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Numero do processo: 14041.000841/2005-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 16 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 2202-000.232
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, decidir pelo sobrestamento do processo, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Após a formalização da Resolução, o processo será movimentado para a Secretaria da Câmara, que o manterá na atividade de sobrestado, conforme orientação contida no parágrafo 3. do art. 2. da Portaria CARF n. 001, de 3 de janeiro de 2012. O processo será incluído novamente em pauta após solucionada a questão da repercussão geral, em julgamento no Supremo Tribunal Federal.
Nome do relator: ODMIR FERNANDES
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, decidir pelo sobrestamento do processo, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Após a formalização da Resolução, o processo será movimentado para a Secretaria da Câmara, que o manterá na atividade de sobrestado, conforme orientação contida no parágrafo 3. do art. 2. da Portaria CARF n. 001, de 3 de janeiro de 2012. O processo será incluído novamente em pauta após solucionada a questão da repercussão geral, em julgamento no Supremo Tribunal Federal. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann – Presidente (Assinado digitalmente) Odmir Fernandes – Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Lopo Martinez, Eivanice Canário da Silva, Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Nelson Mallmann (Presidente), Odmir Fernandes e Pedro Anan Junior. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Rafael Pandolfo e Helenilson Cunha Pontes. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/06/2012 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 05/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por ODMIR FERNANDES Processo nº 14041.000841/200568 Resolução n.º 220200231 S2C2T2 Fl. 2 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário da decisão proferida pela 3ª Turma de Julgamento de Brasília/DF que manteve parte da autuação sobre autuação do Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF relativa à omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, apurado mediante a quebra do sigilo bancário, com requisição endereçada ao “Banco do Brasil” (extratos fls. fls. 25/75) e “Banco ABN Amro Real” (fls. 78/114), ambas expedidas pela d. Autoridade Lançadora – MPF (fls. 23/24 e fls. 76/77, respectivamente) e dedução indevida de despesas médicas e aplicação de multas isoladas. Contra o contribuinte em epígrafe foi emitido o auto de infração do Imposto de Renda da Pessoa Física — IRPF, referente ao exercício 2001, anocalendário de 2000, por AFRF da DRF/Brasília/DF. A ciência do lançamento ocorreu em 03/11/2005, conforme Aviso de Recebimento de fl. 278, verso. O valor do crédito tributário apurado está assim constituído: Imposto: R$ 460.193,52; Juros de Mora (cálculo até 30/09/2005): R$ 361.712,10; Multa Proporcional (passível de redução): R$ 46.019,35; Multa Exigida Isoladamente: R$ 16.903,55; Total do Crédito Tributário: R$ 884.828,52. O lançamento teve origem na constatação das seguintes infrações: 1) Omissão de Rendimentos do Trabalho sem Vínculo Empregatício Recebidos de Pessoas Físicas — omissão de rendimentos recebidos de pessoas físicas, decorrentes do trabalho sem ví: tculo empregatício, nos valores de R$ 1.366,19 (25/05/2000), R$ 14.577,37 (06/06/2000), RS 35.763,00 (24/11/2000) e R$ 950,00 (31/12/2000). 2) Dedução Indevida a Título de Despesas Médicas — glosa de dedução de despesas médicas, pleiteadas indevidamente pelo contribuinte no valor de R$ 10.51$,96. A glosa corresponde ao somatório das mensalidades pagas para cobertura de assistência médica de familiares não dependentes do contribuinte feitos à Caixa de Assistência dos Advogados do DF. 3) Omissão e Rendimentos Provenientes de Depósitos Bancários — omissão de rendimentos provenientes de depósitos bancários no valor de R$ 1.610.255,47, caracterizada por valores creditados nas contas de depósito ou de investimento, mantidas nas instituições financeiras Caixa Econômica Federal, Banco ABN AMRO Real S/A e Banco do Brasil S/A, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Multa Exigida Isoladamente pela Falta de Recolhimento do IRPF Devido a Título de CarnêLeão — falta de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Física devido a título de carnêleão, em decorrência de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício recebidos de pessoas físicas, no valor de R$ 16.903,55. Termo início da verificação fiscal às fls. 10, demonstrativo do crédito tributário às fls. 005, no importe total de R$ 884.828,52. Auto de Infração a fls. 254/262, onde consta a descrição dos fatos e o enquadramento legal, apontando como causa do crédito tributário em tela a omissão de Fl. 2DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/06/2012 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 05/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por ODMIR FERNANDES Processo nº 14041.000841/200568 Resolução n.º 220200231 S2C2T2 Fl. 3 3 rendimentos, dedução indevida de despesas médicas, depósitos bancários de origem não comprovada, e multas isoladas. Demonstrativo de apuração IR e multa, às fls. 273; termo de encerramento fls. 277. Contribuinte ciente do lançamento (autuação) em 03/11/2005 (AR de fls. 278/verso). Decisão recorrida a fls. 300/305. Ciência às fls. 312 (AR assinado em 19/03/2008). Ao a decisão recorrida reduziu a multa isolada de 75% para 50% (R$ 11.269,04) mantendo inalterado o restante do crédito lançado. Recurso Voluntário às fls. 313/322, onde o Recorrente pede o sobrestamento do feito até decisão final no processo judicial de exibição de documentos, promovida contra a Caixa Econômica Federal (constante de fls. 287/291, com cópia da decisão de deferimento às fls. 292/293), para que não seja cerceado o direito constitucional da ampla defesa, possibilitando que o recorrente carreie aos presentes autos os alvarás emitidos pela Justiça do Trabalho, os quais comprovarão cabalmente o equívoco da fiscalização na apuração da base de cálculo do lançamento de oficio, ora combatido. Salienta que o equívoco da decisão impugnada se materializou ao entender a primeira instância pela presença de “elementos” suficientes ao julgamento do feito, pois que, em seu entendimento, o feito não fora suficientemente instruído, a viabilizar o seu julgamento, tendo em vista a não juntada dos documentos por ele solicitados à CEF, o que motivou a propositura da aludida cautelar de exibição de documentos!! Sustenta que foi essa a causa de seu pedido de dilatação do prazo para apresentar os documentos exigidos, aduzindo que tais documentos estão em poder da CEF, a qual possui em seu banco de dados todos os alvarás de levantamento emitidos pela Justiça do Trabalho nas ações em que o recorrente em tela atuou como advogado, e que somente com a apresentação desses alvarás, será possível identificar qual foi a renda do contribuinte e quais valores foram repassados aos seus clientes. Informa o recorrente que a CEF, a fim de procrastinar o feito, e para não pagar a multa diária fixada pelo r. Juízo da 22ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, insiste em juntar documentos que nada tem a ver com o pedido. Assim, com o intuito de comprovar que esta fazendo o possível para obter os alvarás, junta, no presente Recurso a última petição feita no processo judicial, seu andamento e todos os documentos que foram, até agora, apresentados pela CEF. Alternativamente, pede a inaplicabilidade da multa isolada concomitante com a multa de oficio, asseverando, que a multa proporcional, em conjunto com a multa isolada, utiliza a mesma base de cálculo, é matéria esta condenada por esse Egrégio Conselho, que possui entendimento unânime no sentido de ser inaplicável a multa isolada em concomitância com a multa de oficio, com a mesma base de cálculo. (cita Acórdão 10614239) É o relatório. Fl. 3DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/06/2012 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 05/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por ODMIR FERNANDES Processo nº 14041.000841/200568 Resolução n.º 220200231 S2C2T2 Fl. 4 4 Voto Conselheiro Odmir Fernandes, Relator. Tratase de autuação com quebra do sigilo bancário, sem ordem judicial. Assim, ante a repercussão geral sobre a matéria no C. STF, a apreciação do presente recurso encontrase prejudicada pela quebra do sigilo e deve ser sobrestado com base no art. 62A, §1o, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (aprovado pela Portaria MF no 256, de 22 de junho de 2009, com as alterações introduzidas pela Portaria MF no 586, de 21 de dezembro de 2010). Com o advento da Portaria MF no 586, de 21 de dezembro de 2010, que alterou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF (aprovado pela Portaria MF no 256, de 22 de junho de 2009), os julgados no âmbito deste Tribunal deverão observar o disposto nas decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C do Código de Processo Civil, devido a inclusão do art. 62A, in verbis: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543 C da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1o Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543 B. §2o O sobrestamento de que trata o §1o será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. Em face da existência de Repercussão Geral sobre a quebra do sigilo bancário, sem autorização judicial, no C. STF, objeto do RE n° 601.314, necessário o sobrestamento do feito para ulterior deliberação, na forma do art. 62A, do Reg. Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22.06.2009: Diante de todo o exposto, voto no sentido de SOBRESTAR o julgamento do presente recurso, conforme previsto no art. 62, §1o e 2o, do RICARF. (Assinado digitalmente) Odmir Fernandes – Relator. Fl. 4DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/06/2012 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 05/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por ODMIR FERNANDES
score : 1.0
Numero do processo: 10945.000986/2009-58
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 14 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Jun 02 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2003, 2004, 2005, 2006
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001.
A Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
DECADÊNCIA - PAGAMENTO ANTECIPADO - ART. 150, § 4º, DO CTN - INEXISTÊNCIA - ART. 173, I, DO CTN - APLICABILIDADE.
O STJ tem entendimento consolidado, REsp 973733/SC, no sentido de que o prazo quinquenal previsto no art. 150, § 4º, do CTN é aplicado aos tributos sujeitos a lançamento por homologação quando houver o pagamento antecipado. Não havendo pagamento antecipado, aplica-se o art. 173, I, do CTN.
ATO ADMINISTRATIVO - NULIDADE - DECRETO Nº 70.235/72 - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA.
Conforme o art. 59, II, do Decreto nº 70.235/72, 70.235/72, devem ser anulados os atos que importem em preterição do direito de defesa. Não havendo prejuízo ao direito de defesa do contribuinte, é sanável o possível vício formal do ato administrativo.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ORIGEM DE RENDIMENTOS DISCRIMINADA EM EXTRATOS BANCÁRIOS.
Conforme art. 42 da Lei n. 9.430/96, será presumida a omissão de rendimentos toda a vez que o contribuinte, titular da conta bancária, após regular intimação, não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores creditados em suas contas de depósito ou de investimento. Não deve ser considerado como base de cálculo de IRPF o montante de rendimentos bancários cuja origem restar comprovada na descrição do histórico dos extratos bancários que embasaram a autuação, devendo a Fiscalização, para estes, lançar o tributo de acordo com as regras específicas para o rendimento omitido em questão.
ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS - COMPROVAÇAO INDIVIDUALIZADA - ART. 42, § 3º, LEI Nº 9.430/96.
Deve o contribuinte comprovar individualizadamente a origem dos depósitos bancários feitos na em sua conta corrente, identificando-os como decorrentes de renda já oferecida à tributação ou como rendimentos isentos/não tributáveis, conforme previsão do § 3º do art. 42 da Lei nº 9.430/96.
DISPONIBILIDADE FINANCEIRA - OMISSÃO DE RENDIMENTOS -ORIGEM DOS CRÉDITOS - COMPROVAÇÃO - NECESSIDADE - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - VARIAÇÃO PATRIMONIAL.
A autuação por omissão de rendimentos com base em depósitos bancários pode ser afastada através da comprovação da origem dos créditos efetuados em conta bancária. A disponibilidade financeira aponta para a existência de recursos em caixa, não indica a origem de depósitos glosados, já o acréscimo patrimonial a descoberto ocorre quando rendimentos ou recursos declarados não são suficientes para justificar a variação patrimonial, sendo aceitável para o seu afastamento a existência de disponibilidade financeira.
MULTA DE OFÍCIO FORMAL - ART. 44, I, DA LEI Nº 9.430/96 - DECLARAÇÃO INEXATA - APLICABILIDADE.
Nos termos do art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, aplica-se a multa de 75% (multa de ofício formal) na hipótese de declaração inexata. O referido dispositivo não coloca o elemento doloso como requisito de sua aplicação.
Recurso voluntário não provido.
Numero da decisão: 2202-002.665
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar de prova ilícita, por unanimidade, rejeitar as demais preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(Assinado digitalmente)
Antonio Lopo Martinez - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Rafael Pandolfo - Relator.
(Assinado digitalmente)
Antonio Lopo Martinez - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: ANTONIO LOPO MARTINEZ (Presidente), MARCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado), JIMIR DONIAK JUNIOR (Suplente convocado), RAFAEL PANDOLFO, DAYSE FERNANDES LEITE (Suplente convocada), FABIO BRUN GOLDSCHMIDT. Ausente, justificadamente, o Conselheiro PEDRO ANAN JUNIOR.
Nome do relator: RAFAEL PANDOLFO
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camara_s : Segunda Câmara
ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2003, 2004, 2005, 2006 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. A Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. DECADÊNCIA - PAGAMENTO ANTECIPADO - ART. 150, § 4º, DO CTN - INEXISTÊNCIA - ART. 173, I, DO CTN - APLICABILIDADE. O STJ tem entendimento consolidado, REsp 973733/SC, no sentido de que o prazo quinquenal previsto no art. 150, § 4º, do CTN é aplicado aos tributos sujeitos a lançamento por homologação quando houver o pagamento antecipado. Não havendo pagamento antecipado, aplica-se o art. 173, I, do CTN. ATO ADMINISTRATIVO - NULIDADE - DECRETO Nº 70.235/72 - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. Conforme o art. 59, II, do Decreto nº 70.235/72, 70.235/72, devem ser anulados os atos que importem em preterição do direito de defesa. Não havendo prejuízo ao direito de defesa do contribuinte, é sanável o possível vício formal do ato administrativo. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ORIGEM DE RENDIMENTOS DISCRIMINADA EM EXTRATOS BANCÁRIOS. Conforme art. 42 da Lei n. 9.430/96, será presumida a omissão de rendimentos toda a vez que o contribuinte, titular da conta bancária, após regular intimação, não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores creditados em suas contas de depósito ou de investimento. Não deve ser considerado como base de cálculo de IRPF o montante de rendimentos bancários cuja origem restar comprovada na descrição do histórico dos extratos bancários que embasaram a autuação, devendo a Fiscalização, para estes, lançar o tributo de acordo com as regras específicas para o rendimento omitido em questão. ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS - COMPROVAÇAO INDIVIDUALIZADA - ART. 42, § 3º, LEI Nº 9.430/96. Deve o contribuinte comprovar individualizadamente a origem dos depósitos bancários feitos na em sua conta corrente, identificando-os como decorrentes de renda já oferecida à tributação ou como rendimentos isentos/não tributáveis, conforme previsão do § 3º do art. 42 da Lei nº 9.430/96. DISPONIBILIDADE FINANCEIRA - OMISSÃO DE RENDIMENTOS -ORIGEM DOS CRÉDITOS - COMPROVAÇÃO - NECESSIDADE - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - VARIAÇÃO PATRIMONIAL. A autuação por omissão de rendimentos com base em depósitos bancários pode ser afastada através da comprovação da origem dos créditos efetuados em conta bancária. A disponibilidade financeira aponta para a existência de recursos em caixa, não indica a origem de depósitos glosados, já o acréscimo patrimonial a descoberto ocorre quando rendimentos ou recursos declarados não são suficientes para justificar a variação patrimonial, sendo aceitável para o seu afastamento a existência de disponibilidade financeira. MULTA DE OFÍCIO FORMAL - ART. 44, I, DA LEI Nº 9.430/96 - DECLARAÇÃO INEXATA - APLICABILIDADE. Nos termos do art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, aplica-se a multa de 75% (multa de ofício formal) na hipótese de declaração inexata. O referido dispositivo não coloca o elemento doloso como requisito de sua aplicação. Recurso voluntário não provido.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar de prova ilícita, por unanimidade, rejeitar as demais preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez - Presidente. (Assinado digitalmente) Rafael Pandolfo - Relator. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: ANTONIO LOPO MARTINEZ (Presidente), MARCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado), JIMIR DONIAK JUNIOR (Suplente convocado), RAFAEL PANDOLFO, DAYSE FERNANDES LEITE (Suplente convocada), FABIO BRUN GOLDSCHMIDT. Ausente, justificadamente, o Conselheiro PEDRO ANAN JUNIOR.
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PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. A Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. DECADÊNCIA PAGAMENTO ANTECIPADO ART. 150, § 4º, DO CTN INEXISTÊNCIA ART. 173, I, DO CTN APLICABILIDADE. O STJ tem entendimento consolidado, REsp 973733/SC, no sentido de que o prazo quinquenal previsto no art. 150, § 4º, do CTN é aplicado aos tributos sujeitos a lançamento por homologação quando houver o pagamento antecipado. Não havendo pagamento antecipado, aplicase o art. 173, I, do CTN. ATO ADMINISTRATIVO NULIDADE DECRETO Nº 70.235/72 PRETERIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. Conforme o art. 59, II, do Decreto nº 70.235/72, 70.235/72, devem ser anulados os atos que importem em preterição do direito de defesa. Não havendo prejuízo ao direito de defesa do contribuinte, é sanável o possível vício formal do ato administrativo. OMISSÃO DE RENDIMENTOS ORIGEM DE RENDIMENTOS DISCRIMINADA EM EXTRATOS BANCÁRIOS. Conforme art. 42 da Lei n. 9.430/96, será presumida a omissão de rendimentos toda a vez que o contribuinte, titular da conta bancária, após regular intimação, não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores creditados em suas contas de depósito ou de investimento. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 5. 00 09 86 /2 00 9- 58 Fl. 504DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 2 Não deve ser considerado como base de cálculo de IRPF o montante de rendimentos bancários cuja origem restar comprovada na descrição do histórico dos extratos bancários que embasaram a autuação, devendo a Fiscalização, para estes, lançar o tributo de acordo com as regras específicas para o rendimento omitido em questão. ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS COMPROVAÇAO INDIVIDUALIZADA ART. 42, § 3º, LEI Nº 9.430/96. Deve o contribuinte comprovar individualizadamente a origem dos depósitos bancários feitos na em sua conta corrente, identificandoos como decorrentes de renda já oferecida à tributação ou como rendimentos isentos/não tributáveis, conforme previsão do § 3º do art. 42 da Lei nº 9.430/96. DISPONIBILIDADE FINANCEIRA OMISSÃO DE RENDIMENTOS ORIGEM DOS CRÉDITOS COMPROVAÇÃO NECESSIDADE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO VARIAÇÃO PATRIMONIAL. A autuação por omissão de rendimentos com base em depósitos bancários pode ser afastada através da comprovação da origem dos créditos efetuados em conta bancária. A disponibilidade financeira aponta para a existência de recursos em caixa, não indica a origem de depósitos glosados, já o acréscimo patrimonial a descoberto ocorre quando rendimentos ou recursos declarados não são suficientes para justificar a variação patrimonial, sendo aceitável para o seu afastamento a existência de disponibilidade financeira. MULTA DE OFÍCIO FORMAL ART. 44, I, DA LEI Nº 9.430/96 DECLARAÇÃO INEXATA APLICABILIDADE. Nos termos do art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, aplicase a multa de 75% (multa de ofício formal) na hipótese de declaração inexata. O referido dispositivo não coloca o elemento doloso como requisito de sua aplicação. Recurso voluntário não provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar de prova ilícita, por unanimidade, rejeitar as demais preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Presidente. (Assinado digitalmente) Rafael Pandolfo Relator. Fl. 505DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10945.000986/200958 Acórdão n.º 2202002.665 S2C2T2 Fl. 495 3 (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: ANTONIO LOPO MARTINEZ (Presidente), MARCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado), JIMIR DONIAK JUNIOR (Suplente convocado), RAFAEL PANDOLFO, DAYSE FERNANDES LEITE (Suplente convocada), FABIO BRUN GOLDSCHMIDT. Ausente, justificadamente, o Conselheiro PEDRO ANAN JUNIOR. Fl. 506DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 4 Relatório 1 Procedimento de Fiscalização Em razão de registros de movimentação financeira de valores superiores aos declarados, foi instaurado Procedimento de Fiscalização, em 03/07/08, em nome do recorrente, o qual restou intimado para apresentar, no que tange ao período de 2003 a 2006: a) cópia dos recibos de DIRPF referentes ao período fiscalizado; b) extratos bancários de conta corrente e de aplicações financeiras, cadernetas de poupança de todas as contas mantidas por ele, cônjuge e seus dependentes junto a instituições financeiras no Brasil e no exterior (fls. 0203). Ciente, em 04/07/08, o recorrente não se manifestou, de modo que foi novamente intimado, em 22/08/08 (fl. 05). Por ausência de manifestação do contribuinte, o Fisco decidiu emitir Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira – RMF (fls. 1011), intimando as instituições Banco Bradesco S/A (fl. 12), Banco do Brasil S/A (fl. 13) e Cooperativa de Crédito de Livre Admissão Costa Oeste (fl. 14). Prestaram informações as instituições Banco Bradesco S/A (fls. 66117) e SINCREDI (fls. 118148). Em 11/11/08, o recorrente juntou extratos da conta corrente nº 8.4603, do Banco do Brasil S/A, do período abrangido entre 2003 e 2006 (fls. 26108 do eprocesso). Em 24/12/08, o recorrente foi intimado (fls. 149173) a apresentar documentação hábil e idônea para comprovar a origem dos depósitos bancários listados nos demonstrativos anexados ao termo de intimação fiscal. Ciente em 06/01/09 (fl. 174), o contribuinte solicitou prorrogação do prazo por 30 dias (fl. 175), a qual foi concedida (fl. 177). Em 02/03/09, o recorrente manifestouse solicitando, novamente, a dilação do prazo (fl. 179). O Fisco emitiu, em 23/04/09, o Termo de Intimação Fiscal nº 0165 (fls. 180 181), intimando o recorrente para, com relação à atividade de transporte de cargas comprovar que: a) o veículo transportador utilizado era de sua propriedade; b) o mesmo veículo era conduzido, exclusivamente, pelo contribuinte. Em relação à atividade rural, foi instado a apresentar: a) o título de propriedade rural. No que tange à atividade autônoma de compra e venda de veículos, foi solicitado que o recorrente apresentasse as cópias dos certificados de registro de veículos adquiridos e alienados. O recorrente deveria, ainda, apresentar a relação entre as receitas dessas atividades e os depósitos bancários havidos em suas contas correntes. A Fiscalização intimou, ainda, Oficiais de Registros de Imóveis (fls. 183, 185, 187 e 189) para apresentar registros relacionados a imóveis em nome do recorrente (fls. 191196). Por fim, o contribuinte apresentou duas declarações (fls. 198201 e 202204) apresentando as informações requisitadas e juntando documentos (fls. 205339). 2 Auto de Infração Foi lavrado, em 29/07/09 (fls. 370380), Auto de Infração relativo ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, anoscalendário 2003, 2004, 2005 e 2006, apurando crédito tributário no montante de R$ 695.210,29, incluídos imposto, juros de mora e multa de 75%. As infrações imputadas foram: a) omissão de ganho de capital na alienação de bens e direitos adquiridos em reais; b) omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada. 3 Impugnação Fl. 507DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10945.000986/200958 Acórdão n.º 2202002.665 S2C2T2 Fl. 496 5 O recorrente apresentou impugnação tempestiva (fls. 388400), esgrimindo, em síntese, os seguintes argumentos: a) o Auto de Infração deve ser revisto de ofício, uma vez que o atraso na apresentação da documentação não é de responsabilidade do recorrente, fato que não foi considerado pelo Fisco, sendo inaplicável ao caso, portanto, a multa. A Fiscalização tampouco considerou os documentos apresentados, de forma que não foram respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa; b) o direito da Fazenda de constituir o crédito, no que se refere ao ano calendário 2003, foi atingido pela decadência; c) depósitos bancários não constituem fato gerador do imposto de renda, uma vez que não significam aumento patrimonial. Dessa forma, podem ser utilizados para dar ensejo ao processo de fiscalização, contudo, não podem ser utilizados como fundamento da constituição do crédito tributário; d) aplicável ao caso a Súmula nº 182 do TFR, a qual determina que o lançamento do imposto de renda não pode ser arbitrado tão somente com base em depósitos bancários; e) nem todo o ingresso financeiro configura acréscimo patrimonial, desse modo, para que o depósito bancário se transforme em renda tributável, deve constituir renda consumada pelo contribuinte. O Fisco tem a obrigação, ainda, de comprovar o nexo causal entre o depósito e o fato que represente omissão de rendimentos; f) a correlação pretendida pelo art. 42 da Lei nº 9.430/96, qual seja, entre depósitos bancários e omissão de rendimentos, não é lógica, pois não existe nexo causal entre eles; g) a administração fazendária, mesmo depois da vigência da Lei Complementar nº 105/02 e da Lei nº 10.174/01, permanece impedida de considerar qualquer ingresso financeiro nas contas bancárias dos contribuintes como rendimentos tributáveis, mesmo que não haja comprovação de suas origens; h) a autoridade fiscalizadora não comprovou que os valores que ingressaram na conta bancária do recorrente constituem, de fato, acréscimo patrimonial. 4 Acórdão de Impugnação A impugnação foi julgada improcedente, por unanimidade, pela 7ª Turma da DRJ/CTA (fls. 405419), mantendo o crédito tributário exigido. Na decisão, foram alinhados, em síntese, os seguintes fundamentos: a) a infração imputada é omissão de rendimentos sujeitos à ajuste anual, desse modo, o prazo para entrega da declaração referente ao ano de 2003 Fl. 508DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 6 encerrouse em 28/04/04. Assim, nos termos do art. 170, I, uma vez que o recorrente não efetuou pagamento do tributo, o termo inicial do prazo de decadência é 01/01/05, e não 01/01/07, como afirma o recorrente. O direito da Fazenda de constituir o crédito tributário estaria extinto somente em 01/01/10, o que não ocorreu, visto que a ciência do lançamento ocorreu, no caso, em 07/08/09 (fls. 384); b) o fato do Fisco não ter acolhido os documentos apresentados pelo recorrente após a lavratura do auto de infração, não acarreta nulidade, uma vez que o contribuinte tem a oportunidade de se defender plenamente, mediante a apresentação de impugnação administrativa; c) o fato gerador do imposto de renda não é, de fato, os depósitos bancários, mas sim o valor dos rendimentos por ele representados, sem comprovação de origem, expressão última, portanto, de disponibilidade econômica, conforme conceito dado pelo art. 43 do CTN. Tal presunção, fundase no art. 42 da Lei nº 9.430/96; d) a Súmula nº 183 do TFR não se aplica ao caso, uma vez que o próprio TFR negava validade aos lançamentos que eram efetuados sem que fosse dada ao contribuinte a oportunidade de justificar os valores depositados, posição amparada pela jurisprudência atual. Ademais, a presunção instituída pelo art. 42 da Lei nº 9.430/96 é relativa (iuris tntum), admitindo prova em contrário feita pelo contribuinte; e) constatase, da leitura das peças do processo, que, na fase fiscalizatória, o contribuinte foi devidamente intimado a apresentar documentos e esclarecimentos necessários à comprovação da origem dos depósitos. Verificase, do mesmo modo, que os documentos trazidos aos autos pelo recorrente foram devidamente analisados pela fiscalização, conforme se depreende da leitura do Termo de Verificação Fiscal (fl. 362); f) quanto às alegações de inconstitucionalidade e legalidade é defeso à esfera administrativa apreciar arguições de inconstitucionalidades e ilegalidades das normas, em face de tal apreciação ser privativa do Poder Judiciário. 5 Recurso Voluntário O recorrente interpôs, tempestivamente, recurso voluntário, em 06/12/11 (fls. 472489 do eprocesso), repisando os argumentos de sua impugnação e acrescentando que o lançamento está em desconformidade com a Lei nº 9.250/95, uma vez que imputa como infração a omissão de rendimentos praticada por pessoa física, desconsiderando as provas de que o recorrente pratica atividade rural. 6 Sobrestamento Em 13/03/13, através da Resolução nº 2202000.461 (fls. 495503 do e processo), este processo foi sobrestado, conforme orientação contida no § 3º do art. 2º da Portaria CARF nº 001, de 03/01/12, tendo em vista que para alcançar seu desiderato, a Fiscalização utilizou RMF e que a constitucionalidade das prerrogativas estendidas à autoridade fiscal através de instrumentos infraconstitucionais – como a RMF – Fl. 509DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10945.000986/200958 Acórdão n.º 2202002.665 S2C2T2 Fl. 497 7 encontravase em análise pelo STF no âmbito do Recurso Extraordinário nº 601.314, que tramitava em regime de repercussão geral. É o relatório. Fl. 510DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 8 Voto Vencido Conselheiro Rafael Pandolfo 1. PRELIMINAR 1.1 Do sobrestamento O presente processo teve seu julgamento sobrestado devido ao disposto no § 1º do art. 62A do Regimento Interno deste Conselho Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. No presente caso houve utilização, pela Fiscalização, de meios administrativos para quebrar o sigilo bancário do contribuinte (Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira — RMF), sem o crivo prévio do Poder Judiciário. A análise da regularidade dessa prerrogativa, em sede de repercussão geral, é objeto RE nº 601.314, que está sendo julgado no STF sob o regime do art. 543B, do CPC. Assim, existindo o sobrestamento do tema no STF, o mesmo ocorria no CARF, corolário do dispositivo regimental acima indicado. Ocorre que, os §§ 1º e 2º do art. 62A do Regimento Interno do CARF, acima referidos, foram revogados pelo art. 1º da Portaria nº 545, de 18 de novembro 2013, que abaixo transcrevo: Art. 1º Revogar os parágrafos primeiro e segundo do art. 62A do Anexo II da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, publicada no DOU de 23 de junho de 2009, página 34, Seção 1, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. Dessa forma, foi ordenada a retomada dos julgamentos dos processos que foram sobrestados com fulcro no dispositivo revogado. 1.2 Da Nulidade das Provas Obtidas Através da Quebra do Sigilo Bancário Sem Prévia Autorização do Poder Judiciário e da Interpretação Conforme a Constituição O crédito tributário debatido no presente recurso tem como fundamento o art. 42, da Lei nº 9.430/95. Para chegar à comprovação da materialidade do tributo — depósitos bancários sem origem identificada — o Fisco utilizouse de Requisição de Informações de Informação Financeira — RMF (fls. 10 – 14 e 66 148), instrumento administrativo que teria Fl. 511DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10945.000986/200958 Acórdão n.º 2202002.665 S2C2T2 Fl. 498 9 como objetivo dar eficácia ao disposto na Lei Complementar nº 105/01, na Lei nº 9.311/96 e no Decreto nº 3.724/01. Ocorre que o PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 389.808/PR, decidiu dar INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO a esses atos normativos, de modo a considerar imprescindível a requisição ao Poder Judiciário de permissão para violar o sigilo de dados do contribuinte. O julgamento recebeu a seguinte ementa: SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídicotributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. (RE 389808, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe086 DIVULG 09052011 PUBLIC 10052011 EMENT VOL0251801 PP00218 RTJ VOL00220 PP00540) A supracitada decisão teve como objetivo tanto conciliar a necessidade do Fisco de ter acesso a dados sigilosos para conseguir atingir seu desiderato, quanto preservar o sigilo de dados dos contribuintes e a inafastabilidade da jurisdição em matérias sensíveis à violação de direitos, garantias explicitadas nos incisos XII e XXXV, do art. 5º, da CF: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XII é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; O Supremo Tribunal Federal, portanto, ao enfrentar o tema ora apreciado, não declarou a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo, nem mesmo a inconstitucionalidade sem redução de texto. Simplesmente, analisando o ordenamento tributário brasileiro, adotou interpretação conforme a Constituição, fixando aos enunciados infraconstitucionais analisados um conteúdo deôntico compatível com a Carta Maior. Transcrevese, abaixo, trecho extraído do voto do Relator (acompanhado pela maioria dos demais Ministros), que explicita a técnica de julgamento aplicada: Fl. 512DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 10 Assentando que preceitos legais atinentes ao sigilo de dados bancários hão de merecer, sempre e sempre, interpretação, por mais que se potencialize o objetivo, harmônica com a Carta da República, provejo o recurso interposto para conceder a segurança. Defiro a ordem para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto aos dados bancários do recorrente. COM ISSO, CONFIRO À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – LEI Nº 9.311/96, LEI COMPLEMENTAR Nº 105/01 E DECRETO Nº 3.724/01 — INTERPRETAÇÃO CONFORME À CARTA FEDERAL, TENDO COMO CONFLITANTE COM ESTA A QUE IMPLIQUE AFASTAMENTO DO SIGILO BANCÁRIO DO CIDADÃO, DA PESSOA NATURAL OU DA JURÍDICA, SEM ORDEM EMANADA DO JUDICIÁRIO. (Destaque nosso, STF. RE 389.808/PR. Rel. Min. Marco Aurélio. Julg. em 15/12/10). A respeito do tema, deve ser repisado o conteúdo da cláusula de reserva de plenário, inserida no art. 97 do Texto Constitucional, abaixo transcrita: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. A decisão proferida no âmbito do Recurso Extraordinário 389.808, embora tenha sido por maioria simples (5X4), foi dotada de quorum insuficiente à declaração de inconstitucionalidade de qualquer dispositivo, que é de seis votos (maioria absoluta), conforme preceito constitucional acima reproduzido. Isso prova, matematicamente, que o desfecho do tema conferido pelo STF não implicou no reconhecimento de inconstitucionalidade dos enunciados infraconstitucionais analisados. Na realidade, conforme expresso no julgamento, o precedente referido realizou interpretação conforme a Constituição, técnica que, embora atue no mesmo plano significativo de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, dela se diferencia por não afastar significados, mas compelir a aplicação de uma interpretação específica, que torna o dispositivo analisado compatível com a Constituição. A sutileza é relevante. Basta verificar que, na interpretação conforme a Constituição, não se declara a inconstitucionalidade de qualquer enunciado ou significado a ele atribuído. A interpretação conforme a Constituição, portanto, não se confunde com a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, como bem aponta o Professor e Ministro Gilmar Ferreira Mendes: Ainda que não se possa negar semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático da sua utilização, é certo que, enquanto na interpretação conforme à Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constatase, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação (Anwendungsfalle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal (MENDES, Gilmar Ferreira, Jurisdição constitucional: o controle Fl. 513DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10945.000986/200958 Acórdão n.