinte deixou de preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas aos segurados, no período auditado, de acordo com os padrões e normas estabelecidos na legislação tributária. Fl. 271DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 Em razão do exposto foi aplicada multa no valor de R$ 5.777,43, calculada da forma prevista pela Lei 8.212/1991, artigos 92 e 102 e pelo Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, artigo 283, inciso I, alínea “a” e artigos 290, 292, 373. O valor da multa atualizado (R$ 1.925,81) conforme Portaria MPS/MF nº 13, de 9/1/2015, publicada no DOU de 12/1/2015, foi elevado em três vezes, tendo em vista a ocorrência da agravante prevista no RPS, artigo 290, inciso V (ter ocorrido reincidência específica) e conforme o disposto no artigo 292, inciso IV. AI DEBCAD Nº 51.076.500-9. CFL 34 O contribuinte foi intimado, por meio do Termo de Inicio do Procedimento Fiscal – TIPF a apresentação de toda a documentação contábil, inclusive em meio magnético no formato estabelecido pelo Sistema de Informações Municipais – SIM, instituído pelo Tribunal de Contas dos Municípios – TCM e no formato do Manual de Arquivos Digitais – Manad. O autuado apresentou parcialmente os documentos solicitados, entre eles o arquivo no formato Manad relativo à contabilidade e os contratos de prestadores de serviços. Contudo, todas as informações financeiras e contábeis puderam ser verificadas relativamente ao contribuinte, pois a Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB tinha acesso às informações do referido SIM. Ao apreciar os registros contábeis do autuado, constatou-se que ele vem descumprindo a legislação previdenciária, pois deixou de contabilizar em títulos próprios de sua contabilidade e pelo regime de competência, os fatos geradores da contribuição previdenciária. Especificamente, o contribuinte não registra os fatos geradores de contribuições previdenciárias em títulos próprios, nem mesmo no nível de sub-elemento. Por exemplo, na conta “33903600 – Serviços de terceiros pessoa jurídica” são registrados todos os pagamentos efetuados a pessoas físicas, sejam eles sujeitos ou não à incidência de contribuição previdenciária, tais como, remuneração por serviços prestados por contribuintes individuais, inclusive transportadores autônomos, aluguel de som mecânico, de brinquedos. Foi elaborada planilha que contém os lançamentos de alugueis e de alguns valores pagos a contribuintes individuais registrados nessa conta. Constatou-se, ainda, que o contribuinte não efetua seus registros contábeis pelo regime de competência. Por exemplo, a quota patronal, incidente sobre as remunerações da folha de pagamento dos trabalhadores vinculados ao RGPS, não foi contabilizada (empenhada e liquidada) no momento do seu surgimento. Em razão dessa conduta, foi aplicada multa no valor de R$ 38.515,66, calculada da forma prevista pela Lei 8.212/1991, artigos 92 e 102 e pelo Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, artigo 283, inciso II, alínea “a” e artigos 290, 292, 373. O valor da multa atualizado (R$ 19.257,83) conforme Portaria MPS/MF nº 13, de 9/1/2015, publicada no DOU de 12/1/2015, foi elevado em duas vezes, tendo em vista a ocorrência da agravante prevista no RPS, artigo 290, inciso V (ter ocorrido reincidência genérica) e conforme o disposto no artigo 292, inciso IV. AI DEBCAD Nº 51.068.228-6. CFL 41 O contribuinte foi intimado, por meio do Termo de Inicio do Procedimento Fiscal – TIPF à apresentação dos contratos e respectivas Certidões Negativas de Débito – CND das empresas contratadas. O autuado apresentou parte dos documentos solicitados, mas comparando-se as informações contábeis e financeiras contidas no SIM e consultando os sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil (inclusive da previdência Fl. 272DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 social), constatou-se que ele deixou de exigir a CND das empresas, relacionadas nos anexo de fls. 42/54, com as quais contratou. A CND é exigida durante a fase de licitação, por força do disposto no inciso IV do artigo 27, combinado com o inciso V do artigo 29, ambos da Lei nº 8. 666/1993 (tal exigência se estende por toda a duração do contrato, por força do que dispõe o artigo 55, inciso XII da mesma Lei). Por sua vez, conforme o disposto na Lei nº 8.212/1991, artigo 47, inciso I, alínea “a”, a CND deve ser exigida na contratação com o Poder Público (entendida a contratação como todo o processo que vai desde a assinatura do contrato até o ultimo ato de sua execução, conforme inclusive passou a constar do Parecer nº 353/2011, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN, combinado com o disposto na Nota RFB Cosit nº 81, de 1/4/2011). Em razão dessa conduta, foi aplicada multa no valor de R$ 192.576,66, calculada da forma prevista pela Lei 8.212/1991, artigos 92 e 102 e pelo Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, artigo 283, inciso II, alínea “c” e artigos 290, 292, 373. Especificamente, o valor da multa foi apurado, multiplicando-se o número de CND não exigidas pelo autuado (seis CND) pelo valor de R$ 19.257,83 (valor da multa atualizado conforme Portaria MPS/MF nº 13, de 9/1/2015, publicada no DOU de 12/1/2015). O valor total da multa de R$ 115.546,98, foi elevado em três vezes, tendo em vista a ocorrência da agravante prevista no RPS, artigo 290, inciso V (ter ocorrido reincidência específica) e conforme o disposto no artigo 292, inciso IV, o que perfaria uma multa total de R$ 346.640,94, contudo em razão do limite previsto no artigo 92 da Lei nº 8.212/1991, o valor de multa aplicada foi de R$ 192.578,66. AI DEBCAD Nº 51.076.499-1. CFL 59 Apesar de identificada a ocorrência de remuneração de contribuintes individuais (autônomos e transportadores autônomos), constatou-se que o contribuinte deixou de descontar da remuneração de diversos desses segurados, valores correspondes às contribuições para a previdência, devidas por eles, conforme demonstrativo “Anexo”. Em razão disso, foi aplicada multa no valor de R$ 5.777,43, calculada da forma prevista pela Lei 8.212/1991, artigos 92 e 102 e pelo Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, artigo 283, inciso I, alínea “g” e artigos 290, 292, 373. O valor da multa atualizado (R$ 1.925,81) conforme Portaria MPS/MF nº 13, de 9/1/2015, publicada no DOU de 12/1/2015, foi elevado em três vezes, tendo em vista a ocorrência da agravante prevista no RPS, artigo 290, inciso V (ter ocorrido reincidência específica) e conforme o disposto no artigo 292, inciso IV. O contribuinte foi cientificado da autuação em 27/3/2015, conforme assinatura às fls. 3, 4, 5 e 6. A documentação relativa à autuação, inclusive os demonstrativos referidos e demais anexos ao relatório fiscal foram cientificados ao contribuinte em 27/3/2015 conforme documento de fls. 66/70 (Recibo de arquivos entregues ao contribuinte). O autuado, em 27/4/2015 (conforme carimbo de protocolo à fl. 75), apresentou impugnação (fls. 75/121) por meio da qual, essencialmente: AI DEBCAD 51.068.227-8. AI CFL 30 Diz que no relatório fiscal consta no tópico “Dispositivo legal Infringido” (à fl 4) a indicação de que a obrigação descumprida é a prevista na Lei nº 8.212/1991, artigo 32, inciso I, mas que no tópico “Valor da Penalidade Aplicada” teria sido indicado o artigo 32, inciso II da mesma Lei. Afirma que há total divergência na indicação do dispositivo legal supostamente infringido e que “[...] afinal não se sabe qual a infração teria praticado o ente público: o Inciso I ou o II do artigo 32 [...]”. Conclui que por essa razão o AI é nulo. INEXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA Fl. 273DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 Diz que o Auto de Infração não identificou ou pelo menos não apontou nenhum servidor que auferisse diárias em percentual superior a 50% da remuneração. Conclui que inexiste a obrigação quando se considerada que há a possibilidade de não haver nenhum caso. Diz que, de fato, os órgãos públicos não podem manter na folha de pagamento todos os servidores e que a orientação reconhecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB decorre de previsão na Lei Complementar nº 101/2000 que limita o gasto com pessoal. Assevera que, no caso específico, sua limitação decorre do disposto nessa Lei no artigo 20, inciso III, que fixa o teto de gastos em 54% da receita. Conclui que é inaplicável a si, o disposto no RPS, artigo 225, inciso I, e § 9º, inciso IV, do RPS, bem como o disposto no artigo 32 da Lei nº 8.212/1991. Assevera que não pode inserir, nas folhas de pagamento, o contribuinte individual e que não é por acaso que a RFB não aponta qual o comando impõe a confecção de “folha paralela” contendo todos os servidores. Conclui que tal ato vai contara o Princípio da Legalidade, seja por exigir obrigação que não decorre de Lei , seja por estender a interpretação dos artigos referidos, pois em nenhum deles há referencia de folha paralela. Cita doutrina para fundamentar seu entendimento e afirma que o mesmo raciocínio se aplica ao caso das diárias superiores a 50% da remuneração dos segurados empregados. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA Cita dispositivo constitucional que trata do direito ao contraditório e à ampla defesa e afirma que é necessário, para aplicação de multa, que haja um processo administrativo em que seja garantido o contraditório e a ampla defesa para, somente após esse processo, mensurar e aplicar a multa. Cita doutrina. Afirma que o Auto de Infração é o ato inicial do procedimento que desemboca ou não na notificação para pagamento de multa que é o ato final. Acrescenta que a multa só se torna exigível após todo o processo administrativo onde é assegurado o contraditório e a ampla defesa, pois, do contrário, se está aplicando uma sanção sem o devido processo legal. Conclui que a multa aplicada é nula e diz que ela afronta os Princípios da Legalidade, Motivação, Contraditório e Ampla Defesa. Cita doutrina e tece considerações sobre o ato administrativo, seus elementos, sob atos nulos e anuláveis. Assevera que a falta de qualquer requisito ou elemento do ato administrativo acarreta a nulidade como sanção, o que requer. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA TIPICIDADE Diz que, como o próprio órgão fiscalizador apontou, os órgãos públicos não podem inserir os segurados e remunerações indicados pela fiscalização na mesma folha de pagamento dos servidores em geral, por determinação do Tribunal de Contas. Conclui que inexistindo a obrigação, dada a escusa legal, não há tipicidade para a infração, não cabendo ao órgão fiscalizador estender a interpretação da legislação. Tece considerações acerca do Princípio da Legalidade, do poder de polícia, e afirma que um Decreto não poderia instituir infração e atribuir sanção. Disserta ainda sobre o Princípio da Tipicidade e afirma que a multa foi aplicada com base exclusivamente no Decreto nº 3.048/1999, o que fere os princípios mencionados. Cita doutrina e decisões jurisprudenciais. Assevera que o Decreto nº 3.048/1999 avança em seara exclusivamente legislativa, ferindo a legalidade. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE – REINCIDÊNCIA Diz que o órgão autuador não provou que houve a decisão administrativa irrecorrível quanto aos autos de infração considerados para fins de identificação de reincidência, assim como não comprovou que houve seu pagamento ou que tenha se configurado a revelia. Conclui que considerando tal situação, não poderia ser lhe imputada a pecha de reincidência. Fl. 274DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 Afirma que, como a multa é nula, não há como ser retificada ou convalidada devendo ser considerada inexistente haja vista tratar-se de ausência de requisito indispensável à validação do ato administrativo (qual seja, a forma). Cita doutrina. Afirma que foi ferido o artigo 10 do Decreto nº 70.235/1972, e que restando comprometido requisito de validade resta anular o ato administrativo. PEDIDOS Requer a anulação do AI pela descrição imprecisa do fato apurado, bem como pela não inteligibilidade dos comandos apontados. Requer, ainda, a anulação do AI, tendo em vista: a) que há escusa justificável em não manter folha de pagamento inserindo todos os contribuintes, fato reconhecido pelo órgão fiscalizador, e considerando o Princípio da Tipicidade e da Legalidade, pela ausência de legislação que imponha a referida obrigação aos órgãos públicos nessas circunstâncias; b) a inobservância do contraditório e da ampla defesa; c) não poder o Decreto nº 3.048/1999 criar tipos e conferir punições; d) a não comprovação da efetiva reincidência. AI DEBCAD Nº 51.076.500-9. CFL. 34. Diz que o caput do artigo 32 da Lei nº 8.212/1991 dirige a obrigação de lançar em livro próprio à “empresa”, pessoa jurídica de direito privado, e que seria inaplicável ao órgão público que obedece aos ditames da Lei nº 4.320/1964. Conclui que a conduta é atípica. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA TIPICIDADE Apresenta as mesmas alegações e apontamentos contidos na parte da impugnação referente ao AI Debcad nº 51.068.227-8 (AI CFL 30). Aduz que a obrigação em questão é para pessoa jurídica e não para o ente público, e que consta no próprio auto de infração que, pelos dados do SIM e do TCM, a RFB identificou os fatos geradores da obrigação previdenciária e a respectiva incidência da contribuição e, por essa razão, seria despropositada a cobrança, não havendo um mínimo de ilegalidade que implique na multa. Diz que se verificou verdadeiro bis in idem em face do AI Debcad nº 51.076.500-9 (AI CFL 34), pois se trata, mais uma vez de vício formal na contabilização dos vários tipos de segurados. Diz que o regime de competência na seara pública é o misto, qual seja, registra-se a despesa pelo regime de competência e a receita pelo regime de caixa, conforme Lei nº 4.320/1964, artigo 35 e 50. Tece considerações acerca dos regimes temporais para contabilização aplicáveis aos órgãos públicos. Conclui que a não adoção do regime de competência não implica em infração e que a fiscalização não demonstrou qual a despesa não foi contabilizada no regime de competência. Diz que existem exceções ao regime de competência: despesa referente a determinado exercício que não foi paga naquele ano e que deve ser inscrita nos restos a pagar, ou os casos de restos a pagar não processados. PEDIDOS Requer o reconhecimento de ocorrência de bis in idem. Requer a anulação do AI pela descrição imprecisa do fato apurado, bem como pela não inteligibilidade dos comandos apontados. Requer, ainda, a anulação do AI, tendo em vista: a) o Princípio da Tipicidade e da Legalidade, pela ausência de legislação que imponha a referida obrigação tida por descumprida, aos órgãos públicos nessas circunstâncias; b) a inobservância do contraditório e da ampla defesa; Fl. 275DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 c) não poder o Decreto nº 3.048/1999 criar tipos e conferir punições; e) que há exceções à adoção do regime de competência. d) a não comprovação efetiva da reincidência. AI DEBCAD Nº 51.068.226-6. CFL 41 Diz que o texto da Lei nº 8.212/1991, artigo 47, inciso I, alínea “a” não é expresso no tocante ao lapso de exigência da CND. Aduz que sua exigência deve se dar na contratação que deve ser interpretada como o ato em que se formaliza o vínculo entre o ente público, a habilitação e, posteriormente, a assinatura do contrato. Afirma que a extensão da interpretação só ocorreu por ocasião do Parecer normativo PGFN nº 353/2011, que vincula a administração em situações semelhantes, com efeitos apenas ex nunc. Diz que a ausência de parecer sobre o tema gerou dúvida em todo o país, motivo pelo qual prevaleceu o entendimento pela não autuação. Cita notícia veiculada pela DRF de Goiânia cuja fonte é a Anfip que confirmaria: a) a necessidade de regularidade fiscal durante todo o período em que os contribuintes estejam usufruindo algum incentivo fiscal e não só no ato de sua concessão, b) que a CND previdenciária é necessária durante todo o período do incentivo e não apenas no ato da concessão. Diz que até então, pairava a dúvida sobre o texto legal. Tece considerações acerca do termo contratação contido no texto legal referido. Afirma que para que se impusesse a multa dever-se-ia provar que houve prejuízo ao erário público já que a inexistência de CND temporariamente não implica necessariamente em prejuízo para a administração, mormente se ele foi obtida posteriormente com a quitação de débitos previdenciários. Cita decisão jurisprudencial. INEXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Diz que a melhor definição de contratar seria fazer contrato, combinar, ajustar, convencionar e tratar. Aduz que a exigência é apenas no ato da contratação, restando à RFB cobrar eventuais débitos pelas vias próprias. Cita doutrina. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA TIPICIDADE Apresenta as mesmas alegações e apontamentos contidos na parte da impugnação referente ao AI Debcad nº 51.068.227-8 (AI CFL 30). Afirma que inexistindo a obrigação não há tipicidade para a infração. Aponta que a multa aplicada foi baseada no Decreto nº 3.048/199, artigo 283, inciso II, alínea “c” e artigo 373. Aduz que, diante da dúvida interpretativa acerca do artigo 47, inciso I, alínea “a” da Lei nº 8.212/1991, não há como se estender o conceito de contratar para caracterizar toda a vigência da relação entre a administração e o contribuinte. Afirma que não cabe ao órgão fiscalizador estender a interpretação da legislação. PEDIDOS Requer, a anulação do AI e, razão da: a) inobservância do contraditório e da ampla defesa; b) aplicação extensiva ao termo contratar ou em razão do Parecer Normativo n 353/2011 possuir eficácia apenas ex nunc; c) não poder o Decreto nº 3.048/1999 criar tipos e conferir punições; d) não comprovação efetiva da reincidência. AI DEBCAD 51.076.499-1 AI CFL 59 Diz que não pode incluir todos os servidores da folha de pagamento tendo em vista o cálculo de gasto com pessoal nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal. Aduz que esse é “[...] o motivo pelo qual apresentou apenas a relação de servidores sem vínculo.” Fl. 276DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 Afirma que a orientação reconhecida pela RFB decorre da Lei . Retoma os argumento relativos à omissão de segurados e remunerações em folha de pagamento relatadas no item relativo ao AI CFL 30. Apresenta, essencialmente, as outras alegações e pedidos que estão contidos no tópico que trata da impugnação do AI Debcad nº 51.068.227-8, CFL 30. [...] Conforme se observa, à exceção da circunstância de reincidência, a Recorrente reproduz, ipsis litteris, os termos da impugnação apresentada ao órgão julgador de primeira instância. Nesse contexto, considerando-se que a Recorrente não aduz novas razões de defesa perante à segunda instância, confirmo e adoto as razões de decidir da decisão recorrida, nos termos do art. 57, § 3°., do RICARF, aprovado pela Portaria MF n. 343/2015: [...] RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. ARGUMENTO COMUM A TODOS OS AI. Esclareça-se que não há no ordenamento jurídico pátrio a necessidade de que a autuação por descumprimento de obrigação tributária, relativa à previdência social, somente seja efetuada pela autoridade tributária, após abertura de prazo para sua manifestação. A Lei que instituiu a obrigação tratada nos autos determina que: Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento. Por sua vez, conforme Decreto nº 70.235, de 6/3/1972, que rege o processo administrativo fiscal no âmbito da União: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Assim, considerando-se que o direito conferido com base no inciso LV, artigo 5º da Constituição da República de 1988, assegura aos litigantes o direito ao contraditório e à ampla defesa, e que só há litigantes com a apresentação da impugnação, tem-se que para respeitar tais direito, não é necessário que a autuação com imposição de multa seja efetuada pela autoridade fiscal (que age por dever de ofício) apenas depois de conferida oportunidade ao contribuinte se manifestar, apresentando suas razões e elementos de defesa. Ora, uma vez que uma vez cientificado da autuação, o contribuinte pode apresentar impugnação e todos os elementos previstos em lei que julgar necessários a sua defesa, como ocorreu no presente caso. Tem-se, portanto, que não houve cerceamento ao direito ao contraditório e à ampla defesa do autuado. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA TIPICIDADE. ARGUMENTO COMUM A TODOS OS AI. Em que pesem as alegações do impugnante em sentido contrário, como inclusive se observa pela leitura dos dispositivos legais que serão citados, a obrigação tributária acessória descumprida que ensejou a aplicação das multas não foi estabelecida por meio de decreto, mas está prevista em dispositivos legais, todos contidos nas capas dos Autos de Infração (fls. 3, 4, 5 e 6). Da mesma forma, a multa aplicada foi estabelecida pela Lei 8.212/1991, artigos 92 e 102 (também referidos nas capas dos AI), e não por decreto. Percebe-se, portanto, que se confundiu o contribuinte. AI DEBCAD 51.068.227-8. AI CFL 30 Fl. 277DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 De acordo com o relatório fiscal, constatou-se, com base na contabilidade que houve a contratação (empenho/liquidação/pagamento) de diversos contribuintes individuais (autônomos e transportadores autônomos), sendo que esses trabalhadores não haviam sido incluídos nas folhas de pagamento. Também não foram incluídos nas folhas de pagamentos as remunerações que seriam correspondentes a diárias que excederam a 50% da remuneração do trabalhador. O contribuinte não apresentou documento analítico para suprir tal falta. O sujeito passivo não infirma as conclusões fiscais, os motivos de sua irresignação serão apreciados a seguir. OCORRÊNCIA DA INFRAÇÃO Constata-se, conforme documentos de fls. 98/102 dos autos do processo nº 10380.721989/2015-18 (também impugnado e conexo a este) que o impugnante foi cientificado do relatório fiscal de fls. 42/45 e dos demonstrativos que o compõe (notadamente o de fl. 74 dos autos do processo nº 10380.721989/2015-18) que contém o valor recebido por segurados a título de Diária que excedeu a 50% do valor das remunerações na competência (coluna VR LIQ), bem como a indicação desse segurados (coluna OBS). Consta, ainda, nesse documento a indicação do número do empenho a que tais diárias se referem. Percebe-se, portanto, que o fato do Auditor Fiscal não ter indicado no corpo do relatório fiscal tratado nos presente autos, quais servidores auferiram diárias em percentual superior ao 50% da remuneração, não implica, como quer o impugnante, que não exista a obrigação de inclusão desses valores em folha de pagamento, ainda que em folha de pagamentos elaborada para atender a legislação previdenciária. Tal fato evidencia ainda que os casos existem e a obrigação de incluí-los em folhas de pagamento, conforme legislação citada, também. As alegações do impugnante de que os órgãos públicos não podem manter na folha de pagamento todos os servidores e contribuintes individuais e que a orientação reconhecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB decorre de previsão na Lei Complementar nº 101/2000 que limita o gasto com pessoal não pode prosperar. Da mesma forma, que não prosperar a alegação de que ele não poderia inserir nas folhas de pagamento o contribuinte individual e os valores de diária que excederam a 50% da remuneração (tornando-se, fato gerador de contribuição previdenciária) porque não haveria comando legal que impusesse tal obrigação em afronta ao Princípio da Legalidade. Determina o CTN que: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. [...] § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. [...] Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. [...] Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto. (grifo nosso) A Lei nº 8.212, de 27/7/1991, dispõe que: Art. 15. Considera-se: Fl. 278DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; (grifo nosso) [...] Art. 32. A empresa é também obrigada a: I - preparar folhas-de-pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Sócia l; (grifo nosso) Dentre os padrões e normas estabelecidos para sua elaboração estão aqueles contidos no Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/1999: Art.225. A empresa é também obrigada a: I - preparar folha de pagamento da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço, devendo manter, em cada estabelecimento, uma via da respectiva folha e recibos de pagamentos; [...] § 9º A folha de pagamento de que trata o inciso I do caput, elaborada mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente totalização, deverá: I - discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço prestado; II - agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual; III - destacar o nome das seguradas em gozo de salário-maternidade; IV - destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais; e V - indicar o número de quotas de salário-família atribuídas a cada segurado empregado ou trabalhador avulso.(grifo nosso) Portanto, depreende-se das normas extraídas dos dispositivos citados, que o fato do contribuinte (empresa), no presente caso, se submeter às normas gerais de Direito Financeiro contidas na Lei nº 4.320, de 17/3/1964, ou a outras normas exaradas pelos Tribunais de Contas, em nada o eximem de elaborar folhas de pagamento para atender às necessidades de administração e fiscalização da regularidade dos recolhimentos de contribuições previdenciárias. Por essa razão, o autuado tinha e tem por obrigação, elaborar folhas de pagamento contendo todos os segurados e as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração, com vistas a atender a legislação previdenciária cumprindo com o seu dever de colaboração para que seja possível à autoridade tributária identificar os fatos geradores e contribuições previdenciárias efetivamente devidas. Fato que não ocorreu conforme relato fiscal não infirmado. Constata-se, ainda, com base nos dispositivos citados, que a fiscalização não “estendeu a interpretação da legislação” como afirmado pelo impugnante, mas, em respeito ao disposto no CTN, artigo 142, apenas aplicou a norma contida na Lei nº 8.212/1991, artigo 92, em razão do descumprimento de obrigação estabelecida na mesma Lei, artigo 32, inciso I. Esclareça-se, que as limitações de gastos com pessoal determinadas pela Lei Complementar nº 101/2000, artigos 19 e 20, referidas pelo impugnante, não exoneram o contribuinte do cumprimento das obrigações tributárias acessórias determinadas por lei específica, a Lei nº 8.212/1991. O que se tem em vista na lei complementar referida é limitar a ocorrência de gastos e não impedir essa ou aquela forma de formalização do registro de despesas ocorridas. Fl. 279DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 OCORRÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO QUE ESTABELECE A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DESCUMPRIDA Não pode prosperar a alegação do impugnante no sentido de que o AI nº 51.068.227-8 seria nulo porque no relatório fiscal consta no tópico “Dispositivo legal Infringido” (à fl 4) a indicação de que a obrigação descumprida é a prevista na Lei nº 8.212/1991, artigo 32, inciso I, mas que no tópico “Valor da Penalidade Aplicada” teria sido indicado o artigo 32, inciso II da mesma Lei e em razão de não se saber “[...] qual a infração teria praticado o ente público: o Inciso I ou o II do artigo 32 [...]”. Ao contrário do que alega o impugnante, apesar do equívoco do Auditor Fiscal ao indicar o inciso II do artigo 32 da Lei nº 8.212/1991 no tópico que trata do valor da penalidade aplicada, verifica-se que é possível pela leitura do relatório fiscal identificar qual infração cometeu o impugnante, especificamente: (a) constatou-se, com base na contabilidade que houve a contratação (empenho/liquidação/pagamento) de diversos contribuintes individuais (autônomos e transportadores autônomos), sendo que esses trabalhadores não haviam sido incluídos nas folhas de pagamento, e (b) não foram incluídos nas folhas de pagamentos as remunerações que seriam correspondentes a diárias que excederam a 50% da remuneração do trabalhador. Por sua vez percebe-se que, no tópico do relatório fiscal que trata do “Dispositivo Legal Infringido”, a fiscalização incluiu o dispositivo legal correto, qual seja, o ´--wordinciso I do artigo 32 da Lei nº 8.212/1991. Tal dispositivo é também informado na capa do Auto de Infração (também cientificada ao contribuinte), no item “Descrição sumária da infração e dispositivo legal infringido”. Portanto, o equívoco do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil (no tópico do relato fiscal que trata do “Valor da Penalidade Aplicada” e não da infração propriamente dita), não teve o condão de causar qualquer prejuízo ao exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa do impugnante. Isso porque, foi devidamente narrada, pela autoridade tributária, a conduta infratora que evidencia o descumprimento de um dever contido na Lei nº 8.212/1991, artigo 32, inciso I, tendo sido tal conduta compreendida pelo contribuinte, como se infere da leitura de sua peça de defesa. Além disso, como visto, o dispositivo legal que trata da obrigação descumprida foi indicado no próprio relatório fiscal, em tópico especifico que trata Dispositivo legal Infringido e na capa do Auto de Infração (que contém os fundamentos normativos da obrigação descumprida e da multa aplicada). Constata-se, ainda, que o auditor fiscal apurou a multa mínima (desconsiderando-se a ocorrência de agravantes) corretamente baseando-se no disposto no artigo 92, e 102, combinado com o disposto no RPS, artigo 283, inciso I, alínea “a” e artigo 373, como foi cientificado ao contribuinte e como consta na capa do AI à fl. 3. Considerando-se que foram indicados os dispositivos legais corretos no corpo do relatório fiscal, quais sejam artigo 92 e 102 e uma vez que seria possível ao contribuinte, com base na capa do Auto de Infração de fl. 3, identificar os dispositivos infralegais corretos, tem-se que o fato de ter sido incluído equivocadamente no corpo do relatório fiscal que o dispositivo no RPS para o cálculo da multa foi o II do artigo 283 e não o artigo 283, inciso I, também não teve o condão de causar qualquer prejuízo ao exercício do direito do contraditório ou a ampla defesa do contribuinte. MULTA CABÍVEL Dessa feita, tendo ocorrido a infração em comento deve ser mantido o valor correspondente à multa retificada e apontada na Tabela 1 do voto, apurada, como determina a Lei nº 8.212/1991, artigos 92 e 102, combinado com o disposto no RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, artigo 283, inciso I, alínea “a” e artigo 373, combinado com o disposto na Portaria Interministerial MPS/MF nº 13, de 9/1/2015, Fl. 280DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 publicada no DOU de 12/1/2015, sem consideração de circunstância agravante, conforme tópico específico do voto. AI DEBCAD Nº 51.076.500-9. CFL. 34. De acordo com o relatório fiscal, o contribuinte não registra os fatos geradores de contribuições previdenciárias em títulos próprios, nem mesmo no nível de subelemento. Por exemplo, na conta 33903600 – Serviços de terceiros pessoa jurídica são registrados todos os pagamentos efetuados a pessoas físicas sejam eles sujeitos ou não à incidência de contribuição previdenciária, tais como, remuneração por serviços prestados por contribuintes individuais, inclusive transportadores autônomos, aluguel de som mecânico, de brinquedos. Foi elaborada planilha que contém os lançamentos de alugueis e de alguns valores pagos a contribuintes individuais registrados nessa conta. Constatou-se, ainda, que o contribuinte não efetua seus registros contábeis pelo regime de competência. Por exemplo, houve contabilização da quota patronal, incidente sobre as remunerações da folha de pagamento dos trabalhadores vinculados ao RGPS fora do momento de seu nascimento. OCORRÊNCIA DA INFRAÇÃO A Lei nº 8.212, de 24/7/1991, artigo 32, inciso II, dispõe conforme segue: Art. 32. A empresa é também obrigada a: [...] II - lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; Por sua vez, o Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto 3.048, de 6/5/1999, ao regulamentar tal exigência prevê que: Art.225. A empresa é também obrigada a: [...] II - lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; [...] §13. Os lançamentos de que trata o inciso II do caput, devidamente escriturados nos livros Diário e Razão, serão exigidos pela fiscalização após noventa dias contados da ocorrência dos fatos geradores das contribuições, devendo, obrigatoriamente: [...] II - registrar, em contas individualizadas, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias de forma a identificar, clara e precisamente, as rubricas integrantes e não integrantes do salário-de-contribuição, bem como as contribuições descontadas do segurado, as da empresa e os totais recolhidos, por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços (grifo nosso). O sujeito passivo não infirma as conclusões fiscais, os motivos de sua irresignação serão apreciados a seguir. A alegação do impugnante de que o caput do artigo 32 da Lei nº 8.212/1991 dirige a obrigação de lançar em títulos próprios de forma discriminada à “empresa”, pessoa jurídica de direito privado, e que seria inaplicável ao órgão público que obedece aos ditames da Lei nº 4.320/1964, não procede. Isso porque, como exposto ao tratar das alegações relativas ao AI CFL 30, a própria legislação previdenciária indica o que o se deve entender pelo termo “empresa”, incluindo nesse conceito, os órgãos públicos da administração direta e indireta (Lei nº 8.212/1991, artigo 15). Fl. 281DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM Não houve, como alegado pelo impugnante, bis in idem em face do 51.068.227-8 (AI CFL 30), ou de qualquer outro AI lavrado na ação fiscal, pois esse AI se refere a multa aplicada por ter o autuado deixado de incluir remunerações e segurados nas folhas de pagamentos, ao passo que, conforme relato fiscal, não infirmado pelo impugnante, o AI Debcad nº 51.076.500-9 (AI CFL 34) em comento, foi lavrado para apenar o contribuinte pelo fato dele não ter efetuado a contabilização de negócios jurídicos que são fatos geradores e de negócios jurídicos que não são geradores de contribuição previdenciária, de forma não discriminada, deixando de se valer de títulos próprios de sua contabilidade para fazer essa distinção. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA TIPICIDADE APRESENTADOS ESPECIFICAMENTE PARA O AI CFL 34 O fato de a fiscalização ter obtido informações necessárias à verificação da regularidade fiscal do impugnante por outros meios que não através da colaboração do contribuinte não afasta a ocorrência do descumprimento, pelo autuado, de obrigação acessória imposta por lei como exposto e não exonera a autoridade tributária que atua de forma vinculada à legislação tributária, por força do disposto no CTN, artigo 142, de aplicar a multa estabelecida pela mesma legislação. Até porque, ao descumprir com seu dever de colaboração com a autoridade tributária o contribuinte impôs ao Fisco a execução de outras atividades para que fossem levantados todos os fatos geradores e todas as situações em que houvesse a incidência da legislação previdenciária, atividades que provavelmente não seriam necessárias, para todos os casos, na hipótese de que o contribuinte tivesse efetuado seus registros contábeis de forma discriminada, separando fatos geradores e fatos que não são geradores de contribuições previdenciárias. Como o próprio contribuinte alega, a contabilização dos fatos geradores e das contribuições, por serem despesas, mesmo em órgãos públicos, devem obedecer ao regime de competência e não ao regime de caixa. Contudo, como a infração que levou a autuação por meio do AI Debcad nº 51.076.500-9 (AI CFL 34), ora tratado, se refere ao fato do contribuinte ter deixado de lançar essas informações em títulos próprios e de forma discriminada, tem-se que se confundiu a autoridade fiscalizadora. Isso porque a apresentação de livros contábeis ou documentos relacionados com as contribuições previdenciárias tratadas na Lei nº 8.212/1991 elaborados com o atendimento das formalidades legais intrínsecas e extrínsecas é uma obrigação prevista no disposto na Lei nº 8.212, de 24/7/1991, artigo 33, §§ 2º e 3º, com a redação dada à época pela MP nº 449, de 4/12/2008 (convertida na Lei nº 11.941, de 27/5/2009) combinado com disposto no Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto n.º 3.048, de 6/5/1999, artigo 233, parágrafo único, cuja multa está prevista no na Lei 8.212/1991, artigos 92 e 102 e no Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, artigo 283, inciso II, alínea “j” e artigo 373 (AI CFL 38). Nesse caso, essa conduta, não contabilizar fatos geradores e contribuições previdenciárias, utilizando-se do regime temporal de competência deveria ser objeto de autuação específica e não se refere à obrigação e a multa prevista no AI Debcad nº 51.076.500-9 (AI CFL 34). Por essa razão, as alegações do contribuinte acerca desse fato não serão apreciadas por perda de objeto. Esclareça-se que a multa que deve ser aplicada em razão do contribuinte ter deixado de efetuar lançamentos mensais, de fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, é única e independe do numero de ocorrências no período fiscalizado. Fl. 282DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 Assim, em razão do autuado não ter discriminado fatos geradores e fatos não geradores de contribuições previdenciárias, conforme evidenciado pelo demonstrativo de fl. 24, tem-se que deve ser mantido o valor correspondente à multa única para todo o período retificada (sem consideração de circunstância agravante, conforme tópico específico do voto) e apontada na Tabela 1, que foi apurada, como determina a Lei nº 8.212/1991, artigos 92 e 102, combinado com o disposto no RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, artigo 283, inciso II, alínea “a” e artigo 373, combinado com o disposto na Portaria Interministerial MPS/MF nº 13, de 9/1/2015, publicada no DOU de 12/1/2015. AI DEBCAD Nº 51.068.226-6. CFL 41 De acordo com o relatório fiscal, o contribuinte foi intimado, por meio do Termo de Inicio do Procedimento Fiscal – TIPF a apresentação dos contratos e respectivas Certidões Negativas de Débito – CND das empresas contratadas. O autuado apresentou parte dos documentos solicitados, mas comparando-se as informações contábeis e financeiras contidas no SIM e consultando os sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal (inclusive da previdência social), constatou-se que ele deixou de exigir a CND das empresas relacionadas em demonstrativo anexo (fl. 44) com as quais contratou. A Lei nº 8.212/1991, estabelece que: Art. 47. É exigida Certidão Negativa de Débito - CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos: I - da empresa: a) na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele; O sujeito passivo não infirma as conclusões fiscais, os motivos de sua irresignação serão apreciados a seguir. O autuado se defende da lavratura do AI Debcad nº 51.068.226-6 (AI CFL 41) apresentando os seguintes argumentos específicos: a) o texto da Lei nº 8.212/1991, artigo 47, inciso I, alínea “a” não é expresso no tocante ao lapso de exigência da CND, b) a exigência da CND deve-se dar na contratação, que deve ser entendida como o ato de contratar em que se formaliza o vínculo entre o ente público, a habilitação e, posteriormente, a assinatura do contrato, c) a extensão dessa interpretação só ocorreu por ocasião do Parecer normativo PGFN nº 353/2011, que vincula a administração em situações semelhantes, com efeitos apenas ex nunc, e d) para multar pela não exigência de CND deveria ser provado que houve prejuízo ao erário. Quanto à exigência de se provar a ocorrência ou não de prejuízo efetivo ao Erário antes de aplicar a multa em comento tem-se que ela não existe. A uma porque, a obrigação acessória tem fato gerador específico, qual seja a hipótese prevista na legislação tributária e tem por objeto prestações positivas ou negativas previstas na lei no interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos, tudo conforme dispõe o CTN, artigo 113, §2º, citado. A duas, porque o CTN estabelece que a responsabilização por infração à legislação tributária independe da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Donde se conclui que tendo o contribuinte deixado de praticar ato exigido na norma tributária para o qual a legislação tributária prevê uma sansão (multa), essa sanção deve ser aplicada independentemente se a finalidade para o estabelecimento da obrigação acessória descumprida foi alcançada por outra via. CTN: Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.(grifo nosso) Quanto as alegações de que o texto da Lei nº 8.212/1991, artigo 47, inciso I, alínea “a” não é expresso no tocante ao lapso de exigência da CND e que a exigência da CND Fl. 283DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 deve-se dar na contratação, que deve ser entendida como o ato de contratar em que se formaliza o vínculo entre o ente público, portanto na habilitação e, posteriormente, a assinatura do contrato, tem-se como segue. A Constituição da República de 1988 determina que: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: [...] § 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. (grifo nosso) Por sua vez, a Lei nº 8.666/1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, prevê que: Art.27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: (grifo nosso) [...] IV - regularidade fiscal; (redação original) IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440/2011) [...] Art.29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em: (redação original) Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440/201) IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.(redação dada pela Lei nº 8.883/1994) (grifo nosso) [...] Art.55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam [...] XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Depreende-se dos dispositivos citados que a finalidade de se exigir a comprovação de regularidade fiscal é garantir que durante toda execução do contrato a pessoa contratada pela Administração Pública cumpra com as obrigações para com a Seguridade Social. Portanto, pela interpretação sistemática do disposto na Lei nº 8.212/1991, artigo 47, inciso I, alínea “a”, diferentemente do entendimento do contribuinte, tem-se que a expressão “contratação” contida nessa alínea só pode se referir a todo o período que envolve a contratação: licitação, assinatura e execução do contrato. Tal interpretação leva à conclusão exarada pela PGFN no Parecer PGFN/CAT nº 353/2011. Essa conclusão representa o entendimento da RFB acerca do assunto tal como se constata no disposto no próprio Parecer: PARECER PGFN/CAT/Nº 353/2011 Tributário. Previdenciário. Regularidade fiscal e responsabilidade dos órgãos e gestores públicos. A regularidade fiscal contratual no ato de contratação e durante a execução. Regularidade fiscal no ato de concessão e na fruição do benefício. Extensão da exigência de regularidade fiscal a todos os entes federativos. A solidariedade entre a empresa beneficiada pelo incentivo fiscal e o ente público. Fl. 284DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 Aplicação ao ente e ao gestor público da multa prevista no art. 48, § 3º, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Ato de improbidade. Ocorrência na concessão de benefício fiscal sem a exigência de CND, bem como na contratação com o Poder Público. Apuração do ato de improbidade, em sendo servidor público federal, pela própria autoridade competente. Nos demais casos, e alternativamente, cabe representação ao Ministério Público. A Receita Federal do Brasil encaminha a esta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional o MEMO/RFB/GABIN/Nº 1142/2010, de 14 de dezembro de 2010, para apreciação da Nota Técnica Cosit nº 22, de 22 de outubro de 2010, acerca da regularidade fiscal e responsabilidade da administração e dos gestores na contratação e na concessão de benefícios fiscais pelo Poder Público. A Nota Técnica supra referida expõe o entendimento da Receita Federal sobre a exigência da CND previdenciária nas contratações administrativas, tanto no ato quanto durante a execução do contrato, e na concessão e fruição de incentivo fiscal. Examina, outrossim, a responsabilidade do gestor público.(grifo nosso) [...] Diante da análise dos aspectos envolvidos na consulta, cabe, objetivamente, responder ao questionamento produzido pela Receita Federal do Brasil: A regularidade quanto às contribuições previdenciárias deve ser exigida tanto na contratação da empresa com o Poder Público, como na concessão de incentivo fiscal? Também se exigirá essa regularidade durante todo o período de vigência destes? Sim. A CND deverá ser exigida em ambos os casos. A regularidade deverá ser comprovada e mantida durante todo o período de execução do contrato e durante todo o período de fruição do benefício fiscal. (grifo nosso) [...] À consideração superior. Coordenação-Geral de Assuntos Tributários, em 3 de março de 2011. MARCIA HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA Procuradora da Fazenda Nacional De acordo. À consideração do Senhor Procurador-Geral Adjunto de Consultoria e Contencioso Tributário. Coordenação-Geral de Assuntos Tributários, em 4 de março de 2011. RONALDO AFFONSO NUNES LOPES BAPTISTA Coordenador-Geral de Assuntos Tributários Aprovo. Encaminhe-se à Receita Federal do Brasil. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em 10 de março de 2011. FABRÍCIO DA SOLLER Procurador-Geral Adjunto de Consultoria e Contencioso Tributário Dessa feita, não tem razão o impugnante de que o entendimento manifestado no Parecer PGFN nº 353/2011 (acerca da obrigatoriedade dos entes públicos exigirem CND dos contratantes com o poder público na licitação e na execução do contrato) somente deve ser aplicado com efeitos ex nunc. Isso porque, o dever de exigir CND (prova de regularidade com a Previdência Social), inclusive para o período de execução do contrato com o poder público, é uma obrigação extraída por meio de uma interpretação válida (mais consentânea com o disposto no ordenamento jurídico, por ser sistemática). Interpretação que vinha sendo adotada no âmbito da RFB conforme se depreende do próprio parecer. Tanto assim, que a notícia a que se refere o impugnante, obtida no Sítio da Anfip, na internet assim inicia: A tarde do dia 14 foi de comemoração para a Equipe de Acompanhamento Econômico Diferenciado (AED) da DRF de Goiânia. O motivo foi a edição do parecer PGFN/CAT nº353/2011, que confirma a necessidade de regularidade fiscal durante todo o período Fl. 285DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 em que os contribuintes estejam usufruindo de algum incentivo fiscal e não só no ato de sua concessão. Ora, somente se confirma ou ratifica, um entendimento que se tinha ou adotava. Por sua vez, o contribuinte não demonstrou que houve em relação a ele, qualquer modificação de critério jurídico para amparar a aplicação, com efeitos a partir da publicação do referido Parecer PGFN nº 353/2011, da norma que determina a obrigatoriedade de exigência de CND, por parte dos órgãos públicos em relação aos seus contratados, em relação, inclusive, a execução do contrato. Aliás, mesmo que se considerasse que o entendimento adotado no referido Parecer PGNB 353, de 3/3/2011, aprovado pelo Procurador-Geral Adjunto de Consultoria e Contencioso Tributário em 10/3/2011, somente seria aplicável com efeitos ex nunc como quer o impugnante (o que não é o caso), constata-se pela apreciação dos demonstrativos de fls. 45/54, que o autuado efetuou pagamentos aos contratados elencados no demonstrativo à fl. 44, mesmo após a edição do referido parecer PGFN, no período de abril a dezembro de 2011. Portanto, teria descumprido a obrigação prevista na Lei nº 8.212/1991, artigo 47, inciso I, alínea “a”, e nesse caso, como a multa para tal infração, independe do número de vezes que o autuado deixou de exigir CND (documento comprobatório de débito), durante a contratação, de um mesmo contratado, tem-se que o valor da multa (sem o agravamento) restaria mantido. Assim, tendo ocorrido a infração em comento, deve ser mantido o valor correspondente à multa retificada e apontada na Tabela 1 do voto, apurada, como determina a Lei nº 8.212/1991, artigos 92 e 102, combinado com o disposto no RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, artigo 283, inciso II, alínea “c” e artigo 373, combinado com o disposto na Portaria Interministerial MPS/MF nº 13, de 9/1/2015, publicada no DOU de 12/1/2015, sem consideração de circunstância agravante, conforme tópico específico do voto. AI DEBCAD 51.076.499-1 AI CFL 59 De acordo com o relatório fiscal, o contribuinte, apesar de ter efetuado pagamentos, por serviços prestados, a contribuintes individuais (autônomos e transportadores autônomos), deixou de descontar da remuneração de diversos desses segurados, valores correspondes às contribuições para a previdência, devidas por eles. A Lei nº 10.666/2003, com a redação vigente á época da ocorrência das infrações, estabelece que: Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da competência, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia. O sujeito passivo não infirma as conclusões fiscais, os motivos de sua não resignação foram apreciados no tópico deste voto em que foi tratado o AI Debcad nº 51.068.227-8, AI CFL 30, sendo que os demais argumentos comuns a todos os AI, ou já foram apreciados ou serão tratados em seguida. Assim, tendo ocorrido a infração em comento, deve ser mantido o valor correspondente à multa retificada e apontada na Tabela 1 do voto (incluída em tópico específico), calculada da forma prevista pela Lei 8.212/1991, artigos 92 e 102 e pelo Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, artigo 283, inciso I, alínea “g” e artigo 373, combinado com o disposto na Portaria Interministerial MPS/MF nº 13, de 9/1/2015, publicada no DOU de 12/1/2015, sem consideração de circunstância agravante, conforme tópico específico do voto. INOCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA. QUESTÃO COMUM A TODOS OS AI Fl. 286DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 O Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048//1999 determina que: Art.290. Constituem circunstâncias agravantes da infração, das quais dependerá a gradação da multa, ter o infrator: [...] V - incorrido em reincidência. Parágrafo único. Caracteriza reincidência a prática de nova infração a dispositivo da legislação por uma mesma pessoa ou por seu sucessor, dentro de cinco anos da data em que se tornar irrecorrível administrativamente a decisão condenatória, da data do pagamento ou da data em que se configurou a revelia, referentes à autuação anterior. Constata-se, por meio de consulta aos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil (fl. 154), que o contribuinte foi intimado de Acórdão que manteve os AI Debcad nº 51.005.624-5, nº 51.005.625-3 e nº 51.005.627-0 (fls. 125/153), considerados para fins de identificação da ocorrência de reincidência em 17/7/2012 . Conforme Termo de Perempção (fl. 155), contido nos autos do processo nº 10380.720835/2012-58 que trata desses AI, esgotou-se o prazo do contribuinte para recorrer a instancia superior (conforme Decreto nº 70.235/1972, artigo 33), sem que o contribuinte tenha apresentado recurso ao Carf, tornando-se definitiva, a decisão de 1º Instância, em 16/8/2012. Assim, somente se houvessem faltas ocorridas em relação às infrações ocorridas após essa data, haveria que se falar em reincidência. O que, conforme documentos de fls. 55/85 e relatório Discriminativo do Débito – DD de fls. 4/6 e 19/28 do processo nº 10380.721989/2015-18 (conexo com este) e fls. 24/48 destes autos, não ocorreu, pois todas as infrações tratadas nos presentes autos se referem a condutas relativas a 2010 e 2011. Portanto, considerando-se o conteúdo do dispositivo normativo citado, não há que se falar em agravamento da multa em razão de reincidência, devendo todas as multas tratadas nos presentes autos, serem retificadas retirando-se os efeitos do agravamento conforme Tabela 1 que segue. Esclareça-se, que ao contrário do que alega o sujeito passivo, o equívoco ao considerar- se no presente caso a ocorrência de circunstancia agravante (reincidência) é passível de saneamento, bastando que os efeitos do agravamento sejam afastados como efetuado, até porque o cálculo da multa sem o agravamento foi demonstrado pela fiscalização inexistindo qualquer prejuízo ao contribuinte para o exercício do contraditório e da ampla defesa. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. QUESTÃO COMUM A TODOS OS AI. O Decreto nº 70.235/1972 também determina que: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Fl. 287DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2402-008.019 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.721990/2015-34 Dessa feita, como é inconteste que os autos de infração foram lavrador por pessoa investida no cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil (que é a autoridade competente para apurar infrações à legislação tributária, identificar contribuintes e obrigações tributárias não cumpridas, nos termos da Lei nº 10.593/2002) e que não houve preterição do direito de defesa, não há que se falar em nulidade, mesmo diante da necessidade de retificação (saneamento) dos valores de multa aplicada (exclusão do agravamento diante da inocorrência, em relação as infrações tratadas nos presentes autos, de reincidência). CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pela procedência parcial da impugnação e pela manutenção parcial dos créditos tratados no presente processo, com a retificação indicada na Tabela 1 do voto. [...] Ante o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, e negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Luís Henrique Dias Lima Fl. 288DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10872.720361/2016-36
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 21 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Feb 20 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 ARBITRAMENTO. RECEITA CONHECIDA COM BASE EM NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. A emissão de notas fiscais eletrônicas, por si só, não implica na contabilização das correspondentes receitas nem no seu oferecimento à tributação. No presente caso, de forma reiterada nos períodos fiscalizados, a contribuinte apresentou as DIPJ com os valores de todas as fichas “zeradas” (custos, despesas, demonstrações do resultado e do lucro real, cálculos do IRPJ e CSLL, balanço patrimonial, etc,). Não apresentou as devidas escriturações contábil e fiscal conforme as determinações regulamentares do Sistema SPED. Não fez qualquer recolhimento e/ou confessou débitos relativos aos tributos lançados. Quando por diversas vezes intimada e reintimada, não atendeu aos reclamos para a apresentação dos arquivos digitais que dariam suporte à escrituração, mesmo que extemporânea, dos registros contábeis de suas atividades. ARBITRAMENTO. OPÇÃO PELO LUCRO REAL ANUAL. IRRETRATABILIDADE. A irretratabilidade mencionada no art. 232 do RIR/99 só se aplica para o contribuinte, ou seja, se optar pelo lucro real anual, não poderá mudar para o lucro real trimestral no decorrer do mesmo ano-calendário. Isso não impede que a fiscalização utilize o regime arbitrado quando verificar que o contribuinte não obedece ao requisito fundamental daquele outro regime, qual seja, manter a escrituração contábil-fiscal e apresentá-la nas formas previstas na legislação (por meio do Sistema SPED ou por meio de arquivos digitais quando regularmente intimado). ARBITRAMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DO IRRF SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS. Se a receita contida nas notas fiscais eletrônicas que embasaram a atuação tratassem de prestação de serviços, seria possível cogitar do abatimento de valores de tributos eventualmente retidos. Contudo, as notas fiscais eletrônicas que embasaram a omissão de receita contida no lançamento não ensejaram retenção na fonte porque apenas tratam de vendas de mercadorias ou vendas de combustíveis e lubrificantes. ARBITRAMENTO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. Inexiste previsão legal para a compensação de prejuízos quando a tributação se dá pelos regimes do lucro presumido ou arbitrado. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 NULIDADE. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. ILEGALIDADE. Inexiste ilegalidade do feito fiscal, não caracterizando nulidade por preterição do direito de defesa, se a infração foi claramente descrita, os fatos alegados foram documentalmente comprovados e a fundamentação legal expressamente declarada. NOTIFICAÇÃO POR VIA POSTAL. CONTADOR. MA FÉ. A alegação de que o antigo contador agiu de má fé ao não noticiar o andamento do procedimento fiscal não socorre a contribuinte. A prova de que as intimações foram enviadas para o domicílio fiscal é suficiente para legitimar feito. Na conformidade da Súmula CARF nº 9, é válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. A qualificação da multa foi claramente exposta no TVF e está associada à conduta reiterada, fartamente demonstrada, de a contribuinte não oferecer a receita auferida à tributação (por conseguinte não recolheu nem confessou valores relativos ao IRPJ e CSLL). Desse modo, ficou configurada a sonegação tipificada no art. 71 da Lei nº 4.502/64. MULTA AGRAVADA. INADMISSIBILIDADE. De conformidade com a Súmula CARF nº 96, a falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. No presente caso, não houve a solicitação direta de outros elementos que poderiam ampliar o contexto da fiscalização. Os pedidos focaram em elementos genéricos (relacionados à escrituração e correspondentes documentos) cujo não atendimento resultou no arbitramento. MULTA REGULAMENTAR. FALTA/ATRASO NA ENTREGA DE ARQUIVOS MAGNÉTICOS. TERMO INICIAL. CONTAGEM DE DIAS. Mantém-se a multa aplicada quando verificado que estão corretos os cálculos realizados pela fiscalização no que diz respeito ao termo inicial da infração e à contagem dos dias até a lavratura do auto de infração. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. CONFUSÃO PATRIMONIAL. Incabível a responsabilização solidária por interesse comum previsto no artigo 124, I, do CTN, quando não se verifica a confusão patrimonial de esferas pessoais típica desse conceito. No presente caso, faltou demonstrar que o produto da receita não tributada foi apropriado por aquelas pessoas apontadas como responsáveis. Inexistiu, pelo menos nas provas produzidas, a reclamada confusão patrimonial que justificaria o enquadramento dos fatos no conceito do interesse comum. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADORES. Cabível a responsabilização de administradores quando se apresentam provas concretas capazes de justificar as condutas dolosas (ou meramente culposas) características dos atos com excesso de poderes ou infração de lei previstos no artigo 135, III, do CTN. No presente caso, as pessoas apontadas como responsáveis são administradores da empresa contribuinte. Portanto, assumem a responsabilidade pela conduta da sonegação. Na condição de administradores, deveriam ter zelado pela não ocorrência da infração de natureza penal constatada (a sonegação).
