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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10614933 #
Numero do processo: 16682.720203/2018-61
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 02 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 15/04/2015, 30/04/2015, 12/05/2015, 18/04/2017, 20/04/2017 RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. Nos termos da Súmula CARF nº 103, para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. Nos termos da tese firmada, em sede de repercussão geral, na ocasião do julgamento RE nº 796939/RS, é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3302-014.436
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício e dar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-014.433, de 15 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 16682.720175/2018-82, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Fabio Kirzner Ejchel (suplente convocado), Marina Righi Rodrigues Lara, José Renato Pereira de Deus, Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente). Ausente o conselheiro Mario Sergio Martinez Piccini.
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
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NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. Nos termos da Súmula CARF nº 103, para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. Nos termos da tese firmada, em sede de repercussão geral, na ocasião do julgamento RE nº 796939/RS, é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício e dar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-014.433, de 15 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 16682.720175/2018-82, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Redator Fl. 330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.436 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720203/2018-61 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Fabio Kirzner Ejchel (suplente convocado), Marina Righi Rodrigues Lara, José Renato Pereira de Deus, Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente). Ausente o conselheiro Mario Sergio Martinez Piccini. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra Acórdão proferido pela DRJ, que julgou procedente em parte a Impugnação apresentada em oposição ao Auto de Infração lavrado para a cobrança de multa por compensação não homologada, nos termos do art. 74, §17, da Lei nº 9.430/1996. Em sua Impugnação, a contribuinte requereu a anulação da cobrança, uma vez que:  a exigibilidade da multa isolada estaria suspensa por força do §18 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, de modo que o auto de infração nunca poderia ter sido lavrado;  a multa de 50% não poderia coexistir com a multa de mora de 20%, sob pena de bis in idem;  a multa estaria sendo exigida em relação a fatos anteriores à sua própria instituição;  a multa prevista no art. 74, §17, da Lei nº 9.430/96 seria ilegal, pois não incide sobre qualquer ato ilícito praticado pelo contribuinte, além de representar óbice ao seu direito de petição, constante do art. 5º, inciso XXXIV. A DRJ, ao analisar a referida Impugnação, decidiu que:  não cabe ao julgador administrativo apreciar a matéria do ponto de vista constitucional, devendo tão somente acatar as normas legais vigentes à época do fato gerador que acarretou a exigência fiscal;  com o advento da Lei nº 13.097/2015 (e da MP nº 668/2015, convertida na Lei nº 13.137/2015), a multa isolada em questão deixou de ser aplicada nos casos de pedidos de ressarcimento indeferidos e teve a sua base de cálculo alterada para que passasse a ser calculada sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada e não mais sobre o crédito nela constante. No caso dos autos, porém, haveria uma equivalência aritmética na base de cálculo da infração, já que créditos e débitos se igualam, não cabendo a aplicação retroativa da norma; Fl. 331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.436 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720203/2018-61 3  não há óbice na legislação tributária à lavratura da multa isolada logo após a emissão do despacho decisório que não homologa as compensações que dão origem à atuação. Pelo contrário, autoridade tributária tem o poder-dever de lavrar o auto de infração após a não homologação das compensações, já que não haveria que se falar em suspensão da exigibilidade da multa se esta já não tivesse sido objeto de auto de infração;  não há impedimento de se aplicar as duas multas, uma de mora, referente aos pagamentos em atraso e outra de ofício, decorrente das compensações indevidas efetuadas pelo contribuinte; Diante da exoneração do crédito em valor superior ao limite de alçada, previsto no art. 1º da Portaria MF nº 63, de 09/02/2017, houve Recurso de Ofício. Para além do Recurso de Ofício apresentado pela DRJ, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, por meio do qual reiterou as razões apresentadas em sua Impugnação, requerendo a reforma do Acórdão proferido pela DRJ. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Recurso de Ofício No presente caso, o Recurso de Ofício foi apresentado, em razão da exoneração pela DRJ do montante de R$5.711.105,53 (cinco milhões e setecentos e onze mil e cento e cinco reais e cinquenta e três centavos). Ocorre que, nos termos do art. 34, inciso I, do Decreto o nº 70.235/1972, bem como da Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023, caberá Recurso de Ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), apenas quando a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). Ressalta-se que, o referido limite de alçada, para fins de admissibilidade do recurso, deve ser aquele vigente na data de sua apreciação em segunda instância, conforme disposto na Súmula CARF nº 103. Diante do exposto, voto por não conhecer do Recurso de Ofício, uma vez que o valor exonerado é inferior ao limite de alçada estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17/01/2023. Fl. 332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.436 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720203/2018-61 4 1. Recurso Voluntário O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Como relatado anteriormente, trata-se, na origem, de Auto de Infração lavrado para a cobrança de multa por compensação não homologada, nos termos do art. 74, §17, da Lei nº 9.430/1996. Sobre o tema, sobreveio recentemente tese firmada no âmbito do julgamento do RE n.º 796.939/RS, em sede de repercussão geral, no sentido de que “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”. O referido acórdão restou assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Fl. 333DF CARF MF Original https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4531713 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.436 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720203/2018-61 5 Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. (RE 796939, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 18/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 22-05- 2023 PUBLIC 23-05-2023) Tendo o trânsito em julgado ocorrido em 20/06/2023, nos termos do art. 62, §2º, da Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, Regimento Interno do CARF (RICARF), o referido julgado é de observância obrigatória e deverá ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Pelo exposto, voto por (i) não conhecer do Recurso de Ofício, uma vez que o valor exonerado é inferior ao limite de alçada estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17/01/2023 e (ii) dar provimento ao Recurso Voluntário para determinar o cancelamento do Auto de Infração, nos termos do entendimento do STF fixado no julgamento do RE nº 796.939/RS. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do Recurso de Ofício e dar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Fl. 334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.436 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720203/2018-61 6 Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Redator Fl. 335DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10598475 #
Numero do processo: 15504.722016/2019-91
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 06 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2019 ECF. ENTREGA EXTEMPORÂNEA. MULTA. VALIDADE. É legítima a aplicação de multa pela entrega de declarações fora do prazo normativamente estabelecido.
Numero da decisão: 1002-003.554
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Miriam Costa Faccin, Luís Ângelo Carneiro Baptista, José Roberto Adelino da Silva e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: AILTON NEVES DA SILVA
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ENTREGA EXTEMPORÂNEA. MULTA. VALIDADE. É legítima a aplicação de multa pela entrega de declarações fora do prazo normativamente estabelecido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Miriam Costa Faccin, Luís Ângelo Carneiro Baptista, José Roberto Adelino da Silva e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. RELATÓRIO Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ/07. O presente processo tem origem na notificação de lançamento de fl. 62, emitida por processamento eletrônico para exigência de multa, no valor de R$ 190.418,75, pelo atraso na entrega da Escrituração Contábil Fiscal-ECF, uma vez apresentada em 12/03/2019, quando o prazo se encerrava em 29/07/2016. Inconformada com o lançamento, a interessada apresentou a impugnação de fls. 05/16 onde, em apertada síntese, alega que apresentou sua ECF no prazo, em 29/07/2016, Fl. 169DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.554 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15504.722016/2019-91 2 e que a ECF apresentada em 12/03/2019, que ensejou a autuação, seria retificadora com mudança do regime de tributação, pois apresentou a ECF erroneamente com a tributação pelo regime de lucro presumido, posteriormente corrigindo para o correto regime de lucro real. A impugnação foi julgada improcedente pela DRJ/07, conforme acórdão n. 107- 021.265, de 3 de fevereiro de 2023 (e-fls. 134). Irresignado, o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário de e-fls. 144, no qual reproduz quase que literalmente os fundamentos apresentados em sede de impugnação. É o relatório do necessário. VOTO Conselheiro Aílton Neves da Silva – Relator Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 43 c/c o 65 da Portaria MF nº 1.634/2023 (Regimento Interno do CARF). Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Mérito Como dito no preâmbulo, trata-se de recurso contra lançamento de multa pelo atraso na entrega da Escrituração Contábil Fiscal - ECF, no qual o principal argumento do Recorrente foi o de que a ECF retificadora não implicou mudança do regime de tributação, mas sim correção de erro material, mediante substituição da ECF de lucro real pela de lucro presumido. Não procede a tese do Recorrente. O artigo 8ºA do decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, é claro no sentido de que a multa será aplicada mesmo no caso de ECF apresentada com inexatidões, incorreções ou omissões. Confira-se: Art. 8º-A. O sujeito passivo que deixar de apresentar o livro de que trata o inciso I do caput do art. 8o, nos prazos fixados no ato normativo a que se refere o seu § 3º, ou que o apresentar com inexatidões, incorreções ou omissões, fica sujeito às seguintes multas: ( ) No mais, constata-se que a matéria foi analisada com exatidão no acórdão exarado pela DRJ/07, motivo por que peço vênia para colacionar, em seguida, trechos dele extraídos consignados como fundamentos da decisão, os quais adoto como razões de decidir, valendo-me da autorização prevista no parágrafo 12 do art. 114 da Portaria MF nº 1634, de 21 de dezembro de 2023 (RICARF): “(...) O ATO Declaratório Executivo COFIS nº 46, de 23 de junho de 2016 aprovou o Manual de Orientação do Leiaute da Escrituração Contábil Fiscal (ECF), cujo item 23 do glossário de Perguntas e Respostas elucidava: 023 - Em que hipóteses não será admitida a ECF retificadora? Nas seguintes hipóteses: a) quando iniciado procedimento de ofício; e b) quando tiver por objetivo alterar o regime de tributação anteriormente adotado, salvo nos casos determinados pela legislação, para fins de determinação do lucro arbitrado. Normativo: RIR/1999, art. 832; e IN SRF nº 166, de 1999, art. 4 º. Já em 18 Fl. 170DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.554 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15504.722016/2019-91 3 de dezembro de 2017, a Instrução Normativa RFB nº 1770 acresceu à Instrução Normativa RFB nº 1422/2013, dentre outros, o art. 6º-A, in verbis: Art. 6º-A A retificação da ECF anteriormente entregue dar- se-á mediante apresentação de nova ECF, independentemente de autorização da autoridade administrativa. § 1º ... § 2º Não será admitida retificação de ECF que tenha por objetivo mudança do regime de tributação, salvo para fins de adoção do lucro arbitrado, nos casos determinados pela legislação. § 3º ... Não consta que a ECF apresentada pela interessada em 12/03/2019 teve o objetivo de adoção do lucro arbitrado, não podendo assim ser considerada retificadora de ECF apresentada em 29/07/2016, por terem regimes de tributação diferentes, mas sim declaração original, apresentada intempestivamente uma vez que o prazo para entrega da ECF se esgotara em 29/07/2016. Observe-se ainda que o próprio recibo de entrega da ECF apresentada em 12/03/2019 (fl63) intitula-a como “original com mudança de forma de tributação”, que significa dizer que a nova ECF tem forma de tributação diferente da anteriormente apresentada, não podendo ser considerada retificadora.” Tendo em conta que o atraso na entrega da ECF é ostensivo, e que o Recorrente não aduz qualquer argumento capaz de alterar a decisão recorrida, é de se negar provimento ao recurso. Dispositivo Ante o exposto, nego provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Fl. 171DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10622784 #
Numero do processo: 10384.900682/2008-12
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2004 COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO NÃO COMPROVADO. Uma vez confirmada pela fiscalização em diligência a inexistência do direito creditório pleiteado, este há de ser indeferido e as compensações não homologadas.
Numero da decisão: 3002-003.118
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Sala de Sessões, em 15 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira (suplente convocado, Neiva Aparecida Baylon e Marcos Antonio Borges (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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DIREITO CREDITÓRIO NÃO COMPROVADO. Uma vez confirmada pela fiscalização em diligência a inexistência do direito creditório pleiteado, este há de ser indeferido e as compensações não homologadas. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Sala de Sessões, em 15 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira (suplente convocado, Neiva Aparecida Baylon e Marcos Antonio Borges (Presidente). RELATÓRIO Fl. 189DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.118 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10384.900682/2008-12 2 Trata o presente processo de Declaração de Compensação gerada pelo programa PER/DCOMP nº 19095.45558.121104.1.3.040060, cujo crédito seria decorrente de pagamento indevido ou a maior de Cofins não cumulativa (código 5856), do período de apuração 31/08/2004, recolhida em 15/09/2004, no valor do crédito original na data de transmissão de R$ 6.897,03. Após processada foi exarado o Despacho Decisório (e-fls. 04), no qual consta que o pagamento descrito no PER/DCOMP já havia sido integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados. Assim, diante da inexistência de crédito, a compensação declarada NÃO FOI HOMOLOGADA. Intimado, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade onde alega, em síntese, que o crédito especificado no PER/DCOMP não foi homologado em razão de haver se equivocado no preenchimento da DCTF. Todavia, ao perceber o ocorrido, providenciou a transmissão de DCTF retificadora, momento a partir do qual restou caracterizado o pagamento maior do que devido, no exato valor que foi registrado no documento compensatório. Ao final de tudo, requereu a reforma da decisão denegatória que lhe foi endereçada. Objetivando a comprovação do direito ao crédito, juntou aos autos, dentre outros, cópias dos recibos das DCTF original e retificadora, de parte do livro Diário, de parte do livro Razão e do PER/DCOMP. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza (CE) julgou improcedente a manifestação de inconformidade nos termos do Acórdão constante nos autos. O fundamento adotado, em síntese, foi o de que o recolhimento já estaria vinculado a um débito declarado em DCTF e a falta de comprovação do direito creditório pleiteado. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual, em síntese, repisa as alegações da manifestação de inconformidade, juntando documentação comprobatória. Em julgamento realizado pela 3ª Turma Extraordinária da 3ª Seção, através de Resolução nº 3003-000.168, entendeu-se por bem converter o julgamento em diligência para que a Delegacia de origem: a) apure o valor devido a título de Cofins não cumulativa (código 5856), do período de apuração 31/08/2004, com base nos documentos acostados aos autos e na escrituração fiscal e contábil, e a legitimidade do crédito pleiteado decorrente de pagamento indevido ou a maior; b) cientifique a interessada quanto ao teor dos cálculos para, desejando, manifestar-se no prazo de trinta dias. Após a conclusão da diligência, retornar o processo a este CARF para julgamento. Realizada a diligência, a fiscalização elaborou Relatório de Diligência Fiscal, às fls 176/182. Intimado sobre as conclusões da fiscalização, o Recorrente não se manifestou. Fl. 190DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.118 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10384.900682/2008-12 3 Assim, os autos foram remetidos para julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. É o Relatório. VOTO Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. A recorrente sustenta que o seu direito creditório decorre de recolhimento a maior de Cofins não cumulativa (código 5856), do período de apuração 31/08/2004, conforme informado por DCTF retificadora e amparado na escrituração contábil da empresa. Juntou em sede recursal memória de cálculo, fls. do Livro Diário e do Livro Razão, e relação das notas fiscais que geraram o crédito (ANEXO 03), para comprovar o lançamento dos documentos. O direito creditório não existiria, segundo o despacho decisório inicial, porque os pagamentos constantes do pedido estariam integralmente vinculados a débitos já declarados. Diante da inexistência do crédito, a compensação declarada não foi homologada. Da mesma forma fundamentou-se a decisão de primeira instância, ressaltando que a retificação da DCTF se deu posteriormente à ciência do Despacho Decisório Eletrônico. Por certo, a análise automática do crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior pleiteado em restituição ou utilizado em declaração de compensação é realizada considerando o saldo disponível do pagamento nos sistemas de cobrança, não se verificando efetivamente o mérito da questão, o que será viável somente a partir da manifestação de inconformidade apresentada pelo requerente, na qual, espera-se, seja descrita a origem do direito creditório pleiteado e sua fundamentação legal. Apesar do equivoco quanto à retificação da DCTF, entendo que isto, por si só, não exclui o direito da recorrente à repetição do indébito. Caso o indébito exista tem o contribuinte direito à sua repetição, nos termos do art. 165 do CTN ou de pleitear a compensação dos créditos tributários. No entanto, em sede de restituição/compensação compete ao contribuinte o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, consoante a regra basilar extraída do Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I. Ou seja, é o contribuinte que toma a iniciativa de viabilizar seu direito à compensação, mediante a apresentação da PERDCOMP, de tal sorte que, se a RFB resiste à pretensão do interessado, não homologando a compensação, incumbe a ele, o contribuinte, na qualidade de autor, demonstrar seu direito. Fl. 191DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.118 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10384.900682/2008-12 4 No caso vertente, o recorrente alega que o crédito surgiu a partir da recomposição da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, conforme se verifica da planilha anexa (ANEXO 02), o que caracterizaria o recolhimento a maior da contribuição. Compulsando os autos verifica-se que o valor informado na DCTF retificadora como devido de COFINS do 3° trimestre de 2004, seria de R$ 420.185,56, fl. 07, o qual deduzido do valor informado na DCTF original de R$ 430.580,89 resultaria em recolhimento a maior de R$ 10.395,33. Conforme pesquisa ao Sistema Sief Documentos de Arrecadação colacionada na decisão recorrida restava disponível no PA em questão o valor de R$ 6.897,03, objeto da Declaração de Compensação. Juntou em sede recursal, às fls. 70/121, memória de cálculo, fls. do Livro Diário e do Livro Razão, e relação das notas fiscais, que embasariam o seu crédito. O entendimento predominante deste Colegiado é no sentido da prevalência da verdade material, que ademais é um dos princípios que regem o processo administrativo, não havendo norma procedimental condicionando a apresentação de PER/DCOMP à prévia retificação de DCTF, embora seja este um procedimento lógico, devendo ser consideradas as declarações apresentadas como indício de prova dos créditos sem no entanto conferir a liquidez e certeza necessários ao reconhecimento do direito creditório advindo do pagamento a maior e a homologação das compensações. Neste sentido, os dados da DCTF retificadora e os documentos colacionados são indícios de prova dos créditos e, em tese, ratificam os argumentos apresentados. Nos termos da resolução em questão, entenderam os julgadores naquela oportunidade por converter o julgamento em diligência para que a Delegacia de origem apurasse o valor correto da contribuição referente ao período de apuração em discussão e o conseqüente direito creditório advindo do pagamento a maior. Realizada a diligência, concluiu a fiscalização pela inexistência de crédito de Cofins Não Cumulativa, referente ao mês de agosto de 2004, conforme Relatório de Diligência Fiscal, às fls 176/182, cujo demonstrativo colaciono a seguir: Desta forma, deve ser mantido o indeferimento do direito creditório pleiteado e não homologadas as compensações conforme os valores apontados pela fiscalização, que foram levantados de acordo com a análise dos documentos e escriturações fiscais do contribuinte. Fl. 192DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.118 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10384.900682/2008-12 5 Ressalte-se que, como relatado acima, não houve manifestação do Recorrente com relação aos valores levantados ou infirmação das conclusões da fiscalização. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges Fl. 193DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 19740.000368/2005-55
Data da sessão: Fri Dec 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Dec 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/12/1999 a 31/12/1999 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. JUROS MORATÓRIOS. CABIMENTO. Contra instituição financeira em processo de liquidação extrajudicial é cabível o lançamento dos juros moratórios quanto se constatar o pagamento, após o prazo de vencimento dos tributos federais, sem os acréscimos moratórios. Recurso Negado
Numero da decisão: 3402-000.425
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: DCTF - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada(TODOS)
Nome do relator: SILVIA DE BRITO OLIVEIRA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-03-29T19:19:41Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-03-29T19:19:40Z; Last-Modified: 2010-03-29T19:19:41Z; dcterms:modified: 2010-03-29T19:19:41Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-03-29T19:19:41Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-03-29T19:19:41Z; meta:save-date: 2010-03-29T19:19:41Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-03-29T19:19:41Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-03-29T19:19:40Z; created: 2010-03-29T19:19:40Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2010-03-29T19:19:40Z; pdf:charsPerPage: 1394; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-03-29T19:19:40Z | Conteúdo => S3-C4T2 Fl. 54 (..1Âf ' MINISTÉRIO DA FAZENDA YÇ_°W;^ CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS fr TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 19740.000368/2005-55 Recurso n° 256.584 Voluntário • Acórdão n° 3402-00.425 — 4' Câmara / 2 Turma Ordinária Sessão de 04 de dezembro de 2009 Matéria COFINS. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ISOLADA. Recorrente INTERUNION CAPITALIZAÇÃO S/A - EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL Recorrida DRJ-RIO DE JANEIRO II- RJ ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/12/1999 a 31/12/1999 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. JUROS MORATÓRIOS. CABIMENTO. Contra instituição financeira em processo de liquidação extrajudicial é cabível o lançamento dos juros moratórios quanto se constatar o pagamento, após o prazo de vencimento dos tributos federais, sem os acréscimos moratórios. Recurso Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Nayra as o aria)t a - residente 1k4 Si M i- gri • Oliveira - latora — EDITADO EM 19/01/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Nayra Bastos Manatta, Ali Zraik Júnior, Silvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama -Lobo D'Eça e Leonardo Siade Manzan. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Júlio César Alves Ramos. Relatório Contra a pessoa jurídica qualificada neste processo foi lavrado auto de infração eletrônico para formalizar a exigência tributária de juros moratórios e de multa de oficio isolada, em virtude de se ter constatado que os valores da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) decorrente dos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1999 foram recolhidos após o vencimento sem o acréscimo dos encargos moratórios. A peça fiscal foi impugnada e a Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro-RJ II (DRJ/RJOII) julgou procedente em parte o lançamento, nos termos do voto condutor do Acórdão constante das fls. 18 a 27, para cancelar a exigência da multa de oficio isolada. Contra essa decisão, foi interposto o recurso voluntário das fls. 32 e 33 para alegar, em síntese, que o art. 18 da Lei n° 6.024, de 13 de março de 1974, prescreve como efeito da decretação de liquidação extrajudicial a não-fluência de juros, mesmo que estipulados, contra a massa, enquanto não integralmente pago o passivo e que o art. 95 (sic) da Lei n° 8.177, de 11 de março de 1991, com a redação dada pela Lei n° 8.282, de 29 de agosto de 1991, trata da correção monetária para determinar o seu cálculo de acordo com a variação da TR e não da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) Ao final, a recorrente solicitou o provimento do seu recurso para se cancelar integralmente o lançamento. É o relatório. Voto Conselheira Silvia de Brito Oliveira, Relatora O recurso é tempestivo e seu julgamento está inserto na esfera de competência da Terceira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), devendo, pois, ser conhecido. Inicialmente, registre-se o equívoco da recorrente ao mencionar o art. 95 da Lei n° 8.177, de 1991, pois esse diploma legal possui apenas quarenta e quatro artigos e, literalmente, trata da incidência de juros de mora, em seu art. 9°, com a redação dada pela Lei n° 8.282, de 1991, que transcreve-se: Art. 90 A partir de fevereiro de 1991, incidirão juros de mora equivalentes à TRD sobre os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, com a Seguridade Social, com o Fundo de Participação PIS-Pasep, com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e sobre os passivos de empresas concordatá rias, em falência e de instituições em regime de liquidação extrajudicial, intervenção e administração especial temporária. Ilrek (.) 2 Processo n° 19740.000368/2005-55 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.425 Fl. 55 Note-se que a recorrente argüiu em sua defesa legislação específica, que trata da intervenção e da liquidação extrajudicial de instituições financeiras, qual seja, a Lei n° 6.024, de 1974, cujo art. 18 dispõe, ipsis litteris: Art . 18. A decretaçã o da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos: - a) suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidação; b) vencimento antecipado das obrigações da liquidanda; c) não atendimento das cláusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em virtude da decretação da liquidação extrajudicial; d) não fluência de juros, mesmo que estipulados, contra a massa, enquanto não integralmente pago o passivo; e) interrupção da prescrição relativa a obrigações de responsabilidade da instituição; I) não reclamação de correção monetária de quaisquer divisas passivas, nem de penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas. O art. 18, alínea "d", acima transcrito deve ser observado na execução da liquidação extrajudicial das instituições financeiras, ou seja, na fase da cobrança do crédito tributário constituído. Vale dizer, esse dispositivo legal não obsta a constituição do crédito tributário, cuja exigência deve ser formalizada de acordo com as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas, conforme art. 60 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que estabelece, verbis: Art. 60. As entidades submetidas aos regimes de liquidação extrajudicial e de falência sujeitam-se às normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União aplicáveis às pessoas jurídicas, em relação às operações praticadas durante o período em que perdurarem os procedimentos para a realização de seu ativo e o pagamento do passivo. Assim, na constituição do crédito tributário, a autoridade lançadora deve observar as disposições dos arts. 161 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional (CTN), 61 e 62 da Lei n° 9.430. de 1996. Cumpre ainda observar que o Ato Declaratório PGFN n° 15, de 30 de — dezembro de 2002, foi editado em virtude da aprovação pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda do Parecer PGFN/CRJ/N° 3.572, de 2002, de cujo teor transcreve-se o seguinte trecho: (.) Não obstante o posicionamento jurisprudencial maciço aponte no sentido da inexigibilidade da multa fiscal em falência, cumpre ntk 3 ressalvar o fato de que esse entendimento não se estende à concordata, tampouco à liquidação extrajudicial. (-) (Grifos do origina) A ressalva acima fez-se necessária para salientar a inaplicabilidade das Súmulas n° 192 e n° 565, do Supremo Tribunal Federal (STF), à liquidação extrajudicial das instituições financeiras regida pela Lei n° 6.024, de 1974. Ademais, sobre a aplicação do art. 18, alínea "d", da Lei n° 6.024, de 1974, apenas na fase de cobrança do crédito tributário, não se pode olvidar as disposições da Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, especialmente sus arts. 5 0, 29 e 31, que estabelecem: Art. 5°. A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário. (.) Art. 29. A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento. Art. 31. Nos processos de falência, concordata, liquidação, inventário, arrolamento ou concurso de credores, nenhuma alienação será judicialmente autorizada sem aprova de quitação da Dívida Ativa ou a concordância da Fazenda Pública. (.) E sobre essa questão questão, assim se pronunciou a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, no Parecer n° 1.400, de 1999: (.) Em assim sendo, tornou-se pacífico nos tribunais pátrios que o dispositivo da Lei de Falências, analogamente aplicado ao da Lei n° 6.024/74 (art. 18, alínea f), não atinge os créditos, cuja cobrança é regida pela Lei das Execuções Fiscais, em cumprimento ao comando emergente do seu art. 29. (-) Para concluir, ratifica-se aqui o entendimento de que o art. 18 da Lei n° 6.024, de 1974, não se reporta à fase da constituição do crédito tributário, mas, sim, à fase da sua cobrança, ocasião em que será discutida a exigência perante o juízo competente. E assim o é porque, na hipótese de reversão da liquidação extrajudicial, a Fazenda Pública não poderia exigir os acréscimos legais se, no âmbito do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, por ocasião do lançamento ou do julgamento, já os houvesse excluído. Dito de outra forma, à autoridade fiscal cabe, por dever de oficio, nos termos do art. 142 do CTN, constituir, pelo lançamento, o crédito tributário em sua totalidade, não lhe , '44 4 • • Processo n° 19740.000368/2005-55 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.425 Fl. 56, sendo atribuída qualquer faculdade discricionária que lhe permita abster-se de aplicar as normas tributárias destinadas às pessoas jurídicas em geral. Diante a o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Z%, 1.\ 0 1 • ib, , a 2 vim e t: rito Oliveira 5

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10561443 #
Numero do processo: 17095.720241/2020-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 05 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jul 30 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2016 a 31/07/2018 CONTRIBUIÇÕES PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. SUB-ROGAÇÃO. A empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a descontar a contribuição social devida pelo produtor rural empregador e pelo produtor rural pessoa física (segurando especial) incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, nos termos do art.25 da Lei nº 8.212/1991. LANÇAMENTO A MAIOR. RETIFICAÇÃO. Deve ser retificado o valor lançado a maior. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. É vedado ao julgador administrativo afastar a aplicação de norma vigente sob a alegação de inconstitucionalidades ou violação aos princípios constitucionais.
Numero da decisão: 2302-003.787
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por conhecer do recurso de ofício e negar-lhe provimento; por conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo das alegações relativas à multa e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Johnny Wilson Araújo Cavalcanti – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Freitas de Souza Costa, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Johnny Wilson Araujo Cavalcanti (Presidente).