º 2202002.665 S2C2T2 Fl. 499 11 abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5 ed. – São Paulo: 2005, pp. 354355). Desse modo, concluise que: a) não existe dispositivo regimental que impeça o julgamento do tema pelo CARF, a partir da revogação realizada pela Portaria nº 545/13; b) o STF, ao enfrentar o tema em sede de jurisdição difusa, não declarou a inconstitucionalidade de qualquer enunciado, aplicando a interpretação conforme a Constituição (que dispensou, inclusive, a cláusula de reserva de Plenário exigida pelo art. 97 da CF/88); c) não incide o óbice inserido no art. 26 – A do Decreto 70.235/72, pois o deslinde do feito dispensa qualquer reconhecimento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, conforme desfecho conferido ao tema pelo STF, ao analisar o RE nº 389.808. Pelo mesmo motivo, não se cogita de aplicação da Súmula nº 2 do CARF e do art. 62 – A do Regimento Interno do CARF; d) segundo a interpretação conforme a Constituição realizada pelo STF (RE nº 389.808), a requisição de informações financeiras é valida e seus dispositivos normativos, contidos na Lei Complementar nº 105/01, Lei 9.311/96 e Decreto 3724/01 vigentes, desde que ocorra a prévia autorização do Poder Judiciário. Reforçando uma diretiva óbvia e inerente ao devido processo legal, o art. 30, da Lei nº 9.784/99, determina que são inadmissíveis, no processo administrativo, as provas obtidas por meios ilícitos. O dispositivo busca retirar os incentivos para que os agentes públicos desviemse dos procedimentos regulares, através da inutilização de seu trabalho quando realizado de forma que contrarie o direito. A ilicitude da prova, no caso, é corolário lógico da incompatibilidade da sua obtenção com os ditames fixados pelo STF, em interpretação conforme a Constituição. A constituição válida do crédito tributário exige prova da materialidade revelada através de procedimento válido perante o ordenamento jurídico pátrio. Malgrado essa hipótese, não há obrigação tributária pela ausência de prova que, validamente, ratifique o conceito de fato previsto na hipótese normativa tributária. Ressalto a importância do tema em questão, dentro de um estado democrático de direito. A regra positivada em nosso ordenamento tem origem na doutrina e jurisprudência americanas (exclusionary rules, caso Elkins v. United States), que consolidaram o entendimento segundo o qual o Estado, enquanto defensor dos direitos fundamentais, terá como Pírrica toda vitória obtida com base na violação desses Direitos, pois, com o pretexto de vencer uma batalha contra um ilícito isolado, leva à bancarrota o próprio Estado Democrático de Direito que almeja proteger1. Ocorre que não só as provas obtidas ilicitamente são vedadas, como também aquelas que delas se derivam. A doutrina do “fruit of the poisonous tree”, ou simplesmente “fruit doctrine” – “fruto da árvore envenenada”, aplicada primeiramente na jurisprudência americana (caso Silverthine Lumber Co. v. United States), estabelece que as provas obtidas por 1 COSTA ANDRADE, Manuel da. Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 73. Fl. 514DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 12 meios ilícitos contaminam aquelas delas decorrentes. Assim, tanto as conclusões decorrentes dos dados bancários obtidos através da quebra ilegal do sigilo, quanto os outros elementos probatórios que deles originamse, são fruto da prova que restou contaminada pela ausência de requisição prévia ao poder judiciário para quebra do sigilo bancário. Como visto, a finalidade do art. 30, da Lei nº 9.784/99 é coibir os abusos estatais através da inutilização dos efeitos dos atos ilícitos cometidos por seus agentes. Dessa forma, qualquer prova que tenha sido produzida à margem do critério definido pelo STF revelase estéril ao nascimento válido da obrigação tributária. Na hipótese, somente foi possível a constituição de parte do crédito tributário, pois o contribuinte apresentou voluntariamente os extratos do Banco do Brasil S/A, com base no art. 42 da Lei nº 9.430/95, através das provas obtidas junto às instituições financeiras por meio de quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial ou do titular da conta bancária. Ou seja, se a fiscalização não houvesse expedido a RMF, não teria concluído pela omissão de rendimentos, e não teria lavrado o auto de infração sob esse argumento. Assim, entendo que deve ser acolhida a preliminar de prova ilícita por quebra de sigilo bancário, para que seja considerado nulo o Auto de Infração no que refere aos dados obtidos junto ao Banco Bradesco S/A e ao SICREDI. 1.3 Da Decadência O recorrente alega que o direito da Fazenda de constituir o crédito tributário, no que se refere ao anocalendário 2003, foi atingido pela decadência, pois de acordo com o art. 173 do CTN o prazo iniciouse em 01/01/04, tendo exaurido em 01/01/09, sendo que o Auto de Infração foi lavrado em 29/07/09. O Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF) é tributo sujeito ao lançamento por homologação, modalidade de lançamento em que o contribuinte antecipa o pagamento do tributo e declara o montante devido ao Fisco, ficando esse procedimento sujeito à posterior homologação por parte da Fazenda Pública. Não havendo qualquer ato que expressamente homologue a declaração efetuada pelo contribuinte e o respectivo pagamento, ainda que parcial, considerase o procedimento tacitamente homologado após o transcurso do prazo de 5 anos contados da data do fato gerador, nos termos do que dispõe o §4º, do art. 150, do CTN. Passado esse prazo, salvo a comprovação de dolo, de fraude ou de simulação, o direito de efetuar eventual lançamento de ofício encontrase atingido pela decadência. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, analisando o assunto sob o rito previsto no art. 543C, do Código de Processo Civil, cuja decisão é de observância obrigatória por esta Colenda Corte, nos termos do art. 62 A do Regime Interno, entendeu que o art. 173, inciso I, do CTN, é aplicado, de modo ordinário, somente, nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quando não há qualquer pagamento realizado pelo contribuinte: in verbis: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 515DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10945.000986/200958 Acórdão n.º 2202002.665 S2C2T2 Fl. 500 13 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. Fl. 516DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 14 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009). Grifamos. Conforme se verifica nas informações acostadas aos autos (fls. 0709), não houve recolhimento antecipado quanto ao anocalendário 2003, fato que, consoante o entendimento jurisprudencial consolidado, atrai a incidência do art. 173, I, do CTN, o qual estabelece que: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Assim, iniciando o prazo em 1º/01/05 (CTN, art. 173, I), não há a decadência do crédito tributário, que apenas ocorreria em 1º/01/10, data posterior ao lançamento, como bem observou a decisão recorrida. Portanto, não merece ser acolhida a preliminar de decadência. 1.4 Da Nulidade do Auto de Infração Sustenta o recorrente que o Auto de Infração deve ser anulado em decorrência da ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois a fiscalização não considerou os documentos apresentados por ele. O contribuinte alega que o lançamento com base em depósito bancário, previsto no art. 42 da Lei nº 9.430/96, se for o caso, deve ser realizado como atividade rural, já que comprovadamente, os créditos e débitos representam valores relacionados com pessoa física cuja atividade é a de produção rural. Igualmente, o recorrente aduz que os recursos movimentados em sua conta decorrem da atividade rural, que a sua documentação contábil foi desconsiderada pela fiscalização, e que seus argumentos sequer foram combatidos no acórdão recorrido. Não assiste razão ao recorrente. O art. 142 do CTN estabelece que compete à autoridade administrativa constituir o crédito tributária pelo lançamento, sendo esta uma atividade vinculada e obrigatória, como se vê do teor do dispositivo abaixo transcrito: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. No âmbito do processo administrativo fiscal, o Decreto nº 70.235/72 que dispõe sobre tal conteúdo e dá outras providências, prevê, em seus arts. 10 e 59, os requisitos essenciais do auto de infração e as causas de nulidade dos atos administrativos fiscais, respectivamente. In verbis: Fl. 517DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10945.000986/200958 Acórdão n.º 2202002.665 S2C2T2 Fl. 501 15 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I – a qualificação do autuado; II – o local, a data e a hora da lavratura; III – a descrição do fato; IV – a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V – a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI – a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula. Da análise do auto de infração, vêse que o mesmo atendeu aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, bem como os requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/72, de modo que não há que se cogitar em nulidade do lançamento, pois não preenchidos, inclusive, os pressupostos de nulidade do art. 59 do Decreto nº 70.235/72, que estabelece que: Art. 59. São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidos por autoridade competente ou com preterição do direito de defesa; § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir no mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. Ademais, o direito à ampla defesa é um dos pilares do devido processo legal, princípio estruturante do Estado Democrático de Direito, e está explicitado na Constituição Federal em diversos incisos do art. 5º, reforçandose os seguintes: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXIV são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; Fl. 518DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 16 LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. E, no processo administrativo federal, tal direito tem seu conteúdo mínimo definido na Lei nº 9.784/99, que consolida institutos identificados pela doutrina como: o direito de petição, a razoável duração do processo, o direito à ampla defesa, instrumentalidade das formas, dentre outros: Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: II ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV fazerse assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei. Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. § 1º Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. § 2º Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade. Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. Fl. 519DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10945.000986/200958 Acórdão n.º 2202002.665 S2C2T2 Fl. 502 17 § 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. O princípio do devido processo legal possui como núcleo mínimo o respeito às formas que asseguram a dialética a respeito dos fatos e imputações jurídicas enfrentadas pelas partes. A forma está ligada a uma finalidade (contraditório, ampla defesa, imparcialidade, etc.) da qual constitui instrumento. Assim, é assentado da doutrina o entendimento de que o descumprimento de determinada forma, desde que não cause prejuízo ao contribuinte, não acarreta nulidade do procedimento (princípio da instrumentalidade). No caso em análise, o acórdão recorrido é claro ao esclarecer os motivos pelos quais os recursos oriundos da atividade rural exercida pelo contribuinte não foram considerados como prova hábil que demonstrasse a origem dos depósitos bancários, ao afirmar que: “O contribuinte alegou que parte dos recursos seriam oriundos de atividade rural exercida por ele (NF – fls. 275 a 280 e 323 a 326); contudo, esses rendimentos foram omitidos pelo contribuinte nos anoscalendário de 2005 e 2006. A fiscalização relata no Termo de Verificação Fiscal, fls. 360, que não considerou como comprovado que os produtos agrícolas vendidos são precedentes de atividade rural, uma vez que o contribuinte não era proprietário da propriedade rural, e nem exerce a atividade na condição de parceiro ou arrendatário. A fiscalização concluiu que a simples venda de produtos agrícolas não é condição suficiente para esses rendimentos serem tributados de forma mais benéfica, mas sim devem ser deslocados para a tributação normal (ganho de capital), conforme dispõe os arts. 117 e 138 do RIR. Ainda, consta do Termo de Verificação Fiscal de que para fins tributários o custo dos bens foi considerado como zero devido a ausência de valor pago, tanto na DIRPF (isento) como nos documentos apresentados.” (fl. 407) Da mesma forma, o Termo de Verificação Fiscal (fls. 359364) é claríssimo ao analisar todos os elementos probatórios apresentados pelo contribuinte durante o procedimento de fiscalização, quando assinala que: “O contribuinte alega que parte dos recursos que transitaram pelas suas contas (representados pelas notas fiscais de folhas 275 a 280 e 323 a 326) seria oriunda da atividade rural exercida por ele (fls. 203). Contudo, esses rendimentos foram omitidos pelo contribuinte quando da ocorrência do fato gerador (anos calendário 2005 e 2006). Ocorre que, pelas suas peculiaridades, os rendimentos da atividade rural gozam de tributação mais favorecida. Assim, para gozar desse benefício a receita da atividade rural deverá estar devidamente comprovada sob pena do rendimento apurado deslocarse para a tributação normal. No caso em tela, não em tela não restou comprovado que os produtos agrícolas são procedentes da atividade rural exercida Fl. 520DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 18 pelo contribuinte. O contribuinte não é proprietário de área rural, tampouco comprovou que exerce essa atividade na condição de parceiro ou arrendatário. A simples venda de produtos agrícolas não é condição suficiente para esse rendimento ser tributado como sendo da atividade rural. Assim, os valores apurados serão tributados de acordo com a sua natureza, de acordo com o disposto no art. 117 do Regulamento do Imposto de Renda (...) No caso em análise, o contribuinte foi intimado a comprovar a origem desses recursos, contudo não logrou êxito em comprovar a origem da totalidade dos diversos depósitos efetuados em contras correntes de sua titularidade. No decorrer da fiscalização, objetivando a comprovação da origem desses créditos, o contribuinte alegou que esses recursos advieram da atividade autônoma de compra e venda de veículo, da venda de produtos agrícolas e de rendimentos de transporte de carga (fls. 198 a 204). Para comprovar suas alegações apresentou documentos de folhas 205 a 339. Conquanto todos os documentos apresentados tenham sido aceitos para lastrear os depósitos, conforme demonstrado nas planilhas de folhas 356 e 357, os valores apurados não foram suficientes para comprovar a totalidade dos depósitos. Assim, os saldos remanescentes permanecem pendentes de comprovação.” (fl. 360362) Como se percebe, não houve qualquer omissão na decisão de Primeira Instância quanto às provas apresentadas. A decisão considerou as provas apresentadas pelo contribuinte, mas julgouas insuficiente para comprovar a origem dos depósitos bancários pelas razões acima expostas. Assim, entendo que não há qualquer omissão da DRJ, bem como não houve ofensa à forma e, igualmente, não houve prejuízo ao contribuinte, não havendo, portanto, que se falar em nulidade do procedimento. 2. MÉRITO Vencido na preliminar suscitada quanto à ilicitude da prova obtida através da quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial, ingresso na análise dos argumentos de mérito suscitados pelo recorrente. 2.1 Dos Depósitos Bancários O recorrente alega que os depósitos bancários não constituem fato gerador do imposto de renda, uma vez que não significam aumento patrimonial, não podendo ser utilizados como fundamento da constituição do crédito tributário. Acrescenta que deve ser aplicada ao caso a Súmula nº 182 do TFR e que a correlação pretendida pelo art. 42 da Lei nº 9.430/96 não é lógica, pois não existe nexo causal entre depósitos bancários e omissão de rendimentos. Não lhe assiste razão. Anteriormente à Lei n° 8.021/90, assentouse que os depósitos bancários, por si só, não representavam rendimentos a sofrer a incidência do imposto de renda. Fl. 521DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10945.000986/200958 Acórdão n.º 2202002.665 S2C2T2 Fl. 503 19 Nesta senda, o Tribunal Federal de Recursos sumulou entendimento com esta exata interpretação (Súmula 182 do TFR), bem como o art. 90, VII, do DecretoLei n° 2.471/88 determinou o arquivamento de processos administrativos que controlassem débitos de imposto de renda arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos ou comprovantes de depósitos bancários. Entretanto, com o advento do art. 6°, § 5°, da Lei n° 8.021/90, autorizouse o arbitramento de rendimentos com base em depósitos ou aplicações em instituições financeiras, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza, quando o contribuinte não pudesse comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. Porém, para incidência do imposto de renda sobre a hipótese em debate, a jurisprudência administrativa passou a obrigar que a fiscalização comprovasse o consumo da renda pelo contribuinte, representada pelos depósitos bancários de origem não comprovada, a transparecer sinais exteriores de riqueza (acréscimo patrimonial ou dispêndio), incompatíveis com os rendimentos declarados. Este cenário foi profundamente alterado pelo art. 42 da Lei n° 9.430/96, com incidência sobre os fatos geradores ocorridos a partir de 1°/01/97. O art. 42 da Lei 9.430/96 estipula, in verbis: “Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. “ Tratase de presunção legal, que permite à Fazenda tributar depósitos bancários sem origem e/ou tributação justificados, cabendo prova em contrário, por parte da contribuinte. Como bem ensina Alfredo Augusto Becker, presunção é o resultado de processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência é certa se infere o fato desconhecido cuja existência é provável (Teoria Geral do Direito Tributário, 3. ed. São Paulo : Lejus. 1998. pg. 508). No caso da técnica de apuração baseada em presunção estabelecida pelo art. 42 da Lei 9.430/96, o fato conhecido é a existência de depósitos bancários, que denotam, a priori, acréscimo patrimonial. Tendo em vista que renda, para fins de imposto de renda, é considerada como o acréscimo patrimonial em determinado período de tempo, a existência de depósitos sem origem e sem tributação comprovados levam à presunção de que houve acréscimo patrimonial não oferecido à tributação; logo, omitido o fato desconhecido de existência provável. Por ser presunção relativa, é necessário que o contribuinte seja intimado regularmente, principalmente do resultado da apuração dos depósitos discriminados individualmente, de modo a possibilitar a defesa, o que ocorreu no presente procedimento. Com a novel legislação acima, a jurisprudência administrativa chancelou as autuações que imputavam aos contribuintes o imposto de renda sobre a omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Esse entendimento encontrase pacificado no âmbito da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Fl. 522DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 20 Como exemplo, por todos, vejase o Acórdão n° CSRF/0400.164 (Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais), sessão de 13 de dezembro de 2005, relatora a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, unânime, que restou assim ementado: IRPF DEPÓSITOS BANCÁRIOS OMISSÃO DE RENDIMENTOS Presumese a omissão de rendimentos sempre que o titular de conta bancária, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósito ou de investimento (art. 42 da Lei e. 9.430, de 1996). O recorrente alega ter apresentado provas suficientes para comprovar que a origem dos depósitos decorre da atividade rural por ele exercida. Contudo, ao tentar comprovar as origens, o recorrente simplesmente imputou todas as quantias como decorrentes da atividade rural, alegando que as notas fiscais justificam todos os depósitos bancários havidos em suas contas bancárias. No entanto, os valores não coincidem, e não há qualquer prova de que os valores referentes às notas fiscais foram depositados em suas contas correntes. Quanto à forma de comprovação individualizada, é a própria Lei nº 9.430/96 que institui este dever, na redação do §3º de seu art. 42: § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). Ou seja, conquanto possa ser considerada pelo contribuinte como desproporcional a medida, a verdade é que existe diploma normativo válido e vigente que impõe a este dever, não cabendo a este Conselho declarar a inconstitucionalidade e afastar sua aplicação. Por fim, quanto às alegações do recorrente de que: a) nem todo o ingresso financeiro patrimonial configura acréscimo patrimonial; e b) a fiscalização não comprovou que os valores que ingressaram em sua conta bancária constituem, de fato, acréscimo patrimonial; verificase que, como já mencionado, a autuação fiscal em tela decorre da presunção da omissão de rendimento com base nos depósitos bancários realizados nas contas de titularidade do recorrente. Tal presunção poderia ser afastada através da comprovação da origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, um a um, de forma individualizada. Deste modo, não há que se confundir omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, com a tributação referente à acréscimo patrimonial a descoberto – quando rendimentos ou recursos declarados não são suficientes para justificar a variação patrimonial, na forma do art. 3º,§ 1º, da Lei n° 7.713/88. Neste sentido destacase recente precedente deste Conselho: ACRÉSCIMO PATRIMONIAL GASTOS E/OU APLICAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM A RENDA DECLARADA LEVANTAMENTO PATRIMONIAL FLUXO FINANCEIRO Fl. 523DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10945.000986/200958 Acórdão n.º 2202002.665 S2C2T2 Fl. 504 21 BASE DE CÁLCULO APURAÇÃO MENSAL O fluxo financeiro de origens c aplicações de recursos será apurado mensalmente, considerando se todos os ingressos e dispêndios realizados, no mês, pelo contribuinte. Dessa forma, a determinação do acréscimo patrimonial a descoberto, considerandose o conjunto anual de operações, Mio pode prevalecer, urna vez que na determinação da omissão, as mutações patrimoniais devem ser levantadas mensalmente. ÔNUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus acréscimos patrimoniais. OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA PRESUNÇÃO LEGAL CONSTRUÍDA PELO ART. 42 DA LEI N° 9.430/96 IMPOSSIBILIDADE DA DESCONSTRUÇÃO DA PRESUNÇÃO A PARTIR DA VARIAÇÃO DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. Não se deve confundir a tributação prevista no art. 42 da Lei n° 9.430/96 com a referente ao acréscimo patrimonial a descoberto, na forma do art. 3º,§ 1º (parte final), da Lei n° 7.713/88. Nesta, utilizamse os saldos das contas correntes e de aplicações financeiras, como origem e aplicação de recursos, apontandose, se for o caso, o acréscimo patrimonial a descoberto. Naquela devese comprovar a origem dos depósitos bancários individualizadamcnte, não sendo possível efetuar a comprovação a partir da variação dos saldos de aplicações financeiras. Sendo comprovada a origem do depósito, este deve ser excluído da base de cálculo da omissão dos rendimentos. IRPFERRO NA INDICAÇÃO DA INFRAÇÃO ENQUADRAMENTO LEGAL LANÇAMENTO NULO A precisa indicação cia infração e enquadramento legal é aspecto essencial na fixação da matéria tributável de modo que eventual erro nesse aspecto do lançamento se constitui vício substancial e insanável e, portanto, enseja a nulidade do lançamento. Recurso parcialmente provido.” (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF 2a. Seção 2a. Turma da 2a. Câmara, Data de Publicação: 04/02/2010, Processo nº 10510.002305/200653 Recurso nº 165.378 Voluntário, Acórdão n° 220200.427) 2.2 Da Multa Quanto à multa, o contribuinte sustenta que o Auto de Infração deve ser revisto de ofício, pois o atraso na apresentação da documentação não é sua responsabilidade, fato que não foi considerado pelo Fisco, sendo inaplicável ao caso, portanto, a multa. Fl. 524DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 22 A multa aplicada no auto de infração foi de 75%, prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, conhecida como multa de ofício formal. O dispositivo que a institui tem a seguinte redação: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; A redação do dispositivo não deixa dúvidas de que a multa se relaciona à declaração inexata, e não coloca o elemento doloso como requisito de sua aplicação. Sendo assim, a única defesa em relação a esta multa seria no sentido de que a declaração foi correta e o pagamento efetuado, o que excluiria a multa; ou que, apesar da declaração correta, não foi efetuado pagamento, o que a converteria em multa de mora. Sendo assim, uma vez constatada omissão, independentemente do dolo, ou da morosidade para a apresentação da documentação solicitada, é cabível a multa de mora sobre o imposto apurado. Ante o exposto, VENCIDO NA PRELIMINAR de quebra do sigilo bancário, voto para que sejam REJEITADAS AS PRELIMINARES de decadência e de nulidade do auto de infração, e, quanto ao mérito, para que seja NEGADO PROVIMENTO ao recurso voluntário. (Assinado digitalmente) Rafael Pandolfo Relator Fl. 525DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10945.000986/200958 Acórdão n.º 2202002.665 S2C2T2 Fl. 505 23 Voto Vencedor Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Redator designado Este voto direcionase exclusivamente a preliminar de prova ilícita por quebra do sigilo bancário, ponto na qual divirjo do Conselheiro Relator. Inobstante o bem fundamentado voto do Relator, entendo que ao apreciar a questão da licitude da prova estamos essencialmente enfrentando uma questão preliminar. O sigilo bancário sempre foi um tema cheio de contradições e de várias correntes. Antes da edição da Lei Complementar n° 105, de 2001, os Tribunais Superiores tinham a forte tendência de albergar a tese da inclusão do sigilo bancário na esfera do direito à privacidade, na forma da nossa Constituição Federal, sob o argumento que não é cabível a sua quebra com base em procedimento administrativo, amparado no entendimento de que as previsões nesse sentido, inscritas nos parágrafos 5º e 6º do artigo 38, da Lei nº 4.595, de 1964 e no artigo 8º da Lei nº 8.021, de 1990, perdem eficácia, por interpretação sistemática, diante da vedação do parágrafo único do artigo 197, do CTN, norma hierarquicamente superior. Pessoalmente, não me restam dúvidas, que o direito ao sigilo bancário não pode ser utilizado para acobertar ilegalidades. Por outro lado, preservase a intimidade enquanto ela não atingir a esfera de direitos de outrem. Todos têm direito à privacidade, mas ninguém tem o direito de invocála para absterse de cumprir a lei ou para fugir de seu alcance. Tenho para mim, que o sigilo bancário não foi instituído para que se possam praticar crimes impunemente. Desta forma, é indiscutível que o sigilo bancário, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. No comando da Lei Complementar nº. 105, de 10 de janeiro de 2001, notase o seguinte: “Art. 1° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (...) § 3º Não constitui violação do dever de sigilo: I a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas às normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; Fl. 526DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 24 III o fornecimento das informações de que trata o § 2º do art. 11 da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º desta Lei Complementar. (...) Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (...) Art. Revogase o art. 38 da Lei n°° 4.595, de 31 de dezembro de 1964.”. Se antes existiam dúvidas sobre a possibilidade da quebra do sigilo bancário via administrativa (autoridade fiscal), agora estas não mais existem, já que é claro na lei complementar, acima transcrita, a tese de que a Secretaria da Receita Federal tem permissão legal para acessar os dados bancários dos contribuintes, está expressamente autorizado pelo artigo 6° da mencionada lei complementar. O texto autorizou, expressamente, as autoridades e agentes fiscais tributários a obter informações de contas de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja processo administrativo instaurado. Assim, estaria afastada a pretensa quebra de sigilo bancário de forma ilícita, já que há permissão legal para que o Estado através de seus agentes fazendários, com fins públicos (arrecadação de tributos), visando o bem comum, possa ter acesso aos dados protegidos, originariamente, pelo sigilo bancário. Ficam o Estado e seus agentes responsáveis, por outro lado, pela manutenção do sigilo bancário e pela observância do sigilo fiscal. Desta forma, dentro dos limites estabelecidos pelos textos legais que tratam o assunto, os AuditoresFiscais da Receita Federal poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, desde que houver processo fiscal administrativo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. Devendo ser observado que os documentos e informações fornecidos, bem como seus exames, devem ser conservados em sigilo, cabendo a sua utilização apenas de forma reservada, cumprido as normas a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude a lei, não constitui, portanto, quebra de sigilo bancário. Fl. 527DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10945.000986/200958 Acórdão n.º 2202002.665 S2C2T2 Fl. 506 25 Sempre é bom lembrar que o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais constitui um dos requisitos do exercício da atividade administrativa tributária, cuja inobservância só se consubstancia mediante a verificação material do evento da quebra do sigilo funcional, quando, então, o agente envolvido sofrerá a devida sanção. Requisições de Movimentação Financeira – RMF emitidas seguiram rigorosamente as exigências previstas pelo Decreto nº 3.724/2001, que regulamentou o art. 6º da Lei Complementar 105/2001, inclusive quanto às hipóteses de indispensabilidade previstas no art. 3º, que também estão claramente presentes nos autos. Em verdade, verificase que o contribuinte foi intimada a fornecer seus extratos bancários, no entanto não os apresentou, razão pela qual não restou opção à fiscalização senão a emissão da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira – RMF. Desse modo, ausente qualquer ilicitude na prova decorrente da transferência de sigilo bancário para a Receita Federal do Brasil, posto que a Lei Complementar 105, de 2001 confere às autoridades administrativas tributárias a possibilidade de acesso aos dados bancários, sem autorização judicial, desde que haja processo administrativo e justificativa para tanto. E é este o caso nos autos. Ademais, a tese de ilicitude da prova obtida não está sendo acolhida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme a jurisprudência já consolidada. Rejeito, portanto, o questionamento preliminar arguido quanto ilicitude da prova por quebra do sigilo bancário. Antonio Lopo Martinez (Assinado Digitalmente) Fl. 528DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ
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Numero do processo: 10183.720150/2011-57
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 14 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Jun 02 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2008
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTARNº105/2001.
A Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
ILEGITIMIDADE PASSIVA
A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros (Súmula CARF no.32).
OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, de 1996
Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA
A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.Recurso provido em parte (Súmula CARF no.26).
Rejeitar a preliminar
Recurso negado
Numero da decisão: 2202-002.682
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, QUANTO A PRELIMINAR DE PROVA ILÍCITA POR QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO: Pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar. Vencidos os Conselheiros os Conselheiros Rafael Pandolfo, Fábio Brun Goldschmidt e Jimir Doniak Junior que acolhiam a preliminar. QUANTO AO MÉRITO: Por unanimidade de votos, negar provimento do recurso.
(Assinado digitalmente)
Antonio Lopo Martinez Presidente em Exercício e Relator
Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Dayse Fernandes Leite (Suplente Convocada), Rafael Pandolfo, Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Fabio Brun Goldschmidt, Jimir Doniak Junior (Suplente Convocado). Ausente justificadamente o Conselheiro Pedro Anan Junior.
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2008 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTARNº105/2001. A Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. ILEGITIMIDADE PASSIVA A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros (Súmula CARF no.32). OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, de 1996 Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.Recurso provido em parte (Súmula CARF no.26). Rejeitar a preliminar Recurso negado
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, QUANTO A PRELIMINAR DE PROVA ILÍCITA POR QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO: Pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar. Vencidos os Conselheiros os Conselheiros Rafael Pandolfo, Fábio Brun Goldschmidt e Jimir Doniak Junior que acolhiam a preliminar. QUANTO AO MÉRITO: Por unanimidade de votos, negar provimento do recurso. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Presidente em Exercício e Relator Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Dayse Fernandes Leite (Suplente Convocada), Rafael Pandolfo, Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Fabio Brun Goldschmidt, Jimir Doniak Junior (Suplente Convocado). Ausente justificadamente o Conselheiro Pedro Anan Junior.
