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Numero do processo: 16641.000196/2010-15
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Aug 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Sun Sep 05 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
PESSOA JURÍDICA DE EXISTÊNCIA MERAMENTE FORMAL. DESCONSIDERAÇÃO. REPERCUSSÃO DE AÇÃO JUDICIAL PROPOSTA CONTRA A BAIXA DA PESSOA JURÍDICA NO CNPJ.
Decisão judicial que afirma a existência de pessoa jurídica cujas receitas foram atribuídas à autuada é insuficiente para infirmar a acusação fiscal se proferida a partir de fatos ocorridos em referenciais de tempo diferentes daqueles analisados no processo administrativo. Sendo distintos os objetos da ação judicial e do litígio administrativo, deve ser desconstituído o acórdão recorrido na parte em que afirmou suficiente a decisão judicial transitada em julgado para afastar a atribuição das receitas de outra pessoa jurídica à autuada, com retorno ao Colegiado a quo para apreciação da defesa oposta contra esta parcela da acusação fiscal. (Ementa em conformidade com o art. 63, §8º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015).
Numero da decisão: 9101-005.541
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto e Caio Cesar Nader Quintella. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento parcial, com retorno dos autos ao colegiado de origem, vencido o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, que lhe negou provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Caio Cesar Nader Quintella, e, por fundamentos distintos, a conselheira Livia De Carli Germano. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Livia De Carli Germano. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Livia De Carli Germano. Nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 58 do Anexo II do RICARF, a conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio não participou do julgamento quanto ao conhecimento dos Recursos Especiais, prevalecendo os votos já proferidos pelo conselheiro Alexandre Evaristo Pinto na reunião de julho de 2021.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob Presidente em exercício e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocado (a)), Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente).
Nome do relator: ANDREA DUEK SIMANTOB
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DESCONSIDERAÇÃO. REPERCUSSÃO DE AÇÃO JUDICIAL PROPOSTA CONTRA A BAIXA DA PESSOA JURÍDICA NO CNPJ. Decisão judicial que afirma a existência de pessoa jurídica cujas receitas foram atribuídas à autuada é insuficiente para infirmar a acusação fiscal se proferida a partir de fatos ocorridos em referenciais de tempo diferentes daqueles analisados no processo administrativo. Sendo distintos os objetos da ação judicial e do litígio administrativo, deve ser desconstituído o acórdão recorrido na parte em que afirmou suficiente a decisão judicial transitada em julgado para afastar a atribuição das receitas de outra pessoa jurídica à autuada, com retorno ao Colegiado a quo para apreciação da defesa oposta contra esta parcela da acusação fiscal. (Ementa em conformidade com o art. 63, §8º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto e Caio Cesar Nader Quintella. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento parcial, com retorno dos autos ao colegiado de origem, vencido o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, que lhe negou provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Caio Cesar Nader Quintella, e, por fundamentos distintos, a conselheira Livia De Carli Germano. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Livia De Carli Germano. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Livia De Carli Germano. Nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 58 do Anexo II do RICARF, a conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio não participou do AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 64 1. 00 01 96 /2 01 0- 15 Fl. 4511DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 julgamento quanto ao conhecimento dos Recursos Especiais, prevalecendo os votos já proferidos pelo conselheiro Alexandre Evaristo Pinto na reunião de julho de 2021. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocado (a)), Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente). Relatório Trata-se de recursos especiais interpostos, por um lado, pela Fazenda Nacional e, por outro, pela Sociedade Educacional Mário Quintana Ltda., ambos com amparo no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015. A ementa e a parte decisória do acórdão recorrido, nº 1402-002.081, encontram-se assim redigidas: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA. PRECLUSÃO. A impugnação invalidada não produz efeitos e implica na preclusão ao direito de recorrer em segunda instância em relação à matéria não impugnada. FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. LEGALIDADE. UTILIZAÇÃO NO PROCEDIMENTO FISCAL. CABIMENTO. O fornecimento de informações bancárias pelas instituições financeiras à autoridade fiscalizadora não constitui quebra de sigilo, nos termos do inciso III, do § 3º, do artigo 1º da Lei Complementar nº 105/01, observadas as disposições do artigo 6º dessa mesma norma. Por sua vez, a utilização de informações bancárias no procedimento fiscal, com vistas à apuração do crédito tributário relativo a tributos e contribuições, tem respaldo no artigo 1º da Lei nº 10.174, de 9 de janeiro de 2001, que deu nova redação ao § 3º, do artigo 11 da Lei nº 9.611, de 24 de outubro de 1996. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. EXISTÊNCIA DE FATO DA PESSOA JURÍDICA. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. Com o advento de decisão judicial transitada em julgado reconhecendo a existência de fato da pessoa jurídica tida como inexistente pela Fiscalização; e tendo sido esse o motivo que levou à transferência para a autuada das receitas originalmente auferidas por aquela, não prospera o lançamento por erro na identificação do sujeito passivo. MULTA QUALIFICADA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FALSAS. CABIMENTO. Demonstrado nos autos que o sujeito passivo conscientemente prestou informações falsas à Fiscalização diretamente relacionadas à ocorrência do fato gerador da obrigação, correta a imputação da multa qualificada. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Fl. 4512DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 OMISSÃO DE RECEITAS. SUPRIMENTO DE CAIXA NÃO COMPROVADO. Presumem-se decorrentes de omissão de receita os valores aportadas pelos sócios à pessoa jurídica quando não demonstrada a efetividade da operação. AUSÊNCIA DO REGISTRO DA OPERAÇÕES MERCANTIS. LUCRO ARBITRADO. A não escrituração em volume significativo dos boletos bancários referentes ao pagamento de mensalidades escolares impede o conhecimento da efetiva movimentação financeira do sujeito passivo e justifica a apuração do resultado pelo lucro arbitrado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário dos coobrigados e dar provimento parcial ao recurso voluntário da pessoa jurídica autuada para excluir da base tributável os valores originalmente reconhecidos como pertencentes à Sociedade Educacional Três Vendas e imputados à Sociedade Educacional Mario Quintana; nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (...) O especial da Fazenda Nacional foi admitido relativamente à divergência interpretativa acerca da seguinte matéria: - Existência da pessoa jurídica (paradigma 2402-003.064) Intimado para tanto, o sujeito passivo apresentou contrarrazões onde pede, preliminarmente, que o especial da Fazenda não seja conhecido em razão da falta de demonstração da divergência interpretativa suscitada. No mérito, pede seja mantida, nessa parte, a decisão recorrida. Já o recurso especial do sujeito passivo foi admitido relativamente à divergência interpretativa acerca da seguinte matéria: - Arbitramento do lucro - Falta de escrituração da movimentação financeira (paradigmas 1101-000.854 e 1301-001.805) Intimada, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões onde pede seja negado provimento ao recurso do sujeito passivo. É o relatório. Voto Conselheira Andréa Duek Simantob, Relatora. 1. Conhecimento Resp PGFN Fl. 4513DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 A divergência interpretativa suscitada pela Fazenda Nacional diz respeito à matéria "Existência da pessoa jurídica". Sobre essa matéria a recorrente alega o seguinte, in verbis: Sobre a omissão de receitas imputada ao contribuinte em relação aos valores apurados na Sociedade Educacional Três Vendas, a fiscalização assim se fundamentou a autuação: (g.n.) "Em cumprimento aos Mandados de Procedimento Fiscal (MPF) - Fiscalização n os 10.1.10.02- 2010-00042 e 10.1.10.02-2010-00043, foi iniciada a fiscalização do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, da CSLL, do PIS e da COFINS do contribuinte acima identificado, bem como da Sociedade Educacional Três Vendas, CNPJ n° 05.138.510/0001-43, anos calendários de 2006, 2007 e 2008, com a ciência pelos interessados dos Termos de Inicio do Procedimento Fiscal em 12/03/2010 (fl. 56 a 58). (g.n.) (...) Inicialmente, chamou-nos atenção o fato de que ambas as entidades (Sociedade Educacional Mário Quintana e Sociedade Educacional Três Vendas) possuem exatamente o mesmo endereço cadastral junto a Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB) e ocupam as mesmas instalações nesse mesmo endereço endereço. (g.n.) Durante o procedimento fiscal ficou evidenciado que possuem, também, a mesma estrutura administrativa, que o desenvolvimento das atividades das empresas ocorre nas mesmas instalações físicas, que as despesas de ambas as Sociedades são pagas por uma delas. (g.n.) (...) Além desses fatos, foi constatada, em todas a vezes em que esta fiscalização se dirigiu ao endereço da rua Dr. Bruno Chaves n° 300 para dar ciência de termos de intimação, endereço que consta nos sistemas informatizados da SRF como das duas entidades (Sociedade Educacional Mario Quintana e Sociedade Educacional Três Vendas) que não ha nenhum sinal da existência física da Sociedade Educacional Tres Vendas. (g.n.) (...) Ou seja, as despesas para o funcionamento dos Sociedades Educacionais Mário Quintana e Três Vendas são suportadas por uma delas, pela Sociedade Educacional Mário Quintana. Os comprovantes de pagamento de água, luz e propaganda, todos com endereço na rua Bruno Chaves n° 300 e todos em nome da Sociedade Educacional Mário Quintana, foram devolvidos ao contribuinte, pois o próprio confirmou que todas despesas são contraídas e pagas em nome da Sociedade Educacional Mário Quintana. (...) Assim fica clara a inexistência de autonomia financeira da Sociedade Educacional Três Vendas, pois todas as suas despesas de funcionamento são suportadas/pagas pela Sociedade Educacional Mário Quintana. (...) Todos os fatos levantados neste procedimento, expostos até aqui, não deixam dúvida que a Sociedade Educacional Três Vendas é apenas um ente formal, desprovido de interesses sociais próprios, servindo apenas para separar/dividir/segregar o faturamento bruto e a folha de pagamento de empregados e, com isso, obter vantagem tributária ilícita. (g.n.) (...) Fl. 4514DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 Conforme se depreende do trecho extraído do relatório fiscal, na demonstração de simulação na constituição da Sociedade Educacional Três Vendas com o fim de evasão fiscal, não há qualquer menção sobre a baixa do seu CNPJ. (g.n.) Contudo, na análise do presente lançamento, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF decidiu aplicar a decisão transitada em julgado nos autos de ação ajuizada pela Sociedade Educacional Três Vendas para desconstituir o ato administrativo que determinou a baixa de sua inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). Nesse ponto, convém transcreve o seguinte trecho do acórdão recorrido: (...) Voto (...) Sob esse prisma, o advento da decisão judicial transitada em julgado (documento juntado aos autos) pela qual foi reconhecida a existência de fato da Sociedade Educacional Três Vendas enfraquece as