Nome do relator: JOHNNY WILSON ARAUJO CAVALCANTI
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SUB-ROGAÇÃO. A empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a descontar a contribuição social devida pelo produtor rural empregador e pelo produtor rural pessoa física (segurando especial) incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, nos termos do art.25 da Lei nº 8.212/1991. LANÇAMENTO A MAIOR. RETIFICAÇÃO. Deve ser retificado o valor lançado a maior. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. É vedado ao julgador administrativo afastar a aplicação de norma vigente sob a alegação de inconstitucionalidades ou violação aos princípios constitucionais. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por conhecer do recurso de ofício e negar-lhe provimento; por conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo das alegações relativas à multa e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Johnny Wilson Araújo Cavalcanti – Presidente e Relator Fl. 1784DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.787 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720241/2020-11 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Freitas de Souza Costa, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Johnny Wilson Araujo Cavalcanti (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recursos de ofício e voluntário interpostos contra o acórdão 106- 034.800 – 15ª TURMA/DRJ06, cuja decisão foi proferida em sessão ocorrida em 15/06/2023, que julgou a impugnação procedente em parte. 1. AUTUAÇÃO Por sua clareza e precisão, adoto excertos do relatório da decisão de primeira instância para descrever a autuação (processo digital, fls. 1678 a 1692): Trata-se de Autos de Infração de contribuições previdenciárias patronais, incluindo aquelas destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (RAT), no valor total, incluindo juros e multa, de R$28.798.129,01, e de contribuições devidas ao SENAR, no valor total de R$1.502.633,93, do período de 01/2016 a 07/2018, devidas, por sub-rogação, pelo adquirente de produção rural de produtores pessoas físicas. De acordo com o Relatório Fiscal de fls. 20/36, a auditoria foi realizada com base nos documentos e informações apresentados, em atendimento às intimações fiscais, nos registros contábeis e Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), entre outros recursos. Verificou-se que a atividade econômica principal do contribuinte é o comércio atacadista de algodão (CNAE 4623103). O mesmo Relatório Fiscal informa que as bases de cálculo mensais das contribuições lançadas foram apuradas da planilha apresentada pelo contribuinte, contendo as notas fiscais de aquisição da produção rural de produtores pessoas físicas, deduzidos os valores declarados em GFIP e as os recolhimentos pertinentes (Anexos 3 e 4). Intimado a se manifestar acerca de eventuais decisões judiciais que lhe tivessem obstado a efetuar a retenção e o recolhimento das contribuições lançadas, o contribuinte apresentou à auditoria a documentação relativa aos processos judiciais 0028810-69.2009.4.01.3600 e 0002863-76.2010.4.01.3600. No tocante ao Processo n° 0028810-69.2009.4.01.3600, o Acórdão do Tribunal Regional Federal-TRF da 1ª Região, de 27/03/2001, reconhece a obrigação da autora (COOPERFIBRA), como Responsável Tributária, de reter e recolher a contribuição incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural (Produtor Rural Pessoa Física), prevista nos incisos I e II do artigo Fl. 1785DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.787 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720241/2020-11 3 25, da Lei 8.212/1991, sempre que adquirir produtos rurais dos sujeitos passivos da exação, conforme decisão do STF nos autos do RE 718.874/RS (Anexo 6). No que se refere ao Processo n° 0002863-76.2010.4.01.3600, há uma decisão do mesmo TRF da 1ª Região que determina o encaminhamento dos autos ao Órgão Fracionário para exercer o juízo de retratação, em face do Acórdão recorrido divergente do entendimento do STF no RE 718.874/RS. A auditoria concluiu, neste ponto, que, em “não havendo nenhuma determinação judicial que impeça a cobrança das contribuições objeto desta Ação Fiscal no período de 2016 a 2018, a Fiscalização deu prosseguimento a apuração e ao lançamento destas contribuições.” 2. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA O contribuinte apresentou impugnação tempestivamente, em 19/01/2021, juntada aos autos às folhas 333 e seguintes. A contribuinte fundamenta a sua impugnação nos seguintes argumentos:  Ausência de identificação dos produtores rurais que não se enquadram nem como empregador rural, nem como segurado especial, portanto, não haveria suporte para o lançamento;  Existência de decisões judiciais que impedem a empresa de efetuar a retenção. Quanto à existência de decisões judiciais, segue excerto do relatório da decisão de piso: Argui que todos os produtores rurais associados à cooperativa estavam beneficiados por decisão judicial liminar que suspendeu a exigibilidade da contribuição previdenciária rural, seja em ações judiciais individuais ou em ações manejadas pelos órgãos de representação, sem contar que muitos ainda fizeram o depósito judicial do tributo. Afirma ter apresentado, nesse sentido, a documentação referente ao Processo nº 0028810-69.2009.4.01.3600, movido pela Associação Matogrossense dos Produtores de Algodão - AMPA, e ao Processo nº 0002863-76.2010.4.01.3600, movido pela Associação dos Produtores de Soja do Estado de Mato Grosso – Aprosoja - MT, comprovando que não poderia promover a retenção da contribuição em virtude de liminares concedidas nos referidos processos. Destaca o equívoco do entendimento fiscal, segundo o qual, em virtude de atualmente haver decisão judicial definitiva no Processo n° 0028810- 69.2009.4.01.3600, contrária aos interesses da Cooperativa, e de se aguardar o juízo de retratação no Processo nº 0002863-76.2010.4.01.3600, o que será feito conforme o julgado do STF no RE 718.847/RS, não haveria nenhuma determinação judicial a impedir a cobrança das contribuições que são objeto do presente lançamento. Alega juntar planilha (Anexo 2 – Demonstrativo de Informações), para identificar, dentre outros dados, quais associados entregaram produção no período auditado Fl. 1786DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.787 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720241/2020-11 4 e por quais liminares cada um deles foi beneficiado (processo individual, ação da AMPA ou da Aprosoja), além de juntar as referidas liminares (Anexo 3 – Liminares individuais e das ações públicas, relação dos filiados às associações e declarações de vinculação), todas anteriores ao procedimento fiscal. Conclui, neste ponto, que todas as aquisições que deram ensejo às autuações estavam beneficiadas por decisões judiciais quando do fato gerador, de modo que não poderia ter sido feita a retenção pela Impugnante. Mais um motivo que fundamenta a impugnação é a ocorrência de bis in idem, em razão da existência de produtores rurais que fizeram o depósito judicial da contribuição e ou aderiram ao Programa de Regularização Tributária Rural (PRR), conforme demonstram os documentos juntados nos Anexos 2, 4 e 5. Argui que, seja em razão do depósito, seja em razão do parcelamento do PRR, a exigibilidade do crédito tributário está suspensa, nos termos dos incisos II e VI do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN), o que impede o Fisco de executar atos de cobrança.  Contribuições incidentes sobre a produção rural exportada devem ser excluídas da base de cálculo do lançamento;  Contesta multa de ofício, que considera desarrazoada e desproporcional;  Ausência de previsão legal da sub-rogação para o Senar antes da Lei nº 13.606/2018. Os autos foram baixados em diligência fiscal para se identificar os efeitos das decisões judiciais no lançamento, bem como a identificação de recolhimentos não considerados por ocasião do lançamento fiscal. O resultado da diligência apontou os valores que deveriam ser excluídos do lançamento. A impugnação teve provimento parcial para excluir do lançamento os valores indicados na diligência fiscal. 3. RECURSO VOLUNTÁRIO O contribuinte foi cientificado da decisão de primeira instância em 21/06/2023, conforme documento acostado à folha 1711. Em 20/07/2023 o contribuinte apresentou recurso voluntário acostado aos autos às folhas 1714 e seguintes. Em síntese, a recorrente argumenta:  Ausência de identificação dos produtores rurais que não se enquadram nem como empregador rural, nem como segurado especial, portanto, não haveria suporte para o lançamento;  Parte dos produtores rurais teriam efetuado depósito judicial dos tributos devidos; que parte teria aderido ao programa de regularização fiscal; alega, ainda, a existência de decisões judiciais que a impediam de efetuar a retenção; Fl. 1787DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.787 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720241/2020-11 5  Alega que deve ser excluída da base de cálculo do lançamento os valores referentes aos produtos destinados à exportação, cujo fundamento consiste na imunidade tributária;  Alega que a multa de 75% é desproporcional, desarrazoada e confiscatória. A recorrente conclui requerendo a reforma da decisão de primeira instância, no sentido de julgar o auto de infração insubsistente. 4. CONTRARRAZÕES AO RECURSO VOLUNTÁRIO Não apresentadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. 5. RECURSO DE OFÍCIO A autoridade julgadora de primeira instância recorreu de ofício, nos termos do inciso I, do art. 34 do Decreto nº 70.235/1972, nos seguintes termos: Submeta-se à apreciação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, de acordo com o art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023, por força de recurso necessário. A exoneração do crédito procedida por este acórdão só será definitiva após o julgamento em segunda instância. Não há manifestação Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos autos. É o relatório. VOTO Conselheiro Johnny Wilson Araújo Cavalcanti, Relator. O Recurso de Ofício atende o limite de alçada previsto na Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023, portanto, dele tomo conhecimento. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. III.4. DA MULTA DE OFÍCIO – AFASTAMENTO – SUCESSIVAMENTE – REDUÇÃO COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE – MULTA COM EFEITO CONFISCATÓRIO – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ A recorrente se insurge contra a multa de 75%, que considera desproporcional, desarrazoada e confiscatória. A Lei nº 8.212/1991 dispôs que se aplica o art. 44 da Lei nº 9.430/1996, na constituição de ofício do crédito tributário relativo às contribuições referidas no artigo 35 daquela lei. Portanto, a multa de 75% é definida em lei e não pode ser afastada pela autoridade administrativa, sob pena de responsabilização, nos termos do parágrafo único do artigo 142 do CTN. Fl. 1788DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.787 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720241/2020-11 6 Ademais, não cabe à autoridade julgadora se manifestar sobre inconstitucionalidade de lei tributária, na forma da Súmula CARF nº 2, a seguir transcrita: Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, não conheço das alegações de inconstitucionalidade da multa de ofício. Recurso de Ofício No exame da impugnação apresentada pela empresa autuada, o órgão julgador de primeira instância baixou o processo em diligência, nos termos do despacho acostado às folhas 1633 a 1641. O resultado da diligência consta da Informação Fiscal às folhas 1643 e seguintes. Nela a autoridade fiscal concluiu o seguinte: Da análise de todos os dados, conclui-se que: Os valores alegados, em que foi possível identificar a vinculação das notas utilizadas no levantamento fiscal (Esclarecimento “1” supra), deverão ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, por sub- rogação, pelo adquirente de produtos rurais de produtores pessoas físicas, assim como os recolhimentos que não haviam sido considerados por ocasião do lançamento fiscal (Esclarecimento “6” supra) deverão ser deduzidos das contribuições para o SENAR. Seguem as planilhas “DE/PARA”: Diante do resultado da diligência, a decisão de primeira instância julgou a impugnação procedente em parte, para que fosse excluído da base de cálculo do lançamento os valores indevidos apontados na Informação Fiscal. A decisão de piso está correta, cuja conclusão se apresenta a seguir: Do exposto, voto por julgar procedente em parte a impugnação e manter, do valor original lançado, os valores indicados nos Quadros 1 e 2 deste voto, quais sejam, R$720.886,39 (setecentos e vinte mil, oitocentos e oitenta e seis reais e trinta e nove centavos) para as contribuições previdenciárias sub-rogadas (cód. 4863); R$37.803,31 (trinta e sete mil, oitocentos e três reais e trinta e um centavos) para as contribuições sub-rogadas de RAT (cód. 2158); e R$50.047,95 (cinquenta mil, quarenta e sete reais e noventa e cinco centavos) para o SENAR. Nesses termos, voto por negar provimento ao recurso de ofício. Recurso Voluntário Antes de iniciar o exame de mérito, faz-se necessário consignar que o Recurso Voluntário não trata da contribuição devida ao Senar. Na peça recursal a empresa informa que Fl. 1789DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.787 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720241/2020-11 7 efetuará o pagamento. Em petição de 17/07/2023, acostada à folha 1742, a recorrente reconhece o débito e requer providências para que possa efetuar o pagamento. Dessa forma, a parte incontroversa foi apartada e enviada para cobrança, documento à folha 1745. A seguir passa-se para o exame dos argumentos trazidos pela recorrente. III.1. EXAÇÃO DO “EMPREGADOR” RURAL E DO SEGURADO ESPECIAL – NECESSIDADE DE DIFERENCIAÇÃO DO PRODUTOR CONTRIBUINTE INDIVIDUAL, QUE NÃO É SUJEITO PASSIVO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RURAL. A recorrente alega haver erro no auto de infração, nos seguintes termos: Contudo, a Fazenda claramente cometeu um grave erro ao não indicar a forma de atuação do produtor rural no auto de infração, já que a contribuição previdenciária rural patronal não é devida pelos produtores rurais pessoas físicas que trabalham sem empregados ou sem a condição de segurado especial, devendo ser afastado o auto de infração. Explica-se pormenorizadamente na sequência. Verifica-se que a recorrente faz uma interpretação equivocada da legislação previdenciária, corretamente apresentada na decisão de piso, cujo excerto se apresenta a seguir: A respeito, vejamos o que dispõe a legislação de regência: Lei nº 8.212, de 1991: Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001) I – 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento) da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 13.606, de 2018) (Produção de efeito) II – 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). (Vide decisão-STF Petição nº 8.140 – DF) ... Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: V – como contribuinte individual: a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por Fl. 1790DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.787 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720241/2020-11 8 intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 10 e 11 deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008). VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, na condição de: (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008). a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008). 1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; ou (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008). Verifica-se dos dispositivos acima que o produtor rural pessoa física é segurado obrigatório da Previdência Social e se enquadra nas categorias de contribuinte individual ou de segurado especial. Se ele explorar a atividade agropecuária em área superior a quatro módulos fiscais, será considerado contribuinte individual, independentemente de haver ou não empregados. Por outro lado, se a área explorada for inferior a quatro módulos fiscais, ele será considerado contribuinte individual se tiver o auxílio de empregados ou exercer a atividade rural por intermédio de prepostos; e será considerado segurado especial se exercer a atividade individualmente ou em regime de economia familiar. Assim, ao contrário do alegado pela Impugnante, não há possibilidade de o produtor rural pessoa física não estar sujeito às contribuições devidas sobre a comercialização de sua produção, uma vez que ou ele será considerado contribuinte individual ou segurado especial, nos termos do art. 12, V, a, e art. 12, VII, ambos da Lei nº 8.212, de 1991, conforme referenciado no caput do art. 25 da mesma lei. A sujeição às contribuições substituídas pode ser verificada também nos dispositivos abaixo, que se referem a “produtor rural pessoa física”: A propósito, a Lei nº 8.212/1991 enquadrou como contribuinte individual o produtor rural pessoa física que, embora explore a atividade em área inferior a 4 (quatro) módulos fiscais, não seja enquadrado como segurado especial ou perdeu a condição de segurado especial, nas hipóteses previstas nos §§ 10 e 11 do artigo 12 do referido diploma legal. É o que se depreende da alínea a do inciso V do artigo 12 desta lei, in verbis: V – como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 10 e 11 deste artigo; (grifo nosso). Fl. 1791DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.787 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720241/2020-11 9 Quanto à interpretação do art. 25 da Lei nº 8.212/1991, verifica-se, nesse caso, que o legislador tratou do produtor rural pessoa física contribuinte individual, caracterizado na alínea a do inciso V, e do segurado especial, caracterizado no inciso VII, todos do artigo 12 da referida lei. Na hipotética situação posta pela recorrente, na qual um produtor rural pessoa física explorasse a atividade rural em grandes áreas (maiores que quatro módulo fiscais), sem a contratação de um único trabalhador, este hipotético produtor rural pessoa física estaria sujeito à contribuição social nos termos do disposto no art. 25 da Lei nº 8.212/1991. Por conseguinte, o inciso IV do artigo 30 da Lei nº 8.212/1991, que estabeleceu a sistemática da sub-rogação, afasta qualquer dúvida quanto aos sujeitos passivos tratados no artigo 25, ao se referir, literalmente, às “obrigações da pessoa física de que trata a alínea “a” do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25”. In verbis: IV – a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea “a” do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento; (Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97) (Vide decisão-STF Petição nº 8.140 – DF) Verifica-se, desse modo, que a retórica da recorrente não encontra amparo na letra da lei. Portanto, não tem razão a recorrente. III.2. PRODUTORES RURAIS QUE FIZERAM O DEPÓSITO JUDICIAL E/OU ADERIRAM AO PRR – BIS IN IDEM A recorrente afirma que parte dos produtores rurais promoveu depósito judicial, conforme anexos 2 e 4. E outros produtores aderiram ao Programa de Regularização Tributária Rural, conforme comprovantes contidos no anexo 5. Entende, a recorrente, que em vista dos citados depósitos judiciais ou pelo parcelamento, a exigibilidade do débito objeto do auto de infração estaria suspensa. Alega, ainda, que o depósito judicial deveria ser convertido para a União, não podendo ser cobrado. Afirma, ainda que a questão não foi tratada pela decisão de piso. Na peça impugnatória a agora recorrente apontou a existência de decisões judiciais obtidas por produtores rurais pessoa física que a impediam de reter as contribuições sociais incidentes sobre a aquisição da produção rural, na sistemática estabelecida pelo inciso IV do artigo 30 da Lei nº 8.212/1991. Pois bem. Fl. 1792DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.787 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720241/2020-11 10 O colegiado da DRJ entendeu pela necessidade da realização de diligência fiscal, nos termos do despacho acostado às folhas 1633 a 1641 para que a autoridade fiscal atendesse os seguintes quesitos: 1) Identifique os valores indevidamente incluídos na base de cálculo do lançamento, relativos à aquisição de produção rural de produtores pessoas físicas com decisão judicial impeditiva da retenção e do recolhimento das contribuições devidas ao FUNRURAL, à época dos fatos geradores, tanto os amparados por decisão em ação individual quanto os associados da Cooperativa amparados pelas decisões favoráveis à AMPA e à APROSOJA; 2) Identifique os valores incluídos na base de cálculo do lançamento, relativos à aquisição de produção rural de produtores pessoas físicas que efetuaram depósitos judiciais e ou aderiram a parcelamento, conforme explicitado acima; 3) Especifique se os depósitos judiciais realizados correspondem total ou parcialmente ao total da contribuição apurada para o produtor rural; 4) Verifique se os parcelamentos aos quais os produtores rurais aderiram se referem aos valores e ao objeto do lançamento, verificando em que situação se encontram; 5) Explicite os valores incluídos na base de cálculo do lançamento, relativos à aquisição de produção rural de produtores pessoas físicas que tenha sido efetivamente exportada; 6) Explicite os valores dos recolhimentos existentes da contribuição ao SENAR, não considerados por ocasião do lançamento, e seu impacto no valor da contribuição devida remanescente, se for o caso. Como resultado da diligência, foi produzida Informação Fiscal e planilhas juntadas aos autos às folhas 1643 e seguintes. A recorrente foi cientificada do resultado da diligência (Informação Fiscal e anexos) em 13/04/2023, documento à folha 1649, ocasião em que foi dado prazo de trinta dias para manifestação. A recorrente não apresentou manifestação sobre a diligência fiscal e o processo retornou para julgamento, documento à folha 1661. A seguir se apresenta a conclusão diligência fiscal: Da análise de todos os dados, conclui-se que: III) Os valores alegados, em que foi possível identificar a vinculação das notas utilizadas no levantamento fiscal (Esclarecimento “1” supra), deverão ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, por sub-rogação, pelo adquirente de produtos rurais de produtores pessoas físicas, assim como os recolhimentos que não haviam sido considerados por ocasião do lançamento fiscal (Esclarecimento “6” supra) deverão ser deduzidos das contribuições para o SENAR. Seguem as planilhas “DE/PARA”: Fl. 1793DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.787 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720241/2020-11 11 A decisão de piso reconheceu que a recorrente estava impedida de reter parte dos valores lançados, determinando a reforma do lançamento. Os valores foram detalhados em dois quadros, onde se verifica, por competência, a situação inicial e a situação final (DE/PARA). Com efeito, não há que se falar em pagamento dobrado. Haja vista que o lançamento remanescente resulta das obrigações para as quais inexistia decisão judicial impeditiva. Cumpre registrar, para os casos em que a empresa não efetuou a retenção por força de decisão judicial impeditiva, permanece a obrigação do produtor rural pessoa física, sujeito passivo da obrigação principal, conforme dispõe o art. 121 do CTN. Dessa forma, em caso de insucesso da pretensão requerida junto ao Poder Judiciário, o contribuinte deve recolher o crédito tributário devido. Daí decorrem os depósitos judiciais e os pedidos de parcelamento alegados pela recorrente que não se confundem com o lançamento objeto do presente processo. Não há que se falar, portanto, em pagamento dobrado. Acrescenta-se, que depois da exclusão dos valores incluídos indevidamente no lançamento, esclarecimento “1”, e da exclusão dos recolhimentos para o Senar, esclarecimento “6”, não restaram valores resultantes de depósito judicial, parcelamento ou de produção exportada, de acordo com a apuração realizada na diligência fiscal. Portanto, não tem razão a recorrente. III-3- EXPORTAÇÕES – BASE DE CÁLCULO A SER EXCLUÍDA A recorrente solicita que as aquisições destinadas à exportação, demonstradas nos documentos acostados aos autos, sejam excluídas do lançamento. O pedido se fundamenta no julgamento da ADI 4735 e do RE 759.244. Aduz que a corte produziu a seguinte tese: Tema 674: A norma imunizante contida no inciso I do parágrafo 2º do artigo 149 da Constituição da República alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação, caracterizadas por haver participação negocial de sociedade exportadora intermediária. A questão posta foi tratada na citada diligência fiscal. O órgão julgador de primeira instância solicitou que a diligência fiscal apurasse os argumentos trazidos pelas contribuintes referentes à exportação. A seguir excerto do despacho de julgamento, acostado às folhas 1633 e seguintes: Outro motivo que fundamenta a impugnação se refere às exportações realizadas, as quais devem impactar a base de cálculo das autuações, reduzindo-a. Explica que a Emenda Constitucional nº 33, de 2001, por meio da nova dicção do art. 149, § 2.º, I, instituiu a imunidade tributária das contribuições sociais sobre as receitas decorrentes de exportação. Por sua vez, em 12.02.2020, em decisão unânime, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4735 e do Recurso Extraordinário (RE) 759244, decidiu Fl. 1794DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.787 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720241/2020-11 12 que também a exportação indireta de produtos não está sujeita à incidência de contribuições sociais. Foi então estabelecida a seguinte tese de repercussão geral: Tema 674: A norma imunizante contida no inciso I do parágrafo 2º do artigo 149 da Constituição da República alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação, caracterizadas por haver participação negocial de sociedade exportadora intermediária. Ressalta que a decisão proferida tem efeitos erga omnes e ex tunc (retroativo), sendo também vinculante e que, em razão dela, a RFB editou a Instrução Normativa RFB nº 1975/2020, revogando os dispositivos que restringiam a imunidade constitucional apenas às receitas decorrentes de exportação direta. Conclui ser a indevida a contribuição incidente sobre a produção rural exportada, a qual deve ser excluída da base de cálculo das autuações, conforme comprovam os documentos juntados nos Anexos 6 e 7. Frisa que, na operação entre cooperativa e associado, por expressa disposição legal, não ocorre a comercialização da produção no momento da entrega pelos cooperados, mas apenas posteriormente, no ato da venda pela cooperativa a terceiros, tendo em vista que o ato da entrega da produção pelos cooperados não é uma compra e venda, mas um ato cooperativo. Assim, as receitas decorrentes de exportações feitas por cooperativas são imunes à contribuição previdenciária rural, pois estas se equivalem às exportações realizadas pelos próprios cooperados. Reitera que, como no Anexo 6 a Impugnante demonstra ter realizado um grande percentual da venda de sua produção com fim de exportação para uma trading company ou Empresa Comercial Exportadora, o que segue acompanhado dos documentos comprobatórios (Anexo 7), indicando a trading ou ECE destinatária do produto, o auto de infração deve ser reduzido no referido percentual, que representa a parte exportada. Ainda quanto aos produtos destinados à exportação, assim se manifestou o órgão julgador de piso: V) Exportações: Verifica-se dos documentos juntados à impugnação, fls. 1514/1621, que o contribuinte efetuou exportação de produção rural. Considerando a decisão do STF na ADI 4735 e a declaração de inconstitucionalidade dos §§1º e 2º do art. 170 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, revogado pela IN RFB nº 1975, de 08/09/2020, em data anterior ao lançamento, é necessário identificar, nos autos, quais são os valores relativos à produção rural adquirida de produtores pessoas físicas que foi efetivamente exportada, uma vez que a receita a ela relativa não integra mais a base de cálculo das contribuições lançadas. Em adição se solicitou resposta ao seguinte quesito: Fl. 1795DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.787 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720241/2020-11 13 5) Explicite os valores incluídos na base de cálculo do lançamento, relativos à aquisição de produção rural de produtores pessoas físicas que tenha sido efetivamente exportada; Na informação fiscal resultante da diligência fiscal, a autoridade se manifestou nos seguintes termos: ESCLARECIMENTO “5”: Após análise dos documentos comprobatórios em questão, não foi encontrada nenhuma vinculação correspondente entre os documentos/faturas apresentados na impugnação e as faturas/notas fiscais utilizadas no lançamento fiscal. Repisa-se, que foi ofertado prazo de trinta dias para a recorrente se manifestar sobre o resultado da diligência fiscal e não houve manifestação. Pelo exposto, inexistem na base de cálculo do lançamento valores resultantes da aquisição de produção rural de produtores pessoa física, destinados à exportação. Portanto, não tem razão a recorrente. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por conhecer do recurso de ofício e negar-lhe provimento, e por conhecer parcialmente do recurso voluntário, NÃO CONHECENDO DAS ALEGAÇÕES RELATIVAS À MULTA, e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Johnny Wilson Araújo Cavalcanti Fl. 1796DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4825662 #
Numero do processo: 10875.002175/2001-13
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 29 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Mar 29 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PIS. COMPENSAÇÃO, MP Nº 1.212 E REEDIÇÕES. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS. A declaração de inconstitucionalidade da parte final do artigo 18 da Lei nº 9.715/1998 torna exigível a contribuição para o PIS nos moldes da LC nº 07/70 até o período de fevereiro de 1996, inclusive. A partir de março de 1996 vige a MP nº 1.212/96 com plenos efeitos. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-01.177
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Jorge Freire, Nayra Bastos Manatta, Júlio César Alves Ramos e Henrique Pinheiro Torres, votaram pelas conclusões.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: ADRIENE MARIA DE MIRANDA