Numero da decisão: 1302-004.265
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as arguições de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário do sujeito passivo principal, para cancelar o agravamento da multa de ofício, vencido o conselheiro Marcelo José Luz de Macedo, que deu provimento em maior extensão para cancelar também a qualificação da multa. Votou pelas conclusões do relator, quanto à não ocorrência de decadência do lançamento, o conselheiro Marcelo José Luz de Macedo. Acordam, ainda, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso dos responsáveis solidários quanto à imputação do art. 124, inc. I do CTN, mantida a responsabilidade com base no art. 135, III do CTN, vencido o conselheiro Marcelo José Luz de Macedo, que deu provimento integral nesta parte. Votaram pelas conclusões os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca e Flávio Machado Vilhena Dias. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Marozzi Gregorio - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado Vilhena Dias, Marcelo José Luz de Macedo (suplente convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Ausente o conselheiro Breno do Carmo Moreira Vieira, substituído pelo conselheiro Marcelo José Luz de Macedo.
Nome do relator: RICARDO MAROZZI GREGORIO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 ARBITRAMENTO. RECEITA CONHECIDA COM BASE EM NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. A emissão de notas fiscais eletrônicas, por si só, não implica na contabilização das correspondentes receitas nem no seu oferecimento à tributação. No presente caso, de forma reiterada nos períodos fiscalizados, a contribuinte apresentou as DIPJ com os valores de todas as fichas “zeradas” (custos, despesas, demonstrações do resultado e do lucro real, cálculos do IRPJ e CSLL, balanço patrimonial, etc,). Não apresentou as devidas escriturações contábil e fiscal conforme as determinações regulamentares do Sistema SPED. Não fez qualquer recolhimento e/ou confessou débitos relativos aos tributos lançados. Quando por diversas vezes intimada e reintimada, não atendeu aos reclamos para a apresentação dos arquivos digitais que dariam suporte à escrituração, mesmo que extemporânea, dos registros contábeis de suas atividades. ARBITRAMENTO. OPÇÃO PELO LUCRO REAL ANUAL. IRRETRATABILIDADE. A irretratabilidade mencionada no art. 232 do RIR/99 só se aplica para o contribuinte, ou seja, se optar pelo lucro real anual, não poderá mudar para o lucro real trimestral no decorrer do mesmo ano-calendário. Isso não impede que a fiscalização utilize o regime arbitrado quando verificar que o contribuinte não obedece ao requisito fundamental daquele outro regime, qual seja, manter a escrituração contábil-fiscal e apresentá-la nas formas previstas na legislação (por meio do Sistema SPED ou por meio de arquivos digitais quando regularmente intimado). ARBITRAMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DO IRRF SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS. Se a receita contida nas notas fiscais eletrônicas que embasaram a atuação tratassem de prestação de serviços, seria possível cogitar do abatimento de valores de tributos eventualmente retidos. Contudo, as notas fiscais eletrônicas que embasaram a omissão de receita contida no lançamento não ensejaram retenção na fonte porque apenas tratam de vendas de mercadorias ou vendas de combustíveis e lubrificantes. ARBITRAMENTO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. Inexiste previsão legal para a compensação de prejuízos quando a tributação se dá pelos regimes do lucro presumido ou arbitrado. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 NULIDADE. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. ILEGALIDADE. Inexiste ilegalidade do feito fiscal, não caracterizando nulidade por preterição do direito de defesa, se a infração foi claramente descrita, os fatos alegados foram documentalmente comprovados e a fundamentação legal expressamente declarada. NOTIFICAÇÃO POR VIA POSTAL. CONTADOR. MA FÉ. A alegação de que o antigo contador agiu de má fé ao não noticiar o andamento do procedimento fiscal não socorre a contribuinte. A prova de que as intimações foram enviadas para o domicílio fiscal é suficiente para legitimar feito. Na conformidade da Súmula CARF nº 9, é válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. A qualificação da multa foi claramente exposta no TVF e está associada à conduta reiterada, fartamente demonstrada, de a contribuinte não oferecer a receita auferida à tributação (por conseguinte não recolheu nem confessou valores relativos ao IRPJ e CSLL). Desse modo, ficou configurada a sonegação tipificada no art. 71 da Lei nº 4.502/64. MULTA AGRAVADA. INADMISSIBILIDADE. De conformidade com a Súmula CARF nº 96, a falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. No presente caso, não houve a solicitação direta de outros elementos que poderiam ampliar o contexto da fiscalização. Os pedidos focaram em elementos genéricos (relacionados à escrituração e correspondentes documentos) cujo não atendimento resultou no arbitramento. MULTA REGULAMENTAR. FALTA/ATRASO NA ENTREGA DE ARQUIVOS MAGNÉTICOS. TERMO INICIAL. CONTAGEM DE DIAS. Mantém-se a multa aplicada quando verificado que estão corretos os cálculos realizados pela fiscalização no que diz respeito ao termo inicial da infração e à contagem dos dias até a lavratura do auto de infração. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. CONFUSÃO PATRIMONIAL. Incabível a responsabilização solidária por interesse comum previsto no artigo 124, I, do CTN, quando não se verifica a confusão patrimonial de esferas pessoais típica desse conceito. No presente caso, faltou demonstrar que o produto da receita não tributada foi apropriado por aquelas pessoas apontadas como responsáveis. Inexistiu, pelo menos nas provas produzidas, a reclamada confusão patrimonial que justificaria o enquadramento dos fatos no conceito do interesse comum. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADORES. Cabível a responsabilização de administradores quando se apresentam provas concretas capazes de justificar as condutas dolosas (ou meramente culposas) características dos atos com excesso de poderes ou infração de lei previstos no artigo 135, III, do CTN. No presente caso, as pessoas apontadas como responsáveis são administradores da empresa contribuinte. Portanto, assumem a responsabilidade pela conduta da sonegação. Na condição de administradores, deveriam ter zelado pela não ocorrência da infração de natureza penal constatada (a sonegação).

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RECEITA CONHECIDA COM BASE EM NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. A emissão de notas fiscais eletrônicas, por si só, não implica na contabilização das correspondentes receitas nem no seu oferecimento à tributação. No presente caso, de forma reiterada nos períodos fiscalizados, a contribuinte apresentou as DIPJ com os valores de todas as fichas “zeradas” (custos, despesas, demonstrações do resultado e do lucro real, cálculos do IRPJ e CSLL, balanço patrimonial, etc,). Não apresentou as devidas escriturações contábil e fiscal conforme as determinações regulamentares do Sistema SPED. Não fez qualquer recolhimento e/ou confessou débitos relativos aos tributos lançados. Quando por diversas vezes intimada e reintimada, não atendeu aos reclamos para a apresentação dos arquivos digitais que dariam suporte à escrituração, mesmo que extemporânea, dos registros contábeis de suas atividades. ARBITRAMENTO. OPÇÃO PELO LUCRO REAL ANUAL. IRRETRATABILIDADE. A irretratabilidade mencionada no art. 232 do RIR/99 só se aplica para o contribuinte, ou seja, se optar pelo lucro real anual, não poderá mudar para o lucro real trimestral no decorrer do mesmo ano-calendário. Isso não impede que a fiscalização utilize o regime arbitrado quando verificar que o contribuinte não obedece ao requisito fundamental daquele outro regime, qual seja, manter a escrituração contábil-fiscal e apresentá-la nas formas previstas na legislação (por meio do Sistema SPED ou por meio de arquivos digitais quando regularmente intimado). ARBITRAMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DO IRRF SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS. Se a receita contida nas notas fiscais eletrônicas que embasaram a atuação tratassem de prestação de serviços, seria possível cogitar do abatimento de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 87 2. 72 03 61 /2 01 6- 36 Fl. 872DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 valores de tributos eventualmente retidos. Contudo, as notas fiscais eletrônicas que embasaram a omissão de receita contida no lançamento não ensejaram retenção na fonte porque apenas tratam de vendas de mercadorias ou vendas de combustíveis e lubrificantes. ARBITRAMENTO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. Inexiste previsão legal para a compensação de prejuízos quando a tributação se dá pelos regimes do lucro presumido ou arbitrado. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 NULIDADE. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. ILEGALIDADE. Inexiste ilegalidade do feito fiscal, não caracterizando nulidade por preterição do direito de defesa, se a infração foi claramente descrita, os fatos alegados foram documentalmente comprovados e a fundamentação legal expressamente declarada. NOTIFICAÇÃO POR VIA POSTAL. CONTADOR. MA FÉ. A alegação de que o antigo contador agiu de má fé ao não noticiar o andamento do procedimento fiscal não socorre a contribuinte. A prova de que as intimações foram enviadas para o domicílio fiscal é suficiente para legitimar feito. Na conformidade da Súmula CARF nº 9, é válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. A qualificação da multa foi claramente exposta no TVF e está associada à conduta reiterada, fartamente demonstrada, de a contribuinte não oferecer a receita auferida à tributação (por conseguinte não recolheu nem confessou valores relativos ao IRPJ e CSLL). Desse modo, ficou configurada a sonegação tipificada no art. 71 da Lei nº 4.502/64. MULTA AGRAVADA. INADMISSIBILIDADE. De conformidade com a Súmula CARF nº 96, a falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. No presente caso, não houve a solicitação direta de outros elementos que poderiam ampliar o contexto da fiscalização. Os pedidos focaram em elementos genéricos (relacionados à escrituração e correspondentes documentos) cujo não atendimento resultou no arbitramento. MULTA REGULAMENTAR. FALTA/ATRASO NA ENTREGA DE ARQUIVOS MAGNÉTICOS. TERMO INICIAL. CONTAGEM DE DIAS. Fl. 873DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 Mantém-se a multa aplicada quando verificado que estão corretos os cálculos realizados pela fiscalização no que diz respeito ao termo inicial da infração e à contagem dos dias até a lavratura do auto de infração. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. CONFUSÃO PATRIMONIAL. Incabível a responsabilização solidária por interesse comum previsto no artigo 124, I, do CTN, quando não se verifica a confusão patrimonial de esferas pessoais típica desse conceito. No presente caso, faltou demonstrar que o produto da receita não tributada foi apropriado por aquelas pessoas apontadas como responsáveis. Inexistiu, pelo menos nas provas produzidas, a reclamada confusão patrimonial que justificaria o enquadramento dos fatos no conceito do interesse comum. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADORES. Cabível a responsabilização de administradores quando se apresentam provas concretas capazes de justificar as condutas dolosas (ou meramente culposas) características dos atos com excesso de poderes ou infração de lei previstos no artigo 135, III, do CTN. No presente caso, as pessoas apontadas como responsáveis são administradores da empresa contribuinte. Portanto, assumem a responsabilidade pela conduta da sonegação. Na condição de administradores, deveriam ter zelado pela não ocorrência da infração de natureza penal constatada (a sonegação). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as arguições de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário do sujeito passivo principal, para cancelar o agravamento da multa de ofício, vencido o conselheiro Marcelo José Luz de Macedo, que deu provimento em maior extensão para cancelar também a qualificação da multa. Votou pelas conclusões do relator, quanto à não ocorrência de decadência do lançamento, o conselheiro Marcelo José Luz de Macedo. Acordam, ainda, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso dos responsáveis solidários quanto à imputação do art. 124, inc. I do CTN, mantida a responsabilidade com base no art. 135, III do CTN, vencido o conselheiro Marcelo José Luz de Macedo, que deu provimento integral nesta parte. Votaram pelas conclusões os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca e Flávio Machado Vilhena Dias. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Marozzi Gregorio - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado Vilhena Dias, Marcelo José Luz de Macedo (suplente convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Fl. 874DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 Machado (Presidente). Ausente o conselheiro Breno do Carmo Moreira Vieira, substituído pelo conselheiro Marcelo José Luz de Macedo. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto por AMERICAS BARRA RIO LTDA e responsáveis tributários contra acórdão que julgou procedente em parte a impugnação apresentada diante de autos de infração lavrados no âmbito da DRF/Rio de Janeiro-II. Em seu relatório, a decisão recorrida assim descreveu o caso: Em decorrência de procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pela contribuinte, foram lavrados, em 09/09/2016, com ciência por via postal em 14/09/2016 (fls. 349/354), os seguintes Autos de Infração, referentes aos anos- calendário 2011, 2012 e 2013: 1) Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ de fls. 229/268, com exigência de crédito tributário no total de R$ 63.483.463,24, sendo: R$ 17.290.735,17 de imposto, R$ 7.288.573,99 de juros de mora (calculados até 09/2016) e R$ 38.904.154,08 de multa proporcional (passível de redução); 2) Contribuição Social - CSLL de fls. 269/308, com exigência de crédito tributário no total de R$ 28.686.939,06, sendo: R$ 7.813.230,80 de contribuição, R$ 3.293.939,02 de juros de mora (calculados até 09/2016) e R$ 17.579.769,24 de multa proporcional (passível de redução); 3) Outras Multas Administradas pela RFB de fls. 309/326, no valor total de R$ 6.232.635,23, sendo R$ 6.175.635,23 pela falta/atraso na entrega de arquivo magnético e R$ 57.000,00 pelo não cumprimento à intimação para apresentar escrituração digital, arquivos ou sistemas no prazo estipulado. O procedimento fiscal se encontra detalhado no Termo de Verificação Fiscal (Anexo do Auto de Infração) de fls. 217/227. Integram também os autos de infração "Demonstrativo de Responsáveis Solidários" em nome de Adriano José Reis Martins, que tomou ciência do lançamento em 15/09/2016 (fls. 355/361); Thiago Baptista Martins, com ciência do lançamento em 15/09/2016 (fls. 362/368) e Jaime Fernando Reis Martins Junior, com ciência do lançamento em 14/09/2016 (fls. 369/375). Foi formalizada Representação Fiscal para Fins Penais, através do processo 10872.720362/2016-81, contra todos os integrantes do polo passivo, como se verifica no trecho abaixo extraído daquele processo. 6. QUALIFICAÇÃO DOS RESPONSÁVEL/TESTEMUNHAS RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS: AMERICAS BARRA RIO LTDA, CNPJ Nº 04.780.166/0001-29 - Domiciliada na Avenida das Américas, nº 3693, loja 102, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro/RJ – CEP: 22.631-003; ADRIANO JOSE REIS MARTINS JOSÉ, CPF: 888.492.447-20 – Sócio- administrador. Informa como seu domicílio tributário o endereço situado na Avenida das Américas, nº 10.333, bloco 2, apto. 1.501, Barra da Tijuca – Rio de Janeiro/RJ – CEP:22.793-082. JAIME FERNANDO REIS MARTINS JUNIOR, CPF: 109.727.417-98 – Administrador domiciliado na Rua Jornalista Tim Lopes, nº 255, apto. 604, Barra da Tijuca/RJ – CEP:22.631-003; Fl. 875DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 THIAGO BAPTISTA MARTINS, CPF: 125.656.577-65 – Administrador domiciliado no Avenida Lúcio Costa, 5.600, apto. 701, Barra da Tijuca/RJ, CEP: 22631-003. O lançamento do IRPJ, conforme descrição de fls. 241/242, com detalhamento no Termo de Verificação Fiscal, decorreu do arbitramento do lucro, com base na receita bruta conhecida, realizado em função da contribuinte, sujeito à tributação com base no Lucro Real, não possuir escrituração na forma das leis comerciais e fiscais e não disponibilizar os documentos que lhe daria lastro (art. 530, inciso I e III, do RIR/99), tendo sido apurada omissão de receita pela falta de escrituração de notas fiscais de vendas, com suporte no art. 173, I, do CTN; no art. 3º da Lei nº 9.249/95 e art. 537 do RIR/99. O auto de infração de CSLL decorre do lançamento do IRPJ. O auto de infração de multa regulamentar foi motivado: 1) pela falta/atraso na entrega de arquivo magnético e 2) pelo não cumprimento à intimação para apresentar escrituração digital, arquivos ou sistemas no prazo estipulado. No Termo de Verificação Fiscal consta, em relação aos anos-calendário 2011, 2012 e 2013, que a empresa: 1) apresentou DIPJ no lucro real com todas as fichas em branco; 2) não transmitiu os arquivos digitais de sua Escrituração Contábil Digital (ECD) ao Sistema Público de Escrituração Digital (SPED); 3) apesar de reiteradamente intimada, não apresentou o Lalur, os demonstrativos de apuração do IRPJ e da CSLL, sua escrituração contábil digital devidamente transmitida no ambiente Sped (SPED-ECD), assim como Controle Fiscal e Contábil de Transição (SPED-Fcont); 4) não esclareceu o motivo da transmissão de suas DIPJ com todas as Fichas em branco; 5) foi cientificada sobre a hipótese de arbitramento do lucro, caso não transmitisse ao ambiente SPED sua Escrituração Contábil Digital (ECD); 6) foi reiteradamente intimada para se manifestar acerca das Notas Fiscais Eletrônicas (NFe) de vendas localizadas no SPED - módulo NFe, conforme demonstrativos anexados aos termos de intimação, bem como disponibilizar todos os documentos e demais papéis que serviram de base para sua escrituração contábil/fiscal, sem que apresentasse resposta até o final da ação fiscal; E ainda: Diante do exposto, em face da não apresentação de suas Escriturações Contábeis Digitais (ECD), relativas aos anos-base de 2011, 2012 e 2013, assim como de todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a escrituração contábil/fiscal, não restou alternativa a este Fisco, senão proceder a determinação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, devido trimestralmente, com base nos critérios do lucro arbitrado, consoante o disposto no art. 530 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99) e artigos 47 da Lei nº 8.981/95 e 1º da Lei nº 9.430/96. 1.1 DA RECEITA CONHECIDA (RECEITA DECLARADA/RECEITA OMITIDA) Ex vi do art. 532 do RIR/1999, quando conhecida a receita bruta, o lucro arbitrado será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados no art. 519 e seus Fl. 876DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 parágrafos, acrescidos de vinte por cento (artigos 16 da Lei nº 9.249/96 e 27, I da Lei nº 9.430/96). (...) Ressalte-se ainda que de acordo com o disposto no art. 537 do RIR/99, verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, a saber: (...) 1.1.1 OMISSÃO DE RECEITAS – NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DE VENDAS – ANOS-CALENDÁRIO DE 2011, 2012 E 2013 - NÃO ESCRITURADAS/DECLARADAS Considerando que a sociedade AMÉRICAS BARRA RIO LTDA, não escriturou suas receitas brutas, tampouco informou tais valores em suas Declarações de Informações Econômico-Fiscais, exercícios 2012, 2013 e 2014, anos-calendário 2011, 2012 e 2013, consolidamos trimestralmente os valores de receitas de vendas, conforme “Demonstrativo das Notas Fiscais Eletrônicas (NFe) de vendas”, obtidas no Sistema Público de Escrituração Digital – Sped, módulo NFe, relativas aos períodos de apuração compreendidos entre 01/01/2011 a 31/12/2013, anexadas aos Termos Fiscais lavrados em 28/06/2016, 26/07/2016 e 16/08/2016, para fim de apurarmos as bases de cálculo para o lucro a ser arbitrado (omissões de receitas não escrituradas/declaradas), conforme abaixo: (...) Considerando, ainda, a atividade de comércio, o lucro arbitrado será obtido mediante aplicação do percentual de 8% sobre a receita conhecida, por trimestre, acrescido de vinte por cento, perfazendo o total de 9,6%. 2 DA TRIBUTAÇÃO REFLEXA DA CSLL (...) 3 MULTA POR FALTA DE APRESENTAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL DIGITAL (ECD) – ANOS-CALENDÁRIO DE 2011, 2012 E 2013 (...) 4 FALTA DE APRESENTAÇÃO DE ARQUIVOS DIGITAIS (...) 5 DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA Cabe ressaltar que, relativamente aos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013, o fiscalizado apresentou a este Fisco suas Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) com todas as fichas em branco (Custos, Despesas, Demonstração de Resultados, do Lucro Real, Cálculo do Imposto de Renda, da CSLL, Balanço Patrimonial, etc.). Não constam nos sistemas desta RFB recolhimentos e/ou confissão de débitos em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, relativos ao IRPJ e CSLL, tampouco entrega de suas Escriturações Contábeis Digitais – ECD no Sistema Público de Escrituração Digital – Sped. Denota-se, portanto, o fiscalizado não ofereceu à tributação nenhum valor a título de receita e não recolheu/confessou valores relativos ao IRPJ e CSLL, não obstante ter emitido nos citados anos-calendário de 2011, 2012 e 2013, Fl. 877DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 Notas Fiscais Eletrônicas (NFe) de vendas nos montantes de R$ 188.386.121,80, R$ 252.796.293,94 e R$ 282.264.887,20, respectivamente, conforme informações constantes no Sistema Público de Escrituração Digital– Sped, módulo Notas Fiscais Eletrônicas (NFe). Apesar de ter sido instado reiteradamente a apresentar suas escriturações contábeis Digitais (ECD), bem como demonstrativos de apuração do Lucro Real e da CSLL, relativos aos citados anos-base, o contribuinte não as apresenta, tampouco justifica o motivo de sua inação. Ademais, tendo sido encaminhados Termos de Intimação Fiscais ao contribuinte para se manifestar acerca da emissão de Notas Fiscais Eletrônicas (NFe) de venda nos referidos anos-base nos montantes anuais de R$ 188.386.121,80, R$ 252.796.293,94 e R$ 282.264.887,20, o interessado também não se pronunciou sobre tais receitas de vendas. Dos levantamentos acima descritos, chega-se à conclusão que a conduta reiterada adotada pelo contribuinte supracitado se enquadra em omissão dolosa tendente a impedir o Fisco de conhecer as atividades/operações da pessoa jurídica e, portanto, a ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária, configurando sonegação fiscal e justificando aplicação da multa qualificada no percentual de 150%, aumentada de metade, haja vista não atendimento pelo sujeito passivo à intimações para prestar esclarecimentos, bem como para entregar seus arquivos digitais, alcançando o percentual de 225% de multa. Em que pese a disponibilidade das notas fiscais eletrônicas de vendas emitidas pelo fiscalizado constantes no ambiente Sped e sua utilização neste lançamento, excluídas estas informações, estaria o Fisco impossibilitado de conhecer as atividades/operações do contribuinte, haja vista que o fiscalizado em todos os anos-calendário em tela apresentou suas DIPJ com as fichas em branco, assim como não transmitiu suas ECD ao ambiente Sped e não atendeu as diversas intimações do Fisco para prestar informações/esclarecimentos, entre outras solicitações. As multas de ofício qualificadas aplicadas pelo percentual de 225% tiveram por fundamento legal o artigo 44, § 1º e 2 da Lei 9.430, de 27.12.1996, que assim estabelece: (...)Fica materializada, portanto, hipótese de sonegação descrita no art. 71 da Lei nº 4.502/64. Além disso, fica reconhecido o alcance dos fatos pela Lei nº 8.137/90, na forma abaixo:(...) Considerando o exposto acima e, tendo sido evidenciado indícios de crime contra a ordem tributária previsto nos artigos 1º e/ou 2º da Lei nº 8.137/90, foi lavrada a respectiva Representação Fiscal para Fins Penais, conforme estabelece o art. 83 da Lei nº 9.430/96 e o art. 1º da Portaria RFB nº 2.439, de 21/12/2010. Cumpre observar que, no presente lançamento de autos de infração, restou caracterizada nos termos do art. 124, inciso I e art. 135, inciso III da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), a sujeição passiva solidária, em face do sócio-administrador ADRIANO JOSE REIS MARTINS, CPF nº 888.492.447-20 e dos administradores JAIME FERNANDO REIS MARTINS Fl. 878DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 JUNIOR e THIAGO BAPTISTA MARTINS, CPF nsº 109.727.417-98 e 125.656.577-65, respectivamente. (...) Ressalte-se ainda que os lançamentos do IRPJ e da CSLL, relativos ao 1º e 2º trimestres de 2011, foram efetuados com base no art. 173, inciso I, da Lei nº 5.172/66, tendo em vista que o sujeito passivo não antecipou o pagamento de tributos federais, bem como foram apuradas condutas fraudulentas/dissimuladas, não sendo observado o disposto no art. 150 desta mesma Lei (lançamento por homologação). Em sua impugnação, às fls. 404/437, com solicitação de juntada em 14/10/2016 (fls. 402), a contribuinte aduz , em síntese, que: 4. DOS ESCLARECIMENTOS NECESSÁRIOS À IMPUGNAÇÃO (...) Desde sua criação, a Américas Barra Rio Ltda. age, como sempre agiu, com dedicação e lisura no cumprimento do seu objetivo social, não descumprindo regras sociais e muito menos legais. No entanto, para o seu espanto, no dia 14.09.2016, os administradores da Impugnante tiveram conhecimento de que, o seu contador, MARCO ANTONIO FERREIRA DANTAS, não havia atendido a solicitação de informações pela fiscalização da Receita Federal do Brasil, embora reiteradamente intimado, e, por esta razão, haviam sido efetuados lançamentos fiscais contra si. (...) Os administradores pautados na boa-fé e confiança que possuíam no seu setor contábil, especialmente, em seu contador MARCO ANTÔNIO FERREIRA DANTAS, acreditavam que sua contabilidade encontrava-se em perfeita consonância com a legislação aplicável a seu ramo empresarial. Não tinham conhecimento de que, algumas obrigações acessórias, como transmissões de declarações, não haviam sido entregues a Receita Federal do Brasil nos anos de 2011, 2012 e 2013. Os administradores da Impugnante somente tiveram a ciência de tais fatos, quando foram intimados pessoalmente como corresponsáveis solidários dos autos de infração. Assim que tomaram conhecimento de tamanha desídia do seu contador, este foi demitido por justa causa, conforme se pode comprovar no Termo de Comunicação de Rescisão de Contrato de Trabalho abaixo copiado e em anexo: (...) Nota-se, também, nos termos de intimações realizados pela autoridade fiscal, que as intimações eram direcionadas e recebidas pelo contador Marcos Antônio Ferreira Dantas; o que, comprova, a alegação da Impugnante de que desconhecia do descumprimento reiterado de solicitação de documentação da fiscalização. Não houve, como não há, motivo para a Impugnante sonegar informações à Receita Federal do Brasil ou, ainda, não cumprir as obrigações acessórias de Fl. 879DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 transmissões de suas informações, pois todos os seus impostos estão regularmente pagos, mas não foram considerados pela fiscalização. O artigo 1.177 do Código Civil do Brasileiro atribui expressamente à responsabilidade solidária pelos danos causados pelo Contador a seus representados, salvo se os atos efetivados pelo Contador não forem eivados de má-fé:(...) A interpretação a contrario sensu que o dispositivo nos fornece é que, nos casos de má-fé do contador, este deverá ser responsabilizado, pessoalmente, pelos lançamentos em livros, fichas ou escrituração contábil. (...) A presente celeuma não estaria aqui sendo tratada, se o Auditor-Fiscal tivesse intimado os administradores da Impugnante, ao invés de ter insistido na intimação do Contador, que não repassava as informações aos seus administradores. (...) No nosso sentir, houve manifesto cerceamento no direito de defesa, pois, os responsáveis legais da Impugnante, se houvessem sido intimados, teriam prestados todos os esclarecimentos necessários à fiscalização; até, PORQUE, TODA SUA ESCRITURAÇÃO SE ENCONTRA EM PERFEITO ESTADO DE CONSERVAÇÃO. Podendo, mediante abertura de simples diligência, ser comprovado pela Receita Federal do Brasil. (...) 5- PRELIMINARES AO MÉRITO 5.1 — Nulidade da Intimação — Duas Intimações referentes aos mesmos lançamentos fiscais - emitidas por autoridades diversas (...) Qual data é a inicial da constituição do crédito tributário e fluência do prazo de defesa da Impugnante? Qual a data constará na CDA na eventual manutenção dos autos de Infração lançados? A do d. Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil ou a do Delegado da Receita Federal do Brasil? (...) Não tem como a Impugnante responder a tais indagações, o edital de publicação não é claro e nem fundamentado, gerando a Impugnante manifesta insegurança em sua defesa. Tornando-se nulo de pleno direito o lançamento fiscal, por manifesto vício na intimação da Impugnante. 5.2 - Da Transmutação da forma de apuração do Lucro Real De Anual para Trimestral Ocorre que o disposto no artigo 530 do Decreto n° 3.000/99 e no artigo 1° da Lei n° 9430/96, determinam a regra de apuração do imposto de renda da pessoa jurídica: seja trimestral ou anual. Fl. 880DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 Quando eleito pelo contribuinte a apuração anual, na forma do §3°, do artigo 2°, da Lei n° 9430/96, não pode a autoridade fiscalizadora alterar a forma de cálculo do «imposto devido", até porque, o artigo 232 do RIR/99, estabelece expressamente que a opção será IRRETRATAVEL: (...) O arbitramento tão somente é utilizado para estimar o "lucro" do contribuinte, e não a sua forma de apuração. Ou seja, o arbitramento é mecanismo para se chegar à base de cálculo do Imposto de Renda, não servindo como instrumento de se determinar a forma como se dará o pagamento da exação. (...) A adoção da transmutação do Lucro Real dos anos-calendário de 2012 e 2013 de ANUAL para TRIMESTRAL pela autoridade fiscal, não só fere a OPÇÃO DECLARADA nas DIPJs (DIPJ 201312012 - fis. 75 - FICHA 1 - DADOS INCIAIS - Apuração do IRPJ e da CSLL: Anual - Data e Hora de Recepção: 2810612013 19:28:28 (fis. 74); DIPJ 201412013 - fis. 114 - FICHA 1 - DADOS INICIAIS - Apuração do IRPJ e da CSLL: Anual - Data e Hora de Recepção: 3010612014 12:14:06 (fis. 113), ambas DIPJ ORIGINAIS), como, de forma ilegal, vaza o contido no parágrafo terceiro do art. 2° da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pois a opção pelo pagamento do imposto de renda da pessoa jurídica sob a forma de estimativas mensais é opção exclusiva do contribuinte, sendo, por conseguinte, seu fato gerador a ocorrer em 31 de dezembro do ano-calendário. (...) Pelo exposto, não pode ao seu talante a autoridade fiscal transmutar para apuração trimestral, a opção elencada de forma unilateral pela Impugnante, subvertendo comandos legais e patrocinando bases de cálculos ilegais, eis que as mesmas se tornam indevidamente majoradas. O que, por consequência, acarretou na nulidade In totum do auto de infração. 5.3 - Da manifesta ausência de Omissão de Receita - Inobservância aos preceitos legais Com relação às supostas OMISSÕES DE RECEITAS, as normas que as tipificam, contidas no Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, que aprovou o Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, arts 281 (Saldo Credor de Caixa, Falta de Escrituração de Pagamentos, Manutenção no Passivo de Obrigações Pagas e Falta de Comprovação do Passivo), 282 (Suprimento de Caixa). 283 (Falta de Emissão de Notas Fiscais), 284 (Arbitramento da Receita por Indícios de Omissão), 285 (Outros Tipos de Arbitramento), 286 (Lançamento Quantitativo por Espécie) e 287 (Depósitos Bancários), em nenhum momento nos podem ser aplicadas. Isso ocorre, pois o referido RIR/99 detalha, de forma clara e objetiva, quais os casos em que se caracterizam OMISSÕES DE RECEITAS, os quais não se aplicam à Impugnante, mormente após a própria fiscalização acessar o SPED de Notas Fiscais Eletrônicas emitidas nos anos-calendário de 2011 a 2013, pela Impugnante. Agravando ainda mais, a autoridade fiscal fundamentou a constituição desse crédito tributário como OMISSÃO DE RECEITAS (fato esse inverossímil, pois foram emitidas todas as Notas Fiscais nos anos-calendário objeto da Fl. 881DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 fiscalização), com base no art. 537 do RIR/99, que expressamente determina ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO, e não aplicação de percentuais para então obter as Bases de Cálculos. 5.4 - Da decadência dos supostos créditos exigidos do primeiro e segundo trimestre de 2011 - IRPJ e CSLL Impõe-se a contagem do Prazo Decadencial com base no parágrafo quarto do art. 150 da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional - CTN, e não pelo inciso 1 do caput do art. 173, do referido CTN; até porque, conforme comprovam o discriminativo de recolhimento dos impostos federais e o de retenções, ambos emitidos eletronicamente do sitio da Receita Federal do Brasil, foram efetuados pagamentos parciais dos pretensos tributos exigidos nestes autos. Cumpre observar que o Art. 150, §4 0 , do CTN, que trata dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, que é o caso do IRPJ, dispõe que a Fazenda tem o prazo de 5 (cinco) anos contados do fato gerador para homologar o pagamento ou realizar lançamento de oficio. No caso em tela, estamos nos referindo ao IRPJ-Fonte, ou seja, o imposto é retido na fonte, ocorrendo verdadeira antecipação do pagamento, que deve ser submetida à posterior homologação por parte da Fazenda, tal qual se opera com as declarações anuais do Imposto sobre a Renda. (...) Desta forma, o prazo decadencial deve ser contado na forma do Art. 150, § 40, do CTN, visto que este se refere à contagem de quando há o pagamento, ainda que parcial, nos tributos sujeitos à lançamento por homologação, enquanto que o Art. 173, 1, do CTN, se refere a hipótese de ausência de pagamento. No presente caso, cumpre lembrar que a Impugnante emitiu notas fiscais por meio eletrônico, bem como houve recolhimento de IRRF, assim, a Fazenda Nacional desde então teve ciência do fato gerador, portanto, não há que se falar na aplicabilidade do artigo 173 do CTN. De todo o exposto, restou evidente que o IRPJ e a CSLL referente ao 10 e 2° Trimestres do ano base 2011, restam extintos pela decadência, na forma do Art. 156, V, do CTN, razão pela qual devem ser excluídos, desde já, dos Autos de Infração. 6- MÉRITO 6.1 - Da Ausência de Omissão de Rendimentos - Erro na base de cálculo e no enquadramento legal - IRPJ (...) Portanto, desnecessárias suas solicitações a Impugnante, pois a RFB tem acesso, por Convênio estabelecido com o Governo do Estado do Rio de Janeiro, com base no art. 199 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966), de todas as Notas Fiscais Eletrônicas emitidas pelas pessoas jurídicas estabelecidas no referido Estado. Fl. 882DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 Mais discrepante se torna a conclusão da fiscalização ao entender e registrar como OMISSÃO DE RECEITAS a não apresentação das Notas Fiscais pela Impugnante, quando a mesma Fiscalização arrola todas as Notas Fiscais eletronicamente emitidas pela Impugnante, e que de fato e direito serão necessárias aos registros dos veículos por ela vendidos a clientes diversos junto ao DETRAN/RJ, para inscrição dos mesmos no RENAVAM. Omissão de Receitas, como a própria definição diz, é o escamoteamento de TODA (fraude) ou PARTE (Nota Fiscal "calçada"- com oferecimento de somente uma parte à tributação) da operação comercial ou da prestação dos serviços realizados, o que em nenhum momento tal fato ocorreu, conforme se observa pela emissão das Notas Fiscais nos ano-calendário de 2011 a 2013, objeto da fiscalização. (...) Por ser a Receita da Impugnante conhecida de forma inequívoca, inclusive convalidada com chancela oficial de Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP/Brasil (MP 2.200-2/2001), portanto, revestida de todas as formalidades legais, afasta-se, de imediato, qualquer pretensão de fraude, conforme quer fazer entender a autoridade fiscal, ao aplicar os arts 71,72 e 73 da Lei n°4.502, de 1964. Os referidos artigos não guardam pertinência ou conexão com o disposto na MP 2.200-2/2001 e demais normas estabelecidas no Decreto n° 6.022, de 2007, pois de forma evidente as receitas da Impugnante estão declaradas, sendo, portanto, de conhecimento das Secretarias de Fazenda. Com relação à formação das bases de cálculo dos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013, para fins de cobrança do Imposto de Renda da Impugnante, nos assustam os equívocos cometidos pela autoridade fiscal, pois ao fundamentar como OMISSÕES DE RECEITAS, capitulando-as com base no art. 537 do RIR/99, teria de fazer ADIÇÕES ÀS BASES DE CÁLCULO dos referidos anos- calendário (o que não fez, contrariando o dispositivo legal ao qual se subordina), e não proceder à aplicação dos percentuais sobre a Receita Bruta, o qual deve ter outra capitulação legal, que não é do conhecimento da Impugnante, acarretou no cerceamento do seu correto direito de defesa. (...) 6.3 - Da contradição na formação dos lançamentos fiscais - Arbitramento x Omissão de Rendimentos (...) Conforme já foi exaustivamente afirmado nesta peça, a Impugnante não deixa de contabilizar receita, eis que emitiu Notas Fiscais e houve recolhimento de IR-Fonte. Consequentemente, não houve sonegação de receita. Tal situação afasta manifestamente qualquer possibilidade de se alegar que houve omissão de receita, tendo em vista que a Receita Federal do Brasil havia conhecimento da receita ganha pelo Impugnante, tanto que as utilizou para arbitrar a base de cálculo do imposto alvo da autuação fiscal. (...) Fl. 883DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 Tem-se assim que o arbitramento é uma medida extrema, que só pode ser adotada pela fiscalização quando não houver meios de se computar a base de cálculo do Imposto sobre a Renda. Nesse sentido, oportuno é lembrar que a autoridade administrativa utilizou documentos declarados pelo Impugnante para realizar o lançamento de oficio mediante arbitramento, o que é extremamente irrazoável, já que os mesmos documentos indicam o faturamento da empresa autuada. (...) Portanto, o que é importante consignar é que a autoridade deveria ter, antes de realizar o arbitramento, verificar se havia alguma forma de se apurar o lucro real. No presente caso, o fiscal se utilizou da modalidade do lucro arbitrado como meio de punição da Impugnante, o que é extremamente vedado e torna o lançamento nulo, conforme entendimento do CARF acima citado. É até contraditório utilizar documentos e declarações feitas pela própria contribuinte à Receita Federal para lançar o tributo e, ao mesmo tempo, considerar que houve omissão de receita. Se o agente fiscal entendeu que não havia documentação apta para apurar os tributos, os quais supostamente foram, nas palavras dele, sonegados intencionalmente, não poderia, unicamente, com base nas notas fiscais emitidas pela Impugnante, ter efetuado os lançamentos fiscais, mas, sim, ter requisitado: (i) os extratos bancários as instituições financeiras; (ii) os Certificados de Troca de Titularidade no DETRAN, para veículos usados, bem como o registro de venda de veículos novos; (iii) notas ficais de entradas e saídas dos veículos; enfim, diversos documentos que, certamente, comprovariam a omissão de receitas, caso houvessem. Ora, se houvesse omissão, a autoridade administrativa não teria conhecimento de tais valores para levar à base de cálculo - o que o próprio significado do vocábulo "omissão" sugere. Diante de tudo que se levantou, é evidente que o lançamento fiscal se tornou nulo. 6.4 - Das Multas Qualificadas - Ausência de Comprovação de intuito de fraude da Contribuinte - Inaplicabilidade A Impugnante em nenhum momento incorreu em FRAUDE ou tentou esconder do fisco valores advindos da exploração de sua atividade empresarial, pois todas as suas operações de natureza mercantil foram registradas através de Nota Fiscal Eletrônica, com chancela de fidedignidade da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira- ICP/Brasil. (...) Assim, consolidando nossos entendimentos, trazemos como suporte neste quesito, as Súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, n os 14, 25 e 96, abaixo reproduzidas, por si só resolvem a questão: Fl. 884DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 "Súmula CARF n° 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo." "Súmula CARF n° 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64." "Súmula CARF n° 96: A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros." (...) Cabe ainda frisar que de acordo com o parágrafo segundo do art. 24 da Lei n° 9.249, de 1995, caso a autoridade fiscal estivesse correta em relação às supostas OMISSÕES DE RECEITAS nos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013, as referidas omissões seriam consideradas adições às bases de cálculos e não submetidas a aplicações de percentuais para fins de obtenção das bases de cálculos das CSLL dos citados anos-calendário, como fez a autoridade fiscal; e mais, de acordo com o caput do citado artigo 24 da Lei n° 9.249, de 1995, as omissões se sujeitariam ao regime de tributação a que a Impugnante estivesse sujeita: a) Lucro Real Trimestral no ano de 2011; b) Lucro Real Anual em 2012 e 2013, conforme estabelecido no parágrafo terceiro do art. 2 0 , cc art. 30, ambos da Lei n° 9.430, de 1996. 6.5 - Multas Regulamentares Com relação à aplicação de MULTAS PELO NÃO CUMPRIMENTO A INTIMAÇÃO PARA APRESENTAR ESCRITURAÇÃO DIGITAL, ARQUIVOS OU SISTEMAS NO PRAZO ESTIPULADO, quer nos parecer que a autoridade fiscal exasperou em relação ao Termo Inicial para fins de contagem do número de meses (vide fls. 221), senão vejamos: a) a fiscalização iniciou-se com a emissão do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal - Fiscalização (TDPF) n° 07.1.09.00-2016-00158-6, de 12 de abril de 2016, e findou-se com o Auto de Infração constituído em setembro do corrente ano de 2016; portanto, um atraso de seis meses, ou seja, Multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), por mês de atraso (seis meses) não atendidos nos Termos de Intimações relativos aos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013, e não a contar da data de entrega dos Arquivos Digitais correspondentes (junho 2012, 2013 e 2014). Ao contar de forma equivocada o termo Inicial a autoridade majorou indevidamente o valor da Multa aplicada, a qual perfaz o montante de R$ 9.000,00 e não R$ 57.000,00. A norma contida no inciso II, do caput do art. 57 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001 é clara: II- por não cumprimento à intimação da Secretaria da Receita Federal do Brasil para cumprir obrigação acessória ou para prestar esclarecimentos nos prazos estipulados pela autoridade fiscal: R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês-calendário; (Redação dada pela Lei n° 12.873, de 2013). Sendo assim, é inadmissível a autoridade retroagir aos respectivos anos-calendário mencionados. Fl. 885DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 Ainda neste diapasão, com relação à FALTA/ATRASO NA ENTREGA DE ARQUIVO MAGNÉTICO solicitado no Termo de reintimação de 16 de agosto de 2016, no qual a autoridade fiscal solicitava a entrega dos Arquivos Magnéticos dos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013, verificamos equívocos na contagem dos dias, pois se no referido termo o prazo era de 3 (três).dias, a contagem inicial dar-se-ia a partir do momento da entrega do Termo por AR/ECT (fis. 216), que ocorreu no dia 20 de agosto. Contando os três dias, teríamos como marco inicial o dia 24 de agosto. (...) 7 - DA NECESSIDADE DA PERÍCIA TÉCNICA EM SUA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL FISCAL (...) No entanto, por causa de um único funcionário, dentre os 209 que possui, teve contra si a lavratura de substanciais lançamentos ficais; o que poderá, com toda certeza, caso não seja revisto por esse Órgão Julgador, a descontinuidade de sua atividade empresarial, ocasionado, por consequência, a demissão de todos os seus funcionários. Tratando-se o presente caso de autuação de pessoa jurídica optante pela tributação pelo lucro real, e considerando que, mesmo sem a Impugnante ter respondido à fiscalização, a autoridade fiscal não considerou os tributos recolhidos pela fonte pagadora, os quais se encontravam à sua disposição, aliado ao fato de que, também, não foram excluídos do cálculo dos tributos arbitrados, seus prejuízos fiscais, os quais, por si só, são capazes de alterar o resultado do julgamento, é, necessária a realização da perícia (Decreto n° 70.235/75, artigo 16, inciso IV, c/c artigo 18). (...) 8 - DO INÍCIO DA EXTERIORIZAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL FISCAL DA IMPUGNANTE - DIPJ'S Conforme será comprovado pela perícia na análise da escrituração contábil fiscal da Impugnante, mas, desde já, demonstrando-se a ausência de tributos a pagar, solicita a juntada das DIPJ's retificadoras dos exercícios de 2011, 2012 e 2013. (...) Requer, ainda, o deferimento posterior de juntada de documentação suplementar necessárias para o melhor esclarecimento desse d. Órgão Julgador. Às fls. 648/661, impugnação apresentada pelos responsáveis solidários, de onde se extrai os argumentos a seguir: 1) tempestividade; 2) nenhuma intimação foi apresentada pessoalmente ou, ainda que em nome da empresa, por eles recebida; 3) violação da ampla defesa e contraditório em razão do item acima; Fl. 886DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 4) a autoridade fiscal não poderia desconsiderar a personalidade jurídica da empresa; 5) não há sonegação porque todos os impostos estão recolhidos, não houve qualquer ato em excesso de poder, contrário à lei ou ao contrato social, ausente, portanto, a responsabilidade pessoal; 6) o auto de infração não trouxe a descrição das condutas de forma individualizada de cada sócio que demonstrasse que eles agiram com excesso de poderes ou em violação da lei, contrato social ou estatuto; 7) houve simplesmente descumprimento de obrigações acessória e, ainda, se houve alguma irregularidade a responsabilidade é unicamente do gerente contábil; 8) não há omissão de rendimentos ou falta de pagamento de tributo federal; 9) o art. 124, I, do CTN não é aplicável ao caso. A autoridade lançadora não poderia fundamentar a responsabilidade solidária nos artigos 124, I, e 135 do CTN, implicando tal fato na nulidade do auto no que toca aos impugnantes. (...) A DRJ/Juiz de Fora-MG proferiu, então, acórdão cuja ementa assim figurou: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 LUCRO ARBITRADO. Na falta de apresentação dos livros obrigatórios para apuração do IRPJ com base no Lucro Real (Diário, Razão e Lalur) e da documentação que lhes daria suporte, impõe-se a apuração com base no Lucro Arbitrado. OMISSÃO DE RECEITA Se a contribuinte apresentou DIPJ, com seus campos zerados, não confessou débitos de IRPJ nas DCTF e não apresentou escrituração contábil e fiscal, apesar de reiteradamente intimado, a receita proveniente de notas fiscais de venda por ela emitidas, apuradas em procedimento fiscal, caracterizam omissão de receita. RECEITA BRUTA CONHECIDA. As notas fiscais emitidas pela contribuinte, não escrituradas e não declaradas, constituem elementos hábeis para comprovação da receita bruta auferida pela empresa. MULTA QUALIFICADA. ADMISSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DE PRÁTICA DE CONDUTA FRAUDULENTA. DOLO. A omissão expressiva, reiterada e sistemática, das receitas auferidas nas declarações em que deveria informar a apuração das bases de cálculo (DIPJ) e os tributos e contribuições devidos (DCTF), revela a ocorrência de conduta dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento pelo Fisco Federal da ocorrência dos fatos geradores, bem assim a aplicação da multa qualificada. DECADÊNCIA Fl. 887DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 No caso de dolo, fraude ou simulação ou ainda quando não houver pagamento para determinada rubrica de imposto, a contagem do prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 INFRAÇÕES APURADAS NA PESSOA JURÍDICA. DECORRÊNCIA. Princípio de causa e efeito que impõe aos lançamentos reflexos a mesma sorte do principal. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 RESPONSABILIDADE PESSOAL A caracterização de atos praticados com infração de lei (omissão de receita) conduz a responsabilização pessoal, que também é solidária, dos sócios administradores da empresa. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA A prática de omissão de receita tem por finalidade o aumento do lucro da empresa ao arrepio da lei, gerando benefícios aos seus sócios (interesse comum) de fato e de direito. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA Observados os requisitos previstos no CTN, no tocante à constituição do crédito tributário, e na legislação que rege o processo administrativo fiscal, não há que se cogitar sobre a nulidade do lançamento. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE Revela-se desnecessária a realização de perícia contábil quando o feito fiscal contém todos os elementos necessários para seu prosseguimento, inexistindo nos autos qualquer dúvida de ordem técnica que dependa de novas ações a fim de aferir dados factuais. LANÇAMENTO. IRREGULARIDADES. Cumpre a autoridade julgadora sanar as irregularidades constantes do lançamento regularmente realizado, com base nos argumentos e provas apresentados pela defesa. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 Ementa:MULTA REGULAMENTAR. MULTA PELA FALTA/ATRASO NA ENTREGA DE ARQUIVO MAGNÉTICO Cabível a aplicação de multa regulamentar pela falta de entrega dos arquivos magnéticos, tendo como termo inicial, para contagem dos dias de atraso, o final do prazo para apresentação estipulado na intimação fiscal, contado de sua ciência. Fl. 888DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 MULTA PELO NÃO CUMPRIMENTO À INTIMAÇÃO PARA APRESENTAR ESCRITURAÇÃO DIGITAL, ARQUIVOS OU SISTEMAS NO PRAZO ESTIPULADO Com base na legislação pertinente, o termo inicial da multa pelo não cumprimento à intimação para apresentação de escrituração digital é o termo final para apresentação definida na intimação que deixou de ser atendida, contado a partir da data de sua ciência. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Cumpre esclarecer que a decisão recorrida apenas reduziu a multa regulamentar pelo não cumprimento à intimação para apresentar escrituração digital, arquivos ou sistemas no prazo estipulado. Assim, o valor R$ 57.000,00 originalmente lançado concernente a esta multa foi reduzido para R$ 6.500,00. Inconformada, a empresa apresentou recurso voluntário onde inicialmente pede que se reflita sobre algumas questões na análise das matérias de defesa alegadas nos tópicos subsequentes. São elas: Depois, apresenta então suas alegações nos seguintes tópicos: a) Da ausência de omissão de receitas – impossibilidade de aplicação do lucro arbitrado; b) Do erro na base de cálculo – transmutação da opção; Fl. 889DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 c) Do erro na base de cálculo – desconsideração do IRPJ-Fonte; d) Do erro na base de cálculo – desconsideração dos serviços prestados; e) Do erro na base de cálculo – capitulação legal equivocada; f) Do erro na base de cálculo – prejuízo fiscal de anos anteriores; g) Da consideração do lucro real da empresa – confisco; h) Do cerceamento do direito de defesa – desconsideração da DIPJ; i) Da culpa exclusiva do contador – ausência de infração ou exclusão da multa; j) Da decadência; k) Do afastamento das multas (apenas quanto à qualificação e agravamento das multas de ofício); l) Do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade - confisco; m) Da perícia. Por fim, pede que se aplique o conteúdo do que se decidir à autuação da CSLL e aos responsáveis solidários. Cumpre esclarecer que não houve nova argumentação ou questionamento quanto ao decidido pela DRJ no tocante às multas regulamentares. Tão somente, no pedido final, foi solicitado seus afastamentos com base na mesma afirmação de que estariam com o termo inicial da contagem de dias equivocados. As pessoas indicadas como responsáveis, por sua vez, apresentaram também recursos reunidos numa mesma peça processual. Essencialmente, protestaram pela ausência de responsabilização com base nos arts. 124, I, e 135, do CTN, bem como que se declarasse a nulidade dessa atribuição em face da impossibilidade de aplicação conjunta de ambos os dispositivos. No mérito, reportam-se aos argumentos deduzidos no recurso da empresa contribuinte e reforçam o pedido de perícia. É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator Os recursos voluntários são tempestivos e preenchem os requisitos de admissibilidade, portanto, deles tomo conhecimento. Como relatado, a empresa apontou de início algumas questões para reflexão na análise das matérias de defesa subsequentemente alegadas. Dado o caráter meramente persuasivo com que foram postas, não possuem o condão de objetivamente desconstituir os fatos que motivaram o feito fiscal. Por isso, não lhes cabe maiores considerações. Fl. 890DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 Considerando a argumentação temática contida no recurso da contribuinte, o presente voto enfrentará as correspondentes alegações na conformidade dos itens apresentados. Antes, no entanto, serão feitas algumas considerações preliminares acerca das alegações de nulidade encontradas nos recursos. São elas: (i) nulidade pela ausência de omissão de receitas, tornando impossível a aplicação do lucro arbitrado; (ii) nulidade pela transmutação da opção do lucro real anual para o lucro arbitrado trimestral; (iii) nulidade por ausência da descrição de que o IRPJ-fonte foi desconsiderado; (iv) nulidade por desconsideração dos serviços prestados no coeficiente de presunção do lucro; (v) nulidade por capitulação legal equivocada; (vi) nulidade por não consideração dos prejuízos fiscais de anos anteriores; (vii) nulidade pelo erro manifesto de a fiscalização ter aplicado o art. 124, I, do CTN, na atribuição da responsabilidade; e (viii) nulidade pela aplicação conjunta do art. 135 c/c o art. 124, I, do CTN, na atribuição de responsabilidade; Como se vê, as recorrentes apontam nulidades em praticamente todas as questões que suscitaram. Nada obstante, essas alegações estão intimamente relacionadas com as questões de mérito contidas nos recursos, as quais serão oportunamente enfrentadas. Mesmo que fossem verdadeiras, só implicariam em nulidade se resultassem de atos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa da recorrente, ex-vi do art. 59 do Decreto nº 70.235 (Processo Administrativo Fiscal - PAF). E não é isso que se verifica no presente caso. Toda a matéria fática e legal que fundamentou o lançamento foi claramente descrita no Relatório Fiscal. Tanto foi bem compreendida que as recorrentes não se esquivaram de produzir em suas peças impugnatórias e recursais toda a sorte de argumentos que julgaram convenientes para a sua defesa. - Da ausência de omissão de receitas – impossibilidade de aplicação do lucro arbitrado: Neste tópico, a empresa discorre sobre uma variedade de assuntos para tentar justificar a impossibilidade de aplicação do lucro arbitrado. Assim, essencialmente, alega que: - a própria DRJ reconheceu que emitiu notas fiscais; - emitiu as notas, porque os adquirentes delas necessitam para registro dos veículos no DETRAN; - a fiscalização deveria ter recomposto sua escrituração (cita jurisprudência do CARF nesse sentido); - não se pode falar em escrituração imprestável, já que as notas fiscais serviram para a autoridade conhecer as receitas; - não se pode confundir omissão de receitas com omissão de custos; - a autoridade poderia ter circularizado a fabricante dos veículos que revende; - com as notas fiscais de entrada, o lucro poderia ser apurado; - os órgãos de trânsito também poderiam prestar informações sobre as transferências de veículos; Fl. 891DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 - as instituições financeiras também possuem condições de prestar informações sobre os veículos financiados; e - com o balanço e as demonstrações do resultado do exercício, seria possível constatar o ativo, passivo, receitas e despesas. Como se vê, a recorrente elenca um conjunto de argumentos (muitos já deduzidos na impugnação) para sustentar sua alegação de que a autuação não poderia se dar com base no arbitramento. Nada obstante, em nenhum momento conseguiu refutar o que já havia sido explicado na decisão recorrida, isto é, o fato de que a emissão de notas fiscais eletrônicas, por si só, não implica na contabilização das correspondentes receitas nem no seu oferecimento à tributação. Conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal (TVF), de forma reiterada nos períodos fiscalizados, a contribuinte apresentou as DIPJ com os valores de todas as fichas “zeradas” (custos, despesas, demonstrações do resultado e do lucro real, cálculos do IRPJ e CSLL, balanço patrimonial, etc,). Não apresentou as devidas escriturações contábil e fiscal conforme as determinações regulamentares do Sistema SPED. Não fez qualquer recolhimento e/ou confessou débitos relativos aos tributos lançados. Quando por diversas vezes intimada e reintimada, não atendeu aos reclamos para a apresentação dos arquivos digitais que dariam suporte à escrituração, mesmo que extemporânea, dos registros contábeis de suas atividades. Nesse sentido, vale a pena reproduzir o que já salientou a instância a quo: A autoridade administrativa não utilizou documentos declarados pela contribuinte para realizar o lançamento de ofício. Norteou seu trabalho nas notas fiscais levantadas em procedimento de Fiscalização, exatamente porque nada foi declarado ou registrado na escrituração contábil que não foi apresentada. O entendimento do CARF é pacífico no sentido de que não apresentada a escrituração contábil/fiscal e nem a documentação que lhe daria suporte, apesar das reiteradas intimações, procede o lançamento com base no lucro arbitrado. O lucro real pressupõe a escrituração de receitas operacionais e não operacionais, custos, despesas, adições e exclusões toda uma gama de procedimentos que permitam sua apuração, além da apresentação de documentos que comprovem todos esses itens necessários à caracterização do regime de tributação do lucro real. Não basta, para a empresa se enquadrar no lucro real, ter emitido notas fiscais de venda. Como salienta a própria empresa, as notas fiscais de venda indicam o faturamento obtido com essa atividade (venda de mercadorias) e nada mais. Os acórdãos do CARF mencionados pela empresa nem ao menos correspondem à motivação que levou ao arbitramento no caso em apreço (falta de apresentação de livros e documentos). Se as receitas omitidas podem ser quantificadas e identificadas, não há motivação para utilização do lucro arbitrado, desde que a escrituração contábil/fiscal e os documentos que suportam o lucro real apurado pela contribuinte sejam apresentados ao Fisco. As obrigações acessórias existem para o Fisco poder exercer o controle sobre os valores tributados pela contribuinte. Se essa apresenta declarações com valores zerados, quando seu faturamento é expressivo, evidentemente está omitindo do Fisco sua real situação quanto às receitas auferidas. Fl. 892DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 Não cabe ao Fisco apurar o lucro real para a contribuinte, buscando informações em órgãos públicos, privados, instituições financeiras, etc... A empresa que optar pelo Lucro Real ou a ele estiver obrigada é que deve manter escrituração regular contábil/fiscal e documentação pertinente em boa guarda e ordem para que o Fisco possa aferir os resultados por ela obrigatoriamente a ele informados e confessados. Importa registrar a sumula do CARF sobre arbitramento: Súmula CARF nº 59 A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de ser exibidos durante o procedimento fiscal. (Portaria CARF nº 49, de 1/12/2010, publicada no DOU de 7/12/2010, p. 42) Ainda neste tópico, a recorrente repete o erro de alegar que as normas que tipificam as omissões de receita – arts. 281 a 287 do RIR/99 – não poderiam ser aplicadas. Porém, como já explicado pela decisão recorrida, a omissão de receita tratada no presente caso foi aquela apurada de forma direta. A autoridade fiscal, portanto, não se utilizou das presunções legais previstas naqueles dispositivos. Ademais, a empresa novamente se insurge contra o emprego de percentuais para a obtenção das bases de cálculo. Sustenta que houve equívocos na aplicação dos arts. 530, 532 e 537 do RIR/99. Como essa questão foi repetida no tópico que alega erro na capitulação legal do auto de infração, deixo para apreciá-la no momento propício. - Do erro na base de cálculo – transmutação da opção: A empresa também replica a alegação de que houve transmutação da opção que havia feito pelo lucro anual nos anos-calendário de 2012 e 2013 para o lucro na forma trimestral. Ora, a instância a quo foi clara ao explicar que o fato de a contribuinte não ter apresentado a escrituração contábil e fiscal impôs à fiscalização o dever de tributar a receita conhecida pelo regime do lucro arbitrado na conformidade do art. 530 do RIR/99, verbis: Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; (...) III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; Perceba-se que esse comando estipula que o imposto seja determinado pelo regime do lucro arbitrado quando o contribuinte não mantém a escrituração na forma das leis comerciais e fiscais. E, diferentemente do que ocorre com o regime do lucro real, o regime do Fl. 893DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 lucro arbitrado só existe na forma trimestral. Não houve qualquer equívoco tal como invocado pela recorrente. A irretratabilidade mencionada no art. 232 do RIR/99 só se aplica para o contribuinte, ou seja, se optar pelo lucro real anual, não poderá mudar para o lucro real trimestral no decorrer do mesmo ano-calendário. Isso não impede que a fiscalização utilize o regime arbitrado quando verificar que o contribuinte não obedece ao requisito fundamental daquele outro regime, qual seja, manter a escrituração contábil-fiscal e apresentá-la nas formas previstas na legislação (por meio do Sistema SPED ou por meio de arquivos digitais quando regularmente intimado). O recurso se volta também contra os comentários sobre inconstitucionalidade e ilegalidade veiculados na decisão recorrida. Contudo, essas questões só foram levantadas porque a contribuinte havia sugerido que a referida transmutação do lucro real (do anual para o trimestral) feriu a legalidade esculpida no art. 2º da Lei nº 9.430/96. Nesse contexto, o voto condutor daquela decisão apenas esclareceu que a competência do órgão julgador administrativo se circunscreve dentro dos parâmetros da legalidade, sendo defeso superar os ditames legais com amparo em arguições que propugnem por sua inconstitucionalidade. Não haveria, portanto, como dar guarida à pretensão da impugnante, que iria de encontro à determinação legal, observada pela fiscalização, de tributar a receita conhecida pelo regime do arbitramento. - Do erro na base de cálculo – desconsideração do IRPJ-Fonte: Neste ponto, a empresa alega que o lançamento desconsiderou o imposto retido pelas fontes pagadoras no tocante às notas fiscais de serviços. Com efeito, se a receita contida nas notas fiscais eletrônicas que embasaram a autuação tratassem de prestação de serviços, seria possível cogitar do abatimento de valores de tributos eventualmente retidos. Contudo, compulsando as três extensas planilhas que relacionam aquelas notas fiscais (uma para cada ano-calendário - juntadas aos autos na forma de arquivos não pagináveis), não verifico a presença de nenhuma nota fiscal de serviços, mas, apenas, notas fiscais cujos códigos CFOP tratam de vendas de mercadorias (códigos 5102, 5405, 6102, 6403 e 6404) ou vendas de combustível e lubrificantes (códigos 5656 ou 6656). Por outro lado, a empresa tão somente afirma que a fiscalização se utilizou da totalidade de suas notas fiscais, dentre as quais as de prestação de serviços, mas não traz qualquer elemento para sustentar essa afirmativa. Não se pode, assim, dar guarida ao recurso se tudo indica que a receita conhecida pela fiscalização não sofreu retenção dos tributos lançados. Além disso, numa confusa argumentação, a recorrente acrescenta que causa espanto a DRJ ter afirmado que o lançamento não incluiu os valores retidos por fonte pagadora. Em seu entender, o próprio agente lançador não teria dito isto. Nada obstante, sobre o assunto, a decisão recorrida apenas confirmou, como aqui já salientado, que não houve recolhimentos (retenções) sobre as vendas de mercadorias que motivaram o lançamento objeto do presente contencioso. Para poder deduzir valores retidos na fonte, haveria que se incluir as correspondentes receitas na apuração do lucro arbitrado. Como a Fl. 894DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 fiscalização não teve conhecimento de receitas de outra natureza, não caberia qualquer dedução ou, muito menos, incluí-las no lançamento de modo a agravá-lo. - Do erro na base de cálculo – desconsideração dos serviços prestados: Aqui a empresa permanece no enredo da prestação de serviços. Argumenta que essa atividade está também na essência do seu negócio. Por isso, sustenta que houve erro da fiscalização pelo fato de esta não ter segregado a presunção do lucro ao ter tributado toda a receita no percentual de 9,6% (8% da presunção destinado às atividades de comércio acrescidos de 20% pelo arbitramento). Seria um vício insanável que acarretaria a nulidade do lançamento. Complementa seu raciocínio afirmando que é óbvio que os fatos não estariam corretamente descritos porque a autoridade fiscal não disse que as notas fiscais também se refeririam à prestação de serviços. Sua defesa, neste ponto, seria em favor da legalidade. É notório que se pretende desconstituir o feito com uma retórica que, no fundo, sugere que o lançamento deveria ser ainda mais gravoso. A recorrente insiste que dentro da receita computada haveria também alguma parte decorrente da prestação de serviços sujeita ao percentual de 38,4% (32% da presunção acrescidos de 20% pelo arbitramento). Não aponta, no entanto, qual parte seria esta. Porém, como já anunciado, as notas fiscais utilizadas no lançamento não indicam que a receita que veio a ser conhecida pela fiscalização pudesse ser atribuída à prestação de serviços. Todas possuem códigos CFOP referentes á venda de mercadorias ou de combustíveis e lubrificantes. - Do erro na base de cálculo – capitulação legal equivocada: Ao capitular a autuação com base no art. 537 do RIR/99, a empresa entende que a fiscalização teria de fazer adições às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL nos respectivos anos- calendário. Não poderia, deste modo, proceder à aplicação dos percentuais sobre a receita bruta determinado pelos arts. 532 e 518 daquele mesmo regulamento porque estes dispositivos não constam de suas fundamentações legais. Em outras palavras, em seu entender: (i) o referido art. 537 não autoriza utilizar os percentuais de presunção para o arbitramento; e (ii) a fiscalização teria que invocar os arts. 530, III, c/c 532 e 518, para que a fundamentação ficasse de acordo com a descrição dos fatos (a não apresentação de arquivos, documentos, DIPJ, etc.). Ora, parece claro que a recorrente pretende se socorrer de argumentos falaciosos porque não possui justificativas fáticas para macular o feito fiscal. O TVF foi claro quanto à qualificação dos fatos no espectro dos arts. 530, 532 e 537 do RIR/99. A insurgência contra o art. 537 não faz sentido. Veja-se seu conteúdo: Art. 537. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for o caso, no período de apuração correspondente, observado o disposto no art. 532 (Lei nº 9.249, de 1995, art. 24). Fl. 895DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 Portanto, o próprio texto manda observar o disposto no art. 532 (que determina a aplicação do percentual de presunção de lucro de 8% estabelecido na forma do art. 518, acrescidos de vinte por cento, na apuração do lucro arbitrado). Quando aquele comando diz que o montante omitido será computado na base de cálculo, observado o disposto no art. 532, isto significa que o lucro arbitrado deve ser somado à base de cálculo originalmente declarada. Contudo, como já mencionado na decisão recorrida, a contribuinte declarou “zero” a título de tributos devidos. Ou seja, não havia base de cálculo declarada para se somar ao lucro arbitrado apurado a partir da receita conhecida pela totalização das notas fiscais encontradas. - Do erro na base de cálculo – prejuízo fiscal nos anos anteriores: De forma inovadora, já que não constou da impugnação, a empresa alega que deveria ser feita a compensação dos prejuízos de anos anteriores na proporção de 30% conforme dispõe o art. 250, II, do RIR/99. Apesar de preclusa a alegação, cumpre lembrar que a compensação de saldos de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL acumulados só é possível nos períodos em que a tributação ocorre pelo regime do lucro real. Nesse sentido, o caput do citado art. 250 é expresso ao limitar o seu âmbito de aplicação ao “lucro real”. Ademais, ao contrário do que afirmou a recorrente, a hipótese da referida compensação está no seu inciso III e, não, no II. Confira-se: Art. 250. Na determinação do lucro real, poderão ser excluídos do lucro líquido do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, §3º): (...) II - os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores incluídos na apuração do lucro líquido que, de acordo com este Decreto, não sejam computados no lucro real; III - o prejuízo fiscal apurado em períodos de apuração anteriores, limitada a compensação a trinta por cento do lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas neste Decreto, desde que a pessoa jurídica mantenha os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do prejuízo fiscal utilizado para compensação, observado o disposto nos arts. 509 a 515 (Lei nº 9.065, de 1995, art. 15 e parágrafo único). Inexiste, por outro lado, previsão legal para a referida compensação quando a tributação se dá pelos regimes do lucro presumido ou arbitrado. Da consideração do lucro real da empresa – confisco / Do princípio da rezoabilidade e da proporcionalidade – confisco: Neste ponto, reunimos dois tópicos onde a empresa questiona: (i) o regime de tributação adotado (o lucro arbitrado) porque ele não corresponderia à margem de lucro bruto verificada nas suas operações; e (ii) a ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, capacidade contributiva e vedação ao confisco. Sem embargo, como já ressaltado, o arbitramento do lucro é um regime que se impõe por determinação legal quando a empresa, optante pelo lucro real, não observa o requisito da apresentação ao Fisco da escrituração contábil e fiscal, bem como da documentação que lhe Fl. 896DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 dá suporte. A suspeita de as consequências dessa imposição não atenderem aos princípios constitucionais do sistema tributário não lhe socorre na esfera administrativa. É que competência desta Casa está circunscrita a verificar os aspectos legais dessa atuação. Quanto a isso, vale a pena transcrever o que dispõem o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343/15, e a Súmula CARF nº 2: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (grifei) Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Ademais, cumpre enfatizar a exigência regimental para que os julgados desta Casa observem os entendimentos sumulados. É o que está determinado no artigo 72 do Anexo II do RICARF: Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF. - Do cerceamento do direito de defesa – desconsideração da DIPJ / Da culpa exclusiva do contador – ausência de infração ou exclusão da multa / Da perícia: Nesta parte do voto, reunimos três tópicos do recurso pelo fato de ensejarem a mesma refutação. A recorrente questiona a não aceitação, pela DRJ, das DIPJ retificadoras juntadas com a impugnação. Sustenta que se deveria privilegiar a verdade material na apuração do lucro real. Argumenta que a culpa dos acontecimentos que justificaram a autuação deveria ser imputada ao seu antigo contador. Agiu com boa fé sem praticar qualquer tipo de fraude. Seria primordial a realização de uma perícia técnica-contábil para que se verifique se omitiu receita e/ou se deixou de pagar tributos ou cumprir obrigações acessórias. Com todo o respeito, a fiscalização esgotou as chances para que a empresa pudesse apresentar a escrituração contábil e fiscal da totalidade de suas operações nos anos- calendário fiscalizados. Se houvesse atendido aos pontos pelos quais foi intimada, com bastante probabilidade, teria sido possível apurar o seu lucro real e não se teria partido para o arbitramento. As retificadoras apresentadas carecem de espontaneidade. O CARF já possui súmula que valida o arbitramento nessas condições. Veja-se: Súmula CARF nº 59: A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de ser exibidos durante o procedimento fiscal. A alegação de que o antigo contador agiu de má fé não lhe socorre. Como apontado pela decisão recorrida, das dez intimações e reintimações que foram lavradas no procedimento fiscal, apenas duas foram entregues pessoalmente ao referido contador. Uma foi pessoalmente entregue à pessoa de nome Herica de Aquino Pereira. As outras sete, além do encerramento da ação fiscal (auto de infração e termo de verificação fiscal), foram encaminhadas Fl. 897DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 por via postal. A prova de que as intimações foram enviadas para o domicílio fiscal do contribuinte é suficiente para legitimar o feito. Novamente, há súmula do CARF regulando a questão: Súmula CARF nº 9: É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. Querer agora que a investigação seja reiniciada, mediante perícia, é um total desrespeito ao trabalho da fiscalização. A apuração pelo lucro arbitrado com base na receita conhecida não é uma punição como quer fazer crer a recorrente, mas, simplesmente, uma forma de apuração determinada pela lei quando não se possui os elementos necessários para a apuração (ou sua confirmação) segundo o regime do lucro real. Cumpre lembrar que não se está tributando diretamente a omissão de receita, mas, tão somente, o lucro arbitrado a partir dessa receita. Como já dito, não há espaço aqui para se questionar eventual excesso do percentual legalmente estabelecido para o lucro arbitrado. - Do afastamento das multas: A empresa entende que não se materializam no caso a qualificação e o agravamento das multas aplicadas. Argumenta que as receitas foram declaradas e conhecidas pelos Fiscos estadual e federal com a emissão das notas fiscais eletrônicas. Sustenta que as Súmulas CARF nº 14, 25 e 96 resolvem a questão. As Súmulas 14 e 25 não socorrem à recorrente no quesito da qualificação. Ambas dizem que a simples omissão de receita, por si só, não autoriza a qualificação da multa. É necessária a comprovação do evidente intuito de fraude e a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Ora, a qualificação da multa foi claramente exposta no TVF e está associada à conduta reiterada, fartamente demonstrada, de a contribuinte não oferecer a receita auferida à tributação (por conseguinte não recolheu nem confessou valores relativos ao IRPJ e CSLL). Desse modo, ficou configurada a sonegação tipificada no art. 71 da Lei nº 4.502/64. No tocante à outra questão, sei que boa parte da jurisprudência desta Casa inclina- se no sentido de restringir o agravamento da multa às situações em que a falta de cooperação do contribuinte causa prejuízos para a ação fiscal. Noutros casos, a ideia de “causar prejuízos” é substituída por expressões de conteúdo semelhante como “dificultar”, “impedir” ou “embaraçar” a fiscalização. Nada obstante, não concordo com esse entendimento. Para começar, a redação do artigo 44, § 2º, “a”, da Lei nº 9.430/96, enuncia um critério absolutamente distinto: o “não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos”. Admito até discutir a amplitude do conceito indeterminado “prestar esclarecimentos”, mas não vejo motivo para impor uma restrição que a lei não previu. Ademais, como inferir que não houve prejuízo, dificuldade, impedimento ou embaraço à fiscalização se não se pode ter certeza de que outros fatos poderiam estar sendo Fl. 898DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 ocultados? E se tais fatos ensejassem créditos tributários de maior soma? E se comprovassem outras responsabilidades tributárias? E se motivassem a ampliação da ação fiscal (tributos, períodos, outros contribuintes)? E se, por outro lado, atuassem em benefício dos sujeitos passivos, não haveria também que se considerar o prejuízo de uma ação fiscal que indevidamente imputou o ônus tributário? O dever de prestação de informações à Receita Federal tem respaldo legal e foi consolidado nos artigos 927 e 928 do RIR/99, verbis: Art. 927. Todas as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional no exercício de suas funções, sendo as declarações tomadas por termo e assinadas pelo declarante (Lei nº 2.354, de 1954, art. 7º). Art. 928. Nenhuma pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, poderá eximir-se de fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados pelos órgãos da Secretaria da Receita Federal (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 123, Decreto-Lei nº 1.718, de 27 de novembro de 1979, art. 2º, e Lei nº 5.172, de 1966, art. 197). Portanto, a falta de resposta à intimação que solicita informações ou esclarecimentos caracteriza verdadeira falta de respeito para com a Administração Tributária. Por isso, a determinação legal é de que tal conduta deva ser penalizada. Sem embargo, as informações solicitadas não poderão ter conteúdo dissociado daquilo que for razoavelmente necessário para a apuração das situações fáticas concernentes aos tributos e períodos preestabelecidos para a ação fiscal. Nada impede, contudo, se as respostas fornecidas revelarem indícios de que houve descumprimento de obrigações tributárias em outros tributos e/ou períodos, que seja solicitada a ampliação da ação fiscal. A partir de então, os elementos solicitados deverão estar circunscritos dentro dessa nova amplitude. Obedecida essa premissa, o agravamento da multa nada mais é do que a sanção legal para o não cumprimento do mencionado dever legal de prestação de informações. Diante disso, prefiro seguir a literalidade da lei. Por outro lado, quando a lei prevê uma consequência direta para a não apresentação dos elementos solicitados, entendo que não cabe o agravamento. É o caso, por exemplo, da não apresentação da escrituração contábil/fiscal, que acarreta o arbitramento do lucro. Ou da não apresentação da documentação comprobatória de uma determinada despesa, que autoriza a sua glosa. E também da não comprovação da origem de depósitos bancários, que concretiza a presunção legal de omissão de receita. Nestes casos, o conflito normativo é resolvido pelo critério da especialidade de modo que os elementos solicitados não podem ser incluídos no âmbito dos “esclarecimentos” veiculados no artigo 44, § 2º, “a”, da Lei nº 9.430/96. Este, aliás, foi entendimento consubstanciado na Súmula CARF nº 96, verbis: Súmula CARF nº 96: A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. No presente caso, o conteúdo das intimações ficou restrito ao esclarecimento dos motivos para as DIPJ terem sido apresentadas com as fichas em branco, à solicitação de transmissão da escrituração digital que não havia sido apresentada e, em seguida, à solicitação da Fl. 899DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 apresentação de arquivos digitais da escrituração na forma das regras de armazenamento e formatação estabelecidos pelo Ato Declaratório Cofis nº 25/2010. Por fim, foi ainda solicitado que a contribuinte se manifestasse sobre as notas fiscais eletrônicas que serviram de base para o arbitramento e que fossem disponibilizados todos os documentos e papéis que serviram de base para a escrituração. Como se vê, não houve a solicitação direta de elementos que poderiam ampliar o contexto da fiscalização. Os pedidos focaram em elementos genéricos (relacionados à escrituração e correspondentes documentos) cujo não atendimento resultou no arbitramento. A DRJ, inclusive, parece ter se confundido ao dizer que o teor das intimações propiciaram a apuração de omissão de receitas e que, por isso, elas não se encaixariam no contexto da referida súmula. Ocorreu, justamente, o contrário. Porque a empresa não atendeu às intimações é que foi possível o arbitramento com base na receita então conhecida. É de se aplicar, portanto, o entendimento da Súmula nº 96 e afastar o agravamento das multas aplicadas (a redução do percentual de 225% para 150%). - Da decadência: A empresa contesta a aplicação da regra de decadência contida no art. 173, I, do CTN, porque entende que não se poderia falar em dolo, fraude ou simulação. Por isso, a contagem deveria se dar com base no art. 150, § 4º, e seria necessário cancelar a autuação no que diz respeito ao primeiro e segundo trimestres de 2011. Contudo, a presença da figura dolosa da sonegação já foi atestada no tópico da qualificação das multas aplicadas. Não procede, assim, a mudança da regra decadencial pretendida pela recorrente. O art. 173, I, deve ser aplicado na conformidade já apontada pela instância a quo, mesmo porque não foram constatados quaisquer pagamentos dos tributos lançados. Destarte, inexiste período atingido pela decadência. - Das multas regulamentares: Como relatado, a contribuinte não trouxe qualquer novidade sobre o assunto. Tão somente, no pedido final, solicitou seus afastamentos com base na mesma afirmação de que as multas estariam com o termo inicial da contagem de dias equivocados. Quanto à multa pelo não cumprimento à intimação para apresentar escrituração digital, arquivos ou sistemas no prazo estipulado (cód. de receita 1438), a DRJ já acatou o pedido da recorrente ao reconhecer que houve erro na estipulação daquele termo inicial e reduzir a multa para o valor de R$ 6.500,00. No que concerne à multa pela falta/atraso na entrega de arquivo magnético (cód. de receita 3738), por concordar com o que foi prolatado na instância a quo, reproduzo os fundamentos daquela decisão, na esteira do que prevê o art. 57, § 3º, do RICARF: A contribuinte alega que houve erro na estipulação do termo inicial para fins de contagem do número dias. Fl. 900DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 A base legal para aplicação da multa sob análise se encontra transcrita a seguir: Lei 8.218/91: Art.11. As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária..(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)(Vide Mpv nº 303, de 2006) (...) Art. 12 - A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das seguintes penalidades: (...) III- multa equivalente a dois centésimos por cento por dia de atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período, até o máximo de um por cento dessa, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos arquivos e sistemas. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) A multa foi apurada conforme demonstrativo abaixo (parte integrante do TVF): Resta ainda demonstrado no TVF (fls. 221/223) que: Tendo em vista que o contribuinte supracitado não atendeu as intimações fiscais lavradas em 19/05/2016 e 31/05/2016, para transmitir ao ambiente SPED sua Escrituração Contábil Digital (ECD), em 14/06/2016, lavramos Termo Fiscal, intimando o fiscalizado a apresentar no prazo de 20 (vinte) dias seus arquivos digitais da escrituração, relativos ao ano-calendário de 2013, identificados no Anexo Único do Ato Declaratório Executivo COFIS nº 25, de 07/06/2010, abaixo relacionados, ressaltando que os referidos arquivos digitais deveriam ser apresentados em conformidade com as disposições contidas no referido Ato Declaratório. (...) Cumpre observar que o Termo de Intimação Fiscal, lavrado em 14/06/2016, foi entregue via postal com aviso de recebimento no domicílio tributário do fiscalizado em 22/06/2016, tendo o prazo para apresentação dos referidos arquivos digitais vencido em 12/07/2016. Fl. 901DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 Quanto aos anos-calendário de 2011 e 2012, o mesmo ocorreu. Não tendo sido atendida intimação fiscal lavrada em 09/06/2016, para transmitir ao ambiente SPED suas Escriturações Contábeis Digitais (ECD), em 01/07/2016, lavramos Termo Fiscal, intimando o fiscalizado a apresentar no prazo de 20 (vinte) dias os arquivos digitais da escrituração discriminados acima e identificados no Anexo Único do Ato Declaratório Executivo COFIS nº 25, de 07/06/2010. O citado Termo Fiscal foi entregue no domicílio tributário do fiscalizado em 08/07/2016, via postal com aviso de recebimento, tendo o prazo para apresentação dos citados arquivos digitais vencido em 01/08/2016. Como explicitado nesse excerto do TVF, a data de início para contagem do prazo para apresentação dos arquivos se deu: 1. em relação ao ac 2013, em 13/07/2016 (dia seguinte ao prazo final para apresentação) até 09/09/2016 (data da lavratura do auto de infração), somando 59 dias e não 55 como apurado pelo Fisco; 2. em relação aos ac 2011 e 2012, em 02/08/2016 (dia seguinte ao prazo final para apresentação) até 09/09/2016 (data da lavratura do auto de infração), somando 38 dias; Em 16/08/2016, a contribuinte foi intimada para esclarecer os motivos de não terem sido disponibilizados os arquivos digitais solicitados nos Termos de Intimação emitidos em 14/06/2016 e 01/07/2016, no prazo de 3 dias, ou seja: aqui não houve intimação para apresentação dos arquivos. Assim, as intimações para apresentação dos arquivos magnéticos foram emitidas em 14/06/2016 (ac 2013) e 01/07/2016 (ac 2011 e 2012). Equivoca-se a contribuinte ao entender que os cálculos deveriam ser realizados tendo como termo inicial 24 de agosto, data da ciência da intimação emitida em 16/08/2016 acrescida dos três dias para seu atendimento. Os cálculos realizados pelo autuante estão corretos, posto que computou 38 dias para os anos-calendário 2011, 2012 e 55 dias para o ano-calendário 2013, quando se apurou 59 dias para esse último, ou seja: o cálculo realizado não sofre alteração em função da referida divergência. Assim, deve-se manter o conteúdo da decisão recorrida no tocante às multas regulamentares aplicadas. - Do recurso voluntário apresentado pelos responsáveis solidários: As pessoas apontadas como responsáveis questionaram o fato de a autoridade fiscal ter utilizado conjuntamente as previsões contidas nos arts. 124, I, e 135, do CTN, para fundamentar sua inclusão no polo passivo da obrigação tributária consubstanciada pelo lançamento. A seu ver, esses dispositivos tratam de situação distinta e até mesmo antagônicas. No entanto, seus recursos não deveriam tratar do art. 135 em sua inteireza, mas, sim, do seu caput c/c o inc. III. Isso porque foi essa a fundamentação inserida no TVF. Vejamos, então, seus conteúdos e campos de aplicação. O artigo 124, I, prescreve: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Fl. 902DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 O interesse comum é um conceito indeterminado que exige construção jurisprudencial. De imediato, impõe-se a consagrada interpretação segundo a qual ocorre tal hipótese quando duas ou mais pessoas se instalam no mesmo lado da relação obrigacional escolhido pelo legislador para a configuração da sujeição passiva tributária (exemplo clássico dos coproprietários de um imóvel em relação ao IPTU). Além disso, o STJ cristalizou o entendimento de que o fato de haver empresas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária (AgRg no REsp nº 1.102.894, AgRg no Ag nº 1.055.860, REsp nº 834.044, REsp nº 1.001.450). Portanto, em situações semelhantes, há que se demonstrar algo mais do que a mera pertinência dentro do grupo econômico. Entendo que caracteriza-se também o interesse comum quando é constatada a existência de pessoas diretamente beneficiadas por recursos financeiros ou patrimoniais fornecidos pelo contribuinte. No caso de pessoas jurídicas, normalmente essa situação vem acompanhada de uma ligação umbilical entre atividades aparentemente independentes, marcada pela confusão patrimonial, vinculação gerencial e coincidência de sócios administradores. No caso de pessoas físicas, normalmente há a apropriação direta dos recursos da empresa contribuinte, marcada pela obtenção de empréstimos ou usufruto de bens desprovidos de maiores formalidades. Essas pessoas não possuem apenas o interesse mediato no resultado econômico- financeiro das atividades da empresa contribuinte, como é o que ocorre, de regra, com qualquer pessoa que regularmente pertença ao quadro societário de uma empresa. Têm também o interesse imediato e comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal (a receita, o lucro). Isso porque se beneficiam dessas situações jurídicas diretamente, dispensando a regular distribuição de lucros, por obra da confusão patrimonial estabelecida entre suas esferas pessoais e a da empresa contribuinte. Noutro prisma, o artigo 135, III, do CTN dispõe: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Pelo que se depreende, os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas, pelo fato de terem praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei que resultaram na obrigação tributária objeto da autuação, são considerados responsáveis pelos créditos tributários lançados. Para que se comprovem tais atos (com excesso de poderes ou infração de lei), há que se atribuir uma conduta dolosa ou, pelo menos, culposa a pessoas qualificadas como dirigentes (mesmo que de fato) da pessoa jurídica. O exemplo mais frequente da conduta culposa é a dissolução irregular das sociedades na esteira do que entende a jurisprudência do STJ (Súmula 435). A necessidade de mera culpa para a caracterização do ato ilícito exigido pelo artigo 135 do CTN foi bem esclarecida no Parecer PGFN/CRJ/CAT nº 55/2009, verbis: 59. A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao Fl. 903DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tão- só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa). Logo, se a lei e a jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa em sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo; basta a culpa. Pois bem. No meu entender, nada impede que uma mesma situação fática enseje a aplicação daqueles dois dispositivos. Este seria o caso de um sócio administrador de determinada empresa que pratique condutas dolosas para ocultar a ocorrência do fato gerador (atraindo a aplicação do art. 135, III) e que com essa prática se aproprie diretamente dos recursos da empresa na sua esfera patrimonial (atraindo a aplicação do art. 124, I). Por exemplo, se o produto da omissão de receitas da empresa fosse diretamente depositado em suas contas bancárias pessoais. Portanto, diante de uma determinada situação fática, é perfeitamente legítimo que a fiscalização atribua a responsabilidade tributária com base em mais de uma previsão legal. Cabe aos responsabilizados construir suas defesas afastando a subsunção de seus casos particulares nas respectivas hipóteses. No presente caso, verifico que não foram trazidos aos autos elementos suficientes para caracterizar a responsabilidade com base no art. 124, I. Com efeito, faltou demonstrar que o produto da receita não tributada foi apropriado por aquelas pessoas apontadas como responsáveis. Inexistiu, pelo menos nas provas produzidas, a reclamada confusão patrimonial que justificaria o enquadramento dos fatos no conceito do interesse comum. Divirjo, assim, do entendimento esposado pela instância a quo quanto a este ponto porque, salvo melhor juízo, a decisão recorrida entendeu que a mera caracterização da omissão de receita, por si só, já permitiria a responsabilização com base no art. 124, I. Nada obstante, a situação é diferente no que diz respeito ao enquadramento na hipótese do art. 135, III. De fato, as pessoas apontadas como responsáveis são administradores da empresa contribuinte (o Sr. ADRIANO JOSÉ REIS MARTINS é, inclusive, sócio administrador). Portanto, assumem a responsabilidade pela conduta da sonegação (já confirmada no tópico que tratou da qualificação das multas aplicadas). Na condição de administradores, deveriam ter zelado pela não ocorrência da infração de natureza penal constatada (a sonegação). Não se trata, então, de mero inadimplemento dos tributos como equivocadamente alegam os recorrentes. Nesse contexto, é desnecessária qualquer diligência para verificação dos fatos. Destarte, mantenho a atribuição das responsabilidades com base no art. 135, III, do CTN. - Dispositivo: Pelo exposto, oriento meu voto no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário da contribuinte apenas para afastar o agravamento das multas de ofício aplicadas, reduzindo-as do percentual de 225% para 150%. No que diz respeito ao recurso voluntário do responsável, rejeitar também as preliminares de Fl. 904DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1302-004.265 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720361/2016-36 nulidade e, no mérito, dar provimento parcial para manter a responsabilidade com base no art. 135, III, do CTN. (documento assinado digitalmente) Ricardo Marozzi Gregorio Fl. 905DF CARF MF Documento nato-digital

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8068186 #
Numero do processo: 10920.002870/2008-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 27 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2006 DECADÊNCIA. Devem ser excluídas as competências abrangidas pela decadência ainda em sede de decisão de primeira instância, mas que não foram excluídas dos cálculos. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO PELO CONTRATANTE. Nos termos da legislação de regência, a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida, em nome da empresa cedente da mão-de-obra. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SUPORTE TÉCNICO EM PROGRAMAS E SISTEMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). Por ausência de previsão legal, a prestação de serviço de suporte técnico em programas e sistemas de computador (software) não estão sujeitos à retenção de onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.