conclusões da Fiscalização, sem embargo do detalhado e elogiável trabalho da autoridade lançadora. (g.n.) Saliento que a meu ver, em tese, a existência de fato da Sociedade Educacional Três Vendas não seria de per si motivo suficiente para entendê- la como efetiva prestadora dos serviços educacionais suscitados. Entretanto, no momento em que o procedimento fiscal faz essa vinculação (se não existe de fato, não prestou o serviço) a recíproca deve ser aplicada e a decisão judicial impacta diretamente as conclusões do Fisco. (g.n.) Para subsidiar o entendimento do Juízo, foram utilizados os mesmos fatos argüidos nestes autos, inclusive a divisão das instalações físicas, os distintos quadros funcionais e o público alvo específico de cada uma das instituições. Do exposto, dou provimento parcial ao recurso para excluir da base tributável por erro na identificação do sujeito passivo os valores originalmente reconhecidos como pertencentes à Sociedade Educacional Três Vendas e imputados à autuada, sejam declarados ou omitidos, nos seguintes moldes:(...)” (g.n.) Sobre a decisão judicial citada na decisão recorrida, é importante registrar a oposição de embargos de declaração pela União para indicar que a coisa julgada se limitou à desconstituição do ato declaratório de baixa do CNPJ. Em divergência, apresenta-se o acórdão nº 2402-003.064, cuja ementa segue transcrita na sua integralidade: (g.n.) (...) Para tornar mais clara a divergência jurisprudencial, convém transcrever trechos do acórdão paradigma: (...) "Relatório (...) É informado que o procedimento de fiscalização foi levado a efeito nas empresas Sociedade Educacional Mário Quintana Ltda, CNPJ 00.152.647/0001-39 e Sociedade Educacional Três Vendas Ltda, CNPJ 05.138.510/0001-43. (g.n.) Chamou a atenção da auditoria fiscal, o fato de ambas as entidades possuírem exatamente o mesmo endereço junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ocuparem as mesmas instalações nesse endereço. (g.n.) Fl. 4515DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 Além disso, durante o procedimento fiscal ficou evidenciado que as entidades possuem, também, a mesma estrutura administrativa e que o desenvolvimento das atividades destas ocorre nas mesmas instalações físicas, sendo que as despesas de ambas as sociedades são pagas por uma delas, no caso, a Sociedade Educacional Mário Quintana. (...) Com a constituição das duas sociedades o contribuinte separou as receitas e a folha de pagamento dos empregados, dividindo-as entre as duas, o que possibilitou que, nos anos calendário 2006, 2007 e 2008, uma das entidades fizesse a apuração de seus impostos e tributos com base no SIMPLES, no caso, a Sociedade Educacional Três Vendas ltda e a outra, Sociedade Educacional Mário Quintana Ltda, pelo Lucro Presumido. (g.n.) (...) Entende a auditoria fiscal que a Sociedade Educacional Três Vendas é um ente formal, desprovido de interesse social próprio, que serve apenas para separar/dividir/segregar o faturamento bruto e a folha de pagamento de empregados e, com isso, obter vantagem tributária ilícita. (g.n.) (...) Voto (...) A recorrente argumenta que a matéria objeto do lançamento em questão estaria sub judice em razão da Sociedade Educacional Três Vendas Ltda ter ingressado em juízo com Ação Cautelar Inominada visando o reconhecimento da ilegalidade do ato administrativo e restabelecimento do CNPJ baixado sob o argumento fazendário de que a empresa seria inexistente de fato. (g.n.) Infere-se que além do lançamento dos tributos, a Secretaria da Receita Federal do Brasil emitiu Ato Declaratório Executivo baixando o CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas Ltda. O ato que baixou o CNPJ foi impugnado e originou o processo nº 16641.000201/201081 e, quando do julgamento da impugnação, a autoridade administrativa manifestou-se no sentido de que se encerrara a discussão administrativa, face à submissão da matéria ao Poder Judiciário. (g.n.) Assim, pretende a recorrente que também nestes autos, a discussão administrativa seja encerrada, ficando no aguardo do trânsito em julgado da decisão judicial. (g.n.) Não confiro razão à recorrente, uma vez que não é possível dizer que a matéria objeto do presente lançamento estaria sub judice, como esta quer fazer crer. (g.n.) Isto porque o lançamento em questão não teve por motivação a baixa do CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas, aliás, esse fato sequer foi mencionado pela auditoria no Relatório Fiscal. A auditoria fiscal trouxe vários elementos para amparar o lançamento, sendo que a ocorrência ou não de baixa do CNPJ não me parece relevante para a manutenção ou desconstituição do lançamento. (g.n.) Portanto, não se tratando de matéria sub judice, o recurso tem que ser conhecido e julgado. A auditoria fiscal, com base em vários fatos que informa no Relatório Fiscal, concluiu que a recorrente havia incorrido em simulação com o intuito de diminuir os encargos fiscais." Fl. 4516DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 Do trecho acima transcrito, verifica-se a identidade fática entre os acórdãos confrontados, na medida em que ambos tratam de ação fiscal na qual se apurou a simulação na constituição meramente formal da Sociedade Educacional Três Vendas com fim exclusivo de segregação do faturamento e da folha de pagamento de empregados da Sociedade Educacional Mário Quintana. Esta conclusão, aliás, decorre dos mesmos elementos fáticos, como o desenvolvimento das atividades de ambas entidades nas mesmas instalações físicas, sem qualquer referência à baixa da inscrição do CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas. (g.n.) Embora analisem igual situação fática, os acórdãos sob cotejo adotaram soluções jurídicas distintas. De um lado, o acórdão recorrido decidiu aplicar a decisão transitada em julgado nos autos de ação ajuizada pela Sociedade Educacional Três Vendas para desconstituir o ato administrativo que determinou a baixa de sua inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). (g.n.) De outro lado, o acórdão paradigma entendeu que, como o lançamento não se fundamentou na baixa do CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas, fato sequer mencionado pela fiscalização, a matéria não estaria sub judice. Nesta perspectiva, diversamente do colegiado a quo, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF afastou a argumentação do contribuinte de que o lançamento teria como objeto matéria sob discussão em ação judicial ajuizada pela Sociedade Três Vendas para desconstituir o ato administrativo de baixa da inscrição de seu CNPJ. (g.n.) Verifica-se, portanto, clara divergência jurisprudencial sobre o art. 38, parágrafo único da Lei nº 6.830/1980, tendo em vista a adoção de soluções distintas pelos acórdãos confrontados quanto ao alcance da mesma ação judicial em relação aos lançamentos efetuados com fundamento nos mesmos fatos. (grifos da relatora) (...) Em breve síntese, alega a recorrente a existência de divergência interpretativa entre o acórdão recorrido e o acórdão indicado como paradigma, nº 2402-003.064, no que concerne à real existência da Sociedade Educacional Três Vendas, optante pelo Simples, a qual, segundo a fiscalização, foi criada apenas para que a autuada, Sociedade Educacional Mário Quintana, conseguisse repartir receitas e despesas de forma a reduzir os tributos e contribuições por ela devidos. O sujeito passivo, em suas contrarrazões, pede que o recurso da Fazenda não seja conhecido, sob o argumento de falta de similitude fática, na medida em que, (i) enquanto o acórdão recorrido julgou a lide em 21/01/2016, quando já havia decisão judicial transitada em julgado declarando a nulidade do ato administrativo que cancelou, de ofício, a inscrição da Sociedade Educacional Três Vendas no CNPJ, (ii) o acórdão paradigma julgou a lide em 18/09/2012, quando ainda não havia decisão judicial transitada em julgado sobre a baixa daquela empresa no CNPJ. Pois bem, ao contrário do alegado pela contrarrazoante, o presente processo, nº 16641.000196/2010-15, e o processo nº 16641.000188/2010-61, onde foi exarado o acórdão paradigma, enfrentaram a mesma situação fática, qual seja, verificar se a Sociedade Educacional Três Vendas possuía, ou não, existência meramente formal. A distinção inicialmente reside em que (i) enquanto o presente processo trata de lançamento de IRPJ, PIS, Cofins e CSLL sobre as receitas do sujeito passivo, que teriam sido ilegalmente transferidas para a Sociedade Educacional Três Vendas nos anos de 2006, 2007 e 2008, (ii) o processo do paradigma trata de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Fl. 4517DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 Social pelo mesmo sujeito passivo, cujos segurados teriam sido indevidamente registrados pela Sociedade Educacional Três Vendas, optante pelo Simples nos anos de 2006, 2007 e 2008. Contudo, a matéria a qual a PGFN pretende seja devolvida para exame nesta CSRF diz respeito à definição se a decisão judicial, em face da baixa no CNPJ, vai gerar influência no processo atinente ao lançamento, justamente, em face de possuir os mesmos fatos que deram ensejo à baixa, transferindo para outra pessoa jurídica as receitas provenientes daquele CNPJ então baixado. Ou seja, questiona-se a operação realizada em relação à existência da pessoa jurídica, que teve seu CNPJ baixado. Assim, entendo ser este o ponto mais importante em relação ao especial interposto pela PGFN. Por fim, ainda em relação ao conhecimento, é importante esclarecer que o objeto do mencionado processo judicial limita-se à declaração de nulidade do ato administrativo que, no âmbito do PAF nº 16641.000201/2010-81, cancelou, de ofício, a inscrição da Sociedade Educacional Três Vendas no CNPJ. Tendo em vista o exposto, conheço do recurso especial da Fazenda. Contudo, como fiquei vencida na fundamentação do voto de conhecimento do recurso especial, conforme artigo 63, parágrafo 8º do RICARF, as conclusões vencedoras constam na declaração de voto proferida pela i. Conselheira Edeli Pereira Bessa. Resp. Contribuinte A divergência interpretativa suscitada pelo sujeito passivo diz respeito ao "Arbitramento do lucro - Falta de escrituração da movimentação financeira". Sobre essa matéria a recorrente alega o seguinte, in verbis: ARBITRAMENTO DO LUCRO a) divergência existente. Decisão recorrida: “[…] AUSÊNCIA DO REGISTRO DAS OPERAÇÕES MERCANTIS. LUCRO ARBITRADO. A não escrituração em volume significativo dos boletos bancários referentes ao pagamento de mensalidades escolares impede o conhecimento da efetiva movimento financeira do sujeito passivo e justifica a apuração do resultado pelo lucro arbitrado. […] A questão do arbitramento foi bem enfrentada pela decisão recorrida. O conhecimento da receita serve para definir a base de cálculo mas não para elidir a necessidade de apuração do resultado pelo lucro arbitrado. O Fisco decidiu por essa sistemática por entender que a ausência do registro das operações mercantis impediu a identificação da efetiva movimentação financeira, nos termos da alínea “a”, do inciso II, do art. 530, do RIR/99. Acórdão paradigma: Fl. 4518DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 […] NÃO CONTABILIZAÇÃO PARCIAL DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA, INCLUSIVE BANCÁRIA. PRESTABILIDADE DOS LIVROS FISCAIS. O arbitramento do lucro é medida extrema que somente deve ser utilizada pela autoridade lançadora do tributo se comprovadamente inexistirem meios que viabilizem a apuração lucro real. A simples constatação de contas correntes bancárias não contabilizadas não se constitui, por si só, em motivo bastante e suficiente à desclassificação da escrita e ao consequente arbitramento de lucro. CARF: Acórdão nº 1101-000.854 em 12/04/2013. Publicado em: 12/04/2013. Processo 16004.000657/200913. 1ª Câmara/1ª Turma Ordinária, publicação em 06/03/2013. […] 6. Com clareza solar descortina-se a divergência entre a decisão recorrida e o decisum paradigma emergente da 1ª Câmara/1ª Turma Ordinária. Na espécie, o Fisco detectou que alguns dos muitos boletos emitidos pela mensalidade de alunos da escola não constavam registrados na escrita comercial, embora vertidos na conta corrente bancária do contribuinte auditada pela entidade lançadora em decorrência da quebra do sigilo bancário. 