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Segundo Conselho de Contribuintes • á to Oficial da União_ Processo n2 : 10875.002175/2001-13 Publcadio no D__12._¡ • 51.Recurso n2 : 132.580 Rubrica — - • Acórdão n2 : 204-01.177 to.segundo corrariho da Contribuintes Recorrente : PÃES E DOCES RAINHA DA SUPLICY LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PIS. COMPENSAÇÃO, MP N° 1.212 E REEDIÇÕES. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS. A declaração de MIN. DA FAZENDA - 22 Ce inconstitucionalidade da parte final do artigo 18 da Lei n° CONFERE pam o ,9.1GINAL76 9.715/1998 toma exigível a contribuição para o PIS nos moldes da BRASiLIA LC n° 07/70 até o período de fevereiro de 1996, inclusive. A partir &lidá ib._ de março de 1996 vige a MP n°1.212/96 com plenos efeitos. VIST • Recurso negado. • • • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PÃES E DOCES RAINHA DA SUPLICY LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Jorge Freire, Nayra Bastos Manatta, Júlio César Alves Ramos e Henrique Pinheiro Torres, votaram pelas conclusões. Sala das Sessões, em 29 de março de 2006. 41.e-f• "Sç":, enri4ue Pinheiro Torres "P. Presidente ff A en4 - clk ir.• ia e ator . Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Roberto Velloso (Suplente), Júlio César Alves Ramos e Mauro Wasilewski (Suplente). 1 Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA- 2 2 CC 22 CC-MF- Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE 2èM/ Fl. UtBRASILIA t Op../ 06 Processo n2 : 10875.002175/2001-13. . Recurso n2 : 132.580 VIST Acórdão n9 : 204-01.177 Recorrente : PÃES E DOCES RAINHA DA SUPLICY LTDA. RELATÓRIO Em 16/07/2001, formulou a contribuinte em epígrafe pedido de restituição/compensação de valores recolhidos indevidamente a título de PIS no período de março a dezembro de" 1996, porquanto com a declaração de inconstitucionalidade do art. 17 da MP 1212/95 no que se refere à retroatividade do fato gerador do PIS à 01/10/1995, tornou-se inexistente fato gerador no período pleiteado que vai até a publicação da Lei n° 9.715/98. A autoridade fiscal indeferiu o pedido, ao argumento de que o direito de requerer a restituição dos créditos referentes aos meses de março a julho de 1996 estava prescrito quando do protocolo do pedido, em 16/07/2001. Entendeu, ademais, os recolhimentos em questão, ao contrário do que pretende a contribuinte, estavam regidos pela MP 1.212/95 e reedições. Cientificada da decisão, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade alegando, em síntese, que: (a) o julgado não entrou no mérito sobre a inconstitucionalidade do PIS consoante a ADIN 1417-0; (b) já decidiu o STJ que o prazo prescricional para repetição do PIS é de dez anos contados da ocorrência do fato gerador por ser o PIS tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para a restituição/compensação é decenal (art. 150, § 40 c/c como art. 168, I do CTN); e (c) os valores que o julgador colocou na tabela de fl. 95 não correspondem a realidade, pois lançou valor maior na receita bruta. Nada obstante, a DRJ em Campinas - SP manteve o indeferimento do pedido de restituição em acórdão assim ementado: ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/03/1996 a 30/06/1996 EMENTA: PIS. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO. AD SRF 96/99. VINCULAÇÃO. Consoante Ato Declaratório SRF 96/99, que vincula este órgão, o direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento, inclusive nos casos de tributos sujeito à homologação ou de declaração de inconstitucionalidade. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/1996 a 31/12/1996 PIS. MEDIDA PROVISÓRIA 1212/95. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. A exigência da contribuição ao PIS, baseada na MP 1212, de 1995, - convalidada pelas suas reedições, até ser convertida na Lei 9.71 5, de 1998 - iniciou-se após decorrido o prazo de noventa dias de sua edição. Solicitação indeferida (fl. 140) Irresignada, a contribuinte interpôs o recurso voluntário de fls. 151/163, no qual afirma que: (a) com a declaração de inconstitucionalidade da parte final do art. 18 da Lei n° 9.715/98, deixou de existir no ordenamento jurídico norma a sustentar a exigência da contribuição ao PIS durante todo o período em que se sucederam as diversas republicações da MP 1212/95; (b) nos termos da jurisprudência do STJ, "a prescrição do direito de pleitear a I 2 CC-MF Ministério da Fazenda MIN, DA FAZENDA • 2 9 CO Fl. Segundo Conselho de Contribuintes """"."4"~"" CONFERE ,Ç9f O 010INAL DRA8LIA Q,, Processo n2 : 10875.002175/2001-13 e:, Recurso n2 : 132.580 VISTO Acórdão n2 : 204-01.177 restituição se dá após expirado o prazo de cinco anos contados do fato gerador acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita" (art. 150, § 40 c/c 168, I do CTN); e (c) é mister que para a atualização monetária dos créditos sejam incluídos os denominados expurgos • inflacionários. É o relatório. ir • 3 • CC-MF Ministério .da Fazenda MIN DA FAZENDA • is " Fl. Segundo Conselho de Contribuintes coNFERE O on, BRASILIA ,(1„„ „ Processo n2 : 10875.002175/2001-13 tem. Recurso n2 : 132.580 VIST. Acórdão n2 : 204-01.177 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA • ADRIENE MARIA DE MIRANDA O recurso preenche os requisitos de admissibilidade razão pela qual dele conheço. Preliminarmente, deve ser examinada a questão referente ao prazo prescricional para se pleitear a restituição dos valores supostamente recolhidos indevidamente a título de PIS nos meses de março a junho de 1996. Entendo que a razão assiste à recorrente. Por primeiro cumpre frisar que os créditos objeto do presente pedido de restituição, ao contrário do que entende a recorrente, não decorrem da declaração da inconstitucionalidade da parte final do art. 17 da MP 1212/95 e reedições (convertido na Lei n° 9.715/98). • Como se demonstrará a seguir, o Supremo Tribunal Federal, em atenção ao princípio da espera nonagesimal, entendeu inconstitucional apenas a aplicação retroativa da medida provisória para atingir fatos geradores a partir de 10 de outubro de 1995, uma vez que tendo sido a MP editada em novembro de 1995, somente teria eficácia a partir de fevereiro/96. Dessa forma, posto que a declaração de inconstitucionalidade atinge apenas os fatos geradores ocorridos entre 01/10/95 e 29/02/96, no caso concreto, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos não terá início com a referida declaração de inconstitucionalidade, porquanto os créditos pleiteados referem-se ao PIS relativo aos meses de março a dezembro de 1996. Na hipótese, o prazo prescricional observará o que já decidiu o Col. STJ, por diversas vezes, para a repetição de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o PIS. Entende aquele Col. Tribunal que o prazo prescricional começa a fluir decorridos 05 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio computado desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a tftulo de tributo, in verbis: PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL VIOLAÇÃO DO ART. 535. INOCORRÊNCIA. TRIBUTÁRIO. PIS. DECRETOS-LEI 2.445 E 2.449/88. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TAXA SELIC. CORREÇÃO MONETÁRIA. COMPENSAÇÃO. PRINCIPIO DA DEVOLUTIVIDADE. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. 1. Inexiste ofensa do art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 2. A Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp n.° 327.043/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 27/04/2005). 4 0_0)114:NAL CC-MF - Ministério da Fazenda CONFERE MIN. DA22 CC- Fl. Segundo Conselho de Contribuintes BRAS O ../ ......... • Processo n2 : 10875.002175/2001-13 . Recurso n2 : 132.580 VISTO Acórdão n2 : 204-01.177 3. Deveras, naquela ocasião restou assente que: "... a Lei Complementar 118, de 09 de • fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada 'surpresa fiscal'. Na lúcida percepção dos doutrinadores, 'em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.' (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300)". (Voto-vista proferido por este relator nos autos dos EREsp n.° 327.043/DF) 4. Conseqüentemente, o prazo prescricional para a repetição ou compensação dos tributos sujeitos a lançamentá por homologação, nas demandas ajuizadas até 09 de junho de 2005, começa a fluir decorridos 05 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio computado desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título de tributo. 5. A jurisprudência do STJ firmou-se pela inclusão dos expurgos inflacionários na repetição de indébito, utilizando-se: a) o IPC, no período de janeiro/89 a janeiro/91; b) o INPC de fevereiro/91 a dezembro/1991; e c) a partir de janeiro/1992, a aplicação da UFIR, nos moldes estabelecidos pela Lei n° 8.383/91. O índice de janeiro/89 é de 42,72% (REsp 43.055/SP, DJ de 18/12/95). 6.Os valores recolhidos indevidamente devem sofrer a incidência de juros de mora até a aplicação da Taxa SELIC, ou seja, os juros de mora deverão ser aplicados no percentual de 1% (um por cento) ao mês, com incidência a partir do trânsito em julgado da decisão. Todavia, os juros pela Taxa SELIC devem incidir somente a partir de 1 0/01/96. Decisão que ainda não transitou em julgado implica a incidência, apenas, da Taxa SELIC. 7. Os tributos devidos e sujeitos à administração da Secretaria da Receita Federal podem ser compensados com créditos referentes a quaisquer tributos ou contribuições administrados por aquele órgão. (Lei 9.430/96, art. 74 c/c a redação da Lei 10.63712000). 8. Em virtude da alteração legislativa, forçoso concluir que tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, é possível a compensação, ainda que o destino de suas respectivas arrecadações não seja o mesmo. 9. In casa verifica-se que à época da propositura da demanda (1998), não havia autorização legal para a realização da compensação pelo próprio contribuinte, autorização esta que somente adveio com a entrada em vigor da Lei 10.637, de 30/1212002, sendo, pelo regime então vigente, indispensável o seu requerimento à Secretaria da Receita FederaL Infere-se, dessarte, que o pleito estampado na petição inicial não poderia, com base no direito então vigente, ser atendido. 10. O Recurso Especial devolve ao STJ a questão federal nos estritos limites da insurgência, à luz do princípio da devolutividade retratado na matéria, - tantum devolutum quantum appellatum. 5 2,2 CC-MF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA • 2g CO- Fl. • Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE paM O, FAINA!. • BRASILIA () ()Q....19.4. Processo n2 : 10875.002175/2001-13 Recurso n2 : 132.580 )T Acórdão n2 : 204-01.177 11. "Esta Corte de Justiça não é competente para se manifestar sobre suposta violação a dispositivo constitucional, sequer a título de prequestionamento. Não havendo declaração de inconstitucionalidade de dispositivo legal na decisão agravada, inviável é a observância da reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição Federal." (AgRg no REsp n.° 354.135/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29/11/2004) 12. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AG 674.568/SP, Rel. MM. Luiz Fux, DJU de 13/02/2006, negritamos) TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PIS. LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. Ao Judiciário incumbe apenas declarar o direito à compensação, ficando resguardado • à Administração o direito de fiscalizar a liquidez e certeza dos créditos compensáveis. • 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 435.835-SC (relator para o acórdão Ministro José Delgado), firmou o entendimento de que, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito é de 10 (dez) anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e, de 5 (cinco) anos a contar da homologação, se esta for expressa. 3. Recurso especial não-provido. (REsp 729.629/PE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 01/02/2006, negritamos) Nesse passo, sendo que os créditos pleiteados referem-se aos fatos geradores • • ocorridos entre março e dezembro de 1996 e que o presente pedido de restituição foi formulado em 16/07/2001, tem-se que não se encontra prescrito o direito da recorrente à sua restituição. Ultrapassada a preliminar, passo ao exame do mérito. Conforme relatado, o pleito de restituição/compensação em tela funda-se na suposta inexistência de fatos geradores de PIS no período de março a dezembro/96, posto que o Supremo Tribunal Federal na ADIN n° 1.417-0/DF, de 02.08.99, declarou inconstitucional parte do artigo 18 da Lei n° 9.715/1998 (art. 15 da MP n° 1.212/95, art. 17 das MPs 1.249/95, 1.286/96, 1.325/96 e posteriores reedições), qual seja a expressão: "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995". Com isso, no entender da recorrente, somente a partir da edição da Lei n° 9.715, em 26/11/1998 é que se poderia exigir a contribuição para o PIS. Todavia, a meu sentir, não lhe assiste razão. Isso porque, como se pode verificar do inteiro teor do voto do relator da indigitada ADIN, Ministro Octávio Gallotti, a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF restringiu-se, tão-somente, à parte final do artigo 18 da Lei n° 9.715/1998, sendo que os demais dispositivos da Lei foram mantidos integralmente. Esse artigo correspondia ao art. 15 da Medida Provisória n° 1.212/1995, publicada em 29 de novembro de 1995, que já trazia a expressão "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995". A única mácula encontrada na lei, que resultou da conversão dessa medida provisória e de suas reedições, foi justamente essa expressão por ferir o princípio da 6 44,4Á:CC-MF • Ministério da Fazenda MIN, DA FAZENDA • 22 CO_ Fl. .to Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE PRN) 0,0,113112. PAGLIA .51X.1....Y4X.....1 Processo n2 : 10875.002175/2001-13 Recurso n2 : 132.580 VISTO • Acórdão n2 : 204-01.177 anterioridade da lei, haja vista que a Medida Provisória n° 1.212 foi editada em 29 de novembro de 1995 e os seus efeitos retroagiriam a 1° de outubro do mesmo ano. Assim, já em sede de liminar, o STF suspendeu a parte final do artigo 17 da Medida Provisória n° 1.325/96, que correspondia à parte final do artigo 15 da MP n° 1.212/95 e que deu origem ao artigo 18 da Lei n° 9.715/98, que passou a viger com a seguinte redação: "Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação". Aliás, como essa MP • representa a reedição da MP n° 1.212/95, o artigo desta, correspondente ao art. 17 da MP n° 1.305/1996, também passou a viger com a mesma redação acima transcrita. Em outras palavras, com a declaração de inconstitucionalidade da expressão "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 10 de outubro de 1995", a MP n° 1.212/1995, suas reedições, e a Lei 9.715/1998 passaram também a viger na data de sua (das respectivas publicações) publicação. Por outro lado, a Medida Provisória n° 1.212/1995, reeditada inúmeras vezes, teve a última de suas reedições convertida em lei, o que tornou definitiva a vigência, com eficácia ex tunc, ou seja, sem solução de continuidade, desde a primeira publicação, in casu, desde 29 de novembro de 1995, preservada a identidade originária de seu conteúdo normativo. Em resumo, o conteúdo normativo da Medida Provisória n° 1.212/95 passou a viger desde 29/11/1995 e tornou-se definitivo com a Lei n° 9.715/1998. Todavia, por versar sobre contribuição para a seguridade social, somente produziu efeitos (adquiriu eficácia) após o transcurso do prazo de noventa dias, contados de sua publicação, em respeito à anterioridade nonagesimal das contribuições sociais. Daí que, até 29 de fevereiro de 1996, vigeu para o PIS, a Lei Complementar n° 7/70 e suas alterações. A partir de 1° de março de 1996, passou então a vigorar, plenamente, a norma trazida pela MP n° 1.212/1996 e suas reedições e, posteriormente, pela lei de conversão (Lei n° 9.715/98). Diante disso, é de se reconhecer a improcedência da tese de defesa, segundo a qual, no período de março a dezembro/96, teria inexistido fato gerador da contribuição para o PIS. Por oportuno, registro aqui o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, expendido no julgamento do RE 168.421-6 1 , relator Ministro Marco Aurélio, que versa sobre questão semelhante à aqui discutida. [...] uma vez convertida a medida provisória em lei, no prazo previsto no parágrafo único do art. 62 da Carta Política da República, conta-se a partir da veiculação da primeira o período de noventa dias de que cogita o § 6° do art. 195, também da Constituição Federal. A circunstância de a lei de conversão haver sido publicada após os trinta dias não prejudica a contagem, considerado como termo inicial a data em que divulgada a medida provisória. Por fim, cabe reforçar que, com a declaração de inconstitucionalidade da parte final do artigo 18 da Lei n° 9.715/98, que desconsiderava os princípios de irretroatividade de lei e da anterioridade nonagesimal, no caso de contribuições para a seguridade social, as alterações introduzidas na contribuição para o PIS pela MP n° 1.212/1995 passaram a surtir efeitos a partir de 1° de março de 1996. Informativo do STF n° 104, p. 4. 7 e moo.~$~ . . . MIN, RA JAZEN,04: o tle . Ministerio da Fazenda 2 CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes CONFIM el O OjJ31NAI. FI. EIRASILIA .4.1./HiàáMmiLW.- Processo ri2 : 10875.002175/2001-13 Recurso n2 : 132.580 VISTO Acórdão n2 : 204-01.177 Destarte, antes dessa data, continuava em pleno vigor a Lei Complementar n° 07/1970, já que, nos próprios termos do artigo 2° da LICC: "Não se destinando à incidência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue". Portanto, como as modificações introduzidas a partir da MP n° 1.212/95 na regra matriz de incidência do PIS só surtiram efeito em 1° de março de 1996, neste momento é que se deu a revogação das disposições até então veiculadas pela LC n° 7/70, nos termos do § 1°, artigo 2°, da LICC2. Essa é a exegese que se extrai da melhor doutrina, mesmo que a partir de distintas perspectivas, como se depreende dos seguintes ensinamentos: O princípio da anterioridade refere-se, pois, à eficácia das leis tributárias, e não à sua vigência ou validade. Assim, ele aponta o átimo a partir do qual a lei, já vigente, isto é, já integrada na ordem jurídica, é suscetível de ser aplicada [...J. Se preferirmos, podemos também dizer que, por força deste princípio, a lei que cria ou aumenta um tributo, ao entrar em vigor, tem seus efeitos diferidos para o próximo exercício financeiro.' Não advogamos a tese de que tais normas (as que criam ou aumentam tributos) entrem, efetivamente, em vigor, nas datas que estipulem, ficando a eficácia jurídica dos fatos previstos em suas hipóteses proteladas até o início do próximo exercício financeiro. Não se trata de problema de eficácia, mas única e exclusivamente de vigência, de modo que a regra jurídica que entraria em vigor quarenta e cinco dias depois de publicada ou na data que estabelecer continua sem força vinculante, até que advenha o primeiro dia do novo exercício financeiro. Isso nos autoriza a falar numa vigência predicada pela norma e noutra imperiosamente estabelecida pelo sistema.° Quanto à valia de lei ordinária para dar compostura à exigência de contribuição social, já delineada na Carta Magna, como é o caso do PIS (art. 239), importa assinalar que ali não houve exigência para que a sua criação ou alteração se fizesse mediante lei complementar, o que resultou na recepção da Lei Complementar n° 07/70 pelo novo ordenamento jurídico como lei apenas formalmente complementar, mas com conteúdo material de lei ordinária e, portanto, passível de alteração por este instrumento ou seu equivalente. Nesse sentido já se posicionou o STF, com se vê na manifestação abaixo do Ministro Moreira Alves, por ocasião do julgamento do ADC n° 1-1/DF, que, embora verse sobre a Lei Complementar n° 70/91 (Cofins), guarda inteira semelhança, no particular, com a situação em exame: Por isso mesmo, essa contribuição poderia ser instituída por Lei ordinária. A circunstância de ter sido instituída por lei formalmente complementar — a Lei Complementar n° 70/91 — não lhe dá, evidentemente, a natureza de contribuição social nova, a que se aplicaria o disposto no § 40 do art. 195 da Constituição, porquanto essa lei, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída - 2 Art. 2° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1° A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. 3 Carrazza, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, Malheiros, 2002, 17. ed., p. 169. Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, Saraiva, 2002, 144 ed., p. 85. 8 • í . M& DA Min% , 34 ix 22 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE RPO O, ffintk.,' ',t4:P:j,'-''•:;,-- Segundo Conselho de Contribuintes Fl. BRASLIA U-e/ ypi _is., • i.rCL,i'i; atuam 9,:-.,,,,, Processo n2 : 10875.002175/2001-13 ift.41-dt' á Recurso n2 : 132.580 VI8TO Acórdão n2 : 204-01.177 que são objeto desta ação -, é materialmente ordinária, por não tratar, nesse particular, de matéria reservada, por texto expresso da Constituição, à lei complementar. A jurisprudência dessa Corte, sob o império da Emenda Constitucional n° 1/69 — e a Constituição atual não alterou esse sistema -, se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias para cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm como dispositivos de lei ordinária. No mais, é remansosa a jurisprudência do STF acerca da desnecessidade de lei - complementar para a instituição de contribuições, salvo as residuais de seguridade social, a • exemplo: A norma matriz das contribuições sociais é o art. 149, da Constituição Federal, e o fato de estarem as mesmas, na condição de espécie tributária, sujeitas às normas gerais . • estatuídas por lei complementar (art. 146, III), não significa que devam ser instituídas também por esse instrumento legislativo (RE no 138.283-CE, rel. Min. Carlos Velloso, in RTJ 143/321). I 1 • A propósito da alegada descaracterização dos critérios de relevância e urgência em decorrência das repetidas reedições da MP n° 1.212, vale registrar as seguintes decisões: Tributário — Decreto-lei — Urgência e interesse público — Questões políticas. • 1.4 II — A apreciação de casos de "urgência" e de "interesse público relevante" (CF, art. 55) assume caráter político, assim entregue ao discricionarismo do Executivo e do Congresso Nacional. (TFR, AMS 103.010-SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJU 24.5.1984, • p. 8.142). Não cabe ao Poder Judiciário aquilatar a presença, ou não, dos critérios de relevância e urgência exigidos pela Constituição, para edição de medida provisória — ADIn 162, 526, 1.397 e 1.417. (Pleno, ADIn/Medida Liminar 1.667-9-DF, rel. Min limar Gaivão, j.25.9.1997, DJU-1 21.11.1997, p. 60.580) Assim sendo, não há como reconhecer a legitimidade dos créditos pleiteados pela ora recorrente. Por fim, haja vista que o pedido de restituição há de ser indeferido, resta prejudicado o exame do pedido para que na correção monetária dos créditos sejam incluídos os expurgos inflacionários. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário nos termos acima expostos. É como voto. Sala das Sessões, em 29 de março de 2006. . ofigio . D lik .' e iii91 D. lit' ' NDA ir V 9

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Numero do processo: 16561.720001/2019-77
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jul 26 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014 NULIDADE DO LANÇAMENTO Presentes os requisitos legais da notificação e inexistindo ato lavrado por pessoa incompetente ou proferido com preterição ao direito de defesa, descabida a argüição de nulidade do feito. INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. TESTE DOS 40%. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL. A possível existência de controle comum ou “grupo econômico de fato” não se amolda às hipóteses previstas pela Lei 11.312/2006 (a qual remete aos conceitos dispostos no art. 243 da Lei 6.404/1976) como caracterizadoras de “pessoas ligadas” para fins de desenquadramento do benefício concedido pelo art. 3º da Lei 11.312/2006 relativo à tributação de rendimentos obtidos por investidores não residentes no Brasil. Não há que se falar, portanto, em descumprimento do “teste dos 40%”. INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. REQUISITO DO DOMICÍLIO. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL Cabe apenas a quem detém diretamente as cotas do FIP, e não as demais pessoas da estrutura, realizar operações financeiras no País, com observância das normas estabelecidas pelo CMN, a exemplo do registro na CVM. Logo, impossível que, para fins do art. 3º da Lei nº 11.312/2006, o beneficiário seja outra pessoa que não o detentor direto das cotas do FIP, no caso, o cotista de primeiro nível
Numero da decisão: 1301-006.963
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014 NULIDADE DO LANÇAMENTO Presentes os requisitos legais da notificação e inexistindo ato lavrado por pessoa incompetente ou proferido com preterição ao direito de defesa, descabida a argüição de nulidade do feito. INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. TESTE DOS 40%. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL. A possível existência de controle comum ou “grupo econômico de fato” não se amolda às hipóteses previstas pela Lei 11.312/2006 (a qual remete aos conceitos dispostos no art. 243 da Lei 6.404/1976) como caracterizadoras de “pessoas ligadas” para fins de desenquadramento do benefício concedido pelo art. 3º da Lei 11.312/2006 relativo à tributação de rendimentos obtidos por investidores não residentes no Brasil. Não há que se falar, portanto, em descumprimento do “teste dos 40%”. INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. REQUISITO DO DOMICÍLIO. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL Cabe apenas a quem detém diretamente as cotas do FIP, e não as demais pessoas da estrutura, realizar operações financeiras no País, com observância das normas estabelecidas pelo CMN, a exemplo do registro na CVM. Logo, impossível que, para fins do art. 3º da Lei nº 11.312/2006, o beneficiário seja outra pessoa que não o detentor direto das cotas do FIP, no caso, o cotista de primeiro nível Fl. 15561DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão nº 12-112.947, proferido pela 6ª Turma da DRJ/RJO, que, por unanimidade de votos, julgou improcedentes as impugnações, mantendo o crédito tributário exigido e a responsabilidade tributária atribuída. A discussão origina-se de lavratura de Auto de Infração, com exigência de IRRF, no montante de R$ 81.873.090,44, ano-calendário de 2014, acompanhado da multa de ofício no percentual de 150% e dos juros de mora correspondentes, montando a exigência à época a R$ 243.641.796,93. A seguir, transcreve-se trechos do Termo de Verificação Fiscal, que resumem as razões apresentadas pelas autoridades fiscais para lavratura o Auto de Infração em tela: O Grupo Riverwood, que atua no mercado de private equity em âmbito internacional, adquiriu participações em empresas brasileiras através do RW BRASIL FIP, um Fundo de Investimento em Participações administrado pela SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. (“DTVM” ou “fiscalizada”). Os investimentos foram feitos por certos Fundos domiciliados nas Ilhas Cayman (“Fundos”), todos controlados pelo Grupo Riverwood. Dessa forma, não se aplicava o benefício fiscal de redução a zero do Imposto de Renda incidente sobre os correspondentes rendimentos, inclusive porque a legislação vigente não confere tal benefício a residentes ou domiciliados nos chamados Paraísos Fiscais, como era o caso dos Fundos. Para simular uma situação em que o benefício seria aplicável, o BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. (“BSB”), instituição financeira que, assim como a DTVM, pertence ao Grupo SANTANDER, foi designado representante legal não dos Fl. 15562DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 3 Fundos, mas sim de quatro entidades domiciliadas no estado norte-americano de Delaware, também feitas quotistas do RW BRASIL FIP. Com a manobra, os Fundos deixaram de figurar tanto nos instrumentos formalizados com o BSB quanto no quadro de quotistas do RW BRASIL FIP. Assim procedendo, o investimento foi feito sem a observância do art. 79 da Lei 8.981/95, segundo o qual, para realizar investimentos nos mercados financeiros e de valores mobiliários brasileiros, o investidor estrangeiro deve nomear representante legal para fins tributários. Deveras, apenas na aparência as entidades de Delaware cumpriram o papel de Investidores Não Residentes (“INRs”), razão pela qual são referenciadas como INRs Ostensivos ao longo deste relatório. Segundo consta em manifestação da própria fiscalizada, tratavam-se de meras “entidades de passagem” que “não possuem funcionários e tampouco desenvolvem atividade operacional ativa”. Coniventes com a simulação, a DTVM e o BSB atribuíram aos INRs Ostensivos rendimentos efetivamente auferidos pelos Fundos. Sabedores da inaplicabilidade do benefício, não providenciaram a retenção, o recolhimento ou a declaração do devido Imposto de Renda na Fonte. A presente autuação constitui o crédito tributário decorrente desses rendimentos, sendo responsabilizados tanto a DTVM quanto o BSB. Tendo-se constatado fraude, sonegação e conluio, aplicou-se multa de ofício qualificada. ...... 1. SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. foi o nome empresarial assumido pela DTVM a partir de 06/06/2014, que até então era denominada CRV DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. .... 2. Portanto, trata-se de empresa do ramo financeiro que, assim como o BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. ("BSB"), CNPJ 90.400.888/0001-42, responsável solidário pelo crédito tributário ora constituído, integra o Grupo SANTANDER.... 4. Os fatos que dão causa à presente autuação dizem respeito a operações envolvendo um determinado FIP administrado pela DTVM, o RW Brasil Fundo de Investimento em Participações ("RW BRASIL FIP"), CNPJ 13.417.743/0001-03. Os investimentos no RW BRASIL FIP foram formalmente realizados pelos seguintes Investidores Não Residentes ("INRs"), os quais, pelas razões expostas ao longo deste relatório, são referenciados conjuntamente como INRs Ostensivos: ... por força do disposto no caput do art. 79 da Lei n° 8.981, de 1995 ("Lei 8.981/95"), para realizar tais operações o investidor estrangeiro deve, previamente, nomear representante legal para fins tributários ("REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO"). ... Fl. 15563DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 4 7. Deveras, a perfeita identificação do investidor, seja ele residente ou domiciliado no Brasil ou no exterior, é condição essencial para a identificação do regime tributário aplicável aos fatos geradores decorrentes das operações que realiza nos mercados financeiro e de valores mobiliários brasileiros. ... 9. Com efeito, o regime tributário aplicável aos fatos geradores decorrentes das operações realizadas no Brasil por investidor residente ou domiciliado no exterior depende sempre de sua prévia identificação. ... 