Numero da decisão: 2201-005.751
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de decadência para reconhecer a extinção dos créditos lançados até a competência 08/2003, inclusive. No mérito, também por unanimidade de votos, em dar-lhe parcial provimento para excluir da base de cálculo do tributo lançado os valores relacionados aos contratos com as empresas Power Solutions e Quick Soft. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Ausente o Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra.
Nome do relator: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
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Devem ser excluídas as competências abrangidas pela decadência ainda em sede de decisão de primeira instância, mas que não foram excluídas dos cálculos. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO PELO CONTRATANTE. Nos termos da legislação de regência, a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida, em nome da empresa cedente da mão-de-obra. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SUPORTE TÉCNICO EM PROGRAMAS E SISTEMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). Por ausência de previsão legal, a prestação de serviço de suporte técnico em programas e sistemas de computador (software) não estão sujeitos à retenção de onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de decadência para reconhecer a extinção dos créditos lançados até a competência 08/2003, inclusive. No mérito, também por unanimidade de votos, em dar-lhe parcial provimento para excluir da base de cálculo do tributo lançado os valores relacionados aos contratos com as empresas Power Solutions e Quick Soft. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 00 28 70 /2 00 8- 51 Fl. 5700DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Ausente o Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário de fls. 5263/5307, interposto contra decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento - DRJ, de fls. 5206/5260, a qual julgou procedente em parte, o lançamento de Contribuições Previdenciárias do período de apuração compreendido entre 01/12/2002 a 31/12/2007. Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida: Trata-se de crédito lançado pela fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil, contra a empresa acima identificada, cujos fatos geradores correspondem à retenção de 11% incidente sobre as notas fiscais de serviço de empresas prestadoras, mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, sendo esta contribuição prevista no Art. 31 da Lei 8.212 de 24 de Julho de 1991, com a redação da Lei 9.711/98. A fiscalização informa que do exame de documentos relativos aos prestadores de serviço, constatou que em diversos casos não foram apresentados contratos para os serviços executados. Relata que os contratos apresentados em sua maioria têm alguma deficiência de informação ou esclarecimento acerca de custo de material ou equipamentos utilizados nos serviços. Cita que a própria empresa evidencia, por meio de documentos relevantes, tais como atas de reunião do Conselho Fiscal, a falta de controle dos contratos de prestação de serviços de terceiros, bem como da falta de grande parte dos contratos, ou que estes já estariam vencidos. Estes fatos corroboram para a falta de clareza com relação ao valor efetivo da mão de obra e da natureza dos serviços prestados. Relata que em muitos casos, apesar de não existir previsão em contrato, ocorre a situação fática de trabalhadores à disposição do contratante. Que isto se comprova pela passagem destes pelos portões da empresa, e pelo fato que estes prestam serviços com freqüência, conforme notas fiscais e seqüência numérica das mesmas, o que evidencia trabalho quase ou com exclusividade, como se a prestadora existisse em função da Tupy. Na empresa, a maior incidência de mão de obra terceirizada é no setor de manutenção de maquinas, equipamentos e instalações. Alega que a Tupy, para cumprir as necessidades do setor, além dos seus empregados diretos, contrata trabalhadores terceirizados por meio de cessão de mão de obra ou empreitada. Alega que no setor de manutenção e instalações, as contratadas sempre mantém equipe à disposição, pronta a atender a empresa contratante Tupy. A disponibilização de equipes ocorre com mais fieqüência na manutenção preventiva. Na manutenção corretiva, ocorre a prestação de serviço de natureza repetitiva, embora sem freqüência pré estabelecida, sempre com a mesma contratada, às vezes mesma máquina, cujos serviços são orientados conforme a necessidade da contratante. Relata que a manutenção nunca se dá de forma eventual. Em decorrência dos fatos apurados, apresenta, fls. 285/351, relatório relativo à retenção de 11% decorrente de cessão de mão de obra ou empreitada, conforme exame dos documentos disponibilizados pela empresa, relativo a cada prestador. Informa que a base de cálculo utilizada foi o valor bruto do documento fiscal de serviço, conforme os atos normativos que regem a matéria, sendo que as exceções para uma base menor são descritas, nos casos em que ocorreram. Foi emitido pela fiscalização e consta dos autos, fls. 353/448, planilha demonstrativa de valores e do cálculo das contribuições, a qual indica o CNPJ, o número do documento, data de emissão, a competência, o valor do documento, o valor dos serviços, valor de Fl. 5701DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 material, valor retido, o nome do prestador, o percentual de mão de obra contido no valor bruto, a base para a retenção e o valor retido. Os prestadores de serviço são pessoas jurídicas com CNPJ distintos, e para cada um deles, em que houve o fornecimento de mão-de-obra, conforme apurado na aça~ o fiscal, foi criado um levantamento com numeração específica, em um total de 48 levantamentos, conforme consta do DSD - Discriminativo Sintético de Débito, fl. 156. O sujeito passivo, na época dos fatos geradores era a Tupy Fundições Ltda, CNPJ 81.599.961/0002-47, localizada no mesmo endereço da empresa Tupy S/A, sendo que o lançamento se deu em nome desta última em decorrência de sucessão empresarial, tendo em vista que a impugnante incorporou a Tupy Fundições Ltda, em 30/11/2007. Os valores das respectivas contribuições apuradas encontram-se especificados por competência e por levantamento no Discriminativo Analítico de Débito- DAD, no Discriminativo Sintético do Débito-DSD. O montante do crédito lançado é de R$ 3.025.236,35, consolidados em 22/09/2008. Da Impugnação A empresa foi intimada e impugnou (fls. 546/586) o auto de infração, e fazendo, em síntese, através das alegações a seguir descritas. Em síntese, apresentou os argumentos abaixo relacionados. a) Preliminar de decadência. Cita a súmula vinculante n° 08 editada pelo STF e alega que de acordo com o CTN, art. 150 § 4° o prazo decadencial seria de 05 anos para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Aduz que as parcelas do lançamento relativas a fatos geradores ocorridos anteriormente a 29/09/2003 estariam decadentes, uma vez que a contagem do prazo é feita para trás, a partir do dia da ciência do auto de infração pelo contribuinte, o que ocorreu em 29/09/2008. Apresenta uma relação de prestadores de serviço, inclusos no lançamento, cujos levantamentos remetem a períodos anteriores a 29/09/2003, sendo que a exigência fiscal estaria, portanto, decadente com base no critério alegado. b) Cerceamento do direito de defesa. Alega que a fiscalização faz menção a uma série de documentos, sem que tenha sido entregue cópias deles à impugnante. Não poderia se defender satisfatoriamente sem ter em mão os mencionados documentos. Desta forma fica flagrante o cerceamento do direito de ampla defesa na medida que não tendo acesso imediato aos documentos que embasaram as alegações da fiscalização. Aduz que o auto de infração foi entregue incompleto uma vez que parte dos seus anexos não foi disponibilizada para a impugnante. Informa que solicitou suspensão do prazo para apresentação de impugnação mas que o pedido não foi apreciado, e que o direito de defesa foi também cerceado no que se refere ao prazo para a apresentação da impugnação. c) Com relação ao mérito, a empresa apresentou defesa fls. 961/1014 e anexou diversos documentos relativos às empresas prestadoras de serviços, mais especificamente contratos, notas fiscais de serviços, guias de recolhimentos e relatórios. Aduz que é empresa de grande porte e que contrata uma série de empresas prestadoras de serviço para auxiliá-la em uma série de setores, desenvolvendo atividades de manutenção preventiva e corretiva de maquinário, construções de instalações, assistência de informática e assistência à saúde dos funcionários. Argumenta, no entanto que as relações contratuais relacionadas no auto de infração são estritas prestações de serviços, não consubstanciando cessão de mão de obra. Discorre sobre conceitos de cessão de mão de obra e alega que a freqüência da realização dos serviços, a existência de registros internos dos empregados da prestadora e o fato de esses empregados portarem cartão magnético para ingresso no estabelecimento da tomadora não são motivos suficientes para subsidiar a suposição da autoridade fiscal que ocorreu cessão de mão de obra. Aduz que a existência de contratos ao longo dos anos não quer dizer que haja cessão de mão de obra. Que o fato de haver Fl. 5702DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 recolhimento não significa que a empresa reconheça a ocorrência, mas que apenas efetuou a retenção por mera precaução. Elenca cada caso desta situação na peça de impugnação. Alega que algumas notas fiscais demonstram a utilização de materiais e maquinários, razão pela qual, para estes casos, o valor bruto das notas fiscais não pode ser considerado para quantificar a base de cálculo. Cita alguns casos como exemplo, como a prestação de serviços das prestadoras Água Viva Tecnologia Ltda, Antonio Manuel Vicente - Antomavi, Desintupidora Dona Francisca Ltda, Eletro Automação Ltda, Egeflex Engenharia e Com Materiais Elétricos Ltda e Gouvêa da Costa Com. e Proj. Eng. S/C Ltda. Alega que nos casos em que as empresas recolheram regularmente as contribuições previdenciárias incidentes sobre os serviços prestados à Tupy, não é razoável exigir o valor que supostamente deveria ter sido retido, pois não houve qualquer prejuízo aos cofres previdenciários. Apresenta análise de semelhança do caso concreto com critério definido para o Imposto de Renda Retido na Fonte. Apresenta defesa caso a caso, tendo em vista tratar-se de 48 levantamento, e discorre sobre as peculiaridades de cada prestadora e as disposições aplicáveis da INSTRUÇÃO NORMATIVA SRP nº 03, de 14/07/2005. Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou procedente em parte a autuação, conforme ementa abaixo (fl. 5206): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2006 AI 37.175.401-1 de 29/09/2008. DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N° 8. Aplica-se, para as contribuições previdenciárias, O prazo decadencial previsto no Código Tributário Nacional, a partir da edição da Súmula Vinculante n° 8 pelo Supremo Tribunal Federal, a qual declarou a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA Não há cerceamento do direito de defesa quando se infere dos autos a presença de todos os *demonstrativos hábeis à demonstração da matéria tributável ou do crédito tributário em questão. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO PELO CONTRATANTE Consoante dispõe o art 31, caput da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida, em nome da empresa cedente da mão-de-obra. Lançamento Procedente em Parte Da parte procedente, entendendo serem procedentes as alegações de decadência quanto aos períodos de 12/2002 a 08/2003, temos: Isto posto, em face à analise das situações de fato e de direito, corroborada pelos documentos trazidos aos autos, tudo conforme demonstrado neste acórdão, manifesto- me pela retificação do lançamento, conforme Demonstrativo Analítico do Débito Retificado - DADR anexado, fls. 5.087 a 5.136, cujo valor retificado, consolidado em 22/09/2008, é demonstrado no quadro a seguir: Fl. 5703DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Processo: Valor Originário Multa Juros Total consolidado em 22/09/2008 Valor original 1.858.914,33 278.837,54 887.484,48 3.025.236,35 Valor retificado 1.143.809,88 171.571,78 428.342,15 1.743.723,81 Do Recurso Voluntário O Recorrente, devidamente intimado da decisão da DRJ em 03/06/2009 (fl. 5262), apresentou o recurso voluntário de fls. 5263/5307, requer: a) o acolhimento da decadência dos períodos 12/2002 a 08/2003, uma vez que não se reconheceu parcialmente o período de 08/2003; b) algumas considerações sobre o conceito de cessão de mão de obra; c) as prestações de serviço objeto da autuação não correspondem a cessão de mão de obra; e ao final, requer a declaração de nulidade do auto de infração no que se refere aos supostos débitos com fatos geradores anteriores a 29.09.2003, pois não teria sido feita para todas as contratações e (i) as supostas não retenções referem-se a serviços que não implicaram cessão de mão-de-obra; e (ii) que os valores das contribuições previdenciárias cobrados da Impugnante foram recolhidos pelos prestadores de serviço ou o recolhimento a eles incumbe, de acordo com o Parecer Normativo n° 01/2002, da Receita Federal. Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório do necessário. Voto Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator. Ainda a Decadência A decisão recorrida deu provimento em parte à impugnação para reconhecer a decadência do período compreendido entre 12/2002 a 08/2003, tendo em vista que a ciência do contribuinte ocorreu em 29/09/2008 (fl. 1) e foi o que restou da decisão fl. 5212: Assim, em face ao exposto, considero fulminado pela decadência, as competências 12/2002 a 08/2003. Ficam, portanto, mantidas no lançamento a exigência relativa às competências 09/2003 a 12/2006 as quais não foram abrangidas pela decadência. Ocorre que o recorrente alega que: 14. Ainda com relação a essa questão, é de se observar que, em relação a várias das contratações de serviços correspondentes aos lançamentos, a decisão recorrida deixou de considerar a decadência parcial. Por isso, ao analisarmos cada uma das prestações de serviços cujos lançamentos ainda subsistem, serão indicados os períodos já decaídos. Talvez, pela forma como foram feitas as provas nos presentes autos, é que ainda persistiria no lançamento, débitos decaídos. Sendo assim, passaremos a separar quais as empresas em que ainda permanecem valores decaídos: Fl. 5704DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Água Viva Tecnologia Ltda. – deve ser reconhecida a decadência para período anterior a 08/2003 e que não foi considerada; BALANTEC COMÉRCIO E ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA. – deve ser reconhecida a decadência para período anterior a 08/2003 e que não foi considerada; DESENTUPIDORA DONA FRANCISCA LTDA. - deve ser reconhecida a decadência para período anterior a 08/2003 e que não foi considerada; FERVILLE ASSISTÊNCIA TECNICA DE MAQUINAS LTDA. - deve ser reconhecida a decadência para período anterior a 08/2003 e que não foi considerada; HELPTEC INFORMÁTICA LTDA. - deve ser reconhecida a decadência para período anterior a 08/2003 e que não foi considerada; ISOMEC METALPLASTICOS LTDA. - deve ser reconhecida a decadência para período anterior a 08/2003 e que não foi considerada; J&N MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA. - deve ser reconhecida a decadência para período anterior a 08/2003 e que não foi considerada; KARB TOOLS IND. E COMERCIO IMPORT E EXPORT LTDA. - deve ser reconhecida a decadência para período anterior a 08/2003 e que não foi considerada; OZAIR CHAVES ME. - deve ser reconhecida a decadência para período anterior a 08/2003 e que não foi considerada; POWERSOLUTIONS INFORMATICA LTDA. - deve ser reconhecida a decadência para período anterior a 08/2003 e que não foi considerada; REFORMATH COM REFORMA E ASSITENCIA TECNICA MAQUINAS OPERATRIZES LTDA. - deve ser reconhecida a decadência para período anterior a 08/2003 e que não foi considerada; ROMPRESSORES LOCADORA DE COMPRESSORES E ROMPEDORES LTDA. - deve ser reconhecida a decadência para período anterior a 08/2003 e que não foi considerada; e VECTOR SERVIÇO TECNICO EM GEOMATICA LTDA. - deve ser reconhecida a decadência para período anterior a 08/2003 e que não foi considerada. Sendo assim, dou provimento ao recurso aviado quanto à decadência que, apesar de reconhecida, com relação aos contratos acima mencionados, os valores decaídos não foram excluídos do cálculo. Mérito Quanto ao mérito propriamente dito, deve-se destacar que o lançamento foi efetuado por prestador de serviço e a análise será feita para cada caso. Constou do relatório do auto de infração, fls. 282/253: O presente lançamento de crédito teve como origem a analise da documentação das empresas terceirizadas nas diversas áreas da empresa Tupy S/A, e entre elas destacamos a seguir as que têm fato gerador de Contribuição para a Previdência Social, em que deixando a empresa prestadora de destacar a retenção de 11% sobre os serviços prestados com cessão e por empreitada de mão de obra, mas também a Tupy deixou de Fl. 5705DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 fazer a respectiva retenção, tendo por embasamento legal o art. 31 da Lei 8212/91 e toda a legislação pertinente à mão de obra contratada, além da fundamentação legal abrangente anexa, vigente no período de cada competência apurada. “ Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de- obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia..., em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5° do art. 33. (Redação dada pelo art. 23 da Lei n° 9. 711, de 20.11.98) ” No mesmo sentido o artigo 219 do Regulamento da Previdência Social-RPS, aprovado pelo Decreto 3048/99, diz o seguinte: Art.219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216 (Redação dada pelo Decreto n” 4. 729. de 9/06/2003) 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão-de- obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019 de 3 de janeiro de 1974, entre outros. § 4º O valor retido de que trata este artigo deverá ser destacado na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços... . Entre as normas e diretrizes baixadas no âmbito da Previdência Social, a cerca do deste levantamento, portanto pertinente ao fato gerador em questão, também dispõe a Instrução Normativa SRP 3/2005: Art. 143. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 1974. §2° Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. Ante os informes e esclarecimentos obtidos a empresa possuía em seus controles algumas pastas contendo cópias de alguns documentos dos seus terceirizados, que solicitamos colocar à disposição, que foram por nós examinados, repassados mediante protocolos, cópias às fls. Tais documentos examinados estão descritos em cada prestador abaixo relacionado. Embora solicitados todos os contratos de seus prestadores de serviços, constatamos no discorrer de cada um, com relevância, e abaixo relacionados, que muitos deles não tem contrato escrito para o serviço que executaram, a quem a contratante realizou pagamentos. Os prestadores, denominados contratados, que possuem contrato escrito, em sua maioria, têm alguma deficiência de informação ou esclarecimento acerca de custos de material ou equipamentos investidos nos serviços. A tomadora por si só em sua ata de reunião de 23/10/03, item 2, auto-explicativa, do Conselho Fiscal, por sua própria fala, evidencia a bagunça dos contratos de prestação de serviços com terceiros, juntada do anexo XIII. A ata de 22/06/05, do mesmo conselho, lv. 7, item 7, fala da falta da grande parte de contratos ou já vencidos com os prestadores de serviços, quantificando-os assim: 31 prestadores sem contrato escrito, 29 vencidos, 6 não cadastrados, 2 sub-contratados sem contrato. A de 24/08/05, fala que estão regularizando 8 em Mauá. Fatos como estes em documentos relevantes da empresa, as Atas, todos corroboram para o fato, que pouco se esclareça sobre o valor efetivo da mão Fl. 5706DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 de obra, ou mesmo a natureza do serviço, contido nas notas fiscais de serviços, como veremos adiante. A esta parte de nosso levantamento fiscal damos destaque aos serviços contratados mediante empreitada ou cessão de mão de obra. Constatamos que nem sempre a condição de manter a disposição da contratante de trabalhadores é pactuada em contrato, muitas vezes é numa situação de fato, em que muitos registram suas passagens nos portões da fábrica e outras vezes é a freqüência com que são apresentadas as notas fiscais de serviços e sua seqüência numérica que evidencia trabalho quase ou com exclusividade, como se a prestadora existisse em função da Tupy. Na Tupy S.A a maior incidência de mão de obra por cessão de pessoas é a área de manutenção de máquinas, equipamentos e instalações, precisamente o art. 145 da IN SRP 3/2005, que prescreve no item XIV: .“- manutenção de instalações, de máquinas ou de equipamentos, quando indispensáveis ao seu funcionamento regular e permanente e desde que mantida equipe à disposição da contratante; " Em virtude da gama extensa de serviços de manutenção do parque fabril, máquinas da área administrativa e até predial, vimos que existem muitas áreas bem definidas, que precisam ter um cronograma de atendimento, e que são denominadas de ação preventiva e corretiva em geral, que seguem as técnicas profissionais de engenharia, em áreas tais como de oficinas mecânicas, motores, hidráulica, usinagem, caldeiraria, pneumática e ainda pinturas, predial e pátios em geral incluindo meio ambiente e seus aterros, enfim abrangendo máquinas, equipamentos e todas as instalações em funcionamento. Para tanto têm a Tupy que, além de seus próprios empregados, envolvidos na função de manutenção, contratar terceirizados para atingir seus objetivos empresariais. Além disso, merece destaque o alegado pelo ora recorrente de que estaria-se diante de estritas prestações de serviços e não de cessão de mão de obra, de modo que o conceito de cessão de mão de obra e empreitada, definidos em atos normativos expedidos pelo órgão fiscalizador, os quais podem ser sintetizados nos termos da INSTRUÇÃO NORMATIVA SRP n° 03, DE 14 DE JULHO DE 2005: Art. 143. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 1974. §1 ° Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços. §2° Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. §3° Por colocação à disposição da empresa contratante entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato. Art. 144. Empreitada é a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido. Merece destaque o fato de que a norma ainda elenca os serviços sujeitos a retenção, dentre eles, destacamos os casos concretos inerentes aos contratos efetuados com os prestadores de serviço que motivaram o presente lançamento. Seção III Serviços sujeitos à Retenção Fl. 5707DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Art. 145. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, observado o disposto no art. 176, os serviços de: ............................................................... III - construção civil, que envolvam a construção, a demolição, a reforma ou o acréscimo de edificações ou de qualquer benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo ou obras complementares que se integrem a esse conjunto, tais como a reparação de jardins ou passeios, a colocação de grades ou de instrumentos de recreação, de urbanização ou de sinalização de rodovias ou de vias públicas Art. 146. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-deobra, observado o disposto no art. I 76, os serviços de: .................................................................. XIV - manutençao de instalações, de máquinas ou de equipamentos, quando indispensáveis ao seu funcionamento regular e permanente e desde que mantida equipe à disposição da contratante; XV - montagem, que envolvam a reunião sistemática, conforme disposição predeterminada em processo industrial ou artesanal, das peças de um dispositivo, de um mecanismo ou de qualquer objeto, de modo que possa funcionar ou atingir ofim a que se destina; XVI - operação de máquinas, de equipamentos e de veículos relacionados com a sua movimentação ou funcionamento, envolvendo serviços do tipo manobra de veiculo, operação de guindaste, painel eletro-eletrônico, trator, colheitadeira, moenda, empilhadeira ou caminhão fora-de-estrada; Por outro lado, haveria a necessidade da comprovação por meio de documentos que não foi feito e que foi devidamente analisado pela decisão recorrida, sem que o recorrente trouxesse novos argumentos/documentos a refutar o alegado pela decisão recorrida, verbis: Já no que se refere à dedução de valores relativos a materiais e equipamentos, para a apuração da correta base de cálculo para a incidência da retenção de 11% é necessário verificar, no exame da documentação apresentada pelo contratante, a ocorrência de execução de serviços em que esta situação ocorre. Constata-se nos autos que a empresa alega ter utilizado mão-de-obra terceirizada, e informa que diversos serviços foram executados com auxílio de equipamentos e máquinas. Entretanto estas alegações devem ser devidamente comprovadas por documentação hábil. Os atos normativos aplicáveis ao longo do período do lançamento, para apuração da base de cálculo, mais especificamente a INSTRUÇÃO NORMATIVA SRP n° 03, DE 14 DE JULHO DE 2005, têm claramente definidos os procedimentos a ser adotados, conforme se apresenta a documentação analisada. Os fatos a serem considerados dizem respeito, em síntese, aos seguintes aspectos: Se a empresa apresenta contratos com o prestador, em que consta o fornecimento de materiais e equipamentos. Se os contratos apresentados indicam os valores relativos a materiais e equipamentos. Se as notas fiscais de serviço destacam os valores de mão-de-obra e materiais/equipamentos em separado, discriminando claramente a natureza dos serviços, os tipos de equipamentos e o destaque da retenção. Se o equipamento utilizado é inerente aos serviços executados. Desta forma, se o contratante apresenta contrato com valores dos equipamentos, corroborado com notas fiscais especificando a mão-de-obra e os equipamentos, e efetua o destaque da retenção com o respectivo recolhimento, em nome do prestador do serviço, não há que se falar em aferição da base de cálculo, ou percentual mínimo de mão-de-obra sobre o valor bruto da nota fiscal de serviço. No citado caso hipotético, a Fl. 5708DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 documentação está em consonância com a norma e cabe à fiscalização acatar os fatos apresentados. Entretanto, não é esta a situação que se apresenta na empresa fiscalizada, conforme se pode constatar dos autos. Em face da ausência de elementos documentais apresentados pela empresa, mais notadamente contratos, bem como apresentação de notas fiscais sem discriminação de valores relativos a equipamentos e mão-de-obra, entre outros casos, a fiscalização corretamente efetuou a aplicação do critério previsto na norma, visando obter o percentual correto de mão-de-obra contido nas notas ficais, para a obtenção da base de cálculo da retenção. Os artigos da citada IN 03, que tratam do assunto estão indicados a seguir Art. 149. Os valores de materiais ou de equipamentos, próprios ou de terceiros, exceto os equipamentos manuais, fornecidos pela contratada, discriminados no contrato e na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, não integram a base de cálculo da retenção, desde que comprovados. §1° O valor do material fornecido ao contratante ou o de locação de equipamento de terceiros, utilizado na execução do serviço, não poderá ser superior ao valor de aquisição ou de locação para fins de apuração da base de cálculo da retenção. §2° Para os fins do §1'Í a contratada manterá em seu poder, para apresentar à fiscalização da SRP, os documentos fiscais de aquisição do material ou o contrato de locação de equipamentos, conforme o caso, relativos ao material ou equipamentos cujos valores foram discriminados na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços. §3º Considera-se discriminação no contrato os valores nele consignados, relativos ao material ou equipamentos, ou os previstos em planilha à parte, desde que esta seja parte integrante do contrato mediante cláusula nele expressa. Art. 150. Os valores de materiais ou de equipamentos, próprios ou de terceiros, exceto os equipamentos manuais, cujo fornecimento pela contratada esteja apenas previsto em contrato, desde que discriminados na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, não integram a base de cálculo da retenção, devendo o valor desta corresponder no mínimo a: I - cinqüenta por cento do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços; ...................................................... §1° Se a utilização de equipamento for inerente à execução dos serviços contratados, mas não estiver prevista em contrato, a base de cálculo da retenção corresponderá, no mínimo, a cinqüenta por cento do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, desde que haja a discriminação de valores nestes documentos, observando-se, no caso da prestação de serviços na área da construção civil, os percentuais abaixo relacionados: I - dez por cento para pavimentação asfáltica; II - quinze por cento para terraplenagem, aterro sanitário e dragagem; III - quarenta e cinco por cento para obras de arte (pontes ou viadutos); IV - cinqüenta por cento para drenagem; V - trinta e cinco por cento para os demais serviços realizados com a utilização de equipamentos, exceto os manuais. Art. 151. Não existindo previsão contratual de fornecimento de material ou utilização de equipamento e o uso deste equipamento não for inerente ao serviço, mesmo havendo discriminação de valores na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, a base de cálculo da retenção será o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, exceto no caso do serviço de transporte de passageiros, onde a base de cálculo da retenção corresponderá à prevista no inciso II do art. 150. Fl. 5709DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Parágrafo único. Na falta de discriminação de valores na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, a base de cálculo da retenção será o seu valor bruto, ainda que exista previsão contratual para o fornecimento de material ou utilização de equipamento, com ou sem discriminação de valores em contrato Assim, no caso concreto, tem-se que a fiscalização observou de forma correta os critérios estipulados nos dispositivos citados para a apuração da base de cálculo da retenção. Este fato se confirma inclusive, a título de exemplificação, do exame dos próprios casos citados pela impugnante, no qual alega que não teriam sido aproveitados valores relativos a suposta utilização de materiais ou equipamentos para reduzir as bases de incidência da retenção. Por outro lado, quanto à análise de todos os pontos trazidos em discussão em sede de recurso, excetuando a questão da decadência, que foi analisada anteriormente, todos os argumentos já foram analisados pela decisão recorrida, com a qual, concordo e peço vênia para transcrever apenas aquelas em que não se declarou a decadência total: Voto por manter a decisão recorrida, com os fundamentos expedidos no acórdão recorrido, o qual adoto, nos termos do disposto no art. 57, §: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: (...) § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) 1. Adelino Comercio e Assistência Técnica Ltda O período do lançamento é 12/2005 a 07/2006. Trata-se de prestação de serviço em manutenção de balança industrial. A fiscalização informa que a empresa dispõe de apenas um empregado e que para realizar os serviços utilizou funcionários de outra empresa pertencente ao mesmo sócio gerente. Relata que os serviços são contínuos e que os trabalhadores são mantidos à disposição da contratante. Comprova este fato por meio da seqüência de emissão de notas fiscais, sendo diversas destas relativas ao mesmo mês, de forma a evidenciar se tratar de manutenção preventiva. Não consta que tenha havido a aplicação de materiais ou equipamentos. Em sua impugnação a empresa alega que conforme admitido nos autos, não há equipe de trabalhadores, mas um funcionário habilitado a fazer manutenção e reparos em máquinas. Ratifica o fato de que se trata de serviço de manutenção em balanças industriais. Alega que o funcionário não fica a disposição da Tupy em tempo integral e apenas é alocado quando necessário. Argumenta que o serviço é eventual e não é exclusivo da tomadora. Aduz que o serviço é de natureza técnica, sem ingerência do tomador e sem vinculo empregatício. Entretanto, não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta da peça de defesa apresentada, o impugnante confirma o fato de que se trata de prestação de serviço de manutenção de balanças industriais. Consta ainda do relatório fiscal que os serviços foram efetuados por trabalhadores de outra empresa do mesmo sócio gerente, e não apenas pelo empregado citado como sendo o único a prestar os serviços de manutenção em balanças. Com relação a esta informação apresentada aos autos, a impugnante não apresentou qualquer esclarecimento e se limitou a afirmar de forma genérica que a própria fiscalização teria admitido que os serviços foram efetuados por apenas um funcionário. Da planilha anexa aos autos, fls. 353/355, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade Fl. 5710DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 permanente da empresa de manter operacionais as balanças industriais, em face da sua atividade industrial. Outro fato incontroverso é que os serviços foram prestados nas dependências da empresa contratante. Desta forma, resta evidente que os trabalhadores foram colocados à disposição do contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Assim, verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Não procede ainda o argumento do impugnante de que não existe vinculo empregatício, pois a relação jurídica existente entre o tomador do serviço mediante cessão de mão de obra e o prestador não passa por esta análise, na medida que a cessão de mão de obra não se caracteriza pela subordinação e sim pela ocorrência de prestação 'de serviço de natureza contínua, motivado pela necessidade permanente do contratante e elaborado na dependência deste. O vínculo empregatício ocorre entre o empregado e a empresa prestadora, cabendo à empresa tomadora apenas proceder ao recolhimento da contribuição previdenciária na forma de retenção, conforme determina a lei. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, cuja natureza do serviço é a manutenção em balanças industriais, decorrente de cessão de mão de obra, conforme demonstrado, a retenção está perfeitamente definida também no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 2. Água Viva Tecnologia Ltda. O período do lançamento é 12/2002 a 12/2006. Relata a fiscalização que se trata de prestação de serviço de manutenção em torres de refrigeração e que o prestador mantém quadro de pessoal nas dependências da Tupy, os quais desempenham funções tais como auxiliar de serviços gerais e auxiliar de lavação de refrigerador. O contratante mantém documentos previdenciários e trabalhistas do prestador, relativos ao empregados cedidos, inclusive Atestados de Saúde Ocupacional - ASO. Relata que os trabalhadores desempenham atividades sistemáticas, e a contratante tem controle intemo com a presença de 8 funcionários, que adentram no ambiente de produção. As notas fiscais são seqüenciais, descrevendo o período dos serviços, mensais e que se configurou tratar-se de manutenção preventiva, uma vez que a prestação não ocorre por solicitação eventual da empresa. A impugnante por sua vez alega que não se trata de serviços de manutenção em máquinas e sim de análise de efluentes, de forma que não se aplica o enquadramento constante do auto de infração. Argumenta que a natureza dos serviços mais se assemelha à categoria de assessoria técnica, o qual não estaria sujeito a retenção. Entretanto, não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta dos documentos acostados aos autos, os serviços prestados são de condicionamento físico de água em sistemas de fomos por indução eletromagnética, os quais incluem serviços de lavação completa , bem como lavação a gás, fato este comprovado pelas notas fiscais 072, fls. 565 e 386, fls. 566. Consta ainda do relatório fiscal que os serviços são executados por trabalhadores que tem funções tais como auxiliar de serviços gerais e auxiliar de lavação de refrigerador. Com relação a esta informação apresentada aos autos, a impugnante não apresentou qualquer esclarecimento e se limitou a afirmar de forma genérica apenas que se trata de serviços de análise de efluentes. A impugnante mantém documentos previdenciários e trabalhistas do prestador, relativos ao empregados cedidos, sendo que consta inclusive acompanhamento destes por meio dos Atestados de Saúde Ocupacional - ASO, documento este necessário para verificar se o trabalhador está apto para desempenhar as funções dentro da empresa. Fl. 5711DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Da planilha anexa aos autos, fls. 355/369, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa, em face da sua atividade industrial. Outro fato incontroverso é que os serviços foram prestados nas dependências da empresa contratante. Desta forma, resta evidente que os trabalhadores foram colocados à disposição do contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Assim, verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, a natureza do serviço é a manutenção, por meio de empresa terceirizada, de sistemas de refrigeração do setor produtivo da contratante, efetuada com cessão de mão de obra, conforme demonstrado. Desta forma, a retenção está perfeitamente definida, nos termos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. (...) 6. BALANTEC Comércio e Assistência Técnica Ltda. . O período do lançamento é 12/2002 a 12/2006. Trata-se de prestação de serviço em manutenção de balança industrial. A fiscalização informa que a empresa mantém diversos documentos do prestador, entre os quais registro de empregados e fichas de frequência em treinamentos efetuados pela Tupy com o objetivo de integrar os funcionários das empresas prestadoras de serviço. Relata que consta uma relação de 16 trabalhadores com funções diversas tais como auxiliar e técnico mecânico, técnico eletrônico e motorista. Cita documentos os quais comprovam serviços em manutenção de balanças industriais. Informa que a empresa Adelino Com. e Assistência Técnica Ltda tem o mesmo nome fantasia. O acesso do pessoal da empresa ocorre de forma contínua e permanente, em decorrência da necessidade do contratante em manter as balanças em funcionamento. Em sua impugnação a empresa apresenta os mesmos argumentos da impugnação relativa a empresa Adelino Com. e Assistência Técnica Ltda., ou seja, em síntese alega que o serviço é eventual e não é exclusivo da tomadora. Aduz que o serviço é de natureza técnica, sem ingerência do tomador e sem vinculo empregatício. Entretanto, não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta da peça de defesa apresentada, o impugnante confirma o fato de que se trata de prestação de serviço de manutenção de balanças industriais. Consta ainda do relatório fiscal que os serviços são efetuados por considerável número de trabalhadores, sendo que este informa a presença de 16 destes com funções diversas tais como auxiliar e técnico mecânico, técnico eletrônico e motorista. Com relação a esta informação apresentada aos autos, a impugnante não apresentou qualquer esclarecimento e se limitou a afirmar de forma genérica que se trata de serviço eventual e não é exclusivo da tomadora Da planilha anexa aos autos, fls. 372/384, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de manter operacionais as balanças, em face da sua atividade industrial. Outro fato incontroverso é que os serviços foram prestados nas dependências da empresa contratante. Desta forma, resta evidente que os trabalhadores foram colocados à disposição do contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Assim, verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN O3 colacionada. Fl. 5712DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Não procede ainda o argumento do impugnante de que não existe vinculo empregatício, pois a relação jurídica existente entre o tomador do serviço mediante cessão de mão de obra e o prestador não passa por esta análise, na medida que a cessão de mão de obra não se caracteriza pela subordinação e sim pela ocorrência de prestação de serviço de natureza contínua, motivado pela necessidade permanente do contratante e elaborado na dependência deste. O vínculo empregatício ocorre entre o empregado e a empresa prestadora, cabendo à empresa tomadora apenas proceder ao recolhimento da contribuição previdenciária na forma de retenção, conforme determina a lei. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, cuja natureza do serviço é a manutenção em balanças industriais, decorrente de cessão de mão de obra, conforme demonstrado, a retenção está perfeitamente definida também no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. (...) 10. CHC Construtora Ltda. O período do lançamento é 09/2005 a 11/2006. Trata-se de serviços de execução de obra de Estação de Tratamento de Efluentes, mais especificamente rede de segregação dos efluentes sanitários e industriais. Informa a fiscalização que a empresa apresentou percentuais variados de mão de obra com relação a materiais aplicados e que não mantém contrato escrito prevendo valores, tendo sido os mesmos solicitados. Desta forma, foi considerado como base de incidência para a retenção o valor bruto da nota fiscal de serviço. O valor apurado decorre da diferença entre o valor retido pela contratante e o valor considerado pela fiscalização. A empresa em sua peça de defesa apresenta questionamento no sentido de que a obra é decorrente de empreitada total, para a construção da Estação de Tratamento de Esgoto - ETE. Alega que o regime a ser considerado, neste caso é o de responsabilidade solidária, sendo que a contratante deve apenas manter em boa guarda a documentação relativa ao recolhimento do INSS pela contratada. Aduz que nesta condição é inexigível a retenção de 11% a título de contribuição previdenciária. Apresenta contrato firmado com a empresa contratada, fls. 4.620/ 4.626. Da análise dos fatos e documentos constante dos autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo impugnante. A impugnante apresentou contrato firmado com a empresa contratada, no caso a CHC Construtora Ltda, fls. 4.620/ 4.626 dos autos, datado de 15/08/2005. Conforme consta da cláusula primeira do contrato, que trata do objeto do mesmo, a CHC se obriga a fornecer mão de obra e materiais para a execução dos serviços de instalação da rede de segregação dos efluentes sanitários e industriais. Dos valores contratados, R$ 537.000,00 correspondem a materiais e R$ 513.000,00 são referentes à mão de obra, o que totaliza R$ 1.050.000,00. Além do valor estipulado em contrato, ficou a cargo da Typy a aquisição de R$ 421.330,00 em materiais a ser utilizado na obra. Verifica-se que na realidade, a alegada responsabilidade total da construtora decorre apenas do fornecimento de mão de obra (R$ 513.000,00), uma vez que parte do material ficou sob a responsabilidade da empresa contratante. Entretanto, conforme planilha apresentada aos autos, fls. 390/391, o valor real pago a título de mão de obra para a construtora, discriminados nas notas. fiscais, ultrapassou em muito o valor previsto em contrato. Constata-se ainda que com relação aos valores discriminados como materiais, o valor discriminado nas notas fiscais ultrapassa em mais do dobro o valor contratual. Desta forma, resta evidente que a maior parte dos serviços executados não estão previsto em contrato, e que este não representa ou contempla de forma fidedigna a totalidade dos serviços executados pela construtora. Não há como se falar em empreitada total no caso em comento, tendo em vista que esta decorre de contrato pré Fl. 5713DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 estabelecido, no qual a empresa construtora deve assumir a responsabilidade direta pela execução de todos os serviços necessários a realização da obra, compreendidos em todos os projetos a ela inerentes. Isto é o que determina o art. 413 da IN MPS/SRP n° 03/2005, colacionado a seguir. Art. 413. Considera-se: (...) XXVIII - contrato de construção civil ou contrato de empreitada (também conhecido como contrato de execução de obra, contrato de obra ou contrato de edificação), aquele celebrado entre o proprietário do imóvel, o incorporador, o dono da obra ou 0 condômino e uma empresa, para a execução de obra ou serviço de construção civil, no todo ou em parte, podendo ser: a) total, quando celebrado exclusivamente com empresa construtora, definida no inciso XX, que assume a responsabilidade direta pela execução de todos os serviços necessários à realização da obra, compreendidos em todos os projetos a ela inerentes, com ou sem fornecimento de material; b) parcial, quando celebrado com empresa construtora ou prestadora de serviços na área de construção civil, para execução de parte da obra, com ou sem fornecimento de material; Da análise dos fatos, resta claro que o contrato apresentado pela impugnante se reveste na condição de empreitada parcial, pois este não contempla a totalidade dos materiais e mão de obra efetivamente pagos pela contratante, no caso a Tupy. Cabe ainda acrescentar que consta dos autos outro contrato firmado com a construtora, datado de 2002, fls. 4.615/ 4619. Trata-se de um contrato de prestação de serviço apresentado pela impugnante, o qual não tem objeto claramente definido, pois em sua cláusula primeira cita que se destina a execução de “construções e reformas de obras civis em geral.” Este fato corrobora para a precariedade dos argumentos da impugnante, pois além dos valores efetivamente pagos a construtora não estarem abrangidos pelo contrato específico da ETE, constata-se que a empresa mantêm outro contrato, sendo que este último sequer especifica as obras ou serviços que deverão ser efetuados. Outro fato a ser considerado é que não consta dos autos que a empresa contratada se reveste nas características definidas na norma como empresa construtora, uma vez que a definição de empreitada total, na qual a empresa contratante não está obrigada a proceder a retenção de 11% decorre de contrato formal que contemple a totalidade dos serviços a ser executados na obra e deve ser celebrado com empresa construtora nos termo definido no inciso XX do art. 413 da IN MPS/SRP n° 03/2005, conforme segue: XX - empresa construtora, a pessoa jurídica legalmente constituída, cujo objeto social seja a indústria de construção civil, com registro no CREA, na forma do art. 59 da Lei n°5.194, de 1966; Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 11. Commodore Tecnologia de Informação. O período do lançamento é 02/2005 a 06/2006. Com relação a este prestador, a fiscalização informa que no período entre 11/2004 a 12/2006, a Tupy procedeu a retenção sobre as notas fiscais emitidas, deixando de efetuá-las, entretanto, no período do lançamento fiscal. Relata ainda casos de notas fiscais que apresentam 0 mesmo valor mas que em algumas ocorreram a retenção e em outras não. A impugnante afirma que a empresa Commodore, majoritariamente presta serviço de atualização de softwares. Alega que os empregados apenas buscam os equipamentos de informática para atualização e melhoramentos e que desta forma não se caracteriza a cessão de mão de obra. Fl. 5714DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Cabe ressaltar inicialmente que a própria prestadora procedeu o destaque para a retenção pelo contratante, no período entre 11/2004 a 01/2005 e 07/2006 a 12/2006. O presente lançamento diz respeito ao período em que não foi procedida a retenção. Conforme se observa da nota fiscal de serviço 2353, de 14/11/2006, esta indica claramente que se trata de serviços prestados conforme contrato, e decorre dos serviços de um programador executados entre os dias 30 de outubro até o dia 10 de novembro. O contrato mencionado não foi apresentado em sede de julgamento. O impugnante acostou aos autos apenas os contratos sociais da prestadora. Deste verifica-se que a empresa prestadora tem como objeto, entre outras atividades, a execução de serviços de manutenção de sistemas. Desta forma, tem-se como fato a menção em documento fiscal da ocorrência de um contrato de prestação de serviço, o qual não foi apresentado pela impugnante. Outra situação fática demonstrada é que a empresa coloca empregados à disposição do contratante, conforme comprova o documento fiscal analisado, o qual discrimina a atuação de um programador em suas dependências por um período aproximado de 10 dias. Salienta-se ainda que a própria empresa prestadora procedeu o destaque do valor da retenção para a seguridade social no em período anterior e posterior ao do presente lançamentos fiscal. Da planilha anexa aos autos, fls.39l, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de manutenção em seus sistemas informatizados. Desta forma, resta evidente que os trabalhadores foram colocados à disposição do contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Verifica-se, portanto, nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, cuja natureza do serviço é a manutenção em equipamentos, decorrente de cessão de mão de obra, conforme demonstrado, a retenção está perfeitamente definida também no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 12. Dellamaris Reforma de Máquinas Ltda. O período do lançamento é 12/2004 a 12/2006. Trata-se de prestação de serviço em manutenção em máquinas industriais. Informa o auditor que a empresa contratante mantém diversos documentos do prestador, entre os quais registro de empregados, GFIP, ASO e fichas de freqüência em treinamentos efetuados pela Tupy com o objetivo de integrar os funcionários das empresas prestadoras de serviço. Relata que consta uma relação de 05 trabalhadores com funções tais como auxiliar de mecânico, mecânico, eletricista. O objeto social da empresa é de reforma de máquinas industriais e comercio de peças. Cita diversas notas fiscais que indicam a ocorrência de serviços de manutenção nas dependências da empresa contratante e apenas no caso de conserto de equipamentos menores, o serviço ocorre da sede da empresa contratada. Cita que ocorre o acesso de funcionários da prestadora por meio de cartão magnético a partir de 2005. Em sua impugnação, a empresa apresenta argumentos no sentido de que os serviços eram prestados eventualmente, de acordo com as necessidades da contratante, que mantinha um contrato fixo a fim de dar estabilidade às relações entre as partes. Alega ainda que, em sua maioria os serviços eram efetuados nas dependências da prestadora, conforme admite o auto de infração. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Fl. 5715DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Conforme consta da peça de defesa apresentada, o impugnante confirma o fato de que se trata de prestação de serviço de manutenção de máquinas. Consta ainda do relatório fiscal que os serviços são efetuados por considerável número de trabalhadores, sendo que este informa a presença de 05 destes com funções diversas tais com auxiliar de mecânico, mecânico e eletricista. Com relação a esta informação apresentada aos autos, a impugnante não apresentou qualquer esclarecimento e se limitou a afirmar de forma genérica que se trata de serviço eventual e que este é efetuado na sede da prestadora. Da planilha anexa aos autos, fls. 391/392, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de proceder a manutenção nas máquinas de seu setor industrial. Outro fato que se verifica dos autos é que os serviços foram efetuados nas dependências da contratante, pois esta apresenta controle de documentos da prestadora, inclusive com atestado de saúde ocupacional - ASO, treinamento de funcionários da empresa terceirizada. Existe ainda nos autos a informação da fiscalização de que foi procedido pela Tupy o controle de acesso dos trabalhadores em suas dependências. Consta inclusive dos autos que apenas os consertos de equipamentos menores foram efetuados na sede da empresa prestadora. Cabe observar ainda que a impugnante menciona que mantinha contrato fixo com a prestadora. Entretanto, o suposto contrato não foi apresentado em sede de julgamento. O impugnante acostou aos autos apenas os contratos sociais da prestadora. Deste verifica- se que a empresa prestadora tem como objeto a reforma de máquinas industriais e comercio de peças de reposição. Desta forma, não procede a alegação de que os serviços foram efetuados na sede da prestadora e resta evidente que os trabalhadores foram colocados à disposição do contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, cuja natureza do serviço é a manutenção em máquinas, decorrente de cessão de mão de obra, conforme demonstrado, a retenção está perfeitamente definida também no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 13. Delta Produtos Siderúrgicos e Serviços Ltda. O período do lançamento é 01/2004 a 02/2004. Cita a fiscalização que consta contrato de prestação de serviço o qual tem como objeto a prestação de serviço de recuperação, seleção e controle de peças fabricadas pela Tupy. O contrato acrescenta que os serviços serão executados nos estabelecimentos fabris ou depósitos de clientes da Tupy. Informa ainda que a prestadora procedeu o destaque da retenção para as competência posteriores ao lançamento, período 03/2004 a 05/2006. A impugnante alega que a realização da atividades se dá fora do parque fabril da Tupy e que não existe subordinação/disposição dos trabalhadores junto a contratante. Alega que os serviços são solicitados quando as peças produzidas pela Tupy apresentam algum defeito. Cita que o contrato mencionado convenciona o serviço de recuperação/seleção e controle de peças fabricadas, sem caráter de exclusividade, de parte a parte e que desta forma seria eventual a prestação do serviço. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta da peça de defesa apresentada, o impugnante confirma o fato de que se trata de serviço de recuperação de peças. Com relação a afirmação da impugnante de Fl. 5716DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 que as atividades são executadas fora do estabelecimento da contratante, verifica que esta alegação não encontra respaldo, uma vez que a cláusula primeira do contrato firmado entre as partes, fls. 4.657 não deixa dúvidas quanto ao local em que são efetuados os serviços. Consta da citada cláusula no item 1.2 : “O serviço ora contratado será executado pela CONTRATADA nos estabelecimentos fabris ou depósitos de clientes da Tupy, de acordo com o que vier a ser determinado nos pedidos específicos, a serem emitidos para cada serviço. ” Cabe considerar ainda que, pela natureza dos serviços prestados, o qual envolve a seleção, controle e constatação de defeitos, de peças produzidas em uma empresa do porte da impugnante, é evidente que o tipo de serviço prestado pela prestadora tem, necessariamente que ser efetuado no estabelecimento da Tupy, dentro do setor fabril, fato este comprovado nos termos do contrato firmado. Corrobora ainda mais esta convicção o fato da sede da empresa prestadora situa-se na cidade de Hortolândia /SP. Da planilha anexa aos autos, fls. 391, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de proceder o controle e recuperação de peças oriundas de sua produção industrial. Salienta-se ainda que a própria empresa prestadora procedeu o destaque do valor da retenção para a seguridade social no em período posterior ao do presente lançamentos fiscal. Desta forma, não procede a alegação de que os serviços foram efetuados na sede da prestadora e resta evidente que os trabalhadores foram colocados à disposição do contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. (...) 15. Desentupidora Dona Francisca Ltda. O período do lançamento é 12/2002 a 10/2003. Informa a fiscalização que a prestadora já vinha efetuando a retenção da contribuição para a Seguridade Social, porem não na sua totalidade. Relata que os trabalhadores adentram nos dependências da Tupy para efetuar de forma contínua serviços de desentupimento. Cita contrato firmado entre a prestadora e a contratante tendo como objeto serviços de esgotamento e desentupimento de fossas e tubulações e que o serviço se caracteriza como manutenção de instalações. A impugnante alega que os serviços de limpeza e desentupimento de tanques e tubulações não são de necessidade permanente e que são eventuais. Desta forma não se configura a cessão de mão de obra pois seus requisitos essenciais não se fazem presente e alega que o contrato não era de exclusividade. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta do Contrato acostado aos autos, fls. 710/714, o mesmo tem como objeto a prestação de serviço de esgotamento e desentupimento de fossas e tubulações, sem caráter de exclusividade, de parte a parte. Estes serviços, considerando a atividade industrial da empresa, se constituem em necessidade permanente da contratante, situação esta corroborada pelo fato da impugnante firmar contrato com a prestadora. A contratante firmou contrato de prestação de serviço, em setembro de 2002, com encerramento previsto somente em abril de 2003. Salienta-se ainda que a própria empresa prestadora procedeu o destaque do valor da retenção para a seguridade social, fato este incontroverso pela impugnante. Fl. 5717DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Da planilha anexa aos autos, fls. 392/393, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma contínua, conforme previsto no contrato. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa, em face da sua atividade industrial. Outro fato incontroverso é que os serviços foram prestados nas dependências da empresa contratante. Desta forma, resta evidente que os trabalhadores foram colocados à disposição desta em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Independente do fato de constar no contrato que os serviços não são de exclusividade da contratante, restou configurado a situação fática que o prestador colocou equipe a disposição do mesmo. Verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos dos atos normativos citados. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, a natureza do serviço é a manutenção, por meio de empresa terceirizada, de fossas e tubulações, efetuada com cessão de mão de obra, conforme demonstrado. Desta forma, a retenção está perfeitamente definida , nos termos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. (...) 19. Engeflex Engenharia e Com Materiais Elétricos Ltda. O período do lançamento é 09/2005 a 08/2006. A prestadora emitiu diversas notas fiscais com destaque da retenção para a seguridade social. A contratante não apresentou contratos de prestação de serviços. Informa a fiscalização que os serviços prestados são insumos que cooperam para a manutenção de máquinas e equipamentos da Tupy e não está diretamente associada a construção civil. Informa que os serviços não foram prestados diretamente pelos sócios. Constatou a fiscalização o aceso de empregados por meio de cartões magnéticos às dependências da empresa. A empresa, em sua impugnação, alega que os serviços eram prestados eventualmente, de acordo com as necessidades da tomadora de serviços, que mantinha um contrato fixo a fim de dar estabilidade às relações com a prestadora. Alega que a existência de contrato ao longo dos anos não quer dizer que há terceirização/cessão de mão de obra. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Cabe ressaltar inicialmente que a própria prestadora procedeu o destaque para a retenção pelo contratante, conforme se pode constatar do exame da nota fiscal fatura 128 de 16/08/2006, fl. 720 dos autos. O contrato mencionado não foi apresentado em sede de julgamento. O impugnante acostou aos autos apenas os contratos sociais da prestadora. Deste modo, verifica-se que a empresa prestadora tem como objeto, os serviços de engenharia elétrica em geral, serviços de instalação e manutenção elétrica, entre outros. Desta forma, tem-se como fato a menção em documento fiscal da ocorrência de um contrato de prestação de serviço, entretanto, este não foi apresentado pela impugnante. Outra situação fática demonstrada é que a empresa prestadora efetivamente fornece mão de obra, conforme documentos anexos, fls. 719 e 720. O pedido de compra de fl. 4.737, de 05/09/2005, tem com descrição “fazer a malha de aterramento para o prédio de blocos perkíns atingir o máximo de 5 OHM Da planilha anexa aos autos, fls.397, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma contínua. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de manutenção elétrica em seu sistema produtivo. Desta forma, resta evidente que os trabalhadores foram colocados à disposição do contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Verifica-se, portanto, Fl. 5718DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, cuja natureza do serviço é a manutenção elétrica, com cessão de mão de obra, conforme demonstrado, a retenção está perfeitamente definida também no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 20. Ferville Assistência Técnica de Máquinas Ltda. O período do lançamento é 01/2003 a 01/2005. Informa a fiscalização que a impugnante mantém documentos fiscais e trabalhistas da prestadora, tais como registro de empregados, com funções de mecânico de manutenção, auxiliar mecânico, eletricista. Conta também GFIP, ASO, e ficha de freqüências em cursos da Tupy. Cita diversas notas fiscais as quais tem com discriminação, serviço de assistência técnica em peças e equipamentos. Cita nota fiscal que discrimina mão de obra para trabalho de manutenção preventiva. Informa que consta registro de acesso às dependências da contratante, por meio de cartões magnético, da sub contratada, RD Assistência Tec Maq Ltda, a qual também tem o nome fantasia de Ferville. Em sua impugnação, a empresa apresenta argumentos no sentido de que os serviços eram prestados eventualmente, de acordo com as necessidades da contratante, que mantinha um contrato fixo a fim de dar estabilidade às relações entre as partes. Alega que não ocorreu a disponibilidade dos trabalhadores de forma que não ficou caracterizada a cessão de mão de obra. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta da peça de defesa apresentada, o impugnante confirma o fato de que o prestador executa serviços de reforma e assistência técnica em máquinas operatrizes da Tupy. A fiscalização informa que os trabalhadores executam funções diversas tais com auxiliar de mecânico, mecânico e eletricista. Com relação a esta informação apresentada aos autos, a impugnante não apresentou qualquer esclarecimento e se limitou a afirmar de forma genérica que se trata de serviço eventual. Da planilha anexa aos autos, fls. 397/398, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de proceder a manutenção nas máquinas de seu setor industrial. Outro fato que se verifica dos autos é que os serviços foram efetuados nas dependências da contratante, pois esta apresenta controle de documentos da prestadora, inclusive com GFIP, atestado de saúde ocupacional - ASO, treinamento de funcionários da empresa terceirizada. Existe ainda nos autos a informação da fiscalização de que foi procedido pela Tupy o controle de acesso dos trabalhadores de empresa sub contratada, que tem o mesmo nome fantasia (Ferville) em suas dependências, fato este não contestado. Por outro lado, conforme consta do Contrato acostado aos autos, fls. 4.753, o mesmo tem como objeto “a prestação, pela contratada à Tupy, sem caráter de exclusividade, de parte à parte, dos serviços de reforma e assistência técnica de máquinas operatrizes.” Estes serviços, considerando a atividade industrial da empresa, se constituem em necessidade permanente da contratante, situação esta corroborada pelo fato da impugnante firmar contrato com a prestadora. Cabe considerar que independente do fato de constar no contrato que os serviços não são de exclusividade da contratante, restou configurado a situação fática que o prestador colocou equipe a disposição do mesmo. Verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos dos atos normativos citados. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso Fl. 5719DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 específico em comento, a natureza do serviço é a manutenção, por meio de empresa terceirizada, de maquinas operatrizes, efetuada com cessão de mão de obra, conforme demonstrado. Desta forma, a retenção está perfeitamente definida , nos termos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. (...) 22. G.V 100% Serviços de Manutenção Ltda. O período do lançamento é 01/2004 a 02/2005. Informa a fiscalização que a prestadora já vinha efetuando a retenção da contribuição para a Seguridade Social, porem não na sua totalidade, em período posterior ao lançamento fiscal. Informa que a empresa presta serviço de manutenção industrial, e que os trabalhadores adentram nas dependências da Tupy, mensalmente. Não consta que tenha ocorrido a apresentação pela contratante de contrato de prestação de serviço. A impugnante alega que os serviços prestados foram executados fora do parque fabril da Tupy, com total autonomia da prestadora, não ocorrendo subordinação/disposição de trabalhadores. Relata que os serviços são requisitados apenas quando as peças produzidas apresentam algum defeito. A prestação seria eventual, pois seriam solicitadas apenas quando da necessidade da tomadora, sem que haja continuidade na prestação, sendo que não ocorre a cessão de mão de obra. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta da peça de defesa apresentada, o impugnante confirma o fato de que se trata de serviço de recuperação de peças, sendo que no entanto afirma que as atividades são executadas fora do estabelecimento da contratante. Não apresenta no autos qualquer prova de suas alegações, tais como contrato de prestação de serviço. Com relação ao relato da fiscalização de que os trabalhadores adentram as dependências do contratante, não foi apresentado nos autos qualquer esclarecimento ou manifestação sobre estes fatos. Cabe considerar ainda que, pela natureza dos serviços prestados, o qual envolve a seleção, controle e constatação de defeitos, de peças produzidas em uma empresa do porte da impugnante, é evidente que o tipo de serviço prestado pela prestadora tem, necessariamente que ser efetuado no estabelecimento da Tupy, dentro do setor fabril. Corrobora ainda mais esta convicção o fato da sede da empresa prestadora situa-se na cidade de Resende /RJ. Da planilha anexa aos autos, fls. 402, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de proceder o controle e recuperação de peças oriundas de sua produção industrial. Salienta-se ainda que a própria empresa prestadora procedeu o destaque do valor da retenção para a seguridade social no em período posterior ao do presente lançamentos fiscal. Desta forma, não procede a alegação de que os serviços foram efetuados na sede da prestadora e resta evidente que os trabalhadores foram colocados à disposição do contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. (...) 24. Hasse Inspeções Ltda. Fl. 5720DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 O período do lançamento é 03/2006 a 05/2006. Informa a fiscalização que a prestadora já vinha efetuando a retenção da contribuição para a Seguridade Social, exceto na período relativo ao lançamento. Informa que a empresa presta serviço de manutenção industrial, e que os trabalhadores adentram nas dependências da Tupy, conforme demonstrado por meio de cartões magnéticos, a partir de 2006. Não consta que tenha ocorrido a apresentação pela contratante de contrato de prestação de serviço. A impugnante alega que os serviços prestados foram executados fora do parque fabril da Tupy, com total autonomia da prestadora, não ocorrendo subordinação/disposição de trabalhadores. Relata que os serviços são requisitados apenas quando as peças produzidas apresentam algum defeito. A prestação seria eventual, pois seriam solicitadas apenas quando da necessidade da tomadora, sem que haja continuidade na prestação, sendo que não ocorre a cessão de mão de obra. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta da peça de defesa apresentada, o impugnante afirma que se trata de serviço de recuperação de peças, sendo que no entanto as atividades são executadas fora do estabelecimento da contratante. Não apresenta nos autos qualquer prova de suas alegações, tais como contrato de prestação de serviço. Com relação ao relato da fiscalização de que os trabalhadores adentram as dependências do contratante, não foi apresentado nos autos qualquer esclarecimento ou manifestação sobre estes fatos. Da planilha anexa aos autos, fls. 402, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática, inclusive em ordem seqüencial. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de proceder o controle e recuperação de peças oriundas de sua produção industrial. Salienta-se ainda que a própria empresa prestadora procedeu o destaque do valor da retenção para a seguridade social no em período anterior e posterior ao do presente lançamentos fiscal. Desta forma, não procede a alegação de que os serviços foram efetuados na sede da prestadora e resta evidente que os trabalhadores foram colocados à disposição do contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 25. Helptec Informática Ltda. O período do lançamento é 12/2002 a 12/2006. Trata-se de prestação de serviço em manutenção de equipamento de informática. Relata a fiscalização que constatou uma equipe de trabalhadores a disposição da contratante, composta de técnicos de informática, técnico em eletrônica e técnico em computação. O objeto social da prestadora é manutenção em equipamento de informática, instalações elétricas e comércio de equipamentos. Cita que o contrato firmado com a Tupy prevê a disposição de uma sala localizada em seu parque fabril, para as atividades da prestadora. Existe controle de acesso dos trabalhadores no parque fabril da contratante e esta mantém documentos previdenciários e trabalhistas do prestador, relativos ao empregados cedidos, inclusive GFIP, Atestados de Saúde Ocupacional - ASO e fichas de freqüência. Cita diversas notas fiscais em que consta prestação de serviço de manutenção em informática. Relata que os serviços são contínuos e que os trabalhadores são mantidos à disposição da contratante. Não consta que tenha havido a aplicação de materiais ou equipamentos. Em sua impugnação a empresa confirma o fato de que se trata de serviços de manutenção em equipamentos de informática. Alega que estes são prestados apenas quando algum computador necessita de conserto e que estes seriam eventuais. Cita que a sala cedida é para o depósito de peças e que os serviços prestados são terceirizados por Fl. 5721DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 que necessitam de conhecimentos técnicos, e que desta forma estariam dispensados da retenção. Entretanto, não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta da peça de defesa apresentada, o impugnante confirma o fato de que se trata de prestação de serviço de manutenção de equipamentos de informática. Este fato está devidamente corroborado pelo contrato e notas fiscais anexos aos autos. Da planilha anexa aos autos, fls. 402/410, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática. Outro fato que deve ser considerado é que a Tupy mantém contrato com a empresa prestadora, o qual prevê a cessão em regime de comodato de uma sala localizada em seu parque fabril. Ao contrário do que afirma a impugnante, consta claramente no contrato, fl. 771 dos autos que esta é destinada para realizar os serviços contratados, que no caso é a manutenção dos equipamentos e sistemas. Não se trata, portanto, de sala destinada a depósito de peças, como alegou a impugnante. Evidentemente, pela situação fática apresentada, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de manter operacionais os sistemas informatizados e os equipamentos, em face da sua atividade industrial. Outro fato incontroverso é que os serviços foram prestados nas dependências da empresa contratante e foi disponibilizada equipe pela empresa prestadora. Desta forma, resta evidente que os trabalhadores foram colocados à disposição do contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Assim, verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 26. INZPHFUJ Inspeção e Recuperação Ltda O período do lançamento é 01/2004 a 11/2004. Informa a fiscalização que a prestadora já vinha efetuando a retenção da contribuição para a Seguridade Social, porem não na sua totalidade. Relata que a prestadora efetuou o destaque da retenção para a seguridade social para as competência 02/2005 e 10/2006. Cita que os serviços efetuados são de manutenção em instalações de maquinas e equipamentos. Não consta contrato de prestação de serviço. Em sua impugnação, a empresa apresenta argumentos no sentido de que os serviços eram prestados eventualmente, de acordo com as necessidades da contratante, que mantinha um contrato fixo a fim de dar estabilidade às relações entre as partes. Alega que não ocorreu a disponibilidade dos' trabalhadores de forma que não ficou caracterizada a cessão de mão de obra. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta da peça de defesa apresentada, o impugnante não questiona a natureza dos serviços prestados, os quais foram considerados como serviços de manutenção. Da planilha anexa aos autos, fls. 410, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de proceder a manutenção nas máquinas de seu setor industrial. A impugnante não apresentou no autos qualquer comprovação com relação a sua alegação de que não foram disponibilizados trabalhadores para a contratante. Não foi apresentado em sede de impugnação, o citado contratos fixo citado pela impugnante. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, a natureza do serviço e' a manutenção industrial, por meio de empresa terceirizada . Desta forma, a retenção está perfeitamente definida , nos termos Fl. 5722DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 27. Isomec Metalplasticos Ltda. O período do lançamento é 12/2002 a 07/2003. Informa a fiscalização que de maneira confessa a prestadora já vinha efetuando a retenção da contribuição para a Seguridade Social em período anterior e posterior ao lançamento fiscal. Informa que a empresa presta serviço de manutenção industrial, e que os trabalhadores adentram nas dependências da Tupy, conforme demonstrado por meio de cartões magnéticos, a partir de 2005. A impugnante alega que a prestadora fornce serviços de limpeza, solda e manutenção de caldeiras, com freqüência esporádica. A prestação seria eventual, pois foram solicitados apenas quando da necessidade da tomadora, sem que haja continuidade na prestação, não ocorrendo a cessão de mão de obra. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta da peça de defesa apresentada, o impugnante afirma que se trata de serviço de limpeza, solda e manutenção de caldeiras, de forma que a natureza da mão de obra disponibilizada pela prestadora é na área de manutenção, conforme já apontado pela fiscalização. Do contrato anexo, fl. 4.821, verifica-se que a empresa contratada tem como objeto, a prestação de serviços de solda, manutenção hidráulica e mecânica. Consta do citado contrato, cláusula 2.1 que os serviços serão executados no estabelecimento do contratante. Com relação ao relato da fiscalização de que os trabalhadores adentram as dependências do contratante, não foi apresentado nos autos qualquer esclarecimento ou manifestação sobre estes fatos. Da planilha anexa aos autos, fls. 410/412, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática, inclusive, em muitos períodos, em ordem seqüencial. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de proceder a devida manutenção de suas caldeiras. Salienta-se ainda que a própria empresa prestadora procedeu o destaque do valor da retenção para a seguridade social no em período anterior e posterior ao do presente lançamentos fiscal. Desta forma, resta evidente que a mão de obra foi disponibilizada ao contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, a natureza do serviço é a manutenção industrial, por meio de empresa terceirizada. Desta forma, a retenção está perfeitamente definida, nos termos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 28. J & N Manutenção Industrial Ltda. O período do lançamento é 02/2003 a 09/2005. Informa a fiscalização que a prestadora efetua serviços de consertos em equipamentos e maquinários, e descreve para exemplificação, algumas notas fiscais, conforme consta relatório fiscal fl. 321. Não foi procedido o destaque da retenção para a seguridade social e quando da ação fiscal, foi informado que a prestadora efetuava a maior parte dos serviços dentro das dependências da Tupy- . Fl. 5723DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 A impugnante alega que a prestadora fornece serviços de limpeza, solda e manutenção de caldeiras, com freqüência esporádica. A prestação seria eventual, pois foram solicitados apenas quando da necessidade da tomadora, sem que haja continuidade na prestação, não ocorrendo a cessão de mão de obra. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta da peça de defesa apresentada, o impugnante afirma que se trata de serviço de limpeza, solda e manutenção de caldeiras, de forma que a natureza da mão de obra disponibilizada pela prestadora é na área de manutenção, conforme já apontado pela fiscalização. Do contrato anexo, fl. 4.834, verifica-se que a empresa contratada tem como objeto, a prestação de serviços de solda, manutenção mecânica industrial, solda e caldeiraria. Consta do citado contrato, cláusula 2.1 que os serviços serão executados no estabelecimento do contratante. Com relação ao relato da fiscalização de que os trabalhadores adentram as dependências do contratante, não foi apresentado nos autos qualquer esclarecimento ou manifestação sobre estes fatos. Da planilha anexa aos autos, fls. 412/413, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática, inclusive, em muitos períodos, as notas fiscais apresentam-se em ordem seqüencial. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de proceder a devida manutenção em seus equipamentos industriais. Desta forma, resta evidente que a mão de obra foi disponibilizada ao contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, a natureza do serviço é a manutenção industrial, por meio de empresa terceirizada. Desta forma, a retenção está perfeitamente definida , nos termos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 29. J T Industria e Comercio de Máquinas Industriais Ltda. O período do lançamento é 01/2005 a 12/2006. Informa a fiscalização que a prestadora, junto com outra empresa, a JT Montagens tem o mesmo endereço em Joinville e os mesmos sócios. As empresas desempenham os mesmos serviços na Tupy, na maioria das vezes, relativos a manutenção de caldeiras. A contratante não apresentou contrato de prestação de serviços, com relação aos serviços prestados, de forma a comprovar supostas parcelas tidas como locação de máquinas, citadas nas notas fiscais. Apresenta destaque para a seguridade social com relação a parcela que considera como serviço. Os trabalhadores adentram nas dependências da Tupy, conforme demonstrado por meio de cartões magnéticos, a partir de 2005. A impugnante alega que a prestadora fornece serviços de limpeza, solda e manutenção de caldeiras, com freqüência esporádica. A prestação seria eventual, pois foram solicitados apenas quando da necessidade da tomadora, sem que haja continuidade na prestação, não ocorrendo a cessão de mão de obra. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta da peça de defesa apresentada, o impugnante afirma que se trata de serviço de limpeza, solda e manutenção de caldeiras, de forma que a natureza da mão de Fl. 5724DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 obra disponibilizada pela prestadora é na área de manutenção, conforme já apontado pela fiscalização. Não foi apresentado contrato de prestação de serviço, quando da ação fiscal desenvolvida e também em sede de impugnação. Com relação ao relato da fiscalização de que os trabalhadores adentram as dependências do contratante, não foi apresentado nos autos qualquer esclarecimento ou manifestação sobre estes fatos. Da planilha anexa aos autos, fls. 413/417, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática, inclusive, em muitos períodos, as notas fiscais apresentam-se em ordem seqüencial. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de proceder a devida manutenção em seus equipamentos industriais. Desta forma, resta evidente que a mão de obra foi disponibilizada ao contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, a natureza do serviço é a manutenção industrial, por meio de empresa terceirizada. Desta forma, a retenção está perfeitamente definida , nos termos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. (...) 31. Karb Tools Ind. e Comércio Import e Export Ltda. O período do lançamento é 12/2002 a 11/2006. Informa a fiscalização que a prestadora efetua serviços contínuos de manutenção, mais especificamente afiação de ferramentas de corte. Consta registro nos autos de acesso de funcionário da prestadora nas dependências da Tupy, por meio de cartões magnéticos, a partir de 05/2005. Não foi procedido o destaque da retenção para a seguridade social. A impugnante alega que o auto de infração supõe que tenha sido mantida equipe de trabalhadores à disposição do contratante. Argumenta que os serviços eram prestados apenas mensalmente, caracterizado por evidente natureza eventual. Cita que foi celebrado contrato com a prestadora para atendimento de forma contínua para abranger todas as relações entre os contratantes. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta dos autos, verifica-se que a natureza dos serviços prestados é de manutenção. Tal fato se confirme da análise do contrato anexo, fl. 4.855, firmado entre a prestadora e a Tupy, o qual tem como objeto a prestação de serviços de recuperação e reforma de ferramentas de corte. Com relação ao relato da fiscalização de que os trabalhadores adentram as dependências do contratante, não foi apresentado nos autos qualquer esclarecimento ou manifestação sobre estes fatos. Da planilha anexa aos autos, fls. 420/423, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática, inclusive, em muitos períodos, as notas fiscais apresentam-se em ordem seqüencial. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de proceder a devida manutenção, mais especificamente recuperação e reforma de ferramentas de corte, parte de seu processo de operação industrial. Consta dos autos a cessão de funcionário pela prestadora, com controle de acesso as dependências da empresa contratante. Fl. 5725DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Desta forma, resta evidente que a mão de obra foi disponibilizada ao contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, a natureza do serviço é a manutenção industrial, por meio de empresa terceirizada. Desta forma, a retenção está perfeitamente definida , nos termos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. (...) 33. Meridional Administradora de Recurso em Saúde S/C. O período do lançamento é 02/2005 a 11/2006. Trata o levantamento da terceirização de atendimento médico e ambulatorial fornecido pela Tupy a seus empregados, com a contratação da prestadora para executar atendimento médico nos setores denominado Espaço Saúde Tupy, mantidos pela empresa. Informa a fiscalização que a prestadora mantém corpo clínico, inclusive com atendentes, telefonista e outros, a disposição do contratante (Tupy) para prestar os serviços na área de saúde e atendimento médico. Cita contrato efetuado entre as parte e que a prestadora em diversas notas fiscais de serviço destacou a retenção para a seguridade social. Consta que o setor de segurança patrimonial da Tupy mantém controle dos documentos relacionados com os profissionais que adentraram na Tupy e cita nomes de diversos profissionais, tais como médicos, técnicos em enfermagem, telefonistas e outros A empresa em sua impugnação relata que a Meridional ficou responsável pela instalação e administração do Espaço Saúde Tupy. Cita que no período em que a contratada manteve trabalhadores da saúde internos no parque fabril da Tupy estes detinham total autonomia para a consecução de suas atividades. Alega não houve a disponibilidade , uma vez que não ocorreu a relação de subordinação direta dos funcionários em relação à tomadora. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta dos autos, tanto do teor do contrato anexo, bem como das notas fiscais acostadas, que se trata de terceirização de serviços médicos e ambulatoriais prestados aos segurados empregados da Tupy. Conforme se contata do contrato, fl. 4.888/4889, nos locais denominados Espaços da Saúde Tupy, foi disponibilizado pela empresa prestadora (Meridional) serviços de consulta e exames médicos de funcionários da Tupy, bem como de seus dependentes. No anexo do contrato, fl. 4.901, tem-se inclusive uma relação dos profissionais a serem disponibilizados para a contratante, a qual descreve um médico, um agente administrativo, dois técnicos de enfermagem, dois telefonistas e dois auxiliares administrativos. Consta dos autos a informação de que estes profissionais efetivamente prestaram serviços nas dependências da empresa, fato este incontroverso pela impugnante. Desta forma, resta evidente que os trabalhadores foram colocados à disposição do contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Assim, verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Não procede ainda o argumento do impugnante de que não ocorreu a subordinação, pois a relação jurídica existente entre o tomador do serviço mediante cessão de mão de obra e o prestador não passa por esta análise, na medida que a cessão de mão de obra não se caracteriza pela subordinação e sim pela ocorrência de prestação de serviço de natureza contínua, motivado pela necessidade permanente do contratante e elaborado na dependência deste. A subordinação decorre de vinculo empregatício, este existente entre o empregado e a empresa prestadora, cabendo à empresa tomadora apenas proceder ao Fl. 5726DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 recolhimento da contribuição previdenciária na forma de retenção, confonne determina a lei. Da planilha anexa aos autos, fls. 423/425, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática, inclusive, em muitos períodos, as notas fiscais apresentam-se inclusive em ordem seqüencial. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, a natureza do serviço é prestação de serviço de saúde por meio de empresa terceirizada. Desta forma, a retenção está perfeitamente definida , nos termos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XXIV , já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 35. Ozair Chaves ME. O período do lançamento é 12/2002 a 12/2003. Esta prestadora atua no transporte de malotes e pessoas. A tomadora relaciona em formulário interno 4 segurados, entre motoristas e auxiliar administrativo. Informa a fiscalização que a contratante procede a retenção para a seguridade social regularmente a partir de 2004, sendo que o lançamento é para o período anterior. Cita notas fiscais com destaque da retenção. O impugnante alega que a cláusula inaugural do contrato prevê prestação de serviços de projetos mecânicos pela contratada sem exclusividade e que não foi disponibilizado trabalhadores, de forma que não se aplica o conceito de cessão de mão de obra. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme se verifica das alegações da impugnante com relação ao caso em discussão, esta provavelmente cometeu equívoco com relação ao prestador de serviço Ozair Chaves, pois este não fornece serviços de projetos mecânicos, como alegado, pois atua na setor de transportes de malotes e pessoas. Este fato se confirma a vista do contrato de prestação de serviço anexo aos autos, fl. 4.918. Desta forma, o impugnante deixou de apresentar qualquer esclarecimento com relação ao fato gerador apurado na ação fiscal. Do contrato anexo, já citado, verifica-se que a empresa contratada tem como objeto, a prestação de serviços de transporte de malotes e pessoas. Consta também na cláusula 2.1 que os serviços serão executados no estabelecimento do contratante ou em outro local que a Tupy indicar. Consta nos autos informação de que os trabalhadores adentram as dependências do contratante, sendo que não foi apresentado nos autos qualquer esclarecimento ou manifestação sobre estes fatos. Da planilha anexa aos autos, fls. 427, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de proceder o transporte de malotes e pessoas. Salienta-se ainda que a própria empresa prestadora procedeu o destaque do valor da retenção para a seguridade social no em período anterior ao do presente lançamentos fiscal. Desta forma, resta evidente que a mão de obra foi disponibilizada ao contratante em caráter não eventual, pois verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, a natureza do serviço é o transporte de malotes e pessoas, por meio de empresa terceirizada. Desta forma, a retenção está perfeitamente definida , nos Fl. 5727DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 termos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XIX, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. (...) 38. R Franco Engenharia Ltda. O período do lançamento é 01/2006 a 06/2006. Trata-se de serviços relativos a construção completa de uma sala para a instalação de maquina 3D, dentro do parque fabril da Tupy. A empresa autuada não apresentou contrato para a execução da obra. Informa a fiscalização que consta registro de acesso dos trabalhadores da contratada, por meio de cartões magnéticos, nas dependências da tomadora. A impugnante em sua peça de defesa afirma que o serviço prestado se limitou a instalação de uma máquina e que se trata de um serviço eventual. Relata que pactuou-se contrato fixo a fim de dar estabilidade as relações com a prestadora. Alega que ficou descaracterizada a cessão de mão de obra e não ocorreu a continuidade dos serviços. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Do teor das alegações apresentadas, verifica-se que esta não coaduna com os fatos constante dos autos. Isto porque os serviços contratados foram para a construção de uma sala, e não para a instalação de uma máquina, como pretendeu demonstrar o impugnante. Este fato está claramente demonstrado no documento de fl. 849 dos autos. Consta ainda deste documento que a prestadora forneceu 50% dos materiais necessários para a execução da obra. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, cuja natureza do serviço é prestação de serviços de construção civil com cessão de mão de obra, conforme demonstrado, a retenção está perfeitamente definida também no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso III, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 39. RD Assistência Técnica Maquinas (Ferville). O período do lançamento é 01/2006 a 10/2006. Informa a fiscalização que a impugnante mantém documentos fiscais e trabalhistas da prestadora, tais como registro de empregados, GFIP, ASO, e ficha de freqüências em cursos da Tupy. Relata que no ASO, estes trabalhadores constam como mecânicos e técnicos em manutenção. Os mesmos constam também de outra empresa, a Ferville Assistência Técnica de Máquinas Ltda. Consta controle de acesso de trabalhador às dependências da Tupy, por meio de cartões magnéticos, a partir de 2006. Em sua impugnação, a empresa apresenta argumentos no sentido de que os serviços eram prestados eventualmente, de acordo com as necessidades da contratante, que mantinha um contrato fixo a fim de dar estabilidade às relações entre as partes. Alega que não ocorreu a disponibilidade dos trabalhadores de forma que não ficou caracterizada a cessão de mão de obra. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta da peça de defesa apresentada, o impugnante não questiona o fato de que 0 prestador executa serviços de manutenção na Tupy. A fiscalização informa que os trabalhadores executam funções diversas tais com auxiliar de mecânico, mecânico e eletricista. Com relação a esta informação apresentada aos autos, a impugnante não apresentou qualquer esclarecimento e se limitou a afirmar de forma genérica que se trata de serviço eventual. Fl. 5728DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Da planilha anexa aos autos, fls. 430, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de proceder a manutenção nas máquinas de seu setor industrial. Outro fato que se verifica dos autos é que os serviços foram efetuados nas dependências da contratante, pois esta apresenta controle de documentos da prestadora, inclusive com GFIP, atestado de saúde ocupacional - ASO, treinamento de funcionários da empresa terceirizada. Não foi apresentado em sede de impugnação contrato de serviço entre as partes. Consta apenas contrato social da prestadora, fls. 4.956/4.958, no qual verifica-se que a contratada tem com objeto social o comercio, reforma e automação de máquinas operatrizes. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, a natureza do serviço é a manutenção, por meio de empresa terceirizada, de maquinas operatrizes, efetuada com cessão de mão de obra, conforme demonstrado. Desta forma, a retenção está perfeitamente definida, nos termos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 40. Reformath Com Reforma e Assistência Técnica Maquinas Operatrizes Ltda. O período do lançamento é 12/2002 a 12/2006. Informa a fiscalização que os serviços prestados, conforme consta dos documentos fiscais examinandos são relativos a manutenção em máquinas. Cita que as notas fiscais são seqüenciais como se os serviços fossem de forma exclusiva para 0 tomador. Consta que os serviços foram prestados nas dependências da Tupy, conforme controle de acesso por meio de cartões magnéticos. Em sua defesa, a impugnante alega que o serviço é caracterizado por evidente natureza eventual, e que consta contrato no qual este expressa a não exclusividade da prestação do serviço. Cita que é comum a celebração de contratos continuamente prorrogados para abranger todas as relações entre os contratantes. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta dos autos, verifica-se que a natureza dos serviços prestados é de manutenção. As notas fiscais anexas, fls. 858/863 apresentam como discriminação dos serviços, mão de obra relacionada com restauração, alinhamento , adaptação de sistemas hidráulicos e outros, relacionados com manutenção de máquinas e equipamentos. Tal fato se confirma também da análise do contrato anexo, fl. 4.966, firmado entre a prestadora e a Tupy, o qual tem como objeto a prestação de serviços de reforma e assistência técnica de máquinas operatrizes. Consta ainda do citado contrato que os serviços serão realizados no estabelecimento da contratante, 0 que pode ser comprovado do exame da cláusula 2.1 do documento de fl. 4.966. Com relação ao relato da fiscalização de que os trabalhadores adentram as dependências do contratante, não foi apresentado nos autos qualquer esclarecimento ou manifestação sobre estes fatos. Da planilha anexa aos autos, fls. 431/432, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática, inclusive, em muitos períodos, as notas fiscais apresentam-se em ordem seqüencial. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de proceder a devida manutenção, mais especificamente manutenção em máquinas, atividade inclusa no processo de operação industrial. Desta forma, resta evidente que a mão de obra foi disponibilizada ao contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes à caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Fl. 5729DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, a natureza do serviço é a manutenção industrial, por meio de empresa terceirizada. Desta forma, a retenção está perfeitamente definida , nos termos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 41. Rompressores Locadora de Compressores e Rompedores Ltda. O período do lançamento é 12/2002 a 12/2006. Cita a fiscalização que a empresa prestadora efetua serviços de demolição com a utilização de equipamentos, tais como retroescavadeira com rompedor hidráulico. O objeto social do prestador, conforme consta do contrato social é serviço de demolição. Relata que a prestadora procedeu o destaque da retenção para a seguridade social mas que deixou de fazer na maioria dos casos. Informa que a empresa contratante manteve controle de acesso dos empregados da contratada nas dependências por meio de cartões magnéticos e cita diversos empregados que regularmente adentraram na Tupy. A impugnante alega que a prestadora fornece serviços de demolição em geral, sendo este caracterizado pela eventualidade. Alega que os serviços foram requisitados conforme a necessidade da Tupy. Cita que a prestadora tem total autonomia para a execução das tarefas e que não ocorreu a cessão de mão de obra por conta da ausência da disponibilidade. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Cabe ressaltar inicialmente que a própria prestadora procedeu o destaque para a retenção pelo contratante, deixando de fazer no período correspondente ao presente lançamento. Conforme se destaca do contrato firmado entre as partes, fls. 4.975, este tem como objeto a prestação de serviços de demolição em geral. O contrato, conforme consta da cláusula 2.1 pactua ainda que todo o serviço de programação será desenvolvido no parque fabril da Tupy. Cita ainda na cláusula 2.4 e 2.5 do contrato que a prestadora deverá manter identificado o pessoal alocado e que a contratante cederá uma sala para maior comodidade dos empregados, durante a realização dos serviços. Consta ainda do relatório fiscal que a contratante manteve controle de acesso dos trabalhadores da contratada em suas dependências, por meio de cartões magnéticos. Com relação estas questões, a impugnante não apresentou qualquer esclarecimento e se limitou a afirmar de forma genérica que os serviços são eventuais e a prestadora tem autonomia na sua execução. Resta evidente, da análise das notas fiscais e do contrato anexo aos autos, que a empresa contratada executa serviços de demolição geral com a utilização de máquinas, tais como retroescavadeiras, com a disponibilização do operador deste equipamentos e de outros trabalhadores. Consta do relatório fiscal a informação de que a Tupy tem o registro de pelo menos 09 empregados em suas dependências, nas funções de motoristas, mecânico, operador de retro escavadeira e operador de Martelete. Da planilha anexa aos autos, fls. 432/438, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática, por um período constante de 2002 a 2006. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de proceder os ajustes necessários em seu parque fabril. Outro fato incontroverso é que os serviços foram prestados nas dependências da empresa contratante. Desta forma, resta evidente que os trabalhadores foram colocados à disposição do contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Verifica-se, portanto, nos fatos analisados, os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Fl. 5730DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, cuja natureza do serviço é operação de máquinas com cessão de mão de obra, conforme demonstrado, a retenção está perfeitamente definida também no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XVI, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 43. SESI SERVIÇO SOCIAL DA INDUSTRIA. O período do lançamento é 02/2004 a 10/2005. Relata que o serviço prestado pelo SESI, é de prestar ensino fundamental aos seus empregados, exceto ensino técnico. É realizado em um local alugado pela Tupy e realizado em turnos, fora do horário de trabalho. Relata que a prestadora procedeu 0 destaque da retenção para a seguridade social, a partir da competência 11/2005 a 12/2006, deixando de proceder o destaque para o período relativo ao presente lançamento. A impugnante alega que a contratação teve por finalidade a prestação serviço educacional, voltado para seus empregados e que não se trata de treinamento técnico, mas de uma iniciativa da empresa. A contratante não tem condução dos trabalhos, não existindo subordinação/fiscalização. Alega que não foi procedido a disponibilidade de mão de obra, descaracterizando a cessão de mão de obra. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Cabe ressaltar inicialmente que a própria prestadora procedeu o destaque para a retenção da contribuição para a seguridade social pelo contratante, para o período posterior ao presente lançamento. Da alegação do impugnante de que se trata de prestação de serviços de ensino, não relacionados com treinamento técnico, cabe considerar o disposto na legislação inerente a matéria. O Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, destaca que os serviços de treinamento e ensino, quando efetuados com cessão de mão de obra, estão sujeitos a retenção. Não especifica que a atividade de ensino seja relacionada com área técnica, ou que seja ensino profissionalizante. Segue os termos do regulamento. Art.219.A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 59 do art. 216. (Redação dada pelo Decreto n° 4.729, de 2003) § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão- de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. §2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra: XII-treinamento e ensino; A Instrução Normativa 03, em seu art. 146, define o requisito para a retenção no caso de prestação de serviço de treinamento e ensino, na qual, da mesma forma do estipulado no citado decreto, não se vislumbra que a determinação se aplique apenas para atividades de ensino técnico: Art. 146. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra, observado o disposto no art. 1 76, os serviços de: Fl. 5731DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 X - treinamento e ensino, assim considerados como o conjunto de serviços envolvidos na transmissão de conhecimentos para a instrução ou para a capacitação de pessoas; Conforme se constata dos autos, a empresa contratante disponibilizou uma sala para as atividades de ensino, de forma a caracterizar que o serviço foi efetivamente executado nas dependências do contratante, fato este incontroverso pela impugnante. Da planilha anexa aos autos, fls. 439/440, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática. Em que pese a louvável iniciativa da empresa em melhor capacitar seus empregados no ensino fundamental, tem-se que esta, de acordo com a legislação aplicável, não pode se furtar e cumprir as obrigações legais e deve proceder a retenção para a seguridade social, devida pelo SESI, em decorrência da cessão de mão de obra ocorrida. Não procede ainda o argumento do impugnante de que não ocorreu a subordinação, pois a relação jurídica existente entre o tomador do serviço mediante cessão de mão de obra e o prestador não passa por esta análise, na medida que a cessão de mão de obra não se caracteriza pela subordinação e sim pela ocorrência de prestação de serviço de natureza contínua, motivado pela necessidade permanente do contratante e elaborado na dependência deste. A subordinação decorre de vinculo empregatício, este existente entre o empregado e a empresa prestadora, cabendo à empresa tomadora apenas proceder ao recolhimento da contribuição previdenciária na forma de retenção, conforme determina a lei. Desta forma, resta evidente que os trabalhadores da contratada, no caso, profissionais da área de ensino, foram colocados à disposição do contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Verifica-se, portanto, nos fatos analisados, os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, cuja natureza do serviço é a prestação de serviços de ensino com cessão de mão de obra, conforme demonstrado, a retenção está perfeitamente definida também no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XII, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 44. Tecnocomp Tecnologia e Serviços Ltda. O período do lançamento é 11/2003 a 11/2006. A prestadora executa serviços de manutenção preventiva e corretiva em equipamentos e sistemas informatizados, com assistência técnica em computadores da filial de São Paulo/SP, conforme contrato apresentado. Informa a fiscalização que em todos os meses foram emitidas notas fiscais com valores fixos. A impugnante afirma que a prestadora, majoritariamente presta serviço de atualização de software manutenção em Hardware equipamentos informáticos da Tupy. Alega que os empregados apenas buscam os equipamentos de informática para atualização e melhoramentos e que desta forma não se caracteriza a cessão de mão de obra. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme se observa das notas fiscais de serviço, fl. 875/876, a Tupy firmou contrato com a Tecnocomp, tendo como objeto a prestação de serviço de assistência técnica em equipamentos de processamento de dados, conforme contrato. Consta dos documentos fiscais o número da parcela relativo ao pagamento em questão, sendo que nos casos citados foram as parcelas 08 e 10 de um total de 12 contratadas. Verifica-se, portanto, que se trata de execução de um contrato de manutenção previsto para execução por um período de 12 meses, ficando evidente que se trata de serviços contínuos de manutenção preventiva e corretiva de equipamentos de informática. Consta ainda dos autos, fls. 5.012 e 5.013 termos de aditamento entre as partes, com renovação dos períodos. Fl. 5732DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Da planilha anexa aos autos, fls.440/441, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma contínua e tendo valor fixo que se repetem em muitos meses seguidos. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de manutenção em seus sistemas informatizados. Desta forma, resta evidente que os trabalhadores foram colocados à disposição do contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Verifica-se, portanto, nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, cuja natureza do serviço é a manutenção em equipamentos, decorrente de cessão de mão de obra, conforme demonstrado, a retenção está perfeitamente definida também no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. 46. Vector Serviço Técnico em Geomática Ltda. O período do lançamento é 03/2003 a 12/2006. Trata-se de serviço de acompanhamento e de monitoração, por meio de levantamento topográfico, do aterro de resíduos industriais da Tupy. O objeto social da prestadora é engenharia civil e geomática (levantamento topográfico, roçada, montagem , drenagem,dragagem, etc.). Informa a fiscalização que a contratante relacionou 07 segurados em 20/06/2007, com as funções de auxiliar de topografia, operador de ETE/EEE e topógrafo. Informa a fiscalização que a impugnante mantém documentos fiscais e trabalhistas da prestadora, tais como registro de empregados, GFIP, ASO, e ficha de freqüências em cursos da Tupy. Cita diversas notas fiscais que discriminam serviços de acompanhamento e monitoração no aterro de resíduos, inclusive com citação de equipe técnica disponibilizada. Alega que se trata de serviços de manutenção e acompanhamento do resíduo industrial da empresa, para o qual a contratante está obrigada a proceder a retenção da contribuição para a seguridade social da empresa contratada. A impugnante, conforme consta da fl. 1.012 dos autos, alega que a prestadora fornece prestação de serviço eventual, pois foram solicitados apenas quando da necessidade da tomadora, sem que haja continuidade na prestação, não ocorrendo a cessão de mão de obra. Entretanto, da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme se constata dos documentos fiscais emitidos pela contratada, fls. 890/892, os serviços executados pela prestadora foram de fornecimento de equipe de topografia para acompanhamento e monitoramento do aterro de resíduos industriais da Tupy. Cita que o acompanhamento é quinzenal, fl. 890. A nota fiscal, fl. 891 cita equipe técnica de topografia mensal e que se refere a medição de abril de 2006. O documento de fl. 892 descreve serviços técnicos de topografia, monitoramento topográfico e levantamento de espessuras de camadas, com freqüência quinzenal. Verifica-se de forma clara que se trata de serviços contínuos de monitoramento e acompanhamento do aterro de resíduos industriais da Tupy, para o qual a empresa contratada, Vector Serviços, disponibiliza equipe permanente no estabelecimento da contratante, à disposição desta. Não se trata de serviço de construção civil, com levantamento topográfico eventual, tal como previsto no art. 170 da IN 03, para o qual não ocorre a obrigatoriedade de retenção por parte do contratante. O serviço prestado é de longo período e o acompanhamento é contínuo e sistemático por parte da empresa prestadora. Correto foi o procedimento da fiscalização em considerar o caso em comento de prestação de serviço de manutenção, pois a empresa contratante está procedendo o Fl. 5733DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 acompanhamento e monitoração de seus depósito industrial, atividade esta inclusa na sua rotina operacional. Da planilha anexa aos autos, fls.442/443, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma contínua ao longo do tempo. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de manutenção de seu aterro de resíduo industrial. Desta forma, resta evidente que os trabalhadores foram colocados à disposição do contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Outro fato incontroverso é que os serviços foram executados na dependência do contratante. Verifica-se, portanto, nos fatos analisados os pressupostos inerentes a caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colaciona Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, cuja natureza do serviço de manutenção, a retenção está perfeitamente definida também no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. (...) 48. Wastecman Assistência Técnica Ltda. O período do lançamento é 02/2004 a 11/2006. Informa a fiscalização que os serviços prestados, conforme consta dos documentos fiscais examinandos são relativos a assistência técnica. O objeto social da prestadora é comercio e serviço de reparo e manutenção de equipamentos pneumáticos, manutenção e instalação de máquinas. Relata que a prestadora subcontrata outras prestadoras que atuam na mesma atividade. A empresa contratante mantém ficha de freqüência dos participantes do prestador em treinamentos internos. Cita que os serviços são efetuados de modo seqüencial e permanente e consta registro de ingresso de funcionário da contratada nas dependências do tomador, por meio de controle em cartões magnéticos, a partir de 2006. Em sua defesa, a impugnante alega que o serviço é caracterizado por evidente natureza eventual e de acordo com a necessidade da contratante. Cita que é comum a celebração de contratos continuamente prorrogados para abranger todas as relações entre as partes. Alega que os serviços se limitam a reparos de equipamentos não essenciais ao tomador e que não necessitam de manutenção freqüente. Entretanto 7 da análise dos elementos e documentos que compõe os autos, verifica-se que não procedem os argumentos apresentados pelo contribuinte. Conforme consta dos autos, verifica-se que a natureza dos serviços prestados é de assistência técnica, conforme se constata das notas fiscais anexadas, fl. 907/909. Para o período a partir de 2004, consta do contrato social da empresa prestadora que esta atua na área de manutenção de equipamentos e máquinas. Tal fato se confirma também da análise do contrato firma do entre a prestadora e sua sub- contratada, fl. 912, o qual apresenta como objeto serviços gerais de eletrônica em máquinas da empresa Tupy. Consta claramente do citado contrato que os serviços serão realizados no estabelecimento da contratante, o que pode ser comprovado do exame da cláusula 1 do documento. Com relação ao relato da fiscalização de que os trabalhadores adentram as dependências do contratante, não foi apresentado nos autos qualquer esclarecimento ou manifestação sobre estes fatos. Da planilha anexa aos autos, fls. 444/445, a qual relaciona diversas notas fiscais emitidas pelo prestador, constata-se que os serviços foram efetuados de forma repetitiva e sistemática. Evidentemente, a contratação do prestador decorre da necessidade permanente da empresa de proceder a devida manutenção, mais especificamente manutenção em máquinas, atividade inclusa no processo de operação industrial. Fl. 5734DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Desta forma, resta evidente que a mão de obra foi disponibilizada ao contratante em caráter não eventual, ao contrário do que pretendeu demonstra o impugnante. Verifica-se nos fatos analisados os pressupostos inerentes à caracterização de cessão de mão de obra, nos termos do art. 143, §§ 1°, 2° e 3° da IN 03 colacionada. Assim, a situação fática presente se subsume a hipótese legal prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711, de 20.11.98, citada. No caso específico em comento, a natureza do serviço é a manutenção industrial, por meio de empresa terceirizada. Desta forma, a retenção está perfeitamente definida , nos termos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°. 3.048/99, em seu art. 219, § 2°, inciso XV, já citado. Em face ao exposto, fica mantido o lançamento efetuado. Sendo assim, nada a prover quanto a este ponto do recurso. Da Prestação de Serviços de Suporte Técnico em Programas e Sistemas de Computador (softwares) A decisão de piso analisou um a um cada dos itens identificados pela autoridade fiscal no TVF de fls. 282/353 para lançar a retenção da contribuição previdenciária de 11% em sua grande maioria considerando os seguintes parâmetros legais dos arts. 31 da Lei 8.212/91, art. 219 do RPS (Decreto 3.04/99) e art. 143 da IN SRP 03/2005. Com efeito a fiscalização seguiu os seguintes parâmetros na abordagem fiscal: “A esta parte de nosso levantamento fiscal damos destaque aos serviços contratados mediante empreitada ou cessão de mão de obra. Constatamos que nem sempre a condição de manter a disposição da contratante de trabalhadores é pactuada em contrato, muitas vezes é numa situação de fato, em que muitos registram suas passagens nos portões da fábrica e outras vezes é a freqüência com que são apresentadas as notas fiscais de serviços e sua seqüência numérica que evidencia trabalho quase ou com exclusividade, como se a prestadora existisse em função da Tupy. Na Tupy S.A a maior incidência de mão de obra por cessão de pessoas é a área de manutenção de máquinas, equipamentos e instalações, precisamente o art. 145 da IN SRP 3/2005, que prescreve no item XIV: Omissis Em virtude da gama extensa de serviços de manutenção do parque fabril, máquinas da área administrativa e até predial, vimos que existem muitas áreas bem definidas, que precisam ter um cronograma de atendimento, e que são denominadas de ação preventiva e corretiva em geral, que seguem as técnicas profissionais de engenharia, em áreas tais como de oficinas mecânicas, motores, hidráulica, usinagem, caldeiraria, pneumática e ainda pinturas, predial e pátios em geral incluindo meio ambiente e seus aterros, enfim abrangendo máquinas, equipamentos e todas as instalações em funcionamento. Para tanto têm a Tupy que, além de seus próprios empregados, envolvidos na função de manutenção, contratar terceirizados para atingir seus objetivos empresariais. Do conceito e/ou entendimento do termo “equipe à disposição” na legislação. Assim, as contratadas disponibiliza equipe sempre pronta a atender à empresa contratante Tupy. Equipe à disposição é aquela que está sempre pronta a atender o tomador em caráter preventivo e corretivo. Como foi dito a forma de disponibilizar equipe em cessão de mão de obra é mais na manutenção preventiva, que é a efetuada com freqüência mensal ou trimestral ou anual, o que leva a presumir a existência de períodos pré-estabelecidos qual seja mensal, bimestral, trimestral, semestral ou anual, em que os serviços são realizados ininterruptamente, e às vezes realizados com paradas programadas em certas áreas produtivas. De outra parte há a outra forma de manutenção que é a corretiva, embora sem freqüência pré-estabelecida, mas sempre com a mesma contratada, às vezes nas Fl. 5735DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 mesmas máquinas, orienta-se conforme a necessidade da contratante, mas que de natureza repetitiva, ainda mais se a prestadora é especializada em determinada área, e mesmo que seja anual ela se torna sistemática, sendo que a manutenção eventual praticamente é nula. É inevitável que haja as duas situações em qualquer sistema produtivo, que na ausência de empresas interpostas com cessão de mão de obra, teria que se contratar mais empregados para suprir estas necessidades permanentes.” Abaixo indico os levantamentos em que entendo que não possuem as características de cessão de mão de obra indicadas pelo art. 145 da IN 03/2005 por conta que as atividades ali elencadas são numerus clausus, ou seja, sua relação é exaustiva a teor do dispositivo do Art. 147 da mesma IN que diz: Art. 147. É exaustiva a relação dos serviços sujeitos à retenção, constante dos arts. 145 e 146, conforme disposto no § 2º do art. 219 do RPS. Parágrafo único. A pormenorização das tarefas compreendidas em cada um dos serviços, constantes nos incisos dos arts. 145 e 146, é exemplificativa. Portanto, abaixo indico os itens (empresas contratadas/prestadoras de serviços) que entendo que devem ser excluídas do lançamento por entender que não são atividades relacionadas ou no art. 145 e 146 da IN 03/2005, ou não estão relacionados por conta da atividade do prestador como cessão de mão de obra, em decorrência do contexto da atividade da ora autuada, indicada no art. 3º de seu estatuto, fls. 5.316, não são atividades permanentes. No caso dos itens 36 e 37 constantes do Acórdão recorrido que trata das empresas Power Solutions (fls. 4.937/4.942) (e-fls. 195/200) 2º volume e Quick Soft (fls. 841/847) 1º volume, respectivamente. De acordo com a Solução de Consulta nº 253 – Cosit de 12/09/2014, temos: ASSUNTO:CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS RETENÇÃO SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. Não há a incidência da retenção de contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo da prestação de serviços de suporte técnico em programas e sistemas de computador (softwares), em face da ausência de previsão legal. Os serviços de instalação e de manutenção de equipamentos de informática (hardwares), quando indispensáveis ao funcionamento regular e permanente da empresa e desde que a contratada disponibilize equipe sempre pronta para atender às necessidades da empresa contratante sujeitam-se à retenção de contribuição previdenciária no percentual de 11%. (...) omissis 5. Observe-se que a consulente indica celebrar contrato com objeto afeto à prestação de serviços de suporte técnico em software e em hardware. 5.1. As disposições normativas acima colacionadas não se aplicam aos serviços de suporte técnico em softwares, uma vez que estes não podem ser conceituados como máquinas ou equipamentos, por se tratarem de ativos intangíveis. Ademais, os serviços de informática listados pelas normas legais como passíveis de retenção são somente os serviços de digitação, assim entendida a inserção de dados em meio informatizado por operação de teclados ou similares, e a preparação de dados para processamento, serviços estes não prestados pela empresa de acordo com o teor da petição inicial de consulta. 5.1.1. Desta forma, para os serviços de suporte técnico em softwares não há previsão na legislação tributária para aplicação da retenção, nos termos do disposto na Lei de Custeio da Previdência, no Regulamento da Previdência Social e, mais didaticamente, na Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, acima colacionados. Fl. 5736DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 (...) omissis 10. Diante do exposto e com base nos atos citados proponho que a consulta seja solucionada declarando que: 10.1. Não há a incidência da retenção de contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo da prestação de serviços de suporte técnico em informática (softwares), em face da ausência de previsão legal; 10.2. Os serviços de instalação e de manutenção de equipamentos de informática (hardwares), quando indispensáveis ao funcionamento regular e permanente da empresa e desde que a contratada disponibilize equipe sempre pronta para atender às necessidades da empresa contratante sujeitam-se à retenção de contribuição previdenciária no percentual de 11%;” Pela análise dos documentos acima indicados das empresas citadas verifico que no caso da Power Solutions o contrato estabelece a prestação de serviço de suporte técnico ao software: Com relação à prestadora Quick Soft nas NF indicadas e na cláusula 1ª item 1.1 do contrato existem na realidade os serviços de desenvolvimento de sistema e não propriamente dito a execução de serviços de manutenção de equipamentos (hardware): Fl. 5737DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 2201-005.751 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002870/2008-51 Portanto, entendo que de acordo com os termos da SC 253, por mais que reproduza os termos da IN 971/09 atualmente em vigor, nessa parte relacionada à retenção, os textos de ambas as IN são praticamente idênticos e portanto aplicável ao caso as razões indicadas para a não retenção da contribuição previdenciária sobre tal prestação de serviço e nesse ponto dou provimento parcial ao recurso para a exclusão de ambas as empresas da obrigatoriedade de retenção. Conclusão Diante do exposto, conheço do recurso voluntário, e dou parcial provimento para reconhecer a decadência para período anterior a 08/2003 nos casos em que não foram consideradas. No mérito, dou parcial provimento ao recurso voluntário para excluir da base de cálculo do tributo lançado os valores relacionados aos contratos com as empresas Power Solutions e Quick Soft. (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama Fl. 5738DF CARF MF

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Numero do processo: 11065.900011/2008-19
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jan 31 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Data do fato gerador: 07/11/2003 IRRF. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. COMPENSAÇÃO REQUERIDA PELA FONTE PAGADORA. COMPROVAÇÃO. A compensação de pagamento indevido ou a maior de IRRF, efetivamente retido e recolhido, somente poderá ser requerida pela fonte pagadora, se for acompanhada de comprovação dos estornos correspondentes nos registros contábeis, fiscais e comprovantes de retenção das pessoas jurídicas que participaram do negócio. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito ,que alega possuir junto Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.
Numero da decisão: 1002-000.943
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Marcelo Jose Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
Nome do relator: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
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PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. COMPENSAÇÃO REQUERIDA PELA FONTE PAGADORA. COMPROVAÇÃO. A compensação de pagamento indevido ou a maior de IRRF, efetivamente retido e recolhido, somente poderá ser requerida pela fonte pagadora, se for acompanhada de comprovação dos estornos correspondentes nos registros contábeis, fiscais e comprovantes de retenção das pessoas jurídicas que participaram do negócio. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito ,que alega possuir junto Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Marcelo Jose Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 90 00 11 /2 00 8- 19 Fl. 134DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-000.943 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.900011/2008-19 Relatório Em razão da sua precisa, pedimos licença inicialmente para transcrever o relatório produzido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre (“DRJ/POA”), constante às fls. 114 do e-processo: A manifestação de inconformidade foi apresentada pela contribuinte em 25/03/08 contra o despacho decisório da DRF em Novo Hamburgo (DRF/NHO) que não homologou o PER/DCOMP conforme a tabela abaixo: O valor do litígio é, portanto, de R$ 1.095,16, que corresponde ao valor pleiteado para a compensação. O despacho decisório da DRF/NHO foi emitido em 14/02/08 com ciência da contribuinte em 27/02/08 (fl. 6) O despacho decisório assinalou que o DARF informado no PER/DCOMP como origem do crédito fora integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para a compensação pleiteada. A contribuinte alega que errou no preenchimento da DCTF original do 4º trimestre de 2003, transmitida em 13/02/04, providenciando a retificação da mesma em 24/03/08. Nestes termos inconforma-se com a cobrança do débito objeto da compensação, conforme tabela abaixo. Em sessão de 20/12/2011, a DRJ/POA negou provimento à defesa do contribuinte, basicamente sob a alegação de que este não fez prova da liquidez e certeza do seu crédito. O resumo do voto consta da ementa a seguir: IRRF. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. COMPENSAÇÃO REQUERIDA PELA FONTE PAGADORA. COMPROVAÇÃO. A compensação de pagamento indevido ou a maior de IRRF, efetivamente retido e recolhido, somente poderá ser Fl. 135DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-000.943 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.900011/2008-19 requerida pela fonte pagadora, se for acompanhada de comprovação dos estornos correspondentes nos registros contábeis, fiscais e comprovantes de retenção das pessoas jurídicas que participaram do negócio. PROVA DOCUMENTAL. PRECLUSÃO. Como regra geral, a apresentação da prova documental deve ocorrer junto com a impugnação, sob pena de preclusão. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário no qual alega basicamente que em razão do crédito referir-se a retenção em folha de pagamento e que sua contabilização é mensal, não houve necessidade de estorno contábil (fls. 124 do e-processo). Ainda segundo o contribuinte (fls. 124 do e-processo), houve apenas alteração de decêndio, o tributo foi recolhido no 1 o decêndio de novembro de 2003 e era devido no 2 o decêndio do mesmo mês. Este fato também não alterou a DIRF, não necessitando de retificação. Não houve ressarcimento de retenção pois o tributo era devido no mês. Nesse sentido, equivoca- se a decisão ao exigir comprovação de retenção e da contabilidade da fonte pagadora e do beneficiário. É o relatório. Voto Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator. Tempestividade Como se denota dos autos, o contribuinte foi intimado do teor do acórdão recorrido em 22/09/2014 (fls. 115 do e-processo), apresentando o Recurso Voluntário ora analisado no dia 21/10/2014 (fls. 117 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/1972. Portanto, sem maiores delongas, é tempestivo o Recurso Voluntário apresentado e, por isso, uma vez cumpridos os demais pressupostos para a sua admissibilidade, deve ser analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). Fl. 136DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-000.943 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.900011/2008-19 Mérito Da efetiva necessidade de comprovação do direito creditório alegado Conforme antes mencionado, o contribuinte pretende a reforma do julgado a quo com base na alegação de que não seria necessária a comprovação de liquidez e certeza do crédito alegado. Nas suas próprias palavras (fls. 124 do e-processo), houve apenas alteração de decêndio, o tributo foi recolhido no 1 o decêndio de novembro de 2003 e era devido no 2 o decêndio do mesmo mês. Este fato também não alterou a DIRF, não necessitando de retificação. Não houve ressarcimento de retenção pois o tributo era devido no mês. Nesse sentido, equivoca- se a decisão ao exigir comprovação de retenção e da contabilidade da fonte pagadora e do beneficiário. Todavia, como muito bem pontuado pela DRJ/POA (fls. 115/116 do e-processo): A contribuinte alega que houve um erro material no preenchimento da DCTF/2003 e anexou declaração retificadora, posteriormente à ciência do despacho decisório. Porém, não aponta especificamente qual o erro ocorrido, porque teria ocorrido e a comprovação de reunir condições para ela própria pleitear o crédito tributário da beneficiária. Comparando os valores da DCTF/2003 original (fl. 29) e retificadora (fl. 74), relativas ao período de apuração da 2ª semana de novembro/2003, constatasse que a contribuinte reduziu o valor do débito de IRRF da 2ª semana de novembro/2003, de R$ 4.505,43 para R$ 3.410,27, resultando no valor de R$ 1.095,16 objeto do litígio. Mas não basta, simplesmente, retificar a DCTF após a ciência do despacho decisório, sem incluir a comprovação das modificações implementadas, bem como o reflexo dessas modificações nas demais declarações (como na DIRF, por exemplo), nos comprovantes de retenção e na contabilidade da fonte pagadora e do beneficiário. [...] Ora, em que pese o alegado pelo contribuinte, não foram anexados aos autos quaisquer elementos de prova capazes de corroborar com as suas alegações, de modo que sequer é possível realmente identificar se seriam necessários ou não. Não consta dos autos qualquer registro contábil ou fiscal. Não é possível identificar a liquidez e certeza do crédito. A sua origem, como se deu a sua formação. Por isso foi muito bem a DRJ/POA ao advertir que não cabe a administração pública providenciar as provas que a contribuinte tem a obrigação de apresentar para ter reconhecido o seu direito, pois o ônus da prova é da contribuinte. Fl. 137DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-000.943 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11065.900011/2008-19 Dessa forma, como cumpria exclusivamente ao contribuinte o ônus de provar a liquidez e certeza de seu alegado crédito e assim não o fez, torna-se inviável o reconhecimento do crédito pleiteado nos autos, razão pela qual não existem motivos para a reforma do Acórdão da DRJ/POA. Por todo o exposto, voto para negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo Fl. 138DF CARF MF

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Numero do processo: 10620.001163/2003-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 20 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/02/1998 a 30/06/1998 DECADÊNCIA. TRIBUTO. DIFERENÇAS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRAZO. Por força do disposto no art. 62ª do RICARF. c/c a decisão do STJ, no REsp 973.733/SC, reconhece-se a decadência qüinqüenal do direito de a Fazenda Nacional constituir a parte do crédito tributário lançada e exigida para as competências de fevereiro a novembro de 1998. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/1998 a 30/06/2002 BASE DE CÁLCULO. RECEITAS NÃO OPERACIONAIS. EXCLUSÃO. Por força do disposto no art. 62A do RICARF. c/c a decisão do STF, no julgamento do RE 585.235QO/ MG, sob o regime do art. 543B da Lei nº 8.869, de 11/01/1973 (CPC), reconhece-se a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 que ampliou a base de cálculo da Cofins cumulativa, para afastar a incidência da contribuição sobre receitas não operacionais.
Numero da decisão: 3302-007.964
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Walker Araujo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: WALKER ARAUJO
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TRIBUTO. DIFERENÇAS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRAZO. Por força do disposto no art. 62ª do RICARF. c/c a decisão do STJ, no REsp 973.733/SC, reconhece-se a decadência qüinqüenal do direito de a Fazenda Nacional constituir a parte do crédito tributário lançada e exigida para as competências de fevereiro a novembro de 1998. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/1998 a 30/06/2002 BASE DE CÁLCULO. RECEITAS NÃO OPERACIONAIS. EXCLUSÃO. Por força do disposto no art. 62A do RICARF. c/c a decisão do STF, no julgamento do RE 585.235QO/ MG, sob o regime do art. 543B da Lei nº 8.869, de 11/01/1973 (CPC), reconhece-se a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 que ampliou a base de cálculo da Cofins cumulativa, para afastar a incidência da contribuição sobre receitas não operacionais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Walker Araujo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 62 0. 00 11 63 /2 00 3- 17 Fl. 565DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.964 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10620.001163/2003-17 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão da DRJ em Belo Horizonte (MG) que julgou improcedente a impugnação do lançamento do Programa de Integração Social – PIS referente aos períodos mensais de competência de fevereiro de 1998 a junho de 2002. O lançamento decorreu de diferenças entre os valores da contribuição declarados nas respectivas Declarações de Contribuições e Tributos Federais (DCTF) e os efetivamente devidos, apurados com base nas escritas contábeis e fiscais, conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal às fls. 05/06. Intimada do lançamento, a recorrente impugnou-o, alegando razões que foram assim resumidas por aquela DRJ: “Narrando os fatos considerados pelo fisco na formalização do presente processo, aduz preliminarmente que as receitas levadas à tributação (receitas provenientes de juros cobrados dos clientes, de variação cambial, de repasse de energia elétrica e de perdas e danos devido a sinistros), constituindo receitas financeiras, não compõem a base de cálculo da contribuição em comento, pelo que não está configurada falta de pagamento de tributo, sendo inexistente a infração, razão pela qual o lançamento deve ser considerado nulo. No mérito, dividindo sua fundamentação em dois períodos distintos, quais sejam, período anterior à Emenda Constitucional n° 20, de 1998, e período posterior a esta, procura demonstrar a inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência da contribuição em foco, nos moldes previstos pela Lei n° 9.718, de 1998, por intermédio das argumentações abaixo compendiadas. Transcrevendo o art. 195, I, da Constituição Federal de 1988, e doutrina acerca do conceito de faturamento, aduz que a Lei n° 9.718, de 1998, ampliou indevidamente este conceito, promovendo um alargamento inconstitucional da base de cálculo da contribuição e criando outra fonte de custeio da seguridade social, sem observar o disposto no art. 154, I, que, para sua criação, preceitua a necessidade de que a matéria seja disciplinada mediante Lei Complementar. Assim, transcrevendo jurisprudência acerca do assunto, conclui que, ao pretender a extensão do conceito de faturamento, de modo a abranger toda receita auferida pela pessoa jurídica, a mencionada lei feriu também o art. 110 do Código Tributário Nacional CTN. Prosseguindo em seu arrazoado e transcrevendo doutrina concernente ao tema, invoca o princípio da hierarquia das leis, asseverando que a Lei n°9.718, de 1998, não pode alterar o disposto na Lei Complementar que dispôs sobre a contribuição, porquanto hierarquicamente inferior, ferindo o art. 146, III da Constituição Federal. Salientando que nem mesmo com a promulgação da EC n° 20, de 1998, criada na tentativa de regularizar a cobrança do PIS e da Cotins, de forma a tributar as receitas financeiras, afastou-se a inconstitucionalidade da Lei n°9.718, de 1998. Isto porque, sendo esta inconstitucional desde o seu nascedouro, não poderia ser recepcionada por um novo ordenamento constitucional, porquanto constitui principio básico do direito o fato de que o fenômeno da "recepção" somente ocorre com as leis que estejam validamente em vigor segundo o sistema constitucional à época de sua edição vigente. Ademais, em observância ao principio da anterioridade nonagesimal, a EC n° 20, de 1998, somente passou a produzir seus efeitos legais em 16/03/1999, ao passo Fl. 566DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.964 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10620.001163/2003-17 que a Lei n° 9.718, de 1998, já os produzia a partir de 01/02/1999, não tendo sequer, nesse intervalo entre datas, respaldo constitucional. Além disso, ainda que a Lei n° 9.718, de 1998, tivesse sido recepcionada retroativamente pela EC n° 20, de 1998, o que se admite apenas para fins de argumentação, o art. 246 da Constituição veda a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição, cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995, como aconteceu com a Medida Provisória n° 1.724, de 1998, cujo conteúdo fora reproduzido pela mencionada lei, buscando claramente regulamentar o disposto no art. 195 da Carta Magna. Ainda, a própria EC n° 20, de 1998, é inconstitucional, porquanto o § 9° do art. 195, por ela alterada, feriu o principio constitucional da igualdade, insculpido no art. 150, II, da Constituição, ao permitir a adoção de alíquotas e bases de cálculo diferenciadas em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva da mão-de- obra. No tocante às receitas financeiras, aduz que os juros cobrados dos clientes devido à inadimplência não podem ser levados à tributação, porquanto não houve a sua efetiva realização, configurando verdadeiro confisco, situação vedada pelo art. 150, IV, da Constituição Federal, pelo que, considerando a hipótese de incidência da contribuição, entende absolutamente imprópria a adoção do regime de competência para a sua apuração, propugnando pela adoção do regime de caixa, uma vez que este reflete de maneira fiel a real base de cálculo. Nesse raciocínio, transcrevendo doutrina a respeito do assunto, aduz que, conquanto tenha havido faturamento, não houve receita deste advinda, e em não advindo receita, não há falar-se em incidência de juros sobre tais faturamentos, eis que os juros são acessórios do principal, sendo inquestionável que, se não incide a contribuição sobre o principal, esta não incidirá sobre o acessório. Quanto às receitas decorrentes de variação cambial, transcrevendo artigos da legislação pertinente ao tema, aduz não restar ao contribuinte alternativa senão a de adotar o regime de competência, porquanto a adoção do regime de caixa inviabilizaria a apuração do IRPJ e da CSLL, pelo que a exigência fiscal fere frontalmente o principio da capacidade contributiva, uma vez que não houve a realização da receita. Em face disso, transcrevendo jurisprudência referente ao assunto, conclui que, em respeito à base de cálculo constitucionalmente eleita dos impostos e contribuições, faz-se mister adotar o regime de caixa quanto á apuração das contribuições para o PIS e Cotins, e o regime de competência para apuração do IRPJ e da CSLL. Relativamente às indenizações recebidas por liquidação de sinistro, considera que, se analisadas sob a perspectiva da Lei n° 9.718, de 1998, o montante resultante de sua liquidação efetivamente constitui receita. Entretanto, em decorrência dos argumentos expendidos na peça impugnatória, alusivos á inconstitucionalidade da Lei n° 9.718, de 1998, entende que a tributação se reporta à legislação anterior, quais sejam, Leis Complementares n° 7, de 1970 e n° 70, de 1991, as quais adotam o conceito de faturamento, não batendo, pois, falar-se em sua ocorrência, porquanto tais verbas não se caracterizam como tal. Em relação à não inclusão na base de cálculo das receitas decorrentes de venda de energia elétrica à empresa associada, entende que a tributação não merece prosperar, porquanto não faz parte de seu objeto social a sua comercialização, sendo que o que efetivamente ocorre é o repasse, mediante nota fiscal, pelo exato valor adquirido, não havendo aumento do patrimônio liquido. Prossegue ressaltando que, ainda que a transferência de energia fosse considerada receita, esta seria receita não operacional, dedutível, portanto, da base de cálculo da contribuição. Fl. 567DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.964 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10620.001163/2003-17 Aduzindo não ter agido com má-fé e transcrevendo excertos de julgados em que procura justificar a sua pretensão, propugna pelo afastamento da multa punitiva, uma vez que não se pode negar a lisura de seu comportamento. Prossegue em seu arrazoado, insurgindo-se contra a possibilidade de aplicar- se a taxa Selic a titulo de taxa de juros, em face de sua manifesta inconstitucionalidade, pelo fato de 'essa possuir caráter estritamente remuneratório de capital, o que contraria o principio da legalidade, contido no art. 150, Ida Constituição Federal, ferindo ainda o mandamento contido no § 3° do art. 192 da Constituição Federal, que estabelece o limite de juros de 12% ao ano, pelo que requer a sua exclusão. Transcreve jurisprudência acerca do assunto. Invocando o principio da verdade material, salienta não haver razão a que se obste a apresentação de provas no curso do procedimento administrativo, se forem essas relevantes na busca da verdade, pelo que protesta pela sua produção, desde que admitida pelo direito, inclusive pericial, se necessário for.” Analisada a impugnação, aquela DRJ julgou-a improcedente, conforme Acórdão nº 0213.486, datado de 05/03/2007, sob as seguintes ementas: “As variações monetárias ativas, na condição de receitas financeiras, devem integrar a receita bruta da empresa, base de cálculo da contribuição. Os valores recebidos de outras pessoas jurídicas a título de repasse de despesas, por expressa falta de previsão legal, não podem ser excluídos da base de cálculo da contribuição. As normas reguladoras dos juros de mora que determinam a aplicação do percentual equivalente à taxa Selic encontram-se disciplinadas em lei. A argüição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa, por transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria.” Cientificada dessa decisão, inconformada, a recorrente interpôs recurso voluntário (fls. 262/301), requerendo a sua reforma a fim de que seja cancelado o lançamento, alegando, em síntese, preliminarmente, a decadência qüinqüenal do direito de a Fazenda constituir a parte do crédito tributário referente às competências de fevereiro a novembro de 1998, nos termos do CTN, art. 150, § 4º; e, no mérito, as mesmas razões expendidas na impugnação, ou seja, inconstitucionalidade de ampliação da base de cálculo da PIS, nos termos do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998; a possibilidade dos tribunais administrativos manifestar sobre matéria constitucional e a necessidade de aplicação da jurisprudência do STF; impossibilidade de incidência da contribuição sobre juros cobrados de clientes, sobre variação cambial, sobre indenizações recebidas por sinistros; sobre o reembolso de despesas com energia elétrica; multa de ofício com efeito confiscatório; e impossibilidade de utilização da Selic como índice de juros de mora. Voto Conselheiro Walker Araujo, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. O cerne do litigio diz respeito ao direito da Recorrente excluir da base de cálculo do PIS as seguintes receitas: foram tributadas receitas financeiras, juros cobrados de clientes e Fl. 568DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-007.964 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10620.001163/2003-17 variações cambiais ativas e indenizações recebidas por sinistros e reembolso com energia elétrica paga pela recorrente e compartilhada com outra empresa do mesmo grupo, a Rotavi Componentes Automotivos Ltda. A Recorrente sustenta que referidas receitas não devem compor sua base de cálculo, posto tratar-se de receitas não operacionais e, que houve declaração de inconstitucionalidade quanto a ampliação da base de cálculo da PIS, nos termos do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998. Conforme se depreende de seus atos constitutivos, a Recorrente é pessoa jurídica de direito privado, que se dedica a fabricação, beneficiamento, comércio, inclusive atacadista, importação e exportação de ferro ligas, ligas metálicas, magnésio e minérios em geral, bem como suas matérias-primas; reflorestamento, exploração, beneficiamento, industrialização e carbonização de madeiras em geral, seu comércio, inclusive atacadista, importação e exportação; dentre outras. Desta feita cabe analisar se as receitas aqui discutidas devem ou não serem incluídas na base de cálculo do PIS. Antes, porém, cabe analisar a incidência da instituto da decadência. Quanto à suscitada decadência, do exame dos autos, verificamos que houve antecipação de pagamentos por conta das parcelas lançadas e exigidas, conforme prova a planilha denominada “Demonstrativo de Situação Fiscal Apurada” às fls. 91-95. Dessa forma, a contagem do prazo de cinco anos de que a Fazenda Nacional dispõe para constituição do crédito tributário deve ser feita a partir do respectivo fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º do CTN. No julgamento do REsp nº 973.733/SC, o Superior Tribunal Justiça (STJ) assim decidiu: “1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR. Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008. AgRg nos EREsp 216.755/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP. Rel. Ministro Luis Fux, julgado em 13.12.2004, J 28.02.2005)”. Assim, por força do disposto no art. 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), adota-se para o presente julgamento, aquela decisão, para reconhecer a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário correspondente aos fatos geradores das competências de fevereiro a novembro de 1998, considerando que a Recorrente foi cientificada do Auto de Infração em 10.12.2003. A questão sobre o alargamento da base de cálculo não é nova neste Conselho e já foi alvo de diversas decisões, inclusive, a própria Recorrente já obteve êxito em relação as mesmas receitas aqui discutidas, incidentes sobre a COFINS do período de 02/1998 a junho 2002, cujas razões adoto como causa de decidir (acórdão 3301-002.093 – PA 10620.001162/2003-72), a saber: Fl. 569DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-007.964 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10620.001163/2003-17 No mérito, a matéria se restringe à exigência da contribuição sobre receitas não operacionais (juros cobrados de clientes, variação cambial, indenizações recebidas por sinistros; reembolso de despesas com energia elétrica) e aos questionamentos da multa de ofício e da utilização da Selic para o cálculo dos juros de mora. I – Receitas não operacionais A exigência da contribuição teve como fundamento a Lei nº 9.718, de 27/11/1998, que assim dispõe: “Art. 1º Esta Lei aplica-se no âmbito da legislação tributária federal, relativamente às contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/ PASEP e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, de que tratam o art. 239 da Constituição e a Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991, ao Imposto sobre a Renda e ao Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativos a Títulos ou Valores Mobiliários IOF. Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. §1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) [...].” Ora, segundo este diploma legal, a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica estão sujeitas à contribuição, independentemente de suas naturezas e classificação contábil adotada. No entanto, no julgamento dos RE’s nºs 357.950 e 358.273, com decisões transitadas em julgado em 01/09/2006, o Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucionais as alterações das bases de cálculo do PIS e da Cofins, promovidas pela Lei nº 9.718, de 27/11/1998, art. 3º, § 1º. Também, o próprio Poder Executivo, levando-se em conta estas decisões, revogou, por meio da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, art. 79, inciso XII (MP nº 449, de 03/12/2008), aquele parágrafo primeiro que determinava a ampliação da base de cálculo dessas contribuições. No presente caso, foram tributadas receitas financeiras, juros cobrados de clientes e variações cambiais ativas e indenizações recebidas por sinistros e reembolso com energia elétrica paga pela recorrente e compartilhada com outra empresa do mesmo grupo, a Rotavi Componentes Automotivos Ltda. Especificamente, em relação à energia elétrica, a copia do contrato às fls. 209/233 comprova o acordo operacional entre a Rotavi e a recorrente para operacionalização, em conjunto, de uma mesma fábrica, de propriedade desta, e, ainda, que o contrato com CEMIG – Companhia Energética de Minas Gerais para o fornecimento de energia para a operação total da fábrica encontra-se em nome da ecorrente e cada uma responderá pelo seu consumo (cláusula 7.5). Assim, o reembolso dos custos de energia elétrica constituem recuperação de despesas da Rotavi que foram pagas pela recorrente à CEMIG. Dessa forma, deve ser afastada a exigência da contribuição sobre as receitas não operacionais, inclusive, sobre o reembolso de energia elétrica. Fl. 570DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-007.964 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10620.001163/2003-17 II – Multa de ofício. A multa incidente sobre os tributos não recolhidos e lançados de ofício tem natureza punitiva cujo objetivo é o de punir o sujeito passivo pela prática de infrações tributárias (falta de declaração e recolhimento de tributo). Trata-se de penalidade pecuniária que atinge o seu objetivo por meio do confisco de parte do patrimônio do infrator. Seria uma incoerência, portanto, aplicar- se o princípio de vedação ao confisco à penalidade pecuniária. Tal princípio somente se aplica aos tributos, e não à multa punitiva, como está claro no texto constitucional. O seu lançamento teve como fundamento a Lei nº 9.430, de 1996, art. 44, I, que assim determina: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; […].” Assim, a multa de ofício, calculada sobre o valor de tributo não declarado/ pago, lançado e exigido de oficio, está em consonância com a legislação de regência, sendo o percentual de 75% o legalmente previsto, não se podendo, em âmbito administrativo, reduzi-lo ou alterá-lo por critérios meramente subjetivos, contrários ao princípio da legalidade. Considerações sobre a graduação da penalidade, no caso, não se encontram sob a discricionariedade da autoridade administrativa, uma vez definida objetivamente pela lei, não dando margem a conjecturas atinentes à ocorrência de efeito confiscatório. III – Juros de mora à taxa Selic. A exigência de juros de mora à taxa Selic constitui matéria sumulada pelo Conselho Administrativo de Recursos (CARF), nos termos da súmula nº 4 que assim dispõe: “Súmula nº 4. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic para títulos federais.” Assim, por força no disposto no § 4º do art. 72, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), obrigatoriamente, adota-se para este caso aquela súmula, reconhecendo-se a legalidade da exigência de juros de mora à taxa Selic. Em face do exposto, apesar de reconhecer a legalidade da multa de ofício, no percentual de 75,0 %, e da utilização da Selic para o cálculo dos juros de mora, dou provimento ao recurso, tendo em vista que o crédito tributário decorre exclusivamente de receitas não operacionais cuja incidência da Cofins estou afastando. Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto relator. É o como voto. Fl. 571DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-007.964 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10620.001163/2003-17 (documento assinado digitalmente) Walker Araujo Fl. 572DF CARF MF

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Numero do processo: 11020.007628/2008-80