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PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTARNº105/2001. A Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. ILEGITIMIDADE PASSIVA A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros (Súmula CARF no.32). OMISSÃO DE RENDIMENTOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, de 1996 Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS DO ÔNUS DA PROVA A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.Recurso provido em parte (Súmula CARF no.26). Rejeitar a preliminar Recurso negado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 18 3. 72 01 50 /2 01 1- 57 Fl. 381DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 30/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, QUANTO A PRELIMINAR DE PROVA ILÍCITA POR QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO: Pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar. Vencidos os Conselheiros os Conselheiros Rafael Pandolfo, Fábio Brun Goldschmidt e Jimir Doniak Junior que acolhiam a preliminar. QUANTO AO MÉRITO: Por unanimidade de votos, negar provimento do recurso. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez – Presidente em Exercício e Relator Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Dayse Fernandes Leite (Suplente Convocada), Rafael Pandolfo, Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Fabio Brun Goldschmidt, Jimir Doniak Junior (Suplente Convocado). Ausente justificadamente o Conselheiro Pedro Anan Junior. Fl. 382DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 30/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10183.720150/201157 Acórdão n.º 2202002.682 S2C2T2 Fl. 3 3 Relatório Contra o contribuinte, ALTAIR BATISTA VIEIRA, O presente processo trata do auto de infração de fls.03 a 08, lavrado pelo AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil Gleice Márcia Guerrize, por meio do qual foi lançado o crédito tributário relativo a Imposto de Renda de Pessoa Física exercício 31/12/2007, o crédito tributário apurado foi de R$2.255.149,93 O Auto de Infração originouse da verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo, em atenção ao Mandado de Procedimento Fiscal nº 01.3.01.00 2010000893, em que se apurou omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, no valor de R$ 4.055.259,21. Na descrição dos fatos de fls.05 a 07, a autoridade fiscal consignou o seguinte: Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo supracitado, efetuamos o presente Lançamento de Ofício, nos termos; do art. 926 do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda 1999), tendo em vista que foram apuradas as infração(ões) abaixo descrita(s), aos dispositivos legais mencionados. O Mandado de Procedimento Fiscal foi autorizado para que fosse feita análise da movimentação financeira do contribuinte no ano de 2007, incompatível com os rendimentos declarados. A ação fiscal teve início no dia 16.04.2010, com a ciência do contribuinte ao Termo de Início de Fiscalização, datado de 13.04.2010, através do qual foi intimado a prestar esclarecimentos acerca da sua movimentação financeira, incompatível com os rendimentos declarados, e a apresentar os extratos bancários das contas movimentadas, em conjunto ou isoladamente, no ano de 2007. No dia 07.05.2010 o contribuinte se manifestou, por meio do procurador Paulo Sérgio Costa, solicitando dilação de prazo para prestar os esclarecimentos e as informações requeridas no Termo de Início de Fiscalização. No dia 01.06.2010 requereu mais 15 dias de prazo para o atendimento das solicitações exigidas no Termo de Início. O contribuinte foi cientificado de que a prorrogação seria concedida em relação ao prazo para prestar esclarecimentos sobre a movimentação financeira, porém os extratos bancários necessários a análise seriam solicitados diretamente às instituições financeiras. Sendo assim, nessa mesma data foram expedidas as Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira de n° 0130100 2010000265, direcionada ao Banco Bradesco S/A, n° 0130100 2010000273, endereçada ao Banco do Brasil S/A, e de n°0130100201000028l, endereçada ao HSBC Bank Brasil S/A. No dia 01.07.2010 o contribuinte protocolou um documento que denominou Notas Explicativas, no qual informa que possui três Fl. 383DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 30/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 4 contas bancárias e que é empresário proprietário da empresa A B Vieira Representações Ltda, com o nome fantasia de Verdurão Comércio de Hortifrutigranjeiros, que tem como ramo de atividade o comércio de hortifrutigranjeiros e, como a empresa possui conta na mesma agência, as operações financeiras do contribuinte se confundem e interligam entre a pessoa física e a pessoa jurídica, ocorrendo em algumas transações a clareza de que as operações realizadas na sua pessoa física são oriundas de sua atividade jurídica. Na oportunidade, entregou os extratos bancários em papel do Bradesco e do HSBC (duas contas). Apresentou, ainda, um demonstrativo e alguns contratos de operações de créditos no ano de 2007 e trouxe algumas. notas fiscais de produtor rural juntamente com uma relação das receitas com venda de gado. Todavia, não procurou relacionar as Notas Fiscais entregues com os respectivos depósitos/créditos que pretendia comprovar. De posse dos extratos encaminhados pelo Bradesco e Banco do Brasil, procedemos a analise da movimentação financeira, em conformidade com o que determina o art. 42 da Lei 9.430/96, excluindo as transferências entre contas da mesma titularidade, os estornos e devoluções, os empréstimos bancários e as baixas de aplicações, que foram possíveis identificar através dos extratos bancários. Também foi feito um corte de valores inferiores a R$ 1.000,00. No dia 30.08.2010 foi lavrado o Termo de Intimação Fiscal n° 001 (com AR em 06.09.2010) intimando o contribuinte a comprovar a origem dos valores creditados em suas contas bancárias no ano de 2007. A intimação deixava claro que a comprovação deveria ser feita de forma individualizada, para cada depósito/crédito listado, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea. Os valores a comprovar foram listados em relação que seguiu anexa ao Termo de Intimação Fiscal. O contribuinte pediu prorrogação de prazo para apresentar os elementos solicitados. Esgotado o prazo requerido sem que o contribuinte tenha entregue os comprovantes solicitados, foi lavrado o Termo de Reintimação Fiscal datado de 29.10.2010, com recebimento em 11.11.2010. Até a lavratura deste Auto de Infração o contribuinte não apresentou os comprovantes necessários. A Lei 9.430/1996, em seu Art. 42, determina que caracterizamse omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. O contribuinte, no curso da fiscalização, foi intimado e reintimado a comprovar a origem dos valores creditados/depositados nas contas mantidas em instituições financeiras no ano de 2007. Os valores foram relacionados de forma individualizada para que o fiscalizado identificasse, para cada depósito, a origem dos recursos. No curso do procedimento fiscal, o fiscalizado limitouse a alegar que a sua movimentação financeira provinha da atividade de produtor rural e que muitas vezes se confundia com a movimentação bancária de sua empresa. Fl. 384DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 30/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10183.720150/201157 Acórdão n.º 2202002.682 S2C2T2 Fl. 4 5 Apesar de estar ciente de que a origem dos recursos deveria ser comprovada de forma individualizada, com a apresentação de documentação hábil e idônea, o contribuinte não trouxe documentos capazes de comprovar suas alegações. Dessa forma, o montante de créditos não comprovados foi lançado como omissão de rendimentos caracterizados por depósitos bancários de origem não comprovada, conforme preceitua o Art. 42 da Lei 9.430/1996. A relação dos valores não comprovados consta do anexo intitulado "DEMONSTRATIVO DE DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA", que é parte integrante e indissociável deste Auto de Infração. Do total de créditos não comprovados foram excluídos os cheques devolvidos lançados a débito nas contas do contribuinte, conforme relacionado no anexo "DEMONSTRATIVO DE ;DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA". Cientificado do Auto de Infração por via postal em 18/01/2011, o contribuinte apresentou, em 16/02/2011, a impugnação de fls. 304 a 311, expondo os argumentos de sua defesa, a seguir enumerados. ∙ preliminarmente, que a autoridade fiscal não consignou no auto de infração qual dispositivo legal permitiria o acesso a seu sigilo bancário, o que lhe impede de exercer seu direito de defesa; ∙ que os depósitos em sua conta bancária decorrem da atividade rural da pessoa jurídica A. B. Vieira Representações Ltda, CNPJ 04.931.740/000100, da qual é sócio, motivo pelo qual a tributação feita com base no art. 1º da Lei nº 10.451, de 2002, é equivocada, devendo esses rendimentos serem tributados conforme os art. 1º e 5º da Lei nº 8.023, de 1990; ∙ cabe a descaracterização da omissão de receita imposta pela autoridade lançadora, uma vez que toda a receita e renda auferida são provenientes de terceiro, ou seja, da empresa A. B. Vieira Representações Ltda, da qual é sócio; ∙ é necessário bastante cuidado ao aplicar a regra do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, pois às vezes o que ocorre são simples erros e deficiências do sistema de informação contábil, cabendo por meio de documentação hábil e idônea a comprovação da origem dos recursos disponibilizados nessas operações; ∙ em momento algum omitiu rendimentos referente ao auto de infração, uma vez que a pessoa jurídica da qual é sócio possui em dia e de acordo com a legislação vigente toda sua escrituração contábil regular; ∙ cabe a ele provar que os valores depositados em sua conta bancária pertencem à pessoa jurídica da qual é sócio, o que descaracteriza a omissão de rendimentos imposta pela autoridade fiscal. Ao final, requer: ∙ preliminarmente, a anulação do auto de infração, em razão de não permitir seu direito de defesa; ∙ no mérito, que a improcedência do lançamento, em razão de as receitas consideradas omitidas pertencerem, na verdade, à pessoa jurídica da qual é sócio; ∙ ainda, revise o lançamento, para que a tributação seja feita conforme manda a legislação tributária nos casos de receitas Fl. 385DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 30/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 6 oriundas da atividade rural desenvolvida pela pessoa jurídica da qual é sócio. A DRJ julga a impugnação procedente em parte, afastando do lançamento uma parte que ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Data do fato gerador: 31/12/2007 AUTO DE INFRAÇÃO. REQUISITOS. DIREITO DE DEFESA. NÃO AFRONTA Se o auto de infração informa o dispositivo legal infringido que motivou o lançamento, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO A Lei nº 9.430, de 1996, criou um tipo de presunção legal de omissão de rendimentos, invertendo o ônus da prova ao sujeito passivo, dispensando a autoridade fiscal desse mister. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Intimado do acórdão proferido pela DRJ, o contribuinte interpôs recurso voluntário, onde reitera as razões da impugnação. Da Preliminar de nulidade do auto de infração por ausência de autorização para quebra de sigilo bancário; Dos depósitos bancário que não são renda; Da descaracterização e impossibilidade de omissão de receita da pessoa física. É o relatório. Fl. 386DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 30/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10183.720150/201157 Acórdão n.º 2202002.682 S2C2T2 Fl. 5 7 Voto Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator Os recursos estão dotados dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Da Preliminar de Nulidade por Quebra do Sigilo Bancário O sigilo bancário sempre foi um tema cheio de contradições e de várias correntes. Antes da edição da Lei Complementar n° 105, de 2001, os Tribunais Superiores tinham a forte tendência de albergar a tese da inclusão do sigilo bancário na esfera do direito à privacidade, na forma da nossa Constituição Federal, sob o argumento que não é cabível a sua quebra com base em procedimento administrativo, amparado no entendimento de que as previsões nesse sentido, inscritas nos parágrafos 5º e 6º do artigo 38, da Lei nº 4.595, de 1964 e no artigo 8º da Lei nº 8.021, de 1990, perdem eficácia, por interpretação sistemática, diante da vedação do parágrafo único do artigo 197, do CTN, norma hierarquicamente superior. Pessoalmente, não me restam dúvidas, que o direito ao sigilo bancário não pode ser utilizado para acobertar ilegalidades. Por outro lado, preservase a intimidade enquanto ela não atingir a esfera de direitos de outrem. Todos têm direito à privacidade, mas ninguém tem o direito de invocála para absterse de cumprir a lei ou para fugir de seu alcance. Tenho para mim, que o sigilo bancário não foi instituído para que se possam praticar crimes impunemente. Desta forma, é indiscutível que o sigilo bancário, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. No comando da Lei Complementar nº. 105, de 10 de janeiro de 2001, notase o seguinte: “Art. 1° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (...) § 3º Não constitui violação do dever de sigilo: I a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas às normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III o fornecimento das informações de que trata o § 2º do art. 11 da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; Fl. 387DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 30/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 8 V a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º desta Lei Complementar. (...) Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (...) Art. Revogase o art. 38 da Lei n°° 4.595, de 31 de dezembro de 1964.”. Se antes existiam dúvidas sobre a possibilidade da quebra do sigilo bancário via administrativa (autoridade fiscal), agora estas não mais existem, já que é claro na lei complementar, acima transcrita, a tese de que a Secretaria da Receita Federal tem permissão legal para acessar os dados bancários dos contribuintes, está expressamente autorizado pelo artigo 6° da mencionada lei complementar. O texto autorizou, expressamente, as autoridades e agentes fiscais tributários a obter informações de contas de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja processo administrativo instaurado. Assim, estaria afastada a pretensa quebra de sigilo bancário de forma ilícita, já que há permissão legal para que o Estado através de seus agentes fazendários, com fins públicos (arrecadação de tributos), visando o bem comum, possa ter acesso aos dados protegidos, originariamente, pelo sigilo bancário. Ficam o Estado e seus agentes responsáveis, por outro lado, pela manutenção do sigilo bancário e pela observância do sigilo fiscal. Desta forma, dentro dos limites estabelecidos pelos textos legais que tratam o assunto, os AuditoresFiscais da Receita Federal poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, desde que houver processo fiscal administrativo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. Devendo ser observado que os documentos e informações fornecidos, bem como seus exames, devem ser conservados em sigilo, cabendo a sua utilização apenas de forma reservada, cumprido as normas a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude a lei, não constitui, portanto, quebra de sigilo bancário. Sempre é bom lembrar que o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais constitui um dos requisitos do exercício da atividade administrativa tributária, cuja inobservância só se consubstancia mediante a verificação material do evento da quebra do sigilo funcional, quando, então, o agente envolvido sofrerá a devida sanção. Requisições de Movimentação Financeira – RMF emitidas seguiram rigorosamente as exigências previstas pelo Decreto nº 3.724/2001, que regulamentou o art. 6º da Lei Complementar 105/2001, inclusive quanto às hipóteses de indispensabilidade previstas no art. 3º, que também estão claramente presentes nos autos. Em verdade, verificase que o contribuinte foi intimada a fornecer seus extratos bancários, no entanto não os apresentou, Fl. 388DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 30/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10183.720150/201157 Acórdão n.º 2202002.682 S2C2T2 Fl. 6 9 razão pela qual não restou opção à fiscalização senão a emissão da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira – RMF. Desse modo, ausente qualquer ilicitude na prova decorrente da transferência de sigilo bancário para a Receita Federal do Brasil, posto que a Lei Complementar 105, de 2001 confere às autoridades administrativas tributárias a possibilidade de acesso aos dados bancários, sem autorização judicial, desde que haja processo administrativo e justificativa para tanto. E é este o caso nos autos. Ademais, a tese de ilicitude da prova obtida não está sendo acolhida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme a jurisprudência já consolidada. Rejeito, portanto, o questionamento preliminar argüido quanto ilicitude da prova por quebra do sigilo bancário. Da presunção de omissão baseada em depósitos bancários O lançamento fundamentase em depósitos bancários. A presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do sujeito passivo, em instituições financeiras, ou seja, pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, temse a autorização para considerar ocorrido o “fato gerador” quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não havendo a necessidade do fisco juntar qualquer outra prova. Via de regra, para alegar a ocorrência de “fato gerador”, a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do “fato gerador” (as chamadas presunções legais), a produção de tais provas é dispensada. Neste caso, ao Fisco cabe provar tãosomente o fato indiciário (depósitos bancários) e não o fato jurídico tributário (obtenção de rendimentos). No texto abaixo reproduzido, extraído de “Imposto sobre a Renda Pessoas Jurídicas” (JustecRJ; 1979:806), José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza com muita clareza essa questão: O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocandoa, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso. Assim, o comando estabelecido pelo art. 42 da Lei nº 9430/1996 cuida de presunção relativa (juris tantum) que admite a prova em contrário, cabendo, pois, ao sujeito passivo a sua produção. Nesse passo, como a natureza nãotributável dos depósitos não foi comprovada pelo contribuinte, estes foram presumidos como rendimentos. Assim, deve ser mantido o lançamento. Antes de tudo cumpre salientar que a presunção não foi estabelecida pelo Fisco e sim pelo art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Tal dispositivo outorgou ao Fisco o seguinte poder: se provar o fato indiciário (depósitos bancários não comprovados), restará demonstrado o fato jurídico tributário do imposto de renda (obtenção de rendimentos). Assim, não cabe ao julgador discutir se tal presunção é equivocada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (art. 116, inc. III, da Lei n.º 8.112/1990), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário Fl. 389DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 30/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 10 (art. 142 do Código Tributário Nacional CTN). Nesse passo, não é dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, estabelece a presunção legal de omissão de receita ou de rendimento sobre os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (art. 42, caput, da Lei n.º 9.430/1996). É inadmissível aceitar alegações quando desacompanhadas de provas. Assim, a ocorrência do fato gerador decorre, no presente caso, da presunção legal estabelecida no art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Verificada a ocorrência de depósitos bancários cuja origem não foi devidamente comprovada pelo contribuinte, é certa também a ocorrência de omissão de rendimentos à tributação, cabendo ao contribuinte o ônus de provar a irrealidade das imputações feitas. Ausentes esses elementos de prova, resulta procedente o feito fiscal em nome do contribuinte. Notase portanto a coerência do arrazoado da autoridade recorrida, afastando os argumentos que o recorrente suscitou na impugnação: No presente caso, conforme relatado no auto de infração (fl.05), o sujeito passivo foi intimado do início do procedimento fiscal em 16/04/2010, sendolhe requisitado documentos que comprovassem a origem dos recursos depositados em sua conta bancária. Houve pedidos de dilação de prazos, o que foi concedido, e houve outras intimações, tudo para que o sujeito passivo apresentasse os documentos que comprovasse a origem dos depostos bancários. Passados vários meses sem a manifestação do sujeito passivo, e a apresentação da documentação necessária, em 12/01/2011 foi lavrado o auto de infração. Ou seja, após decorridos quase nove meses da primeira intimação, o sujeito passivo mantevese inerte, deixando de apresentar os documentos que poderiam ter descaracterizado a infração de omissão de rendimentos. Não basta somente alegações de que a origem desses recursos seriam da atividade rural de pessoa jurídica da qual é sócio, e que simplesmente as movimentações financeiras da pessoa jurídica e da pessoa física se confundiam. O alegado deve ser comprovado por meio de documentos.. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus acréscimos patrimoniais. Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Incabível a alegação de ilegitimidade passiva, uma vez que está comprovado nos autos o uso de conta bancária em nome próprio, para efetuar a movimentação de valores tributáveis, situação que torna lícito o lançamento sobre o próprio titular da conta. Sobre esse ponto o CARF já consolidou entendimento: A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com Fl. 390DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 30/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10183.720150/201157 Acórdão n.º 2202002.682 S2C2T2 Fl. 7 11 documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros (Súmula CARF No.32) É inadmissível aceitar alegações quando desacompanhadas de provas. Assim, a ocorrência do fato gerador decorre, no presente caso, da presunção legal estabelecida no art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Verificada a ocorrência de depósitos bancários cuja origem não foi devidamente comprovada pelo contribuinte, é certa também a ocorrência de omissão de rendimentos à tributação, cabendo ao contribuinte o ônus de provar a irrealidade das imputações feitas. Ausentes esses elementos de prova, resulta procedente o feito fiscal em nome do contribuinte. É oportuno para o caso concreto, recordar a lição de MOACYR AMARAL DOS SANTOS: “Provar é convencer o espírito da verdade respeitante a alguma coisa.” Ainda, entende aquele mestre que, subjetivamente, prova ‘é aquela que se forma no espírito do juiz, seu principal destinatário, quanto à verdade deste fato”. Já no campo objetivo, as provas “são meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juízo.” Assim, consoante MOACYR AMARAL DOS SANTOS, a prova teria: a) um objeto são os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento da ação; b) uma finalidade a formação da convicção de alguém quanto à existência dos fatos da causa; c) um destinatário o juiz. As afirmações de fatos, feitas pelos litigantes, dirigemse ao juiz, que precisa e quer saber a verdade quanto aos mesmos. Para esse fim é que se produz a prova, na qual o juiz irá formar a sua convicção. Podese então dizer que a prova jurídica é aquela produzida para fins de apresentar subsídios para uma tomada de decisão por quem de direito. Não basta, pois, apenas demonstrar os elementos que indicam a ocorrência de um fato nos moldes descritos pelo emissor da prova, é necessário que a pessoa que demonstre a prova apresente algo mais, que transmita sentimentos positivos a quem tem o poder de decidir, no sentido de enfatizar que a sua linguagem é a que mais aproxima do que efetivamente ocorreu. O recorrente apresenta argumentos verossímeis, entretanto não logrou comprovar individualizadamente os depósitos realizados, caberia a mesma apresentar provas conclusiva que firmassem a convicção no julgador. As provas tem que ser concentradas na explicação de cada depósito considerado como de origem não comprovada. Ademais, cabe a recorrente por força da presunção legal, compete a ela provar a natureza especifica de cada depósitos, na medida em que, ninguém melhor do que ela própria trazer o comprovante de cada depósito. Dessa forma, cabe a máxima de que “allegatio et non probatio, quase non allegatio” (alegar e não provar é quase não alegar). Ante ao exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Fl. 391DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 30/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 12 Fl. 392DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 30/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ
score : 1.0
Numero do processo: 10540.720131/2007-38
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 20 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Jun 05 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2004
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Verificada a existência de contradição no julgado é de se acolher os Embargos de Declaração apresentados pela autoridade executora.
Embargos acolhidos.
Acórdão rerratificado.
Recurso provido.
Numero da decisão: 2202-002.608
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos para, rerratificando o acórdão embargado, corrigir a conclusão do voto condutor do acórdão Acórdão n.º 2202-001.503, de 29/11/2011, para "dar provimento ao recurso", alterando igualmente a decisão constante no dispositivo do acórdão embargado.
(Assinado digitalmente)
Antonio Lopo Martinez Presidente em Exercício e Relator
Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Lopo Martinez, Rafael Pandolfo, Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Fabio Brun Goldschmidt, Pedro Anan Júnior e Marcela Brasil de Araújo Nogueira (Suplente Convocada).
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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Embargos acolhidos. Acórdão rerratificado. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos para, rerratificando o acórdão embargado, corrigir a conclusão do voto condutor do acórdão Acórdão n.º 2202001.503, de 29/11/2011, para "dar provimento ao recurso", alterando igualmente a decisão constante no dispositivo do acórdão embargado. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez – Presidente em Exercício e Relator Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Lopo Martinez, Rafael Pandolfo, Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Fabio Brun Goldschmidt, Pedro Anan Júnior e Marcela Brasil de Araújo Nogueira (Suplente Convocada). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 54 0. 72 01 31 /2 00 7- 38 Fl. 291DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 01/06/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 2 Relatório Tratase de Embargos de Declaração apresentado pela Autoridade Executora, relativo ao Acórdão nº 2202001.503, de 29/11/2011. Aduz a Embargante, que notase que o lançamento só tem uma infração a alteração do valor da terra nua, e o acórdão se manifesta só sobre esse ponto, sendo favorável ao contribuinte. Entretanto a conclusão é pelo provimento parcial do recurso, sendo assim nota se que não há manifestação quanto a parte não provida. São esses os fatos, em síntese, passo a examinálos. Registrese que o voto do acórdão embargado foi por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para restabelecer o Valor da Terra Nua – VTN declarado pela Recorrente. O relator ao apreciar o embargo, propôs o acolhimento do embargo pelo fato da contradição ser evidente. A presidência da Câmara, solicitou que o processo fosse encaminhado ao Conselheiro para inclusão em pauta. É o relatório. Fl. 292DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 01/06/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10540.720131/200738 Acórdão n.º 2202002.608 S2C2T2 Fl. 3 3 Voto Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator Os presentes Embargos foram opostos objetivando a manifestação desta C. Câmara quanto a contradição no acórdão, pois a conclusão é pelo provimento parcial do recurso, sendo assim notase que não há manifestação quanto a parte não provida. São esses os fatos, em síntese, passo a examinálos. Assiste razão a Autoridade Executora, ocorreu a contradição apontada. A conclusão do voto condutor é no sentido de dar provimento, mas por lapso ficou consignado dar provimento parcial. Na verdade o acórdão dá provimento ao recurso restabelecendo o valor declarado pelo recorrente como valor da terra nua – VTN. Em razão de todo o exposto, voto no sentido de acolher os Embargos para, rerratificando o acórdão embargado, corrigir a conclusão do voto condutor do acórdão Acórdão n.º 2202001.503, de 29/11/2011, para "dar provimento ao recurso", alterando igualmente a decisão constante no dispositivo do acórdão embargado.. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Fl. 293DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 01/06/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ
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Numero do processo: 10283.720616/2007-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 11 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 2202-000.268
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, decidir pelo sobrestamento do processo, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Após a formalização da Resolução o processo será movimentado para a Secretaria da Câmara que o manterá na atividade de sobrestado, conforme orientação contida no § 3º do art. 2º, da Portaria CARF nº 001, de 03 de janeiro de 2012. O processo será incluído novamente em pauta após solucionada a questão da repercussão geral, em julgamento no Supremo Tribunal Federal.