10. Assim, viola o disposto no art. 79 da Lei 8.981/95 o investidor residente ou domiciliado no exterior que realiza operações nos mercados financeiro e de valores mobiliários brasileiros sem designar REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO, pois assim agindo, obstrui a correta identificação do regime tributário aplicável aos fatos geradores quanto aos quais reveste a condição de contribuinte. ... 11. Uma das condições impostas pelo art. 3° da Lei n° 11.312 encontra-se no inc. III de seu §1°. Segundo a mesma, o benefício fiscal ali tratado "não se aplica aos residentes ou domiciliados em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento) ", os chamados Paraísos Fiscais. ... 13. Importa observar que o tratamento assim concedido aos residentes ou domiciliados em Paraísos Fiscais, aplicável especificamente às operações em tela, tem caráter excepcional quando comparado ao tratamento dado, em geral, aos rendimentos auferidos por tais beneficiários consoante o art. 8° da Lei n° 9.779, de 1999. .... 14. Portanto, se via de regra "os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento (...) sujeitam- se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento'", o investidor residente ou domiciliado em Paraíso Fiscal que realiza investimento em FIP com a devida observância do disposto no art. 79 da Lei 8.981/95 e das normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, habilita-se a tratamento pelas mesmas regras estabelecidas para os residentes ou domiciliados no País. 15. Desse modo, não faz jus à proteção dada pelo art. 78 da Lei 8.981/95 - equiparação a residente - o investidor residente ou domiciliado em Paraíso Fiscal que realiza investimento no Brasil sem a devida observância do disposto no art. 79 da mesma Lei. 16. Por outro lado, comete fraude o investidor residente ou domiciliado em Paraíso Fiscal que, visando disfarçar essa sua condição para pleitear benefício fiscal indevido, interpõe entidade entre si e o investimento que realiza no Brasil. 17. Pois é justamente a conjunção dessas duas situações que se observa no presente caso. O investimento no RW BRASIL FIP foi feito por certos Fundos Fl. 15564DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 5 domiciliados nas Ilhas Cayman ("Fundos"), controlados pelo Grupo Riverwood. Entretanto, pela interposição fraudulenta dos INRs Ostensivos entre o RW BRASIL FIP e os Fundos, estes, ocultando-se do Fisco brasileiro, fizeram o investimento ao arrepio do disposto no art. 79 da Lei 8.981/95. 18. A prova do que assim se afirma encontra-se na Seção V, DA REALIDADE DISSIMULADA PELA UTILIZAÇÃO DOS INRs OSTENSIVOS, deste relatório. O cenário do investimento, ali reconstituído a partir dos documentos obtidos no curso da ação fiscal, pode ser assim representado: 19. Resumem-se a seguir as conclusões das análises desenvolvidas na referida Seção V, que levaram à reconstituição do cenário acima representado: 19.1. Os investimentos no RW BRASIL FIP foram feitos por 4 fundos domiciliados nas Ilhas Cayman (“Fundos”). São eles: Data Center Holdings AIV L.P., IT Brazil Group AIV L.P, Riverwood Capital Partners (Parallel - A) L.P. e Riverwood Capital Partners (Parallel - B) L.P. 19.2. Os recursos investidos provieram de Clientes do Grupo Riverwood. Entretanto, estes tiveram papel ativo somente até o momento em que, pela celebração de Acordos de Subscrição (Subscription Agreements), decidiram aderir a programa comercializado pelo Grupo. Já quanto aos investimentos realizados pelos Fundos, que sequer eram conhecidos quando da celebração desses Acordos, tiveram papel passivo. Deles, participaram apenas indiretamente, através de chamadas de capital quanto às quais não podiam furtar-se. Tampouco podiam denunciar livremente o compromisso assumido nos Acordos de Subscrição. Estes precederam a montagem da estrutura implementada pelo Grupo Riverwood para a realização dos correspondentes investimentos, o que se fez gradativamente, à medida que as oportunidades de negócio foram sendo identificadas. 19.3. Os Fundos e os INRs Ostensivos estavam submetidos a controle comum, exercido por Administrador (General Partner / Manager) integrante ao Grupo Riverwood, Riverwood Capital L.P. Este possuía prerrogativa exclusiva quanto à administração dos Fundos e quanto às decisões relativas aos investimentos a serem feitos pelos mesmos, bastando-lhe observar o perfil de investimento estabelecido para o programa e respeitar as regras de governança pactuadas através dos Acordos de Subscrição e documentos correlatos. 19.4. Os Fundos fizeram investimentos no RW BRASIL FIP, no Brasil, e também em outros países. Em cada caso, arcaram com as despesas incorridas para obtenção dos correspondentes rendimentos, conciliaram os diversos rendimentos líquidos e, após ser descontada a parcela devida ao próprio Grupo Riverwood, distribuíram os resultados aos Clientes do Grupo. 19.5. A estrutura implementada pelo Grupo Riverwood para realizar seus investimentos no Brasil foi arquitetada com o propósito de esquivar-se de sofrer tributação em qualquer de seus níveis. Para tanto, e apenas para tanto, os INRs Ostensivos foram fundamentais. Formais titulares das quotas do RW BRASIL FIP, Fl. 15565DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 6 foram interpostos entre o FIP e os Fundos visando ocultar o fato de estes serem domiciliados em Paraíso Fiscal, situação impeditiva para a fruição do benefício fiscal de que trata o art. 3º da Lei 11.312/06. 20. Como deixam claros esses fatos, os investimentos no RW BRASIL FIP foram feitos pelos Fundos. Não cabe atribuir aos INRs Ostensivos o papel de investidores. Tampouco é possível atribuir tal papel aos Clientes do Grupo Riverwood. 21. Quanto à possibilidade de atribuir aos INRs Ostensivos o papel de investidores, as justificativas apresentadas pela fiscalizada para a presença dos mesmos na estrutura montada pelo Grupo Riverwood mostraram-se falaciosas, meros frutos de diversionismo. Assim o demonstra a análise dessas justificativas, desenvolvida na Subseção V.4, DAS RAZÕES ALEGADAS PARA A UTILIZAÇÃO DOS INRs OSTENSIVOS E DE SUAS INCONSISTÊNCIAS. 21.1. Diga-se de passagem, ao tentar justificar-se, a própria fiscalizada reconheceu, conforme se detalha na mencionada Subseção V.4, que os INRs Ostensivos eram meras “entidades de passagem” que “não possuem funcionários e tampouco desenvolvem atividade operacional ativa”. 22. Ao tentar justificar-se, a fiscalizada reconheceu também, conforme detalhado na mesma Subseção, que os termos dos Acordos de Subscrição celebrados pelos Clientes do Grupo Riverwood proibiam que este os obrigasse a fazer investimentos diretos FIP. Essa é apenas uma das várias razões, detalhadas nas Seções V e VII, que deixam claro que a tentativa de atribuir o papel de investidores aos Clientes do Grupo Riverwood é, também, fruto de diversionismo. 23. A tal respeito, convém destacar que boa parte da ação fiscal foi dedicada à obtenção dos elementos – documentos, esclarecimentos – que permitiram delinear o cenário exposto no quadro do parágrafo 18. Nesse interregno da ação fiscal, diversas das manifestações apresentadas pela DTVM, detalhadas na Seção V, DA REALIDADE DISSIMULADA PELA UTILIZAÇÃO DOS INRs OSTENSIVOS, descreviam pormenorizadamente e davam ênfase à estrutura implementada pelo Grupo Riverwood para a realização de seus investimentos, inclusive no RW BRASIL FIP. 24. Entretanto, quando foi questionada sobre as razões pelas quais não procedeu à retenção do imposto sobre os rendimentos que distribuiu, a DTVM passou a defender uma linha de raciocínio que implica na anulação do peso dessas estruturas, tratando os Clientes do Grupo Riverwood de modo equivalente ao de quotistas do RW BRASIL FIP. A Seção VII, DAS RAZÕES ALEGADAS E DAS VERDADEIRAS RAZÕES PARA A NÃO RETENÇÃO, expõe as alegações da fiscalizada nesse sentido e demonstra suas inconsistências e contradições. 25. As Seções II, III e IV deste relatório oferecem alguns elementos de contextualização para a análise procedida nas Seções subsequentes. Veja-se: Fl. 15566DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 7 25.1. Na Seção II, DA AÇÃO FISCAL, apresentam-se alguns aspectos relevantes acerca do transcurso da ação fiscal. 25.2. A Seção III, INVESTIDORES NÃO RESIDENTES: VISÃO PANORÂMICA DOS ELEMENTOS BÁSICOS, apresenta um panorama dos controles a que o Investidor Não Residente (“INR”) deve submeter-se para habilitar-se a realizar investimentos no Brasil, e esclarece de que maneira os INRs Ostensivos moldaram-se a tais controles do ponto de vista formal. 25.3. Na Seção IV, DA TRIBUTAÇÃO DE GANHOS E RENDIMENTOS AUFERIDOS COM INVESTIMENTO EM FIP, promove-se um breve estudo dos arts. 2º e 3º da Lei 11.312/06, visando identificar as alíquotas aplicáveis a ganhos e rendimentos auferidos com investimento em FIPs em situações de interesse para a presente autuação. 26. Embora a reconstituição do cenário representado no parágrafo 18 tenha resultado de considerável esforço realizado no curso da ação fiscal, já quando a DTVM decidiu não reter e recolher o imposto incidente sobre os rendimentos que distribuiu aos INRs Ostensivos, era do pleno conhecimento do Grupo SANTANDER a inaplicabilidade, aos mesmos, do benefício de que trata o art. 3º da Lei 11.312/06. As provas a tal respeito, abundantes e cabais, são apresentadas e descritas na Seção VI, DAS PROVAS DA PRÉVIA CIÊNCIA DA INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO. 27. Com efeito, durante boa parte do período fiscalizado, o BSB era REPRESENTANTE e CUSTODIANTE dos INRs quotistas dos FIPs administrados pela DTVM. As Subseções VI.1 e VI.2 são dedicadas a detalhar de que maneira a DTVM e o BSB alegaram ter cumprido suas obrigações quanto à identificação desses seus clientes em comum, apontando as limitações dos procedimentos que adotaram. A análise desses procedimentos revelou, primeiramente, que era o BSB quem detinha efetivo conhecimento a respeito dos referidos clientes. Revelou, ainda, que o Grupo SANTANDER tinha pleno conhecimento da natureza dos negócios que o Grupo Riverwood realizava através dos INRs Ostensivos. 28. Para a consecução e consumação dos ilícitos tributários de que trata a presente autuação, o Grupo Riverwood contou com a conivência e a colaboração tanto da DTVM quanto do BSB. Primeiramente porque ambos conferiram legitimidade aos INRs Ostensivos pela formalização de atos com estes. Ademais, como Administradora do RW BRASIL FIP, durante o período fiscalizado a DTVM atribuiu a eles rendimentos efetivamente auferidos pelos Fundos, transferindo-os para contas de depósito (“Contas 2689”) que o BSB mantinha em seus nomes. Como CUSTODIANTE, o BSB, por sua vez, confirmou os créditos e, ato contínuo, encarregou-se de remeter os recursos ao exterior. Os ilícitos tributários foram consumados pela não retenção, recolhimento ou declaração do Imposto de Renda incidente sobre esses rendimentos. Tal situação demonstra que o BSB e a DTVM agiram em conluio relativamente aos fatos que dão causa à presente autuação. Fl. 15567DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 8 29. Essa conduta da DTVM e do BSB explica-se pelas vantagens que, assim agindo, propiciaram ao Grupo SANTANDER, conforme detalha a Subseção VII.3, DAS VERDADEIRAS RAZÕES PARA A NÃO RETENÇÃO. 30. Diante da constatação de fraude, sonegação e conluio para a consumação das infrações ora autuadas, aplicou-se multa de ofício qualificada no presente lançamento. É disso que trata a Subseção VIII.3, DA MULTA DE OFÍCIO E DA QUALIFICAÇÃO. 31. Além de conhecer a realidade e custodiar os ativos dos INRs Ostensivos durante todo o período em que ocorreram os ilícitos ora autuados, o BSB foi contratado, conforme acima observado, para realizar todas as operações de câmbio vinculadas aos pagamentos de rendimentos distribuídos aos mesmos pela DTVM. Em realidade, as distribuições de rendimentos pelo FIP e as remessas dos correspondentes recursos ao exterior eram vistas, pelos clientes do Grupo SANTANDER, como uma só operação. Assim, o BSB foi igualmente responsabilizado pelo crédito tributário ora constituído. Disso trata a Subseção VIII.2, DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. 32. Na Seção VIII, DAS INFRAÇÕES IDENTIFICADAS E DO DEVIDO TRATAMENTO. promove-se a apuração do imposto devido em razão dos rendimentos distribuídos pela DTVM aos INRs Ostensivos, apontando-se os enquadramentos legais. As infrações ali identificadas foram levadas ao Auto de Infração de que o presente relatório é parte integrante, para cálculo do imposto e dos acréscimos legais devidos e para formalização do lançamento. O crédito tributário constituído é assim composto: 33. Finalmente, no curso do procedimento fiscal foram constatados, também, fatos que configuram, em tese, crimes tipificados na legislação penal, pelo que o presente Auto de Infração faz-se acompanhar das devidas Representações. É disso que trata a Subseção VIII.5, DAS REPRESENTAÇÕES. Nas folhas seguintes do Termo de Verificação Fiscal (fls. 18/97), o autuante aborda detalhadamente a ação fiscal; apresenta uma visão panorâmica dos elementos básicos relativos aos investidores não residentes; comenta sobre os aspectos da tributação dos ganhos e rendimentos auferidos com investimento em FIP; relata a constatação de uma realidade dissimulada, segundo ele, pela utilização de INRs ostensivos; enumera, no seu entendimento, as provas da prévia ciência por parte da autuada da inaplicabilidade do benefício fiscal; discorre sobre as razões alegadas e as verdadeiras razões, sob sua ótica, para a não retenção do imposto; descreve as infrações identificadas por ele e o tratamento dado a elas. A IMPUGNAÇÃO apresentada pelo sujeito passivo principal - Santander DTVM (fls. 14139/14299), acompanhada de documentos de (fls.14.300 /14.392) apresenta, em suma, em suas 161 folhas, os seguintes argumentos: - O auto de infração seria nulo, por carecer de liquidez e certeza, na medida em que: - violaria o disposto no artigo 20 da Instrução Normativa RFB n° 1.022 de 5 de abril de 2010, Fl. 15568DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 9 que trataria da isenção do repasse dos dividendos, distribuídos pelas sociedades que compõem as carteiras do FIP, aos seus cotistas; - o auto de infração não respeitaria o disposto no artigo 2°, §2° da Lei n° 11.312/06, regulado pelo artigo 25, §2° da IN RFB n° 1.022/10 e pelo artigo 32, §2° Instrução Normativa RFB n° 1.585 de 31 de agosto de 2015, que tratariam da base de cálculo do IR/Fonte no caso de amortização de cotas e seria resultante de uma indevida aplicação da regra contida no artigo 725 do Decreto n° 3.000 de 26 de março de 1999 (RIR/99), que trata do reajustamento de base de cálculo do IRRF. - Analisando-se as bases de cálculo autuadas, identificadas no "Anexo Único - Apuração do Imposto Devido"; fl. 89 do TVF), seria possível notar que estaria sendo exigido o IRRF também sobre valores que se refeririam a dividendos distribuídos pelas sociedades investidas pelo FIP, administrado pela Impugnante no período autuado, contrariando o disposto no artigo 22 da IN RFB n° 1.022/10, vigente à época dos fatos, que disporia que os dividendos distribuídos pelas companhias emissoras de ações integrantes da carteira do fundo seriam isentos do imposto sobre a renda. - A autuação violaria o artigo 2°, § 2° da Lei n° 11.312/06, artigo 25, § 2°, da IN RFB n° 1.022/10 e artigo 32, §2°, da IN RFB n° 1.585/15, bem como o art. 43 do CTN, uma vez que, o autuante teria incluído nas bases de cálculo todo valor referente às amortizações das quotas, majorando indevidamente o suposto crédito tributário exigido, em vez de tributar apenas os valores que superariam os montantes integralizados pelos cotistas no fundo, ou seja, o custo de aquisição das cotas. - Teria juntado com a impugnação planilha gerencial anexa que demonstraria, de forma detalhada, que, caso a Autoridade Fiscal tivesse considerado a totalidade dos custos de aquisição dos investidores, apurando o efetivo acréscimo patrimonial auferido por esses, as bases autuadas nesses autos teriam sido reduzidas de R$ 81,8 milhões para aproximados R$ 64,8 milhões, conforme demonstrativo anexo (Doc. 03). - Teria havido indevida aplicação da regra de reajustamento da base de cálculo, uma vez que o artigo 725 do RIR/99 imporia o reajustamento da base de cálculo do IRRF única e exclusivamente à hipótese de a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário, ou seja, somente nas situações em que restar verificada a existência de disposição contratual determinando que o ônus econômico relativo ao IRRF seria da fonte pagadora especificante, situação não observada nos autos. Fl. 15569DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 10 - As hipóteses de reajustamento da base do IR/Fonte sem a assunção do ônus econômico do imposto pela fonte pagadora estariam contempladas em dispositivos específicos (regras de exceção), os quais não contemplariam a situação ora analisada, existindo no caso, ao contrário, disposição contratual no sentido de que eventuais exigências tributárias, incluindo o IRRF, seriam suportadas pelos investidores não residentes - Ainda que se tratasse de hipótese de reajustamento de base de cálculo, caberia à Autoridade Fiscal a comprovação de que o ônus econômico do imposto seria da fonte pagadora, não sendo admissível qualquer tipo de presunção nesse sentido (conf. Acórdão n° CSRF/01- 02.257). - Seria indevida qualquer alegação no sentido de só haver nulidade do lançamento fiscal nas hipóteses restritas previstas no artigo 59 do Decreto n° 70.235 de 6 de março de 1972, pois todo o ato afetado de vício insanável em seu elemento constitutivo seria nulo, situação na qual se enquadraria exatamente o auto de infração. - No mérito, a exigência fiscal seria absolutamente descabida, na medida em que rigorosamente teria cumprido o Requisito de Domicílio e o Teste dos 40% para fins de aplicação da alíquota zero prevista na Lei n° 11.312/06. - A condição imposta pela Lei n° 11.312/06 para aplicação da alíquota zero exigiria apenas a verificação do seu cumprimento no primeiro nível do investimento, limitando-se, portanto, às entidades de Delaware, noção que teria fundamento no conceito de investidor não residente encampado pela regulamentação do CMN. - A Autoridade Fiscal teria exorbitado os limites legais, ao partir da equivocada premissa de se considerar que os cotistas residentes em Delaware deveriam ser desconsiderados com o fim de levar em conta os arranjos contratuais estabelecido nas Ilhas Cayman como reais investidores do FIP, e ainda que os cotistas não residentes sob controle comum deveriam agregar suas participações no correspondente FIP para atestar o cumprimento do Teste dos 40%. - Mesmo que fosse o caso de considerar cotistas não residentes sob controle comum para os fins do Teste dos 40%, não seria esse o caso dos autos, pois o Gestor - que tomaria as decisões de investimento e desinvestimento nos termos de seu mandato - não seria controlador dos cotistas não residentes do FIP (LLC). - A acusação fiscal decorreria de análise equivocada e desfocada do próprio objetivo da norma indutora que estabeleceu a alíquota zero de IR/Fonte sobre os rendimentos em questão. - De acordo com a Exposição de Motivos da Medida Provisória n° 281 de 15 de fevereiro de 2006, convertida na mencionada Lei n° 11.312/06, que instituiu a alíquota zero em comento, a intenção da referida proposição legislativa teria sido a de "...incentivar o desenvolvimento do segmento de capital de risco ...", tratado como "um importante instrumento de atração de recursos externos". Fl. 15570DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 11 - A Autoridade Fiscal teria passado ao largo das especificidades, dos contornos regulatórios e do tratamento tributário dos cotistas dos FIP, revelando seu desconhecimento do funcionamento dessas estruturas, explicitado, a propósito, no diagrama de fl. 14.160, que ilustraria ainda a interação com seus investidores, prestadores de serviço e órgãos reguladores. - Ao referenciar o investimento realizado nos termos da regulamentação do CMN, a Lei n° 11.312/06 se apropriaria do conceito de investidor estrangeiro definido pelo CMN. - O regramento regulatório do CMN que trataria dos investimentos realizados por não residentes no mercado financeiro e de capitais (positivado na Resolução CMN n° 4.373/14, que teria substituído a Resolução CMN n° 2.689/00) não exigiria a análise de elementos adicionais para a determinação da qualidade de investidor não residente, bastando, portanto, apenas a análise das características do próprio investidor, a não residência em território nacional e a manutenção de investimentos no Brasil. - A regra conceituaria como investidor estrangeiro a pessoa física ou pessoa jurídica (ou outras entidades) que investiria diretamente no País e não seus sócios, controladores e/ou beneficiários finais. - Da perspectiva da regulamentação aplicável, seria considerado investidor não residente aquele que deteria a titularidade jurídica direta sobre os ativos brasileiros. - Não haveria fundamento legal para desconsiderar a existência formal dos cotistas não residentes, investidores do RW Brasil FIP e considerar que o investimento teria sido feito de forma direta por limited partnerships localizadas nas Ilhas Cayman. - Não somente o conceito regulatório não exigiria substância econômica do investidor não residente a fim de assegurar seu registro nos termos da regulamentação aplicável, mas também, para fins fiscais, o conceito específico direcionado pela substância econômica previsto na legislação tributária brasileira ("RFP") não seria aplicável para fins da alíquota zero prevista na Lei n° 11.312/06. - O conceito de regime fiscal privilegiado ("RFP"), cuja identificação pressuporia justamente a necessidade de se perquirir sobre a substância econômica da pessoa jurídica no seu país de origem, seria diferente, contrário ao da própria definição de JTF. - Apesar de a forma jurídica sob a qual se organizam os cotistas não residentes do FIP poder ser enquadrada como um RFP, tal conceito não seria aplicável para fins de definição do regime tributário dos cotistas não residentes de FIP, posto que o artigo 3° da Lei n° 11.312/06 seria claro ao definir o Requisito de Domicílio com referência exclusiva ao conceito de JTF, e não ao de RFP. - Não se poderia desconsiderar a existência das LLC, cotistas não residentes do FIP, porque o conceito de investidor não residente encampado pela Lei n° 11.312/06 pressuporia conformidade com a regulamentação aplicável, a qual, por sua vez, pressuporia a existência de Fl. 15571DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 12 vínculo jurídico-formal do investidor com ativos localizados no Brasil e em nenhum momento exigiria substância econômica para conceder o registro ao investidor não residente. - No caso dos autos, nos termos da regulamentação do CMN, os investidores no Brasil não seriam as Limited Partnerships localizadas nas Ilhas Cayman, mas sim as entidades constituídas sob a forma de Limited Liability Companies domiciliadas no estado de Delaware. - Tampouco poderiam ser desconsiderados os cotistas não residentes pelo fato de serem residentes em Delaware na medida em que os Estados Unidos da América não seriam considerados como JTF pelas autoridades fiscais, ainda que os cotistas não residentes pudessem potencialmente ser beneficiários de RFP. - A Lei n° 11.312/06 teria se utilizado do Conceito Estrito de JTF para restringir a aplicação da alíquota zero de IR/Fonte, mas não do conceito de RFP, que seria tratado separadamente na legislação. - O conceito de RFP, ao contrário da própria definição de JTF, pressuporia a necessidade de se perquirir sobre a atividade desenvolvida pelo investidor não residente no seu país de origem, como se inferiria da leitura do artigo 24-A da Lei n° 9.430/96. - O conceito de JTF diferiria da noção de RFP, uma vez que esta (e somente esta) autorizaria que o intérprete analisasse a substância econômica e as atividades desenvolvidas pelo investidor não residente ao determinar o tratamento tributário para fins específicos. - Ao contrário do que a Autoridade Fiscal teria buscado construir, o conceito de JTF para fins da aplicação da alíquota zero não incluiria o conceito de dependências (subdivisões políticas) ou tampouco faria qualquer referência a aspectos tendentes à verificação da substância econômica das estruturas no exterior. - Só haveria que se cogitar potencial questionamento fiscal embasado pela falta de substância econômica dos cotistas não residentes do FIP caso a regra de alíquota zero prevista pela Lei n° 11.312/06 condicionasse a concessão desse regime de tributação incentivado a que os investidores não residentes não estivessem sob RFP, posto que este conceito expressamente requeriria algum nível de atividade com substância para afastar sua qualificação, o que não haveria que se cogitar pela referência expressa do artigo 3°, § 1°, III, da Lei n° 11.312/06. - Cotejando-se o conceito de JTF e a regulamentação do CMN, se concluiria que para fins de gozo da alíquota zero, apenas o cotista não residente não poderia estar localizado em JTF, não existindo, contudo, qualquer previsão legal que exigisse ou mesmo autorizasse a verificação do local de residência dos demais veículos integrantes da cadeia de investimento para fins de desqualificação da alíquota zero, com base em uma análise focada em substância. - A Autoridade Fiscal realizaria juízo de conveniência ao eleger o nível situado nas Ilhas Cayman para reputar ali existente a substância econômica das operações, conclusão divorciada da realidade. Fl. 15572DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 13 - Ainda que o legislador fiscal previsse de forma expressa a análise de substância econômica dos níveis acima do nível dos cotistas não residentes do FIP, a existência das entidades constituídas sob a forma de limited liability companies seria necessária para realização dos investimentos geridos pela Riverwood. - As LLC em Delaware seriam meios essenciais de proteção ao patrimônio dos Sócios Investidores, afastando os riscos relacionados à responsabilização pessoal por contingências oriundas de investimentos, já que as LP localizadas nas Ilhas Cayman seriam entes sem personalidade jurídica, tendo um vínculo meramente contratual. - Seria razoável que os investidores buscassem fixar os seus investimentos em jurisdições que dificilmente desconsiderariam os limites da personalidade jurídica para afetar o seu patrimônio pessoal, sobretudo quando a atividade a ser desempenhada seria notoriamente arriscada. - Os veículos localizados em Delaware confeririam solução valiosa à ausência de personalidade jurídica das LP situadas nas Ilhas Cayman. - Como reconhecido pela própria Autoridade Fiscal nos itens 224 a 226 do TVF, diferentemente dos valores recebidos pelas LP, que obrigatoriamente teriam de ser distribuídos aos Sócios Investidores, os valores recebidos pelas LLC teriam autorização para serem reinvestidos em outros rendimentos no Brasil ou em outras jurisdições. - As entidades localizadas em Delaware possuiriam tanta substância econômica quanto poderia se esperar de entidades constituídas para serem holdings, isso é, deterem investimentos de capital, sendo que, nessa perspectiva, à vista da prerrogativa de reinvestimento, se vislumbraria nas LLC maior grau de substância econômica do que aquele identificado nas Ilhas Cayman. - Não seria razoável que Autoridade Fiscal, apenas pela análise dos atos de constituição das LLC, pudesse chegar às conclusões constantes do TVF, inclusive buscando atribuir substância econômica às limited partnerships (arranjos contratuais estabelecidos nas Ilhas Cayman), e questionar a substância econômica dos chamados nINRs Ostensivos" (as LLC). - Tivesse a Autoridade Fiscal feito o seu trabalho investigativo de modo a verificar a verdade material (em lugar de exercer mero juízo de conveniência/presunção), teria vislumbrado o real propósito da constituição das LLC, as quais teriam substância suficiente para o desempenho do propósito para o qual teriam sido constituídas. - As estruturas em Delaware, do ponto de vista formal, seriam consideradas como estruturas de investimento e confeririam aos investidores maior segurança jurídica, por se tratarem de entidades constituídas e regidas segundo a legislação de Delaware, cujas normas seriam muito bem desenvolvidas. Fl. 15573DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 14 - Seria usual a utilização das LLC para realização de investimentos em decorrência da sofisticação das regras de governança corporativa de Delaware e da inegável proteção patrimonial por ela conferida. - Delaware teria alta flexibilidade na seara societária para determinação de regras de governança e condução dos negócios, elementos que teriam levado à escolha dessa subdivisão política para o domicílio dos cotistas do FIP. - O Estatuto Geral Corporativo de Delaware (Delaware General Corporation Law) seria um dos estatutos mais modernos e flexíveis e a efetividade dos tribunais, sobretudo o Tribunal de Chancelaria (e a vasta jurisprudência em matérias de direito societário) seria outro fator a favor da escolha. - No âmbito da aplicação da alíquota zero instituída pela Lei n° 11.312/06, o legislador não teria incluído o conceito de dependências (subdivisões políticas) ou tampouco teria feito qualquer referência a aspectos tendentes à verificação da substância econômica das estruturas no exterior, tendo vedado de referida regra apenas os residentes em JTF. - Teriam sido fornecidos à fiscalização diversos documentos demonstrando de forma clara que os beneficiários efetivos dos recursos não se encontrariam no nível de investimento das LP ("Nível II"). - Em outro ângulo, definitivamente não haveria que se falar em interposição fraudulenta das LLC; ao contrário do indicado no item 118 do TVF, não estariam presentes os elementos previstos no § 1° do artigo 26 da Lei n° 12.249/10. - A condição imposta pela Lei n° 11.312/06 para aplicação da alíquota zero exigiria apenas a verificação do seu cumprimento no primeiro nível do investimento, limitando-se, portanto, às entidades de Delaware, noção que teria fundamento no conceito de investidor não residente encampado pela regulamentação do CMN. - O conceito de JTF utilizado pela Lei 11.312/06 não exigiria teste de substância econômica na análise sobre o domicílio do investidor, mas apenas o cumprimento do requisito numa perspectiva objetiva. - Diferentemente do conceito de JTF, o conceito legal de RFP exigiria o teste de substância, mas seria aplicável, nos termos da lei, apenas para fins de preço de transferência e subcapitalização, não cabendo à Autoridade Fiscal buscar o mesmo teste de substância para hipótese não prevista na lei. - Se a Autoridade Fiscal tinha intenção de fazer o raciocínio de substância