7. No entanto, o Fisco não encontrou a mínima dificuldade de elaborar os relatórios que espelham o levantamento realizado de forma minuciosa, o que, permite afirmar que a possível inconsistência dos lançamentos da contabilidade não impediram que a fiscalização cumprisse seu mister. A propósito, o arbitramento concretizado e que repercute em maior onerosidade fiscal, está completamente despido de motivação como transcende no relatório do acórdão e no próprio voto do eminente Relator. 8. Pelo contrário, fls. 4.063, a ausência do registro das operações mercantis (leia-se alguns boletos bancários não contabilizados), é insuficiente para “impedir” a identificação da efetiva movimentação financeira. Tanto assim, o Fisco pode comparar a soma dos boletos lançados na conta corrente bancária com o registro contábil ao efeito de encontrar diferenças classificadas como “omissão de receitas” sujeitas à tributação. 9. Logo, a vergastada decisão tomou sentido diametralmente oposto ao decisum da 1ª Câmara/1ª Turma Ordinária, onde restou pacificado que a simples constatação de contas correntes bancárias não contabilizadas não se constitui, por si só, em motivo bastante e suficiente à desclassificação da escrita e ao consequente arbitramento de lucro. 10. Sabidamente, o arbitramento é medida extrema que não deve ser aplicada na hipótese dos autos, onde a recorrente disponibilizou escrita comercial elaborada dentro dos princípios contábeis acudindo com o livro diário e razão, e o Fisco apenas apurou “omissão de receita” ao cotejar boletos bancários com os valores registrados. Pois bem, indene de dúvida, dita omissão de receitas é passível de tributação sob regime do lucro presumido eleito pelo contribuinte, conquanto inaplicável o lançamento do tributo com base no arbitramento do lucro consoante orientação sedimentada na jurisprudência do CARF. Relevante trazer à colação arestos a respeito do tema recursal: CONTAS BANCÁRIAS NÃO CONTABILIZADAS. RECEITA CONHECIDA. LUCRO PRESUMIDO. DESCABE O ARBITRAMENTO DE LUCRO. A falta de escrituração da movimentação financeira, inclusive bancária, autoriza presumir que as respectivas operações foram realizadas com recursos desviados da tributação, no entanto, descabe o arbitramento do lucro quando conhecida a receita através dos extratos bancários e o contribuinte opta pelo lucro presumido. O arbitramento, conforme jurisprudência de longa data já consolidada neste Colegiado, é medida de exceção e, como tal, só deve ser promovida no caso de não haver segurança na apuração das bases segundo o regime ordinário de tributação do sujeito passivo, o que não se caracterizou no presente caso, uma vez que a autoridade teve conhecimento da movimentação financeira do Fl. 4519DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 contribuinte. CARF, acórdão nº 1301-001.805, de 05/03/2015, 3ª Câmara/1ª Turma Ordinária. 11. Por estes fundamentos o recurso especial merece ser provido para reconhecer que a apuração do quantum debeatur tributário, diante da realidade dos fatos, melhor se harmoniza com a adoção do lucro presumido, regime eleito pelo contribuinte, ao invés de arbitramento do lucro. (...) Em breve síntese, alega a recorrente a existência de divergência interpretativa entre o acórdão recorrido e os acórdãos indicados como paradigmas, n os 1101-000.854 e 1301- 001.805, no que concerne à legalidade do arbitramento do lucro na hipótese em que a falta de escrituração de "alguns dos muitos boletos emitidos pela mensalidade de alunos da escola" não impede a tributação pelo método eleito pelo sujeito passivo (lucro presumido) já que Fisco, por meio de "quebra do sigilo bancário", conseguiu identificar a efetiva movimentação financeira da pessoa jurídica. A Fazenda Nacional, em suas contrarrazões, não se pronunciou sobre o conhecimento do recurso. Por seu turno, mesmo diante da ausência de pronunciamento em sede de contrarrazões, entendi que deveria tecer considerações sobre o conhecimento para a devida análise deste colegiado. Assim dispõe o contexto fático em sede do acórdão recorrido: Segundo a fiscalização, a autuada, optante da tributação com base no lucro presumido, omitiu receitas, omissão essa caracterizada por quatro fatos distintos. O primeiro é a contabilização de receitas próprias como se fossem receitas de outra entidade, a ela ligada e existente de modo tão somente formal. O segundo é a falta de contabilização de compras de material didático. O terceiro é a omissão de receitas de mensalidades escolares, apurada mediante análise dos boletos bancários de cobrança. O quarto é a falta de comprovação da efetividade de suprimentos de caixa efetuados pelos sócios. Quanto ao paradigma 1101-000.854 – o contexto fático traz como cerne que a escrituração mantida pelo contribuinte seria imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, do período fiscalizado, bem como, alegadamente, para a determinação do correlato lucro real. Por essa razão, o lucro exacionável acabou sendo arbitrado, com amparo na receita bruta conhecida. Apurou-se, ainda, que o contribuinte efetuou, em 21.03.2005 e em 19.04.2005, pagamentos sem causa a PANTANEIRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES E DERIVADOS LTDA. (“PANTANEIRA”) – fato esse que ensejou a lavratura de auto de infração destinado a exigir IRRF, à alíquota de 35% (trinta e cinco por cento). E mais. Continua o paradigma: Durante fiscalização conduzida perante a PANTANEIRA, constatou-- se que esta foi constituída em nome de “laranjas”, sendo ela, na verdade, integrante do grupo “FUGA”. Fl. 4520DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 Algumas pessoas físicas e jurídicas que receberam recursos ou efetuara m depósitos em contas bancárias da PANTANEIRA foram intimadas a comprovar as ope rações comerciais que deram causa a essas movimentações. Dentre os intimados estava, então, justamente, a FUGA COUROS HIDROLÂNDIA LTDA. Em resposta à mencionada inti mação, esta autuada afirmou, na ocasião, que, “através de nossas verificações não encontramos nenhum registro contábil e/ou documentos que correspondam às informações citadas no referido Termo de Intimação Fiscal”. Ou seja, no que tange ao primeiro paradigma, temos um contexto fático bastante diverso do recorrido, em que, realmente, não há similitude fática capaz de devolver a matéria para o exame da CSRF. Agora, passemos ao contexto do segundo paradigma de número 1301-001.805: A empresa fiscalizada, então optante pelo Lucro Presumido, teve seu lucro arbitrado correspondente ao ano calendário de 2007, “[...] tendo em vista que o sujeito passivo descumpriu normas ao regime de tributação a que se submeteu (art.530, inciso II, alínea “a”, do RIR/99; não contabilizou movimentação financeira).” Na composição da base de cálculo do lucro arbitrado foi considerado (i) a receita omitida por conta de depósito bancário de origem não comprovada, com base no art.42 da Lei nº 9.430/96 (enquadramento indicado no Auto) e (ii) a receita declarada conhecida (art. 532 e 537 do RIR/1999). E continua o paradigma quanto ao primeiro fundamento para o arbitramento: (...) Assim, pela falta de registro das contas bancárias supracitadas, conforme indica o livro Diário nas contas de ativo, balancete às fls. 166 a 169, a escrituração revela deficiências que a torna imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira. Portanto, Infringiu ao disposto no art. 45 da Lei nº 8.981/95 pelo descumprimento de obrigações que se impõem às pessoas jurídicas habilitadas ao regime de tributação pelo lucro presumido. (...) E ainda quanto ao segundo fundamento: Observada a legislação de regência e as circunstâncias evidenciadas no contribuinte ora fiscalizado, conforme explicitado no subitem “2.1”, o lucro bruto foi fixado em percentagem da receita bruta conhecida, assim considerada a totalidade das receitas que se encontram consignadas na DIPJ (fls. 185 a 199) e no relatório de faturamento às fls. 181 a 182. Na forma desses registros restou caracterizado que o contribuinte auferiu receitas suscetíveis no arbitramento ao percentual de 9,6% (artigo 16 c/c o artigo 15, caput, da Le i nº 9.249/95 e art. 27, inciso I da Lei nº 9.430/96). Assim, os valores constantes no quadro a seguir, apurados com base nas receitas declaradas ao fisco federal no ano calendário de 2007, que retratam as receitas de revenda de mercadorias, constituem base imputável na determinação do Lucro Arbitrado no percentual acima descrito. Portanto, outro contexto fático, da mesma forma, dissonante do que consta no recorrido. Fl. 4521DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 Assim, diante da ausência de similitude fática não conheço do recurso especial interposto pelo contribuinte. 2. Mérito Resp. PGFN Passo, então, ao exame do mérito do recurso especial interposto pela PGFN. Consta o seguinte no relatório fiscal acostado aos presentes autos (e-fl. 110 e ss.): Inicialmente, chamou-nos atenção o fato de que ambas as entidades (Sociedade Educacional Mário Quintana e Sociedade Educacional Três Vendas) possuem exatamente o mesmo endereço cadastral junto a Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB) e ocupam as mesmas instalações nesse mesmo endereço endereço. (g.n.) Durante o procedimento fiscal ficou evidenciado que possuem, também, a mesma estrutura administrativa, que o desenvolvimento das atividades das empresas ocorre nas mesmas instalações físicas, que as despesas de ambas as Sociedades são pagas por uma delas. (g.n.) (...) Atualmente, o Sr. Carlos dos Santos Valério não pertence aos quadros sociais das duas entidades, porém é o Diretor Geral das duas Sociedades, com amplos e irrestritos poderes outorgados através de procurações. (g.n.) O Sr. Carlos dos Santos Valério e a Sra. Márcia Katz Valério são casados. O quadro societário das entidades foi constituído pelos filhos do Sr. Carlos Santos Valério e da Sra. Márcia Katz Valério e por essa própria Sra.. (g.n.) Com a constituição de dois entes, ou seja, as duas Sociedades, o contribuinte segregou, separou as receitas e a folha de pagamento dos empregados, dividindo-as entre os dois, o que possibilitou, no ano-calendário de 2006, que uma das entidades fizesse a apuração de seus impostos e tributos com base no SIMPLES e a outra, pelo Lucro Presumido, além dessa separação do faturamento e da folha de pagamento de empregados ter repercutido na apuração dos tributos e contribuições federais devidos, tomando os valores desses tributos e contribuições bem menor. (g.n.) Com a permanência da Sociedade Educacional Três Vendas no SIMPLES, o contribuinte deixou de pagar a cota patronal de 20% da Contribuição Social devida ao INSS, o Seguro de Acidente de Trabalho de 1%, Terceiros de 4,5%, que corresponde a salário educação de 2,5% e o INCRA 0,2%, SESC 1,5% e SEBRAE 0,3%, todas essas contribuições incidentes sobre a folha de pagamento. A permanência no SIMPLES de urna das entidades diminuiu, também, os valores devidos de CSLL, IRPJ, PIS e COFINS. (g.n.) (...) Fl. 4522DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 Os fatos apurados neste procedimento, que serão expostos de forma pormenorizada nos tópicos seguintes, nos permitem concluir pela simulação da constituição de uma segunda "empresa", com o único propósito de separar as receitas e a folha de pagamento dos empregados, o que resultou numa evasão fiscal. (g.n.) O controle, a administração das entidades, coube sempre a uma única pessoa, o Sr. Carlos Santos Valério. Durante todo o transcorrer deste procedimento foi o Sr. Carlos Santos Valério quem recebeu as intimações e respondeu pelas duas entidades. Quanto às instalações físicas ocupadas pelas Sociedades, temos que o prédio da Rua Bruno Chaves n° 300, que consta nos cadastros do CNPJ da SRF como endereço das duas Sociedades é de propriedade desse Sr., conforme consta no contrato de compra e venda do imóvel apresentado pelo contribuinte. Os demais imóveis ocupados pelas sociedades são de propriedade da Sra Márcia Katz Valerio. Não há qualquer ato formal ou contrato para utilização das instalações físicas, apenas foi-nos informado em resposta a