Nome do relator: RAFAEL PANDOLFO
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, decidir pelo sobrestamento do processo, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Após a formalização da Resolução o processo será movimentado para a Secretaria da Câmara que o manterá na atividade de sobrestado, conforme orientação contida no § 3º do art. 2º, da Portaria CARF nº 001, de 03 de janeiro de 2012. O processo será incluído novamente em pauta após solucionada a questão da repercussão geral, em julgamento no Supremo Tribunal Federal. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann Presidente. (Assinado digitalmente) Rafael Pandolfo Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Guilherme Barranco de Souza, Antonio Lopo Martinez, Julianna Bandeira Toscano, Rafael Pandolfo e Nelson Mallmann. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Pedro Anan Junior, Odmir Fernandes e Helenilson Cunha Pontes. Fl. 233DF CARF MF Impresso em 14/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2012 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 20/08/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 20/08/2012 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10283.720616/200718 Resolução n.º 220200.268 S2C2T2 Fl. 231 2 Relatório 1 Procedimento de Fiscalização A partir de registros de movimentação financeira atípica, foram iniciados em 07/02/2007 os trabalhos de fiscalização (Mandado de Procedimento Fiscal nº 0220100/00072/2007, quando foi o contribuinte intimado a apresentar informações referentes aos anoscalendário 2002 (fls. 1617). Após solicitação de prorrogação de prazo, o recorrente apresentou uma série de documentos (fl. 2453). Insatisfeitos com os documentos apresentados, os fiscais intimaram os seguintes bancos mediante RMF’s (fls. 54, 65, 75): Banco Bradesco S/A, Banco BCN S/A, Banco Cidade S/A. Após receber os extratos demonstrando a movimentação bancária do recorrente ao longo do anocalendário, foi elaborada tabela com os dados e intimado o contribuinte para prestar esclarecimentos e comprovar a origem dos depósitos listados (fl. 82 86). No mesmo período, foi intimada a empresa Construtora Colmeia S/A para apresentar esclarecimento e documentos referentes aos pagamentos realizados ao recorrente (fl. 90), intimação cumprida no dia 28/09/2007 (fl. 9299). Em 14 de novembro de 2007, o recorrente solicitou prorrogação de prazo para cumprimento da intimação de fls. 8286. Diante da inércia do recorrente após prorrogação de prazo, não restou alternativa à fiscalização senão proceder à lavratura de auto de infração para a constituição do crédito tributário. 2 Auto de Infração Foi lavrado em 11/12/2007 Auto de Infração (fls. 100109), com crédito tributário apurado de R$ 833.105,81, inclusos imposto, juros de mora e multa de 75%, imputando infração de omissão de ganhos de capital na alienação de bens e direitos adquiridos, tomando ciência o recorrente em 12/12/2007. 3 Impugnação Indignado com a autuação, o contribuinte apresentou impugnação tempestiva (fls.118144), esgrimindo os seguintes argumentos: a) o direito do Fisco em exigir o IRPF decaiu; b) o lucro auferido pelo recorrente, referente ao ganho de capital, é inferior ao apurado pelo Fisco; c) é ilegítimo o lançamento baseado exclusivamente em extratos bancários; d) solicita a realização de nova diligência com o objetivo de aferir com precisão a movimentação do recorrente e o ganho de capital apurado; e) a Taxa Selic não pode ser utilizada para efeito de correção monetária, por ferir o princípio da estrita legalidade e tipicidade fechada; e f) a multa no percentual de 75% tem caráter confiscatório. Fl. 234DF CARF MF Impresso em 14/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2012 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 20/08/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 20/08/2012 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10283.720616/200718 Resolução n.º 220200.268 S2C2T2 Fl. 232 3 g) a fiscalização deixou de apreciar adequadamente os documentos apresentados, que teriam sido hábeis a comprovar a origem dos recursos, de modo que os valores encontrados pelo Fisco para fundamentar o crédito tributário não encontram guarida em uma confrontação direta com as disponibilidades colocadas à disposição nos atendimentos às intimações. 4 Acórdão de Impugnação A impugnação foi julgada pela 2ª Turma da DRJ/BEL, por unanimidade, pela parcial procedência (fls. 147168), mantendo o crédito tributário no valor principal de R$ 322.244,75, a ser cobrado com multa de ofício de 75% e juros de mora, assim como exonerando o recorrente da parcela do crédito tributário apurado sobre os ganhos de capital já declarados, em razão da nulidade material do lançamento. Os fundamentos foram os seguintes: a) à autoridade julgadora é dada a prerrogativa de indeferir pedidos de diligência e perícia quando considerálas prescindíveis para a solução do litígio; b) as decisões administrativas proferidas pelo Conselho dos Contribuintes não constituem normas gerais. Outrossim, é vedada a extensão administrativa dos efeitos das decisões judiciais quando comprovado que o contribuinte não figurou como parte na ação judicial; c) a multa constitui penalidade aplicada como sansão de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo portanto inaplicável o conceito de confisco; d) a presunção juris tantum inverte o ônus da prova, cabendo ao contribuinte provar que o depósito bancário não configura auferimento de renda; e e) comprovandose que os ganhos de capital já haviam sido declarados, cancelase a exigência. 5 Recurso Voluntário Não satisfeito com o resultado do julgamento, o contribuinte interpôs tempestivamente recurso voluntário (fl. 175193), repisando os argumentos da impugnação, principalmente no que tange à decadência da exigibilidade do tributo. É o relatório. Fl. 235DF CARF MF Impresso em 14/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2012 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 20/08/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 20/08/2012 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10283.720616/200718 Resolução n.º 220200.268 S2C2T2 Fl. 233 4 Voto Conselheiro Relator Rafael Pandolfo O recurso ora analisado foi interposto no âmbito de procedimento administrativo no qual foi constituído, contra o recorrente, crédito tributário relativo ao Imposto sobre a Renda. A autuação utilizou como fundamento a omissão de ganhos de capital na alienação de bens e direitos adquiridos. Para alcançar seu desiderato, a Fiscalização utilizou requisição de movimentação financeira (RMF) (fls. 54, 65, 75), após apresentação de documentação considerada insatisfatória. A constitucionalidade das prerrogativas estendidas à autoridade fiscal através de instrumentos infraconstitucionais obtenção de informações junto às instituições através da RMF está sendo analisada pelo STF no âmbito do Recurso Extraordinário nº 601.314, que tramita em regime de repercussão geral, reconhecida em 22/10/09, conforme ementa abaixo transcrita: CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA DE CONTRIBUINTES, PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DIRETAMENTE AO FISCO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (LEI COMPLEMENTAR 105/2001). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI 10.174/2001 PARA APURAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A EXERCÍCIOS ANTERIORES AO DE SUA VIGÊNCIA. RELEVÂNCIA JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme disposto no § 1º do art. 62A da Portaria MF nº 256/09, devem ficar sobrestados os julgamentos dos recursos que versarem sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido admitida pelo STF. O dispositivo há pouco referido vai ao encontro da segurança jurídica, da estabilidade e da eficiência, pois ao tempo em que assegura a coerência do ordenamento, confere utilidade à atividade judicante exercida no âmbito do CARF. Assim, reconhecida, pelo STF, a relevância constitucional de tema prejudicial à validade do procedimento utilizado na constituição do crédito tributário, deve ser sobrestado o julgamento do recurso no CARF. Não se desconhece a decisão Plenária do STF no âmbito do RE nº 389.808, que acolheu o recurso extraordinário interposto pelos contribuintes. O Recurso foi pautado pelo Ministro Marco Aurélio (i) poucos dias antes da publicação da Emenda Regimental nº 42, do RISTF, que determina que todos os recursos relacionados ao tema do caso admitido como paradigma, em repercussão geral, devam ser distribuídos ao respectivo Relator, e (ii) quase um ano após o reconhecimento da repercussão geral no RE 601.314, o que gerou confusão quanto à mecânica processual de julgamento dos recursos extraordinários anteriores à Emenda Constitucional nº 45/04. Uma leitura atenta do acórdão revela que o julgamento, inicialmente adstrito à reanálise da medida cautelar requerida pela parte recorrente, desbordou para enfrentamento do mérito a partir da contrariedade manifestada pela Min. Ellen Gracie centrada, sobretudo, na ausência do Min. Joaquim Barbosa e sua consequência à apuração do quorum de Fl. 236DF CARF MF Impresso em 14/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2012 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 20/08/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 20/08/2012 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10283.720616/200718 Resolução n.º 220200.268 S2C2T2 Fl. 234 5 votação. A atipicidade do caso, entretanto, não indica posicionamento da Corte afastando as consequências imediatas da repercussão geral, como o sobrestamento dos processos que veiculam o tema da violação de sigilo pela Fazenda. O fato é que, com exceção do inusitado julgamento ocorrido no âmbito do RE 389.808, o posicionamento do STF tem sido uníssono no sentido de sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários que veiculam a mesma matéria objeto do Recurso Extraordinário nº 601.314. As decisões abaixo transcritas são elucidativas: DESPACHO: Vistos. O presente apelo discute a violação da garantia do sigilo fiscal em face do inciso II do artigo 17 da Lei n° 9.393/96, que possibilitou a celebração de convênios entre a Secretaria da Receita Federal e a Confederação Nacional da Agricultura CNA e a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura – Contag, a fim de viabilizar o fornecimento de dados cadastrais de imóveis rurais para possibilitar cobranças tributárias. Verificase que no exame do RE n° 601.314/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, foi reconhecida a repercussão geral de matéria análoga à da presente lide, e terá seu mérito julgado no Plenário deste Supremo Tribunal Federal Destarte, determino o sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento do mencionado RE nº 601.314/SP. Devem os autos permanecer na Secretaria Judiciária até a conclusão do referido julgamento. Publiquese. Brasília, 9 de fevereiro de 2011. Ministro DIAS TOFFOLI Relator Documento assinado digitalmente (RE 488993, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 09/02/2011, publicado em DJe035 DIVULG 21/02/2011 PUBLIC 22/02/2011) DECISÃO REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA – PROCESSOS VERSANDO A MATÉRIA – SIGILO DADOS BANCÁRIOS – FISCO – AFASTAMENTO – ARTIGO 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001 – SOBRESTAMENTO. 1. O Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 601.314/SP, relator Ministro Ricardo Lewandowski, concluiu pela repercussão geral do tema relativo à constitucionalidade de o Fisco exigir informações bancárias de contribuintes mediante o procedimento administrativo previsto no artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001. 2. Ante o quadro, considerado o fato de o recurso veicular a mesma matéria, tendo a intimação do acórdão da Corte de origem ocorrido anteriormente à vigência do sistema da repercussão geral, determino o sobrestamento destes autos. 3. À Assessoria, para o acompanhamento devido. 4. Publiquem. Brasília, 04 de outubro de 2011. Ministro MARCO AURÉLIO Relator (AI 691349 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 04/10/2011, publicado em DJe213 DIVULG 08/11/2011 PUBLIC 09/11/2011) REPERCUSSÃO GERAL. LC 105/01. CONSTITUCIONALIDADE. LEI 10.174/01. APLICAÇÃO PARA APURAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES À EXERCÍCOS ANTERIORES AO DE SUA VIGÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO Fl. 237DF CARF MF Impresso em 14/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2012 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 20/08/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 20/08/2012 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10283.720616/200718 Resolução n.º 220200.268 S2C2T2 Fl. 235 6 PREJUDICADO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DO PROCESSO AO TRIBUNAL DE ORIGEM (ART. 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF ). Decisão: Discutese nestes recursos extraordinários a constitucionalidade, ou não, do artigo 6º da LC 105/01, que permitiu o fornecimento de informações sobre movimentações financeiras diretamente ao Fisco, sem autorização judicial; bem como a possibilidade, ou não, da aplicação da Lei 10.174/01 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou seguimento à remessa oficial e à apelação da União, reconhecendo a impossibilidade da aplicação retroativa da LC 105/01 e da Lei 10.174/01. Contra essa decisão, a União interpôs, simultaneamente, recursos especial e extraordinário, ambos admitidos na Corte de origem. Verificase que o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial em decisão assim ementada (fl. 281): “ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – UTILIZAÇÃO DE DADOS DA CPMF PARA LANÇAMENTO DE OUTROS TRIBUTOS – IMPOSTO DE RENDA – QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO – PERÍODO ANTERIOR À LC 105/2001 – APLICAÇÃO IMEDIATA – RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, § 1º, DO CTN – PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” Irresignado, Gildo Edgar Wendt interpôs novo recurso extraordinário, alegando, em suma, a inconstitucionalidade da LC 105/01 e a impossibilidade da aplicação retroativa da Lei 10.174/01 . O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da controvérsia objeto destes autos, que será submetida à apreciação do Pleno desta Corte, nos autos do RE 601.314, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski. Pelo exposto, declaro a prejudicialidade do recurso extraordinário interposto pela União, com fundamento no disposto no artigo 21, inciso IX, do RISTF. Com relação ao apelo extremo interposto por Gildo Edgar Wendt, revejo o sobrestamento anteriormente determinado pelo Min. Eros Grau, e, aplicando a decisão Plenária no RE n. 579.431, secundada, a posteriori pelo AI n. 503.064AgRAgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO; AI n. 811.626 AgRAgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, e RE n. 513.473 ED, Rel. Min CÉZAR PELUSO, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem (art. 328, parágrafo único, do RISTF c.c. artigo 543B e seus parágrafos do Código de Processo Civil). Publiquese. Brasília, 1º de agosto de 2011. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente (RE 602945, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 01/08/2011, publicado em DJe158 DIVULG 17/08/2011 PUBLIC 18/08/2011) DECISÃO: A matéria veiculada na presente sede recursal – discussão em torno da suposta transgressão à garantia constitucional de inviolabilidade do sigilo de dados e da intimidade das pessoas em geral, naqueles casos em que a administração tributária, sem prévia autorização judicial, recebe, diretamente, das instituições financeiras, informações sobre as operações bancárias ativas e passivas dos contribuintes será apreciada no recurso extraordinário representativo da controvérsia jurídica suscitada no RE 601.314/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em cujo âmbito o Plenário desta Corte reconheceu existente a repercussão geral da questão constitucional. Sendo assim, impõese o Fl. 238DF CARF MF Impresso em 14/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2012 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 20/08/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 20/08/2012 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10283.720616/200718 Resolução n.º 220200.268 S2C2T2 Fl. 236 7 sobrestamento dos presentes autos, que permanecerão na Secretaria desta Corte até final julgamento do mencionado recurso extraordinário. Publiquese. Brasília, 21 de maio de 2010. Ministro CELSO DE MELLO Relator (RE 479841, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 21/05/2010, publicado em DJe100 DIVULG 02/06/2010 PUBLIC 04/06/2010) Sendo assim, tenho como inquestionável o enquadramento do presente caso ao art. 26A, §1º, da Portaria 256/09, ratificado pelas decisões acima transcritas, que retratam o quadro descrito pela Portaria nº1, de 03 de janeiro de 2012 (art. 1º, Parágrafo Único). Nesses termos, voto para que seja sobrestado o presente recurso, até o julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 601.314, pelo STF. (Assinado digitalmente) Rafael Pandolfo Fl. 239DF CARF MF Impresso em 14/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2012 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 20/08/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 20/08/2012 por RAFAEL PANDOLFO
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Numero do processo: 10166.722506/2009-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 17 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 2202-000.235
Decisão: RESOLVEM os Membros da 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, por unanimidade de votos, decidir pelo sobrestamento do processo, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Após a formalização da Resolução o processo será movimentado para a Secretaria da Câmara que o manterá na atividade de sobrestado, conforme orientação contida no § 3º do art. 2º, da Portaria CARF nº 001, de 03 de janeiro de 2012. O processo será incluído novamente em pauta após solucionada a questão da repercussão geral, em julgamento no Supremo Tribunal Federal.
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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RESOLVEM os Membros da 2ª. Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, por unanimidade de votos, decidir pelo sobrestamento do processo, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Após a formalização da Resolução o processo será movimentado para a Secretaria da Câmara que o manterá na atividade de sobrestado, conforme orientação contida no § 3º do art. 2º, da Portaria CARF nº 001, de 03 de janeiro de 2012. O processo será incluído novamente em pauta após solucionada a questão da repercussão geral, em julgamento no Supremo Tribunal Federal. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann – Presidente (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez – Relator Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Eivanice Canário da Silva, Antonio Lopo Martinez, Odmir Fernandes, Pedro Anan Junior e Nelson Mallmann (Presidente). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Rafael Pandolfo e Helenilson Cunha Pontes. Fl. 2248DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/05/201 2 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 24/05/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10166.722506/200981 Resolução n.º 220200.235 S2C2T2 Fl. 2 2 RELATÓRIO Em desfavor do contribuinte, CARMO ROBERTO CARVALHO, foi emitido Auto de Infração do Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF (fls. 331/356), referente aos exercícios 2006, 2007 e 2008 anos calendário 2005, 2006 e 2007, por Auditor Fiscal da Receita Federal, da DRF/BrasíliaDF. Após a revisão da Declaração foram apurados os seguintes valores (fl. 331): Imposto 1.992.848,25 Multa Proporcional (Passível de Redução) 1.494.636,18 Juros de Mora (calculados até 30/10/2009) 530.723,95 Total do Crédito Tributário Apurado 4.018.208,38 O lançamento acima foi decorrente das seguintes infrações: Omissão de Rendimentos – Depósitos Bancários de Origem não Comprovada. Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantida em instituição financeira, em relação aos quais o sujeito passivo, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme fatos narrados no relatório fiscal, parte integrante do Auto de Infração. Enquadramento legal e detalhamento da infração nos autos (fls. 333/335). Notase, da análise cuidadosa do processo, que RMF foi realizada a instituições financeiras. É isto que interessa relatar até o momento. Fl. 2249DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/05/201 2 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 24/05/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10166.722506/200981 Resolução n.º 220200.235 S2C2T2 Fl. 3 3 VOTO Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator Ante de apreciar o recurso cabe discutir se o referido processo estaria sujeito a sobrestamento. Após análise pormenorizada dos autos entendo que cabe aqui sobrestamento de julgado feito de ofício pelo relator, nos termos do art. 62A e parágrafos do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, verbis: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. Ocorre que está em Repercussão Geral o fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/200 (RE 601314) Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, X, XII, XXXVI, LIV, LV; 145, § 1º; e 150, III, a, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, que permitiu o fornecimento de informações sobre movimentações financeiras diretamente ao Fisco, sem autorização judicial, bem como a possibilidade, ou não, da aplicação da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Diante de todo o exposto, proponho o SOBRESTAMENTO do julgamento do presente Recurso, conforme previsto no art. 62, §1o e 2o, do RICARF. Observandose que após a formalização da Resolução o processo será movimentado para a Secretaria da Câmara que o manterá na atividade de sobrestado, conforme orientação contida no § 3º do art. 2º, da Portaria CARF nº 001, de 03 de janeiro de 2012. O processo será incluído novamente em pauta após solucionada a questão da repercussão geral, em julgamento no Supremo Tribunal Federal. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Fl. 2250DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/05/201 2 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 24/05/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10166.722506/200981 Resolução n.º 220200.235 S2C2T2 Fl. 4 4 Fl. 2251DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/05/201 2 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 24/05/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ
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Numero do processo: 13312.000312/2007-26
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Jun 03 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 2202-000.543
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, sobrestar o julgamento do processo, conforme a Portaria CARF nº 1, de 2012. Vencido o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa.
(Assinado digitalmente)
Pedro Paulo Pereira Barbosa - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Rafael Pandolfo - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Pedro Anan Junior, Camilo Balbi, Guilherme Barranco de Souza, Antonio Lopo Martinez e Rafael Pandolfo.
Relatório
1 Procedimento de Fiscalização
Após verificar a incompatibilidade entre os rendimentos declarados pelo recorrente e os registros de transações bancárias exercidas em suas contas dados obtidos através de DCPMF entregue pelas instituições financeiras para o ano-calendário 2002, a Fazenda Nacional decidiu iniciar procedimento de verificação em relação ao IRPF do referido ano-calendário (fl.09).
O recorrente foi intimado de termo de início de fiscalização, em 17/04/06, requisitando a apresentação de: i) extratos bancários de suas contas corrente e de aplicações financeiras, cadernetas de poupança, de todas as contas mantidas por ele, cônjuge e seus dependentes junto a instituições financeiras no Brasil e no exterior, referente ao período de 2002; ii) informação quanto a efetuação de transferências de recursos para/do exterior, o período referido, discriminando a data, valor, beneficiário no exterior e a destinação da transferência. (fl.08). Ante sua inércia, foi reintimado, em 12/06/06, em 20/07/06,e em 23/08/06.
Em resposta, requereu a prorrogação do prazo por 15 dias. (fl.19). Não havendo manifestação no prazo requerido, a autoridade administrativa solicitou a emissão de requisição de informação sobre a movimentação financeira (RMF) do recorrente ao Brasil do Brasil S/A, ao argumento de que a hipótese enquadra-se no Art. 33 da Lei n.º 9.430/96 e da presença de indício de que o titular do direito é interposta pessoa do titular do fato. (fls.20-22)
Os históricos bancários, bem como a fotocópia de cheques, foram apresentados pelo Banco do Brasil S/A em 08/01/07. (fls.26-106).
Posteriormente, o recorrente foi intimado, em 21/02/07, (fls.31-37) a apresentar: i) comprovação da origem dos valores (R$ 30.000,00 e R$ 11.800,00) creditados/depositados durante o ano de 2002, em sua conta n.º 010.005.103-0, agência n.º 2087-7, do Banco do Brasil S/A; ii) comprovação da origem dos valores creditados/depositados durante o ano de 2002, em sua conta corrente n.º 5.103-9, agência n.º 2087-7, do Banco do Brasil S/A. (fls.115-117). Ausente manifestação do recorrente, o mesmo foi reintimado em 23/07/07 e em 28/03/07.
2 Notificação do Lançamento
Em 13/06/07, a autoridade administrativa lavrou lançamento de ofício (fls.129-137), embasado no argumento de que houve omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósito bancários aos quais o recorrente, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Considerando o período apurado, estabeleceu-se a quantia R$ 1.342.853,87 a título de valor tributável, e que deveria ser aplicada multa ao patamar de 75%. Ao valor apurado como infração, definiu-se a quantia de R$ 1.342.853,87 como base de cálculo à qual foi aplicada alíquota de 27,5%. Disto, foi deduzida a parcela de R$ 5.076,90, restando como imposto apurado o valor de R$ 364.207,91.
O total do crédito tributário constituído foi de R$ 875.956,44, incluídos Imposto de Renda da Pessoa Física, multa de 75% e juros moratórios calculados até 30/04/03.
O contribuinte tomou ciência da notificação em 18/06/07.
A autoridade administrativa lavrou, em 27/06/07, termo de constatação fiscal, pois revisando de ofício o lançamento feito constatou a ocorrência de erro de fato na alocação dos valores referentes aos meses de setembro e novembro, qual seja a duplicidade da alocação do valor de R$ 30.000,00 (no mês de setembro) e de R$ 11.800,00 (no mês de novembro). Diante de tal constatação, solicitou o cancelamento dos créditos tributários improcedentes. (fl.140).
3 Impugnação
Indignado com a autuação, o recorrente apresentou impugnação (fls.143-162) tempestiva, esgrimindo os seguintes argumentos:
a) a utilização das informações sigilosas, dados bancários, é expressamente vedada pela norma contida no art. 11, §3º, da Lei n.º 9.311/96;
b) não cumpriu com a solicitação de apresentação de extratos bancários de movimentação financeira do exercício de 1999 por entender que o procedimento fiscalizatório foi instaurado irregularmente, desde sua origem, na medida em que teve por base a utilização de informações da CPMF do exercício de 1999, pois o art. 1º da Lei n.º 10.174/01 passou a permitir à Receita Federal a utilização de informação da CPMF a partir da sua entrada em vigor, ou seja, a partir de 09/01/2001, e por entender que a expressão sigilo de dados hospeda a espécie de sigilo bancário;
c) a autoridade administrativa confessa e admite que o Mandado de Procedimento Fiscal foi motivado e instaurado em razão da utilização, por parte da SRF, dos valores de movimentação financeira prestadas pelos bancos para identificação dos contribuintes da CPMF;
d) o legislador explicitou, na parte final do art. 11 da Lei n.º 9.311/96, uma expressa proibitiva a que estariam submetidas às autoridades administrativas, no sentido de impedir a utilização das informações da CMPF em quaisquer procedimentos que tivessem por escopo a constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos;
e) o art. 11 da Lei n.º 9.311/96 tornar ilegal o Mandado de Procedimento Fiscal instaurado com base nas informações dos valores globais prestados em razão da CPMF;
f) ao desrespeitar o art. 11 da Lei n.º 9.311/96, a autoridade fiscal agiu sem a competência fixada pelo legislador, incidindo em abuso de poder;
g) a impossibilidade de aplicação retroativa do art. 1º da Lei n.º 10.174/01 ao caso, pois em nosso ordenamento jurídico persistem os princípios da irretroatividade das leis e do tempus regit actum, o que deixa claro que o Mandado de Procedimento Fiscalizatório foi irregularmente instaurado;
h) a afronta ao art. 8º, I, do Pacto de San José da Costa Rica na hipótese de emprestar efeito retrooperante ao art. 11 da Lei n.º 9.311/96, uma vez que o referido tratado internacional, retificado pelo Brasil, estabelece a salvaguarda do princípio da irretroatividade;
i) o sigilo bancário encontra respaldo no art. 5º, X, e XII, da Constituição, na medida em que deve ser considerado como sendo uma das projeções específicas do direito à intimidade;
j) a necessidade de autorização judicial para quebra de sigilo bancário, uma vez que a quebra do sigilo bancário por decisão exclusiva da administração, independente de autorização judicial, não se coaduna com os arts. 2º e 60, §4º, III, c/c o art. 68, e com o art. 5º, X e XII, da Constituição;
k) a ilegitimidade do lançamento do imposto de renda com base, exclusivamente, em estratos bancários, conforme a Súmula n.º 182 do TFR;
l) a inexistência de dolo ou culpa que justifique a cobrança de multa de 75%, uma vez comprovado que não houve acréscimo de patrimônio.
Anexos à impugnação, foram juntados recibos de compra e venda. (fls.166-210)
4 Acórdão de Impugnação
O lançamento foi julgado procedente pela 1ª Turma da DRJ/FOR, por unanimidade, (fls.215-234) rejeitando a preliminar e, no mérito, julgando improcedente a impugnação. Os fundamentos foram os seguintes:
a autoridade administrativa, por força de sua subordinação ao poder vinculado ou regrado, deve limitar-se à aplicação da lei, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da legalidade ou constitucionalidade da norma legal;
b) a inexistência de decisão do STF acerca da inconstitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01;
c) com a publicação da Lei n.º 10.174/01 a autoridade fiscal pode utilizar dados da CPMF para instaurar procedimento de fiscalização para verificar a regularidade quanto ao recolhimento de IRPF, podendo, inclusive, verificar a regularidade quanto aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 2001, não havendo falar no caso em ilegalidade no procedimento de fiscalização e em abuso de poder;
d) o lançamento foi levado a feito por autoridade competente e dado ao contribuinte o direito de defesa, no momento da apresentação de sua impugnação, e que o Auto de Infração cumpriu todas as formalidades estabelecidas no art. 142 do CTN, estando em perfeito acordo com as exigências previstas no art. 10 do Decreto n.º 70.235/72;
e) a inocorrência de quebra do sigilo bancário, uma vez que a entrega dos extratos bancários pela instituição financeira, em atendimento à solicitação por meio de RMF, não configura quebrado do sigilo bancário, pois o agente fiscal tem o dever legal da guarda do sigilo fiscal que engloba o sigilo bancário;
f) o contribuinte, ao ser intimado a apresentar os extratos bancários, entregou-os à fiscalização, em atendimento à solicitação, sendo que a fiscalização, na análise dos extratos bancários, verificou falta de alguns e os requereu por RMF com a finalidade de complementação das informações;
g) as informações prestadas pelas instituições financeiras sobre o recolhimento da CPMF em nome do recorrente e, consequentemente, sobre sua movimentação financeira, e as informações prestadas nos termos e condições estabelecidas nos arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º da Lei Complementar n.º 105/01, não constituem violação do sigilo bancário;
h) a ocorrência da hipótese prevista no inciso XI, do art. 3º do Decreto n.º 3.724/01 que torna indispensável a utilização dos extratos bancários;
i) não há falar em provas ilícitas por quebra de sigilo bancário e por violação de um direito individual, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição, uma vez que os extratos bancários foram solicitados nos termos do art. 6º da Lei Complementar n.º 105/01 e do Decreto n.º 3.724/01;
j) a ausência de comprovação, pelo contribuinte, da origem dos recursos aplicados nos depósitos bancários que embasaram o indício de existência de omissão de rendimentos;
k) a presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento;
l) a ausência de correlação entre os recibos que demonstram que o recorrente adquiriu pó cerifico e os depósitos com recursos de terceiros, depositados para aquisição de pó cerifico.
5 Recurso Voluntário
Notificado da decisão em 18/04/2012, o recorrente, não satisfeito com o resultado do julgamento, interpôs recurso voluntário (fls.243-260) em 16/05/2012, repisando os argumentos da impugnação, acrescentando os seguintes:
a) os valores constatados em sua conta corrente são quantias destinadas ao extrativismo vegetal, cera de carnaúba e palha, que advém de valores negociados com trabalhadores rurais, sendo tais valores repassados de forma antecipada pela fábrica de beneficiamento para que lhe seja assegurado a entrega do pó de carnaúba e palha, não perfazendo qualquer aferimento de renda;
b) se os depósitos representam o marco inicial da investigação, eles não podem sustentar uma presunção legal, posto que além da ausência da correlação natural exigida para sua instituição, considerar os depósitos como rendimento baseado em simples presunção é transferir de forma integral o encargo probatório para o contribuinte, sendo que, para uma pessoa física, quase sempre, no rigor exigido pelo Fisco, essa prova não poderá ser produzida;
c) conforme o Art. 42 da Lei n.º 9.430/96, o depósito bancário não constitui fato gerador do imposto de renda, não se prestando, portanto a ensejar o lançamento da espécie;
É o relatório.
Nome do relator: RAFAEL PANDOLFO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, sobrestar o julgamento do processo, conforme a Portaria CARF nº 1, de 2012. Vencido o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa. (Assinado digitalmente) Pedro Paulo Pereira Barbosa - Presidente. (Assinado digitalmente) Rafael Pandolfo - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Pedro Anan Junior, Camilo Balbi, Guilherme Barranco de Souza, Antonio Lopo Martinez e Rafael Pandolfo. Relatório 1 Procedimento de Fiscalização Após verificar a incompatibilidade entre os rendimentos declarados pelo recorrente e os registros de transações bancárias exercidas em suas contas dados obtidos através de DCPMF entregue pelas instituições financeiras para o ano-calendário 2002, a Fazenda Nacional decidiu iniciar procedimento de verificação em relação ao IRPF do referido ano-calendário (fl.09). O recorrente foi intimado de termo de início de fiscalização, em 17/04/06, requisitando a apresentação de: i) extratos bancários de suas contas corrente e de aplicações financeiras, cadernetas de poupança, de todas as contas mantidas por ele, cônjuge e seus dependentes junto a instituições financeiras no Brasil e no exterior, referente ao período de 2002; ii) informação quanto a efetuação de transferências de recursos para/do exterior, o período referido, discriminando a data, valor, beneficiário no exterior e a destinação da transferência. (fl.08). Ante sua inércia, foi reintimado, em 12/06/06, em 20/07/06,e em 23/08/06. Em resposta, requereu a prorrogação do prazo por 15 dias. (fl.19). Não havendo manifestação no prazo requerido, a autoridade administrativa solicitou a emissão de requisição de informação sobre a movimentação financeira (RMF) do recorrente ao Brasil do Brasil S/A, ao argumento de que a hipótese enquadra-se no Art. 33 da Lei n.º 9.430/96 e da presença de indício de que o titular do direito é interposta pessoa do titular do fato. (fls.20-22) Os históricos bancários, bem como a fotocópia de cheques, foram apresentados pelo Banco do Brasil S/A em 08/01/07. (fls.26-106). Posteriormente, o recorrente foi intimado, em 21/02/07, (fls.31-37) a apresentar: i) comprovação da origem dos valores (R$ 30.000,00 e R$ 11.800,00) creditados/depositados durante o ano de 2002, em sua conta n.º 010.005.103-0, agência n.º 2087-7, do Banco do Brasil S/A; ii) comprovação da origem dos valores creditados/depositados durante o ano de 2002, em sua conta corrente n.º 5.103-9, agência n.º 2087-7, do Banco do Brasil S/A. (fls.115-117). Ausente manifestação do recorrente, o mesmo foi reintimado em 23/07/07 e em 28/03/07. 2 Notificação do Lançamento Em 13/06/07, a autoridade administrativa lavrou lançamento de ofício (fls.129-137), embasado no argumento de que houve omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósito bancários aos quais o recorrente, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Considerando o período apurado, estabeleceu-se a quantia R$ 1.342.853,87 a título de valor tributável, e que deveria ser aplicada multa ao patamar de 75%. Ao valor apurado como infração, definiu-se a quantia de R$ 1.342.853,87 como base de cálculo à qual foi aplicada alíquota de 27,5%. Disto, foi deduzida a parcela de R$ 5.076,90, restando como imposto apurado o valor de R$ 364.207,91. O total do crédito tributário constituído foi de R$ 875.956,44, incluídos Imposto de Renda da Pessoa Física, multa de 75% e juros moratórios calculados até 30/04/03. O contribuinte tomou ciência da notificação em 18/06/07. A autoridade administrativa lavrou, em 27/06/07, termo de constatação fiscal, pois revisando de ofício o lançamento feito constatou a ocorrência de erro de fato na alocação dos valores referentes aos meses de setembro e novembro, qual seja a duplicidade da alocação do valor de R$ 30.000,00 (no mês de setembro) e de R$ 11.800,00 (no mês de novembro). Diante de tal constatação, solicitou o cancelamento dos créditos tributários improcedentes. (fl.140). 3 Impugnação Indignado com a autuação, o recorrente apresentou impugnação (fls.143-162) tempestiva, esgrimindo os seguintes argumentos: a) a utilização das informações sigilosas, dados bancários, é expressamente vedada pela norma contida no art. 11, §3º, da Lei n.º 9.311/96; b) não cumpriu com a solicitação de apresentação de extratos bancários de movimentação financeira do exercício de 1999 por entender que o procedimento fiscalizatório foi instaurado irregularmente, desde sua origem, na medida em que teve por base a utilização de informações da CPMF do exercício de 1999, pois o art. 1º da Lei n.º 10.174/01 passou a permitir à Receita Federal a utilização de informação da CPMF a partir da sua entrada em vigor, ou seja, a partir de 09/01/2001, e por entender que a expressão sigilo de dados hospeda a espécie de sigilo bancário; c) a autoridade administrativa confessa e admite que o Mandado de Procedimento Fiscal foi motivado e instaurado em razão da utilização, por parte da SRF, dos valores de movimentação financeira prestadas pelos bancos para identificação dos contribuintes da CPMF; d) o legislador explicitou, na parte final do art. 11 da Lei n.º 9.311/96, uma expressa proibitiva a que estariam submetidas às autoridades administrativas, no sentido de impedir a utilização das informações da CMPF em quaisquer procedimentos que tivessem por escopo a constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos; e) o art. 11 da Lei n.º 9.311/96 tornar ilegal o Mandado de Procedimento Fiscal instaurado com base nas informações dos valores globais prestados em razão da CPMF; f) ao desrespeitar o art. 11 da Lei n.º 9.311/96, a autoridade fiscal agiu sem a competência fixada pelo legislador, incidindo em abuso de poder; g) a impossibilidade de aplicação retroativa do art. 1º da Lei n.º 10.174/01 ao caso, pois em nosso ordenamento jurídico persistem os princípios da irretroatividade das leis e do tempus regit actum, o que deixa claro que o Mandado de Procedimento Fiscalizatório foi irregularmente instaurado; h) a afronta ao art. 8º, I, do Pacto de San José da Costa Rica na hipótese de emprestar efeito retrooperante ao art. 11 da Lei n.º 9.311/96, uma vez que o referido tratado internacional, retificado pelo Brasil, estabelece a salvaguarda do princípio da irretroatividade; i) o sigilo bancário encontra respaldo no art. 5º, X, e XII, da Constituição, na medida em que deve ser considerado como sendo uma das projeções específicas do direito à intimidade; j) a necessidade de autorização judicial para quebra de sigilo bancário, uma vez que a quebra do sigilo bancário por decisão exclusiva da administração, independente de autorização judicial, não se coaduna com os arts. 2º e 60, §4º, III, c/c o art. 68, e com o art. 5º, X e XII, da Constituição; k) a ilegitimidade do lançamento do imposto de renda com base, exclusivamente, em estratos bancários, conforme a Súmula n.º 182 do TFR; l) a inexistência de dolo ou culpa que justifique a cobrança de multa de 75%, uma vez comprovado que não houve acréscimo de patrimônio. Anexos à impugnação, foram juntados recibos de compra e venda. (fls.166-210) 4 Acórdão de Impugnação O lançamento foi julgado procedente pela 1ª Turma da DRJ/FOR, por unanimidade, (fls.215-234) rejeitando a preliminar e, no mérito, julgando improcedente a impugnação. Os fundamentos foram os seguintes: a autoridade administrativa, por força de sua subordinação ao poder vinculado ou regrado, deve limitar-se à aplicação da lei, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da legalidade ou constitucionalidade da norma legal; b) a inexistência de decisão do STF acerca da inconstitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01; c) com a publicação da Lei n.º 10.174/01 a autoridade fiscal pode utilizar dados da CPMF para instaurar procedimento de fiscalização para verificar a regularidade quanto ao recolhimento de IRPF, podendo, inclusive, verificar a regularidade quanto aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 2001, não havendo falar no caso em ilegalidade no procedimento de fiscalização e em abuso de poder; d) o lançamento foi levado a feito por autoridade competente e dado ao contribuinte o direito de defesa, no momento da apresentação de sua impugnação, e que o Auto de Infração cumpriu todas as formalidades estabelecidas no art. 142 do CTN, estando em perfeito acordo com as exigências previstas no art. 10 do Decreto n.º 70.235/72; e) a inocorrência de quebra do sigilo bancário, uma vez que a entrega dos extratos bancários pela instituição financeira, em atendimento à solicitação por meio de RMF, não configura quebrado do sigilo bancário, pois o agente fiscal tem o dever legal da guarda do sigilo fiscal que engloba o sigilo bancário; f) o contribuinte, ao ser intimado a apresentar os extratos bancários, entregou-os à fiscalização, em atendimento à solicitação, sendo que a fiscalização, na análise dos extratos bancários, verificou falta de alguns e os requereu por RMF com a finalidade de complementação das informações; g) as informações prestadas pelas instituições financeiras sobre o recolhimento da CPMF em nome do recorrente e, consequentemente, sobre sua movimentação financeira, e as informações prestadas nos termos e condições estabelecidas nos arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º da Lei Complementar n.º 105/01, não constituem violação do sigilo bancário; h) a ocorrência da hipótese prevista no inciso XI, do art. 3º do Decreto n.º 3.724/01 que torna indispensável a utilização dos extratos bancários; i) não há falar em provas ilícitas por quebra de sigilo bancário e por violação de um direito individual, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição, uma vez que os extratos bancários foram solicitados nos termos do art. 6º da Lei Complementar n.º 105/01 e do Decreto n.º 3.724/01; j) a ausência de comprovação, pelo contribuinte, da origem dos recursos aplicados nos depósitos bancários que embasaram o indício de existência de omissão de rendimentos; k) a presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento; l) a ausência de correlação entre os recibos que demonstram que o recorrente adquiriu pó cerifico e os depósitos com recursos de terceiros, depositados para aquisição de pó cerifico. 5 Recurso Voluntário Notificado da decisão em 18/04/2012, o recorrente, não satisfeito com o resultado do julgamento, interpôs recurso voluntário (fls.243-260) em 16/05/2012, repisando os argumentos da impugnação, acrescentando os seguintes: a) os valores constatados em sua conta corrente são quantias destinadas ao extrativismo vegetal, cera de carnaúba e palha, que advém de valores negociados com trabalhadores rurais, sendo tais valores repassados de forma antecipada pela fábrica de beneficiamento para que lhe seja assegurado a entrega do pó de carnaúba e palha, não perfazendo qualquer aferimento de renda; b) se os depósitos representam o marco inicial da investigação, eles não podem sustentar uma presunção legal, posto que além da ausência da correlação natural exigida para sua instituição, considerar os depósitos como rendimento baseado em simples presunção é transferir de forma integral o encargo probatório para o contribuinte, sendo que, para uma pessoa física, quase sempre, no rigor exigido pelo Fisco, essa prova não poderá ser produzida; c) conforme o Art. 42 da Lei n.º 9.430/96, o depósito bancário não constitui fato gerador do imposto de renda, não se prestando, portanto a ensejar o lançamento da espécie; É o relatório.