econômica, não caberia atribuir às entidades localizadas nas Ilhas Cayman tal característica, já que essas sim seriam veículos destituídos de personalidade jurídica e sem qualquer atributo que as configurasse como beneficiárias efetivas dos rendimentos - cabendo, portanto, a análise, não realizada pela Autoridade Fiscal, da base de Sócios Investidores, os quais inegavelmente cumpririam os requisitos para isenção. Fl. 15574DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 15 - Os critérios estabelecidos pela Lei n° 11.312/06 no que tangeria ao Requisito de Domicílio do cotista do FIP para fins da aplicação da regra de alíquota zero teriam sido obedecidos no caso. - Ao determinar a alíquota de 25%, a Autoridade Fiscal não teria feito referência à legislação que regularia investimentos em FIP, mas teria se valido de dispositivo genérico que trataria da alíquota aplicável ao IR/Fonte incidente nas remessas feitas a beneficiários domiciliados em JTF, conforme o disposto no artigo 8° da Lei ° 9.779 de 19 de janeiro de 1999. - Quisesse a Autoridade Fiscal ter desconsiderado a existência das LLC, haveria que estabelecer por completo a nova realidade fiscal do que suscitaria, a fim de utilizar alíquota de 15%, aplicável aos investimentos em FIP feitos por investidores não residentes localizados em JTF. - Seria dever da Autoridade Fiscal imputar todos os efeitos decorrentes do lançamento fiscal e não apenas aqueles que lhe interessassem sob uma perspectiva exclusivamente arrecadatória. - Em suas duas dimensões (Teste Formal e Teste Econômico), o Teste dos 40% deveria ser direcionado ao cotista titular de cotas do FIP, devendo ser agregadas as participações dos cotistas titulares de cotas que fossem considerados como partes ligadas. - A definição de partes ligadas, expressamente prevista na Lei n° 11.312/06, abrangeria cotista que fosse controlador de outro cotista, cotista que fosse controlado por outro cotista ou cotista que tenha participação de coligação em outro cotista, devendo ser aplicados os conceitos de sociedade controladora, sociedade controlada e sociedade coligada previstos no artigo 243 da Lei n° 6.404/76. - O conceito de partes ligadas previsto na Lei n° 11.312/06 não incluiria cotistas sob controle comum de sociedade que não fosse cotista do FIP. - Deveria ter como ponto de partida o artigo 243 da Lei n° 6.404/76, interpretado a partir de duas premissas teóricas: a primeira, de que tal dispositivo deveria ser aplicado a cotistas não residentes regulados pelo direito estrangeiro e a segunda, que solucionaria perplexidades existentes na primeira premissa, que tal conceito seria detalhado pelo CPC 36 (IFRS 10), integrado ao ordenamento societário vigente por força de deliberação da CVM e do quanto previsto no artigo 177 da Lei n° 6.404/76. - Não haveria controle comum e o Gestor seria agente/prestador de serviço e não poderia ser equiparado a sociedade controladora dos cotistas não residentes do FIP em questão, nos termos do artigo 243 da Lei n° 6.404/76, cujo conceito seria detalhado pelo CPC 36 (IFRS 10). - Mesmo que fosse o caso de direcionar a análise do Requisito de Domicílio e do Teste dos 40% sob o ângulo da substância, haveria de se reconhecer que os beneficiários econômicos dos rendimentos distribuídos pelo FIP não seriam residentes em JTF, fato sobre o qual a Autoridade Fiscal teria se furtado de tratar no TVF, e que haveria pulverização no nível dos Fl. 15575DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 16 Sócios Investidores, reconhecida pela Autoridade Fiscal e inerente à estrutura questionada e comprovada no curso da fiscalização. - O autuante não só teria incorrido em equívocos conceituais, anteriormente referidos, como também teria cometido equívocos na identificação da situação fática retratada por ele. - Além da ausência de base legal para averiguação de substância econômica do investidor não residente, não teria sido observado que a existência das entidades localizadas em Delaware teria por principal finalidade segregar e fazer a proteção patrimonial dos Sócios Investidores, além de permitir o reinvestimento de recursos advindos de distribuições feitas pelo FIP. - A Autoridade Fiscal, desconsiderando a finalidade das entidades localizadas em Delaware, teria intentado atribuir às LP substância econômica para atribuir-lhes a condição de reais investidores, apesar de estas configurarem meros arranjos contratuais e não possuírem substância econômica para serem consideradas como reais investidores, sequer sendo dotadas de personalidade jurídica. - As LP de Cayman não seriam as destinatárias ou as beneficiárias finais dos investimentos e não manteriam inedefinidamente para si os proventos, tendo sido constituídas, na verdade, para agregar os recursos dos sócios investidores e estabelecer relações jurídicas entre eles. - Uma evidência de que tais arranjos contratuais estabelecidos nas Ilhas Cayman (as LP) não poderiam ser considerados como os cotistas do FIP seria o fato de que elas seriam obrigadas a distribuir os proventos advindos dos investimentos. - Por mais que as LP localizadas nas Ilhas Cayman sejam as responsáveis pelo pagamento das despesas incorridas na obtenção dos rendimentos, como as parcelas devidas ao Gestor, como teria mencionado a Autoridade Fiscal no item 202 do TVF, tal evento seria um simples desconto procedimental que não implicaria o exercício de uma atividade operacional; tão verdadeira seria essa afirmação que sequer existem funcionários exclusivos para as entidades estabelecidas nas Ilhas Cayman. - Ao se analisar as entidades de Nível II, domiciliadas nas Ilhas Cayman, a conclusão a que se chega é que elas, assim como as entidades de Nível I, também seriam entidades veículo, sem funcionários e atividade operacional ativa. - Admitindo-se, por amor ao debate, que se poderia desconsiderar os cotistas não residentes como investidores do FIP, seria necessário desconsiderar tanto as entidades de Nível I como de Nível II e analisar os Sócios Investidores para fins de verificação do Requisito de Domicílio e do "Teste dos 40%; todavia, a Autoridade Fiscal não o teria feito. - Teria apresentado farta documentação à Autoridade Fiscal no curso do procedimento, incluindo planilhas com a composição de Sócios Investidores em cada um dos Fl. 15576DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 17 Fundos geridos por Riverwood (fl. 14.124 dos autos), demonstrando a dispersão de investidores e a procedência do capital vinda de múltiplas jurisdições. - A Autoridade Fiscal, ao ter acesso a tais documentos, certamente teria notado que a entidade Riverwood Capital Partners (Parallel-A) L.P., detentora de 100% do cotista RCP (Parallel) Brazil Holdings LLC, teria o Fundo de Pensão do Estado da Califórnia (limited partner) como detentor de 97,4 % das ações e a Riverwood Capital LP (general partner) como detentora dos outros 2,6%. - A Autoridade Fiscal também teria notado que a entidade Riverwood Capital Partners (Parallel-B) L.P., detentora de 100% do cotista RCP (Parallel B) Brazil Holdings LLC, teria o Fundo de Pensão do Estado da Ohio (limited partner) como detentor de 97,05 % das ações e a Riverwood Capital LP (general partner) como detentora dos outros 2,95%. - Os Fundos de Pensão dos Estados da Califórnia e Ohio seriam praticamente Sócios Investidores exclusivos de tais fundos, reunindo amplos poderes para influenciar na condução dos negócios. Apenas a título de exemplo, tais Sócios Investidores possuiriam discricionariedade para, sozinhos, e em cada um de seus veículos de investimento, destituir Riverwood da posição de gestora destes Fundos ou mesmo liquidar os Fundos - A Autoridade Fiscal, convenientemente e com objetivo meramente arrecadatório, teria optado por encerrar sua análise no Nível II, apesar de ter recebido centenas de documentos que permitiriam a identificação de base pulverizada de investidores e mesmo em alguns casos, de investidores que, sozinhos, derrubariam por completo a tese do controle de Riverwood em relação às entidades, bem como o cumprimento do Requisito de Domicilio por parte dos Sócios Investidores. - A Autoridade Fiscal tentaria equiparar a existência de cláusulas rígidas de remoção do Gestor a uma "maneira a tornar impossível a substituição do Administrador, Riverwood Capital L.P., por livre deliberação dos correspondentes Sócios Investidores", o que embasaria sua equivocada interpretação de que Riverwood exerceria controle comum. - Da imposição de condições à destituição do Gestor, não se poderia inferir suposta sujeição dos Sócios Investidores ao arbítrio do Gestor, e muito menos a ausência de titularidade desses Sócios Investidores sobre os recursos investidos e os correspondentes benefícios econômicos. - Como se poderia inferir a partir da análise dos documentos juntados durante a fiscalização, sequer seria verdade que seria "impossível' substituir o Gestor por deliberação dos Sócios Investidores, como erroneamente afirmaria a Autoridade Fiscal. - Os Sócios Investidores estariam autorizados a remover o Gestor sem justa causa, o que demonstraria que não haveria qualquer suporte fático razoável que justificasse a tese da Autoridade Fiscal. Fl. 15577DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 18 - Os Limited Partnership Agreements (Contratos Sociais) atestariam a possibilidade de remoção do gestor nas estruturas de investimento da Riverwood (conf. fls. 10437 a 10612, 10613 a 10786, 10787 a 11011 e 11012 a 11226 dos autos). - A discricionariedade do Gestor seria limitada e direcionada nos termos estritos dos mandatos conferidos, não se tratando, portanto, de investir em qualquer empresa, sem qualquer critério. - Haveria critérios específicos de alocação dos recursos captados são específicos, negociados caso a caso em longas rodadas de captação de recursos, levando em consideração o atendimento de critérios específicos de cada Sócio Investidor, o que evidenciaria não o exercício de controle, mas, pelo contrário, a subordinação do Gestor aos termos do mandato. - Seria equivocada a afirmação da Autoridade Fiscal de que os Sócios Investidores não teriam a possibilidade de deixar de atender as chamadas de capital ou mesmo rescindir os acordos de subscrição firmados com o Gestor, posto que haveria diversas situações em que tais recusas e mesmo a transferência do ônus de integralização seriam perfeitamente possíveis, demonstrando a independência dos Sócios Investidores em relação ao Gestor. - Seria errônea a conclusão da Autoridade Fiscal de que as LP (entidades Nível II) possuiriam substância econômica por arcar com custos de transação, despesas e distribuições aos Sócios Investidores e seriam os efetivos investidores do FIP (em detrimento dos Sócios Investidores). - Na realidade, seria justamente o contrário, pois cada Sócio Investidor possuiria uma conta de capital individualizada na estrutura, e o Gestor alocaria ganhos, despesas e sua remuneração de maneira completamente individualizada. - Mesmo no caso da estruturação feita pela Riverwood de veículos de investimento alternativos (a Data Center Holdings AIV L.P e a IT Brazil Group L.P.) e de Fundos Paralelos (Riverwood Capital Partners (Parallel - A) L.P. e Riverwood Capital Partners (Parallel - B) L.P.), tais veículos não seriam estruturados a esmo e o Gestor não alocaria livremente o capital comprometido dos Sócios Investidores. Na verdade, haveria arranjos negociais, restrições regulatórias, e outras razões que levariam à criação de estruturas alternativas. - Não haveria delegação ao Gestor de todos os poderes relativos aos processos de tomada de decisão, o que, na visão da Autoridade Fiscal, também corroboraria com a tese que embasaria o lançamento fiscal. - Mesmo nos casos em que o Gestor dos investimentos possuiria amplos poderes com relação à tomada de decisão da entidade e receberia remuneração com base na sua performance, não haveria que se falar em relação de controle sobre a entidade, característica claramente ignorada pela Autoridade Fiscal. - Assim, o Gestor cumpriria mandato muito específico que o qualificaria como agente, nos termos previstos pelo CPC 36, norma contábil incorporada no ordenamento Fl. 15578DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 19 societário, de modo que o exercício dos poderes de tomada de decisão se faria por delegação dos Sócios Investidores e não em nome próprio. - A regra de exceção prevista no §1° do artigo 3° da Lei nº 11.312/2006 não contemplaria a hipótese de cotistas sob controle comum, e, além disso, o Gestor exerceria, no âmbito da estrutura de investimento analisada, papel de mero prestador de serviços, não havendo como se afirmar, portanto, que o capital pulverizado, investido no Brasil, estaria sob um controle comum, nos termos do que disporia o artigo 243, §2°, da Lei n° 6.404/76, ao qual a legislação tributária faria referência. - Em relação aos recursos financeiros investidos no FIP, o Gestor exerceria a função estrita para a qual foi contratado, qual seja a de gerir capital de terceiros. - A aplicação do Teste dos 40% não abarcaria a hipótese de controle comum entre os cotistas que não se amoldasse ao conceito de controle conforme previsto no § 2° do artigo 243 da Lei n° 6.404/76, no qual se pautaria o artigo 3° da Lei n° 11.312/06; no caso, haveria uma relação de prestação de serviços, por meio da qual o Gestor atuaria por conta e ordem dos Sócios Investidores. Às fls.117/120, a impugnante apresenta quadro indicando, segundo ela, premissas equivocadas que teriam sido adotadas pelo autuante, contrapostas por argumentos contrários. Prosseguindo, ela ainda argumenta que: - Seria improcedente o juízo de valor pretendido pela Autoridade Fiscal sobre o cumprimento, pela Impugnante e pelo Banco Santander, do dever de "know your customer", previsto na Lei n° 9.613/98 e na Instrução CVM n° 560, de 27 de março de 2015. - A legislação não atribuiria competência à Autoridade Fiscal para questionar o cumprimento de regras regulatórias pelos contribuintes. - A aplicação da alíquota zero do IR/Fonte aos rendimentos distribuídos pelo FIP a investidores não residentes, prevista na Lei n° 11.312/06, não estaria atrelada ao dever de "know your customer. - Teria havido o efetivo cumprimento dos deveres regulatórios impostos à Impugnante e ao Banco Santander. - Além de incorrer em diversos equívocos conceituais, a Autoridade Fiscal teria cometido inúmeros equívocos na identificação da situação fática retratada nos autos e, consequentemente, teria formalizado o lançamento fiscal com base em premissas fáticas equivocadas. - Conforme já decidido em diversas vezes no âmbito do CARF, as Autoridades Fiscais não possuiriam competência (técnica e funcional) para questionar o cumprimento de deveres impostos por agentes reguladores, não podendo ser aceito o juízo de valor feito pela Autoridade Fiscal acerca do cumprimento, pela Impugnante e pelo Banco Santander, do dever de know your Fl. 15579DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 20 customer, regulamentado pela CVM e que não possuiria qualquer vínculo com a legislação tributária. - Além disso, no caso concreto, teria havido o cumprimento estrito desse dever por parte da Impugnante, bem como pelo Banco Santander. - O dever de cumprimento dos requisitos regulatórios atinentes ao "know your customer" não teria relação e não implicaria em qualquer efeito quanto à aplicação da alíquota zero do IR/Fonte prevista na Lei n° 11.312/06. - A obrigação de a Impugnante conhecer seus clientes decorreria de disposição contida na Lei n° 9.613/98, subsidiada pelo disposto nas ICVM n° 301/09 e ICVM n° 560/15 (e previamente a esta, na ICVM n° 325/00), da qual se extrairiam as diretrizes que deveriam ser atendidas para o fim de cumprir o referido. - Os Contratos de Custódia firmados pela Impugnante com os titulares das contas coletivas exigiriam, por previsão expressa, que estes se responsabilizassem, também, pelo cumprimento do dever de nknow your customer" com relação a seus clientes. - Não procederia a afirmação segundo a qual ela não teria conhecimento quanto à identificação dos clientes dos investidores não residentes, porquanto ela disporia de meios suficientes para, por intermédio dos investidores não residentes, obter informações acerca dos clientes destes. - O cumprimento dos requisitos exigidos pelas normas regulamentares, tal como o dever de "know your customer", não estaria relacionado às hipóteses de exceção à alíquota zero de IR/Fonte prevista na legislação fiscal (artigo 3° da Lei n° 11.312/06) e, portanto, não poderia ser utilizado como fundamento do lançamento fiscal. - Teria efetivamente cumprido com a obrigação legal e regulatória de conhecer os seus clientes, na medida em que teria ou as informações sobre os titulares das contas coletivas (os "Motoristas" das contas "Ônibus", como mencionado no TVF) ou acesso irrestrito às informações sobre os investidores participantes nestas contas (os "Passageiros" das contas "Ônibus", como também mencionado no TVF). - A documentação de abertura das contas coletivas deixaria claro que ela poderia, a qualquer tempo, solicitar informações sobre os passageiros das contas, bem como os seus beneficiários finais. - Os contratos de abertura das contas que deram origem à exigência em foco teriam sido celebrados entre 2009 e 2013, de onde se inferiria que muita coisa teria mudado desde a sua celebração e que o início do relacionamento daquelas partes teria se dado em bases diferentes das atuais. Naquela época, não existiria qualquer menção expressa na regulamentação ou mesmo na conduta das autoridades efetivamente encarregadas da necessidade de se adotar um processo de diligência mais profunda que a verificação realizada pela Impugnante. Fl. 15580DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 21 - Por isso, deveria se reconhecer que, no mínimo, a Impugnante estaria albergada por excludente de "erro de proibição", tal como prevista no artigo 21 do Código Penal, na medida em que não seria razoável que conhecesse a impropriedade do processo de nknow your customer" por ela adotado ou, em outras palavras, seu erro sobre a ilicitude do fato era inevitável. - Nesse sentido, vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já teria acolhido como fundamento para a aplicação do "erro de proibição" a evidência de generalização da conduta sob análise - justamente como se observaria na conduta da Impugnante no tocante a verificação de documentos em processo de nknow your customer". - A multa qualificada seria inaplicável diante da inexistência de fraude, sonegação e conluio. - A Autoridade Fiscal não teria comprovado a prática de qualquer ato doloso pela Impugnante ou pelo Banco Santander, elemento indispensável para a configuração da fraude, sonegação e do conluio e, além disso, os argumentos ventilados no TVF para fundamentar a qualificação da penalidade – os quais, frise-se, não apontariam para qualquer ato praticado com dolo – seriam totalmente improcedentes. - A necessidade de comprovação da existência de dolo para a qualificação da multa seria, inclusive, objeto das Súmulas nº 14 e 25 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. - Para o jurista Marco Aurélio Greco, para que haja a exigência da multa qualificada não bastaria que o contribuinte tenha praticado de forma consciente o ato desqualificado pela Fiscalização, sendo impreterível haver a comprovação da intenção do contribuinte de praticar o ato previsto no tipo penal tributário. - Contudo, a Autoridade Fiscal, ao fundamentar a qualificação da multa de ofício, o teria feito com base na alegação de que os atos praticados pela Impugnante, e desqualificados no curso do procedimento de fiscalização (notadamente, a aplicação da alíquota zero do IR/Fonte sobre os rendimentos distribuídos pelo FIP aos cotistas sediados em Delaware), teriam sido exercidos de forma consciente pela Impugnante. - Considerando-se que no caso concreto não teria ficado demonstrada pela Autoridade Fiscal qualquer conduta dolosa por parte da Impugnante com vistas a enganar, esconder ou ilidir o Fisco, de modo conjunto (tipo penal da fraude, sonegação e conluio), a qualificação da multa de ofício não poderia ser aceita. - Não teria havido interposição fraudulenta de "INRs Ostensivos", como alega o autuante. uma vez que as entidades de Delaware deteriam a titularidade sobre os ativos no Brasil, teriam sido constituídas em estrita observância à legislação da regência e existiriam relevantes razões econômicas para a sua constituição (e.g. proteção patrimonial e possibilidade de reinvestimento). Fl. 15581DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 22 - O autuante, por mero juízo de conveniência, teria optado por desconsiderar, de um lado, os cotistas sediados em Delaware, e, de outro, imputar a figura de investidores aos arranjos contratuais estabelecidos nas Ilhas Cayman, utilizando assim dois pesos e duas medidas. - A imputação de fraude à Impugnante, pretendida pela Autoridade Fiscal no TVF, seria medida juridicamente impossível. Isso porque, como já mencionado, a fraude consistiria na prática de ato doloso tendente a impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador e, por esse motivo, seria um ilícito que não poderia ser praticado pelo mero responsável tributário, tal como a Impugnante, na condição de administradora do FIP. - Não teria havido descumprimento consciente da norma tributária. - A regra exceção prevista no §1° do inciso I do artigo 3° da Lei n° 11.312/06 não trataria de entidades sob o mesmo controle, não se podendo acatar a alegação da Autoridade Fiscal no sentido de que a Impugnante teria pleno conhecimento de que os recursos investidos no FIP teriam origem em JTF e que, portanto, teria descumprido, de forma consciente, a norma tributária. - A argumentação tecida no TVF no sentido de que a Impugnante, por saber que os cotistas do FIP seriam administrados pelo Gestor, teria, de forma consciente, descumprido a legislação fiscal também não poderia ser aceita, já que não encontraria qualquer amparo na legislação, uma vez que a norma em questão faria referência à Lei n° 6.404/76, que preveria a configuração de relação de controle apenas em decorrência do exercício dos direitos de sócio. - A Impugnante e o Banco Santander não possuiriam qualquer interesse (econômico ou jurídico) no não recolhimento do IR/Fonte nas transações em análise. - As taxas relativas à administração do FIP representariam valores ínfimos em relação aos montantes discutidos nos presentes autos e teriam sido pagas à Impugnante em razão do exercício de suas atividades empresariais, não havendo qualquer relação com o IR/Fonte supostamente devido sobre os rendimentos distribuídos pelo FIP sob sua administração e não estariam atreladas ao valor do rendimento líquido remetido ao exterior, conforme se comprovaria pelo Regulamento do FIP (fls. 1133 a 1162 dos autos). - Quanto ao suposto benefício econômico na cessão da carteira de clientes pelo valor de R$ 859 milhões, tal cessão desse ativo teria se dado entre entidades do Grupo Santander, não havendo qualquer possibilidade de se aventar qualquer benefício financeiro na transação. - Além disso, a carteira cedida dentro do Grupo Santander conteria diversas outras linhas de negócio, sendo que o valor relativo à administração do fundo analisado nesse processo administrativo seria irrelevante. - É o que se verificaria da planilha gerencial juntada com a impugnação (Doc. 06 e Doc. 07), que demonstraria que o valor relativo à administração do FIP representaria, aproximadamente, 0,1% do valor do negócio. Fl. 15582DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 23 - Quanto aos contratos de câmbio, seria importante frisar que, ao celebrar tais contratos, o Banco Santander não estaria nada mais do que exercendo a sua atividade empresarial, sendo inadmissível a alegação de que tais operações evidenciariam a existência de conluio com a Impugnante no caso concreto. - Seria equivocada a alegação da Autoridade Fiscal no TVF segundo a qual o Banco Santander e a Impugnante teriam autuado em conluio e má-fé com o objetivo de ampliar o volume da receita auferida em razão de remuneração relacionada aos serviços de custódia e representação de investidores não residentes, bem como à administração e gestão de fundos de investimento para fomentar proposta de venda do negócio a terceiro. - Na esteira de outras operações realizadas pelo Grupo Santander em diferentes jurisdições ao redor do mundo, refletindo uma iniciativa global de reestruturação do grupo, o Banco Santander Brasil pretenderia realizar a venda de 50% (cinquenta por cento) de um negócio a ser formado (i) pela custódia qualificada realizada pelo Banco Santander e (ii) a totalidade das ações de emissão da Santander Securities Services Brasil DTVM S.A. (nova denominação social da CRV Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.). - Para tanto, uma reorganização interna para combinação dos negócios em sociedade separada, ainda dentro do mesmo Grupo, precederia o fechamento de qualquer transação. O negócio, nesses exatos termos, teria sido devidamente comunicado ao mercado em 19 de junho de 2014 (conforme comunicado de fato relevante juntado aos autos e referenciado na fl. 75 do TVF). - O somatório da receita auferida com custódia de contas de investidores não residentes, abertas com o objetivo de investir em cotas de fundos de investimento em participação e com administração fiduciária e gestão de fundos de investimento em participação, não tinha o condão de influenciar de maneira relevante o preço atribuído ao negócio, tal como afirmado pela Autoridade Fiscal, como se verificaria pelo exame dos grandes números sobre a gestão de fundos da DTVM informados no Anuário de Fundos da ANBIMA de 2015 (referente ao ano de 2015), conforme quadro na folha 146 da impugnação (fl. 14.284). - Não seria razoável imaginar que a DTVM teria agido de forma ardilosa para aumentar o volume de recursos aplicados em fundos de investimento em participação sob a sua gestão, quando os referidos fundos representariam tão pouco da sua atividade. - Além disso, a transação mencionada acima não teria logrado êxito, tendo as partes desistido da formação da parceria; o negócio de custódia qualificada, administração fiduciária e gestão de recursos, agora combinados, continuaria sendo um negócio 100% detido pelo Grupo Santander. - Ao longo do TVF, a Autoridade Fiscal teria sustentado também que a Impugnante teria deixado de recolher o IR/Fonte supostamente devido sobre as remessas no exterior não por entender que a alíquota zero seria aplicável, mas, sim, em razão de existirem cláusulas contratuais Fl. 15583DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 24 que determinariam que o ônus econômico de eventual autuação seria assumido pelo "Grupo Riverwood". - O não recolhimento do IRRF pela Impugnante teria se dado pelo fato de que, da correta interpretação da legislação fiscal, se extrairia que essas transações estariam efetivamente sujeitas à alíquota zero. - Não obstante ser isso suficiente para afastar o argumento fiscal, caberia ainda destacar que a existência da cláusula prevendo um direito de regresso da Impugnante não seria algo atípico a indicar a existência sonegação e conluio, como faria crer a Autoridade Fiscal no TVF, mas sim medida plenamente usual em transações entre partes independentes envolvendo a imputação de responsabilidade exclusiva à fonte pagadora pelo recolhimento de tributos devidos por terceiros. - Considerando-se que na sistemática da retenção na fonte seria imputado a determinado agente econômico o dever de recolher aos cofres públicos tributos que incidem sobre manifestação de capacidade contribuinte de terceiro, seria natural que existissem cláusulas contratuais que, embora não oponíveis ao fisco, nos termos do artigo 123 do CTN, garantiriam que o ônus econômico do tributo fosse repassado àquele que efetivamente teria experimentado um acréscimo patrimonial. - Não seria razoável imaginar que, em um arranjo contratual entre partes independentes, um agente econômico aceitaria não recolher impostos que seriam potencialmente devidos por terceiros, sem que fosse assegurado que o ônus econômico recairia sobre este último. - Quando muito, teria ocorrido um erro na interpretação da legislação tributária por parte da Impugnante, que não se confundiria com a prática de conduta dolosa, conforme já assentado pela CSRF (conf. Acórdãos n° 9101-01.402 e 02-02.896) e pelo E. CARF (Acórdão n° 1301-002.158, 1101-000.962, 1401-001.903 e 1201-000.939). - Segundo Humberto Ávila, não seria possível a exigência de penalidade na hipótese de o contribuinte ter adotado interpretação possível da norma, ainda que a Fiscalização não concordasse. - Não aceitaria a acusação fiscal de que teria ocorrido um descumprimento consciente da norma fiscal, atrelado a uma conduta típica, pois, quanto muito, teria havido um erro na interpretação da legislação tributária pela Impugnante. - Quem dissimula, quem simula, perpetrando fraude, ocultaria fatos geradores de tributos; quem quer sonegar tributo certamente não seria aquele que (i) levaria a registro todos os atos societários relacionados à operação; (ii) apresentaria todas as informações ao Fisco Federal, por meio das declarações e obrigações acessórias; (iii) adotaria voluntariamente medidas para aumentar a transparência de seus atos; (iv) prestaria todos os esclarecimentos requeridos pela Fiscalização e (v) ofereceria à Autoridade Fiscal todos os documentos necessários à investigação. Fl. 15584DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 25 - A multa qualificada teria nítido caráter confiscatório, que seria vedado pelo art 150, inciso IV, da Constituição, não devendo prevalecer, conforme entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal, inclusive em sede de Repercussão Geral. - Em decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI- MC 1075 e ADI 551, em sede de Repercussão Geral, o STF julgou constitucional a cobrança moratória de 20%, nos autos do Recurso Extraordinário n° 582.461, por ser fixada em valor menor que o tributo devido. - Uma vez que o STF, em sede de Repercussão Geral, teria ratificado seu entendimento de que as multas que superam o percentual de 100% do valor do tributo seriam confiscatórias e, consequentemente, inconstitucionais, tal entendimento deverá ser aplicado por esta Turma Julgadora, conforme determinaria o artigo 62, §2°, do atual Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 343/2015. - Também pelo seu caráter confiscatório, a multa qualificada imposta à Impugnante deve ser cancelada, ou, ao menos, reduzida para 75% do valor do tributo devido. - Caso assim não se entenda, tendo em vista que a inconstitucionalidade da multa qualificada no patamar de 150%, em razão da acusação fiscal de sonegação, fraude ou conluio, prevista no § 1° c/c o inciso I do caput do artigo 44 da Lei n° 9.430/96 seria julgada em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n° 736.090, deveria esta Turma Julgadora determinar o sobrestamento deste processo administrativo, nos termos do artigo 1.037 da Lei n° 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil), aplicável ao caso concreto por força do artigo 15 deste mesmo diploma legal. - Não se poderia exigir multa em caso de dúvida. Prosseguindo, a impugnante pleiteia, caso reste inequívoca a presença da dúvida quanto à correção da autuação originária do presente processo, que esta Turma Julgadora reconheça, ao menos, a impossibilidade de se manter a multa de ofício, seja ela qualificada ou não, em face da Impugnante. Ao final, a Impugnante requer o conhecimento e o provimento da Impugnação, seja pela preliminar de nulidade arguida, seja pelas razões de mérito suscitadas, para o cancelamento integral do auto de infração lavrado, extinguindo-se a totalidade do crédito tributário exigido. Requer ainda subsidiariamente, caso não seja determinado o cancelamento integral do lançamento tributário: (i) a redução do montante exigido considerando os alegados equívocos na apuração da base de cálculo indicados na preliminar aduzida; (ii) a exoneração da multa qualificada aplicada no percentual de 150%; (iii) ou, ao menos, que a multa qualificada seja reduzida para o percentual de 75%, de modo que não supere o valor do crédito tributário em questão, na esteira da jurisprudência do STF; e (iv) caso o julgamento não se dê por unanimidade de votos, haja a aplicação do artigo 112 do CTN, afastando-se, da mesma forma, a penalidade imposta. Fl. 15585DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 26 A IMPUGNAÇÃO apresentada pelo responsável solidário - Banco Santander (Brasil) S.A. (fls. 14.398 a 14.454), acompanhada dos documentos de fls.14.455 a 14. 