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jan 17 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 31/12/2002 a 31/12/2007 MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS EM IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO EM RECURSO VOLUNTÁRIO AO CARF. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. As matérias não propostas em sede de Impugnação não podem ser deduzidas em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de representar, se admitida, indevida supressão de instância. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Há de se rejeitar a preliminar de nulidade quando comprovado que a autoridade fiscal cumpriu todos os requisitos pertinentes à formalização do lançamento, tendo o sujeito passivo sido cientificado dos fatos e das provas documentais que motivaram a autuação e, no exercício pleno de sua defesa, manifestado contestação de forma ampla e irrestrita, que foi recebida e apreciada pela autoridade julgadora. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 31/12/2002 a 31/12/2007 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO. Para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se rege pelo disposto no art. 150, § 4°, do CTN, exceto quando constatado dolo, fraude ou simulação, ou ausente o pagamento antecipado ou a confissão de débitos, quando a referida contagem se dá na forma do art. 173, inciso I do CTN. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 31/12/2002 a 31/12/2007 NOTAS FISCAIS. IPI LANÇADO. LIVRO REGISTRO DE APURAÇÃO. VALOR LANÇADO A MENOR. É devida a diferença de imposto apurada entre os valores do IPI lançados nas notas fiscais de saída da produção do estabelecimento e os valores do IPI escriturados a menor no livro Registro de Apuração do imposto. VENDAS PARA COMERCIAIS EXPORTADORAS. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. REMESSA PARA EMBARQUE PARA EXPORTAÇÃO OU PARA RECINTOS ALFANDEGADOS. NÃO COMPROVAÇÃO. IPI DEVIDO. É devido o IPI que deixou de ser lançado nas saídas de produtos, em alegadas vendas para exportação ou em supostas vendas pala empresas comerciais exportadoras, com fim específico de exportação, quando não comprovado que os produtos foram remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. BEBIDAS QUENTES. ENQUADRAMENTO. ERRO. CLASSE MÍNIMA. VALOR MÍNIMO ATUALIZADO. INOBSERVÂNCIA. IPI LANÇADO A MENOR. São devidas as diferenças do IPI incidente sobre as bebidas fabricadas pelo interessado, em face da ocorrência de erro de enquadramento dos produtos, inobservância de classe mínima, não utilização do valor atualizado da classe e inobservância do enquadramento divulgado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Numero da decisão: 1302-004.188
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, em rejeitar a preliminar de nulidade, em acolher a alegação de decadência com relação às infrações descritas nos itens 2 e 3 relativos aos fatos geradores de dezembro de 2002 a novembro de 2003, e, no mérito em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 31/12/2002 a 31/12/2007 MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS EM IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO EM RECURSO VOLUNTÁRIO AO CARF. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. As matérias não propostas em sede de Impugnação não podem ser deduzidas em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de representar, se admitida, indevida supressão de instância. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Há de se rejeitar a preliminar de nulidade quando comprovado que a autoridade fiscal cumpriu todos os requisitos pertinentes à formalização do lançamento, tendo o sujeito passivo sido cientificado dos fatos e das provas documentais que motivaram a autuação e, no exercício pleno de sua defesa, manifestado contestação de forma ampla e irrestrita, que foi recebida e apreciada pela autoridade julgadora. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 31/12/2002 a 31/12/2007 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO. Para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se rege pelo disposto no art. 150, § 4°, do CTN, exceto quando constatado dolo, fraude ou simulação, ou ausente o pagamento antecipado ou a confissão de débitos, quando a referida contagem se dá na forma do art. 173, inciso I do CTN. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 31/12/2002 a 31/12/2007 NOTAS FISCAIS. IPI LANÇADO. LIVRO REGISTRO DE APURAÇÃO. VALOR LANÇADO A MENOR. É devida a diferença de imposto apurada entre os valores do IPI lançados nas notas fiscais de saída da produção do estabelecimento e os valores do IPI escriturados a menor no livro Registro de Apuração do imposto. VENDAS PARA COMERCIAIS EXPORTADORAS. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. REMESSA PARA EMBARQUE PARA EXPORTAÇÃO OU PARA RECINTOS ALFANDEGADOS. NÃO COMPROVAÇÃO. IPI DEVIDO. É devido o IPI que deixou de ser lançado nas saídas de produtos, em alegadas vendas para exportação ou em supostas vendas pala empresas comerciais exportadoras, com fim específico de exportação, quando não comprovado que os produtos foram remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. BEBIDAS QUENTES. ENQUADRAMENTO. ERRO. CLASSE MÍNIMA. VALOR MÍNIMO ATUALIZADO. INOBSERVÂNCIA. IPI LANÇADO A MENOR. São devidas as diferenças do IPI incidente sobre as bebidas fabricadas pelo interessado, em face da ocorrência de erro de enquadramento dos produtos, inobservância de classe mínima, não utilização do valor atualizado da classe e inobservância do enquadramento divulgado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-12-26T06:36:39Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-12-26T06:36:39Z; Last-Modified: 2019-12-26T06:36:39Z; dcterms:modified: 2019-12-26T06:36:39Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-12-26T06:36:39Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-12-26T06:36:39Z; meta:save-date: 2019-12-26T06:36:39Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-12-26T06:36:39Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-12-26T06:36:39Z; created: 2019-12-26T06:36:39Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 23; Creation-Date: 2019-12-26T06:36:39Z; pdf:charsPerPage: 1954; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-12-26T06:36:39Z | Conteúdo => S1-C 3T2 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 11020.007628/2008-80 Recurso Voluntário Acórdão nº 1302-004.188 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 11 de dezembro de 2019 Recorrente MONTECARLO INDUSTRIA DE BEBIDAS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 31/12/2002 a 31/12/2007 MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS EM IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO EM RECURSO VOLUNTÁRIO AO CARF. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. As matérias não propostas em sede de Impugnação não podem ser deduzidas em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de representar, se admitida, indevida supressão de instância. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Há de se rejeitar a preliminar de nulidade quando comprovado que a autoridade fiscal cumpriu todos os requisitos pertinentes à formalização do lançamento, tendo o sujeito passivo sido cientificado dos fatos e das provas documentais que motivaram a autuação e, no exercício pleno de sua defesa, manifestado contestação de forma ampla e irrestrita, que foi recebida e apreciada pela autoridade julgadora. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 31/12/2002 a 31/12/2007 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO. Para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se rege pelo disposto no art. 150, § 4°, do CTN, exceto quando constatado dolo, fraude ou simulação, ou ausente o pagamento antecipado ou a confissão de débitos, quando a referida contagem se dá na forma do art. 173, inciso I do CTN. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 31/12/2002 a 31/12/2007 NOTAS FISCAIS. IPI LANÇADO. LIVRO REGISTRO DE APURAÇÃO. VALOR LANÇADO A MENOR. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 00 76 28 /2 00 8- 80 Fl. 4797DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 É devida a diferença de imposto apurada entre os valores do IPI lançados nas notas fiscais de saída da produção do estabelecimento e os valores do IPI escriturados a menor no livro Registro de Apuração do imposto. VENDAS PARA COMERCIAIS EXPORTADORAS. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. REMESSA PARA EMBARQUE PARA EXPORTAÇÃO OU PARA RECINTOS ALFANDEGADOS. NÃO COMPROVAÇÃO. IPI DEVIDO. É devido o IPI que deixou de ser lançado nas saídas de produtos, em alegadas vendas para exportação ou em supostas vendas pala empresas comerciais exportadoras, com fim específico de exportação, quando não comprovado que os produtos foram remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. BEBIDAS QUENTES. ENQUADRAMENTO. ERRO. CLASSE MÍNIMA. VALOR MÍNIMO ATUALIZADO. INOBSERVÂNCIA. IPI LANÇADO A MENOR. São devidas as diferenças do IPI incidente sobre as bebidas fabricadas pelo interessado, em face da ocorrência de erro de enquadramento dos produtos, inobservância de classe mínima, não utilização do valor atualizado da classe e inobservância do enquadramento divulgado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, em rejeitar a preliminar de nulidade, em acolher a alegação de decadência com relação às infrações descritas nos itens 2 e 3 relativos aos fatos geradores de dezembro de 2002 a novembro de 2003, e, no mérito em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Relatório Fl. 4798DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 Trata-se de Recurso Voluntário em relação ao Acórdão nº 10-24.444, proferido pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre/RS (fls. 4.661 a 4.683), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, e cuja ementa é a seguinte: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 31/12/2002 a 31/12/2007 ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. É descabida a alegação de nulidade do lançamento, por suposta preterição do direito de defesa, por ter sido esse direito plenamente exercido, também sendo descabida a alegação de nulidade do auto de infração, por alegados vícios materiais, inexistentes no caso concreto. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE ENQUADRAMENTO DE BEBIDAS, POR ALEGADA INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE EMISSORA. É descabida a alegação de nulidade do ato declaratório executivo de enquadramento de bebidas, emitido por Delegado da Receita Federal do Brasil, no uso da competência que havia sido delegada pelo Ministro da Fazenda ao Secretário da Receita Federal do Brasil que, por sua vez, a subdelegou aos Delegados da Receita Federal do Brasil e aos Delegados da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária. IPI LANÇADO NAS NOTAS FISCAIS E NÃO ESCRITURADO NA ÍNTEGRA NO LIVRO REGISTRO DE APURAÇÃO DO IMPOSTO. É devida a diferença de imposto apurada entre os valores do IPI lançados nas notas fiscais de saída da produção do estabelecimento e os valores do IPI escriturados a menor no livro Registro de Apuração do imposto. IPI NÃO LANÇADO EM ALEGADAS VENDAS PARA EXPORTAÇÃO OU PARA EMPRESAS COMERCIAIS EXPORTADORAS. É devido o IPI que deixou de ser lançado nas saídas de produtos, em alegadas vendas para exportação ou em supostas vendas pala empresas comerciais exportadoras, com fim específico de exportação, operações que, na verdade, configuraram saídas para o mercado interno, sujeitas à tributação normal do IPI. IPI LANÇADO A MENOR. ENQUADRAMENTO DE BEBIDAS. São devidas as diferenças do IPI incidente sobre as bebidas fabricadas pelo interessado, em face da ocorrência de erro de enquadramento dos produtos, inobservância de classe mínima, não utilização do valor atualizado da classe e inobservância do enquadramento divulgado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. O presente processo se refere a Auto de Infração para exigência do Imposto sobre Produtos Industrializados, não lançado e/ou não escriturado pela Recorrente, conforme fls. 04 a 81. A decisão recorrida, assim, resumiu o procedimento fiscal (com a ressalva de que a numeração de folhas citadas se referem ao processo antes da digitalização dos autos): O estabelecimento industrial acima qualificado foi autuado por Auditor- Fiscal da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul (DRF/CXL), conforme Auto Fl. 4799DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 de Infração das fls. 2 a 28 (vol. I), e anexos, para formalização da exigência do IPI, no valor de R$ 8.305.887,52, acrescido dos juros de mora e da multa de 75%, por falta de lançamento do imposto, ou da multa majorada de 150%, por infração qualificada, somando a importância de R$ 23.826.453,41, na data do lançamento de ofício. A autuação se deu por três motivos, conforme segue: a) nos períodos de apuração encerrados de 31 de dezembro de 2002 a 31 de maio de 2005, o estabelecimento industrial não escriturou no livro Registro de Apuração do IPI (RAIPI) a totalidade desse imposto lançado nas notas fiscais de venda de seus produtos (água, refrigerante e cerveja), infringindo os dispositivos citados na fl. 9 (vol. I), razão pela qual o IPI foi exigido de ofício, no valor de R$ 5.990.248,48, acrescido de juros de mora e da multa de ofício majorada, imposta no percentual de 150%; b) nos períodos de apuração encerrados de 31 de dezembro de 2002 a 31 de dezembro de 2007, o estabelecimento industrial promoveu a saída de seus produtos (água, refrigerante, cerveja e aguardente), sem lançamento do IPI, em alegadas vendas para exportação ou em supostas vendas para empresas comerciais exportadoras, com fim específico de exportação, infringindo os dispositivos citados nas fls. 27 e 28, motivo por que o IPI foi exigido de ofício, no valor de R$ 1.914.726,12, com o acréscimo de juros de mora e da multa de 75%; e c) nos períodos de apuração encerrados de 20 de outubro de 2003 a 31 de dezembro de 2007, o estabelecimento industrial deu saída a bebidas quentes de sua produção (aguardente composta e vodca), com insuficiência de lançamento do IPI, por erro de enquadramento dos produtos, inobservância da classe mínima, não utilização de valor atualizado de classe e inobservância de enquadramento divulgado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), infringindo os dispositivos citados na fl. 17 (vol. I), razão pela qual o IPI foi exigido de ofício, no valor de R$ 400.912,92, acrescido de juros de mora e da multa de 75%. Na fl. 79 (vol. I), acha-se mencionado o enquadramento legal das multas de ofício de 75 e de 150% e dos juros de mora. Nas fls. 117 a 120 (vol. I), consta o "Demonstrativo dos débitos totais escriturados no Livro Registro de Apuração do IPI e natureza do saldo apurado", demonstrativo que, do terceiro decêndio de dezembro de 2002 ao terceiro decêndio de dezembro de 2007, apresenta exclusivamente saldos devedores do imposto, motivo pelo qual os débitos do IPI apurados de ofício neste processo foram objeto de lançamento, sem necessidade de reconstituição da escrita fiscal do estabelecimento. Os valores dos débitos apurados, consolidados por decêndio e por infração, constam da planilha das fls. 121 a 125 (vol. I). A descrição dos fatos se encontra no Relatório de Fiscalização das fls. 80 a 116 (vol. I), a seguir resumido. IPI lançado nas notas fiscais e não escriturado na íntegra Inicialmente, o autor do procedimento fiscal esclarece que a auditoria decorreu de informações repassadas pela fiscalização do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), com base no Convênio de Cooperação Técnica firmado em 12 de setembro de 2000 (Diário Oficial da União de 15 de setembro de 2000), entre a Secretaria da Receita Federal [hoje Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB)] e a Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul. Esse trabalho iniciou com a emissão do Mandado de Procedimento Fiscal — Fiscalização nº 1010600-2008-00512-8, tendo ocorrido a ciência do correspondente Termo de Início de Fiscalização em 22 de julho de 2008, segundo consta nas fls. 224 a 227 (vol. II). Fl. 4800DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 Segundo consta no documento reproduzido na fl. 133 (vol. I), de posse dos livros e documentos fiscais do estabelecimento, o Departamento da Receita Pública Estadual (doravante designado Receita Estadual) digitou os dados das notas fiscais, com o objetivo de refazer os valores dos débitos mensais do conta-corrente do ICMS, tanto os débitos próprios, quanto os débitos decorrentes de substituição tributária. Após o processamento dos dados, constatou-se que os valores mensais das notas fiscais digitadas foram superiores aos valores escriturados no livro Registro de Saídas do estabelecimento e, consequentemente, também nas suas correlações com os valores informados no livro Apuração do ICMS, Guias Informativas Anuais (GIAs), modelo B, e nos arquivos magnéticos do Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços (Sintegra), resultando numa diferença considerável omitida à tributação. A escrituração a menor descrita no item precedente quanto ao 1CMS também se configurou em relação ao IPI, sendo que as notas fiscais de venda emitidas com lançamento do citado imposto, no período entre o terceiro decêndio de dezembro de 2002 e o terceiro decêndio de maio de 2005 constam das planilhas das fls. 834 a 999 (vol. V), 1002 a 1199 (vol. VI), 1202 a 1399 (vol. VII), 1402 a 1599 (vol. VIII), 1602 a 1799 (vol. IX), 1802 a 1999 (vol. X), 2002 a 2199 (vol. XI), 2202 a 2399 (vol. XII), 2402 a 2599 (vol. XIII), 2602 a 2799 (vol. XIV), 2802 a 2999 (vol. XV) e 3002 a 3164 (vol. XVI), agrupadas por data de saída e por decêndio. Dos valores do IPI apurados foram deduzidos os valores totais de débitos do IPI escriturados pelo contribuinte em seu livro RAIPI, por decêndio, conforme consta nas fls. 117 a 120 (vol. I), 490 a 599 (vol. III), 602 a 799 (vol. IV) e 802 a 833 (vol. V), chegando-se então aos valores de IPI omitidos pelo contribuinte, conforme planilha das fls. 121 a 125 (vol. I). Consta no Relatório de Fiscalização das fls. 80 a 116 (vol. I) que as informações obtidas com a Receita Estadual evidenciaram a prática de sonegação por parte do contribuinte, mediante a supressão, da tributação, de parcela significativa das suas receitas, circunstância que remete o início da contagem do prazo decadencial para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetivado, conforme determina o art. 173, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN). Dessa forma, na data do lançamento de ofício, a decadência ainda não havia alcançado o terceiro decêndio de dezembro de 2002, para fins de lançamento de ofício do IPI. Com as informações recebidas da Receita Estadual, a fiscalização da DRF/CXL teve acesso aos dados das notas fiscais de saída emitidas pelo interessado, tendo sido feita uma verificação por amostragem dessas notas, em comparação com a planilha fornecida pela Receita Estadual e que contém a relação das mesmas notas fiscais, com o objetivo de avaliar se os dados da planilha refletiam os dados das notas fiscais, para fins de apuração da receita com vendas do contribuinte e, por conseguinte, dos tributos devidos. A citada planilha contém os seguintes dados: número da nota fiscal, unidade da federação, data da emissão, base de cálculo do ICMS, valor do ICMS, base de cálculo do ICMS Substituição Tributária (ST), valor do ICMS ST, ICMS ST RS e valor total da nota fiscal. Da amostragem realizada, a fiscalização da DRF/CXL constatou o seguinte: a) os dados da planilha, com a ressalva contida na alínea que segue, conferem com os dados das notas fiscais examinadas por amostragem; b) foram identificadas algumas notas fiscais de venda que não constavam da planilha, as quais foram digitadas pelo autor do presente procedimento fiscal; e c) a planilha relaciona notas fiscais que mostram que o contribuinte efetuou diversas vendas para clientes em municípios localizados em área de fronteira (Quarai, Santana do Livramento, Aceguá), tendo enquadrado essas operações nos Códigos Fiscais de Operações e Prestações (CFOPs) 5.101, 5.501, 5.910, 7.11, 7.101, 5.99 e 7.949, indicando, nas notas fiscais, tratar-se de "vendas para exportação", sem lançamento do ICMS e do IPI nas notas fiscais e com o campo "base de cálculo do ICMS" zerado, com Fl. 4801DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 a impressão, no corpo do documento, dos dizeres "produto destinado à exportação" ou "produto destinado à exportação pelo destinatário"; em alguns desses casos, existem notas fiscais de saída por bonificação para esses mesmos destinatários (CFOPs 5.99, 5.910 e 7.949), com a indicação de se tratar de "bonificação c/ exportação", igualmente sem lançamento do ICMS e do IPI e campo "base de cálculo do ICMS" zerado; a amostragem realizada envolveu dois meses de cada ano-calendário (2003, 2004 e 2005, até o primeiro decêndio de junho), além do mês de dezembro de 2002; nesses meses, foram verificadas notas fiscais aleatoriamente, independente do valor, e notas em que o valor da coluna base de cálculo do ICMS da planilha estava zerado; as verificações efetuadas não apontaram divergências significativas, o que permite concluir que a planilha espelha as notas fiscais apresentadas em arquivo-imagem, validando e vinculando dessa forma os dados da planilha às notas fiscais. O confronto dos valores de receitas declaradas pelo contribuinte nas Declarações de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJs) e nos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (Dacons) com os valores das receitas para os mesmos períodos, apuradas pela fiscalização com base nas notas fiscais de venda, comprovou que o contribuinte omitiu parcela significativa de suas receitas, na apuração dos tributos devidos. Nas fls. 3175 a 3199 (vol. XVI) e 3202 a 3285 (vol. XVII), constam, a título de exemplo, cópias de notas fiscais que comprovam a manipulação procedida pelo contribuinte nos seus arquivos magnéticos e consequentemente a redução artificial dos débitos do IPI a serem escriturados no livro Registro de Apuração desse imposto. O quadro comparativo abaixo, elaborado pelo autor do presente procedimento fiscal, mostra (1) os totais das saídas por venda, apurados com base nas notas fiscais constantes do arquivo digital entregue pelo contribuinte, (2) os totais das vendas constantes da planilha da Receita Estadual, com base nas notas fiscais digitalizadas e digitadas e (3) os totais das receitas declaradas em DIPJ, explicitando uma noção geral da manipulação dos arquivos, praticada pelo contribuinte, explicitando, também, as receitas omitidas: (...) A fiscalização da DRF/CXL ressalta que, segundo o quadro acima, os valores das receitas apuradas com base nos arquivos magnéticos manipulados entregues pelo contribuinte aproximam-se dos valores das receitas declaradas nas DIPJs, que por sua vez giram em torno de 50% das receitas efetivamente auferidas. Ao omitir receitas, prossegue o autor do procedimento fiscal, o contribuinte também omitiu valores do IPI lançados nas notas fiscais. Ressalva deve ser feita às notas fiscais de venda equiparadas à exportação, no entendimento do contribuinte, cujos registros nos arquivos magnéticos não foram manipulados, fato que não surpreendeu a fiscalização da DRF/CXL, pois, não havendo lançamento do ICMS e do IPI, talvez entendesse o contribuinte ser desnecessária a omissão de parte desses valores. Também em relação às saídas de aguardentes, que correspondem a maioria das saídas de bebidas quentes, a amostragem efetuada não apontou divergências, ou seja, os registros dos arquivos magnéticos conferem com os dados das notas fiscais, inclusive em relação às saídas por alegadas vendas a empresas comerciais exportadoras. IPI não lançado em alegadas vendas para exportação O autor do presente procedimento fiscal também verificou que o contribuinte efetuou vendas com alegado fim específico de exportação, a clientes situados em cidades de fronteira com países limítrofes e para as quais não foram cumpridos os requisitos legais vigentes para amparar e enquadrar essas operações com dita finalidade e assim gozar dos benefícios fiscais aplicáveis às receitas de exportação. Foi apurado, mediante consulta ao Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), que o contribuinte não Fl. 4802DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 fez exportações diretas no período de 2003 a 2007, fato também confirmado pelo próprio contribuinte, na resposta da fl. 350 (vol. II) à intimação da fl. 349 (vol. II). Nas fls. 3286 a 3393 (vol. XVII) consta planilha referente às supostas vendas com fim específico de exportação, no período de dezembro de 2002 a dezembro de 2007. Amostras das notas fiscais correspondentes, sem lançamento do IPI, constam das fls. 3394 a 3399 (vol. XVII), 3402 a 3599 (vol. XVIII) e 3602 a 3765 (vol. XIX). Os valores do IPI exigidos de ofício, pela falta de lançamento nas supostas vendas com fim específico de exportação, também constam da planilha das fls. 121 a 125 (vol. I). IPI lançado a menor nas saídas de bebidas quentes A fiscalização da DRF/CXL também verificou que, em relação às vendas de bebidas quentes, o contribuinte lançou IPI a menor nas notas fiscais, por ter cometido (1) erro de enquadramento dos produtos, (2) inobservância de classe mínima, (3) não utilização do valor atualizado da classe e (4) inobservância do enquadramento divulgado pela RFB. No caso do erro de enquadramento dos produtos (1), a fiscalização consigna que, por força do disposto no art. 5 da Instrução Normativa SRF nº 249, de 25 de novembro de 2002, tornou-se obrigatório o reenquadramento ou enquadramento das marcas de bebidas da posição 2208, como é o caso das aguardentes "86", "Bonanza" e "Cowboy", fabricadas pelo interessado, que efetivamente protocolizou, em 6 de fevereiro de 2003, na DRF/CXL, as solicitações de reenquadramento/enquadramento dessas bebidas, conforme reprodução nas fls. 455 a 460 (vol. III), mas prestando informações inexatas, a saber: com erro na classificação fiscal das aguardentes, pois o código correto seria 2208.40.00, ao passo que o contribuinte informou o código 2208.90.00; além disso, os preços normais de venda não observaram o valor tributável definido pelo parágrafo único do art. 129 do Decreto nº 2.637, de 25 de junho de 1998, Regulamento do IPI (RIPI), de 1998 e pelo § 1º do art. 141 do Decreto nº 4.544, de 26 de dezembro de 2002, Regulamento do IPI (RIPI), de 2002. No que diz respeito à inobservância de classe mínima (2), o autor do procedimento fiscal assevera que, a partir da vigência do RIPI de 2002, ocorrida em 27 de dezembro de 2002, o contribuinte deveria observar, para as bebidas da posição 2208 que possuíam enquadramento definido em função da espécie de bebida e da capacidade do recipiente, a classe mínima determinada pelo art. 149 do referido diploma regulamentar, pois o Ato Declaratório SRF n' 123, de 14 de agosto de 1998, enquadrava os produtos em classes inferiores às classes mínimas estabelecidas pelo novo regulamento. Com a edição do Decreto nº 4.859, de 14 de outubro de 2003, com vigência a partir de 15 de outubro de 2003, a classe mínima para as aguardentes de cana, capacidade de 900m1, como é o caso das aguardentes "86", "Bonanza" e "Cowboy", fabricadas pelo interessado, passou a ser a letra "H", o que não foi observado pelo contribuinte, inclusive contrariando o inciso II do art. 3" do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 1, de 28 de fevereiro de 2003. A fiscalização ressalta que as solicitações de reenquadramento das bebidas em questão, reproduzidas nas fls. 454 a 460 (vol. III), foram protocolizadas na DRF/CXL em 6 de fevereiro de 2003 e que a regra da classe mínima foi aplicada no período de 15 de outubro de 2003 (vigência do Decreto nº 4.859, de 2003) até 20 de dezembro de 2003 [em 21 de dezembro de 2003 inicia a vigência do Ato Declaratório Executivo nº 83, de 23 de outubro de 2008, do Delegado da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul, publicado no Diário Oficial da União de 24 de outubro de 2008 — fl. 489 (vol. III) — que tratou do reenquadramento dos produtos]. No tocante à não utilização do valor atualizado da classe da bebida (3), a fiscalização da DRF/CXL apurou, nos arquivos magnéticos apresentados pelo contribuinte, que esse último não aplicou o valor atualizado da classe L, determinado pela Tabela de Incidência do IPI, aprovada pelo Decreto nº 4.542, de 26 de dezembro de 2002, em relação à vodca marca "Loulof" 900m1, no período de 24 de outubro de 2003 a 16 de agosto de 2005. Portanto, a fiscalização procedeu ao lançamento das diferenças no Fl. 4803DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 referido período, pelo Auto de Infração em comento, conforme valores apurados na ocorrência "IPI lançado a menor — Atualização Valor Classe L — Decreto ri" 4.542/2002" constantes do "Demonstrativo do IPI não lançado —bebidas quentes" — fls. 3766 a 3799 (vol. XIX), 3802 a 3899 (vol. XX) e 4002 a 4186 (vol. XXI). Quanto à inobservância do enquadramento divulgado pela RFB (4), em relação às aguardentes "86" e "Bonanza" e ao "Conhaque de Gengibre Roda de Fogo", o contribuinte não lançou o IPI segundo a classe de valor divulgada pelos Atos Declaratórios Executivos SRF n' 60, de 4 de novembro de 2003, e 63, de 21 de novembro de 2005, nas saídas dos respectivos produtos, de 11 de novembro de 2003 a 20 de janeiro de 2004 e de 1 0 de dezembro de 2005 a 29 de dezembro de 2007, respectivamente, em face do que a fiscalização procedeu ao lançamento das diferenças entre os valores das classes que o contribuinte adotou e aquelas divulgadas pelos ADEs SRF n' 60, de 2003 e 63, de 2005, nos períodos antes referidos. Os valores apurados constam do "Demonstrativo do IPI não lançado — bebidas quentes" — fls. 3766 a 3799 (vol. XIX), 3802 a 3899 (vol. XX) e 4002 a 4186 (vol. XXI). Em suma, quanto às quatro infrações relacionadas às bebidas quentes, relatadas nos itens anteriores, do valor do IPI calculado de acordo com os valores por unidade de produto previstos nas classes de enquadramento respectivas, foi deduzido o valor lançado nas notas fiscais, apurando-se a diferença por nota fiscal e por item de produto, conforme demonstrativos das fls. 3766 a 3799 (vol. XIX), 3802 a 3899 (vol. XX) e 4002 a 4186 (vol. XXI), cujos valores consolidados por decêndio constam da sub- coluna "Total do IPI destacado a menor nas notas fiscais (diferença) e não declarado" da coluna "IPI não destacado nas notas fiscais e não declarado" da planilha das fls. 121 a 125 (vol. I). (...) Impugnação Cientificado da presente autuação em 1 de dezembro de 2008, conforme Aviso de Recebimento (AR) da fl. 4356 (vol. XXII), o interessado impugnou tempestivamente a exigência, pelo arrazoado das fls. 4357 a 4390 (vol. XXII) (a fl. 4367 está em branco, não apenas no verso, mas também no anverso), dirigido ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Santa Maria, postado em 30 de dezembro de 2008, segundo consta na fl. 4402 (vol. XXII), arrazoado esse firmado por advogada, credenciada pelos documentos das fls. 4391 a 4401 (vol. XXII). As razões de defesa vem sintetizadas na sequência. Diz o impugnante que não lhe foram disponibilizadas as planilhas das fls. 121 a 125, 834 a 3164, 3286 a 3393 e 3766 a 4186, mencionadas pela autoridade fiscal, o que constitui preterição do direito de defesa, citando e transcrevendo o art. 5, LV, da Constituição da República, o art. 2, X, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e o art. 59, II, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Também afirma a defesa que o crédito tributário é carecedor de liquidez e certeza quanto à sujeição passiva, à determinação da matéria tributável e ao cálculo do montante do tributo, motivo pelo qual entende que não foi observado o caput do art. 142 do Código Tributário Nacional, transcrito pelo impugnante. Sustenta que qualquer análise de dados feita com superficialidade não dá garantia de certeza e liquidez ao crédito tributário, inclusive porque, no caso destes autos, do total de trinta meses dos anos-calendários, foram examinadas notas fiscais de apenas seis meses, o que representa tão-somente 20% desse universo. Assim, se não foram exaustivamente examinados todos os dados e documentos colocados à disposição da fiscalização, são questionáveis as diferenças de receitas tributadas como omissão de tributação do IPI. Além disso, o interessado alega que está sendo autuado por diferenças de IPI, considerando receitas de vendas omitidas da tributação auferidas em 2002 (quarto Fl. 4804DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 trimestre), 2003, 2004 e 2005 (primeiro e segundo trimestres), conforme consta no Auto de Infração, ao passo que, no Relatório de Fiscalização, consta quadro comparativo entre as receitas levantadas pela Receita Estadual se referem a 2003, 2004 e 2005 (janeiro a maio). Consequentemente, se o impugnante omitiu receitas da tributação em 2002 e também o respectivo IPI, esses valores não foram incluídos no referido quadro comparativo, impedindo o conhecimento da real base tributável do IPI lançado de ofício. Segue dizendo que a autoridade lançadora menciona no Relatório de Fiscalização que a planilha fornecida pela Receita Estadual não tem o campo "valor do IPI", sendo que, dessa forma, o IPI foi calculado pela diferença entre o valor total da nota menos a base de cálculo do ICMS e o ICMS Substituição, observando o impugnante que por ser o ICMS calculado por dentro, esse procedimento distorce o valor da base tributável do IPI, que, via de regra, é o valor de venda do produto pelo industrial ou equiparado. Com relação à suposta irregularidade identificada pela fiscalização como IPI não lançado nas notas fiscais de saída por venda a comerciais exportadoras com fim específico de exportação, argumenta que as receitas de exportação gozam de imunidade e se assim não fosse a sujeição passiva seria outra e a base tributável estaria eivada de vício material. Entende o interessado que nas saídas para comerciais exportadoras a responsabilidade pelo pagamento do IPI recai sobre essas empresas. Também entende o interessado que o valor tributável do IPI, no período de 31 de dezembro de 2002 a 31 de dezembro de 2007, utilizado pela fiscalização, está incorreto, notadamente em função do enquadramento de ofício da aguardente "86". Discorda do enquadramento de ofício das aguardentes de cana das marcas "86", "Bonanza" e "Cowboy", feito pelo ADE DRF/CXL nº 83, de 2008, com termo inicial de aplicação em 21 de dezembro de 2003, dizendo que esse ato deveria ter sido praticado pelo Ministro da Fazenda e não pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul, além do que esse enquadramento não poderia retroagir, como aconteceu no caso concreto, pois isso contraria os arts. 106, 142 e 144 do Código Tributário Nacional. Diz, na sequência, que apresentou o pedido de enquadramento em 6 de fevereiro de 2003 e que a IN SRF nº 249, de 2002, determinava, no § 4º do art. 5º, que os contribuintes, enquanto não fosse publicado o correspondente ato declaratório executivo dispondo sobre o reenquadramento, as marcas de bebidas nele referidas sujeitavam-se ao IPI de acordo com as classes em que estivessem enquadradas na data de publicação do referida IN SRF nº 249, ou seja, 26 de novembro de 2002. Assim, o impugnante diz que calculou e recolheu o IPI de acordo com as classes nas quais estavam enquadrados os produtos até as datas de vigência dos ADEs nº 60, de 2003, e 68, de 2003, com efeitos a partir de 11 de novembro de 2003 e 21 de dezembro de 2003, respectivamente. A defesa alega que embora tenha informado o código 2208.90.00, na solicitação de enquadramento das aguardentes, o ADE SRF nº 68, de 2003, efetuou o enquadramento no código 2208.40.00, considerado correto pela fiscalização, sendo que esse ADE está em conformidade com o art. 149 do RIPI de 2002, inclusive no que diz respeito às alterações introduzidas pelos Decretos n" 4.859, de 2003, e 6.158, de 16 de julho de 2007. O impugnante também argumenta que o autor do procedimento fiscal se equivoca ao dizer que o estabelecimento não observou a classe mínima determinada no art. 149 do RIPI de 2002, em face do disposto no art. 3' do ADI SRF nº 1, de 2003. Quanto à vodca "Loulof" 900ml, o interessado alega que o produto foi enquadrado pelo ADE SRF nº 60, de 2003, na classe L, à qual corresponde valor que não teria sido observado, segundo a fiscalização. Fl. 4805DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 Os valores das planilhas indicadas no Relatório de Fiscalização deixam de ser impugnados, porque referidos demonstrativos não acompanharam o Auto de Infração. Das três irregularidades imputadas ao impugnante, duas tem a mesma base tributável, considerando que a exigência tributária se refere a: IPI destacado nas notas fiscais, mas não escriturado na totalidade; e IPI destacado a menor que o devido nas notas fiscais emitidas. Os fatos geradores coincidentes nas duas supostas irregularidades referem-se ao período de 31 de dezembro de 2002 a 31 de maio de 2005, devendo também por esta razão ser julgado improcedente o respectivo lançamento. À vista do exposto, o impugnante requer seja julgado insubsistente o lançamento do IPI referente aos fatos geradores de 31 de janeiro de 2002 a 31 de dezembro de 2007, tendo em vista: a) cerceamento do direito de defesa do impugnante, por não lhe terem sido entregues as planilhas que são partes integrantes do Auto de Infração; e b) os vícios materiais na formalização dos lançamentos de ofício, notadamente quanto à sujeição passiva, determinação da base tributável e cálculo do imposto, ex vi do disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional. Os julgadores a quo rejeitaram a preliminar de nulidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa, uma vez que cumpridas todas as exigências do art. 142 do CTN e do art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, e o sujeito passivo teve acesso ao processo administrativo e obteve cópia integral dos autos. A decisão refutou, ainda, a alegação de que duas das três infrações teriam a mesma base tributável, uma vez que parte da exigência se referiria a IPI destacado nas notas fiscais, mas não escriturado na totalidade, e outra parte a IPI destacado a menos que o devido nas notas fiscais emitidas. No que se refere à infração de IPI lançado nas notas fiscais mas não escriturado na íntegra, considerou adequado o lançamento fiscal, inclusive em relação à aplicação da multa qualificada de 150%, posto que teria ficado evidente que o contribuinte não ofereceu a totalidade de suas receitas com vendas à tributação, bem como o evidente intuito de fraudar a administração tributária. Quanto ao IPI não lançado em alegadas vendas para exportação, entendeu que restou caracterizado que as mercadorias foram entregues por veículos da própria Recorrente em cidades fronteiriças do Rio Grande do Sul, não se destinando diretamente a embarque para exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem de empresa comercial exportadora, pelo que procedente o lançamento, inclusive no que tange à metodologia de apuração. O Acórdão considerou procedente, ainda, o lançamento quanto ao IPI lançado a menor nas saídas de bebidas quentes, uma vez que o ADE que efetuou o reenquadramento de ofício das aguardentes fabricadas pela Recorrente teria sido baixado por autoridade competente, que o enquadramento havia se baseado em informações inexatas prestadas pela Recorrente, e que o contribuinte deveria ter observado a classe mínima determinada pelo art.149 do RIPI, o valor atualizado da Classe L e o IPI de acordo com as classes de valor divulgadas pelos ADEs SRF nº 60, de 2003, e 63, de 2005. Fl. 4806DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 Cientificado da decisão (fl. 4.695), o sujeito passivo interpôs o Recurso Voluntário de fls. 4.696 a 4.749, por meio do qual reitera as alegações de nulidade e vícios materiais do lançamento, acrescentando diversos fundamentos para reforçar as suas alegações. Suscita, ainda a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos entre o 3º decêndio de dezembro de 2002 e o 3º decêndio de novembro de 2003, já que não se aplicaria a contagem na forma do art. 173, inciso I, do CTN, mas conforme o art 150, §4º, do mesmo Código. Apresenta, por fim, argumentos de defesa em relação à imposição da multa qualificada. O processo foi, originalmente, distribuído à Terceira Seção de Julgamento do CARF, sendo que, por meio dos Despachos de fls. 4.762/4.765 e 4.766, a competência foi declinada à Primeira Seção de Julgamento, com base no art. 2º, inciso IV, do então Regimento Interno do CARF (RI/CARF), Portaria MF nº 256, de 2009. Com base no novo RI/CARF (Portaria MF nº 343, de 2015), o processo retornou à 3ª Seção de Julgamento. E, finalmente, em decorrência da alteração realizada no RI/CARF, por meio da Portaria MF nº 152, de 3 de maio de 2016, o Acórdão nº 3402-003.233, de 25 de agosto de 2016 (fls. 4.768 a 4.775), declinou-se, mais uma vez, a competência à Primeira Seção de Julgamento, de modo que o processo foi distribuído, por sorteio, a este Conselheiro. Em 20 de fevereiro de 2019, esta Turma Julgadora, por meio da Resolução nº 1302-000.726, considerou sobrestar o julgamento do presente processo, para aguardar o desfecho de diligência determinada nos autos do processo administrativo nº 11020.007626/2008-91. Após a realização da referida Diligência, o processo retorna a julgamento. É o Relatório. Voto Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator I. Da admissibilidade do Recurso Conforme acima relatado, o sujeito passivo principal foi cientificado da decisão de primeira instância, por via postal, em 9 de abril de 2010 (fl. 4.695), tendo apresentado o seu Recurso em 11 de maio do mesmo ano (fl. 4.696), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, considerando que a data de ciência recaiu em uma sexta-feira, de modo que o prazo recursal somente se iniciou no primeiro dia útil subsequente. O Recurso é assinado pelo responsável legal pela pessoa jurídica. Fl. 4807DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Art. 2º, inciso IV, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Como relatado, porém, o Recorrente traz, na peça recursal, alegações relativas a matérias não questionadas por ocasião da Impugnação, a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos entre o 3º decêndio de dezembro de 2002 e o 3º decêndio de novembro de 2003 e a multa de ofício qualificada. Nos termos da legislação de regência do processo administrativo fiscal, a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, devendo dela constar todos os motivos de fato e de direito em que se fundamentam os pontos de discordância e as razões e provas das alegações (arts. 14 e 16 do Decreto nº 70.235, de 1972). Ou seja, é nesse instante em que se delimita a matéria objeto do contencioso administrativo, não sendo admitido ao contribuinte e à autoridade ad quem tratar de matéria não questionada por ocasião da impugnação, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do devido processo legal. Trata-se, pois da preclusão consumativa, sobre a qual leciona Fredie Didier Jr (Curso de Direito Processual Civil, 18a ed, Salvador: Ed. Juspodium, 2016. vol. 1, p. 432): A preclusão consumativa consiste na perda de faculdade/poder processual, em razão de essa faculdade ou esse poder já ter sido exercido, pouco importa se bem ou mal. Já se praticou o ato processual pretendido, não sendo possível corrigi-lo, melhorá-lo ou repeti-lo. A consumação do exercício do poder o extingue. Perde-se o poder pelo exercício dele. A questão se relaciona ainda com a extensão do efeito devolutivo dos recursos, sobre a qual o mesmo autor (Curso de Direito Processual Civil, 13a ed, Salvador: Ed. Juspodium, 2016. Vol. 3, p. 143) se manifesta nos seguintes termos: A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo determina-se pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum apellatum. O recurso não devolve ao tribunal o conhecimento de matéria estranha ao âmbito do julgamento (decisão) a quo. Só é devolvido o conhecimento da matéria impugnada (art. 1.013, caput, CPC). Somente podem ser excepcionadas as matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo julgador, a exemplo das matérias de ordem pública. No caso dos presentes autos, uma das matérias em que inova o Recurso Voluntário é a decadência, que constitui matéria de ordem pública, de modo que deve ser conhecida, apesar de não trazida desde a Impugnação. Por outro lado, a questão da multa qualificada não pode ser trazida pelo Recorrente, em sede de Recurso Voluntário ao CARF, já que poderia, e deveria, ter sido oposta naquele primeiro recurso. Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento, exceto em relação à imposição da multa de ofício qualificada. Fl. 4808DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 II. Da preliminar de nulidade Como relatado, a Recorrente suscita diversos vícios que acometeriam de nulidade o lançamento tratado nos presentes autos. Todas as alegações devem ser enfrentadas, em primeiro lugar, à luz do disposto no art. 59, inciso II, do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (Destacou-se) Além disso, como algumas arguições dizem respeito aos requisitos intrínsecos ao ato de lançamento, cabe invocar, igualmente, o art 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Além do art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, que traz requisitos do auto de infração em que se mesclam critérios materiais a critérios formais do lançamento: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Apresentada a referida legislação, passa-se à análise das matérias arguidas. Em primeiro lugar, a Recorrente alega que o fato de não haver recebido juntamente com os Autos de Infração as planilhas referidas no Termo de Verificação Fiscal constituiria cerceamento do seu direito de defesa. Fl. 4809DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 Como bem apontado no Acórdão recorrido, mesmo que, eventualmente, o sujeito passivo não tenha, de fato, recebido as referidas planilhas juntamente com a ciência do lançamento, ele, não apenas teve acesso ao processo administrativo, como obteve cópia integral deste, conforme fl. 4.596. Ao contrário do sustentado pela Recorrente, na elaboração da Impugnação (datada de 29/12/2008), não dispunha apenas dos Autos de Infração e do Relatório de Fiscalização, uma vez que a cópia do processo foi recebida desde 16/12/2008. Assim, não fica comprovado qualquer prejuízo ao seu direito de defesa, que foi exercitado plenamente com a apresentação da Impugnação à autuação. A Recorrente contesta, ainda, o critério de amostragem utilizado pelo responsável pela autuação, para validar os relatórios de notas fiscais obtidos do Fisco Estadual. Como esclarecido no Relatório de Fiscalização, a referida validação foi feita para 7 dos 30 meses de período e não foram constatadas divergências significativas, razão pela qual se considerou que os relatórios em questão eram fidedignos para serem utilizados como base para a apuração das receitas omitidas. A Recorrente não aponta divergências que desqualifiquem a referida base de dados como expressão dos montantes de receitas apurados por meio das notas fiscais emitidas O fato de que apenas parte das notas fiscais relacionadas nas planilhas que fundamentam o lançamento se encontrarem acostadas aos autos não constitui vício material da autuação, na medida em que os referidos demonstrativos fornecessem todos os detalhes acerca das notas fiscais que compuseram as bases de cálculo adotadas pela autoridade fiscal. O exame dos Autos de Infração e do Relatório de Fiscalização revela que a autoridade fiscal respeitou todos os requisitos prescritos pelos dispositivos legais acima transcritos. Eventuais equívocos quanto ao montante da base tributável ou dos tributos devidos não implica a nulidade do lançamento, sendo passíveis de correção, por meio do contencioso administrativo, quando do exame das alegações de mérito. Deste modo, rejeito a preliminar de nulidade do lançamento. III. Da decadência Como já referido, a Recorrente sustenta a ocorrência de decadência do direito de a Fazenda constituir os créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos entre o 3º decêndio de dezembro de 2002 e o 3º decêndio de novembro de 2003. O Código Tributário Nacional prescreve, para os lançamentos por homologação (ou seja, aqueles em que a Lei prevê o pagamento antecipado dos tributos), a contagem do prazo decadencial do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários, na forma prescrita no seu art. 150, §4º, a saber, a partir da ocorrência do fato gerador. In verbis: Art. 150. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. A contagem do prazo decadencial nos moldes do art. 173, I, do CTN, isto é, "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado", Fl. 4810DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 somente se dará, para tais tributos, na presença de dolo, fraude ou simulação, ou, ainda, caso inexista a confissão ou o pagamento antecipado por parte do sujeito passivo. Tal posicionamento restou consagrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por meio de julgamento do Resp n° 973.733/SC (Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009), julgado sob a sistemática do artigo 543-C, do antigo CPC (e de observância obrigatória pelos órgãos do CARF, por força do disposto no art. 62, §2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015), cuja ementa se transcreve: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; Fl. 4811DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008 (Destacou-se) De plano, cabe dar razão parcial à Recorrente, na medida em que, tendo o lançamento relativo às infrações 2 (ausência de comprovação de vendas para o exterior, por meio de comerciais exportadoras) e 3 (erros nos enquadramentos relativos a bebidas quentes) ocorrido com imposição de multa de 75%, ou seja, sem a imputação de sonegação, fraude ou conluio, a contagem do prazo decadencial para os valores a elas relativos deve-se dar na forma do art. 150, § 4º, do CTN, que é a regra geral aplicável ao lançamento por homologação, já que foram verificados pagamentos antecipados em relação ao período objeto da autuação. Assim, considerando-se que a ciência do lançamento ocorreu em 01/12/2008, já se encontrava decaído naquela data o direito de constituir os créditos tributários referentes aos períodos de dezembro de 2002 a novembro de 2003. Em relação à primeira infração, há que se examinar a questão da decadência em conjunto com a apreciação do mérito, já que é necessário verificar a procedência da constatação de infração e se esta, comprovadamente, deu-se por meio de fraude. IV. Da omissão de receitas (infração 1) No Relatório de Fiscalização de fls. 81/117, a autoridade fiscal assim detalhou referida infração: O contribuinte subtraiu parcela significativa de suas receitas de vendas à tributação (em torno de 50%), mediante o seguinte procedimento: os dados das notas fiscais de venda emitidas eletronicamente (número de itens, quantidades do item, valores dos produtos, IPI destacado), no arquivo digital, eram deliberadamente e de forma aleatória alteradas, mediante a supressão pura e simples de itens constantes das notas fiscais, ou alteração das quantidades dos itens e conseqüentemente de seus valores, com o objetivo final de reduzir substancialmente as bases de cálculo e assim os valores dos tributos devidos. Obviamente esta manipulação constatada nos arquivos digitais também ocorreu quando dos procedimentos para apuração do montante das receitas (e do IPI) a serem oferecidas à tributação, conforme, de maneira inequívoca, provam os valores declarados a RFB e os apurados com base nas notas fiscais de venda e os valores constantes dos arquivos digitais fornecidos. Às fls. 3165 a 3285 constam cópias impressas de notas fiscais e dos arquivos digitais fornecidos pelo contribuinte correspondentes a essas mesmas notas fiscais, onde fica comprovada a manipulação dolosa dos arquivos digitais de notas fiscais de saída fornecidos pelo contribuinte em atendimento a intimação dessa Fiscalização, os quais, em refletindo a realidade das notas fiscais emitidas, deveriam permitir ao fisco apurar as receitas reais do contribuinte, o que definitivamente não é o caso. Fl. 4812DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 Por óbvio, esses arquivos digitais foram entregues dessa forma (manipulados) para que refletissem os valores de receitas declaradas pelo contribuinte (DIPJ, DACON) e assim "fechar" com as bases de cálculo de PIS, COF1NS, 1RPJ e CSLL declaradas em DIPJ e DACON e também com o IPI declarado no LRAIPI e na DIPJ. Para reforçar a constatação de conduta dolosa da Recorrente, a autoridade fiscal destaca: Apresentando os arquivos manipulados, em desacordo com as notas fiscais de venda emitidas, o contribuinte dificultou o procedimento da Fiscalização, todavia não impediu a apuração das receitas omitidas e de todos os tributos decorrentes, visto que, para o período objeto dessa fiscalização, especificamente em relação às receitas omitidas (dezembro/2002 a junho/2005) o fisco já dispunha das notas fiscais em meio digital e da planilha digitada pela Fazenda Estadual e validada por esta Fiscalização. (...) O contribuinte em resposta informou que a maioria das notas fiscais do período solicitado teriam sido roubadas, apresentando cópia da publicação de tal fato em jornais, informando ainda que as notas fiscais remanescentes teriam sido requisitadas pela Fiscalização do ICMS (fls. 245 a 248). Conforme consta da cópia da publicação em jornal apresentada, a numeração das notas fiscais furtadas seria da numeração 570.980 a 586.430, o que corresponde ao período de 13/06/2005 a 14/10/2005. Assim, as diferenças devidas a título de IPI foram apuradas pelo cotejo entre “a totalidade do IPI destacado nas notas fiscais de venda emitidas” e “os valores oferecidos à tributação (escriturados no LRAIPI)”. A Recorrente se limita a contestar a amostragem adotada pela autoridade fiscal e a rechaçar genericamente a forma de apuração utilizada, mas não é capaz de apontar expressamente qualquer equívoco no lançamento fiscal. O certo é que, tal qual ocorrido no lançamento realizado no processo administrativo nº 11020.007626/2008-91, do qual este é reflexo, a Recorrente não consegue construir provas em sentido contrário à constatação de omissão de receitas realizada no lançamento de ofício. O questionamento acerca da forma de cálculo do IPI é plenamente esclarecido pela decisão recorrida, que, inclusive, aponta a conferência do valor adotado pela fiscalização com aquele constante em nota fiscal emitida pela autuada: Ressalte-se que o procedimento acima adotado pela fiscalização, de somar apenas o IPI lançado nas notas fiscais de venda/bonificações e deduzir o total do IPI declarado no livro RAIPI foi adotado para simplificar e padronizar os procedimentos para a apuração do IPI omitido. Tenha-se em vista que a planilha fornecida pela Receita Estadual não tem o campo valor do IPI digitado, que dessa forma foi calculado pela fiscalização com base nos dados disponíveis na planilha da Receita Estadual, ou seja, pela diferença entre o valor total da nota, menos a base de cálculo do ICMS e o ICMS Substituição. Nesse ponto, não se justifica a estranheza do impugnante, dizendo que, por ser o ICMS calculado por dentro, a metodologia adotada pela fiscalização da DRF/CXL distorceria o valor da base tributável do IPI, que, segue a defesa, via de regra, é o valor de venda do produto pelo industrial ou equiparado. Fl. 4813DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 Ora, segundo o Parecer Normativo CST n-Q 39/70, citado na obra Tudo sobre IPI, de Raymundo Clovis do Valle Cabral Mascarenhas (Salvador: distribuído pelo autor, 2000 — 3 edição, Vol. I, pág. 169), o ICMS, como parcela integrante do preço da operação, se inclui, consequentemente, no valor tributável do IPI, constituindo o destaque do ICMS nos documentos fiscais mera indicação para que o adquirente possa creditar-se do valor correspondente, sendo irrelevante a circunstância de coincidirem os fatos geradores que ocorrem na saída do produto do estabelecimento industrial, ocasião em que deve ser calculado o ICMS e incluído no preço da operação, para, na sequência, sobre esse preço, ser calculado o IPI. Todavia, segue o autor mencionado no item precedente, dessa feita estribado no Parecer Normativo CST nº 341/71, se o contribuinte do IPI, ao vender seu produto, estiver obrigado, pela legislação estadual, a cobrar do comprador e recolher, como responsável, o ICMS relativo à futura saída do produto do estabelecimento do comprador ou destinatário, a importância cobrada a esse título não está compreendida no preço da operação, ainda que seja impropriamente escriturada na nota fiscal como despesa acessória, e desde que destacada do ICMS relativo à operação considerada. Em outras palavras, segue Raymundo Clovis, o ICMS relativo à saída do produto do estabelecimento contribuinte integra o preço da operação, o que não ocorre na hipótese do ICMS cobrado por antecipação, por se referir a um fato gerador futuro, completamente distinto daquele caracterizado pela saída do produto do estabelecimento contribuinte do IPI. Consequentemente, está correta a metodologia adotada pela fiscalização da DRF/CXL de, partindo do valor total da nota, na planilha fornecida pela Receita Estadual, deduzir, desse valor total, o valor da base de cálculo do ICMS (valor da operação), deduzindo também o valor cobrado a título de ICMS substituição, para chegar, assim, ao valor do IPI lançado na nota fiscal correspondente. Veja-se, como exemplo, a Nota Fiscal nº 349622, emitida em 2 de janeiro de 2003, reproduzida na fl. 3175 (vol. XVI), relacionada na fl. 856 (vol. V), que exibe os seguintes elementos: valor total da nota: R$ 1.152,00; base de cálculo do ICMS: R$ 978,65; ICMS substituição: R$ 36,17. Pela metodologia adotada, basta executar a operação "R$ 1.152,00 - R$ 978,65 - R$ 36,17", para se chegar a R$ 137,18, que é o valor do IPI considerado na planilha elaborada pela fiscalização da DRF/CXL (fl. 856), com base nos dados fornecidos pela Receita Estadual, valor do IPI que coincide com o valor existente na Nota Fiscal nº 349622 (fl. 3175). Não procede a alegação da Recorrente trazida no Recurso Voluntário que o acerto da metodologia adotada pela autoridade fiscal não valeria para a forma de cálculo de alguns produtos por ela comercializados, já que o IPI seria calculado por “unidade ou por determinada quantidade de produto”. Ora, a metodologia utilizada independe da forma de cálculo adotada, já que encontra não o valor da base de cálculo do IPI, mas o próprio valor deste tributo lançado na nota fiscal. Além do mais, quando não havia, na planilha fornecida pelo Fisco Estadual, as informações relativas ao ICMS (como nas supostas vendas a comerciais exportadoras), a autoridade fiscal realizou o cálculo do IPI segundo a sistemática aplicável ao respectivo produto, conforme trecho do Relatório Fiscal: Para o cálculo do IPI devido nessas operações, utilizou-se, para a aguardente marca "86" 900 ml, os valores por unidade previstos conforme enquadramento de ofício feito pela Fiscalização e relação com detalhes no item 3.3 deste relatório. Para os demais produtos foram utilizados os valores de IPI por unidade (caso do refrigerante, água e cerveja) previstos na legislação (TIPI) e utilizados pelo contribuinte nas vendas normais Fl. 4814DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 para o mercado interno, inclusive com a redução de 50% para os produtos para os quais o contribuinte possui ato declaratório (ADE) reconhecendo o benefício (fls. 261 a 278). Quanto ao argumento de que teria havido dupla incidência sobre as mesmas notas fiscais na presente infração e naquela referente ao erro de enquadramento das chamadas bebidas quentes, a autoridade fiscal expressamente rechaçou tal fato: Conforme constatado nos procedimentos de fiscalização realizados (exame das notas fiscais e sua correspondência ou não com os arquivos digitais), concluiu-se que as receitas omitidas apuradas referem-se a saídas por vendas para os seguintes produtos: água, cerveja e refrigerantes e para as quais houve destaque de IPI, ou seja, não envolvem vendas de bebidas quentes e nem a supostas vendas a comerciais exportadoras. Conforme se constata no Relatório Fiscal e na planilha de fls. 123/127, o responsável pelo lançamento segregou em três infrações distintas os valores omitidos, não destacados e destacados a menor, não havendo a dupla incidência alegada pela Recorrente. Não tendo disso demonstrado, portanto, qualquer equívoco no lançamento quanto a esta infração, fica comprovada a omissão praticada pela Recorrente, inclusive por meio de fraude perpetrada na manipulação dos dados, de modo que deve ser negado provimento ao Recurso voluntário tanto quanto a este tópico quanto em relação à alegação de decadência do direito de o Fisco constituir os respectivos créditos tributário associados a esta infração, uma vez que a contagem do prazo decadencial deve ser realizada com base no art. 173, inciso I, do CTN, conforme abordado no tópico anterior. V. Do IPI não lançado nas supostas vendas para exportação (infração 2) Em relação a tal item, a autoridade fiscal constatou que a Recorrente não realizou qualquer exportação direta para o exterior e que, tampouco, atendeu, em supostas vendas destinadas à exportação, às exigências do art. 39, §2º, da Lei n 9.532, de 1997, ou seja, que os produtos sejam “remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados”. Desde a Impugnação, a Recorrente busca se eximir da tributação, de modo a tentar atribuir a responsabilidade ao destinatário dos produtos. No Recurso Voluntário, invoca o Parecer Normativo nº 67, de 1975,: 102. O Parecer Normativo n° 67, de 1975, prevê que quando não forem satisfeitos os requisitos que condicionaram a suspensão, o imposto é imediatamente exigível, como se a suspensão não tivesse existido, ficando o responsável pelo fato sujeito ao seu pagamento e ao da penalidade cabível. Dispõe também que o remetente é o responsável pelo imposto suspenso até o momento em que os produtos sejam entregues ao destinatário, cabendo-lhe providenciar o seu recolhimento quando descumprir a condição ou der causa a qualquer acontecimento que inviabiliza o cumprimento da condição fixada. E no caso de destinação diversa daquela que condicionou a suspensão, o imposto deverá ser pago pelo recebedor. As conclusões da Recorrente são, parcialmente, acertadas. Desde que cumpridas as exigências postas na legislação para a saída do produto com suspensão do imposto, a responsabilidade do remetente terminará no momento da entrega dos produtos ao destinatário. Respondendo este último, a partir daí, pelos fatos que desvirtuarem a destinação dos produtos. Fl. 4815DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 No caso dos autos, porém, o que se constatou é que a Recorrente realizou as saídas dos produtos com suspensão do IPI sem que houvessem sido observadas as condições impostas na legislação. Tal conclusão é claramente exposta no Parecer Normativo invocado, bem como no próprio art. 39 da Lei nº 9.532, de 1997: Art. 39. Poderão sair do estabelecimento industrial, com suspensão do IPI, os produtos destinados à exportação, quando: I - adquiridos por empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação; II - remetidos a recintos alfandegados ou a outros locais onde se processe o despacho aduaneiro de exportação. § 1º Fica assegurada a manutenção e utilização do crédito do IPI relativo às matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem utilizados na industrialização dos produtos a que se refere este artigo. § 2º Consideram-se adquiridos com o fim específico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. § 3º A empresa comercial exportadora fica obrigada ao pagamento do IPI que deixou de ser pago na saída dos produtos do estabelecimento industrial, nas seguintes hipóteses: a) transcorridos 180 dias da data da emissão da nota fiscal de venda pelo estabelecimento industrial, não houver sido efetivada a exportação; b) os produtos forem revendidos no mercado interno; c) ocorrer a destruição, o furto ou roubo dos produtos. Assim, as supostas vendas realizadas pela Recorrente para comerciais exportadoras somente estaria em conformidade com a legislação, para fins de suspensão do IPI e transferência da responsabilidade por este, caso atendidas as disposições do §2º do referido dispositivo. A constatação da autoridade fiscal é exatamente que isto não ocorreu: Verificou-se que os produtos foram entregues, diretamente por veículos da própria fiscalizada, no endereço dos compradores, situados em cidades fronteiriças do RS (por exemplo: Aceguá, Quaraí, Jaguarão, Livramento). Não há qualquer referência nas notas fiscais acerca de local diverso para entrega dos produtos. Ou seja: o simples exame das notas fiscais demonstra que os produtos não foram remetidos diretamente do estabelecimento industrial produtor para ponto de embarque de exportação ou para recinto alfandegado. Ao contrário do alegado, não há o uso de qualquer presunção no lançamento, nem ainda, caberia à autoridade fiscal provar que as mercadorias se encontravam fisicamente no país. Os próprios documentos fiscais comprovam que os produtos foram remetidos aos estabelecimentos comerciais dos compradores, sem que a Recorrente apresentasse qualquer prova capaz de desfazer tal constatação. Não é necessário, portanto, averiguar-se se as mercadorias foram posteriormente exportadas. Como bem destacado na decisão recorrida: Fl. 4816DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 Resta claro, portanto, que, para o gozo da suspensão do IPI na saída dos produtos, estes devem ser remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, o que não aconteceu no presente caso concreto, justificando o lançamento de ofício. A observância dos aspectos formais não pode ser reduzida, visto que a determinação contida na legislação, quando trata do beneficio da suspensão do IPI, explicita claramente em que condições o produtor pode dar saída, sem o lançamento do referido imposto, aos produtos por ele fabricados, quando os vende para empresa comercial exportadora, com o fim especifico de exportação. Irretocável, portanto, o lançamento fiscal, que deve ser mantido incólume, à exceção dos períodos alcançados pela decadência, conforme tópico III deste Voto. VI. Do IPI lançado a menor nas saídas de bebidas quentes (infração 3) Quanto a esta infração, quatro foram as constatações da autoridade fiscal. Em primeiro lugar, afirma que a Recorrente “procedeu à prestação de informações inexatas no formulário que serviu de base para classificação dos produtos em classes de valores do imposto”, conforme determinação do art. 5º da Instrução Normativa SRF nº 249, de 2002. Aponta o Relatório Fiscal, que as informações erroneamente prestadas seriam: - Erro na classificação fiscal das aguardentes de cana, já que o código correto seria 2208.40.00 e o contribuinte informou o código 22.08.90.00. - Os preços normais de venda não observaram o valor tributável definido pelo Parágrafo único do art. 129 do RIP1/98 e pelo § 1° do art. 141 do RIPI/2002. Tal erro fica evidenciado pelo valor informado nas solicitações de enquadramento, e os valores dos produtos constantes das notas fiscais de venda emitidas. Deste modo, a autoridade fiscal procedeu “ao reenquadramento de ofício dos produtos relacionados, bem como ao lançamento das diferenças entre os valores das classes que o contribuinte adotou e aquela divulgada pelo Ato Declaratório Executivo DRF CXL 83, de 23/10/2008”. Em segundo lugar, o Relatório Fiscal aponta: A partir da vigência do Decreto 4.544, de 26 de dezembro , de 2002, publicado no DOU em 27 de dezembro de 2002 — RIP1/2002, o contribuinte deveria observar, para as bebidas das posições 2208 que possuíam enquadramento definido em função da espécie de bebida e da capacidade do recipiente, a classe mínima determinada pelo art. 149 do RIPI/2002, já que a norma infralegal que tratava da matéria (Ato Declaratório n° 123, de 14 de agosto de 1998) enquadrava os produtos em classes inferiores às classes mínimas estabelecidas pelo novo regulamento. A partir da edição do Decreto 4.859, de 14/10/2003, com vigência a partir de 15/10/2003, a classe mínima para as aguardentes de cana, capacidade de 900 ml, passou a ser a letra 'H". (...) Cabe registrar que as solicitações de reenquadramento (fls. 454 a 460) das bebidas relacionadas no item 6 foram protocolizadas na Delegacia da Receita Federal em Caxias do Sul em 06 de fevereiro de 2003 e que a regra da classe mínima foi aplicada no período de 15/10/2003 (vigência do Decreto 4.859, de 14/10/2003) até 20/12/2003 (em Fl. 4817DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 21/12/2003 inicia a vigência do Ato Declaratório que tratou do reenquadramento dos produtos: ADE-SRF n° 68/2003). Em face do exposto nos itens acima, restou a esta Fiscalização exigir, através do presente auto de infração, as diferenças entre os valores das classes que o contribuinte adotou e a classe mínima determinada pelo novo regulamento (RIPI/2002), apuradas conforme "demonstrativo do IPI não lançado — bebidas quentes" — fls. 3766 a 4186- verso. Em uma terceira constatação, o responsável pelo lançamento verificou que a Recorrente “não aplicou o valor atualizado da classe L, determinado pelo Decreto nº 4.542/2002, em relação ao produto vodca marca “Loulof” 900 ml, no período de 24 de outubro de 2003 a 16 de agosto de 2005”. Assim, procedeu ao lançamento da diferenças cabíveis. Por fim, a autoridade fiscal constatou que, em relação aos produtos “86”, “Bonanza” e “Roda de fogo”, o sujeito passivo não destacou o IPI de acordo com a classe de valor divulgada pelos Atos Declaratórios Executivos SRF nº 60, de 2003, e 63, de 2005, nas saídas dos referidos produtos ocorridas nos períodos de 11/11/2003 a 20/01/2004 e 01/12/2005 a 29/12/2007, respectivamente. Em primeiro lugar, a Recorrente alega choque entre a segunda e a quarta constatação acima, no período entre 11/11/2003 e 20/12/2003, o que, em absoluto, ocorre, já que a classe adequada, de acordo, com ambas constatações é a classe H, de modo que a exigência é a mesma. A Recorrente não prova que a diferença de classe foi exigida em duplicidade em relação a qualquer nota fiscal. Pelo contrário, os demonstrativos de fls. 3.607 a 3.641 revela que a exigência foi realizada unicamente com base na infração referente à inobservância da classe mínima. Além disso, a Recorrente sustenta que, ainda que tenha prestado informações inexatas ao solicitar o reenquadramento dos produtos, os Atos Declaratórios Executivos emitidos pela Receita Federa classificaram as bebidas em questão no códigos 2208.40.00 da TIPI. A diferença apurada pela autoridade fiscal não diz respeito ao código em si, mas ao enquadramento realizado a partir da informações erroneamente fornecida pelo sujeito passivo, dentre as quais o referido código. Assim, as classes de enquadramento constantes do Ato Declaratório Executivo SRF nº 68, de 2003, são totalmente divergentes daquelas constantes do Ato Declaratório Executivo nº 83, de 2008, emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul, a partir das constatações da autoridade fiscal. A alegação de que os preços de venda indicados teriam sido maiores que os praticados não é acompanhada de prova e não é verídica a afirmação que as informações prestadas teriam levado à classificação em classe de enquadramento superior à cabível, pois o que a fiscalização demonstrou foi exatamente o inverso. Por fim, não procede a alegação de que o referido ADE nº 83, de 2008, somente teria efeitos a partir de sua publicação, já que o próprio art. 150, §4º, do Decreto nº 4.544, de 2002, determina a exigência das diferenças devidas com os acréscimos legais cabíveis (no caso do lançamento de ofício, multa de ofício e juros de mora). Por fim, a alegação de que o enquadramento de ofício teria resultado em atribuição de classes inferiores às adotadas pela Recorrente não invalida, em nada, as conclusões fiscais, já que, pelos demonstrativos elaborados pela autoridade fiscal (fls. 3.588 a 4.427) se Fl. 4818DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1302-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11020.007628/2008-80 observa que as constatações anteriores resultaram, em cada decêndio e para cada produto, na atribuição das diferenças cabíveis, caso a caso. A Recorrente não aponta, especificamente, qualquer divergência registrada nos referidos documentos que não corresponda à realidade. Em sentido contrário, porém, as notas fiscais de fls. 4.456, 4.457 e 4.460 mostra a adoção de classe inferior (G) à determinada no reenquadramento (H) Algo semelhante se aplica à Vodka Loulof. Embora se observe notas fiscais em que o valor mínimo atualizado foi respeitado (a exemplo da de fl. 4.464), as diferenças exigidas se referem àquelas em que isto não ocorreu. Nos demonstrativos de fls. 3.588 a 4.427, tais notas fiscais estão explicitamente apontadas, verificando-se que o valor utilizado para o cálculo do IPI foi R$ 0,69. Como exemplo, as notas fiscais de fls. 4.450 a 4.458. Constata-se, portanto, que, mais uma vez, é procedente o lançamento fiscal, a exceção dos períodos em que foi reconhecida a decadência, conforme item III deste Voto. VII. Conclusão Isto posto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário e, em relação à parte conhecida, REJEITAR a preliminar de nulidade, RECONHECER a decadência quanto aos créditos tributários referentes aos períodos de dezembro de 2002 a novembro de 2003, para as segunda e terceiras infrações (IPI não lançado nas supostas vendas para exportação e IPI lançado a menor nas saídas de bebidas quentes, respectivamente) e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 4819DF CARF MF

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8057433 #
Numero do processo: 10670.900747/2013-53
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jan 17 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. Sendo insuperável o equívoco do Despacho Decisório, na avaliação fática e normativa da PER/DCOMP, inquina-se de inafastável nulidade, maculando-o por completo.
Numero da decisão: 1302-004.175
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para declarar a nulidade do despacho decisório, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Breno do Carmo Moreira Vieira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado Vilhena Dias, Maria Lucia Miceli, Breno do Carmo Moreira Vieira, Mauritania Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: BRENO DO CARMO MOREIRA VIEIRA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para declarar a nulidade do despacho decisório, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Breno do Carmo Moreira Vieira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado Vilhena Dias, Maria Lucia Miceli, Breno do Carmo Moreira Vieira, Mauritania Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).

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NULIDADE. Sendo insuperável o equívoco do Despacho Decisório, na avaliação fática e normativa da PER/DCOMP, inquina-se de inafastável nulidade, maculando-o por completo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para declarar a nulidade do despacho decisório, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Breno do Carmo Moreira Vieira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado Vilhena Dias, Maria Lucia Miceli, Breno do Carmo Moreira Vieira, Mauritania Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão n° 12-75.013 proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro, que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo ora Recorrente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 0. 90 07 47 /2 01 3- 53 Fl. 143DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-004.175 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10670.900747/2013-53 Por representar acurácia na análise dos fatos, faço uso do Relatório do Acórdão a quo: O presente processo trata de Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório nº de rastreamento 056392634 emitido eletronicamente em 03/07/2013, fl. 2, referente à declaração de compensação-Dcomp nº 10295.85276.250712.1.3.04-9319 transmitida com o objetivo de compensar o (s) débito (s) discriminado (s) na referida Dcomp com crédito de imposto de renda pessoa jurídica (IRPJ), código 2089, período de apuração 31/12/2006, no valor original na data de transmissão de R$ 31.324,64, decorrente de recolhimento com Darf efetuado em 31/01/2007(R$ 43.752,32). 2. De acordo com o Despacho Decisório a partir das características do DARF descrito na Dcomp acima identificada, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados na Dcomp. Assim, diante da inexistência do crédito, foi exigido do interessado débito de R$ 39.162,75 acrescido de encargos moratórios. 3. Como enquadramento legal citou-se: arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN), art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 4. Cientificado da decisão em 16/07/2013, conforme documento de fl. 8, o interessado apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 16 a 22, em 14/08/2013, alegando, em síntese, que: 4.1. Declarou na DCTF original débito de IRPJ-Lucro Presumido no valor de R$ 70.854,35, referente ao PA 12/2006, extinto por meio de três Darf, nos valores de R$ 9.820,93, R$ 17.281,10 e R$ 43.752,32; 4.2. Em 29/12/2008, verificando que o débito declarado era superior ao devido, retificou a DCTF reduzindo-o para R$ 34.564,88. Por lapso, esqueceu-se de fazer constar o pagamento do Darf de R$ 43.752,32, remanescendo, assim, um débito de R$ 7.462,85; 4.3. Com a retificação da DCTF restou disponibilizado crédito de R$ 36.289,47, objeto do Pedido de Restituição (PER) nº 34919.45864.290711.1.2.04-8861; 4.4. O art. 34, § 5º da IN RFB 900, de 2008, vigente à época, autorizava que o crédito objeto de PER fosse também utilizado em compensação. Assim, utilizou parte do crédito objeto do PER nº 34919.45864.290711.1.2.04-8861 na compensação de CSLL, IRPJ, PIS e Cofins, por meio da Dcomp nº 10295.85276.250712.1.3.04-9319; 4.5. A outra parte do crédito foi utilizado para quitar débitos nas Dcomp nºs 22189.24720.060712.1.7.04-6652 e 21553.82609.210812.1.3.04-4363, discutidas nos processos nºs 10670.900631/2013-14, 10670.900633/2013-11, respectivamente; 4.6. O Despacho Decisório é inválido por contrariar os arts. 34, § 5º e 35 da IN RFB 900/2008, além de conter motivação falsa segundo o qual o valor de R$ 36.289,47 foi utilizado para quitar débitos pelo PER nº 34919.45864.290711.1.2.04-8861, sendo que, em verdade, neste PER não há nenhuma compensação declarada, logo não veicula a quitação de débito algum; 4.7. Por fim, requer a homologação da compensação declarada na Dcomp nº 10295.85276.250712.1.3.04-9319, e , após considerados os débitos objeto das Dcomp nºs 22189.24720.060712.1.7.04-6652 e 21553.82609.210812.1.3.04-4363, deve o valor remanescente ser-lhe restituído por meio do PER nº 34919.45864.290711.1.2.04-8861. Fl. 144DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-004.175 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10670.900747/2013-53 O Acórdão da DRJ, por seu turno, reconheceu a higidez do Despacho decisório, ressaltando que já foi emitida ordem bancária a favor do Contribuinte para lhe restituir o valor do crédito (devidamente atualizado). Nesse espeque, entende ser equivocada a alegação de motivação falsa do Despacho Decisório recorrido que, corretamente, informa que o crédito pleiteado na compensação foi objeto de restituição em PER. Transcrevo as razões de mérito do Voto condutor: 8. Pois bem. O interessado apurou crédito de R$ 36.289,47 decorrente de recolhimento a maior de IRPJ efetuado em 31/01/2007. Dentro do prazo estabelecido no art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, pleiteou a restituição do crédito mediante a transmissão, em 29/07/2011, à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) do pedido de restituição nº 34919.45864.290711.1.2.04-8861. 9. Amparado pelo disposto no art. 34, § 10, da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008, o interessado transmitiu em 06/07/2012, 25/07/2012 e 21/08/2012, respectivamente, as Dcomp nºs 22189.24720.060712.1.7.04-6652, 10295.85276.250712.1.3.04-9319 e 21553.82609.210812.1.3.04-4363 visando a compensar o referido crédito com os débitos nelas declarados. 10. A despeito das Dcomp apresentadas, verifica-se nos sistemas de controle da RFB (PER/DCOMP – Consulta- Parâmetros Básicos), fl.115, que, em 26/06/2013, ou seja, antes da emissão do Despacho Decisório ora combatido, constatada a disponibilidade do crédito, o processo nº 10670.900565/2013-82, formalizado para o controle do PER nº 34919.45864.290711.1.2.04-8861, foi enviado ao SIEF PROCESSO. 11. Em decorrência, em 20/08/2013, foi emitida ordem bancária a favor do interessado para lhe restituir na conta corrente nº 238309, da agência 3049 do Banco 237 o valor de R$ 59.968,34 (fl.116), que corresponde ao crédito de R$ 36.289,47 atualizado nos termos do art. 72, inciso I, da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008. Art. 72. O crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou reembolso, será restituído, reembolsado ou compensado com o acréscimo de juros Selic para títulos federais, acumulados mensalmente, e de juros de 1% (um por cento) no mês em que: I - a quantia for disponibilizada ao sujeito passivo; 12. Portanto, equivoca-se o interessado ao alegar motivação falsa do Despacho Decisório recorrido que, corretamente, informa que o crédito pleiteado na compensação foi objeto de restituição no PER nº 34919.45864.290711.1.2.04- 8861. 13. Em face do exposto, nego provimento à manifestação de inconformidade e mantenho incólume a decisão recorrida. Em sede recursal o Recorrente alega essencialmente que, “se o principal foi pago a tempo e modo, não há que se falar em cobrança de juros e multa (consectários legais)” . Seu embasamento encontra lastro no art. 34, §5º, da IN SRF nº 900, conforme arrazoa: Fl. 145DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-004.175 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10670.900747/2013-53 Em suma, o caso em tela não debate o valor insculpido na DCOMP per se, mas somente a pena pecuniária e os juros. De arremate alega que: Subsidiariamente, ainda que se entenda que deverá haver incidência dos juros, o que se admite ad argumentandum tantum, eles somente serão devidos da data da transmissão da DCOMP até a data do efetivo depósito, de modo que o contribuinte somente seja responsabilizado na proporção da atualização que o crédito depositário sofreu. É o relatório. Voto Conselheiro Breno do Carmo Moreira Vieira, Relator Admissibilidade O Recurso Voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos. Demais disto, observo a plena competência deste Colegiado, na forma do Regimento Interno do CARF. Portanto, opino por seu conhecimento. Fl. 146DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-004.175 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10670.900747/2013-53 Da nulidade do Despacho Decisório No caso em testilha, percebe-se que o Despacho Decisório não logrou proceder sua decisão seguindo o correto lastro fático e normativo. O móvel central do indigitado Despacho teve como cerne expressar que “A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP.” Transcrevo: Prontamente se verifica a verossimilhança na alegação do Contribuinte, o qual admite o erro na retificação de sua DCTF e junta documentos que chancelam sua vertente intelectiva. Tal equívoco, por sua vez, consistiu em veicular formalmente a existência do crédito que lhe era devido alhures. Objetivando transpor esse aspecto formal, e prendendo-se à verdade dos fatos, dito crédito foi objeto de PER, conforme autorizativo da IN SRF n° 900/2008. A sistemática procedimental insculpida na Instrução Normativa viabiliza um encontro de valores débito/crédito, conjugando tanto a PER quanto a DCOMP. Contudo, o Despacho Decisório falhou na análise da essência PER preexistente, o qual, por seu turno, apresentava coesão numérica com o DARF outrora quitado; de igual modo, considerou indevidamente o pedido de restituição como crédito já utilizado. Em contraponto, tem razão o Contribuinte, quando expõe em sua exordial que o aludido PER tratava-se apenas de informação quanto à existência de crédito, de maneira que aquele Pedido não se convalidava de imediato em uma espécie de DCOMP. Daí a lógica insculpida nos arts. 34, §5, e 35, ambos da IN SRF n° 900/2008: Fl. 147DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-004.175 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10670.900747/2013-53 Art. 34. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo procedimento está previsto nos arts. 44 a 48, e as contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos. § 5º O sujeito passivo poderá compensar créditos que já tenham sido objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento apresentado à RFB, desde que, à data da apresentação da Declaração de Compensação: I - o pedido não tenha sido indeferido, mesmo que por decisão administrativa não definitiva, pela autoridade competente da RFB; e II - se deferido o pedido, ainda não tenha sido emitida a ordem de pagamento do crédito. Art. 35. O crédito do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional que exceder ao total dos débitos por ele compensados mediante a entrega da Declaração de Compensação somente será restituído ou ressarcido pela RFB caso tenha sido requerido pelo sujeito passivo mediante pedido de restituição ou pedido de ressarcimento formalizado dentro do prazo previsto no art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN) ou no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932. Assim, é perceptível o equívoco do Despacho Decisório, o qual considerou o PER como efetivo crédito utilizado, tendo-o como uma efetiva compensação. Por assim ser, queda-se eivado de insuperável nulidade, atingindo o âmago de sua avaliação circunstancial. Quanto ao mais, este CARF tem opinado sistematicamente no sentido de declarar a nulidade dos Despachos Decisórios descasados com a análise probatória, bem como aqueles que apresentam rigor exacerbado ao ponto de desprezar a verdade material presente nos autos, senão vejamos: a. Acórdão n° 1301-004.126, sessão de 19/09/2019, Cons. Rel. GIOVANA PEREIRA DE PAIVA LEITE ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 DCOMP. RETIFICAÇÃO DA DIPJ APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. COMPROVAÇÃO DE DESPESAS COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não há óbice à retificação da DIPJ após a emissão do despacho decisório, desde que o contribuinte logre êxito em comprovar documentalmente as alterações promovidas. b. Acórdão n° 3301-006.727, sessão de 22/08/2019, Rel. Cons. ARI VENDRAMINI Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008 RETIFICAÇÃO DE DCTF APÓS EMISSÃO DE DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO QUE NÃO HOMOLOGA COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE Conforme Parecer Normativo COSIT nº 2, de 2015, da Secretaria da Receita Federal, as informações declaradas em DCTF, original ou retificadora, que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP, podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam diferentes das informações prestadas à Secretaria da Receita Federal em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir a respeito do indébito tributário, sendo que não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o Fl. 148DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-004.175 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10670.900747/2013-53 PER/DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110, de 2010. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ANÁLISE DA COMPENSAÇÃO PLEITEADA/DECLARADA. COMPETÊNCIA DA UNIDADE DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL EMISSORA DO DESPACHO DECISÓRIO QUE NÃO HOMOLOGOU A COMPENSAÇÃO. No caso em que ocorre a retificação da DCTF após a emissão do despacho decisório que não homologou a compensação ou mesmo após a transmissão da DCOMP, compete á unidade da Secretaria da Receita Federal, emissora do despacho decisório a análise da compensação pleiteada/declarada, para verificação de eventual homologação ou não da compensação declarada. Por todos esses aspectos, torna-se imperativo reconhecer a nulidade que inquina o Despacho Decisório, de modo a garantir o provimento ao Recurso Voluntário do Contribuinte. Conclusão Ante o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário, no sentido de declarar a nulidade do Despacho Decisório. (documento assinado digitalmente) Breno do Carmo Moreira Vieira Fl. 149DF CARF MF

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8115308 #
Numero do processo: 11128.721283/2016-82
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 23 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Feb 21 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2012 MULTA REGULAMENTAR. DIREITO ADUANEIRO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966 prescindindo, para a sua aplicação, de que haja prejuízo ao Erário, sobretudo por se tratar de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O princípio da Razoabilidade é dirigido ao legislador, não ao aplicador da lei. Conforme a Súmula CARF nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária RELEVAÇÃO DA PENALIDADE. INCOMPETÊNCIA. Não é responsabilidade deste órgão julgador relevar ou reduzir a pena, a lei atribui essa responsabilidade ao Ministro da Fazenda, consoante dispõe o art. 736 do Decreto nº 6.759/2009.
Numero da decisão: 3003-000.864
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Márcio Robson Costa e Muller Nonato Cavalcanti Silva.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2012 MULTA REGULAMENTAR. DIREITO ADUANEIRO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966 prescindindo, para a sua aplicação, de que haja prejuízo ao Erário, sobretudo por se tratar de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O princípio da Razoabilidade é dirigido ao legislador, não ao aplicador da lei. Conforme a Súmula CARF nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária RELEVAÇÃO DA PENALIDADE. INCOMPETÊNCIA. Não é responsabilidade deste órgão julgador relevar ou reduzir a pena, a lei atribui essa responsabilidade ao Ministro da Fazenda, consoante dispõe o art. 736 do Decreto nº 6.759/2009.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-02-15T20:48:01Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-02-15T20:48:01Z; Last-Modified: 2020-02-15T20:48:01Z; dcterms:modified: 2020-02-15T20:48:01Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-02-15T20:48:01Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-02-15T20:48:01Z; meta:save-date: 2020-02-15T20:48:01Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-02-15T20:48:01Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-02-15T20:48:01Z; created: 2020-02-15T20:48:01Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2020-02-15T20:48:01Z; pdf:charsPerPage: 2180; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-02-15T20:48:01Z | Conteúdo => SS33--TTEE0033 MMiinniissttéérriioo ddaa EEccoonnoommiiaa CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss PPrroocceessssoo nnºº 11128.721283/2016-82 RReeccuurrssoo Voluntário AAccóórrddããoo nnºº 3003-000.864 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária SSeessssããoo ddee 23 de janeiro de 2020 RReeccoorrrreennttee BRAZIL WIND LOGISTICS AGENCIAMENTO INTERNACIONAL DE CARGAS LTDA. IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2012 MULTA REGULAMENTAR. DIREITO ADUANEIRO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966 prescindindo, para a sua aplicação, de que haja prejuízo ao Erário, sobretudo por se tratar de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O princípio da Razoabilidade é dirigido ao legislador, não ao aplicador da lei. Conforme a Súmula CARF nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária RELEVAÇÃO DA PENALIDADE. INCOMPETÊNCIA. Não é responsabilidade deste órgão julgador relevar ou reduzir a pena, a lei atribui essa responsabilidade ao Ministro da Fazenda, consoante dispõe o art. 736 do Decreto nº 6.759/2009. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 72 12 83 /2 01 6- 82 Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-000.864 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721283/2016-82 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Márcio Robson Costa e Muller Nonato Cavalcanti Silva. Relatório Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos, em razão do princípio da economia processual: Versa o processo sobre a controvérsia instaurada em razão da lavratura pelo fisco de auto de infração para exigência de penalidade prevista no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003. Os fundamentos para esse tipo de autuação nesse conjunto de processos administrativos fiscais são os seguintes: As empresas responsáveis pela carga lançaram a destempo o conhecimento/manifesto eletrônico, pois segundo a IN SRF nº 800/2007 (artigo 22), o prazo mínimo para a prestação de informação acerca da conclusão da desconsolidação é de 48 horas antes da chegada da embarcação no porto de destino. Caso não se concluindo nesse prazo é aplicável a multa. Devidamente cientificada, a interessada traz como alegações neste tipo de processo questões preliminares, como ocorrência de denúncia espontânea, ausência de tipicidade, ilegitimidade passiva, ausência de motivação. Também, em outros do mesmo tipo, os quais tenho julgado em bloco, eis que possuem a mesma natureza da penalidade imposta no auto de infração, são levantadas pelos sujeitos passivos questões que destacam infringência a princípios constitucionais e até em alguns casos ocorre a solicitação de relevação da penalidade. Ou seja, são suscitados questionamentos que tragam ao auto de infração a ineficiência do instrumento de lançamento e a desconstrução do verdadeiro cerne da autuação que foi o descumprimento dos prazos estabelecidos em legislação norteadora acerca do controle das importações. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro (RJ) julgou improcedente a impugnação nos termos do Acórdão nº 12-095.900. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual alega incidência de denúncia espontânea, violação ao princípio da proporcionalidade e relevação da multa. É o Relatório. Fl. 106DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-000.864 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721283/2016-82 Voto Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. No presente caso foi lavrado Auto de Infração para cobrança da multa prevista na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003, abaixo transcrita: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veiculo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada ir empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. (Grifado) E em relação à prestação de “informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute” no Siscomex Carga, para conferir efetividade a referida norma penal em branco, foi editada a Instrução Normativa RFB 800/2007, que estabeleceu a forma e o prazo para a prestação das referidas informações. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que integra o presente Auto de Infração (fls. 02/12), a conduta que motivou a imputação da multa em apreço foi a prestação da informação a destempo, no Siscomex Carga, dos dados relativos ao (HBL) CE 151205087855341, vinculado à operação de desconsolidação do Conhecimento Eletrônico Master (MBL) CE 151205085324748, conforme explicitado no trecho que segue transcrito: O Agente de Carga BRAZIL WIND LOGISTICS AGENCIAMENTO INTERNACIONAL DE CARGAS LTDA., CNPJ Nº07010092000130, concluiu a desconsolidação relativa ao Conhecimento Eletrônico (CE) MBL 151205085324748 a destempo em/a partir de 16/05/2012 10:17, segundo o prazo previamente estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, com o registro extemporâneo do(s) Conhecimento(s) Eletrônico(s) (CE) Agregado(s) HBL 151205087855341. A carga objeto da desconsolidação em comento foi trazida ao Porto de Santos acondicionada no(s) container(es) SUDU1785392, pelo Navio M/V SANTA CLARA, em sua viagem 216N, com atracação registrada em 16/05/2012 16:33. Os documentos eletrônicos de transporte que ampararam a chegada da embarcação para a carga são: Escala 12000136682, Manifesto Eletrônico 1512501032496, Conhecimento Eletrônico (CE) MBL 151205085324748 e Conhecimento(s) Eletrônico(s) (CE) Agregado(s) HBL 151205087855341. Para o caso concreto em análise, a perda de prazo se deu pela inclusão do conhecimento eletrônico house em referência em tempo inferior a doze horas (rota de exceção) anteriores ao registro da atracação no porto de destino do conhecimento genérico. Fl. 107DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-000.864 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721283/2016-82 Destaque-se ainda que o Conhecimento Eletrônico (CE) MBL 151205085324748 foi incluído em 11/05/2012 15:50, momento a partir do qual se tornou possível o registro do conhecimento eletrônico agregado. Especificamente, no que tange à prestação de informação sobre a conclusão da operação de desconsolidação, os prazos permanentes e temporários foram estabelecidos, respectivamente, no art. 22, “d”, III, e art. 50, parágrafo único, da Instrução Normativa RFB 800/2007, que seguem transcritos: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: [...] III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. § 1o Os prazos estabelecidos neste artigo poderão ser reduzidos para rotas e prazos de exceção. § 2º As rotas de exceção e os correspondentes prazos para a prestação das informações sobre o veículo e suas cargas serão registrados no Siscomex Carga pela Coordenação- Geral de Administração Aduaneira (Coana), a pedido da unidade da RFB com jurisdição sobre o porto de atracação, de forma a garantir a proporcionalidade do prazo em relação à proximidade do porto de procedência. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) § 3o Os prazos e rotas de exceção em cada porto nacional poderão ser consultados pelo transportador. [...] Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pela IN RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (grifos não originais) No caso, como a prestação de informações sobre a operação de desconsolidação ocorreu após 1º de abril de 2009, a recorrente estava obrigada a cumprir o prazo estabelecido no norma inscrita no inciso III do art. 22 destacado.. Os extratos colacionados aos autos, contendo o registro da conclusão das referidas operações de desconsolidação, comprovam que as informações foram prestadas somente no dia 16/05/2012, às 10:17h (data/hora da inclusão no Siscomex Carga do conhecimento eletrônico agregado HBL 151205087855341), portanto, fora do prazo de quarenta e oito horas, com a redução para rotas e prazos de exceção para doze horas, antes da atracação da embarcação no Porto de Santos/SP, ocorrida no dia 16/05/2012, às 16:33h. Logo, fica claramente evidenciado que a recorrente praticou a conduta infracionária em apreço em ambos os casos. Além disso, não resta qualquer dúvida que a conduta praticada pela recorrente subsume-se perfeitamente à hipótese da infração descrita nos referidos preceitos legal e normativo. Aliás, em relação à materialidade da mencionada infração inexiste controvérsia nos autos. Fl. 108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-000.864 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721283/2016-82 Apresentadas essas breves considerações, passa-se a analisar as razões de defesa suscitadas pela recorrente. Conforme relatado, os pontos contestados no presente recurso cingem-se aos seguintes: incidência de denúncia espontânea, violação ao princípio da proporcionalidade e relevação da multa. Quanto às alegações sobre a incidência de denúncia espontânea, entendo que na aplicação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, deve-se analisar o conteúdo da “obrigação acessória” violada. Isso porque nem todas as infrações pelo descumprimento de deveres instrumentais são compatíveis com a denúncia espontânea, como é o caso das infrações caracterizadas pelo fazer ou não fazer extemporâneo do sujeito passivo. Assim, a aplicação da denúncia espontânea às infrações caracterizadas pelo fazer ou não-fazer extemporâneo do sujeito passivo, no caso a prestação de informação no Siscomex na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, implicaria no esvaziamento do dever instrumental, comprometendo o controle aduaneiro efetuado pela autoridade administrativa no exercício do seu Poder de Polícia. Entende-se, portanto, que a denúncia espontânea (art. 138 do CTN e art. 102 do Decreto-Lei n° 37/1966) não alcança as penalidades exigidas pelo descumprimento de obrigações acessórias caracterizadas pelo atraso na prestação de informação à administração aduaneira. No mais, tal matéria se encontra pacificada no âmbito do CARF através da Súmula CARF nº 126, cuja observância é obrigatória pelos Conselheiros em seus julgamentos, conforme art. 72 do RICARF: Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Quanto às alegações da recorrente de eventual violação ao princípio da proporcionalidade, respeita a matéria cuja discussão é estranha à competência deste Colegiado. Com efeito, na via administrativa o exame da lide há de se ater apenas à aplicação da legislação vigente, sendo descabido pronunciar-se sobre a validade ou constitucionalidade dos atos legais, matéria que se encontra afeta ao Supremo Tribunal Federal, como se verifica dos artigos 102, I, “a” e III, “b”, da CRFB, estando pacificada no âmbito administrativo através da Súmula CARF nº 2, a seguir: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Quanto ao pedido de relevação de penalidade, que na verdade é dirigido ao Ministro da Fazenda, consoante dispõe o art. 736 do Decreto nº 6.759/2009, que delegou ao Secretário da Receita Federal do Brasil, é defeso a este Colegiado apreciá-lo por absoluta falta de previsão legal para tanto, cuja competência é tão somente para dizer da subsistência, ou não, do lançamento, tendo como conseqüência a devolução dos autos à Receita Federal do Brasil, órgão diverso deste Tribunal e também integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, então competente para apreciar qualquer pedido de relevação de pena, por meio de seus próprios canais de apreciação, e não por provocação deste Conselho. Fl. 109DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-000.864 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721283/2016-82 Vale lembrar que, conforme o § 2º do art. 94, do Decreto-Lei 37/1966, a responsabilidade da ora recorrente por seu ato, descumprimento do prazo para prestar as informações sobre o embarque da carga, independia da sua intenção ou culpa e da extensão dos efeitos causados por ele: Art.94 Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completa-los. § 1º O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei. § 2º Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Desta forma, em virtude de todos os motivos apresentados e dos fatos presentes no caso concreto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 110DF CARF MF Documento nato-digital

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