uma das intimações emitidas que o espaço é cedido, sem qualquer ônus, tendo sido apresentadas declarações de cessão gratuita dos mesmos imóveis para uso das duas entidades. (g.n.) Visitando o sitio da empresa na internet, constatamos que em local algum consta a Sociedade Educacional Três Vendas, ou qualquer menção a esta entidade, há apenas, como é de conhecimento público e notório na região de Pelotas/RS a "Escola Mário Quintana". (g.n.) (...) Além desses fatos, foi constatada, em todas a vezes em que esta fiscalização se dirigiu ao endereço da rua Dr. Bruno Chaves n° 300 para dar ciência de termos de intimação, endereço que consta nos sistemas informatizados da SRF como das duas entidades (Sociedade Educacional Mario Quintana e Sociedade Educacional Três Vendas) que não ha nenhum sinal da existência física da Sociedade Educacional Três Vendas. (g.n.) (...) Os comprovantes de pagamento de água, luz e propaganda, todos com endereço na rua Bruno Chaves n° 300 e todos em nome da Sociedade Educacional Mário Quintana, foram devolvidos ao contribuinte, pois o próprio confirmou que todas despesas são contraídas e pagas em nome da Sociedade Educacional Mário Quintana (...) Durante o transcorrer deste procedimento fiscal, verificamos que o contribuinte, segregou seu faturamento e sua folha de pagamento de pessoal em duas entidades, as Sociedades Educacionais Mário Quintana e Três Vendas. A segregação/separação possibilitou ao contribuinte que o valor dos tributos e contribuições federais devidos nos anos-calendário de 2006, 2007 e 2008 fosse diminuído e que a Sociedade Educacional Três Vendas pudesse apurar seus tributos e contribuições federais com bise no SIMPLES, regime de tributação menos gravoso para o contribuinte. (g.n.) (...) A tabela abaixo mostra, em termos comparativos, a apuração dos tributos e contribuições federais levando-se em conta os valores da receita bruta informados pelo contribuinte em suas Declarações do Imposto de Renda Pessoa Jurídica dos anos- calendários de 2006, 2007 e 2008, com a divisão do faturamento e da folha de pagamento de empregados entre as Sociedades Educacionais Mário Quintana e Três Vendas e os valores totais devidos numa única entidade, sem a separação do faturamento e da folha de pagamentos de empregados. Fl. 4523DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 (...) Da tabela acima, temos que o valor total dos tributos e contribuições federais devidos pelo contribuinte nos anos-calendário de 2006, 2007 e 2008, com a separação do faturamento e da folha de pagamentos foi de R$ 948.406,27. (g.n.) Caso tivesse apurado esses mesmos tributos e contribuições numa única entidade pelo lucro presumido, o valor total devido nos três anos-calendário seria de R$ 1.694.639,19, quase que o dobro do apurado e recolhido pelo contribuinte com a separação em duas entidades. (g.n.) Lembramos que os valores da receita bruta, ou seja, da base de cálculo da tabela acima, foram os informados pelo contribuinte nas DIPJ e PJSI referentes aos anos-calendário de 2005, 2006 e 2007, sem levar em consideração os valores das omissões de receita levantados neste procedimento fiscal. (g.n.) Os fatos levantados e expostos neste relatório deixam claro que o único motivo para a abertura da Sociedade Educacional Três Vendas foi a evasão fiscal provocada pela segregação/separação/divisão do faturamento bruto e da folha de pagamentos entre duas entidades. (...) É bem verdade que o Poder Judiciário não teria como se manifestar acerca da transferência de receitas da pessoa jurídica baixada à pessoa jurídica autuada, entre os anos- calendário de 2006 e 2008, porque para estes anos inexistiu esse pleito. O cancelamento do CNPJ objeto da ação judicial ocorreu posteriormente ao lançamento e não o antecedeu. Portanto, correta a conclusão do paradigma que, ao constatar que a baixa no CNPJ não era referida no lançamento, negou qualquer efeito no contencioso administrativo, às ações judiciais propostas pela pessoa jurídica baixada. Em consequência, o acórdão recorrido, na parte em que afirmou suficiente a decisão judicial transitada em julgado, contrária ao cancelamento do CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas, para afastar a atribuição das receitas desta à pessoa jurídica autuada não deve prosperar. No caso, como não houve manifestação por parte do colegiado “a quo” em relação a este ponto, entendo devam os autos retornar para que seja enfrentada essa questão trazida pela ação fiscal, a qual o recorrido apenas tangenciou conforme acima exposto. Contudo, fiquei vencida na fundamentação do voto de mérito do recurso especial fazendário e, conforme artigo 63, parágrafo 8º do RICARF, as conclusões vencedoras constam na declaração de voto proferida pela i. Conselheira Edeli Pereira Bessa. Neste sentido, dou provimento parcial ao recurso interposto pela PGFN, com retorno dos autos ao Colegiado a quo. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob Fl. 4524DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 Declaração de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Esta Conselheira acompanhou a I. Relatora em suas conclusões para conhecer do recurso especial da PGFN, bem como incialmente dela divergiu, para não conhecer do recurso especial da Contribuinte. Com o retorno dos autos à pauta, depois da vista coletiva realizada, a I. Relatora reformulou seu entendimento e também decidiu negar conhecimento ao recurso especial da Contribuinte. A PGFN discordou do acórdão recorrido na parte em que decidiu aplicar a decisão transitada em julgado nos autos de ação ajuizada pela Sociedade Educacional Três Vendas para desconstituir o ato administrativo que determinou a baixa de sua inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). Apresentou como paradigma o acórdão nº 2402- 003.064, no qual outro Colegiado do CARF, apreciando exigência decorrente da mesma ação fiscal, entendeu que, como o lançamento não se fundamentou na baixa do CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas, fato sequer mencionado pela fiscalização, a matéria não estaria sub judice. Nesta perspectiva, diversamente do colegiado a quo, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF afastou a argumentação do contribuinte de que o lançamento teria como objeto matéria sob discussão em ação judicial ajuizada pela Sociedade Três Vendas para desconstituir o ato administrativo de baixa da inscrição de seu CNPJ. A recorrente situa, assim, a divergência jurisprudencial no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, tendo em vista a adoção de soluções distintas pelos acórdãos confrontados quanto ao alcance da mesma ação judicial em relação aos lançamentos efetuados com fundamento nos mesmos fatos. Ao final, depois de expressar os fundamentos para reforma do acórdão recorrido, conclui que: [...] Afastada a coisa julgada no presente processo, torna-se plenamente legítima a imputação de omissão de receitas à Sociedade Educacional Mário Quintana em relação aos valores apurados na Sociedade Educacional Três Vendas, dada sua criação meramente formal em uma operação artificial implementada com o único fim de evasão fiscal, conforme demonstra o substancioso relatório da fiscalização. DO PEDIDO. Em face do exposto, requer a União (Fazenda Nacional) seja conhecido e provido o presente recurso especial para reformar o acórdão recorrido, mantendo-se o lançamento em sua integralidade. Diz o dispositivo legal acerca do qual a PGFN suscita o dissídio jurisprudencial: Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do Fl. 4525DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. (negrejou-se) A renúncia ou desistência assim referidas representam a impossibilidade de discussão administrativa da mesma matéria, ou seja, a incompetência das autoridades julgadores de sobre ela se manifestar. Sob esta ótica, nota-se, nas referências acima, que a PGFN formula pedido incompatível com a divergência jurisprudencial que espera ver solucionada. Se sua pretensão é discutir a amplitude da competência dos Colegiados do CARF para se manifestarem acerca de litígios instaurados nas circunstâncias presentes em idênticas ação fiscal e ação judicial posteriormente proposta, na medida em que o Colegiado a quo desconstituiu a acusação fiscal sob fundamento de observância à decisão judicial transitada em julgado, o afastamento desta submissão ao Poder Judiciário deveria resultar no retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação do litígio sem esta vinculação. Daí as ressalvas aos fundamentos expressos pela I. Relatora para conhecimento do recurso fazendário, e que resultaram na compreensão da divergência como sendo concernente à real existência da Sociedade Educacional Três Vendas. Não se trata propriamente disso, mas sim de definir se o trânsito em julgado de decisão proferida na ação judicial apontada, diante da acusação fiscal formulada, impõe ao Colegiado do CARF concluir por aquela existência e, assim, infirmar a exigência sob análise. De fato, o voto condutor do acórdão recorrido está assim motivado: Em relação à desconsideração da existência de fato da Sociedade Educacional Três Vendas, não concordo com a decisão recorrida quando afirma que o fato relevante para fins de lançamento não seria a existência de fato dessa sociedade mas sim a circunstância de que as receitas por ela apropriadas pertenceriam à autuada. Isso porque a Fiscalização considerou que as receitas originariamente pertencentes à Sociedade Educacional Três Vendas deveriam ser apropriadas na Sociedade Educacional Mário Quintana justamente por concluir pela inexistência de fato daquela. Assim se manifestou a autoridade lançadora (destaques acrescidos): [...] Dessa forma, não há como deixarmos de concluir que a Sociedade Educacional Tres Vendas é um ente que inexiste de fato. Sua existência é meramente formal e com o único objetivo de pagar menos tributos e contribuições federais. Não possui objetivo comercial, empresarial e negocial. Assim, com base em todo o exposto neste tópico de n° 2, para fins de apuração dos tributos e contribuições federais devidos relativos aos anoscalendários de 2006, 2007 e 2008, desconsideramos a existência da Sociedade Educacional Três Vendas, sendo suas receitas e seu faturamento bruto informado nas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e o apurado neste procedimento fiscal, 110 conforme será descrito nos próximos tópicos, considerados como receitas/faturamento da Sociedade Educacional Mário Quintana. [..] Sob esse prisma, o advento da decisão judicial transitada em julgado (documento juntado aos autos) pela qual foi reconhecida a existência de fato da Sociedade Fl. 4526DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 Educacional Três Vendas enfraquece as conclusões da Fiscalização, sem embargo do detalhado e elogiável trabalho da autoridade lançadora. Saliento que a meu ver, em tese, a existência de fato da Sociedade Educacional Três Vendas não seria de per si motivo suficiente para entende-la como efetiva prestadora dos serviços educacionais suscitados. Entretanto, no momento em que o procedimento fiscal faz essa vinculação (se não existe de fato, não prestou o serviço) a recíproca deve ser aplicada e a decisão judicial impacta diretamente as conclusões do Fisco. Para subsidiar o entendimento do Juízo, foram utilizados os mesmos fatos argüidos nestes autos, inclusive a divisão das instalações físicas, os distintos quadros funcionais e o público alvo específico de cada uma das instituições. Do exposto, dou provimento parcial ao recurso para excluir da base tributável por erro na identificação do sujeito passivo os valores originalmente reconhecidos como pertencentes à Sociedade Educacional Três Vendas e imputados à autuada, sejam declarados ou omitidos, nos seguintes moldes: [...] (negrejou-se) Já o voto condutor do paradigma parte da premissa de que a auditoria fiscal trouxe vários elementos para amparar o lançamento, sendo que a ocorrência ou não de baixa do CNPJ não me parece relevante para a manutenção ou desconstituição do lançamento, e assim não reconhece efeitos à decisão que, transitada em julgado, reverteu a baixa do CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas Ltda. Esclareça-se que, sob esta ótica, não prosperam as objeções postas pela Contribuinte em contrarrazões porque, na medida em que o Colegiado que proferiu o paradigma não concedeu à ação judicial o mesmo alcance atribuído pelo Colegiado a quo, sequer se cogitou, lá, se alguma decisão judicial foi proferida, definitiva ou não. Como não havia identidade de objeto, os fundamentos da ação fiscal foram analisados em toda sua amplitude, diversamente da condução dada pelo Colegiado a quo, orientada pela premissa de que a ação judicial tinha objeto coincidente com a acusação fiscal. A questão posta, portanto, é definir se a decisão judicial frente a pedido de cancelamento de ato administrativo de baixa de CNPJ repercute no processo administrativo de lançamento que, tendo em conta os mesmos fatos que motivaram a baixa, atribui à outra pessoa jurídica fiscalizada as receitas da pessoa jurídica cujo CNPJ foi, posteriormente, baixado. Em suma, o presente voto é no sentido de CONHECER do recurso especial da PGFN para decidir se a ação judicial proposta para reverter a baixa do CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas Ltda enseja a aplicação do art. 38, parágrafo único da Lei nº 6.830/80, impedindo a apreciação dos fundamentos da acusação fiscal, por necessária aplicação de decisão nela proferida, transitada em julgado. Quanto ao recurso especial da Contribuinte, esta Conselheira entendeu não caracterizada a divergência jurisprudencial porque os paradigmas indicados tratam de situações fáticas distintas. O acórdão recorrido traz o seguinte enfrentamento do tema: RELATÓRIO Por bem resumir a controvérsia, adoto o relatório da decisão recorrida que abaixo transcrevo: Trata-se de autos de infração lavrados para constituir créditos tributários de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins dos anos de 2006 a 2008. 1. Autuação Fl. 4527DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 Segundo a fiscalização, a autuada, optante da tributação com base no lucro presumido, omitiu receitas, omissão essa caracterizada por quatro fatos distintos. O primeiro é a contabilização de receitas próprias como se fossem receitas de outra entidade, a ela ligada e existente de modo tão-somente formal. O segundo é a falta de contabilização de compras de material didático. O terceiro é a omissão de receitas de mensalidades escolares, apurada mediante análise dos boletos bancários de cobrança. O quarto é a falta de comprovação da efetividade de suprimentos de caixa efetuados pelos sócios. [...] 1.2. Arbitramento O lucro foi arbitrado com base no art. 530, do RIR, incisos II, “a” (escrituração imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária) e III (deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial, ou o livro-caixa). [...] 2. Impugnação Em impugnação assinada por seu advogado, com procuração presente nos autos, a autuada aborda as seguintes matérias: a inocorrência de simulação na existência das duas sociedades; ilicitude, por falta de autorização judicial, da obtenção de informações junto a instituição financeira; a presunção a omissão de receita caracterizada pelo falta de comprovação da efetividade de suprimentos de caixa por parte de sócios; a omissão de receita de venda de material escolar; o arbitramento do lucro; a sujeição passiva solidária. [...] 1.5. Arbitramento do lucro Entende a autuada que não se justificaria o arbitramento do lucro, uma vez que seria possível a apuração do lucro presumido, bastando para tal adicionar as receitas omitidas às receitas declaradas. [...] Devidamente cientificados, o sujeito passivo e os coobrigados apresentaram recurso a este colegiado, ratificando em essência as razões expedidas na peça impugnatória. [...] VOTO [...] Ressaltando mais uma vez que o lançamento não envolve extratos bancários, ainda que se refira à movimentação financeira, entendo que o ônus da prova do alegado pertence ao sujeito passivo. Caberia, por exemplo, demonstrar que os boletos analisados conteriam toda a receita auferida pela pessoa jurídica no período sob exame. A alegação desprovida de qualquer elemento de prova que a robusteça impede que lhe seja dada guarida. A questão do arbitramento foi bem enfrentada pela decisão recorrida. O conhecimento da receita serve para definir a base de cálculo mas não para elidir a necessidade de apuração do resultado pelo lucro arbitrado. O Fisco decidiu por essa sistemática por entender que a ausência do registro das operações mercantis impediu a identificação da efetiva movimentação financeira, nos termos da alínea “a”, do inciso II, do art. 530, do RIR/99. [...] (negrejou-se) Nestes termos, portanto, o arbitramento dos lucros foi questionado sob a premissa de que o conhecimento da receita bruta permitiria a manutenção da opção pelo lucro presumido, Fl. 4528DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 e tal argumento foi rejeitado porque a autoridade fiscal também apontara que a falta de registro de operações mercantis prejudicou a identificação da efetiva movimentação financeira do sujeito passivo. Esta deficiência escritural reflete no fundamento legal do arbitramento, que deixa de ser apenas o art. 530, inciso II, “a” do RIR/99 (escrituração imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária) e passa a incluir, também, a hipótese do inciso III (deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial, ou o livro-caixa). Para melhor explicar, vale a transcrição do mencionado enfrentamento da matéria pela autoridade julgadora de 1ª instância (e-fls. 3858/3860): 5. Arbitramento do lucro A autuada sustenta que não se justificaria o arbitramento do lucro, uma vez que seria possível a apuração do lucro presumido, bastando para tal adicionar as receitas omitidas às receitas declaradas. Todavia, a fiscalização entendeu presentes as situações previstas para arbitramento no art. 530, do RIR, incisos II, “a” (escrituração imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária) e III (deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial, ou o livro-caixa): [...] No caso, tendo optado pelo lucro presumido, o contribuinte estaria obrigado a apresentar livro-caixa hábil a identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária. No entanto, a fiscalização aponta ao longo de seu relatório uma série de irregularidades na escrituração (irregularidades esses não negadas pela autuada). Assim, às fls. 103, está consignado a respeito das receitas de mensalidades que: Não há em nenhuma dessas notas fiscais a identificação do destinatário/tomador dos serviços, o espaço destinado a essa identificação está em branco em todas elas, a descrição dos serviços prestados em todas essas notas fiscais foi feita de maneira genérica, no campo dessas notas fiscais destinado à descrição dos serviços prestados consta em todas elas a expressão “valor referente a recebimento de mensalidades” e mesmo constando essa descrição, as notas fiscais possuem os mais variados valores e não os valores correspondentes aos valores das mensalidades escolares. Nessas notas fiscais não há como identificarmos quem está pagando e pelo quê está pagando. Às fls. 120 e 121, a fiscalização descreve a situação documental da compra e venda de material didático: Mesmo com a prorrogação de prazo concedida, o contribuinte não apresentou as 1ªs vias das notas fiscais [de compra de material didático] e, tão pouco, seus comprovantes de pagamento, alegando não possuí-las. [...] o contribuinte afirmou não ter, sequer, recibos ou demonstrativos, planilhas com o controle do que foi vendido, ou dos valores arrecadados com a venda para os pais/responsáveis pelos alunos. Não há registro de entrada e de saída dessas mercadorias nos registros contábeis (livro caixa). Novamente tratando das receitas com mensalidades escolares e de atividades escolares, a fiscalização relata que (fls. 122 e 125): Realizamos mais uma intimação, requisitando do contribuinte os documentos que serviram de base para a composição dos valores constantes das notas fiscais de prestação de serviço por si emitidas (fls. 395 a 398), com a finalidade de que pudéssemos verificar o que estava englobado em cada nota fiscal e tentar identificar os pagamentos das “vivências esportivas”. Fl. 4529DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 A resposta do contribuinte foi a seguinte: “Não temos como comprovar a documentação que serviu de base para a composição dos valores das notas fiscais”, nessas palavras (fl. 404 a 406). [...] Em reposta a essa intimação [para apresentação dos contratos de prestação de serviços], em 01/07/2010, o contribuinte apresentou declarações das duas Sociedades, ambas assinadas pelo Sr. Carlos dos Santos Valério, onde informou que, a cada ano, com a assinatura do novo contrato para o ano letivo, os contratos anteriores são “eliminados”, pois já estariam quitados e “por tal motivo não possuímos os contratos de prestação de serviços solicitados por V. Sas.”, nessas palavras (fls. 444 e 470). [...] foram apresentadas pelas duas Sociedades relações com nome e CPF dos responsáveis pelos alunos, porém sem os valores pagos (fls 446 a 455 e 472 a 484). Todo esse contexto deixa patente que a documentação da autuada contém deficiências que a tornam imprestável para demonstrar sua movimentação financeira, o que autoriza o arbitramento. Quanto ao argumento de que o arbitramento é medida extrema, cabe ressaltar que a fiscalização fez inúmeras e infrutíferas tentativas de obter junto à autuada documentação que lhe permitisse auditar sua escrituração, só ao cabo das quais optou por lançar mão de obter junto a uma instituição financeira os valores cobrados por conta da autuada. Note-se que, diferentemente do que a autuada pretende fazer crer, nem mesmo com a obtenção de informações dos valores recebidos mediante boletos bancários foi possível fazer um levantamento completo das receitas da autuada, ficando de fora as receitas com vendas de materiais e as receitas de mensalidades que foram recebidas no banco em questão. Tenho, por todos esses motivos, que foi correto o procedimento da fiscalização em arbitrar o lucro. Como se vê, as deficiências constatadas no Livro Caixa da Contribuinte justificaram o arbitramento com fundamento no art. 530, III do RIR/99, e isto não só em relação às receitas não contabilizadas, mas também em razão de mercadorias (compra de material de didático) não escrituradas. A Contribuinte, porém, sob a premissa de que a ausência de registro das operações mercantis deveria ser lida como alguns boletos bancários não contabilizados, suscitou divergência em face do paradigma nº 1101-000.854 que teria se pautado no entendimento de que a simples constatação de contas correntes bancárias não contabilizadas não se constitui, por si só, em motivo bastante e suficiente à desclassificação da escrita e ao consequente arbitramento de lucro. Já o paradigma nº 1301-001.805, em seu entendimento, caracterizaria divergência quanto à premissa de que o arbitramento é medida extrema que não deve ser aplicada na hipótese dos autos, onde a recorrente disponibilizou escrita comercial elaborada dentro dos princípios contábeis acudindo com o livro diário e razão, e o Fisco apenas apurou “omissão de receita” ao cotejar boletos bancários com os valores registrado, restando indene de dúvida, dita omissão de receitas é passível de tributação sob regime do lucro presumido eleito pelo contribuinte. Ocorre que o paradigma nº 1101-000.854 afastou arbitramento dos lucros fundamentado, apenas, na imprestabilidade de escrituração para apuração do lucro real por impossibilidade de confirmação das receitas auferidas e dos custos e despesas suportados (art. 530, inciso I, alínea “a” do RIR/99), e isto porque: In casu, como bem alertou a recorrente, o total dos depósitos bancários cuja origem não se comprovou, administrados pelas 02 (duas) contas correntes omitidas na escrituração, Fl. 4530DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 representavam fração ínfima das receitas brutas declaradas, pelo contribuinte, em DIPJ. Tal é o que se pode denotar do quadro sinótico adiante elaborado: [...] Ora, os depósitos bancários incomprovados representam não mais