537), apresenta em suas 84 folhas, em suma, os seguintes argumentos: - O Termo de Responsabilidade Tributária seria nulo, por conter vício de motivação, já que não possuiria a efetiva subsunção da situação que descreve à hipótese prevista no artigo 124, I, do CTN, porquanto não detalharia os atos praticados pela Impugnante que evidenciariam a existência de interesse comum com os contribuintes do IR/Fonte, isto é, os investidores não residentes, na situação que constitui fato gerador da obrigação tributária, – hipótese descrita no referido art. 124, I, do CTN. - As alegações do autuante – relativas ao suposto interesse econômico em conjunto, dela e da DTVM – não seriam suficientes para motivar o Termo de Responsabilidade Tributária, já que nesse deveria a Autoridade Fiscal identificar, de forma exata, o dispositivo legal aplicável e as razões de fato e de direito que justificariam a subsunção do caso concreto à norma que se extrai do disposto em referência, o que não teria sido feito pela Autoridade Fiscal no caso concreto. - Sustentando a sujeição passiva solidária da Impugnante com base em razões que não guardariam qualquer tipo de coerência com o disposto no artigo 124, inciso I, do CTN (capitulação legal do Termo de Responsabilidade Tributária), a Autoridade Fiscal teria incorrido em grave vício de motivação, que tornaria nulo o aludido termo. - Para a aplicação do disposto no artigo 124, inc. I, do CTN, haveria, necessariamente, que se estabelecer uma relação entre contribuintes – o que não se verificaria – e, principalmente, sobre o fato gerador ensejador da exigência fiscal – o que, igualmente, não teria ocorrido. - A Autoridade Fiscal teria deixado de realizar a subsunção da hipótese de responsabilidade que buscaria atribuir, para, contrario sensu, se restringir à descrição de eventual interesse econômico, sem relação direta com o fato gerador (e com o contribuinte) da obrigação tributária em questão. - Com efeito, a precária motivação do Termo de Responsabilidade Solidária tornaria esse ato administrativo nulo, conforme já decidido, por diversas vezes, pelo E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. (Vejam-se Acórdãos n° 1401-001.790, nº 3403-003.267 e n° 206-00164). Prosseguindo, ratifica integralmente os termos da Impugnação apresentada pelo Santander DTVM (sujeito passivo principal) e assevera que a cobrança pretendida no presente processo seria indevida em razão, conforme lá estaria demonstrado, resumidamente dos seguintes fatos: - nulidade do auto de infração, em face da iliquidez e incerteza; - necessidade de observar a correta aplicação do artigo 3° da Lei n° 11.312/06; ausência de controle comum no caso dos autos; - o teste econômico e a confirmação da alíquota zero mesmo sob perspectiva de substância econômica; - equívocos cometidos pela autoridade fiscal na identificação da situação Fl. 15586DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 27 fática retratada nos autos e outros argumentos lá explicitados; - inaplicabilidade da multa qualificada à vista da inexistência de sonegação e conluio; ad argumentandum, vedação ao confisco e impossibilidade de exigência da multa em caso de dúvida. Requer, neste sentido, que a Impugnação apresentada pelo Santander DTVM seja considerada parte integrante de sua defesa, de forma que também estaria impugnando todo o crédito tributário exigido nos autos desse processo administrativo. Solicita que, no caso de a Turma Julgadora entender por manter o auto de infração, sejam analisados os itens da sua Impugnação para que, ao final, seja determinado o cancelamento do Termo de Responsabilidade Tributária, pois, segundo ela, haveria razões autônomas que levariam ao cancelamento do Termo de Responsabilidade, afastando-se a suposta responsabilidade imputada a ela. Apresenta ainda as seguintes alegações: - Ao contrário do que teria sido defendido pela Autoridade Fiscal no TVF, o interesse comum, previsto no artigo 124, inciso I, do CTN, não se confundiria com o mero interesse econômico. - No caso concreto o Impugnante não possuiria interesse comum com os contribuintes, investidores estrangeiros, na situação que constituiu fato gerador do IR/Fonte. - Não teria havido qualquer benefício econômico ao Impugnante em decorrência do não recolhimento do IR/Fonte sobre as remessas efetuadas ao exterior. - O termo interesse comum utilizado pelo legislador no artigo 124, inciso I, do CTN se reportaria ao interesse jurídico dos contribuintes que ocupam o mesmo pólo na situação eleita pelo legislador como hipótese de incidência da obrigação principal e não trataria, portanto, de uma hipótese de responsabilidade em razão de mero interesse econômico, como sustentado pela Autoridade Fiscal. - Luís Eduardo Schoueri entenderia que somente haveria interesse comum entre pessoas que figurem no mesmo polo da relação que constitui hipótese de incidência de determinado tributo. - Ainda nesta mesma linha, Ricardo Mariz de Oliveira explicaria que o interesse comum não se confundiria com o interesse econômico, social ou moral, mas decorreria de direitos e deveres compartilhados por pessoas situadas no mesmo polo da situação eleita pelo legislador como fato gerador da obrigação tributária. - Nesse sentido, haveria o Acórdão n° 1401-002.066 - 17/08/2017, proferido no âmbito do CARF, e o Acórdão nº 1402-001.643, proferido no âmbito da Câmara Superior de Recursos Fiscais. - Ademais, no Direito Privado, o instituto da solidariedade estaria previsto no artigo 264 do Código Civil (Lei n° 10.406/2002): "há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”. A Fl. 15587DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 28 legislação civil, portanto, determinaria que a solidariedade se caracterizaria a partir de uma pluralidade de devedores relacionados a uma mesma obrigação. - pelo fato de não existir no Direito Tributário um conceito de solidariedade, o conceito trazido pelo artigo 264 do Código Civil deveria ser aplicado para todas as relações e disposições da legislação tributária, nos termos do artigo 110 do CTN. - Essa seria a posição defendida pelo E. Superior Tribunal de Justiça (STJ), que teria se manifestado no sentido de que o artigo 124 traria a denominada solidariedade obrigacional, em que a imputação da solidariedade se daria apenas nos casos de pluralidade de contribuintes. Confira-se (REsp n° 859.616-RS, Min Rei. Luiz Fux, julgado em 18/09/2007. - O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal ("STF") também teria seguido nesse entendimento quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 562276-PR, julgado em 03/11/2010, com relatoria da Ministra Ellen Gracie. - O STJ teria voltado ao tema nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 446955-SC, julgado em 09/04/2008, com relatoria do Ministro Luiz Fux, que teria entendido que "a solidariedade tributária não é forma de inclusão de terceiro na relação jurídica tributária". - Não poderia haver, em relação a uma mesma pessoa e a um mesmo fato, solidariedade e responsabilidade, uma vez que seriam institutos absolutamente distintos. - Somente seria possível atribuir a solidariedade por interesse comum nas hipóteses em que o sujeito já fosse contribuinte daquela obrigação, em razão da natureza do tributo, por este (tributo) comportar a existência de duas ou mais pessoas coobrigadas, situação que não teria ocorrido no caso em tela. - No presente caso, inexistiria o necessário interesse comum, advindo de pluralidade de contribuintes concorrendo para o suposto fato gerador dos tributos ora exigidos, do que resultaria a impossibilidade de se aventar a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN. - Haveria, ao menos, três equívocos cometidos pela Autoridade Fiscal que maculariam o Termo de Responsabilidade Tributária, quais sejam: (i) não haveria a identificação do interesse comum entre a Impugnante e os contribuintes do IRRF, investidores não residentes, na situação que constituiu o fato gerador da obrigação tributária; (ii) haveria uma confusão entre os conceitos de interesse comum e interesse econômico; e (iii) não haveria a identificação do interesse econômico supostamente auferido pela Impugnante. - Não procederia o entendimento da Autoridade Fiscal de que a Impugnante deveria ser responsável tributário pelo IRRF, por ter interesse comum não com o contribuinte do tributo (no caso, os investidores estrangeiros), mas com o responsável tributário, no caso, o Santander DTVM. - Tal tipo de responsabilização, com base no disposto no artigo 124, inciso I, do CTN, não seria possível, já que este dispositivo trataria do interesse comum entre contribuintes do tributo. Fl. 15588DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 29 - Caso se admitisse a premissa indevida de que todo aquele que possui algum interesse na situação que constitui fato gerador deveria ser solidariamente responsabilizado, chegar-se-ia ao absurdo de se responsabilizar tributariamente os empregados de todas as empresas de um grupo econômico, bem como seus credores. - A acusação fiscal no sentido de que deveria ser imputada à Impugnante a sujeição passiva solidária em razão de sua suposta participação na interposição fraudulenta dos "INRs Ostensivos" não poderia prevalecer. - Isso porque não teria havido a prática de qualquer ato fraudulento no caso concreto, sendo a desconsideração das entidades de Delaware, supostos "INRs Ostensivos, medida totalmente arbitrária. - O Parecer Normativo Cosit n° 04, de 10 de dezembro de 2018 – referenciado pela Autoridade Fiscal no TVF ao sustentar a atribuição da sujeição passiva solidária da Impugnante com base na sua alegada participação no suposto ato ilícito – extrapolaria o que dispõe o artigo 124, inciso I, do CTN, buscando sustentar que tal dispositivo permitiria a imputação de responsabilidade a terceiros. - O artigo 124, inc. I, do CTN não faria qualquer distinção entre a prática de atos lícitos ou ilícitos, pautando-se, exclusivamente, na existência de "interesse comum na situação que constitua o fato gerador”. - Logo, a prática do ilícito, não verificada no caso em foco, não serviria como baliza à aplicação do artigo 124, inc. I, do CTN, simplesmente porque tal dispositivo (e, por conseguinte, o legislador) não se valeria de tal característica como forma de valorar a ocorrência ou não da hipótese de solidariedade que descreve. - Além disso, o entendimento da Cosit seria no sentido de não ser possível a aplicação desse dispositivo legal quando não comprovado, de forma cabal, o nexo causal da conduta do agente, a quem se busca imputar a responsabilidade, e a configuração do ilícito. - O Termo de Responsabilidade Tributária seria improcedente, uma vez que não haveria qualquer ilícito imputável ao Santander DTVM, ao Impugnante ou a qualquer outro agente e a Autoridade Fiscal não teria comprovado qualquer nexo causal entre conduta da Impugnante e o suposto ilícito vislumbrado (interposição fraudulenta). - O suposto interesse econômico apontado pela autoridade fiscal não se confundiria com o interesse comum à que se refere o artigo 124, inciso I, do CTN. - a situação retratada no TVF não revelaria, e nem poderia revelar, qualquer conduta que ensejasse a aplicação do disposto no artigo 124, I, do CTN. - quanto à forma de cumprimento do dever de know your customer pelo Santander DTVM e pela Impugnante, essa regra regulatória, além de ter sido estritamente observada por ambas as sociedades, não possuiria qualquer relação com a hipótese de aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN. Fl. 15589DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 30 - a jurisprudência do E. CARF seria pacífica no sentido de que o mero vínculo societário não acarretaria a responsabilização pelo crédito tributário (Acórdão n° 1401-001.513 - Sessão de 22/01/2016; Acórdão n° 1402-002.679 - Sessão de 25/07/2017). - Não haveria solidariedade da Impugnante com relação ao crédito tributário exigido do Santander DTVM no presente processo, por não restar configurada a existência de interesse comum que justifique a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN. - Além disso, a Impugnante não possuiria qualquer interesse econômico e não teria auferido qualquer benefício financeiro em decorrência do não recolhimento do IRRF nas transações em questão. - Ao firmar contratos de câmbio relativos à remessa de rendimentos ao exterior, a Impugnante nada mais estaria fazendo do que exercendo a sua atividade empresarial, sendo inadmissível a alegação de que, em razão da celebração desses contratos, deveria ser responsabilizada pelo crédito tributário constituído em face do Santander DTVM. - As operações de câmbio não possuiriam qualquer vínculo com a acusação fiscal objeto desses autos, já que, independentemente da aplicação da alíquota zero do IR/Fonte, haveria a necessidade da celebração desses contratos para que fosse possível a remessa dos rendimentos - tributáveis ou não - ao exterior, não sendo razoável, portanto, o argumento utilizado pela Autoridade Fiscal no TVF. - As transferências dos rendimentos distribuídos pelo FIP às Contas 2689 dos INR, cujos ativos eram custodiados pela Impugnante, decorreriam de uma congruência lógica de fatores (distribuição de rendimentos pelo FIP, direcionados à conta dos INR), em atuação legítima da Impugnante no desenvolvimento de sua atividade, de modo que não se prestariam a sustentar a hipótese de solidariedade descrita no artigo 124, inc. I, do CTN. - Quanto à cessão de carteira do Banco Santander para a S3, a cessão desse ativo teria se dado entre entidades do Grupo Santander, não podendo existir qualquer benefício financeiro na transação. - A carteira cedida dentro do Grupo Santander conteria diversas outras linhas de negócio, sendo que o valor relativo à administração do fundo analisado nesse processo administrativo seria irrelevante. - Seria flagrante a improcedência do Termo de Responsabilidade Tributária formalizado em face da Impugnante, porquanto em nenhuma hipótese se verificaria a efetiva subsunção da hipótese descrita no referido dispositivo às acusações retratadas no TVF, que teriam sido integralmente rechaçadas acima. Ao final, a Impugnante requer o cancelamento do Termo de Responsabilidade Tributária e defende a inaplicabilidade da multa qualificada, sob o argumento de que não teria havido fraude, sonegação ou conluio. Assevera que não teria havido dolo, elemento indispensável à aplicação da multa de ofício qualificada. Fl. 15590DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 31 Argumenta ainda que não teria havido interposição fraudulenta de “INR Ostensivos” nem ausência de descumprimento da norma tributária. Defende a ausência de interesse econômico na não retenção, aborda a cessão de carteira do Banco Santander para a S3 e discorre sobre a normalidade e usualidade da cláusula de direito de regresso, segundo seu entendimento. Apresenta ainda outras alegações já suscitadas pela outra impugnante e requer o cancelamento da exigência. O sujeito passivo principal – Santander DTVM – ainda apresenta posteriormente tradução juramentada de memorando elaborado pelo escritório Simpson Thacher & Barlett LLP, que havia sido apresentado junto com a impugnação (fls. 14.546/14.559). Ambas impugnações foram julgadas improcedentes pela DRJ no Rio de Janeiro, em decisão que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014 NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA O atendimento aos preceitos estabelecidos na legislação tributária, especialmente a observância do amplo direito de defesa do contribuinte e do contraditório, afastam a hipótese de ocorrência de nulidade do lançamento. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. SUJEITO PASSIVO. SOLIDARIEDADE. A comunhão de interesses jurídicos entre sociedades integrantes de grupo econômico de fato, materializada na atuação conjunta, sincronizada e coordenada, objetivando primordialmente a execução de atos e negócios destinados a reduzir indevidamente os tributos devidos, pode caracterizar o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal necessário à imputação da sujeição passiva solidária. MULTA QUALIFICADA. É cabível a aplicação da multa qualificada de 150% quando restar comprovado o intento doloso e prática de planejamento tributário abusivo mediante simulação. MULTA DE OFÍCIO. GRADUAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICATIVA. FRAUDE. Comprovada a fraude, conduta dolosa do contribuinte de impedir a ocorrência do fato gerador, de forma a reduzir o montante de tributos devidos, impõe-se a duplicação da multa de ofício. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2014 Fl. 15591DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 32 RENDIMENTOS DE APLICAÇÕES EM FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (FIP) PAGOS A RESIDENTES OU DOMICILIADOS EM PARAÍSO FISCAL Cabível o Imposto de Renda Retido na Fonte à alíquota de 25% sobre os rendimentos decorrentes de aplicações em fundo de investimento em participações por investidor estrangeiro residente em paraíso fiscal. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Ainda irresignados, os sujeitos passivos apresentaram recursos voluntários, cujos argumentos são adiante enumerados: A) SANTANDER SECURITIES 1. Preliminarmente argui a nulidade do auto de infração por ausência de liquidez e certeza. Enumera os seguintes argumentos: (i) suposto descumprimento do artigo 20 da Instrução Normativa RFB nº 1.022 de 5 de abril de 2010, que prevê isenção para o repasse direto de dividendos distribuídos pelas sociedades que compõe as carteiras do FIP aos seus cotistas; (ii) suposto descumprimento do artigo 2º, §2º da Lei nº 11.312/06, regulado pelo artigo 25, §2º da IN RFB nº 1.022/10 e pelo artigo 32, §2º IN RFB nº 1.585/2015, no tocante à determinação da base de cálculo do IR/Fonte no caso de amortização de cotas; (iii) suposto descabimento da aplicação da regra contida no artigo 725 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - “RIR/99”10), que prevê o reajustamento de base de cálculo do IR/Fonte - gross up - quando o responsável pelo pagamento assume o onus tributário. 2. Ser vedado à administração fiscal investigar artificialidade ou ausência de substância econômica dos quotistas não residentes, ao argumento de que o conceito trazido no artigo 3º, § 1º, III, da Lei nº 11.312/06 não admite qualquer exame que não o formal sobre o domicílio/residência do quotista. 3. Defende encontrarem-se presentes motivos extrafiscais para a inclusão das entidades de Nível I – quotistas do RW BRASIL FIP - na estrutura de investimentos e, portanto, é indevido requalificar os rendimentos para imputá-los diretamente às entidades de Nível II. 4. Subsidiariamente, alega faltar às entidades de Nível II estrutura para que sejam consideradas quotistas efetivos do RW BRASIL FIP. 5. Afirma que a Autoridade Fiscal teria incorrido em erro ao indicar a fundamentação legal para incidência da alíquota de 25%, pois aplicou o artigo 8º da Lei º Fl. 15592DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 33 9.779/99, que afirma ser dispositivo genérico sobre a alíquota aplicável ao IR/Fonte incidente nas remessas feitas a beneficiários domiciliados em Jurisdição de Tributação Favorecida. 6. Defende que a previsão do art. 3º, §1º, I, da Lei n. 11.312/06 não obstaria que os quotistas do RW BRASIL FIP usufruíssem do benefício fiscal da alíquota zero, pois, segundo a interpretação que defende somente ‘deve-se entender por pessoas ligadas ao cotista qualificado como pessoa jurídica qualquer outro cotista, pessoa jurídica, que seja seu controlador, seu controlado ou seu coligado “conforme definido nos §§ 1o e 2o do art. 243 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976”.’ sendo “sem qualquer referência aos casos de cotistas sob controle comum”’. 7. A DRJ teria promovido inovação da fundamentação do lançamento ao examinar a aplicação do art. 3º, §1º, I, da Lei n. 11.312/06 que importaria mudança de critério de jurídico e cerceamento do direito de defesa. 8. Subsidiariamente, alega que, ainda que aplicado o posicionamento da autoridade fiscal, no caso concreto, não se afiguraria controle comum apto a atrair a incidência do a art. 3º, §1º, I, da Lei n. 11.312/06. 9. Suscita suposta Incompetência da Autoridade Fiscal para Questionar o Cumprimento do Dever de “Know Your Customer””. 10. Subsidiariamente, alega Ausência de Descumprimento do Dever de “Know Your Customer”. 11. Nega existência de simulação, fraude ou conluio e, por consequente, inexistir subsunção do fato à norma que prevê a qualificação da multa. B) SANTANDER BRASIL 1. Nulidade do acórdão recorrido aos argumentos: 1.1 Cerceamento do direito de defesa porque a DRJ não teria examinado sua alegação de nulidade do lançamento porque o art. 124, I, do CTN teria sido indevidamente aplicado com fundamento em interesse econômico. 1.2 Violação aos artigos 142 e 146 do CTN, porque teria a DRJ inovado, determinando a responsabilização com fundamento na existência de grupo econômico. 2. Nulidade do termo de responsabilidade tributária por vício de motivação, pois a aplicação do art. 124, I, do CTN, estaria baseada indevidamente em interesse econômico. 3. Reitera as razões expostas pelo SANTANDER DTVM. 4. Impossibilidade de atribuição de sujeição passiva solidária com base no artigo 124, I, do CTN. 4.1 Não estaria configurado interesse comum. 4.1 Subsidiariamente, aduz que está ausente interesse econômico. Fl. 15593DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 34 5. Inexistirem os pressupostos legais para qualificação da multa. 6. Por inexistir dolo, fraude ou simulação, a aplicação do ADI 5/2019 impossibilitaria qualificar com investidores não residentes as entidades de Nível II. 7. A multa qualificada não lhe poderia ser exigida em razão do princípio da pessoalidade da pena. 8. Subsidiariamente, alega o caráter confiscatório da multa qualificada. 9. Subsidiariamente, alega que a multa qualificada não pode ser exigida em caso de dúvida. Consigne-se ainda que a PGFN apresentou contrarrazões aos Recursos Voluntários interpostos, alegando em síntese: 1 Alegação de nulidade na base de cálculo 2 Da tributação dos Fundos de Investimento em Participação. Regra geral e investidores estrangeiros. 3 Do direito ao benefício da alíquota zero previsto no art. 3º da Lei n. 11.312/06. 3.1 Identificação do investidor não residente. 3.1.1 Entidades de Nível I – INRs Ostensivos 3.1.2. Entidades de Nível II 4 A aplicação do critério previsto no art. 3º, §1º, I, da Lei n. 11.312/06 4.1 Coligadas, controladas e o exercício do poder de controle por Fundos de Investimento em Participação 4.2.Da adequada intepretação do art. 3º, §1º, I, da Lei n. 11.312/06. 5 Das alegações concernentes a erro na apuração da base de cálculo 5.1 Da forma de cálculo do tributo sobre a renda na hipótese de amortização das quotas 5.2 Da aplicação do art. 725 do RIR/99 5.3 Da tributação da parcela referente a dividendos 5.4 Do alegado erro na fundamentação legal. Suposta inaplicabilidade da alíquota prevista no art. 8º da Lei n. 9.779/99. 6 Do cabimento da multa qualificada 7 Da responsabilidade de SANTANDER DTVM e SANTANDER BRASIL 7.1 Caracterização do Interesse Comum. 7.2 Da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ Fl. 15594DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 35 7.3 Da jurisprudência do CARF 7.4 Responsabilidade de SANTANDER BRASIL e SANTANDER DTVM É o Relatório. VOTO Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relator. Os recursos apresentados são tempestivos e reúnem os demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235/1972. Portanto, deles conheço. DA ANÁLISE DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Nulidade. Ofensa ao direito de defesa Ambos os recursos questionam a nulidade do lançamento. O Banco Santander Brasil suscita nulidade por cerceamento de defesa, alegando que, em Impugnação, demonstrou em detalhes que a atribuição de responsabilidade solidária não poderia prevalecer, queixando-se que estes argumentos não foram devidamente analisados pela DRJ, vez que afastou tais alegações com argumentos relacionados a um suposto interesse econômico. Alega ainda que a decisão violou os arts. 142 e 146 do CTN, já que, por meio desta decisão, a Turma Julgadora alterou os fundamentos para a atribuição de sua responsabilidade solidária, e que houve vício de motivação do Termo de Responsabilidade Tributária lavrado. Não assiste razão à Recorrente. Da leitura do voto, percebe que a DRJ analisou os argumentos de defesa, analisando os fatos, fundamentando sua decisão com base na legislação e nas razões jurídicas que declinou. As irresignações apresentadas, em Recurso, diz respeito ao mérito, revelando-se tão somente discordância quanto ao critério adotado pela decisão recorrida para manter a responsabilidade atribuída pela Autoridade lançadora, ou seja, não se cuida de matérias atinentes a vício na atribuição da Responsabilidade, mas sim ao mérito, que serão examinadas em momento oportuno. Também não procede a alegação de nulidade do Termo de Responsabilidade Tributária, que, como ato administrativo, apresenta todos os seus elementos essenciais e contém, sim, a descrição detalhada dos fatos imputados ao Banco Santander (Brasil) S.A., com o correspondente enquadramento legal, não havendo qualquer óbice à ampla defesa e ao contraditório. Por sua vez, a autuada, Santander Securities, alega nulidade, aduzindo que o Auto de Infração carece de liquidez e certeza, por violar o art. 20 da IN RFB 1.022, de 5 de abril de 2010; o art.2º, §2º da Lei nº 11.312/06, regulado pelo art. 25, §2º da IN RFB nº 1.022/10 e pelo art. 32, Fl. 15595DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 36 §2º da IN RFB nº 1.585, de 31 de agosto de 2015; bem como o art. 725 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99). Equivoca-se. Estas alegações, independentemente de serem ou não procedentes, não inquinam de nulidade os autos de infração, não podendo ser confundido, em tese, improcedência da autuação com nulidade. Da mesma forma, elas serão analisadas na apreciação do mérito. Por conseguinte, as preliminares arguidas devem ser rejeitadas. Do Mérito A controvérsia a ser dirimida é determinar se os investidores não residentes – contribuintes de fato – devem usufruir da alíquota zero prevista no art. 3º da Lei nº 11.312/06. A autuada, administradora do fundo RW BRASIL FIP, não realizou a retenção na fonte por entender aplicável o benefício. A autoridade fiscal, por sua vez, promoveu o lançamento ao afastar a aplicação do benefício fiscal por identificar duas regras que excepcionariam o gozo da alíquota zero. A primeira delas diz respeito à regra prevista no inciso I do parágrafo 1º do art. 3º da Lei n. 11.312/06, pois, a despeito dos investidores serem residentes fora do País, estariam eles sob controle comum e representariam grupos econômicos. Em suma, esses investidores deteriam em conjunto com pessoas a eles ligadas, 40% ou mais da totalidade das cotas emitidas pelos fundos, além de que suas cotas, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, lhes dariam direito ao recebimento de rendimento superior a 40% do total de rendimentos auferidos pelos fundos (“teste dos 40%”). A segunda regra seria a prevista no art. 3º, §1º, III, da Lei n. 11.312/06, alegando-se que os reais investidores do FIP seriam entidades domiciliadas nas Ilhas Cayman, que teriam promovido uma interposição fraudulenta, com o objetivo de obterem economia tributária indevida (teste do domicílio). Ambos os pontos foram objeto específico das razões da PGFN. Pois bem. Veja-se o dispositivo mencionado pelo fisco, vigente à época dos fatos: Art. 3º Fica reduzida a zero a alíquota do imposto de renda incidente sobre os rendimentos auferidos nas aplicações em fundos de investimento de que trata o art. 2º desta Lei quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar operações financeiras no País de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. § 1º O benefício disposto no caput deste artigo: Fl. 15596DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 37 I - não será concedido ao cotista titular de cotas que, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, represente 40% (quarenta por cento) ou mais da totalidade das cotas emitidas pelos fundos de que trata o art. 2º desta Lei ou cujas cotas, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, lhe derem direito ao recebimento de rendimento superior a 40% (quarenta por cento) do total de rendimentos auferidos pelos fundos; Assim, de acordo com este dispositivo, não se aplicaria a alíquota zero quando quotista ou pessoas a ele ligadas detivessem participação superior a 40% (quarenta por cento) das quotas. Sobre a matéria, o Professor RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, em parecer confeccionado especialmente para o caso em exame, assim se posicionou: Vê-se, portanto, que a norma não deixou espaço para a interposição de qualquer critério diferente sobre o que sejam as pessoas ligadas ao titular de cotas dos fundos, pois previu todas as circunstâncias nas quais, e somente