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Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, sobrestar o julgamento do processo, conforme a Portaria CARF nº 1, de 2012. Vencido o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa. (Assinado digitalmente) Pedro Paulo Pereira Barbosa Presidente. (Assinado digitalmente) Rafael Pandolfo Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Pedro Anan Junior, Camilo Balbi, Guilherme Barranco de Souza, Antonio Lopo Martinez e Rafael Pandolfo. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 33 12 .0 00 31 2/ 20 07 -2 6 Fl. 264DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 07/10/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 13312.000312/200726 Resolução nº 2202000.543 S2C2T2 Fl. 265 2 Relatório 1 Procedimento de Fiscalização Após verificar a incompatibilidade entre os rendimentos declarados pelo recorrente e os registros de transações bancárias exercidas em suas contas — dados obtidos através de DCPMF entregue pelas instituições financeiras — para o anocalendário 2002, a Fazenda Nacional decidiu iniciar procedimento de verificação em relação ao IRPF do referido anocalendário (fl.09). O recorrente foi intimado de termo de início de fiscalização, em 17/04/06, requisitando a apresentação de: i) extratos bancários de suas contas corrente e de aplicações financeiras, cadernetas de poupança, de todas as contas mantidas por ele, cônjuge e seus dependentes junto a instituições financeiras no Brasil e no exterior, referente ao período de 2002; ii) informação quanto a efetuação de transferências de recursos para/do exterior, o período referido, discriminando a data, valor, beneficiário no exterior e a destinação da transferência. (fl.08). Ante sua inércia, foi reintimado, em 12/06/06, em 20/07/06,e em 23/08/06. Em resposta, requereu a prorrogação do prazo por 15 dias. (fl.19). Não havendo manifestação no prazo requerido, a autoridade administrativa solicitou a emissão de requisição de informação sobre a movimentação financeira (RMF) do recorrente ao Brasil do Brasil S/A, ao argumento de que a hipótese enquadrase no Art. 33 da Lei n.º 9.430/96 e da presença de indício de que o titular do direito é interposta pessoa do titular do fato. (fls.2022) Os históricos bancários, bem como a fotocópia de cheques, foram apresentados pelo Banco do Brasil S/A em 08/01/07. (fls.26106). Posteriormente, o recorrente foi intimado, em 21/02/07, (fls.3137) a apresentar: i) comprovação da origem dos valores (R$ 30.000,00 e R$ 11.800,00) creditados/depositados durante o ano de 2002, em sua conta n.º 010.005.1030, agência n.º 20877, do Banco do Brasil S/A; ii) comprovação da origem dos valores creditados/depositados durante o ano de 2002, em sua conta corrente n.º 5.1039, agência n.º 20877, do Banco do Brasil S/A. (fls.115117). Ausente manifestação do recorrente, o mesmo foi reintimado em 23/07/07 e em 28/03/07. 2 Notificação do Lançamento Em 13/06/07, a autoridade administrativa lavrou lançamento de ofício (fls.129 137), embasado no argumento de que houve omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósito bancários aos quais o recorrente, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Considerando o período apurado, estabeleceuse a quantia R$ 1.342.853,87 a título de valor tributável, e que deveria ser aplicada multa ao patamar de 75%. Ao valor apurado como infração, definiuse a quantia de R$ 1.342.853,87 como base de cálculo à qual foi aplicada alíquota de 27,5%. Disto, foi deduzida a parcela de R$ 5.076,90, restando como imposto apurado o valor de R$ 364.207,91. O total do crédito tributário constituído foi de R$ 875.956,44, incluídos Imposto de Renda da Pessoa Física, multa de 75% e juros moratórios calculados até 30/04/03. Fl. 265DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 07/10/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 13312.000312/200726 Resolução nº 2202000.543 S2C2T2 Fl. 266 3 O contribuinte tomou ciência da notificação em 18/06/07. A autoridade administrativa lavrou, em 27/06/07, termo de constatação fiscal, pois revisando de ofício o lançamento feito constatou a ocorrência de erro de fato na alocação dos valores referentes aos meses de setembro e novembro, qual seja a duplicidade da alocação do valor de R$ 30.000,00 (no mês de setembro) e de R$ 11.800,00 (no mês de novembro). Diante de tal constatação, solicitou o cancelamento dos créditos tributários improcedentes. (fl.140). 3 Impugnação Indignado com a autuação, o recorrente apresentou impugnação (fls.143162) tempestiva, esgrimindo os seguintes argumentos: a) a utilização das informações sigilosas, dados bancários, é expressamente vedada pela norma contida no art. 11, §3º, da Lei n.º 9.311/96; b) não cumpriu com a solicitação de apresentação de extratos bancários de movimentação financeira do exercício de 1999 por entender que o procedimento fiscalizatório foi instaurado irregularmente, desde sua origem, na medida em que teve por base a utilização de informações da CPMF do exercício de 1999, pois o art. 1º da Lei n.º 10.174/01 passou a permitir à Receita Federal a utilização de informação da CPMF a partir da sua entrada em vigor, ou seja, a partir de 09/01/2001, e por entender que a expressão “sigilo de dados” hospeda a espécie de “sigilo bancário”; c) a autoridade administrativa confessa e admite que o Mandado de Procedimento Fiscal foi motivado e instaurado em razão da utilização, por parte da SRF, dos valores de movimentação financeira prestadas pelos bancos para identificação dos contribuintes da CPMF; d) o legislador explicitou, na parte final do art. 11 da Lei n.º 9.311/96, uma expressa proibitiva a que estariam submetidas às autoridades administrativas, no sentido de impedir a utilização das informações da CMPF em quaisquer procedimentos que tivessem por escopo a “constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos”; e) o art. 11 da Lei n.º 9.311/96 tornar ilegal o Mandado de Procedimento Fiscal instaurado com base nas informações dos valores globais prestados em razão da CPMF; f) ao desrespeitar o art. 11 da Lei n.º 9.311/96, a autoridade fiscal agiu sem a competência fixada pelo legislador, incidindo em abuso de poder; g) a impossibilidade de aplicação retroativa do art. 1º da Lei n.º 10.174/01 ao caso, pois em nosso ordenamento jurídico persistem os princípios da irretroatividade das leis e do tempus regit actum, o que deixa claro que o Mandado de Procedimento Fiscalizatório foi irregularmente instaurado; h) a afronta ao art. 8º, I, do Pacto de San José da Costa Rica na hipótese de emprestar efeito retrooperante ao art. 11 da Lei n.º 9.311/96, uma vez que o referido tratado internacional, retificado pelo Brasil, estabelece a salvaguarda do princípio da irretroatividade; Fl. 266DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 07/10/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 13312.000312/200726 Resolução nº 2202000.543 S2C2T2 Fl. 267 4 i) o sigilo bancário encontra respaldo no art. 5º, X, e XII, da Constituição, na medida em que deve ser considerado como sendo uma das “projeções específicas do direito à intimidade”; j) a necessidade de autorização judicial para quebra de sigilo bancário, uma vez que a quebra do sigilo bancário por decisão exclusiva da administração, independente de autorização judicial, não se coaduna com os arts. 2º e 60, §4º, III, c/c o art. 68, e com o art. 5º, X e XII, da Constituição; k) a ilegitimidade do lançamento do imposto de renda com base, exclusivamente, em estratos bancários, conforme a Súmula n.º 182 do TFR; l) a inexistência de dolo ou culpa que justifique a cobrança de multa de 75%, uma vez comprovado que não houve acréscimo de patrimônio. Anexos à impugnação, foram juntados recibos de compra e venda. (fls.166210) 4 Acórdão de Impugnação O lançamento foi julgado procedente pela 1ª Turma da DRJ/FOR, por unanimidade, (fls.215234) rejeitando a preliminar e, no mérito, julgando improcedente a impugnação. Os fundamentos foram os seguintes: a autoridade administrativa, por força de sua subordinação ao poder vinculado ou regrado, deve limitarse à aplicação da lei, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da legalidade ou constitucionalidade da norma legal; b) a inexistência de decisão do STF acerca da inconstitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01; c) com a publicação da Lei n.º 10.174/01 a autoridade fiscal pode utilizar dados da CPMF para instaurar procedimento de fiscalização para verificar a regularidade quanto ao recolhimento de IRPF, podendo, inclusive, verificar a regularidade quanto aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 2001, não havendo falar no caso em ilegalidade no procedimento de fiscalização e em abuso de poder; d) o lançamento foi levado a feito por autoridade competente e dado ao contribuinte o direito de defesa, no momento da apresentação de sua impugnação, e que o Auto de Infração cumpriu todas as formalidades estabelecidas no art. 142 do CTN, estando em perfeito acordo com as exigências previstas no art. 10 do Decreto n.º 70.235/72; e) a inocorrência de quebra do sigilo bancário, uma vez que a entrega dos extratos bancários pela instituição financeira, em atendimento à solicitação por meio de RMF, não configura quebrado do sigilo bancário, pois o agente fiscal tem o dever legal da guarda do sigilo fiscal que engloba o sigilo bancário; f) o contribuinte, ao ser intimado a apresentar os extratos bancários, entregouos à fiscalização, em atendimento à solicitação, sendo que a fiscalização, na análise dos extratos bancários, verificou falta de alguns e os requereu por RMF com a finalidade de complementação das informações; Fl. 267DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 07/10/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 13312.000312/200726 Resolução nº 2202000.543 S2C2T2 Fl. 268 5 g) as informações prestadas pelas instituições financeiras sobre o recolhimento da CPMF em nome do recorrente e, consequentemente, sobre sua movimentação financeira, e as informações prestadas nos termos e condições estabelecidas nos arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º da Lei Complementar n.º 105/01, não constituem violação do sigilo bancário; h) a ocorrência da hipótese prevista no inciso XI, do art. 3º do Decreto n.º 3.724/01 que torna indispensável a utilização dos extratos bancários; i) não há falar em provas ilícitas por quebra de sigilo bancário e por violação de um direito individual, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição, uma vez que os extratos bancários foram solicitados nos termos do art. 6º da Lei Complementar n.º 105/01 e do Decreto n.º 3.724/01; j) a ausência de comprovação, pelo contribuinte, da origem dos recursos aplicados nos depósitos bancários que embasaram o indício de existência de omissão de rendimentos; k) a presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento; l) a ausência de correlação entre os recibos que demonstram que o recorrente adquiriu pó cerifico e os depósitos com recursos de terceiros, depositados para aquisição de pó cerifico. 5 Recurso Voluntário Notificado da decisão em 18/04/2012, o recorrente, não satisfeito com o resultado do julgamento, interpôs recurso voluntário (fls.243260) em 16/05/2012, repisando os argumentos da impugnação, acrescentando os seguintes: a) os valores constatados em sua conta corrente são quantias destinadas ao extrativismo vegetal, cera de carnaúba e palha, que advém de valores negociados com trabalhadores rurais, sendo tais valores repassados de forma antecipada pela fábrica de beneficiamento para que lhe seja assegurado a entrega do pó de carnaúba e palha, não perfazendo qualquer aferimento de renda; b) se os depósitos representam o marco inicial da investigação, eles não podem sustentar uma presunção legal, posto que além da ausência da correlação natural exigida para sua instituição, considerar os depósitos como rendimento baseado em simples presunção é transferir de forma integral o encargo probatório para o contribuinte, sendo que, para uma pessoa física, quase sempre, no rigor exigido pelo Fisco, essa prova não poderá ser produzida; c) conforme o Art. 42 da Lei n.º 9.430/96, o depósito bancário não constitui fato gerador do imposto de renda, não se prestando, portanto a ensejar o lançamento da espécie; É o relatório. Fl. 268DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 07/10/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 13312.000312/200726 Resolução nº 2202000.543 S2C2T2 Fl. 269 6 Voto Conselheiro Rafael Pandolfo Trata o presente caso de lançamento baseado em omissão de rendimentos baseado em depósitos bancários de origem não comprovada. Para alcançar seu desiderato, o Fisco expediu Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) (fls.2223) diante da não apresentação dos documentos pela recorrente. O Fisco utilizouse, ainda, registros de arrecadação de CPMF para apurar os valores movimentados nas contas bancárias em nome da mesma, e este foi um dos motivos que levaram à iniciação do procedimento fiscal. A constitucionalidade das prerrogativas estendidas à autoridade fiscal através de instrumentos infraconstitucionais obtenção de informações junto às instituições por meio de RMF, bem como a utilização de registros de movimentação financeira baseados em dados de arrecadação de CPMF está sendo analisada pelo STF no âmbito do Recurso Extraordinário nº 601.314, que tramita em regime de repercussão geral, reconhecida em 22/10/09, conforme ementa abaixo transcrita: CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA DE CONTRIBUINTES, PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DIRETAMENTE AO FISCO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (LEI COMPLEMENTAR 105/2001). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI 10.174/2001 PARA APURAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A EXERCÍCIOS ANTERIORES AO DE SUA VIGÊNCIA. RELEVÂNCIA JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme disposto no § 1º do art. 62A da Portaria MF nº 256/09, devem ficar sobrestados os julgamentos dos recursos que versarem sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido admitida pelo STF. O dispositivo há pouco referido vai ao encontro da segurança jurídica, da estabilidade e da eficiência, pois ao tempo em que assegura a coerência do ordenamento, confere utilidade à atividade judicante exercida no âmbito do CARF. Assim, reconhecida, pelo STF, a relevância constitucional de tema prejudicial à validade do procedimento utilizado na constituição do crédito tributário, deve ser sobrestado o julgamento do recurso no CARF. Não se desconhece a decisão Plenária do STF no âmbito do RE nº 389.808, que acolheu o recurso extraordinário interposto pelos contribuintes. O Recurso foi pautado pelo Ministro Marco Aurélio (i) poucos dias antes da publicação da Emenda Regimental nº 42, do RISTF, que determina que todos os recursos relacionados ao tema do caso admitido como paradigma, em repercussão geral, devam ser distribuídos ao respectivo Relator, e (ii) quase um ano após o reconhecimento da repercussão geral no RE 601.314, o que gerou confusão quanto à mecânica processual de julgamento dos recursos extraordinários anteriores à Emenda Constitucional nº 45/04. Uma leitura atenta do acórdão revela que o julgamento, inicialmente adstrito à reanálise da medida cautelar requerida pela parte recorrente, desbordou para enfrentamento do mérito a partir da contrariedade manifestada pela Min. Ellen Gracie centrada, sobretudo, na ausência do Min. Joaquim Barbosa e sua consequência à apuração do quorum de votação. A atipicidade do caso, entretanto, não indica posicionamento da Corte afastando as consequências imediatas da repercussão geral, como o sobrestamento dos processos que veiculam o tema da violação de sigilo pela Fazenda. Fl. 269DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 07/10/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 13312.000312/200726 Resolução nº 2202000.543 S2C2T2 Fl. 270 7 O fato é que, com exceção do inusitado julgamento ocorrido no âmbito do RE 389.808, o posicionamento do STF tem sido uníssono no sentido de sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários que veiculam a mesma matéria objeto do Recurso Extraordinário nº 601.314. As decisões abaixo transcritas são elucidativas: DESPACHO: Vistos. O presente apelo discute a violação da garantia do sigilo fiscal em face do inciso II do artigo 17 da Lei n° 9.393/96, que possibilitou a celebração de convênios entre a Secretaria da Receita Federal e a Confederação Nacional da Agricultura CNA e a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura – Contag, a fim de viabilizar o fornecimento de dados cadastrais de imóveis rurais para possibilitar cobranças tributárias. Verificase que no exame do RE n° 601.314/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, foi reconhecida a repercussão geral de matéria análoga à da presente lide, e terá seu mérito julgado no Plenário deste Supremo Tribunal Federal Destarte, determino o sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento do mencionado RE nº 601.314/SP. Devem os autos permanecer na Secretaria Judiciária até a conclusão do referido julgamento. Publiquese. Brasília, 9 de fevereiro de 2011. Ministro DIAS TOFFOLI Relator Documento assinado digitalmente(RE 488993, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 09/02/2011, publicado em DJe035 DIVULG 21/02/2011 PUBLIC 22/02/2011) DECISÃO REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA – PROCESSOS VERSANDO A MATÉRIA – SIGILO DADOS BANCÁRIOS – FISCO – AFASTAMENTO – ARTIGO 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001 – SOBRESTAMENTO. 1. O Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 601.314/SP, relator Ministro Ricardo Lewandowski, concluiu pela repercussão geral do tema relativo à constitucionalidade de o Fisco exigir informações bancárias de contribuintes mediante o procedimento administrativo previsto no artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001. 2. Ante o quadro, considerado o fato de o recurso veicular a mesma matéria, tendo a intimação do acórdão da Corte de origem ocorrido anteriormente à vigência do sistema da repercussão geral, determino o sobrestamento destes autos. 3. À Assessoria, para o acompanhamento devido. 4. Publiquem. Brasília, 04 de outubro de 2011. Ministro MARCO AURÉLIO Relator(AI 691349 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 04/10/2011, publicado em DJe213 DIVULG 08/11/2011 PUBLIC 09/11/2011) REPERCUSSÃO GERAL. LC 105/01. CONSTITUCIONALIDADE. LEI 10.174/01. APLICAÇÃO PARA APURAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES À EXERCÍCOS ANTERIORES AO DE SUA VIGÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO PREJUDICADO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DO PROCESSO AO TRIBUNAL DE ORIGEM (ART. 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF ). Decisão: Discutese nestes recursos extraordinários a constitucionalidade, ou não, do artigo 6º da LC 105/01, que permitiu o fornecimento de informações sobre movimentações financeiras diretamente ao Fisco, sem autorização judicial; bem como a possibilidade, ou não, da aplicação da Lei 10.174/01 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou seguimento à remessa oficial e à apelação da União, reconhecendo a impossibilidade da aplicação retroativa da LC 105/01 e da Lei Fl. 270DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 07/10/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 13312.000312/200726 Resolução nº 2202000.543 S2C2T2 Fl. 271 8 10.174/01. Contra essa decisão, a União interpôs, simultaneamente, recursos especial e extraordinário, ambos admitidos na Corte de origem. Verificase que o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial em decisão assim ementada (fl. 281): “ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – UTILIZAÇÃO DE DADOS DA CPMF PARA LANÇAMENTO DE OUTROS TRIBUTOS – IMPOSTO DE RENDA – QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO – PERÍODO ANTERIOR À LC 105/2001 – APLICAÇÃO IMEDIATA – RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, § 1º, DO CTN – PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” Irresignado, Gildo Edgar Wendt interpôs novo recurso extraordinário, alegando, em suma, a inconstitucionalidade da LC 105/01 e a impossibilidade da aplicação retroativa da Lei 10.174/01. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da controvérsia objeto destes autos, que será submetida à apreciação do Pleno desta Corte, nos autos do RE 601.314, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski. Pelo exposto, declaro a prejudicialidade do recurso extraordinário interposto pela União, com fundamento no disposto no artigo 21, inciso IX, do RISTF. Com relação ao apelo extremo interposto por Gildo Edgar Wendt, revejo o sobrestamento anteriormente determinado pelo Min. Eros Grau, e, aplicando a decisão Plenária no RE n. 579.431, secundada, a posteriori pelo AI n. 503.064AgRAgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO; AI n. 811.626AgR AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, e RE n. 513.473ED, Rel. Min CÉZAR PELUSO, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem (art. 328, parágrafo único, do RISTF c.c. artigo 543B e seus parágrafos do Código de Processo Civil). Publiquese. Brasília, 1º de agosto de 2011. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente(RE 602945, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 01/08/2011, publicado em DJe158 DIVULG 17/08/2011 PUBLIC 18/08/2011) DECISÃO: A matéria veiculada na presente sede recursal discussão em torno da suposta transgressão à garantia constitucional de inviolabilidade do sigilo de dados e da intimidade das pessoas em geral, naqueles casos em que a administração tributária, sem prévia autorização judicial, recebe, diretamente, das instituições financeiras, informações sobre as operações bancárias ativas e passivas dos contribuintes será apreciada no recurso extraordinário representativo da controvérsia jurídica suscitada no RE 601.314/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em cujo âmbito o Plenário desta Corte reconheceu existente a repercussão geral da questão constitucional. Sendo assim, impõese o sobrestamento dos presentes autos, que permanecerão na Secretaria desta Corte até final julgamento do mencionado recurso extraordinário. Publiquese. Brasília, 21 de maio de 2010. Ministro CELSO DE MELLO Relator (RE 479841, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 21/05/2010, publicado em DJe 100 DIVULG 02/06/2010 PUBLIC 04/06/2010) Vistos. Verifico que a discussão acerca da violação, ou não, aos princípios constitucionais que asseguram ser invioláveis a intimidade e o sigilo de dados, previstos no art. 5º, X e XII, da Constituição, quando o Fisco, nos termos da Lei Complementar 105/2001, recebe diretamente das instituições financeiras informações sobre a movimentação das contas bancárias dos contribuintes, sem prévia Fl. 271DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 07/10/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 13312.000312/200726 Resolução nº 2202000.543 S2C2T2 Fl. 272 9 autorização judicial teve sua repercussão geral reconhecida no RE nº 601.314/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski. Dessa forma, dados os reflexos da decisão a ser proferida no referido recurso, no deslinde do caso concreto, determino o sobrestamento do presento feito, até o julgamento do citado RE nº 601.314/SP. Publiquese. Brasília, 13 de junho de 2012. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente (RE 410054 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 13/06/2012, publicado em DJe120 DIVULG 19/06/2012 PUBLIC 20/06/2012) Sendo assim, tenho como inquestionável o enquadramento do presente caso ao art. 26A, §1º, da Portaria 256/09, ratificado pelas decisões acima transcritas, que retratam o quadro descrito pela Portaria nº1, de 03 de janeiro de 2012 (art. 1º, Parágrafo Único). Nesses termos, considerando tratarse de matéria de ofício, ainda que perempto o recurso voluntário, voto para que seja sobrestado o presente recurso, até o julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 601.314, pelo STF. (Assinado digitalmente) Rafael Pandolfo Rafael Pandolfo Relator Fl. 272DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 07/10/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 26/09/2013 por RAFAEL PANDOLFO
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Numero do processo: 13855.001534/2006-48
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 13 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Jul 14 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2004, 2005
AUTO DE INFRAÇÃO - NULIDADE - Não está inquinado de nulidade o auto de infração lavrado por autoridade competente e que não tenha causado preterição do direito de defesa, efetuado em consonância com o que preceitua o art. 142 do Código Tributário Nacional, especialmente se o sujeito passivo, em sua defesa, demonstra pleno conhecimento dos fatos que ensejaram a sua lavratura, exercendo, atentamente, o seu direito de defesa
DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM COMPROVADA - ART. 42 DA LEI Nº 9.430/96 - PRESUNÇÃO DE RENDIMENTO OMITIDO - A presunção do art. 42 da Lei nº 9.430/96 é relativa, podendo ser afastada pela comprovação da origem do depósito bancário, quando, então, a autoridade autuante submeterá o rendimento outrora omitido às normas específicas de tributação, previstas na legislação vigente à época em que o rendimento foi auferido ou recebido. No caso em questão há comprovação da origem dos depósitos bancários.
MULTA DE OFÍCIO - CONFISCO - Em se tratando de lançamento de ofício, é legítima a cobrança da multa correspondente, por falta de pagamento do imposto, sendo inaplicável o conceito de confisco que é dirigido a tributos
Numero da decisão: 2202-002.649
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, QUANTO A PRELIMINAR DE NULIDADE: Por unanimidade de votos, rejeita a preliminar. QUANTO AO MÉRITO: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da omissão apurada o valor de R$738.977,52 e R$ 173.813,44, relativos aos anos calendários 2003 e 2004, respectivamente. A Conselheira Dayse Fernandes Leite acompanhou pelas conclusões.
(Assinado digitalmente)
Antonio Lopo Martinez (Presidente ).