do que 2,43% (dois inteiros e quarenta e três centésimos por cento) do total de renda bruta informada espontaneamente. Sendo assim, não se pode dizer que os vícios escriturais encontrados são nocivos, de maneira absoluta, à apuração do lucro tributável. Constatada a não contabilização dos créditos e dos débitos bancários telados, o Fisco, na pior das hipóteses, poderia ter adicionado ou subtraído valores ao lucro real do contribuinte – por exemplo, valendo-se da presunção relativa preconizada pelo artigo 42 da Lei nº 9.430/1996 ou, simplesmente, engendrando os ajustes essenciais às DIPJ’s. Ou seja, analisando exigência contra sujeito passivo optante pelo lucro real, o Colegiado que proferiu o paradigma concluiu que omissões de receita correspondentes a 2,43% do total informado não tornaria imprestável a escrituração para determinação do lucro real. Tais referenciais fáticos em nada se assemelham aos presentes nestes autos, vez que: i) outros foram os vícios constatados na escrituração; ii) o volume de receitas omitidas seria bem mais significativo que o indicado no paradigma; e iii) a exigência se deu em face de sujeito passivo optante pelo lucro presumido. Já no paradigma nº 1301-001.805, embora veicule análise de arbitramento em face de sujeito passivo optante pelo lucro presumido, a infração constatada foi, apenas, de não contabilização de movimentação financeira (art. 530, inciso I, alínea “a” do RIR/99), e isto porque a escrituração apresentada em atendimento ao subitem 1.3.6 do ato inaugural (contábil), nem sequer consigna rubricas correspondentes às contas correntes mantidas em instituições bancárias, encontrando-se os fatos atinentes às movimentações financeiras efetivamente realizadas totalmente obscuros da escrita que mantém. Neste cenário, o Colegiado do CARF concluiu que: A recorrente discute, entre outras matérias, o fato do fisco proceder ao arbitramento do lucro para efeitos de apuração dos tributos com argumento de falta de escrituração regular da totalidade dos depósitos bancários, muito embora, seja do seu conhecimento a totalidade da receita tributável. Portanto, possuindo o fisco a receita bruta da impugnante, nada justificaria o lançamento tendo por base o arbitramento, acrescendo o imposto de renda em 20% sobre a base de cálculo, pois o seu regime regular de tributação é pelo lucro presumido. De fato, constata-se dois tipos de infração descritos nos autos: [...] Como visto, no caso concreto a fiscalização considerou imprestável a escrituração do contribuinte, pois este não teria escriturado a totalidade de sua movimentação bancária. Daí a autoridade fiscal arbitrou o lucro da empresa fiscalizada com base no art. 530, II, do RIR/1999. Ocorre que, ao meu ver, as faltas apontadas acima não impõem o arbitramento do lucro, já que é medida extrema. Ora, o contribuinte é optante pelo lucro presumido, o que exige para cálculo do tributo o conhecimento da receita tributável, para então aplicar as alíquotas devidas. O presente auto tem por base a presunção de omissão de receitas, o que leva necessariamente a uma receita conhecida, porém, não declarada em sua totalidade, assim, para conhecermos o lucro basta aplicar a alíquota devida a essa receita conhecida; as faltas citadas pela fiscalização não impedem tal tarefa. Nesse contexto, verificando-se que a receita conhecida no ano de 2007, após a soma do valor declarado e do valor omitido (R$ 2.775.907,46 + R$ 2.727.548,25), não ultrapassa o limite para opção pela tributação pelo lucro presumido, qual seja R$ 48.000.000,00 Fl. 4531DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 (quarenta e oito milhões), não se justifica o arbitramento nos termos realizado pela autoridade fiscal. No caso, portanto, a autoridade fiscal constatou, apenas, omissão de receitas presumidas a partir de depósitos bancários de não comprovada, as quais, em valor próximo das receitas de revenda de mercadorias, não excederam o limite de tributação pelo lucro presumido, e assim permitiriam o recálculo nesta sistemática, vez que ela somente dependeria da receita bruta conhecida. Novamente deve ser observado que o arbitramento, nestes autos, não foi motivado apenas pela falta de registro de receitas, mas de operações mercantis em geral, incluindo aquisição de mercadorias não registradas no Livro Caixa, do que resultou a imprestabilidade deste na forma do art. 530, III do RIR/99. Em contextos fáticos tão distintos, não é possível inferir como os outros Colegiados do CARF decidiriam sobre o arbitramento aqui promovido. Em tais circunstâncias, o dissídio jurisprudencial não se estabelece. De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os recentes Acórdãos nº 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF nº 01-0.956, de 27/11/1989: Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1º vol., 1973, p. 248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado. Estas as razões, portanto, para NÃO CONHECER do recurso especial da Contribuinte. No mérito do recurso fazendário, observa-se às e-fls. 3948/3952 que a Sociedade Educacional Três Vendas Ltda ingressou com Medida Cautelar Inominada nº 5002201- 52.2011.404.711/RS pleiteando concessão de liminar para restabelecimento da inscrição no CNPJ. Obteve liminar sob os fundamentos a seguir transcritos, endossados na sentença posterior: (...) No tocante ao fumus boni júris, ressalve-se que para análise deste pressuposto não se exige senão uma avaliação perfunctória da situação posta nos autos, Fl. 4532DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 uma vez que a questão será amplamente debatida na ação principal. Conforme alude a parte autora, na inicial, e a Autoridade Fazendária no processo administrativo, o ato administrativo questionado restou assim configurado: 'O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PELOTAS - RS, no uso das atribuições que lhe confere o ort. 295, inciso III, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, aprovado pela Portaria MF n° 587, de 21 de dezembro de 2010, com fundamento no artigo 30, parágrafo 2°, da Instrução Normativa RFB N° 1.005, de 08 de fevereiro de 2010, declara: 'Art. 1° Baixada, de oficio, no cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) do Ministério da Fazenda, a inscrição de n° 05.138.510/0001-43, em nome de SOCIEDADE EDUCACIONAL TRES VENDAS LTDA, da jurisdição desta Unidade, por ter sido considerada inexistente de fato, nos termos do disposto no artigo 28, inciso II, alínea 'a', da IN RFB N° 1.005/2010, conforme consta do processo N° 16641.000201/2010-81. Art. 2° Este Ato Declaratório somente terá validade após sua publicação no Diário Oficial da União. GILBERTO MONTOYA' As normas acima referidas, em que está lastreado o ato administrativo, seriam o art. 80 da Lei n°9.430, de 27/12/1996, na redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009, que dispõe sobre a possibilidade de baixa de ofício da inscrição no cadastro nacional das pessoas jurídicas (CNPJ) na situação de 'inexistência de fato', que motivou o ato administrativo questionado nestes autos, a qual será efetivada nos termos e condições definidos pela RFB. Regulamentando tais termos e condições, os artigos 28 e 30 da IN RFB n° 1.005/2010 dispõem: 'Art. 28. Poderá ser baixada de oficio a inscrição no CNPJ da entidade: I- (omissis) II- inexistente de fato, assim entendida aquela que: a) não disponha de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objeto, inclusive a que não comprovar o capital social integralizado; Art. 30. Na hipótese de pessoa jurídica inexistente de fato, de que trata o inciso II do art. 28, o procedimento administrativo de baixa Fl. 4533DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 será iniciado por representação, consubstanciada com elementos que evidenciem qualquer das pendências ou situações mencionadas no referido inciso. § 1° O titular da unidade da RFB com jurisdição para fiscalização de tributos internos ou sobre comércio exterior, acatando a representação referida no caput, suspenderá a inscrição da pessoa jurídica no CNPJ, intimando-a, por meio de edital publicado no DOU, a regularizar, no prazo de 30 (trinta) dias, sua situação ou contrapor as razões da representação, observado o disposto no art. 9°. § 2 ° Na falta de atendimento à intimação referida no § 1 o , ou quando não acatadas as contraposições apresentadas, a inscrição no CNPJ será baixada por meio de ADE do Delegado da DRF, da Derat, da Deinf da Demac Rio de Janeiro ou do titular da ALF ou IRF, publicado no DOU, no qual serão indicados o nome empresarial e o número de inscrição da pessoa jurídica no CNPJ. § 3 o A pessoa jurídica que teve sua inscrição baixada conforme o § 2 o poderá restabelecê-la mediante prova em processo administrativo: - de que dispõe de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objeto, no caso da alínea 'a' do inciso II do art. 28; - de sua localização ou da localização dos integrantes de seu QSA, do responsável perante o CNPJ ou do seu preposto, no caso da alínea 'b'do inciso lido art. 28; e III- do reinício de suas atividades, no caso da alínea 'c' do inciso lido art. 28. § 4 o O restabelecimento da inscrição da pessoa jurídica baixada, na forma do § 2°, será realizado mediante publicação de ADE no DOU, pelo respectivo Delegado da DRF, da Derat, da Deinf, da Demac Rio de Janeiro ou pelo titular da ALF ou IRF, no qual serão indicados o nome empresarial e o número de inscrição no CNPJ.' Como se pode verificar, o mesmo conjunto de normas rege tanto as condições para a baixa, quanto para o restabelecimento, de modo que, primeiramente, abre-se a possibilidade de reversão (não só judicial, como administrativamente) do ato atacado, o que reforça as conclusões acima, quanto a ser prudente evitar-se ou adiar-se o impacto da decisão administrativa, até que haja uma decisão definitiva. Enquanto ainda há possibilidade de discussão, o sistema jurídico Fl. 4534DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 privilegia a manutenção do status quo, sendo que, no caso, a Fazenda Nacional também aufere vantagem, ao manter a arrecadação. Além disso, não se trata de medida irreversível, do ponto de vista fazendário, porque a atuação eventualmente considerada irregular, ao final, poderá ensejar aplicação de penalidades legais. Quanto à concessão da liminar inaudita altera pars, buscou-se minimizar os prejuízos à defesa mediante consulta ao feito conexo (item 1), para antecipação das possíveis respostas que seriam apresentadas pela requerida, através das informações prestadas pela Autoridade Impetrada no MS, com vistas a evitar equívocos de avaliação, com base unicamente nas alegações da interessada e documentos. Naquele feito, justificando a suspensão (e baixa) da inscrição, a Autoridade fazendária manifestou-se nos seguintes termos: 'Sob outra perspectiva, ressalta-se que a suspensão da inscrição da impetrante no CNPJ, levada a efeito pela autoridade coatora, em consonância com a IN RFB n° 1.005/2010, decorre do poder de policia conferido à Administração Pública, nos termos do art. 78 do Código Tributário Nacional (CTN), cuja finalidade última é garantir a supremacia do interesse coletivo. Assim, ao suspender a inscrição no CNPJ da impetrante, a autoridade coatora não está a lhe impor punição, mas a adotar as cautelas necessárias no sentido de minorar os efeitos nocivos que determinadas práticas fiscais adotadas pela impetrante possam projetar sobre a sociedade'. Ainda que tivesse razão, o que somente será possível estabelecer após a solução definitiva da lide, tem-se que, por ora, a manutenção do ato (ou seja, o indeferimento da liminar) projetaria mais efeitos nocivos sobre a sociedade do que a manutenção das atividades empresariais e educacionais, de modo que as cautelas necessárias apontam em sentido oposto do decidido. Considere-se que, no mesmo feito, quanto ao mérito da alegação da Impetrante, o Impetrado limitou-se a afirmar que: 'Admitir conclusão diversa para essas situações, quer dizer, desconsiderar gravíssimos indícios de irregularidades para permitir (ainda que provisoriamente) que pessoa jurídica continue, conforme a sua conveniência, operando de forma irregular, seria o mesmo que afirmar a desigualdade e o desprestígio daqueles outros que Fl. 4535DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 cumprem a lei e seus compromissos fiscais, com inegáveis prejuízos à sociedade'.