nelas, há ligação impeditiva do cabimento da alíquota zero. E a norma somente se ocupou da ligação entre o cotista do fundo e outra ou outras pessoas, e não de ligação entre estas. Em torno disto, o quesito indaga sobre em qual nível da estrutura de investimento deve-se avaliar o cumprimento do teste dos 40%, se no do cotista direto do FIP ou nos seus sócios indiretos. Realmente, essa indagação tem a ver com o fato de que, conforme exposto no próprio TVF, há diversas camadas (níveis) de associação entre os investidores residentes no exterior e os fundos nos quais seu recursos foram aplicados. De fato, investidores pulverizados foram reunidos em limited partnerships e, na maior parte dos casos, estas em limited liability companies, as quais foram as cotistas dos fundos no Brasil. É até possível que, acima dessas duas entidades, houvesse outros tipos de reunião de pessoas, mas o critério legal é voltado para o relacionamento direto (a ligação) entre o titular de cotas do fundo e as pessoas que sejam suas controladoras, ou sejam controladas por ele ou com ele coligadas, todas estas possibilidades segundo as definições dos parágrafos 1º e 2º do art. 243 da Lei n. 6.404, a cujos dispositivos a Lei n. 11.312 faz expressa remissão. Para que não haja dúvida, transcrevo novamente a regra legal, ipsis litteris: “§ 2º Para efeito do disposto no inciso I do § 1º deste artigo, considera- se pessoa ligada ao cotista: I - pessoa física: a) seus parentes até o 2º (segundo) grau; b) empresa sob seu controle ou de qualquer de seus parentes até o 2º (segundo) grau; c) sócios ou dirigentes de empresa sob seu controle referida na alínea b deste inciso ou no inciso II deste artigo; II - pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora, controlada ou coligada, conforme definido nos §§ 1º e 2º do art. 243 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.” Fl. 15597DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 38 Então, não há margem para dúvida, eis que o primeiro negrito destaca que a ligação de alguma pessoa é “ao cotista”, e não a qualquer outra pessoa, ou ainda de outra pessoa como terceiros, ainda que uma pessoa ligada ao cotista tenha qualquer tipo de ligação como outrem. E o segundo negrito destaca que a ligação com o cotista ocorre se a pessoa for controladora dele, ou se for controlada por ele, ou se for coligada com ele, para tanto seguindo-se as definições da Lei n.6.404, em seu art.243. Neste cenário, pois, é até possível que a pessoa ligada ao cotista tenha outro tipo de ligação como alguma outra pessoa física ou jurídica que não seja o cotista, podendo mesmo haver entre ela e esta outra situação de controle ou de coligação, mas nada disso interfere com a regra legal em apreço. Isto é, pode haver uma pessoa física ou jurídica que controle uma pessoa jurídica que não detenha cotas do fundo, mas essa situação de controle é irrelevante para a alíquota zero. Ou pode acontecer de uma pessoa controlar a cotista e ter controle ou coligação com outra pessoa que não seja cotista, caso em que apenas a primeira situação de controle interessa para a norma relativa à alíquota zero. Do mesmo modo, é irrelevante que dois investidores no exterior estejam sob controle comum de uma terceira pessoa física ou jurídica que não seja a cotista do fundo. Como visto, pode haver outros tipos de ligação entre os participantes das entidades no exterior, sem que isto interfira com a limitação legal à alíquota zero, para a qual somente interessam as relações de controle com o cotista do fundo. Destarte, se o cotista do fundo não controla um investidor no exterior, o teste de 40% não os considera em conjunto, o que também ocorre se o cotista do fundo não controlar duas ou mais pessoas que sejam entre si controladas por outra pessoa física ou jurídica. É bom recordar que a figura de duas pessoas participantes de uma entidade que não as controle, e que sejam controladas por uma terceira, já foi definida legalmente como de interligação, sendo claríssimo que pessoas interligadas são distintas de pessoas controladas ou coligadas. Assim, a propósito da provisão para possíveis perdas no recebimento de créditos, regida pelo art. 9º da Lei n. 9.430, seu parágrafo 6º determina que “não será admitida a dedução de perda no recebimento de créditos com pessoa jurídica que seja controladora, controlada, coligada ou interligada, bem como com pessoa física que seja acionista controlador, sócio, titular ou administrador da pessoa jurídica credora, ou parente até o terceiro grau dessas pessoas físicas”. Outra norma na qual a interligação foi referida na respectiva hipótese de incidência foi a do art. 21 do Decreto-lei n.2.065, que rezada:“Art. 21 - Nos negócios de mútuo contratados entre pessoas jurídicas coligadas, interligadas, controladoras e controladas, a mutuante deverá reconhecer, para efeito de Fl. 15598DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 39 determinar o lucro real, pelo menos o valor correspondente à correção monetária calculada segundo a variação do valor da ORTN”. O conceito de interligação, para este efeito, não constando do Decreto-lei n. 2.065 e sendo desconhecido da Lei n. 6.404 (ao menos expressamente sob este termo), veio a ser definido por ato fazendário, ou seja, pelo Parecer Normativo CST n. 23/93, para o qual: “5. Finalmente, resta esclarecer que a expressão ‘pessoas jurídicas interligadas’, contida no artigo 21 do mesmo decreto-lei, deve ser entendida como compreensiva das pessoas jurídicas que tenham por controlador o mesmo sócio ou acionista, consoante o perfil legal definido no Decreto-lei n. 1892, de 16 de dezembro de 1981 (art. 2º, parágrafo 2º, letra ‘b’).” E o parecer fiscal não inventou a definição de interligação, pois adotou a do Decreto-lei n. 1.892, cujo art. 1º concedia isenção do IRPJ nas vendas ou cessões de participações societárias, mas no art. 2º excluía da isenção as realizadas entre a pessoa jurídica controladora e a sua controlada (inciso I), ou entre pessoas jurídicas interligadas (inciso II), ou de sociedade para a pessoa física que a controlasse (inciso III), e definia no art. 2º: “Parágrafo 2º Consideram-se: a) controladoras quaisquer pessoas que se enquadrem nas definições contidas nos artigos 116 e 243, parágrafo 2º, da Lei n. 6404, de 15 de dezembro de 1976; b) interligadas as pessoas jurídicas que tenham como controlador o mesmo sócio ou acionista.” Nota-se, portanto, que esse diploma legal, pioneiro na utilização da expressão “pessoas jurídicas interligadas” e na sua conceituação, as contrastava com as controladoras e controladas, e colocava como ponto comum de interligação a existência de um mesmo sócio ou acionista controlador de duas ou mais pessoas jurídicas. Faço alusão à noção de pessoas interligadas para demostrar que se trata de noção distinta da de pessoas controladoras e controladas, e para demonstrar que, como aquelas não foram absorvidas pelo art. 3º da Lei n. 11.312, confirma-se que possíveis ligações entre um investidor e terceiro que não o cotista de um fundo não faz parte da restrição colocada pelo parágrafo 2º desse art. 3º. Portanto, é interessante observar que pode haver controle fora do controle focado por uma norma, se esta não abarcar a interligação. Com razão, quando uma norma, como a do art. 3º da Lei n. 11.312, alude a controle do cotista do fundo sobre outra pessoa, ou a controle desta sobre aquele, e deixa de lado outras possíveis hipóteses de ligação ou vínculo, inclusive a de dois investidores serem sujeitos a controle comum que não seja do cotista do fundo, ela não tem alcance sobre esta, pois, para ter tal alcance, precisaria no mínimo aludir à hipótese de interligação. Fl. 15599DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 40 É igualmente relevante notar que a Lei n. 11.312 poderia ter tido abrangência maior, inclusive sobre situações de interligação, se tivesse sido esta sua intenção. Realmente, para tanto, ao invés de fazer remissão ao art. 243 da Lei n. 6.404, o legislador poderia ter se remitido ao art. 23 da Lei n. 9.430, a qual abrange tanto as hipóteses que estão no art. 243 quanto outras, inclusive as de interligação, e até algumas muito mais abrangentes. Não há reparos a este entendimento, que deve ser acolhido neste voto, cujos fundamentos também devem ser adotados como razões de decidir. De fato, o dispositivo mencionado pelo Fisco, traz um conteúdo antielisivo, ao determinar que as participações dos cotistas não residentes, titulares de cotas, sejam consideradas em conjunto quando os cotias forem partes ligadas. E, para eliminar subjetividades que pudessem existir na combinação de participação detida pelo cotista, titular de cotas, e outros cotistas, titulares de cotas, que fossem parte ligadas entre si, o §2º do referido dispositivo legal trouxe um conceito específico de parte ligada, que deve ser devidamente observado. “§ 2º Para efeito do disposto no inciso I do § 1º deste artigo, considera-se pessoa ligada ao cotista: I - pessoa física: a) seus parentes até o 2º (segundo) grau; b) empresa sob seu controle ou de qualquer de seus parentes até o 2º (segundo) grau; c) sócios ou dirigentes de empresa sob seu controle referida na alínea b deste inciso ou no inciso II deste artigo; II - pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora, controlada ou coligada, conforme definido nos §§ 1º e 2º do art. 243 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. No caso dos autos, todos os cotistas não residentes, titulares de cotas, são pessoas jurídicas (as LLC), de modo que o conceito relevante para a discussão somente poderá ser aquele constante no inciso II do referido §2º acima destacado. Com efeito, conquanto, da leitura das razões apostas pela PGFN ao processo, vislumbra-se que esta busca qualificar a adoção de gestor comum como elemento indicativo de controle comum ou mesmo a caracterização de grupo econômico, tais definições, não estão abrangidas no conceito determinado pelo art. 243 da Lei n. 6.404/76, mormente para fins de aplicação da legislação fiscal. Assim, quer se adote a definição de controle ou a de influência significativa, ambas incluídas no art. 243 da Lei das SA, em nenhum caso se pode entender que o mero gestor do patrimônio do fundo, terceiro contratualmente vinculado, seja definido como parte relacionada. Fl. 15600DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 41 Isto porque, diferentemente do quanto defendido pela PGFN em suas razões, o referido dispositivo da lei societária pressupõe que exista efetiva participação societária entre empresas. Esta leitura está em linha com o disposto no art. 116 da Lei das S.A: “Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender” Com efeito, para existência de relação de controle societário, exige-se que a dita controladora detenha direitos de sócio sobre a entidade controlada que lhe assegurem (i) a preponderância nas deliberações sociais e (ii) o poder de eleger a maioria dos administradores. No caso, analisando-se as estruturas de investimento adotada, conclui-se que a forma jurídica como tais relações são ou foram contratadas, tanto no Brasil como no exterior, em nada altera a natureza da relação entre a Gestora e os Sócios Investidores. Não há qualquer equivalência com uma relação tradicional de sócio controlador e sócios minoritários, ao contrário, ressalte-se a relação em que a Gestora atua como prestador de serviços no âmbito da alocação de capital dos Sócios Investidores que o contratam, à semelhança de gestores de recursos regulados pela CVM no Brasil. Sendo assim, deve ser afastada a restrição prevista no inciso I do parágrafo 1º do art. 3º da Lei n. 11.312/06, para o aproveitamento do benefício da alíquota zero. Em relação à restrição prevista no artigo 3º, parágrafo 1º, inciso III, da Lei nº 11.312/2006, que determina o afastamento do Regime Especial ao cotista residente ou domiciliado em país que não tributa a renda ou que a tributa à alíquota máxima inferior a 20% (“Requisito de Domicílio”), a controvérsia dirige-se ao aspecto subjetivo da referida norma, isto é, quem deve cumpri-la: se apenas o cotista (primeiro nível), ou se também demais pessoas da estrutura. E, após isso, deve ser analisado eventual configuração da fraude mencionada pela fiscalização. Vejamos inicialmente o dispositivo a ser analisado: Art. 3º. Fica reduzida a zero a alíquota do imposto de renda incidente sobre os rendimentos auferidos nas aplicações em fundos de investimento de que trata o art. 2º desta Lei quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar Fl. 15601DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 42 operações financeiras no País de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. § 1º O benefício disposto no caput deste artigo: [...] III - não se aplica aos residentes ou domiciliados em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento). De sua leitura, com o destaque da parte negritada, há pelo menos duas razões que fundamentam a conclusão de que a regra alcança apenas o cotista de “primeiro nível” . Primeira, cabe apenas a quem detém diretamente as cotas do FIP, e não as demais pessoas da estrutura, realizar operações financeiras no País, com observância das normas estabelecidas pelo CMN, a exemplo do registro na CVM. Logo, impossível que, para fins do art. 3º da Lei nº 11.312/2006, o beneficiário seja outra pessoa que não o detentor direto das cotas do FIP, no caso, o cotista de primeiro nível. Veja-se que nem a referida Lei, e nem a Resolução nº 4.373/2014, em vigor, se valem das expressões como “grupo”, “beneficiário indireto” ou “beneficiário final”. Aliás, jamais um beneficiário final/indireto ou um grupo de entidades poderia realizar investimentos no Pais, atendendo, ele mesmo (ou o grupo como tal), os requisitos previstos na referida Resolução CMN. A segunda razão extrai-se da leitura do dispositivo: “[o] benefício disposto no caput deste artigo [...] não se aplica aos residentes ou domiciliados em país” com tributação da renda a alíquota máxima inferior a 20%. A mensagem é clara: o beneficiário de que ele cuida é justamente a concessão da alíquota ao beneficiário que realizar operações financeiras no País de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. Ou seja, a aplicação da alíquota zero depende de o beneficiário titular das cotas observar a Resolução CMN e não ser residente/domiciliado em jurisdição com tributação da renda a alíquota máxima inferior a 20%. Está se referindo, justamente, ao beneficiário titular das cotas do FIP, no caso, cotista de primeiro nível. Observe-se que é em relação ao beneficiário titular das cotas do FIP que se verifica qual o regime tributário aplicável. O teste dos 40% parte do “cotista titular das cotas” ( e “cotista cujas cotas”) para verificar o limiar dos 40%. A referência para a aplicação do Teste dos 40% é tão somente o beneficiário direto, isto é, aquele que detém as cotas do FIP. Por mais que eventuais participações de pessoas ligadas sejam consideradas, elas somente são somadas à participação que o cotista titular das cotas possui. Aliás, fosse considerado o grupo, então ficaria sem sentido a referência a pessoas ligadas ao cotista: o pressuposto do legislador é a existência de um cotista titular das cotas. Assim, inevitável a conclusão de que o beneficiário titular das cotas de que trata o art. 3º da Lei nº 11.312/2006 é o cotista, primeiro nível. É essa a pessoa jurídica que precisa satisfazer os requisitos trazidos pela Lei na qualidade de cotista beneficiário, sendo incorreto, a Fl. 15602DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 43 meu ver, exigir o cumprimento dos requisitos de outras pessoas da estrutura de investimento, que sequer são cotistas do FIP. Compreendo que este posicionamento, de um certo modo, é compartilhado com a Receita Federal, que se expressou através do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 5, de 17 de dezembro de 2019: ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB Nº 5, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2019 Dispõe sobre a tributação dos rendimentos auferidos por investidor estrangeiro no País. O SUBSECRETÁRIO-GERAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição que lhe confere o Anexo I da Portaria RFB nº 1.098, de 8 de agosto de 2013, e tendo em vista o disposto nos arts. 88 a 98 da Instrução Normativa nº 1.585, de 31 de agosto de 2015, e na Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 4.373, de 29 de setembro de 2014, declara: Art. 1º A origem do investimento, para fins de aplicação do regime especial de tributação previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa nº. 1.585, de 31 de agosto de 2015, será determinada com base na jurisdição do investidor direto no País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação. Art. 2º Publique-se no Diário Oficial da União. Com efeito, nos termos da própria regulamentação da Receita Federal, especificamente do ADI 5/19, a origem do investimento deve ser determinada com base na jurisdição do investidor direto no país, salvo hipótese de identificação de dolo fraude ou simulação. Ou seja, na ausência de dolo, fraude ou simulação, a jurisdição do investidor direto deve ser considerada a “origem do investimento”, para fins de determinação do regime tributário aplicável, sendo irrelevante conhecer o beneficiário final. A ressalva relativa à alteração dessa regra, ou seja, o residente no exterior não pode ser o investidor direto (beneficiário de rendimentos, titular de cotas) quando houver dolo, fraude ou simulação, deve ser considerada correta, a meu ver, na medida em que, além de ter embasamento no art. 149, inciso VII, do CTN, havendo aquelas ilegalidades, altera-se a realidade do investidor direto nominal, e outra pode ser a situação. No caso, não restaram configuradas hipóteses de dolo, fraude ou simulação. Para que se analise eventual configuração de “simulação, um aspecto que considero relevante é verificar se os investidores tinham motivo para simular. No caso, não os encontro. Parece-me que se tivessem aplicado seus recursos diretamente nos FIPs, sem a intermediação das limited partnerships e das limited liability companies, como ou sem a contratação da expertise do General Partner, eles fariam jus à alíquota zero, uma vez que não havia qualquer ligação entre eles. Fl. 15603DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.963 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720001/2019-77 44 Não há que se falar em simulação sem haver algum interesse em esconder a realidade, o que chega a ser óbvio, pois a realidade precisa ser camuflada para que suas consequências jurídicas não venham a se concretizar perante terceiros. Assim, simula-se uma outra situação que não acarreta as consequências indesejadas, e se dissimula o ato que as produziria, passando-se a ter os resultados desejados. Daí o motivo para simular. Embora se reconheça que a simulação dificilmente pode ser provada através de provas diretas, admitindo-se, por isso, que seja provada por indícios, mas é fundamental, em regra, a existência de mais de um indício e que tais indícios sejam convergentes. Porém, admitir indícios, não significa a mesma coisa de aceitar suposições. No caso concreto, sustenta a Fiscalização que teria ocorrido a prática de simulação, que residiria na constituição das limited partherships e das limited liability companies, com a associação de todos os investidores no exterior. Porém, inexiste simulação no caso concreto. De fato, não houve quaisquer indícios, ou conjunto deles, que apontassem para o desfazimento dos autos praticados, sendo correta a percepção de que as partes fizerem o que pretendiam fazer, e se submeteram as respectivas consequências. Logo, não há que se falar em contrariedade entre o ato praticado e a intenção das partes. E, também não há que se dizer que as partes não observam as causas dos negócios jurídicos realizados, inclusive perante as Autoridades Fiscais. Finalmente, não havia intenção de simular, porque a alíquota zero do IR/Fonte estava ao alcance de qualquer dos investidores, mesmo sem as limited partnerships e das limited liability companies. E se tais investidores teriam acesso à alíquota zero caso investissem diretamente no FIP, conclui-se daí, que os motivos que levaram à estruturação do investimento por meio destas últimas, não teriam caráter fiscal. Portanto, não cabe falar em simulação da constituição da LLCs, pois não há, como visto, sinais de simulação, assim como não houve fraude ou dolo, cabendo observar, que dolo é elemento subjetivo sempre presente na fraude. Em razão do decidido, a discussão sobre a responsabilidade solidária e multa qualificada restou prejudicada. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, voto por dar provimento ao recurso voluntário para cancelar integralmente a exigência. É como voto. (documento assinado digitalmente) Erro! Fonte de referência não encontrada. Fl. 15604DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10579985 #
Numero do processo: 17613.000130/2009-83
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 DEDUÇÃO. INSTRUÇÃO. ALIMENTANDO. As despesas de educação dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, podem ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo do imposto de renda na declaração, quando comprovadas e observado o limite anual.
Numero da decisão: 2001-007.082
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilsom de Moraes Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Marcus Gaudenzi de Faria (suplente convocado(a)), Andressa Pegoraro Tomazela, Wilderson Botto, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Raimundo Cassio Goncalves Lima.
Nome do relator: WILSOM DE MORAES FILHO
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INSTRUÇÃO. ALIMENTANDO. As despesas de educação dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, podem ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo do imposto de renda na declaração, quando comprovadas e observado o limite anual. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilsom de Moraes Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Marcus Gaudenzi de Faria (suplente convocado(a)), Andressa Pegoraro Tomazela, Wilderson Botto, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Raimundo Cassio Goncalves Lima. Relatório A seguir transcreve-se o relatório do acórdão nº 03-47.314 - 6ª Turma da DRJ/BSB (fls. 31 e segs.). Contra o contribuinte em epígrafe foi emitida a Notificação de Lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF, referente ao exercício 2006, por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil da DRF/Vitória (ES). O valor do crédito tributário apurado está assim constituído: (em Reais) (...) O referido lançamento teve origem na constatação das seguintes infrações: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 61 3. 00 01 30 /2 00 9- 83 Fl. 87DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-007.082 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 17613.000130/2009-83 Omissão de Rendimentos de Aluguéis Recebidos de Pessoa Física - Dimob - omissão de rendimentos de aluguéis recebidos de pessoa física, relativos ao exercício 2006, ano- calendário 2005, conforme informado na Declaração de Informações Sobre Atividades Imobiliárias (Dimob). Administradora de Imóveis: Administradora Paulo Sardenberg Imóveis Ltda. Valor: R$ 8.954,00. Complementação dos Fatos: rendimentos de aluguéis recebidos de pessoa física (Hélio Mario de Arruda); Dedução Indevida de Pensão Alimentícia Judicial - glosa de dedução de pensão alimentícia judicial, pleiteada indevidamente pelo contribuinte na Declaração do Imposto de Renda Pessoa.Valor: R$ 6.594,00. Motivo da glosa: falta de comprovação do valor de R$ 6.594,00. Pensão Alimentícia comprovada: R$ 151.733,82. A base legal do lançamento encontra-se nos autos. O contribuinte teve ciência do lançamento em 22/09/2009, conforme documento de fl. 30, em 08/10/2009, apresentou impugnação, em petição de fl. 05, acompanhada dos documentos de fls. 04, 06-12, alegando, resumidamente, o que se segue: - que houve um equívoco ao informar o valor de R$ 6.594,00 como pensão alimentícia judicial, tendo em vista que se refere a despesas com instrução dos seus filhos Antônio Pedro, Carolina e Carlos Fernando Aguiar Lindenberg, todos alimentandos; - que informou na própria Declaração o pagamento de despesas com instrução e descontou a parcela não dedutível, para deduzir o valor de R$ 6.594,00, limite permitido em lei; - que concorda com a omissão de rendimentos de aluguéis. Por fim, solicita o restabelecimento do valor glosado. Após análise, a DRJ não acatou os argumentos da contribuinte. Do voto do acórdão recorrido: A impugnação atende aos requisitos de admissibilidade previstos no art. 56 do Decreto n.º 7.574/2011 e dela se toma conhecimento para apreciar as razões de defesa. Primeiramente, cumpre determinar a extensão do litígio. O contribuinte se insurgiu apenas contra a dedução indevida de pensão alimentícia judicial e reconheceu a omissão de rendimentos de aluguéis – Dimob. Dessa forma, conforme previsto no art. 58 do Decreto n.º 7.574/2011, considera-se não impugnada a matéria que não foi expressamente contestada. No que tange a dedução indevida de pensão alimentícia judicial, o sujeito passivo alega que o valor glosa refere-se a pagamento de despesas com instrução dos filhos alimentandos. Na Declaração de Ajuste Anual, verifica-se a inclusão do pagamento de R$ 12.173,55, com parcela não dedutível de R$ 5.579,55, restando a dedução de R$ 6.594,00 relacionado ao Centro Educacional Leonardo da Vinci. Entretanto, esse pagamento foi informado com o código 12 (pensão alimentícia judicial). Pois bem, em relação às despesas com instrução, o art. 81 do RIR/1999 prevê o seguinte: (...) Desse modo, as despesas com instrução pagas pelo alimentante, em nome do alimentando, apenas são passíveis de dedução da base de cálculo do Imposto de Renda nos casos em que a responsabilidade pelo pagamento conste da decisão judicial ou do acordo homologado judicialmente ou da escritura pública, devendo o valor despendido ser informado na declaração de rendimentos, no campo próprio de instrução, observado o limite anual estipulado. Fl. 88DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-007.082 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 17613.000130/2009-83 No caso em comento, o contribuinte não comprovou que as despesas com instrução foram em decorrência de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente. Também o contribuinte não acostou aos autos nenhum documento comprobatório do pagamento dessas despesas ao Centro Educacional Leonardo da Vinci. Cumpre esclarecer que o momento oportuno para a apresentação das provas tendentes a contrapor a exigência fiscal é na apresentação da impugnação, sob pena dos argumentos de defesa tornarem-se meras alegações e haver a preclusão deste direito a posteriori, conforme dispõe o art. 56 do Decreto n.º 7.574, de 29 de setembro de 2011., litteris: (...) Portanto, será mantida a glosa da pensão alimentícia judicial. (...) Cientificado da decisão de primeira instância em 11/09/2013, o sujeito passivo interpôs, em 09/10/2013, Recurso Voluntário, fls. 70 e segs, sustentando, em apertada síntese, que solicita à aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; não é razoável manter a glosa com despesas de instrução de alimentados; não houve impugnação acerca das despesas de aluguéis. É o relatório. Voto Conselheiro Wilsom de Moraes Filho, Relator. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto dele conheço. No acórdão de piso as despesas de instrução não foram aceitas, pois o contribuinte não comprovou que elas foram em decorrência de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente e também não acostou aos autos nenhum documento comprovatório do pagamento dessas despesas ao Centro Educacional Leonardo da Vinci. Consta à e-fls. 39 e segs petição de ação de separação onde se verifica que o recorrente assumiu as despesas de educação dos três filhos(e-fls. 43); à e-fls. 63 consta Termo de Audiência de separação consensual, datado de 08/10/2001, onde se homologa por sentença a convenção celebrada entre os cônjuges e à e-fls. 81 consta carta de sentença onde se verifica o trânsito em julgado. Às e-fls. 80 consta Declaração do Centro Educacional Leonardo da Vinci, que no ano letivo de 2005, o recorrente pagou o valor de R$ 12.173,55 referente as mensalidade escolares do alunos: Antonio Pedro Aguiar Lindenberg, Carolina Aguiar Lindenberg e Carlos Fernando Aguiar Lindeberg. Com base no princípio da verdade material os documentos apresentados no Recurso Voluntário serão aceitos. O contribuinte comprovou que as despesas de instrução foram em decorrência de acordo homologado judicialmente e também apresentou documentos que comprovassem esta despesa dos alimentandos. Fl. 89DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-007.082 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 17613.000130/2009-83 Embora os pagamentos de educação não tenham sido declarados em campo próprio eles ocorreram, o que caracteriza erro de fato, logo devem ser aceitos. Dessa forma entendo que assiste razão ao contribuinte e que deve ser restabelecida a dedução de despesas de instrução para os três alimentandos, devendo ser observado o limite anual por dependente estipulado para esta despesa. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e dou-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho Fl. 90DF CARF MF Original

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4622378 #
Numero do processo: 10120.004672/99-95
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2005
Numero da decisão: 303-01.069
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, declinar da competência para julgamento ao Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes em razão da matéria, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: MARCIEL EDER COSTA
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Numero do processo: 16682.720907/2022-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 02 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/07/2018 a 31/12/2018 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO DESVINCULADO AO TRABALHO. FALTA DE HABITUALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. O abono recebido em parcela única, desvinculado ao trabalho e sem habitualidade, não integra a base de cálculo do salário contribuição. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO DESVINCULADO AO TRABALHO. AUSÊNCIA DE CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. PRESENÇA DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. VALIDADE. Não se exige que o abono seja veiculado por intermédio de normas coletivas de trabalho. Se houve acordo da empresa com o trabalhador, ainda que formalizado somente em contrato individual de trabalho, o abono único é válido.