(Assinado digitalmente)
Pedro Anan Junior Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Lopo Martinez, Pedro Anan Junior, Marcio De Lacerda Martins, Rafael Pandolfo, Dayse Fernandes Leite, Fabio Brun Goldschmidt
Nome do relator: PEDRO ANAN JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2004, 2005 AUTO DE INFRAÇÃO - NULIDADE - Não está inquinado de nulidade o auto de infração lavrado por autoridade competente e que não tenha causado preterição do direito de defesa, efetuado em consonância com o que preceitua o art. 142 do Código Tributário Nacional, especialmente se o sujeito passivo, em sua defesa, demonstra pleno conhecimento dos fatos que ensejaram a sua lavratura, exercendo, atentamente, o seu direito de defesa DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM COMPROVADA - ART. 42 DA LEI Nº 9.430/96 - PRESUNÇÃO DE RENDIMENTO OMITIDO - A presunção do art. 42 da Lei nº 9.430/96 é relativa, podendo ser afastada pela comprovação da origem do depósito bancário, quando, então, a autoridade autuante submeterá o rendimento outrora omitido às normas específicas de tributação, previstas na legislação vigente à época em que o rendimento foi auferido ou recebido. No caso em questão há comprovação da origem dos depósitos bancários. MULTA DE OFÍCIO - CONFISCO - Em se tratando de lançamento de ofício, é legítima a cobrança da multa correspondente, por falta de pagamento do imposto, sendo inaplicável o conceito de confisco que é dirigido a tributos
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No caso em questão há comprovação da origem dos depósitos bancários. MULTA DE OFÍCIO CONFISCO Em se tratando de lançamento de ofício, é legítima a cobrança da multa correspondente, por falta de pagamento do imposto, sendo inaplicável o conceito de confisco que é dirigido a tributos Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, QUANTO A PRELIMINAR DE NULIDADE: Por unanimidade de votos, rejeita a preliminar. QUANTO AO MÉRITO: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da omissão apurada o AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 5. 00 15 34 /2 00 6- 48 Fl. 999DF CARF MF Impresso em 16/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 2 valor de R$738.977,52 e R$ 173.813,44, relativos aos anos calendários 2003 e 2004, respectivamente. A Conselheira Dayse Fernandes Leite acompanhou pelas conclusões. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez (Presidente ). (Assinado digitalmente) Pedro Anan Junior– Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Lopo Martinez, Pedro Anan Junior, Marcio De Lacerda Martins, Rafael Pandolfo, Dayse Fernandes Leite, Fabio Brun Goldschmidt Fl. 1000DF CARF MF Impresso em 16/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 13855.001534/200648 Acórdão n.º 2202002.649 S2C2T2 Fl. 999 3 Relatório Tratase de impugnação apresenta contra lançamento que, apurando omissão de rendimentos e glosando valores deduzidos diretamente do imposto devido, formalizou a exigência de crédito tributário no montante de R$ 563.165,41, compreendendo Imposto de Renda, multa e juros, tendo por fundamento legal o art. 42 da Lei n° 9.430/1996 e demais dispositivos citados no auto de infração de fls. 03 a 10. Entendeu a Fiscalização terem ocorrido as seguintes infrações: a) omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício, recebidos de pessoas jurídicas, nos anos de 2003 e 2004; b) omissão de rendimentos caracteriza por depósitos bancários de origem não comprovada, nos anos de 2003 e 2004; e c) dedução indevida do imposto, de valores pretensamente doados ao Fundo da Criança e do Adolescente, no ano de 2003. O contribuinte admitiu apenas a correção do lançamento relativamente à glosa da doação feita à instituição Lar da Caridade, impugnando o restante do crédito tributário. Alegou, quanto à glosa da dedução de incentivo, que a entidade favorecida, a Instituição Espírita Nosso Lar, estava cadastrada no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município de Uberaba/MG, e por essa razão a dedução era válida. No que tange aos depósitos bancários, afirmou não ter como demonstrar a origem dos valores depositados, uma vez que eles pertenceriam à empresa Antik Indústria e Comércio de Couros para Calçados e Representações Ltda, com quem mantinha contrato de representação comercial. De acordo com uma das cláusulas do referido contrato, à empresa era permitido utilizar a conta corrente do impugnante para movimentar receitas oriundas de suas operações. Assim, as quantias depositadas em sua conta bancária não lhe pertenceriam, mas sim a terceiro, contra quem, por força do próprio art. 42 da Lei n° 9.430, o lançamento deveria ter sido feito. Ressaltou ainda que a Fiscalização não demonstrou que o contrato era falso. Quanto ao recebimento de comissões, alegou o impugnante que mantinha contrato de representação tanto com a empresa Curtume Açay S/A, quanto com a empresa Antik, e que fizera intermediação de vendas da Curtume Açay para a empresa Antik, recebendo comissão apenas da primeira. E tais valores já teriam sido tributados na declaração de ajuste. Ademais, a Fiscalização não demonstrou que houve recebimento também da empresa Antik. Fl. 1001DF CARF MF Impresso em 16/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 4 Disse ainda que a diferença no valor de R$ 3.634,20, encontrada pela Fiscalização nos rendimentos informados como tendo sido recebidos da empresa Açay, corresponde ao Imposto de Renda retido na fonte. Com esses fundamentos, pugnou pela anulação do lançamento. A impugnação veio acompanhada dos documentos de fls. 358 a 794. A Delegacia de Receita Federal de Julgamento de Campo Grande, DRJ/CGE ao analisar a impugnação, negou provimento parcial por unanimidade, através do acórdão DRJ/CGE 0417.932 de 19 de junho de 2009, consubstanciado na ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2003, 2004 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. COMISSÕES RECEBIDAS. PROVA DA EXISTÊNCIA DO CONTRATO E DAS VENDAS. CARACTERIZAÇÃO. A existência de contratos de prestação de serviço de intermediação de compra e venda de mercadoria e a existência dos documentos fiscais referentes às vendas são suficientes para caracterizar a aquisição de disponibilidade que constitui fato gerador do Imposto de Renda. DEPÓSITO BANCÁRIO. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Os valores creditados em contas bancárias geram presunção "júris tantum" de omissão de rendimentos, quando o titular não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. A comprovação da origem dos recursos não pode se limitar à identificação da pessoa do depositante, mas exige esclarecer os negócios jurídicos de que se originam os recursos. DOAÇÃO. ENTIDADE FILANTRÓPICA. DEDUTIBILIDADE. São dedutíveis apenas as doações feitas aos fundos controlados pelos Conselhos municipais, estaduais e pelo Conselho nacional dos direitos da criança e do adolescente, não se aplicando igual tratamento às doações feitas diretamente às entidades filantrópicas. Devidamente cientificado dessa decisão, o Recorrente apresenta tempestivamente recurso voluntário, onde em síntese reitera os argumentos de impugnação, no que tange aos depósitos bancários e doações. É o relatório. Fl. 1002DF CARF MF Impresso em 16/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 13855.001534/200648 Acórdão n.º 2202002.649 S2C2T2 Fl. 1000 5 Voto Conselheiro Pedro Anan Junior O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido, antes de mais nada devemos analisar a preliminar suscitada pelo Recorrente. Preliminar de Nulidade Entendo, que o procedimento fiscal realizado pela agente do fisco foi efetuado dentro da estrita legalidade, com total observância ao Decreto n° 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, não se vislumbrando, no caso sob análise, qualquer ato ou procedimento que tenha violado ou subvertido o princípio do devido processo legal. O princípio da verdade material tem por escopo, como a própria expressão indica, a busca da verdade real, verdadeira, e consagra, na realidade, a liberdade da prova, no sentido de que a Administração possa valerse de qualquer meio de prova que a autoridade processante ou julgadora tome conhecimento, levandoas aos autos, naturalmente, e desde que, obviamente dela dê conhecimento às partes; ao mesmo tempo em que deva reconhecer ao contribuinte o direito de juntar provas ao processo até a fase de interposição do recurso voluntário. O Decreto n.º 70.235, de 1972, em seu artigo 9º, define o auto de infração e a notificação de lançamento como instrumentos de formalização da exigência do crédito tributário, quando afirma: A exigência do crédito tributário será formalizado em auto de infração ou notificação de lançamento distinto para cada tributo Com nova redação dada pelo art. 1º da Lei n.º 8.748/93: A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. Fl. 1003DF CARF MF Impresso em 16/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 6 O auto de infração, bem como a notificação de lançamento por constituírem peças básicas na sistemática processual tributária, a lei estabeleceu requisitos específicos para a sua lavratura e expedição, sendo que a sua lavratura tem por fim deixar consignado a ocorrência de uma ou mais infrações à legislação tributária, seja para o fim de apuração de um crédito fiscal, seja com o objetivo de neutralizar, no todo ou em parte, os efeitos da compensação de prejuízos a que o contribuinte tenha direito, e a falta do cumprimento de forma estabelecida em lei torna inexistente o ato, sejam os atos formais ou solenes. Se houver vício na forma, o ato pode invalidarse. Ora, não procede à nulidade do lançamento argüida sob o argumento de que o auto de infração não foi lavrado dentro dos parâmetros exigidos pelo art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, bom como que os documentos apresentados na impugnação não teriam sido devidamente analisados. Com a devida vênia, os documentos apresentados foram devidamente analisados e considerados pela autoridade julgadora. Não tenho dúvidas, que o excesso de formalismo, a vedação à atuação de ofício do julgador na produção de provas e a declaração de nulidades puramente formais são exemplos possíveis de serem extraídos da prática forense e estranhos ao ambiente do processo administrativo fiscal. A etapa contenciosa caracterizase pelo aparecimento formalizado no conflito de interesses, isto é, transmudase a atividade administrativa de procedimento para processo no momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado pela administração, seja ato de lançamento de tributo ou qualquer outro ato que, no seu entender, causalhe gravame com a aplicação de multa por suposto nãocumprimento de dever instrumental. Assim, a etapa anterior à lavratura do auto de infração e ao processo administrativo fiscal, constitui efetivamente uma fase inquisitória, que apesar de estar regrada em leis e regulamentos, faculta à Administração a mais completa liberdade no escopo de flagrar a ocorrência do fato gerador. Nessa fase não há contraditório, porque o fisco está apenas coletando dados para se convencer ou não da ocorrência do fato imponível ensejador da tributação. Não há, ainda, exigência de crédito tributário formalizada, inexistindo, conseqüentemente, resistência a ser oposta pelo sujeito fiscalizado. O lançamento, como ato administrativo vinculado, celebrase com estrita observância dos pressupostos estabelecidos pelo art. 142 do Código Tributário Nacional, cuja motivação deve estar apoiada estritamente na lei, sem a possibilidade de realização de um juízo de oportunidade e conveniência pela autoridade fiscal. O ato administrativo deve estar consubstanciado por instrumentos capazes de demonstrar, com segurança e certeza, os legítimos fundamentos reveladores da ocorrência do fato jurídico tributário. Isso tudo foi observado quando da determinação do tributo devido, através do Auto de Infração lavrado. Assim, não há como pretender premissas de nulidade do auto de infração, nas formas propostas pelo recorrente, neste processo, já que o mesmo preenche todos os requisitos legais necessários. Nunca é demais lembrar, que até a interposição da peça impugnatória pelo contribuinte, o conflito de interesses ainda não está configurado. Os atos anteriores ao lançamento referemse à investigação fiscal propriamente dita, constituindose medidas preparatórias tendentes a definir a pretensão da Fazenda. Ou seja, são simples procedimentos que tãosomente poderão conduzir a constituição do crédito tributário. Fl. 1004DF CARF MF Impresso em 16/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 13855.001534/200648 Acórdão n.º 2202002.649 S2C2T2 Fl. 1001 7 Na fase procedimental não há que se falar em contraditório ou ampla defesa, pois não há ainda, qualquer espécie de pretensão fiscal sendo exigida pela Fazenda Pública, mas tãosomente o exercício da faculdade da administração tributária em verificar o fiel cumprimento da legislação tributária por parte do sujeito passivo. O litígio só vem a ser instaurado a partir da impugnação tempestiva da exigência, na chamada fase contenciosa, não se podendo cogitar de preterição do direito de defesa antes de materializada a própria exigência fiscal por intermédio de auto de infração ou notificação do lançamento. Assim, após a impugnação, oportunizase ao contribuinte a contestação da exigência fiscal. A partir daí, instaurase o processo, ou seja, configurase o litígio. No caso dos autos, a autoridade lançadora cumpriu todos preceitos estabelecidos na legislação em vigor e o lançamento foi efetuado com base em dados reais sobre a suplicante, conforme se constata nos autos, com perfeito embasamento legal e tipificação da infração cometida. Como se vê, não procede à situação conflitante alegada pelo recorrente, ou seja, não se verificam, por isso, os pressupostos exigidos que permitam a declaração de nulidade do Auto de Infração. Entendo que não merece reparos a decisão de DRJ, desta forma rejeito a preliminar suscitada pelo Recorrente. Mérito – Depósito Bancário Omissão de Rendimentos No mérito a questão que se coloca, no presente caso, diz respeito à ocorrência ou não de “omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada”. Segundo a fiscalização, teria havido sim tal omissão, em virtude de movimentações verificadas nas conta correntes de titularidade do Recorrente. Por sua vez o Recorrente alega que parte dos valores movimentados em sua conta corrente foram valores pagos pelas empresas Antik, na qual detinha contrato de prestação de serviços por ser representante comercial. Podemos verificar que parte das movimentações financeiras foram minuciosamente identificadas no decorrer da fiscalização, conforme podemos verificar as fls 22 a 26 dos autos. Como já se antecipou, atribuise ao Recorrente a omissão de rendimento de que trata o artigo 42 da Lei n. 9.430/96, que tem a seguinte redação: “Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Fl. 1005DF CARF MF Impresso em 16/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 8 §1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). (Vide Lei nº 9481, de 1997) §4º Tratandose de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) § 6o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)” Conforme se depreende do caput do referido dispositivo, caracterizase a omissão de rendimento quando a origem dos valores creditados na conta de depósito não for comprovada, caso em que a tributação da pessoa física será feita com base na tabela progressiva (§4º.). Se a origem dos depósitos for demonstrada, os respectivos valores deverão observar as regras de tributação específicas, nos termos do §2º da referida norma legal. Estabelece ainda o 2º. que “Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. ...”. Fl. 1006DF CARF MF Impresso em 16/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 13855.001534/200648 Acórdão n.º 2202002.649 S2C2T2 Fl. 1002 9 É o caso dos autos, como passo a evidenciar. Podemos verificar que no decorrer a fiscalização o contribuinte sempre alegou que os valores objeto do lançamento tiveram como origem pagamentos efetuados pela empresa Antik Indústria e Comércio de Couro para calçados e Representações Ltda. Foi apresentado no decorrer do procedimento fiscal, antes da lavratura do auto de infração, para a autoridade lançadora os documentos que embassassem esses argumentos. Além disso foi apresentados os comprovantes bancários onde demonstram que parte dos valores depositados tiveram como origem a conta bancária daquelas sociedades conforme foi devidamente apurado pela autoridade lançadora no termo de verificação fiscal e devidamente evidenciando nas planilhas de fls. 22 a 26 dos autos. Com base no demonstrativo elaborado pela autoridade lançadora de fls. 22 a 26, podemos verificar vários depósito bancário considerados como de origem não comprovada, foram minuciosamente identificados pelo Recorrente no curso do procedimento fiscalizatório, antes da lavratura do auto de infração, e foram devidamente destacados pela autoridade fiscalizatória. Conforme tabela abaixo: Ora, como esses depósitos foram minuciosamente identificados no decorrer do procedimento fiscalizatório, a autoridade lançadora deveria ter observado o disposto nos §§ 2º. e 5º. do artigo 42 da Lei n. 9.430/96, ou seja fundamentar o auto de infração com base em omissão de rendimentos, e não com base fundamento legal que foi utilizado no presente caso.. Desta forma entendo que tais valores devem ser excluídos da base de cálculo do lançamento. Nesse sentido devemos excluir o valor de R$ 738.977,52 relativo ao anocalendário de 2003 e R$ 173.813,44 relativo ao anocalendário de 2004. Gostaria de destacar que esse é o atual posicionamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais conforme ementa abaixo transcrita: Processo n 11020.000638/200380 Recurso n° 102137.659 Especial do Procurador Matéria IRPF Acórdão n° CSRF/0401.132 Sessão de 04 de novembro de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado PETER BRUGGER DEPÓSITOS BANCÁRIOS ORIGEM COMPROVADA Comprovada a origem do depósito bancário, não há que se falar em autuação com fundamento no art. 42 da Lei no 9.430, de 1996. Recurso Especial do Procurador Negado. Fl. 1007DF CARF MF Impresso em 16/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 10 Em relação aos demais valores, não foi feita essa prova por parte do Recorrente, desta maneira entendo que não há como acolher os argumentos apresentados no recurso voluntário. MULTA DE OFÍCIO – CONFISCO Em se tratando de lançamento de ofício, é legítima a cobrança da multa correspondente, por falta de pagamento do imposto, sendo inaplicável o conceito de confisco que é dirigido a tributos Incabível se falar em confisco no âmbito das multas pecuniárias. O princípio constitucional do nãoconfisco se aplica, apenas, aos tributos. Assim, por tudo o que dos autos consta, conheço do recurso, rejeito a preliminar de nulidade suscitada e no mérito voto por dar provimento parcial ao recurso do contribuinte para excluir da base de cálculo o valor de R$ 738.977,52 relativo ao ano calendário de 2003 e R$ 173.813,44 relativo ao anocalendário de 2004. (Assinado Digitalmente) Pedro Anan Junior Relator Fl. 1008DF CARF MF Impresso em 16/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 po r PEDRO ANAN JUNIOR, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ
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Numero do processo: 19311.000015/2010-72
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 05 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon May 14 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2009
AUTO DE INFRAÇÃO. FORMALIDADES LEGAIS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Auto de Infração lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, apresentando adequada motivação jurídica e fática, goza dos pressupostos de liquidez e certeza, podendo ser exigido nos termos da lei.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Inexiste cerceamento de defesa quando os valores lançados são obtidos em documentos elaborados pela própria empresa, e os relatórios integrantes do Auto de Infração oferecem as condições necessárias para que o contribuinte conheça o procedimento fiscal e apresente a sua defesa contra o lançamento fiscal efetuado.
DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO
Não se cogita da aplicação do art. 138 do CTN quando não há pagamento.
MULTA DE OFÍCIO. NÃO CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2).
JUROS À TAXA SELIC
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4).
GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.
A isenção prevista no artigo 4º do Decreto-Lei nº 1.510, de 1976, por ter sido expressamente revogada pelo artigo 58 da Lei nº 7.713, de 1988, não se aplica a fato gerador (alienação) ocorrido a partir de 1º de janeiro de 1989 (vigência da Lei nº 7.713, de 1988), pois inexiste direito adquirido a regime jurídico.
INTIMAÇÃO NO ENDEREÇO DO ADVOGADO.
O domicílio tributário do sujeito passivo é o endereço postal, fornecido pelo contribuinte à Secretaria da Receita Federal do Brasil para fins cadastrais, ou o eletrônico por ele autorizado. Inexiste previsão legal para encaminhamento das intimações ao endereço dos procuradores.
Numero da decisão: 2202-004.356
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares. No mérito, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Martin da Silva Gesto, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Dílson Jatahy Fonseca Neto, que deram provimento integral ao recurso.
(assinado digitalmente)
Waltir de Carvalho - Presidente.
(assinado digitalmente)
Rosy Adriane da Silva Dias - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waltir de Carvalho, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Paulo Sergio Miranda Gabriel Filho, Rosy Adriane da Silva Dias e Martin da Silva Gesto.
Nome do relator: ROSY ADRIANE DA SILVA DIAS
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FORMALIDADES LEGAIS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Auto de Infração lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, apresentando adequada motivação jurídica e fática, goza dos pressupostos de liquidez e certeza, podendo ser exigido nos termos da lei. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Inexiste cerceamento de defesa quando os valores lançados são obtidos em documentos elaborados pela própria empresa, e os relatórios integrantes do Auto de Infração oferecem as condições necessárias para que o contribuinte conheça o procedimento fiscal e apresente a sua defesa contra o lançamento fiscal efetuado. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO Não se cogita da aplicação do art. 138 do CTN quando não há pagamento. MULTA DE OFÍCIO. NÃO CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). JUROS À TAXA SELIC A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 31 1. 00 00 15 /2 01 0- 72 Fl. 1441DF CARF MF 2 GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. A isenção prevista no artigo 4º do DecretoLei nº 1.510, de 1976, por ter sido expressamente revogada pelo artigo 58 da Lei nº 7.713, de 1988, não se aplica a fato gerador (alienação) ocorrido a partir de 1º de janeiro de 1989 (vigência da Lei nº 7.713, de 1988), pois inexiste direito adquirido a regime jurídico. INTIMAÇÃO NO ENDEREÇO DO ADVOGADO. O domicílio tributário do sujeito passivo é o endereço postal, fornecido pelo contribuinte à Secretaria da Receita Federal do Brasil para fins cadastrais, ou o eletrônico por ele autorizado. Inexiste previsão legal para encaminhamento das intimações ao endereço dos procuradores. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares. No mérito, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Martin da Silva Gesto, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Dílson Jatahy Fonseca Neto, que deram provimento integral ao recurso. (assinado digitalmente) Waltir de Carvalho Presidente. (assinado digitalmente) Rosy Adriane da Silva Dias Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waltir de Carvalho, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Paulo Sergio Miranda Gabriel Filho, Rosy Adriane da Silva Dias e Martin da Silva Gesto. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra o acórdão nº 0264.196, proferido pela 9a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (DRJ/BHE), que julgou procedente o lançamento, mantendo a cobrança do crédito tributário. Foi lançado o Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, decorrente de omissão de ganhos de capital na alienação de bens e direitos, relativo ao ano calendário 2008, no Fl. 1442DF CARF MF Processo nº 19311.000015/201072 Acórdão n.º 2202004.356 S2C2T2 Fl. 1.442 3 montante de R$ 3.725.684,71 (três milhões, setecentos e vinte cinco mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e setenta e um centavos), incluídos multa de ofício e juros de mora. Pela clareza, reproduzo o relatório do acórdão recorrido, na parte relativa ao procedimento fiscal: Do Procedimento Fiscal De acordo com o TVF a ação fiscal teve origem depois de analisada a Declaração de Ajuste Anual do exercício 2009, na qual o contribuinte informou ter recebido no ano calendário 2008 como rendimentos isentos e não tributáveis a importância de R$15.469.046,77. Procedeuse então à intimação do contribuinte em 28/10/2009, por meio do Termo de Início do Procedimento Fiscal, fls. 446 e 447, para apresentar diversos documentos relacionados aos rendimentos declarados. Em 16/11/2009 o fiscalizado protocolou na DRF/Jundiaí o documento de fl. 448 a 462 no qual esclarece que os rendimentos declarados como isentos na DAA/2009 são originários da venda de participações societárias nas sociedades Comercial Guilherme Mamprim Ltda (posteriormente denominada Comercial Frango Assado), Centro de Serviços Frango Assado Norte Ltda, Centro de Serviços Frango Assado Suleste Ltda, Centro de Serviços Frango Assado Sudoeste Ltda e Carvalho Pinto Automotivos e Conveniências Ltda. Para fins de melhor entendimento as referidas empresas serão aqui tratadas respectivamente como: “COMERCIAL”, “FRANGO ASSADO NORTE”, “FRANGO ASSADO SUDOESTE”, “FRANGO ASSADO SULESTE” e “CARVALHO PINTO”. Na resposta discorreu sobre o histórico da participação na COMERCIAL e sua cisão parcial, com reversão de parte do capital social para criação da Frango Assado Empreendimentos e Participações S/A (FASPAR), do ingresso nas outras quatro sociedades e da alienação das participações nas empresas. Juntou contratos, alterações contratuais e asseverou que o ganho de capital obtido na alienação está protegido pelo manto da isenção prevista no artigo 4º, alínea “d” do DecretoLei 1510/76 e nem mesmo com a revogação do dispositivo pela Lei 7.713/88 ele teria perdido o direito alegado. No item 3.2 e subitens do TVF a autoridade lançadora tece considerações acerca da inexistência de direito adquirido e conclui que o ganho de capital auferido corresponde a rendimento que deveria ter sido oferecido à tributação. Fl. 1443DF CARF MF 4 Informa a fiscalização que buscou identificar qual parcela e quantidade do montante total de cotas possuía o contribuinte no momento da alienação e que havia cumpridoa condição do artigo 4º, alínea d, do DecretoLei 1.510/76, durante sua vigência. Esta apuração consta da Tabela 1 Evolução do Capital Social da COMERCIAL, fl. 1.163. Da análise dos dados examinados conclui que a grande maioria do capital social da COMERCIAL é composta por quotas que não compunham o patrimônio do fiscalizado na vigência do citado dispositivo legal, uma vez que foram subscritas e integralizadas posteriormente revogação daquele normativo. As sociedades FRANGO ASSADO NORTE, FRANGO ASSADO SULESTE e FRANGO ASSADO SUDOESTE foram constituídas em 09/10/1998, com capital vertido da COMERCIAL (conforme 32a alteração contratual da COMERCIAL, de 09/10/1998,e contratos sociais de constituição das pessoas jurídicas). A CARVALHO PINTO foi constituída em 01/02/1999, conforme contrato social de constituição da pessoa jurídica. Os sócios fundadores da pessoa jurídica são Gabriel Alfio Tomaselli, CPF 365.992.55868, e Márcia Galucci Tomaselli, CPF 258.301.71826, e seu capital social, de R$12.000,00, foi integralizado em moeda corrente por tais sócios. Apenas em 29/11/2005 a empresa foi adquirida pela FASPAR. A autoridade lançadora refutou a tese apresentada, segundo a qual, apesar de constituídas após a revogação do DecretoLei 1.510/76, as participações nas empresas mencionadas anteriormente também estariam abrangidas pela isenção daquele dispositivo legal, uma vez que a FASPAR originouse de cisão parcial da COMERCIAL e que as outras sociedades empresárias possuíam como sócio principal a FASPAR, tendo sido mantida a mesma proporção de participação de cada sócio. A não aceitação desse argumento reside no fato de que no universo de cotas da COMERCIAL, somente pequena parcela enquadravase no dispositivo citado, pois de acordo com a Tabela 1, as cotas cindidas para a formação do capital social da FASPAR não gozavam da isenção. Ressalta a autoridade fiscal que do total de cotas alienadas, 15.770.000, apenas 436 cumpriam o prazo de cinco anos descrito no citado DecretoLei. Ainda que o contribuinte possuísse as ações por mais de 5 (cinco) anos no inicio da vigência da Lei 7.713, de 1988, se ele não alienou a participação societária até esse momento, não ocorreu o fato gerador do IRPF. Fl. 1444DF CARF MF Processo nº 19311.000015/201072 Acórdão n.º 2202004.356 S2C2T2 Fl. 1.443 5 Conforme documentação apresentada pelo fiscalizado verificou a autoridade autuante que a planilha de fl. 458 contém a correta apuração do ganho de capital obtido por ele na operação objeto do procedimento fiscal com base no Contrato de Compra e Venda de Quotas e outras Avenças, firmado em 23 de setembro de 2008 entre o contribuinte e os demais sócios, de um lado, e Yami Comércio de Alimentos Ltda, CNPJ 07.757.091/000153, de outro, onde constam os valores da operação, a corretagem paga pela intermediação do negócio e o montante recebido pelo fiscalizada, na proporção de sua participação societária. Sociedade Empresária Preço de Alienação (RS) Custo de Aquisição (RS) Comissão (RS) Ganho de Capital (RS) Comercial Frango Assado 11.612.595,60 1.275.834,00 198.595,27 10.138.166,33 Frango Assado Norte 994.246,20 13.197,00 17.490,86 962.838,34 Frango Assado Sudoeste 976.744,80 9.9/7,00 17.535,96 949.291,84 Frango Assado Suleste 570.879,00 13.500,00 7.928,69 549.450,31 Carvalho Pinto 721.724,40 1.000,00 12.553,22 708.171,18 Total 14.876.190,00 1.314.168,00 254.104,00 13.307.918,00 Cientificado da autuação, o recorrente apresentou impugnação (fls. 1171/1333), que foi julgada improcedente pela DRJ/BHE, cuja decisão teve a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2009 PRELIMINAR. NULIDADE. Uma vez que o auto de infração foi lavrado com estrita observância das normas reguladoras da atividade de lançamento, não há que se cogitar de nulidade. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NECESSIDADE DE SER ACOMPANHADA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO DEVIDO. O instituto da denúncia espontânea está previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional e exige que esta seja acompanhada, se for o caso, do pagamento devido e dos juros de mora. Na ausência do pagamento do tributo devido fica descaracterizada a denúncia espontânea. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2009 Fl. 1445DF CARF MF 6 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. GANHO DE CAPITAL. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ALIENAÇÃO. ISENÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO. A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, nos termos do art. 178 do Código Tributário Nacional, pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, sem que gere direito adquirido ao contribuinte. As vendas de ações efetuadas por pessoas físicas após 1º de janeiro de 1989 estão sujeitas ao imposto de renda sobre o lucro auferido, ainda que, na data da alienação, a participação societária já conte com mais de cinco anos no domínio do alienante. Inaplicável a isenção contida no artigo. 4o do Decreto lei nº 1.510, de 1976, por se encontrar revogada no momento da ocorrência do fato gerador. MOMENTO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. APLICAÇÃO DE LEI VIGENTE. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. CUSTO DE AQUISIÇÃO. QUOTAS RECEBIDAS EM BONIFICAÇÃO. No caso de quotas distribuídas em decorrência de aumento de capital por incorporação de lucros apurados a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio. MULTA DE OFÍCIO. PREVISÃO LEGAL. REDUÇÃO IMPOSSIBILIDADE. Nos lançamentos de ofício, a aplicação da multa de 75% sobre o tributo não pago no vencimento ou pagamento a menor, foi estabelecida por lei, cuja validade não pode ser contestada na via administrativa. A redução da multa de ofício somente é concedida se cumpridos os requisitos previstos na legislação tributária. JUROS DE MORA. PREVISÃO LEGAL. Os juros de mora incidem sobre o imposto apurado no lançamento fiscal por expressa disposição legal. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS. A instância administrativa é incompetente para se manifestar sobre a constitucionalidade de leis. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformado com a decisão da DRJ/BHE, cuja ciência se deu em 27/03/2015, o recorrente apresentou Recurso Voluntário em 10/04/2015, repisando os argumentos da impugnação, que são por ele resumidos nos seguintes trechos: Fl. 1446DF CARF MF Processo nº 19311.000015/201072 Acórdão n.º 2202004.356 S2C2T2 Fl. 1.444 7 2.1. A nulidade "ab initio" do Auto de Infração, via acolhimento das seguintes preliminares arguidas: a) Cerceamento do direito de defesa em face da impossibilidade de compreensão e entendimento da metodologia e critérios técnicos utilizados na elaboração da Tabela 1 anexa ao Termo de Verificação Fiscal, intitulada "Evolução do Capital Social da Comercial Guilherme Mamprim Ltda", devendo o Auto de Infração ser cancelado em sua totalidade pela cominação de nulidade; b) Ilegitimidade da aplicação das multas moratórias e das multas punitivas, correspondentes à multa de ofício de 75% e aos juros de mora em percentual equivalente à taxa SELIC, mormente por estarem presentes os pressupostos necessários para acionamento do benefício fiscal emergente do instituto jurídico da denúncia espontânea, devendo o Auto de Infração ser cancelado ou refeito, para exclusão de tais valores do crédito tributário reclamado no referido Auto de Infração; c) Anulação integral do lançamento fiscal em caso de reconhecimento do "direito adquirido" ao não pagamento do IRPF, restando (i) afastada qualquer possibilidade de nulidade parcial do lançamento; e (íi) prejudicada qualquer análise do questionamento relativo à forma de apuração dos valores lançados. 2.2. Caso não seja esse o entendimento dos E. Julgadores, o que nos afigura improvável "venia máxima rogata", quanto ao mérito, via acolhimento das razões de reforma articuladas, requer seja decretada a nulidade ou a extinção do Auto de Infração ora inquinado, com o conseqüente cancelamento do débito fiscal reclamado. 