Numero da decisão: 2201-011.807
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 9 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Fernando Gomes Favacho – Relator Assinado Digitalmente Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: FERNANDO GOMES FAVACHO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/07/2018 a 31/12/2018 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO DESVINCULADO AO TRABALHO. FALTA DE HABITUALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. O abono recebido em parcela única, desvinculado ao trabalho e sem habitualidade, não integra a base de cálculo do salário contribuição. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO DESVINCULADO AO TRABALHO. AUSÊNCIA DE CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. PRESENÇA DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. VALIDADE. Não se exige que o abono seja veiculado por intermédio de normas coletivas de trabalho. Se houve acordo da empresa com o trabalhador, ainda que formalizado somente em contrato individual de trabalho, o abono único é válido.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 9 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Fernando Gomes Favacho – Relator Assinado Digitalmente Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente).

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ABONO ÚNICO DESVINCULADO AO TRABALHO. FALTA DE HABITUALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. O abono recebido em parcela única, desvinculado ao trabalho e sem habitualidade, não integra a base de cálculo do salário contribuição. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO DESVINCULADO AO TRABALHO. AUSÊNCIA DE CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. PRESENÇA DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. VALIDADE. Não se exige que o abono seja veiculado por intermédio de normas coletivas de trabalho. Se houve acordo da empresa com o trabalhador, ainda que formalizado somente em contrato individual de trabalho, o abono único é válido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 9 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Fernando Gomes Favacho – Relator Assinado Digitalmente Fl. 826DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.807 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720907/2022-11 2 Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Autos de Infração referentes aos lançamentos de ofício de infrações à legislação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social, acrescidos de juros de mora e multa de ofício de 75%. As infrações apuradas nos AI, atinentes às contribuições previdenciárias da empresa, para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos ricos ambientais do trabalho – GILRAT e dos Terceiros, nos termos dos incisos I, II e III, do artigo 22 e artigo 33 da Lei 8.212/1991, decorrem dos pagamentos a segurados empregados de valores não considerados pela autuada como base de incidência para a Previdência Social, deixando de informá-los na GFIP (até 7/2018) e no E-Social (após 8/2018), além de não promover o respectivo recolhimento para os estabelecimentos (CNPJ) elencados. No Relatório Fiscal (fls. 179 a 193), foram descritos os fatos a seguir: DOS FATOS GERADORES 23. Esta auditoria fiscal constatou que a empresa efetuou pagamentos a segurados empregados de valores não considerados por ela como base de incidência para a Previdência Social, deixando de informá-los na GFIP (até 07/2018) e no ESocial (após 08/2018), além de não promover o respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias. 23.1 Valores pagos relativos à “abono”, e não declarados na GFIP e no ESocial como base para previdência social: 23.1.1 A empresa enquadra a rubrica de folha de pagamento “0593 - Abono” como de não incidência da contribuição previdenciária nas informações prestadas na folha de pagamento, em formato MANAD, e no eSocial. 23.1.2 A empresa foi intimada no termo de Nº 02 a prestar informações sobre a referida rubrica, conforme a seguir: “2 Com relação a rubrica "0593 – ABONO", fornecer as seguintes explicações adicionais: 2.1 A previsão de pagamento dessa rubrica em 2017 estava formalizada em algum Fl. 827DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.807 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720907/2022-11 3 documento? Se positiva a resposta, em que documento? 2.2 Em caso de resposta positiva ao subitem 2.1, fornecer cópia digital dos documentos em que estava previsto o pagamento da rubrica. 2.3 Justificar porque esta rubrica não é base para a Previdência Social” 23.1.3 A empresa em sua resposta datada de 19/05/2021, apresentou o documento “Regramento PCR”, em anexo, contendo o Regramento do Plano de Carreiras (PCR), além de tecer os seguintes esclarecimentos: “Item 2: Esclarecemos que a previsão de pagamento da rubrica – Abono PCR – em 2017, foi formalizada através do documento denominado – Regramento PCR – que enviamos anexo. A referida verba foi paga como abono único, não tendo sido atrelada à remuneração do empregado. A justificativa para a não integração da mencionada rubrica à base de cálculo das contribuições previdenciárias encontra-se no art. 457 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), após a alteração promovida pela Lei nº 13.467/17, dispondo que o abono não integra o salário de contribuição do empregado, não constituindo base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. Adicionalmente, a Lei n. 13.467/17 alterou também a Lei n. 8.212/91 para fazer incluir a alínea “z” no §° 9 do art. 28 que exclui do salário de contribuição abonos e prêmios.” (fl. 187) 23.1.6 Da documentação apresentada pela empresa, constatou-se que este abono foi pago aos empregados que optaram por mudar para o novo plano de cargos da empresa, conforme o regramento em anexo. VIII – Abono PCR A companhia concederá um Abono PCR, cujo valor poderá ser consultado no Simulador do PCR, pago em parcela única e não incorporável aos respectivos salários, exclusivamente para os empregados que aderirem ao PCR. Os empregados que aderirem até o dia 10 do mês de julho ou até o dia 10 do mês de agosto receberão o pagamento do "Abono PCR" no dia 25 do mês da adesão. Os empregados que aderirem a partir do dia 11 de cada um desses meses, receberão o pagamento no mês subsequente. O empregado que aderir no período de 11 de Agosto a 14 de Setembro receberá o abono no dia 30 de Setembro. (...) 23.1.9 O abono PCR concedido não está previsto em Acordo Coletivo de Trabalho, documento “300 ACT”, em anexo. Após ciência da autuação em 18/11/2022 (fl. 610), o contribuinte Petróleo Brasileiro S/A Petrobrás apresentou Impugnação em 16/12/2022 (fl. 618 a 632). O Acórdão 105-011.987 – 7ª Turma/DRJ05 (fls. 738 a 749) julgou a impugnação improcedente, decidindo que: Fl. 828DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.807 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720907/2022-11 4 (fl. 745) Como houve confissão (fls. 620 e 621), por parte do sujeito passivo, de parte da autuação fiscal, este julgamento administrativo fiscal ater-se-á à parte controversa: códigos de enquadramento legal 7628 e 7769, atinentes às rubricas a segurados empregados não oferecidas à tributação e GILRAT sobre rubricas de empregados não oferecidas à tributação, respectivamente (fl. 729). (fl. 748) A rubrica “abono PCR”, em análise, trata-se verdadeiramente de um incentivo, ao segurado empregado da autuada, condicionado à adesão ao novo plano de cargos da empresa, podendo ser retirado do trabalhador caso peça demissão antes de 90 (noventa) dias após o prazo de término de adesão ao PCR e somente pago quando o funcionário retorna ao serviço laboral (não há pagamento quando em gozo de benefício previdenciário ou com contrato de trabalho suspenso). (fl. 749) Destarte, o verdadeiro abono é o pagamento espontâneo, voluntário, unilateral, que alguém (empregador) faz a outrem (empregado). Se, porém, o pagamento se faz de modo desvirtuado, por condição à adesão de plano de cargos e salários e passível de devolução, mesmo denominado, habitualmente, de abono, ele será parte integrante do salário (...). Em suma, decidiu-se que o valor referente ao “abono PCR” (rubrica 0593 - Abono) deve integrar o salário de contribuição, pois não se amolda aos contornos do conceito jurídico de abono. O contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 03/11/2023 (fl. 759 a 770). Nele alega a natureza de abono do valor pago como incentivo à adesão ao novo plano de carreira e remuneração, primazia da essência sobre a forma, desrespeito a precedente vinculante do STF (RE 565.160/SC) (fl. 768) e a não incidência da Contribuição ao GILRAT e das Contribuições destinadas a outras entidades e fundos (fl. 770). É o Relatório. VOTO Conselheiro Fernando Gomes Favacho – Relator. Admissibilidade Inicialmente atesto a admissibilidade do Recurso Voluntário interposto, conforme afirmado pela própria Equipe de Contencioso Administrativo – ECOA (fl. 824): Cientificado em 06/10/2023 (fls. 751) o contribuinte apresentou Recurso Voluntário total tempestivo, em 03/11/2023 (fls. 757). 1. Natureza do Abono PCR – Rubrica 0593. Fl. 829DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.807 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720907/2022-11 5 De acordo com o Acórdão recorrido, o valor referente ao “abono PCR” (rubrica 0593) deve integrar o salário de contribuição, pois não se amolda aos contornos do conceito jurídico de abono e aos contornos da não incidência dados pelo artigo 28, §9º da Lei 8.212/1991. Entendeu a decisão de 1ª instância que a parcela paga pela autuada, embora revestida pelas formalidades representadas pelo nome da rubrica na folha de pagamento (0593 – Abono) e previsão no Regramento do Plano de Carreiras, revela um claro desvirtuamento de sua natureza jurídica, na medida em que se apresenta formalmente como Abono, sem natureza salarial, e, no entanto, pelas características apontadas no Relatório Fiscal, assume contornos de efetivas remunerações pagas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestem serviços, qualquer que seja a sua forma, nos termos do art. 22, inciso I, da Lei 8.212/1991, integrando a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Por outro lado, argumenta o Contribuinte que o correto enquadramento é como “importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário” (artigo 28, § 9', alínea “e”, item 7, da Lei n. 8.212/1991). Consta na Lei 8.212/1991, Art. 28: Entende-se por salário-de-contribuição: (...) §9º. Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) e) as importâncias: (...) 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. Também argumenta que o pagamento do abono PCR não tem relação direta com a contraprestação dos serviços. Trata-se de incentivo à migração do plano de cargos e salários. Como tal, pela própria natureza eventual, não se enquadra no conceito de remuneração e, por conseguinte, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Assim, duas características do pagamento demonstram o seu caráter eventual, quais sejam: o fato de a migração ter ocorrido apenas uma única vez, e a não integração ao salário para quaisquer fins. Como peticiona: (fl. 768) Com efeito, a completa ausência de habitualidade é extraída do fato de que o pagamento do abono PCR se deu de forma definitiva, visando apenas estimular a migração para o novo plano de cargos e salários. Ora, para que fosse configurada a habitualidade, seria necessário que houvesse uma constante alternância de planos de cargos que ensejasse mudanças sucessivas no plano de cargos e pagamentos constantes de abono. Contudo, não houve estímulos anteriores, nem posteriores, que pudessem ser invocados para tentar caracterizar a habitualidade do pagamento. Como a migração se deu uma única vez, gerando apenas um pagamento a título de abono PCR, não restam Fl. 830DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.807 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720907/2022-11 6 dúvidas de que é incabível a incidência de contribuição previdenciária sobre esta parcela. O condicionamento do pagamento do abono PCR a migração do plano de cargos e salários em nada altera a sua natureza eventual, ao contrário, a confirma. Também traz o Tema n. 20, sobre ganhos habituais do empregado – neste ponto, teço considerações para analisar se é o caso da aplicação deste precedente vinculante. Entende o contribuinte que o acordão recorrido deixou de aplicar precedente vinculante, fixado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema n. 20), segundo o qual “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”. De acordo com o julgado, que vincula a autoridade administrativa, as verbas ditas remuneratórias ou salariais são caracterizadas por sua habitualidade e, ao mesmo tempo, pela sua finalidade, qual seja, a servir como contraprestação pelo trabalho prestado em decorrência do contrato de trabalho. Acerca do Tema n. 20 do STF, com trânsito em Julgado em 31/08/2017, a decisão do Tribunal Pleno foi de que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998. A alegação do Recorrente – tendo como Recorrido o INSS – foi de que o art. 22, I da Lei 8.212/1991 seria inconstitucional por desbordar da moldura delimitada pelo art. 195, I da CF, vigente até a EC 20/1998, que permitia a instituição de contribuição social incidente sobre folha de salários. A alegação era de que a interpretação do termo deve se dar sobre salários, e não sobre todos os valores recebidos pelo empregado. No voto do RE 565.160/SC (base do Tema n. 20), escreve o Ministro Alexandre de Morais: Portanto, o objeto do presente julgamento está em definir o alcance da expressão folha de salários, constante do art. 195, I, CF, e determinar se o art. 22, I, da Lei 8.212/91 respeitou os limites impostos pelo texto constitucional para a incidência de contribuições sociais. 2. O art. 195, I, CF, em sua redação original, apontava a folha de salários como fonte de custeio para a Seguridade Social, autorizando, assim, que a legislação ordinária viesse a estabelecer a base de cálculo de contribuições sociais sobre os valores dispendidos por empresas e empregadores individuais com o pagamento de mão-de-obra, como operado pelo art. 22, I, da Lei 8.212/91. A expressão textual dessa autorização foi reformulada pela EC 20/98, para ampliar o alcance da fonte de custeio indicada por esse dispositivo constitucional. (...) A Emenda Constitucional 20/98, conforme referido, alterou o referido dispositivo constitucional, conferindo-lhe a seguinte redação: Art. 195 - (...) I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo Fl. 831DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.807 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720907/2022-11 7 sem vínculo empregatício; (...) O texto constitucional, em seu atual §11, do artigo 201, antigo §4º, sempre consagrou a interpretação extensiva da questão salarial para fins de contribuição previdenciária, expressamente prevendo “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”. (...) Portanto, para fins previdenciários, o texto constitucional adotou a expressão “folha de salários” como o conjunto de verbas remuneratórias de natureza retributiva ao trabalho realizado, incluindo gorjetas, comissões, gratificações, horas-extras, 13º salário, adicionais, 1/3 de férias, prêmios, entre outras parcelas cuja natureza retributiva ao trabalho habitual prestado, mesmo em situações especiais, é patente. O Supremo Tribunal Federal, no próprio julgamento do RE 166.772, embora tenha delimitado que folha de salários, na redação original do art. 195, I, CF, referia-se a pagamento decorrente de vínculo empregatício, não diferenciou salário de remuneração. (...) Seria incongruente que a contribuição previdenciária patronal incidisse sobre base econômica mais restrita que aquela sobre a qual incide a contribuição devida pelos empregados, especialmente se considerado sua destinação ao custeio da Seguridade Social, e frustraria o imperativo constitucional de equidade na forma de participação no custeio da Seguridade (art. 194, V, CF). O voto vogal da Ministra Cármen Lúcia é de que a finalidade indenizatória não comporia a base das Contribuições Previdenciárias: 13. Consideradas as expressões postas na Constituição da República ao tratar da contribuição social, não se pode admitir que sua incidência se dê sobre verbas de natureza indenizatória, pois essas não estão abrangidas pelas expressões “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço (…)” ou “ganhos habituais do empregado, a qualquer título”. Se a finalidade das verbas indenizatórias é a simples recomposição do patrimônio do empregado, não há como enquadrá-las como salário, rendimentos ou ganhos. Tais citações são para dizer que a conclusão do Recorrente, com base no Tema n. 20, a saber: “De acordo com o julgado, que vincula a autoridade administrativa, as verbas ditas remuneratórias ou salariais são caracterizadas por sua habitualidade e, ao mesmo tempo, pela sua finalidade, qual seja, a servir como contraprestação pelo trabalho prestado em decorrência do contrato de trabalho” não lhe serve para justificar a não incidência, posto que aquele julgamento confirma a interpretação ampla da base de cálculo e só diferencia a finalidade quanto às verbas indenizatórias. Volto agora à discussão, que não é nova nesta Turma. No Acórdão n. 2201-004.404, ao se tratar do Ano-calendário 2012 do mesmo contribuinte, em Sessão de 03/04/2018, votou-se, por maioria, em dar provimento parcial ao recurso voluntário. Foram vencidos os Conselheiros Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Relator), José Alfredo Duarte Filho e Douglas Kakazu Kushiyama, que deram provimento parcial em maior extensão para, ainda, exonerar a multa por Fl. 832DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.807 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720907/2022-11 8 descumprimento de obrigação acessória. O voto vencedor foi redigido pelo Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Também consta declaração de voto do Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. No voto do Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, ao discutir sobre a “Gratificação Contingente”, pagamento único feito em consequência de previsão expressa em Acordo Coletivo de Trabalho: (fl. 60.483 do Processo n. 16539.720002/2017-37) A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN, em razão da existência de decisões reiteradas de ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça ─ STJ no sentido de que o abono único, disposto em Convenção Coletiva de Trabalho, quando desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não é passível de incidência de contribuição previdenciária, emitiu o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2114/2011, cuja conclusão merece ser destacada (...) Assim, temos que, para que os efeitos do Ato Declaratório nº 16/2011 fossem aplicados ao presente caso, é mister verificarmos se a situação fática tratada no presente processo se enquadra perfeitamente aos termos prescritos pela PGFN, a saber: 1º Estamos diante de um abono único? 2º A verba está prevista em Convenção Coletiva de Trabalho? 3º O valor está expressamente desvinculado do salário? 4º O pagamento é feito com habitualidade? Ainda que o instrumento que prevê o pagamento em tela seja um Acordo Coletivo e não uma Convenção Coletiva, considerando que não há previsão legal com tal restrição, poderíamos até entender que, em relação ao segundo e terceiro questionamentos, não há qualquer dúvida. Pois, de fato, o valor está previsto em norma coletiva de trabalho, com expressa desvinculação de salários. Em relação ao primeiro questionamento, vemos que o texto do Aditivo à ACT, embora afirme que o pagamento seria efetuado de uma só vez, ressalta que seriam descontados os valores pagos a título de adiantamento/antecipação, o que nos impõe a concluir que não há pagamento em parcela única. Já em relação ao quarto questionamento, este sim diretamente vinculado ao caráter não eventual previsto no art. 28 da Lei 8.212/91 e ao preceito Constitucional contido no § 11º do art. 201, segundo o qual os ganhos habituais, a qualquer título, integram o salário para efeito de contribuição previdenciária, as cópias dos acordos coletivos presentes nos autos a partir de fl. 18300 evidenciam, de maneira inequívoca, que a prática de concessão da "gratificação contingente" não se afigura eventual, mas habitual, já que todos os anos tais valores são pagos aos beneficiários, fato ressaltado tanto pela Autoridade fiscal como pela Decisão recorrida. Portanto, o valor pago pelo contribuinte a este título não se enquadra na exceção objeto do Ato Declaratório PGFN nº 16/2011, tampouco na exceção contida no art. 28, § 9º, alínea "e", item 7 da Lei 8.212/91. Assim, pelo exposto, não merece acolhida as alegações do contribuinte, devendo-se manter a inclusão do abono pecuniário na base de cálculo previdenciária, conforme preceitua o inciso I do art. 28 da Lei 8.212/91. Fl. 833DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.807 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720907/2022-11 9 Houve, também, o entendimento de que, apesar de a interessada defender a não vinculação da Gratificação Contingente ao salário dos segurados empregados, os pagamentos não foram uniformes e variavam de acordo com a remuneração individual de cada trabalhador. E não se acolheu a argumentação da não habitualidade do pagamento, pois a fiscalização demonstrou que a gratificação foi paga repetidamente entre 2007 e 2014. Ressalto também outro julgado que envolve a Recorrente. Trata-se do Acórdão n. 2202-009.180, em Sessão de 14/09/2022, em que também se discute a “Gratificação Contingente” e o “Bônus de desempenho”: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE. EXPRESSA VINCULAÇÃO AO SALÁRIO. INCIDÊNCIA. Incidem contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de gratificação contingente, expressamente vinculada ao salário, com previsão sistemática de pagamento e condicionada ao exercício das atividades do segurado junto ao sujeito passivo. GRATIFICAÇÃO EXTRAORDINÁRIA GERENCIAL. INCIDÊNCIA A verba paga em pecúnia a título de gratificação extraordinária gerencial, com expressa vinculação ao salário, possui natureza remuneratória, devendo compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias. BÔNUS DE DESEMPENHO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. Valores pagos a contribuintes individuais, diretores não empregados, sem qualquer vinculação a metas e efetivados por decisão da administração da empresa, caracteriza verba de natureza remuneratória, devendo compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias. No voto do Conselheiro Mário Hermes Soares Campos, Relator: (fl. 1.197 do Processo nº 16682.720826/2018-34) Conforme se verifica, o parecer [da PGFN] trata de abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, características não verificadas no pagamento da “Gratificação Contingente”. Comungando com a interpretação e adotando os fundamentos acima reproduzidos do Acórdão nº 9202-008.604 - 2ª Turma CSRF, voto no sentido de que a Gratificação Contingente está sujeita à contribuição previdenciária e nego provimento ao Recurso Voluntário quanto a tal matéria. (...) Conforme o Relatório Fiscal, o Bônus de Desempenho foi pago, nos anos de 2013 e 2014, a segurados contribuintes individuais que são membros da Diretoria, tratando-se de abono/gratificação pago a dirigentes, por decisão da administração da empresa, em retribuição/reconhecimento ao trabalho desenvolvido. Destaca ainda a autoridade fiscal lançadora, que segundo declarado Fl. 834DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.807 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720907/2022-11 10 pela fiscalizada, o bônus é "um ajuste para adequação da remuneração global (RG) do Presidente e dos Diretores da Companhia visando atender as orientações do DEST - Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais para o Sistema PETROBRAS", concluindo ser uma retribuição ao serviço prestado. Em outras palavras, caso a verba fosse abono único, haveria a não incidência das contribuições. A retribuição ao serviço prestado com habitualidade, por outro lado, compõe a base da incidência. A jurisprudência do STJ é nesse sentido: RECURSO ESPECIAL Nº 1.762.270 - SP (2017/0049129-8) RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte é firme no sentido de que o abono recebido em parcela única (sem habitualidade), previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo do salário contribuição. Precedentes: REsp 819.552/BA, Rel. p/acórdão Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 4/2/2009; REsp 1.062.787/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJ de 31/8/2010; REsp 1.155.095/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ de 21/6/2010; REsp 434.471/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 14/2/2005. 2. Recurso especial provido. Brasília (DF), 12 de março de 2019(Data do Julgamento) Mais uma vez, e com base no Parecer PGFN/CRJ/Nº 2114/2011 citado nos julgados trazidos acima, não haverá incidência sobre as parcelas de abono se não houver habitualidade no pagamento e não remunerarem o serviço prestado. E, nesse sentido, entendo insuficientes as alegações da 1ª instância para que se mantenha este Auto. Conforme o Relatório Fiscal: (fl. 188) 23.1.8 O abono PCR concedido apresenta características distintas de um abono, que são: • Estar condicionado a adesão do trabalhador ao novo plano de carreira proposto pela empresa. (item VIII do PCR); • Poder ser revogado (descontado do segurado), caso o trabalhador permaneça na empresa por menos de 90 dias do término do prazo de adesão. (Resposta da empresa datada de 13/07/2022); • Ser pago apenas quando o trabalhador retorna ao serviço laboral, desde que tenha optado pelo PCR no período de adesão, isto é, não recebe o “abono PCR” enquanto estiver com contrato de trabalho suspenso ou em gozo de benefício previdenciário; Vejamos o voto do Acórdão: Fl. 835DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.807 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720907/2022-11 11 (fl. 743) A rubrica “abono PCR”, em análise, trata-se verdadeiramente de um incentivo, ao segurado empregado da autuada, condicionado à adesão ao novo plano de cargos da empresa, podendo ser retirado do trabalhador caso peça demissão antes de 90 (noventa) dias após o prazo de término de adesão ao PCR e somente pago quando o funcionário retorna ao serviço laboral (não há pagamento quando em gozo de benefício previdenciário ou com contrato de trabalho suspenso). (fl. 748) A parcela paga pela autuada, embora revestida pelas formalidades representadas pelo nome da rubrica na folha de pagamento (0593 – Abono) e previsão no Regramento do Plano de Carreiras, revela um claro desvirtuamento de sua natureza jurídica, na medida em que se apresenta formalmente como Abono, sem natureza salarial, e, no entanto, pelas características apontadas no Relatório Fiscal, assume contornos de efetivas remunerações pagas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestem serviços, qualquer que seja a sua forma, nos termos do art. 22, inciso I, da Lei 8.212/91, integrando a base de cálculo das contribuições previdenciárias. (fl. 749) Destarte, o verdadeiro abono é o pagamento espontâneo, voluntário, unilateral, que alguém (empregador) faz a outrem (empregado). Se, porém, o pagamento se faz de modo desvirtuado, por condição à adesão de plano de cargos e salários e passível de devolução, mesmo denominado, habitualmente, de abono, ele será parte integrante do salário (...) Para clarear ainda mais, vejamos o item VIII do Regramento do Plano de Carreiras: VII – Adesão ao PCR A adesão ao PCR será de forma voluntária, mediante manifestação do interesse individual de cada empregado através do Botão Compartilhado, no serviço "Termo de Adesão ao PCR - Plano de Carreiras e Remuneração". ... Para aqueles que estiverem com contrato de trabalho suspenso ou em gozo de benefício previdenciário, o Termo de Adesão poderá ser firmado, mas o "abono PCR" só será pago em até 60 (sessenta) dias após o retorno ao trabalho. Esta condição não se aplica aos empregados em Licença sem Vencimentos. Para os empregados admitidos por força de decisão judicial (contrato de trabalho precário – subjudice) o Termo de Adesão poderá ser firmado até 14/09/18, mas o “abono PCR” só poderá ser pago em até 60 (sessenta) dias após o trânsito em julgado da decisão que determinou a contratação. VIII – Abono PCR A companhia concederá um Abono PCR, cujo valor poderá ser consultado no Simulador do PCR, pago em parcela única e não incorporável aos respectivos salários, exclusivamente para os empregados que aderirem ao PCR. Os empregados que aderirem até o dia 10 do mês de julho ou até o dia 10 do mês de agosto receberão o pagamento do "Abono PCR" no dia 25 do mês da adesão. Os empregados que aderirem a partir do dia 11 de cada um desses meses, Fl. 836DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.807 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720907/2022-11 12 receberão o pagamento no mês subsequente. O empregado que aderir no período de 11 de Agosto a 14 de Setembro receberá o abono no dia 30 de Setembro. São duas as minhas conclusões: 1) O abono era pago em cota única, não havendo habitualidade no pagamento. Ao contrário da concessão da "gratificação contingente", em que todos os anos os valores eram pagos aos beneficiários, aqui só há pagamento com a adesão. E sobre isto não faz diferença ao se condicionar a permanência do trabalhador na empresa, ou se o valor é pago no retorno do serviço laboral, pois só há adesão de fato ao programa se há, por óbvio, permanência do trabalhador. Aliás, a não adesão também não implica na saída dos empregados da empresa Recorrente. 2) A adesão, voluntária, não configura contraprestação ao trabalho. Se a rubrica 0593 é um “incentivo”, não é correspondente a qualquer relação de trabalho, mas sim à adesão ao novo Plano de Carreira e Remuneração. Dado o preenchimento das formalidades da rubrica folha de pagamento (0593 – Abono) e previsão no Regramento do Plano de Carreiras, como afirmado na Decisão de 1ª instância (fl. 748), resta concluir serem indevidas as contribuições, posto a parcela paga a título de Abono PCR não ser base tributável. Outros julgados deste Conselho sustentam a mesma posição a favor da Recorrente, todavia a situação fática neles consta Convenção Coletiva (vide Acórdão 2402-010.883, Relatora Conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira, Sessão de 09/11/2022). Com isto, passo agora abaixo a sanar a dúvida que resta sobre este ponto. 2. Ausência de Convenção Coletiva de Trabalho. Não se exige que o abono seja veiculado por intermédio de normas coletivas de trabalho. No caso dos autos, o abono decorreu de formalização de contrato individual de trabalho. Assim consta na Lei n. 8.212/1991: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: e) as importâncias: 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; A legislação é abrangente para aceitar outras formas de formalização. Basta ver a redação do art. 22, I da Lei: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: Fl. 837DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.807 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720907/2022-11 13 I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Acerca do tema, ressalto que, conforme dito pelo Recorrente, há a primazia da essência sobre a forma, dado que não há previsão legal que exija ajuste prévio em Convenção Coletiva de trabalho. Sanado este último ponto, concluo pelo provimento do Recurso. Conclusão. Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, dou provimento. Assinado Digitalmente Fernando Gomes Favacho Conselheiro Fl. 838DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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