2.3. Com base no instituto jurídico da preclusão, requer seja reconhecida a perda do direito da Fazenda Nacional em realizar qualquer exame ou questionamento quanto (i) à eventual existência de novas subscrições ou aquisições ocorridas a partir de 25/09/1996 e suas respectivas bonificações, tratandose de período não considerado no Auto de Infração ora inquinado;(ii) à qualquer outro ato, evento ou operação ocorrido a partir de 25/09/1996, que implique na eventual descaracterização dos requisitos exigidos para enquadramento na condição insculpida no art. 4o, alínea "d", do DecretoLei nº 1.510/76, ensejando a perda do benefício fiscal previsto naquele diploma legal. Em relação ao mérito, em apertada síntese, os argumentos do recorrente foram desenvolvidos nos seguintes tópicos: · Do direito adquirido à isenção (ou não pagamento) do imposto de renda sobre o ganho de capital auferido na alienação das "participações societárias" Fl. 1447DF CARF MF 8 · Da aplicação do disposto no art. 178 do CTN, visto tratarse "in casu" de isenção onerosa. concedida por prazo certo e em função de determinadas condições · Das bonificações e filhotes adquiridas a custo zero. e que se referem às aquisições e subscrições originariamente havidas em agosto de 1983 · Da preclusão quanto ao direito da fazenda nacional examinar e/ou questionar as aquisições e respectivas bonificações ocorridas a partir de 25/09/1996 · Dos aumentos de capital e das aquisições e subscrições e respectivas bonificações ocorridas a partir de 25/09/1996 · Das mutações ocorridas no quinhão societário do contribuinte no período de 08/08/1983 a 25/09/1996 · Das bonificações adquiridas a custo zero e que são decorrentes das mesmas aquisições e subscrições ordinariamente havidas em agosto de 1983. Dos pedidos O recorrente requer reforma da decisão recorrida; nulidade do auto de infração e cancelamento do débito fiscal; caso prevaleça o lançamento, que seja refeito o cálculo para incluir o valor de R$ 2.128.926,12, corrigido e atualizado até 09/2008, no custo de aquisição das quotas alienadas; intimação no endereço do advogado; consideração dos argumentos da impugnação. É o relatório. Voto Conselheira Rosy Adriane da Silva Dias Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo, e preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Preliminares. Nulidade. Inocorrência Cerceamento do direito de defesa. Preterição do direito de defesa Aduz o recorrente que a decisão da DRJ/BHE concordou que a Tabela 01 “Evolução do Capital Social da Comercial Guilherme Mamprim Ltda.” foi elaborada de forma equivocada. Diz que nem o julgador conseguiu entender e explicar a metodologia e os critérios técnicos utilizados pelo Auditor Fiscal na elaboração da Planilha, e mesmo assim faz ilações para disfarçar sua incompreensão, ignorando que essa confusa e inexplicável tabela impossibilitou seu direito de defesa e contraditório. Fl. 1448DF CARF MF Processo nº 19311.000015/201072 Acórdão n.º 2202004.356 S2C2T2 Fl. 1.445 9 Acrescenta que ficou sem saber como o autuante chegou à conclusão de que apenas 436 quotas estavam enquadradas nas regras de isenção, e que o valor do capital inicial considerado em um período não coincide com o valor do capital social final do período anterior, mesmo após a conversão da moeda, havendo dificuldade em reconstituir os quantitativos de quotas, inclusive para apurar a ocorrência de novas subscrições ou aquisições. Assevera que o Auditor Fiscal utilizou critério subjetivo inservível como elemento de prova. Infirma que se uma quota cumpriu os requisitos de isenção, por lógica todas cumpriram. Aduz que aparentemente o autuante dividiu quantitativos de quotas por índices de conversão da moeda vigente no país, o que é inadmissível, e que não sabe porque ele utilizou como fator de redução o índice de 2,75, para chegar às 436 quotas, que nada mais é que um fator de conversão da moeda, decorrente dos diversos planos econômicos. Faz algumas indagações: Porque adotou como ponto de partida o capital social vigente em 01/10/1993, e não o capital social existente em 1983, quando originariamente as quotas foram havidas pelo Contribuinte? Porque não aplicou este fator sobre o capital social de CR$ 300.000.000,00, existente em 1983? Ou então, porque não retroagiu à data de aquisição ou subscrição das quotas para fins de demonstrar fundamentadamente a evolução do capital social e as mutações patrimoniais ocorridas nas quotas detidas pelo Contribuinte? Qual o embasamento técnicojurídico e legal para se aplicar índices de conversão da moeda sobre quantidades de quotas? Como pôde afirmar, com tão mínima e ilegítima fundamentação, que as restantes 3.839.564 quotas (considerando o montante de 3.840.000 quotas existente em 25/09/1996) não estariam legalmente referenciadas às quotas havidas originariamente pelo Contribuinte em agosto de 1983? Afirma que a quantidade de quotas foi obtida, pelo Auditor Fiscal, por simples cálculo matemático, e que a tentativa para apurar o enquadramento das quotas na condição prevista no art. 4º, alínea “b”, do Decretolei nº 1.510/76 deveria levar em conta a data em que as quotas foram originariamente adquiridas ou subscritas (08/08/1983), para verificar a sua permanência no patrimônio do contribuinte pelo período condicional de 5 (cinco) anos. Ressalta que o desconhecimento do contribuinte sobre a razão de as únicas quotas por ele subscritas ou adquiridas de 08/1983 a 09/2008 não estarem enquadradas na condição de isenção do imposto de renda, pela forma de elaboração da tabela, prejudicou seu exercício ao contraditório e ampla defesa, sendo nulo Auto de Infração por ter sido lavrado sem clareza a matéria fática que o ensejou. Nesse sentido cita jurisprudência do Conselho de Contribuintes. Sem razão o recorrente. Percebese que o cerceamento de defesa alegado por ele, está baseado na tabela 1 (fls. 1163), ao afirmar que esta é incompreensível, não demonstrando de onde o Auditor Fiscal tirou os valores, para fins de lançamento fiscal. Pois bem, então vamos à análise da tabela, motivo de insatisfação do recorrente. Fl. 1449DF CARF MF 10 Analisando os documentos apresentados pelo recorrente durante a fiscalização, às fls. 463/1142, percebese que a tabela a que ele se refere apenas resume as alterações contratuais desses documentos, com os exatos números e valores das quotas pertencentes aos sócios da empresa, de acordo com cada mutação contratual, pois a primeira parte da tabela repete os valores constantes às fls. 467/473: SITUAÇÃO EM 08/08/1983 COMERCIAL GUILHERME MAMPRIM LTDA. COTAS VALOR (CR$) PARTICIPAÇÃO CAPITAL TOTAL 30.000.000 300.000.000,00 ANA THOMÉ MAMPRIM 3.750.000 37.500.000,00 12,50% ARNALDO MAMPRIM 7.500.000 75.000.000,00 25,00% JOSE CESAR TRIVELATO 5.000.000 50.000.000,00 16,67% SIMONE ROSA TRIVELATO 2.500.000 25.000.000,00 8,33% ANTONIO ROMILDO ROVERE 1.500.000 15.000.000,00 5,00% IVONE ROVERE 1.500.000 15.000.000,00 5,00% IVETE ROVERE CHIQUETTO 1.500.000 15.000.000,00 5,00% IZILDINHA ROVERE CHIQUETTO 1.500.000 15.000.000,00 5,00% IVANA ROSA ROVERE ZILLETI 1.500.000 15.000.000,00 5,00% EDNA MARIA MAMPRIM BRUNELLO 937.500 9.375.000,00 3,13% ELINOR CELIA MAMPRIM MARINI 937.500 9.375.000,00 3,13% MARLENE MAMPRIM FORATO 937.500 9.375.000,00 3,13% VALMIK ANTONIO MAMPRIM 937.500 9.375.000,00 EUNICE ROSA MAMPRIM MIRIAM THIVELATO VALOR UNITÁRIO DA COTA CR$ 10,00 A tabela discrimina por sócio, a quantidade de quotas, o valor delas e o percentual de cada sócio no patrimônio da sociedade. Além disso, o Auditor Fiscal esclarece na própria tabela que essa era a situação em 08/08/1983. Assim, para a determinação do custo de aquisição o autuante considerou as quotas desde a aquisição (08/08/1983), ao contrário do que afirma o recorrente. A tabela é bem didática, pois separa as quotas que o recorrente tinha antes da revogação do Decretolei, e na sequência as compara de acordo com os aumentos de capital ocorridos em 01/10/1993 e 25/09/1996. Pela tabela vêse que o capital social da empresa Comercial Guilherme Mamprim Ltda, em 08/08/1983 era constituído por 30 (trinta) milhões de quotas, no valor de 10,00 cada uma. Continuemos a análise pela segunda parte da tabela: AUMENTO DE CAPITAL OCORRIDO EM 01/10/1993 AUMENTO DO CAPITAL CAPITAL APOS AUMENTO VALOR ORIGINAL EM CRUZEIROS VL. CONVERTIDO P/ CRUZEIRO REAL COTAS ORIGINAIS ISENTAS VALOR COTAS VALOR COTAS PART. 1.200.000.000,00 1.200.000,00 120.000 46.800.000,00 4.680.000 48.000.000,00 4.800.000 150.000.000,00 150.000,00 15.000 5.850.000,00 585.000 6.000.000,00 600.000 12,50% 300.000.000,00 300.000,00 30.000 5.700.000,00 570.000 6.000.000,00 600.000 12,50% 200.000.000,00 200.000,00 20.000 3.800.000,00 380.000 4.000.000,00 400.000 8,33% 100.000.000,00 100.000,00 10.000 3.900.000,00 390.000 4.000.000,00 400.000 8,33% 60.000.000,00 60.000,00 6.000 2.340.000,00 234.000 2.400.000,00 240.000 5,00% 60.000.000,00 60.000,00 6.000 2.340.000,00 234.000 2.400.000,00 240.000 5,00% 60.000.000,00 60.000,00 6.000 2.340.000,00 234.000 2.400.000,00 240.000 5,00% 60.000.000,00 60.000,00 6.000 2.340.000,00 234.000 2.400.000,00 240.000 5,00% Fl. 1450DF CARF MF Processo nº 19311.000015/201072 Acórdão n.º 2202004.356 S2C2T2 Fl. 1.446 11 60.000.000,00 60.000,00 6.000 2.340.000,00 234.000 2.400.000,00 240.000 5,00% 37.500.000,00 37.500,00 3.750 1.462.500,00 146.250 1.500.000,00 150.000 3,13% 37.500.000,00 37.500,00 3.750 1.462.500,00 146.250 1.500.000,00 150.000 3,13% 37.500.000,00 37.500,00 3.750 1.462.500,00 146.250 1.500.000,00 150.000 3,13% 37.500.000,00 37.500,00 3.750 1.462.500,00 146.250 1.500.000,00 150.000 3,13% 6.000.000,00 600.000 6.000.000,00 600.000 12,50% 4.000.000,00 400.000 4.000.000,00 400.000 8,33% CR$ 10,00 Neste ponto, cabe abrir um parêntese para observar que na primeira parte da tabela o capital social era de Cr$ 300.000.000,00, e na segunda parte da tabela, aparece no valor de Cr$ 1.200.000.000,00. Isso ocorreu em função da alteração contratual de 06/10/1992 (fls. 374), na qual o capital social foi elevado a esse patamar. Aliás, às fls. 436/442, é possível ver os aumentos de capital social, desde 08/06/1970, partindo de NCr$ 280.000,00, em sequência 5.600.000,00 (18/03/1976), 14.000.000 (13/04/78), 41.400.000,00 (28/09/79), 60.000.000,00 (23/10/80), 76.000.000,00 (02/10/81), 150.000.000,00 (01/09/1982), 300.000.000,00 (06/06/1983), 600.000.000,00 (30/07/1984), 1.200.000.000 (20/06/1985), NCZ$ 480.000,00 (15/08/1989), CR$ 120.000.000,00 (24/09/91). Essa informação é importante porque o recorrente alega que o Auditor Fiscal deveria levar em conta a data em que as quotas foram originariamente adquiridas ou subscritas (08/08/1983). E o pequeno histórico demonstra que isso foi considerado pela fiscalização. A segunda parte da tabela resume o aumento do capital social (fls. 481) de Cr$ 1.200.000.000,00 (um bilhão e duzentos milhões de cruzeiros) para CR$ 48.000.000 (quarenta e oito milhões de cruzeiros reais), decorrente do aproveitamento das cotas de lucros acumulados representadas por 4.800.000 cotas ao valor de 10,00, conforme trecho abaixo, fls. 481: 1) O capital social inteiramente realizado fica aumentado de Cr$ 1.200.000,000,00 (hum bilhão e duzentos milhões de cruzeiros) para CR$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de cruzeiros reais) com aproveitamento das cotas de lucros acumulados representadas por 4.800.000 de cotas no valor de CR$ 10,00 cada uma, distribuídas na proporção de suas cotas a saber: Como se vê, o Auditor Fiscal converteu as quotas antigas que valiam Cr$ 1.200.000,000,00 (um bilhão e duzentos milhões de cruzeiros) para cruzeiros reais (CR$) que resultou no valor de CR$ 1.200.000,00 (um milhão de duzentos cruzeiros reais), conforme consta na tabela. Fl. 1451DF CARF MF 12 Veja que o Auditor é didático ao apresentar que 1.200.000.000,00 cruzeiros era o valor original, e na coluna ao lado ele coloca esse mesmo valor só que convertido para 1.200.000,00 cruzeiros reais, ou seja, para que não reste dúvidas: Cr$ 1.200.000.000,00 = CR$ 1.200.000,00. Na coluna seguinte ele conclui que o número de quotas isentas era 120.000, POR QUE? Porque a empresa estipulou, conforme trecho acima transcrito, que o valor de cada quota era CR$ 10,00, e para que não reste dúvidas 1.200.000,00/10,00 = 120.000. Assim, se CR$ 1.200.000,00 era o valor das quotas antigas, então 120.000 era o número de quotas antigas, existentes ANTES do aumento de capital social para CR$ 48.000.000,00, proveniente dos lucros acumulados. Veja que se a empresa tem CR$ 1.200.000,00 de capital social e o aumenta para CR$ 48.000.000,00, o valor acrescido ao capital existente é CR$ 48.000.000,00 1.200.000,00 = 46.800.000,00, conforme demonstrado na tabela. Aliás o Auditor Fiscal separa muito bem esses valores, ao apresentar na tabela o VALOR DO AUMENTO DO CAPITAL e o VALOR DO CAPITAL APÓS O AUMENTO: E dessa forma ele discrimina as QUOTAS ISENTAS, que correspondiam aos CR$ 1.200.000,00 existentes antes da capitalização, e QUOTAS NÃO ISENTAS, decorrentes da capitalização de 46.800.000,00, que somadas dá o valor do capital social da empresa em 01/10/1993: 48.000.000,00. E, por que o Auditor Fiscal chamou de isentas as 120.000 quotas? Porque elas representavam os Cr$ 1.200.000.000,00 (um bilhão e duzentos milhões de reais) existentes antes de 01/10/1993. Veja que o DecretoLei nº 1.510/76 foi revogado em 22/12/1988, então se a empresa tinha as quotas desde 08/08/1983 ela permaneceu com elas por mais de 5 anos que era a condição para a isenção. Como o aumento decorreu de lucros acumulados é certo que houve aumento do valor de quotas. Se antes existiam 120.000 quotas, depois da distribuição de lucros acumulados passou a existir 4.800.000, dentro das quais 4.680.000 foram consideradas pela fiscalização como quotas não isentas, porque emitidas após a revogação do DecretoLei de isenção. Agora vamos para a terceira parte da Tabela: AUMENTO DO CAPITAL OCORRIDO EM 25/09/1996 COMERCIAL GUILHERME MAMPRIM LTDA. VALOR CONVER TIDO PARA REAL AUMENTO DE CAPITAL CAPITAL TOTAL VALOR COTAS ISENTA S VALOR DEMAIS COTAS COTAS ISENT AS DEMAIS COTAS CAPITAL TOTAL 17.454,55 3.822.545,45 3.840.000,00 436,36 3.839.563,63 436 3.839.564 ANA THOMÉ MAMPRIM 2.181,82 477.818,18 480.000,00 54,55 479.945,45 55 479.945 ARNALDO MAMPRIM 2.181,82 477.818,18 480.000,00 109,09 479.890,91 109 479.891 JOSE CESAR TRIVELATO 1.454,55 318.545,45 320.000,00 72,73 319.927,27 73 319.927 Fl. 1452DF CARF MF Processo nº 19311.000015/201072 Acórdão n.º 2202004.356 S2C2T2 Fl. 1.447 13 SIMONE ROSA TRIVELATO 1.454,55 318.545,45 320.000,00 36,36 319.963,64 36 319.964 ANTONIO ROMILDO ROVERE 872,73 191.127,27 192.000,00 21,82 191.978,18 22 191.978 IVONE ROVERE 872,73 191.127,27 192.000,00 21,82 191.978,18 22 191.978 IVETE ROVERE CHIQUETTO 872,73 191.127,27 192.000,00 21,82 191.978,18 22 191.978 ZILDINHA ROVERE CHIQUETTO 872,73 191.127,27 192.000,00 21,82 191.978,18 22 191.978 IVANA ROSA ROVERE ZILLETI 872,73 191.127,27 192.000,00 21,82 191.978,18 22 191.978 EDNA MARIA MAMPRIM BRUNELLO 545,45 119.454,55 120.000,00 13,64 119.986,36 14 119.986 ELINOR CELIA MAMPRIM MARINI 545,45 119.454,55 120.000,00 13,64 119.986,36 14 119.986 MARLENE MAMPRIM FORATO 545,45 119.454,55 120.000,00 13,64 119.986,36 14 119.986 VALMIK ANTONIO MAMPRIM 545,45 119.454,55 120.000,00 13,64 119.986,36 14 119.986 EUNICE ROSA MAMPRIM 2.181,82 477.818,18 480.000,00 0,00 480.000,00 0 480.000 MIRIAM THIVELATO 1.454,55 318.545,45 320.000,00 0,00 320.000,00 0 320.000 VALOR UNITÁRIO DA COTA 1,00 Veja que ela apresenta o aumento de capital ocorrido em 25/09/1996. Lembro que a unidade monetária dessa época era o Real. Por consequência, os CR$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de cruzeiros reais) quando convertidos para reais, resultaram em R$ 17.454,55 (dezessete mil, quatrocentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e cinco centavos), que é o mesmo valor que aparece na tabela, e consta na 26ª alteração contratual (fls. 496/497): "CLÁUSULA PRIMEIRA" DO AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL (I) Resolvem os atuais sóciosquotistas, por unanimidade, aumentar o Capital Social da Sociedade, que é atualmente de R$ 17.454,55 (dezessete mil, quatrocentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e cinco centavos) para R$ 3.840.000,00 (três milhões, oitocentos e quarenta mil reais), ou seja, um aumento de R$3.822.545,45 (três milhões, oitocentos e vinte e dois mil, quinhentos e quarenta e cinco reais e quarenta e cinco centavos) totalmente integralizado neste ato mediante o aproveitamento e capitalização dos recursos e reservas abaixo identificados, apurados de conformidade com o Balanço Patrimonial e demais Demonstrações Financeiras encerrado em 31/08/96, a saber: (a) R$ 1.693.619,33 (um milhão, seiscentos e noventa e três mil, seiscentos e dezenove reais e trinta e três centavos) do saldo existente na conta de "Reservas de Capital C. Monetária do Capital Social". (b) R$ 352,10 (trezentos e cinquenta e dois reais e dez centavos) do saldo existente na conta de "Lucros Acumulados" de exercícios anteriores a 1989; e (c) R$ 2.128.574,02 (dois milhões, cento e vinte e oito mil, quinhentos e setenta e quatro reais e dois centavos) de parte do saldo existente na conta de "Lucros Acumulados" de exercícios posteriores a 1.989. (grifei) Pelo trecho acima transcrito, a própria empresa converteu o valor de CR$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de cruzeiros reais) para R$ 17.454,55 (dezessete mil, quatrocentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e cinco centavos). Portanto, O Auditor Fl. 1453DF CARF MF 14 Fiscal procedeu da mesma forma que a empresa, converteu os valores de cruzeiros reais para reais, mantendo o custo originário, tanto é que o valor das quotas isentas que era de CR$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil cruzeiros de reais) virou R$ 436,36 (quatrocentos e trinta e seis reais, e trinta e seis centavos), que é o valor que o recorrente diz não saber de onde veio. Veja ainda que, o aumento de capital ocorrido em 25/09/1996, no valor de R$ 3.822.545,45 (três milhões, oitocentos e vinte e dois mil, quinhentos e quarenta e cinco reais e quarenta e cinco centavos) foi posterior à revogação do Decretolei de isenção, por isso, o Auditor Fiscal não considerou que as quotas emitidas em decorrência desse aumento estavam amparadas pela isenção, razão pela qual as QUOTAS ISENTAS aparecem separadas das DEMAIS QUOTAS (quotas não isentas), cujo somatório resulta no valor do capital total da empresa. Portanto, como se vê a tabela que o recorrente diz ser incompreensível, só contém valores constantes, nos próprios arquivos societários da empresa Comercial Guilherme Mamprim Ltda. Reproduzindo os exatos termos do Contrato e Alterações Contratuais. Além disso, a metodologia utilizada pela fiscalização para determinação do custo de aquisição das quotas, foi o mesmo utilizado pela empresa, qual seja, converteu o valor do capital social à unidade monetária vigente à época dos aumentos de capital. E mais, o recorrente diz não saber de onde o autuante tirou o índice de 2,75, para chegar às 436 quotas. Ora, a resposta está contida na própria 26ª Alteração do Contrato Social da Comercial Guilherme Mamprim Ltda, fls. 497: (II) Em face do aumento do Capital Social efetivado na forma do TÍTULO (I) desta "CLÁUSULA PRIMEIRA", e, considerando se ainda as alterações havidas na política econômicamonetária do país, a qual Implementou o "Programa de Estabilização Econômica" alterandose a Unidade do Sistema Monetário Nacional, a qual passou a denominarse o "REAL R$" a partir de 1º de Julho de 1.994, observada a paridade de CR$ 2.750,00 (dois mil, setecentos e cinquenta cruzeiros reais) para cada "UM REAL" (ou) para cada uma URV), o Capital Social de RS 3.840.000,00 (três milhões, oitocentos e quarenta mil reais), totalmente integralizado, representado por 3.840.000 (três milhões, oitocentas e quarenta mil) quotas, no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada uma, fica distribuído e detido pela própria Sociedade (quotas mantidas em tesouraria) e pelos atuais SÓCIOSQUOTISTAS componentes de cada "GRUPO FAMILIAR", da seguinte forma: (Grifei). Aqui, retomando os questionamentos do recorrente no início deste tópico, entendo que a fiscalização adotou como ponto de partida o capital vigente em 1983. Verificase do histórico de aumentos de capital que a própria empresa já aplicava o fator de conversão das moedas a cada alteração contratual, até chegar ao valor de Cr$ 1.200.000.000,00 (06/10/1992) apresentado na tabela, e utilizado pelo Auditor Fiscal para demonstração das parcelas que estavam inclusas na isenção. Não foi utilizado o índice de conversão sobre o número de quotas, mas sobre o valor das quotas, e a partir dele, encontrado o número de quotas pela divisão do valor total delas, pelo valor unitário atribuído pela própria empresa. Por fim, a demonstração de Fl. 1454DF CARF MF Processo nº 19311.000015/201072 Acórdão n.º 2202004.356 S2C2T2 Fl. 1.448 15 que as 3.839.564 quotas não estavam abrangidas pela isenção, está apresentada na tabela, conforme exposto ao longo deste tópico. Ademais, o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, disposto no inciso LV do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, tem por finalidade possibilitar aos litigantes, seja em processo judicial ou administrativo, o direito à reação contra atos desfavoráveis, momento esse em que a parte interessada exerce o direito à ampla defesa e ao contraditório. Dessa forma, quando a Administração, antes de decidir o mérito de uma questão administrativa, dá à parte contrária oportunidade de impugnar da forma mais ampla que entender, em hipótese alguma, pode ser acusada de negar ao contribuinte o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório. Logo, concluise que não houve qualquer tipo de cerceamento do direito de defesa, pois os Autos de Infração foram lavrados em obediência ao princípio da estrita legalidade, expondo com objetividade e clareza a origem do lançamento de crédito, sua composição, bem como os dispositivos legais e os documentos que o fundamentaram, atendendo a todos os dispositivos normativos sobre a matéria, permitindo assim, o exercício do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa do contribuinte. Anulação integral do lançamento fiscal em face do reconhecimento do "direito adquirido" ao não pagamento do IRPF. Inocorrência O recorrente pugna pela nulidade total do lançamento, e diz que o Auditor Fiscal se limitou a: [...] analisar a evolução do capital social da Comercial Guilherme Mamprim Ltda, apenas no período de 08/08/1983 a 25/09/1996, deixando de examinar e/ou de questionar as alterações contratuais e/ou as mutações patrimoniais ocorridas nas participações societárias do Contribuinte posteriormente à 25/09/1996, ou seja, desde 25/09/1996 até setembro de 2008 (data de alienação das quotas). Portanto, está precluso o direito da Fazenda Nacional questionar eventual descumprimento da condição prevista no art. 4º. alínea "d", do DecretoLei 1.510/76, em relação às mutações patrimoniais ocorridas nas participações societárias a partir de 25/09/1996, isto é, a partir do quantitativo equivalente a 3.840.000 quotas. Acrescenta que se reconhecido o direito adquirido ao não pagamento de IRPF, fica prejudicado o questionamento sobre existência de novas subscrições, aquisições ou eventos ocorridos a partir de 25/09/1996, que levem à perda do benefício fiscal da isenção. Cita jurisprudência do STJ sobre a impossibilidade de nulidade parcial quando o vício compromete todo o lançamento, e diz que se reconhecido direito adquirido nulo estará todo o lançamento. Requer sejam considerados os argumento constantes no item 3.1, subitem 3.1.1 da impugnação (3.1.1. DA CONFUSA E FANTASIOSA TABELA 1 ANEXA AO TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL:), fls. 1209/1211. Fl. 1455DF CARF MF 16 Ora, a alegação do recorrente não tem qualquer fundamento, dado que o Auditor Fiscal apresentou a evolução do capital da Comercial Guilherme Mamprim Ltda, para demonstrar quais quotas estavam albergadas pela isenção e quais as que não estavam. E, a partir dela efetuou o lançamento de acordo com o custo de aquisição declarado pelo recorrente. Ademais, qualquer análise posterior para verificação da isenção arguida pelo recorrente, não pode deixar de considerar o histórico de evolução das quotas da empresa, a fim de apurar o custo de aquisição das cotas e do respectivo ganho de capital na alienação delas. Ressalto que, o processo administrativofiscal de exigência de crédito tributário referente às contribuições previdenciárias é regido pelo Decreto nº 70.235/72, que dispõe sobre a nulidade dos atos nos seguintes termos: Art. 59. São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Nesse aspecto, o Auto de Infração contém todos os elementos e requisitos necessários de formação válida, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, observado o art. 142 e seu parágrafo único, da Lei nº 5.172/66, não havendo, portanto, que se falar de nulidade do lançamento. A questão do direito adquirido, por se referir ao próprio mérito, será analisada, em momento oportuno. Denúncia espontânea. Multa de ofício. Juros à taxa Selic O recorrente arrazoa que, antes do início do procedimento fiscal declarou expressamente a alienação da totalidade das quotas e participações societárias que detinha nas sociedades do Grupo “Frango Assado”, e a comissão paga à “IGC Partners”, tendo apurado e informado corretamente o ganho de capital decorrente da operação, que foi lançado como rendimentos isentos e não tributáveis, conforme Declaração de Ajuste Anual do Ano Calendário de 2008, e não agiu com máfé, por entender que tinha direito adquirido à isenção do imposto de renda, nos termos do art. 4º, alínea “d”, do Decretolei nº 1.510, de 27/12/1976, e ainda com a existência de decisões administrativas e judiciais reconhecendo seu direito adquirido ao benefício fiscal decorrente desse dispositivo legal, não podendo ser penalizada com aplicação de multas confiscatórias e juros de mora. Cita o art. 138 do CTN, e interpreta que não há obrigatoriedade de pagar o tributo declarado para que reste caracterizada a denúncia espontânea, e a expressão "se for o caso", não tem o significado dado pelo julgador a quo, nem concorda com a afirmação deste de que teria efetuado a classificação indevida de rendimentos, e diz não se aplicar ao caso a norma do art. 841 do RIR, porque não fez declaração inexata, nem omitiu qualquer elemento sobre a alienação de quotas e participações societárias, e deixou de efetuar o recolhimento porque baseado em dispositivo legal, doutrina e jurisprudência. Cita jurisprudência e doutrina sobre denúncia espontânea e inexigibilidade de multa punitiva, e sobre o entendimento de que a multa moratória tem natureza punitiva. Arrazoa ser ilegítima a aplicação da multa de ofício de 75% e aos juros de mora em percentual equivalente à taxa SELIC. Não assiste razão à defendente, a perda da espontaneidade se deu em 22/10/2009, data em que o recorrente tomou ciência do Termo de Início do Procedimento Fiscal (fls. 448), nos termos do parágrafo único do art. 138 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro Fl. 1456DF CARF MF Processo nº 19311.000015/201072 Acórdão n.º 2202004.356 S2C2T2 Fl. 1.449 17 de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN) e do art. 7º do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972: Código Tributário Nacional Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. (Grifouse) Decreto nº 70.235/72 Art. 7º O procedimento fiscal tem início com:(Vide Decreto nº 3.724, de 2001) I o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; III o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. § 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. (Grifouse) Portanto, conforme dispositivos acima transcritos, enquanto estiver abrigado sob o manto da espontaneidade, o sujeito passivo poderá confessar débitos não declarados, retificar declarações e formular consultas, ficando a salvo da imposição de multa de ofício desde que efetue o recolhimento dos tributos devidos com os acréscimos moratórios cabíveis. Excluída, por outro lado, a espontaneidade do interessado, ele ficará sujeito à imposição de multa de ofício, ainda que reconheça a procedência do lançamento. Da mesma forma, não serão acolhidas como eficazes as declarações entregues após o início da ação fiscal, conforme art. 147, § 1º do CTN: “A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento”. Portanto, o início do procedimento de fiscalização, mediante termo próprio ou qualquer outro ato escrito que o caracterize, retira do sujeito passivo a espontaneidade em denunciar irregularidades para os fins de declarar e retificar declarações referentes aos tributos objeto do procedimento fiscal a que está submetido. O recorrente, ao informar em sua Declaração de Ajuste Anual (DAA), como isento rendimento que não estava alcançado pelo instituto da isenção, deixou de oferecêlo à Fl. 1457DF CARF MF 18 tributação, e, consequentemente, não houve o recolhimento do imposto devido, portanto, não se trata de caso de denúncia espontânea. Esclarecese ainda ao recorrente que, a responsabilidade por infrações fiscais independe da intenção do agente, conforme art. 136 do Código Tributário Nacional: Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Em relação ao argumento do recorrente de que é ilegal a multa de ofício, lembro que a este Conselho não é dado se pronunciar sobre ilegalidade e inconstitucionalidade de Lei em plena vigência, ou deixar de aplicála, nos termos do art. 26A do Decreto nº 70.235/72 e Súmula CARF nº 2: Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Quanto à alegação sobre juros à taxa Selic, a questão se encontra pacificada neste Conselho, sendo objeto da Súmula CARF nº 4: Súmula CARF n° 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Do mérito Da aplicação do disposto no art. 178 do CTN, visto tratarse "in casu" de isenção onerosa, concedida por prazo certo e em função de determinadas condições O recorrente argumenta que quando da publicação da Lei nº 7.713/88, já possuía as participações societárias por mais de 5 anos, tendo direito adquirido ao benefício fiscal conferido pelo Decretolei nº 1.510/76, independente da data de alienação das participações societárias. Assevera que se implementada a condição à isenção antes da revogação da lei, a isenção se mantém mesmo se a alienação ocorrer na vigência da lei revogadora, pois no caso se trata de isenção concedida sob condição onerosa. Cita Súmula nº 544/STF, e diz que o caso se amolda a ela, sendo vedada a revogação dessa isenção, acrescenta jurisprudência do STJ sobre cumulação dos requisitos previstos no art. 178 do CTN para se considerar a isenção irrevogável, e julgados do CSRF sobre direito adquirido à isenção em decorrência do Decreto Lei nº 1.510/76 (102134080, CSRF/0400.215, CSRF/0103.266, CSRF/0102.973, CSRF/01 02.974, CSRF/01 03.349 e CSRF/0103.725). Discorre sobre o caráter de onerosidade da isenção pleiteada, acrescentando julgados do Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais, e CARF (acórdãos 2102002.966, 2102002.967, 2202002.468, 9202003.542, 9202002.805). Fl. 1458DF CARF MF Processo nº 19311.000015/201072 Acórdão n.º 2202004.356 S2C2T2 Fl. 1.450 19 A controvérsia cingese à extensão da isenção concedida pelo Decretolei nº 1.510/76, revogada pela Lei nº 7.713/88, quanto às quotas alienadas em períodos em que vigia a lei revogadora, sendo esse o objeto do lançamento fiscal. Então vamos analisar essa isenção: Art 1º O lucro auferido por pessoas físicas na alienação de quaisquer participações societárias está sujeito à incidência do imposto de renda, na cédula "H" da declaração de rendimentos. Art 2º O rendimento tributável de acordo com o artigo anterior será determinado pela diferença entre o valor da alienação e o custo de subscrição ou aquisição da participação societária, corrigido monetariamente segundo a variação das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional.(Revogado pela Lei nº 7.713, de 1988) [...] Art 4º Não incidirá o imposto de que trata o artigo 1º: (Revogado pela Lei nº 7.713, de 1988) [...] d) nas alienações efetivadas após decorrido o período de cinco anos da data da subscrição ou aquisição da participação. A Lei nº 7.713/88 revogou expressamente os dispositivos acima transcritos: Art. 1º Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. [...] § 5º Ficam revogados todos os dispositivos legais concessivos de isenção ou exclusão, da base de cálculo do imposto de renda das pessoas físicas, de rendimentos e proventos de qualquer natureza, bem como os que autorizam redução do imposto por investimento de interesse econômico ou social. [...] Art. 58. Revogamse o art. 50 da Lei nº 4.862, de 29 de novembro de 1965, os arts. 1º a 9º do DecretoLei nº 1.510, de 27 de dezembro de 1976, os arts. 65e66 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, os arts. 1º a 4º do DecretoLei nº 1.641, de 7 de dezembro de 1978, os arts. 12e13 do DecretoLei nº 1.950, de 14 de julho de 1982, os arts. 15e100 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, o art. 18 do DecretoLei nº 2.287, de 23 de julho de 1986, o item IV e o parágrafo único do art. 12 do DecretoLei nº 2.292, de 21 de novembro de 1986, o item III do art. 2º do DecretoLei nº 2.301, de 21 de novembro de 1986, o item III do art. 7º do DecretoLei nº 2.394, de 21 de dezembro de 1987, e demais disposições em contrário. (Grifei) Fl. 1459DF CARF MF 20 O art. 178 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional CTN), dispõe sobre a possibilidade da revogação da isenção nos seguintes termos: Art. 178 A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.(Redação dada pela Lei Complementar nº 24, de 1975) Como o recorrente se firma no direito adquirido à isenção, entendo que o art. 178 do CTN claramente derruba essa tese, à exceção de a isenção ter sido por prazo certo E sob determinadas condições. Em função da exceção disposta no CTN, é oportuno analisar se a isenção de que tratava a alínea "d" do art. 4º do Decretolei nº 1.510/76 atendia aos requisitos para que essa isenção não fosse revogada a qualquer tempo. Ora, não vejo no trecho do Decretolei qualquer dispositivo que diga por quanto tempo essa isenção se estenderá, o que diz o Decreto lei é que as quotas tinham que ficar em poder dos sócios por 5 anos, para que tivessem direito à isenção, mas não diz, por exemplo, que a isenção albergada em função desse dispositivo vigorará por 5, 10 ou 20 anos, assim, não havia um tempo estimado para que a pessoa física gozasse dela. De outro lado, vejo apenas presente o segundo trecho do CTN, sob "determinadas condições", sendo esse, de caráter oneroso, porque, se quisesse gozar da isenção, a pessoa física ficaria impedida de alienar as participações por um determinado prazo, ou seja, ela não teria as participações disponíveis para venda. Assim, não estando presentes todos os elementos para impedir que a isenção pudesse ser revogada ou modificada a qualquer tempo, entendo que não há direito adquirido a essa isenção. Aliás esse foi o entendimento dos acórdãos 9202004.507 e 9202004.506, ambos de 25/10/2016: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2004 GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. A isenção prevista no artigo 4o do DecretoLei nº 1.510, de 1976, por ter sido expressamente revogada pelo artigo 58 da Lei n° 7.713, de 1988, não se aplica a fato gerador (alienação) ocorrido a partir de 1o de janeiro de 1989 (vigência da Lei n° 7.713, de 1988), pois inexiste direito adquirido a regime jurídico. Recurso Especial Negado. Acrescento que, a lei vigente à data da alienação das participações societárias era a Lei nº 7.713/88, e, portanto, nos termos do art. 144 do CTN, era ela que deveria ser aplicada. Em relação à Súmula nº 544/STF, citada pelo recorrente, ela foi aprovada na Sessão Plenária de 03/12/1969, portanto, anterior à nova redação do art. 178 do CTN, dada pela Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975. Dessa forma, só pode ser interpretada diante do novo texto, pois Súmula do STF não pode vir em contrariedade à Lei. Aliás, uma simples leitura ao art. 178 do CTN antes e depois da Lei Complementar 24/75 já demonstra a nova interpretação que deve ser feita à Súmula citada pelo recorrente: Fl. 1460DF CARF MF Processo nº 19311.000015/201072 Acórdão n.º 2202004.356 S2C2T2 Fl. 1.451 21 Art. 178. A isenção, salvo se concedida por prazo certo ou em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do artigo 104. (Ressaltei) Art. 178 A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104. (Redação dada pela Lei Complementar nº 24, de 1975) (Ressaltei) Neste ponto, esclareço que a auditoria considerou que as quotas isentas, conforme demonstrado nas tabelas acima, por terem sido alienadas após a revogação da Lei de isenção não gozavam do instituto do direito adquirido. Portanto, o lançamento fiscal se refere ao imposto sobre ganho de capital na alienação das participações societárias adquiridas: 1) após a revogação da Lei de isenção, 2) antes da revogação da Lei de isenção; nos dois casos alienadas após essa revogação, pois como visto acima é perfeitamente possível a revogação de isenção que não seja concedida por prazo certo E sob determinadas condições. Portanto, não cabe a aplicação da referida Súmula ao presente caso. Das bonificações e filhotes adquiridos a custo zero, e que se referem às aquisições e subscrições originariamente havidas em agosto de 1983 O recorrente arrazoa não proceder o argumento do julgador a quo "que as disposições do Parecer Normativo CST nº 68/77 não se aplicam às bonificações emergentes das aquisições e subscrições originariamente havidas em 1983, mesmo que se tratem de bonificações decorrentes de aumento de capital ocorrido após a vigência da Lei revogadora, ou seja, após a vigência da Lei nº 7.713/88". Diz que o parecer teve por objetivo esclarecer as questões sobre as bonificações decorrentes das participações societárias enquadradas na isenção aqui discutida, acrescentando que o parecer: é absolutamente claro quanto à definição para efeitos da tributação do Art. 1º do referido DecretoLei, que as bonificações são adquiridas a custo zero nas datas das subscrições ou aquisições a que correspondem, estendendose tal definição para todas e quaisquer bonificações emergentes das participações societárias originariamente havidas a partir de 1983, mesmo aquelas havidas após a sua revogação, mas originárias das participações societárias mantidas pelo Contribuinte desde 1983. Com efeito, se o recebimento das bonificações relativas às aquisições e subscrições originariamente havidas em 1983 está isento do imposto nada mais racional tenha o DecretoLei nº 1.510/76 disposto que elas só podem ser computadas a custo zero, ou seja, tais bonificações não podem ser consideradas nova aquisição ou nova subscrição de quotas. Por sua vez, não se aplica ao presente caso, a alegação do D. Julgador "a quo" de que, em face do disposto no parágrafo único, do Art. 10 da Lei nº 9.249/95, no caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital por incorporação de lucros apurados a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de Fl. 1461DF CARF MF 22 aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista. Sem razão o recorrente. A meu ver correto o entendimento do julgador a quo, o Parecer Normativo CST nº 68/77, que tinha caráter interpretativo, considerou as regras vigentes à época de sua emissão. Não se pode esquecer que a cada alteração da legislação há necessidade de nova interpretação à luz dos dispositivos então vigentes. E nesse aspecto, estou de acordo com os argumentos esboçados no acórdão recorrido, por isso, adotoos como razões de decidir: Verificase que a autuada considerou que as bonificações, mesmo que distribuídas posteriormente a 31/12/1983, estariam isentas por terem origem daquelas que supostamente gozavam de isenção. De fato, o artigo 5o do Decretolei nº 1.510/1976 trazia regramento para apuração do ganho de capital, especialmente sobre o rateio das bonificações, tanto que remetia ao artigo 1o, ambos revogados pela Lei nº 7.713/1988. Já o Parecer Normativo CST nº 68/1977, ato normativo de caráter interpretativo, tinha o propósito de esclarecer o tratamento a ser dado às bonificações recebidas e a forma de cômputo delas na apuração de eventuais ganhos de capital. Referido artigo definia que para efeitos da tributação do artigo 1o do mesmo DecretoLei, as bonificações são adquiridas a custo zero nas datas das subscrições ou aquisições a que correspondem, mas a validade do dispositivo perdurou até a vigência da lei revogadora, Lei nº 7.713/1988. Portanto, desde 1º de janeiro de 1989 o tratamento tributário a ser considerado em relação às bonificações possui regramento nos §§ 3o e 4o do artigo 16 da Lei nº 7.713/1988: Art. 16. O custo de aquisição dos bens e direitos será o preço ou valor pago, e, na ausência deste, conforme o caso: (...) § 3o No caso de participação societária resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros e reservas, que tenham sido tributados na forma do art. 36 desta Lei, o custo de aquisição é igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista beneficiário. § 4o O custo é considerado igual a zero no caso das participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros e reservas, no caso de partes beneficiárias adquiridas gratuitamente, assim como de qualquer bem cujo valor não possa ser determinado nos termos previsto neste artigo. Por sua vez, o parágrafo único do artigo 10 da Lei nº 9.249/1995 estabelecia a forma de cálculo do custo de aquisição das ações distribuídas em decorrência do aumento do capital por incorporação do lucro e de reservas, como segue: Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro Fl. 1462DF CARF MF Processo nº 19311.000015/201072 Acórdão n.º 2202004.356 S2C2T2 Fl. 1.452 23 real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. Parágrafo único. No caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital por incorporação de lucros apurados a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista. Disto depreendese que não há qualquer razão legal para ratear as bonificações adquiridas posteriormente a 31/12/1983 na forma estabelecida pelo Decretolei nº 1.510/1976 visto que no regramento tributário atual as bonificações/quotas distribuídas pela empresa mediante incorporação de lucros ou reservas são consideradas ações novas cujo custo de aquisição é dado em função da origem das reservas que resultaram na distribuição das ações a titulo de bonificação. (grifei) Acrescento que, se compararmos os trechos do revogado art. 5º do Decreto lei nº 1.510/76, e os parágrafos 3º e 4º do art. 16 da Lei nº 7.713/1988, iremos ver que a troca da palavra "bonificações" por "participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação", nos dará a certeza de que esses aumentos de capital originam novas participações, e não são filhotes, como entende o recorrente. Decretolei nº 1.510/76 Lei nº 7.713/1988 Art 5º Para os efeitos da tributação prevista no artigo 1º deste Decretolei, presumese que as alienações se referem às participações subscritas ou adquiridas mais recentemente e que as bonificações são adquiridas, a custo zero, às datas de subscrição ou aquisição das participações a que corresponderem. (Revogado pela Lei nº 7.713, de 1988) Art. 16 [...] § 3o No caso de participação societária resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros e reservas, que tenham sido tributados na forma do art. 36 desta Lei, o custo de aquisição é igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista beneficiário. § 4o O custo é considerado igual a zero no caso das participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros e reservas, no caso de partes beneficiárias adquiridas gratuitamente, assim como de qualquer bem cujo valor não possa ser determinado nos termos previsto neste artigo. O argumento do recorrente, de que as bonificações emergentes das participações societárias originariamente havidas a partir de 1983, eram computadas a custo zero, e que isso se estenderia às bonificações decorrentes daquelas participações, mesmo após a revogação do DecretoLei de isenção, fazme relembrar o histórico da legislação sobre a tributação dos lucros distribuídos, brilhantemente narrado pelo ilustre conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, relator do Processo 12448.736152/201135, Acórdão nº 9202 003.700, julgado em 27 de janeiro de 2016, e que aqui é trazido para esclarecer ao recorrente da razão de àquela época as bonificações serem computadas a custo zero, e porque, posteriormente, passaram a compor o custo das participações pelo valor da capitalização decorrente dos lucros acumulados: Para fins de contextualização histórica da questão, cumpre referir que, nos termos da legislação anteriormente vigente, a capitalização de lucros, assim como a distribuição de ações Fl. 1463DF CARF MF 24 bonificadas, não tinha qualquer efeito na determinação do custo de aquisição da participação societária dos proprietários da pessoa jurídica. Com efeito, naquele período: o lucro distribuído era passível de tributação; e consequentemente, o custo de aquisição das participações societárias não era alterado quando da capitalização de lucros pela pessoa jurídica, inclusive no caso de distribuição de ações bonificadas, cujo valor de aquisição devia ser considerado como igual a zero. Nesse sentido, cabe referência aos arts. 727 e 810 do Decreto 1.041, de 1994. (a) Art. 727 — lucros distribuídos até 1988 eram tributados: Art. 727. Os dividendos, bonificações em dinheiro, lucros e outros interesses, apurados em balanço de periodobase encerrado até 31 de dezembro de 1988, pagos por pessoa jurídica, inclusive sociedade em conta de participação, a pessoa física residente ou domiciliada no Pais, estão sujeitos à incidência de imposto exclusivamente na fonte, à alíquota de (DecretosLeis n°s 1.790/80, art. 1o, 2.065/83, art. 1o, 1, a, e 2.303/86, art. 7oparágrafo único): ... (b) Art. 810 — o custo de participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucro era igual a zero: Art. 810. O custo de aquisição de títulos e valores mobiliários, de quotas de capital... § 2o O custo é considerado igual a zero (Lei n° 7.713/88, art. 16, §4e): a) no caso de participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros ou reservas, apurados até 31 de dezembro de 1988; Reparase aqui a coerência dos dispositivos acima referidos. Como, na época, a distribuição de lucros era tributada, a capitalização do lucro não alterava o custo de aquisição da participação societária. Assim, quando a participação societária fosse alienada, o valor do lucro capitalizado seria alcançado pelo ganho de capital. Ora, a partir de 1996, temos uma clara mudança de tratamento na distribuição de lucro, que passou a não ser tributada, nem na fonte, nem na declaração de ajuste, nos termos do disposto no art. 10, da Lei nº 9.249, de 1995. Assim: o lucro distribuído deixou de ser tributado; e consequentemente, o custo de aquisição das participações societárias passou a ser alterado quando da capitalização de lucros distribuíveis pela pessoa jurídica, inclusive no caso de Fl. 1464DF CARF MF Processo nº 19311.000015/201072 Acórdão n.º 2202004.356 S2C2T2 Fl. 1.453 25 distribuição de ações bonificadas, cujo valor de aquisição devia ser considerado igual ao desse lucro capitalizado. A seguir, encontrase reproduzido o caput do art. 10 da Lei n° 9.249, de 1995, e seu respectivo parágrafo. [...] Reparase. da mesma forma que no sistema vigente anteriormente, a coerência dos dispositivos acima referidos. Como a distribuição de lucros deixou de ser tributada, a capitalização do lucro distribuível passou a alterar o custo de aquisição da participação societária. Assim, quando a participação societária fosse alienada, o valor do lucro (distribuível isento e capitalizado) não seria alcançado pelo ganho de capital. Como se percebe, as bonificações tinham um motivo para serem computadas a custo zero, que era permitir a tributação dos lucros quando as participações societárias fossem alienadas; posteriormente quando o lucro distribuído passou a ser isento, o custo de aquisição das participações decorrentes dos aumentos de capital por incorporação de lucros passou a ser a parcela do lucro capitalizado, ou seja elas deixaram de ser computadas a custo zero. Essa disposição também constava nos revogados arts. 1º e 5º do DecretoLei nº 1.510/76: Art 1º O lucro auferido por pessoas físicas na alienação de quaisquer participações societárias está sujeito à incidência do imposto de renda, na cédula "H" da declaração de rendimentos.(Revogado pela Lei nº 7.713, de 1988) [...] Art 5º Para os efeitos da tributação prevista no artigo 1º deste Decretolei, presumese que as alienações se referem às participações subscritas ou adquiridas mais recentemente e que as bonificações são adquiridas, a custo zero, às datas de subscrição ou aquisição das participações a que corresponderem.(Revogado pela Lei nº 7.713, de 1988) Veja que, o custo zero a que se refere o art. 5º é aplicável para os efeitos do art. 1º, que tratava da tributação do lucro auferido pelas pessoas físicas, e não à alínea "d" do art. 4º desse Decretolei. Portanto, não vejo fundamento na afirmação do recorrente de que o DecretoLei tenha estabelecido que as bonificações decorrentes de aquisições e subscrições originariamente havidas em 1983 devem ser computadas com custo zero e por isso não poderiam ser consideradas nova aquisição ou nova subscrição de quotas. O que entendo é que, a lei revogadora trouxe uma nova sistemática para a apuração do custo de aquisição das participações societárias e respectivo ganho de capital quando da alienação dessas participações, e foi justamente a legislação vigente à época dos fatos geradores que o Auditor Fiscal corretamente aplicou, qual seja, o § 3º do Art. 16 da Lei nº 7.713/1988, que também está disposto no parágrafo único, do Art. 10 da Lei nº 9.249/95. Da preclusão quanto ao direito da Fazenda Nacional examinar e/ou questionar as aquisições e respectivas bonificações ocorridas a partir de 25/09/1996 Fl. 1465DF CARF MF 26 O recorrente arrazoa que, como o Auditor Fiscal se limitou a analisar a evolução do capital social do período de 08/08/1983 a 25/09/1996, estaria precluso o direito de o julgador a quo realizar qualquer exame quanto às eventuais novas subscrições ou aquisições a partir de 25/09/1996, que implicasse em descaracterizar os requisitos para gozo da isenção do art. 4º, alínea "d", do Decretolei nº 1.510/76. Sem razão o recorrente, conforme debatido quando da análise das preliminares, o Auditor Fiscal apenas discriminou na tabela 1, a evolução do capital social, de acordo com as alterações contratuais, como forma de demonstrar as quotas que estavam amparadas pela isenção pleiteada pelo recorrente, não estabelecendo qualquer limite ao julgador a quo, para analisar se as quotas adquiridas após 25/09/1996 estavam ou não isentas, e o custo de aquisição considerado pela fiscalização, de acordo com o que estabelece a legislação vigente a respeito. Aliás, insta lembrar que o lançamento teve como partida, o custo de aquisição informado pelo próprio recorrente, e constante nos arquivos societários da Comercial Guilherme Mamprim Ltda. Dos aumentos de capital e das aquisições e subscrições e respectivas bonificações ocorridas a partir de 25/09/1996 O recorrente aduz ter se retirado da Comercial Guilherme Mamprim Ltda. em 30/12/1996, e a partir dessa data não recebeu bonificação nos aumentos de capital dessa empresa, não fez subscrição, aquisição de novas quotas, aporte ou injeção de recursos, e não possui créditos ou adiantamento para aumento de capital nessa empresa, e considera que os eventos ocorridos a partir dessa data são de exclusiva titularidade da controladora FASCAR, que não se confundem com as mutações ocorridas no patrimônio do recorrente. Acrescenta que: [...] no período de 25/09/1996 a 11/08/2008, as únicas quotas recebidas em bonificação pelo Contribuinte, oriundas da capitalização de lucros acumulados, foram decorrentes do aumento de capital social da COMERCIAL GUILHERME MAMPRIM ocorrido conforme 26a. Alteração Contratual, firmada aos 25/09/1996, o que nos leva à inevitável conclusão de que: • O valor de R$ 2.128.926,12, oriundo da capitalização de lucros acumulados não representa, em hipótese alguma, quaisquer outras subscrições ou aquisições de novas quotas, tratandose "in casu" de filhotes ou bonificações adquiridas a custo zero. • As referidas quotas recebidas em bonificação, em virtude da capitalização de lucros, adquiridas a custo zero, são decorrentes de aumento de capital, não por subscrição pública ou particular de quotas, mas por força de simples capitalização de lucros e/ou reservas, com aumento ou ajuste nos quantitativos de quotas, as quais foram atribuídas ao Contribuinte sem a necessidade de aportes de capital e na mesma proporção do número de quotas que possuía (art. 169 da Lei das Sociedades Anônimas). Assevera que se o valor de R$ 2.128.926,12 for considerado como subscrição e aquisição de novas quotas, ele deverá ser computado no custo de aquisição das participações/quotas alienadas e deduzido do ganho de capital auferido pelo contribuinte. Sem razão o recorrente, observase que, o lançamento fiscal foi efetuado com as informações prestadas pelo próprio recorrente durante a ação fiscal, onde ela aponta qual o Fl. 1466DF CARF MF Processo nº 19311.000015/201072 Acórdão n.º 2202004.356 S2C2T2 Fl. 1.454 27 valor do ganho de capital obtido com a alienação de suas participações societárias, conforme fls. 1162. O aumento de capital de R$ 2.128.926,12 já está incluso no custo de aquisição apurado pelo recorrente, pois, conforme se verifica às fls. 496/497, pela 26ª Alteração Contratual da Comercial Guilherme (25/09/1996), houve um aumento no capital social para R$ 3.840.000,00. Ocorre que, em 11/08/2008 houve outro aumento de capital de 14.740.000,00 para 15.310.000,00 (fls. 724), sendo que desse valor, R$ 1.275.834,00 é o valor das quotas do recorrente, que foi utilizado por ele para apuração do custo de aquisição, e também da fiscalização (fls. 1162). Portanto, nenhum recálculo tem que ser feito no lançamento fiscal, visto que o custo de aquisição está de acordo com o declarado pelo recorrente e de acordo com os contratos sociais e alterações contratuais. Demais argumentos · Das mutações ocorridas no quinhão societário do contribuinte no período de 08/08/1983 a 25/09/1996: Aduz que em relação aos 8,334% de participação societária que tinha no Grupo Frango Assado, em 08/08/1983, equivalente às 5.000.000 quotas, entre essa data e 25/09/1996 não ocorreram quaisquer atos ou eventos que implicassem na mutação desse percentual, sendo que as havidas decorreram de adequação do capital social à unidade monetário vigente no país e/ou são filhotes ou bonificações adquiridas a custo zero, face a capitalização de lucros e ou reservas. Todas as participações societárias alienadas em 2008 (1.314.168) já faziam parte de seu patrimônio em 08/1983, e eram isentas pelo Decretolei nº 1.510/76, e referemse às mesmas 320.000 quotas que ele detinha em 25/09/1996, que por sua vez são as 5.000.000 quotas que tinha em 08/1983. · Das bonificações adquiridas a custo zero, e que são decorrentes das mesmas aquisições e subscrições originariamente havidas em agosto de 1983: Cita Parecer Normativo CST nº 68. de 23/09/1977 e Parecer Normativo CST n° 39, de 19/10/1981, e diz que eles deixam claro que as bonificações decorrentes de aumento de capital por incorporação de lucros apurados ou reservas constituídas com esses lucros não são consideradas nova aquisição ou subscrição de quotas, para que fossem deveria haver dupla transferência, das reservas da sociedade para os sócios, a título de dividendos e destes para a sociedade a título de novos aportes. Os aumentos de capital corridos na Comercial Guilherme decorreram de incorporação de Reserva de Correção Monetária do Capital Social e de Reservas de Lucros. Cita art. 2º da Lei nº 9.064/95, que alterou a Lei nº 8.849/94. Requer consideração do item 3.1, subitem 3.1.2 da Impugnação (3.1.2. DAS BONIFICAÇÕES E FILHORES (sic) ADQUIRIDAS A CUSTO ZERO, E QUE SE REFEREM ÀS AQUISIÇÕES E SUBSCRIÇÕES ORIGINALMENTE HAVIDAS EM AGOSTO DE 1983:), fls. 1211/1216. Os argumentos já foram analisados ao longo deste voto, de onde se conclui que a isenção pleiteada pelo recorrente não se aplica à alienação de participações societárias adquiridas após a revogação da alínea "d" do art. 4º do Decretolei nº 1.510/76. Fl. 1467DF CARF MF 28 Intimação no endereço do advogado Por fim, o recorrente requereu que todas as intimações atinentes ao recurso voluntário fossem realizadas em nome de seu advogado no endereço lá constante. O artigo 23 do Decreto nº 70.235/72 disciplina integralmente a matéria. Seus incisos I, II e III configuram as modalidades de intimação, atribuindo ao Fisco a discricionariedade de escolher qualquer uma delas. Nesse sentido, o § 3º estipula que os meios de intimação previstos nos incisos do caput do artigo 23 não estão sujeitos a ordem de preferência. O inciso II considera que a intimação via postal deve acontecer no domicílio tributário apenas do sujeito passivo. Já o § 4º dispõe que, para fins de intimação, o domicílio tributário do contribuinte pode ser apenas em dois locais: no endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária; ou no endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que autorizado pelo sujeito passivo. De tais regras, concluise pela inexistência de intimação postal na figura do procurador do sujeito passivo. Assim, a intimação via postal, no endereço dos procuradores, não acarretaria qualquer efeito jurídico de intimação, pois estaria em desconformidade com o artigo 23, inciso II e §§ 3º e 4º, do Decreto n° 70.235/72. Sendo assim, é de indeferir o pleito do recorrente. Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer do recurso para, rejeitar as preliminares, e no mérito, negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Rosy Adriane da Silva Dias Relatora Fl. 1468DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11610.723695/2014-43
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 05 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jun 28 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2012
IRPF. DEDUÇÕES DESPESAS MÉDICAS
Não havendo comprovação, por parte do contribuinte, da efetiva prestação dos serviços em beneficio próprio ou de seu(s) dependente(s), há que se manter a glosa da dedução pleiteada em relação às despesas glosadas.
Numero da decisão: 2202-004.478
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(Assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson- Presidente.
(Assinado digitalmente)
Junia Roberta Gouveia Sampaio - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Martin da Silva Gesto, Waltir de Carvalho, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Reginaldo Paixão Emos e Ronnie Soares Anderson
Nome do relator: JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
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DESPESAS MÉDICAS. Recorrente GUIDO AMILCAR OROZCO DURAN Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2012 IRPF. DEDUÇÕES DESPESAS MÉDICAS Não havendo comprovação, por parte do contribuinte, da efetiva prestação dos serviços em beneficio próprio ou de seu(s) dependente(s), há que se manter a glosa da dedução pleiteada em relação às despesas glosadas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Presidente. (Assinado digitalmente) Junia Roberta Gouveia Sampaio Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Martin da Silva Gesto, Waltir de Carvalho, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Reginaldo Paixão Emos e Ronnie Soares Anderson AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 61 0. 72 36 95 /2 01 4- 43 Fl. 76DF CARF MF 2 Relatório Tratase de lançamento decorrente de procedimento de revisão interna da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física DIRPF, referente ao exercício de 2012, ano calendário 2011. O lançamento tem como fundamento a Omissão de Rendimentos recebidos da fonte pagadora no valor de R$9.736,41, dedução Indevida com Dependentes no valor de R$1.889,64 e a dedução Indevida de Despesas Médicas no valor de R$12.250,14. O contribuinte apresentou impugnação, alegando, em síntese: a) Inicialmente, concorda com a autuação relativa ao valor de R$9.736, 41. Afirma que o auditor fiscal glosou as despesas decorrentes de tratamento odontológico fornecido pela Dra. Lilian da Silva Beu, tratamento esse a que fora submetido, conforme documentos juntados na impugnação e que atenderiam ao regramento cabível à espécie. Em relação às despesas médicas com a empresa Bradesco Saúde S/A, asseverou que enquanto titular do plano, pode deduzir o valor integral do plano quando as despesas incluírem gastos com dependentes (fls. 02/06). b) Por derradeiro, juntou documentação a fim de corroborar/fundamentar suas alegações, sendo ela composta por: recibos da odontóloga Lilian da Silva Abreu (fls. 20/21. Relatório dos valores pagos à Bradesco Saúde S/A (fls. 22), certidão de nascimento (fls. 23/25), A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro (RJ) negou provimento à Impugnação (fls. 42/48), em decisão cuja ementa é a seguinte: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF AnoCalendário: 2011 DEDUÇÕES DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. Tendo a autoridade fiscal efetuado a glosa de despesas médicas por não comprovação dos gastos, não há justificativa para seu restabelecimento sem confirmação do efetivo desembolso e/ou da prestação do serviço. DESPESAS MÉDICAS. São dedutíveis, da base de cálculo do IRPF, as despesas médicas realizadas pelo contribuinte, referentes ao próprio tratamento e de seus dependentes, desde que especificadas e comprovadas mediante documentação hábil e idônea. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA OMISSÃO DE RENDIMENTOS E DEDUÇÃO INDEVIDA DE DEPENDENTE. Fl. 77DF CARF MF Processo nº 11610.723695/201443 Acórdão n.º 2202004.478 S2C2T2 Fl. 77 3 Consolidase administrativamente o crédito tributário relativo à matéria não impugnada, na forma do art. 17 do Decreto 70.235/72. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado, o contribuinte apresentou o Recurso Voluntário (fls. 54/65). É o relatório. Voto Conselheira Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Relatora O recurso preenche os pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. A dedução tributária dos gastos incorridos com despesas médicas é tratada pelo art. 8º da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, in verbis: Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no anocalendário será a diferença entre as somas: I de todos os rendimentos percebidos durante o anocalendário, exceto os isentos, os nãotributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no anocalendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; (...) § 2º O disposto na alínea a do inciso II: I aplicase, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II restringese aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; Fl. 78DF CARF MF 4 III limitase a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; IV não se aplica às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro; V no caso de despesas com aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, exigese a comprovação com receituário médico e nota fiscal em nome do beneficiário. (grifamos) Nesse mesmo sentido, o previsto no Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999: "Art.80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no anocalendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). § 1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 2º): I aplicase, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II restringese aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; II limitase a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento. (grifamos). A decisão recorrida manteve parcialmente a glosa das despesas médicas efetuadas com base nos seguintes fundamentos: O Impugnante não apresentou comprovação do efetivo pagamento conforme intimado anexando unicamente os recibos de fls. 20/21 emitidos pela profissional Lílian da Silva Breu e alegando que estes atendem as condições descritas no art. 8º, inciso II, alínea “a” da Lei nº 9250/95. Entretanto, a apresentação dos recibos de fl. 20/21 desacompanhados da comprovação do efetivo pagamento, não supre a falta indicada pela autoridade lançadora, devendo ser mantida a glosa referente à prestadora de serviços Lílian da Silva Beu. (...)Quanto à despesa glosada de R$ 1.050,14 relativa ao plano de saúde Bradesco Saúde esta se refere à dependente informada Fl. 79DF CARF MF Processo nº 11610.723695/201443 Acórdão n.º 2202004.478 S2C2T2 Fl. 78 5 na declaração Pamela Grabriela Avila Orozco cuja dependência não foi acatada tendo o Contribuinte, inclusive, concordado com a respectiva dedução indevida de dependente. Dessa forma, não cabe a dedução de despesa de saúde de dependente cuja dependência foi excluída, mantendose a glosa da respectiva despesa. (grifamos) Dos excertos acima transcritos, depreendese que o parâmetro basilar da manutenção da glosa em face do Recorrente foi a ausência de comprovação de que tenha suportado o ônus do pagamento das despesas médicas referentes aos recibos de fls. 20/21. Não há nos autos cheques, extratos bancários, laudos do profissional prestador que indiquem, minimamente, a efetiva prestação dos serviços. Em recente julgado, a Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF se manifestou no sentido de que todas as despesas médicas estão sujeitas à comprovação ou justificação, podendo a autoridade lançadora solicitar elementos de prova dos respectivos pagamentos. Nessa hipótese, a apresentação tão somente de recibos, sem a prova do efetivo pagamento, é insuficiente para comprovar o direito à dedução pleiteada. Vejase o voto condutor do aresto: A propósito, como já tive oportunidade de me manifestar em outras ocasiões, entendo que a interpretação sistemática correta do conjunto dos dispositivos acima, a fim de tenham plena vigência e sem a existência de qualquer antinomia é no sentido do art. 80, §1o. inciso III do RIR/99, ao limitar a dedução de pagamentos a título de serviços médicos e assemelhados àqueles que constem de recibo que atenda às formalidades ali indicadas e/ou indicados como pagos através de cheques nominativos devidamente especificados, estabelecer condição mínima, necessária, mas não necessariamente suficiente à dedutibilidade das despesas. Entendo que a suficiência de tais recibos e/ou indicação de cheques nominativos de pagamento como comprovantes para fins de dedutibilidade das despesas, está, consoante expressamente respaldado pelo art. 73 supra reproduzido, condicionada ao juízo da autoridade tributária que pode, assim, no caso de existência de dúvida (razoável, em pleno respeito ao princípio da razoabilidade), perfeitamente em linha com o disposto no art. 932 do mesmo diploma, solicitar esclarecimentos adicionais (tais como elementos que comprovem o efetivo pagamento, que não se confunde com a apresentação de recibos, tratandose, aqui, da comprovação do efetivo desembolso e como a efetiva prestação dos serviços, ou seja, a efetiva utilização dos serviços pelos beneficiários). Nesta hipótese, uma vez não tendo sido satisfatórios os esclarecimentos prestados pelo contribuinte, é de completa legalidade a realização do lançamento de ofício, abandonandose (ou seja, glosandose) as parcelas para as quais o contribuinte não logrou êxito em esclarecêlas de forma satisfatória, na forma prevista pelo art. 845 supra. Realizada tal digressão, verifico que, para o caso sob análise, desde o primeiro termo de intimação a Auditora responsável solicitou do Contribuinte, além de documentos que lastreassem as despesas médicas, a comprovação do efetivo pagamento associado às referidas Fl. 80DF CARF MF 6 despesas, o que se demonstra plenamente razoável, tendo em vista a relevância de tal grupo de dedução frente ao total de rendimentos tributáveis declarado pelo autuado. Assim, tendo agido a autoridade fiscal de acordo com o permissivo legal e não tendo o contribuinte se desincumbido a contento do ônus de comprovar o efetivo pagamento para as despesas médicas objeto de intimação, repitase, fulcrada em razoabilidade (notese, para diversas destas despesas, sequer houve a apresentação de qualquer documentação suporte), escorreita a conclusão da autoridade fiscal pela necessidade do ajuste efetuado na rubrica de despesas médicas, glosando parte da dedução declarada, não satisfatoriamente comprovada. (Acórdão 9202005.323. Sessão de 30 de março de 2017). EXCLUIR A QUESTÃO DA DEPENDENTE , POIS A MATERIA FOI CONSIDERADA PRECLUSA PELA DRJ. Além disso, conforme certidão de nascimento de fls. 25, a filha do Recorrente, Pamela Gabriela Ávila Cardoso, já era maior de idade quando da autuação fiscal. A notificação de lançamento de fls. 10 explicita que a glosa em questão decorreu da ausência de comprovação de sua condição de universitária, razão pela qual foi glosado o pagamento de fls. 22. Todavia, ainda que devidamente alertado, o Recorrente quedouse inerte, não apresentado documentação hábil capaz de afastar a inerente glosa. O artigo 35 da Lei nº 9.250/95 dispôs sobre aqueles que poderão ser considerados dependentes, nestes termos: Art. 35. Para efeito do disposto nos arts. 4º, inciso III, e 8º, inciso II, alínea c, poderão ser considerados como dependentes: I o cônjuge; II – o companheiro ou a companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se da união resultou filho; III a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até 21 anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; IV – o menor pobre, até 21 anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial; V – o irmão, o neto ou o bisneto, sem arrimo dos pais, até 21 anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; VI – os pais, os avós ou os bisavós, desde que não aufiram rendimentos, tributáveis ou não, superiores ao limite de isenção mensal; VII – o absolutamente incapaz, do qual o contribuinte seja tutor ou curador. § 1º Os dependentes a que se referem os incisos III e V deste artigo poderão ser assim considerados quando maiores até 24 anos de idade, se ainda estiverem cursando estabelecimento de ensino superior ou escola técnica de segundo grau. § 2º Os dependentes comuns poderão, opcionalmente, ser considerados por qualquer um dos cônjuges. § 3º No caso de filhos de pais separados, poderão ser considerados dependentes os que ficarem sob a guarda do Fl. 81DF CARF MF Processo nº 11610.723695/201443 Acórdão n.º 2202004.478 S2C2T2 Fl. 79 7 contribuinte, em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente. § 4º É vedada a dedução concomitante do montante referente a um mesmo. (grifamos). Tendo em vista que não houve a comprovação, por parte do contribuinte, da efetiva prestação dos serviços em beneficio próprio ou de seu(s) dependente(s), há que se manter a glosa da dedução pleiteada em relação às despesas glosadas. Em face do exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário. (Assinado digitalmente) Júnia Roberta Gouveia Sampaio Fl. 82DF CARF MF
score : 1.0