(grifei) Saliente-se que, na ocasião, vinha a referida Autoridade noticiar que já havia sido formalizada a baixa da inscrição e, não obstante, ainda fazia alusão a 'gravíssimos indícios de irregularidades' e não a contundentes provas de ilegalidades, como seria exigível após a finalização do procedimento administrativo. Neste contexto, cumpre acautelar o interesse da requerente, que teve a baixa da sua inscrição decretada com base em indícios - os quais, por natureza, tendem à precariedade. Ressalte-se que a baixa foi motivada por 'inexistência de fato', o que ensejaria uma ampliação da oportunidade de debate sobre o alcance de tal conceito, uma vê que, notoriamente, existe, faticamente, uma escola de ensino pré-escolar e fundamental, que presta serviços nessa área e, inclusive, obteve colocação no ranking das melhores escolas do estado e do país. Ante o exposto, defiro o pedido de liminar, para determinar à requerida que se abstenha de enquadrar a inscrição da requerente nas situações de 'suspensa' ou 'baixada', bem como proceda ao imediato restabelecimento do CNPJ da requerente, até o trânsito em julgado da ação principal ou até decisão judicial expressa, revogatória da liminar ou em sentido contrário, sob pena de imposição de multa diária, em caso de descumprimento, a ser arbitrada em consonância com a gravidade da conduta que vier a se configurar, sem prejuízo de eventuais sanções disciplinares. Na Ação Ordinária proposta a interessada, inicialmente, não teve o mesmo sucesso, sendo declarada, em sentença, a improcedência do pedido porque jamais houve de fato uma escola autônoma, administrada de forma independente da Escola Mário Quintana, mas sim a criação de uma escola fictícia, paralela, cuja existência puramente formal não é disfarçada pelas medidas adotadas na tentativa de dar credibilidade ao que reputou ser ficção. Esta decisão, porém, foi revertida na Apelação Cível nº 5003115-19.2011.404.7110/RS, sob os seguintes fundamentos: A partir do exame (la documentação carreada aos autos, concluo que não restou caracterizada a inexistência de fato da empresa autora, uma vez que esta existe de fato e de direito e está envidando esforços para levar a efeito o seu objeto social, que é a educação pré-escolar e ensino fundamental, conforme demonstram os documentos acostados à inicial (evento 1 - OUT1 a OUT19). O documento acostado no evento 1 - OUT, traz um rol de mais de 50 professores admitidos pela Sociedade Educacional Três Vendas entre os anos de 2002 e 2011. Há também recibo de compra de materiais em nome da empresa emitido em 05/05/2011 (OUT9), Fl. 4536DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 bem como contrato de convênio com outras empresas para que forneçam mensalmente os produtos referidos no contrato. Também foi apresentado o balanço patrimonial da sociedade, juntamente com a demonstração do resultado do exercício em 31/10/2010 (OUT13), com discriminação de todas as despesas administrativas. Foi igualmente acostada a Relação Anual de Informações Sociais (RAIS) do ano de 2009 e 2010 (OUT 16, 17 e 18), o que, juntamente com os demais indicativos, reforça a caracterização da sua existência de fato. Por último, as fotos (evento 1-FOTO12) não deixam dúvidas acerca da delimitação do espaço físico da escola Três Vendas e sua diferenciação da Escola Mário Quintana. Registro que o ato administrativo de baixa do CNPJ na espécie em exame afigura-se como medida desproporcional, considerando todos os indícios que sugerem a existência de fato da sociedade (relação de professores empregados, contas, compras, convênios fotografias do espaço físico devidamente identificado por placas). Sobre o princípio da proporcionalidade, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que: [...] Conforme ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: [...] Assim segundo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, as medidas: adotadas pela Administração devem ser aptas e suficientes a cumprir o fim a que se destinam, e com o menor gravame aos administrados para a consecução dessa finalidade. Nesse sentido, em hipótese similar, o seguinte precedente: TRIBUTÁRIO SUSPENSÃO OU INAPTIDÃO-BAIXA DE CNPJ. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FATO. Deve ser afastada a suspensão ou a baixa-inaptidão do CNPJ de contribuinte quando a inexistência de fato, motivo ensejador da inaptidão/suspensão do CNPJ, não estar devidamente caracterizada. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N° 5005334- 58.2013.404.7102/RS RELATORA: Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, 09/04/2014) Assim, deve ser provido o recurso de apelação para que seja julgada procedente a demanda com a desconstituição do ato declaratório de baixa do CNPJ por inexistência de fato da autora, já que comprovadamente operante em seu ramo negocial. Fl. 4537DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 Inadmitido recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra esta decisão, e negado provimento a agravo apresentado contra esta inadmissibilidade, verificou-se o trânsito em julgado daquela decisão em 22/04/2015 (e-fl. 4058). O lançamento em tela em conta fatos geradores ocorridos entre 2006 e 2008. O Colegiado a quo, por sua vez, pautou-se no entendimento de que a atribuição das receitas originalmente pertencentes à Sociedade Educacional Três Vendas foram apropriadas à autuada justamente porque a Fiscalização concluiu pela inexistência daquela. E, embora ressalvando que a existência de fato da Sociedade Educacional Três Vendas não impediria a atribuição de suas receitas à autuada, caso coubesse a esta a efetiva prestação dos serviços, afirmou que a autoridade lançadora fez esta vinculação: se não existe de fato, não prestou o serviço. Assim sendo, e na medida em que os mesmos fatos utilizados nestes autos foram os referidos na decisão judicial, haveria erro na identificação do sujeito passivo ao se imputar à autuada os valores originalmente reconhecidos como pertencentes à Sociedade Educacional Três Vendas. Já o Colegiado que proferiu o paradigma, tendo em conta que a ação judicial foi proposta em face da baixa do CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas, e tal baixa não foi sequer referida na acusação fiscal, inexistiria qualquer vinculação do contencioso administrativo ao que decidido na esfera judicial. Há evidências, nos acórdãos comparados, que as acusações fiscais analisadas seriam semelhantes. Enquanto o voto condutor do acórdão recorrido sintetiza as constatações em divisão das instalações físicas, os distintos quadros funcionais e o público alvo específico de cada uma das instituições, o paradigma refere de forma mais extensa estas ocorrências: . As empresas possuíam o mesmo endereço e desenvolviam suas atividades nas mesmas instalações físicas. · As duas empresas possuíam a mesma estrutura administrativa e as despesas de ambas as sociedades, tais como, água, esgoto, energia elétrica, internet, telefonia, publicidade e propaganda, bem como com material didático são suportadas apenas pela autuada, a Sociedade Educacional Mário Quintana Ltda. · Os imóveis onde funcionam as entidades são de propriedade da Sra Márcia Katz Valério, diretora pedagógica da Sociedade Educacional Mário Quintana Ltda e sócia dessa entidade ou do Sr Carlos dos Santos Valério que é Diretor Geral das duas sociedades educacionais e foi sócio fundador da Sociedade Educacional Mário Quintana. Salientando-se que não existe qualquer ato formal ou contrato para utilização das instalações físicas. A auditoria fiscal questionou a situação e lhe foi informado que o espaço é cedido sem qualquer ônus tendo sido apresentadas declarações de cessão gratuita dos imóveis · O Sr. Carlos e a Sra. Márcia são casados e o primeiro não pertence aos quadros sociais das entidades, os quais são constituídos pelos filhos do casal e pela própria senhora Márcia. No entanto, o controle e a administração das entidades cabe ao Sr. Carlos que possui procurações com poderes irrestritos outorgadas pelos sócios, sendo que este senhor foi quem recebeu as intimações da fiscalização. · Existência de divergências entre o faturamento bruto informado nas Declarações do Imposto de Renda Pessoa Jurídica dos anos calendário 2006, 2007 e 2008 da Sociedade Educacional Três Vendas Ltda e os valores de pagamentos recebidos por essa sociedade de pessoas físicas, constantes dos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Ao ser indagada sobre tais divergências, a autuada justificou-se com alegação de que possivelmente os pais dos alunos, ao repassar tal informação à SRFB não tenham percebido ou distinguido as razões sociais das duas entidades. Já com referência ao pedido judicial de cancelamento de ato administrativo de baixa de CNPJ, nota-se que apenas a referência ao total de professores contratados pela pessoa Fl. 4538DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 jurídica baixada agrega ocorrências entre 2002 e 2011. As demais circunstâncias analisadas são posteriores ao período fiscalizado (2006 a 2008). De fato, a compra de materiais e o convênio para fornecimento de produtos referidos datam de 05/05/2011, as demonstrações financeiras com discriminação de despesas administrativas, assim como a RAIS, se referem aos anos de 2009 e 2010 e a RAIS. Há menção, também, a fotos que evidenciariam a delimitação de espaço físico sem referência de data. De toda a sorte, estas circunstâncias já evidenciam que a decisão judicial não pode repercutir no lançamento tributário porque são elas bastantes, apenas, para a decisão judicial acerca do cancelamento da inscrição no CNPJ promovida depois da ação fiscal aqui sob exame, o que demanda a análise da situação presente no momento do pleito judicial. Ainda que não seja o caso, propriamente, de aplicação da Súmula CARF nº 1, importa observar que seus termos bem referem que, para se verificar renúncia ao contencioso administrativo, é necessário que a ação judicial tenha o mesmo objeto do processo administrativo. Na mesma linha, o art. 38, parágrafo único da Lei nº 6.830/80 se reporta à ocorrência de renúncia ou desistência em face de ação judicial que tenha por objeto a discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, ou seja, de discussão do crédito tributário lançado ou de seus fundamentos fáticos e/ou jurídicos. Esta Conselheira já teve a oportunidade de se manifestar acerca da repercussão de ação judicial proposta por sujeito passivo para discussão dos tributos contra ele exigidos, enquanto administrativamente ainda estava em curso o debate acerca da qualificação da penalidade aplicada em razão de tal exigência. Em voto vencedor integrado ao Acórdão nº 9101- 004.331 foi consignado que: A I. Relatora restou vencida na preliminar de concomitância. Prevaleceu no Colegiado o entendimento de que a aplicação da Súmula CARF nº 1 pressupõe a submissão ao Poder Judiciário do mesmo objeto aqui discutido e que, assim, o sujeito passivo requeira no âmbito judicial pronunciamento sobre a mesma questão jurídica em debate a esfera administrativa. Aliás, nos termos da Súmula CARF nº 1, basta que o sujeito passivo tenha proposto a ação judicial para caracterizar-se a renúncia, ou mesmo a desistência do recurso administrativo, sendo irrelevante se, ao final, for alcançada efetiva manifestação judicial acerca da questão posta. Recorde-se que a Súmula CARF nº 1 foi proferida em face de discussões suscitadas pelo Ato Declaratório COSIT nº 3, de 1996, que assim dispunha: O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso da atribuição que lhe confere o art. l47, item III, do regimento interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda nº 606, de 03 de setembro de 1992, e tendo em vista o Parecer COSIT nº 27/96. DECLARA, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados, que: a) a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto; b) conseqüentemente, quando diferentes os objetos do processo judicial e do processo administrativo, este terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria diferenciada (p. ex., aspectos formais do lançamento, base de cálculo etc.); c) no caso da letra "a", a autoridade dirigente do órgão onde se encontra o processo não conhecerá de eventual petição do contribuinte, proferindo decisão formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão Fl. 4539DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 recorrida, se for o caso, encaminhando o processo para a cobrança do débito, ressalvada a eventual aplicação do disposto no art. 149 do CTN; d) na hipótese da alínea anterior, não se verificando a ressalva ali contida, proceder-se-á a inscrição em dívida ativa, deixando-se de fazê-lo, para aguardar o pronunciamento judicial, somente quando demonstrada a ocorrência do disposto nos incisos II (depósito do montante integral do débito) ou IV (concessão de medida liminar em mandado de segurança), do art. 151, do CTN; e) é irrelevante, na espécie, que o processo tenha sido extinto, no Judiciário, sem julgamento do mérito (art. 267 do CPC). (negrejei) Referido ato foi revogado pelo Parecer Normativo COSIT nº 7, de 2014, que se debruçou mais extensamente sobre a identidade de objeto: Da identidade de objetos dos processos administrativo e judicial 9. Poder-se-ia questionar quanto à definição da expressão “mesmo objeto” a que se reportam o ADN Cosit nº 3, de 1996, a Súmula nº 1 do CARF e a Portaria MF nº 341, de 2011. Aqui, faz-se mister diferenciar o objeto da relação jurídica substancial ou primária do objeto da relação jurídica processual. Aquele consiste no bem da vida sobre o qual recaem os interesses em conflito, in casu, o patrimônio do contribuinte; este, por sua vez, diz respeito ao serviço que o Estado tem o dever de prestar, e nos procedimentos de que este se utiliza para tanto, resultando no proferimento de decisões administrativas ou judiciais em cada processo, guardando relação de instrumentalidade com a real demanda do autor (JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 179). 9.1. Assim, só produz o efeito de impedir o curso normal do processo administrativo a existência de processo judicial para o julgamento de demanda idêntica, assim caracterizada aquela em que se verificam as mesmas partes, a mesma causa de pedir (fundamentos de fato – ou causa de pedir remota - e de direito – ou causa de pedir próxima) e o mesmo pedido (postulação incidente sobre o bem da vida) - a chamada teoria dos três eadem, conforme definida no art. 301, § 2º da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC), o qual ora se aplica por analogia. 9.2. Leva-se em consideração o objeto da relação jurídica substancial; se a discussão judicial se refere a questões instrumentais do processo administrativo, contra as quais se insurge o sujeito passivo da obrigação tributária, não há que se falar em desistência da instância administrativa nem em definitividade da decisão recorrida, quando nesta se discute alguma questão de direito material. Se, no entanto, a discussão administrativa gira em torno de alguma questão processual, como a tempestividade da impugnação, por exemplo, questão esta também levada à apreciação judicial, configura-se a renúncia à esfera administrativa quanto a este ponto específico. 9.3. Seguindo esse raciocínio, encontra-se entendimento na doutrina e na jurisprudência de que só se caracteriza a identidade de ações quando se verificam as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir: 19. Identidade de ações: caracterização. As partes devem ser as mesmas, não importando a ordem delas nos pólos das ações em análise. A causa de pedir, próxima e remota [...], deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de sentença judicial. Somente quando os três elementos, com suas seis subdivisões, forem iguais é que as ações serão idênticas. (JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 595) Litispendência. Identidade de pedidos. A identidade de pedidos não caracteriza a litispendência. Somente se verifica a litispendência com a identidade de ações: Fl. 4540DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. (TRF-5ª, 1ª T., Ap 17299-RN, rel. Juiz Ridalvo Costa, v.u., j. 10.12.1992, JSTJ 47/583) 9.4. Vale reproduzir o seguinte excerto do Parecer PGFN/Cocat nº 2/2013: 49. Dito disso, conferimos ao instituto da concomitância no PAF o mesmo tratamento da litispendência no processo civil, pois a verificação da ausência desses dois pressupostos negativos têm como finalidade precípua evitar o processamento de causas iguais quando houver: (i) identidade das partes, (ii) da causa de pedir e (iii) do pedido (art. 301, §§ 1º e 2º, do CPC; e Súmula nº 1/CARF). 50. Com efeito, na linha do que foi afirmado no item 26, tanto a concomitância quanto a litispendência constituem requisitos de validade objetivos extrínsecos da relação processual. São pressupostos negativos, ou seja, fatos que não podem ocorrer para que o procedimento se instaure validamente. Representam acontecimentos estranhos à relação jurídica processual (daí o adjetivo "extrínseco") que, uma vez existentes, impedem a formação válida do processo (procedimento). (grifos conforme original) 9.5. Feitos esses esclarecimentos, e à vista da terminologia utilizada nos normativos retromencionados, adotar-se-á, neste parecer, o entendimento de que a expressão “mesmo objeto” diz respeito àquilo sobre o qual recairá o mérito da decisão, quando sejam idênticas as demandas. Portanto, tem-se como critérios de aplicação da impossibilidade do prosseguimento do curso normal do processo administrativo, em vista da concomitância com processo judicial, tanto o pedido como a causa de pedir, e não somente o pedido. 9.6. Seguindo essa lógica, caso o processo administrativo fiscal contenha pedido mais abrangente que o do processo judicial, ele deve ter seguimento somente em relação à parte que não esteja sendo discutida judicialmente. Se, por exemplo, a ação judicial requer a anulação de um lançamento em relação a determinada multa, mas nada diz sobre a base de cálculo do tributo, e a impugnação administrativa tratar também da discussão sobre a base de cálculo, esta parte deverá ser objeto de julgamento administrativo. 10.A prevalência, nesses casos, do curso do processo judicial se deve ao princípio constitucional da unicidade de jurisdição, insculpido no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”), segundo o qual o Poder Judiciário detém o monopólio do controle jurisdicional, não sendo necessário que se configure a efetiva lesão a direito, bastando a simples ameaça para que se dê o ingresso em juízo. Ademais, o caráter de não definitividade das decisões administrativas consiste na possibilidade de sua apreciação pelo Judiciário. Registre-se, ainda, a desnecessidade do esgotamento da via administrativa para o acesso ao Poder Judiciário, como ocorria no sistema constitucional revogado (CF/1967, art. 153, § 4º). (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 312). 10.1. Outra justificativa que se pode invocar para a inadmissibilidade da concomitância entre as discussões sobre a mesma matéria nas instâncias judicial e administrativa, sob pena de se admitir um dispêndio desnecessário de recursos públicos, além do risco de se obterem decisões conflitantes, passa pelo princípio da economia processual, o qual, segundo lecionam Cintra, Grinover e Dinamarco (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 79), “preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais”. Trata-se do mesmo princípio que inspira os efeitos do instituto da litispendência no processo civil (arts. 219, 267 e 301 do CPC). Fl. 4541DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 10.2. Comentando o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980, Paulsen, Ávila e Sliwka inferiram com precisão que: A aplicação do artigo pressupõe identidade de objeto nas discussões administrativa e judicial. O parágrafo em questão tem como pressuposto o princípio da jurisdição una, ou seja, que o ato administrativo pode ser controlado pelo Judiciário e que apenas a decisão deste é que se torna definitiva, com o trânsito em julgado, prevalecendo sobre eventual decisão administrativa que tenha sido tomada ou pudesse vir a ser tomada. Considerando que o contribuinte tem direito a se defender na esfera administrativa mas que a esfera judicial prevalece sobre a administrativa, não faz sentido a sobreposição dos processos administrativo e judicial. A opção pela discussão judicial, antes do exaurimento da esfera administrativa, demonstra que o contribuinte desta abdicou, levando o seu caso diretamente ao Poder ao qual cabe dar a última palavra quanto à interpretação e à aplicação do Direito, o Judiciário. Entretanto, tal pressupõe identidade de objeto nas discussões administrativa e judicial. Caso a ação anulatória fira, e.g., a questão da constitucionalidade da norma tributária impositiva e o recurso administrativo se restrinja a discussões quanto à apuração do valor devido, em razão de questões de fato, não haverá a identidade que tornaria sem sentido a concomitância das duas esferas. (PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito Processual Tributário PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL e EXECUÇÃO FISCAL à luz da doutrina e da jurisprudência. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 519) (negrejei) Sob esta ótica, a possibilidade de serem proferidas decisões conflitantes nas esferas judicial e administrativa não é suficiente para restringir o direito à litigância administrativa, mormente se esta possibilidade decorrer de um erro na prestação jurisdicional, por meio de decisões extra petita, por exemplo. É necessário que o sujeito passivo dê causa a este risco, o que demanda a avaliação da causa de pedir e do pedido levado ao Poder Judiciário. No presente caso, como bem evidenciado no voto da Conselheira Relatora e destacado pela PGFN, o sujeito passivo submeteu à discussão no Poder Judiciário apenas as exigências mantidas em julgamento de recurso voluntário, acerca das quais não interpôs recurso especial, sujeitando-se à cobrança administrativa e à consequente prestação de garantia para propositura de ação ordinária anulatória de lançamento fiscal. Especificamente no que se refere às penalidades aplicadas, a transcrição dos excertos correspondentes da petição inicial, presente no voto da Conselheira Relatora, deixa evidente que a discussão se restringiu à multa de ofício básica de 75%. Cabe complementar que o pedido da ação judicial foi assim posto (e-fls. 11138/11139): O PEDIDO Diante do exposto é a presente para requerer a V. Exa. se digne determinar a citação da Ré na pessoa de seu representante legal para, querendo, vir responder aos termos da presente ação, a qual pede e espera a Autora seja julgada procedente a fim de: a) ser totalmente cancelada a cobrança correspondente aos tributos, multas e juros de mora, objeto do Processo Administrativo nº 16561.720087/2011-81; e b) condenar a Ré ao pagamento dos honorários advocatícios, reembolso das custas processuais e custas relativas à fiança bancária juntada aos autos, honorários periciais e demais ônus inerentes à sucumbência. Requer a autora, assim, com fundamento no artigo 300 do CPC e artigo 151, inciso V, do CTN, e tendo em vista a presença inequívoca no caso da "probabilidade do direito" e do "perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo", a concessão de tutela de urgência para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto do Processo Administrativo nº 16561.720087/2011-81, obstando-se em consequência o prosseguimento de Fl. 4542DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 quaisquer atos administrativos tendentes à sua cobrança ou de natureza coercitiva, tais como a inscrição dos supostos débitos em dívida ativa, o ajuizamento de execução fiscal, a negativa de expedição de certidões de regularidade fiscal ou a inscrição/manutenção do nome da Autora no CADIN em função do suposto débito, até o julgamento definitivo do presente feito. Requer, ainda, a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, principalmente de índole pericial. Dando à presente o valor de R$ 592.721.832,51, e requerendo que todas as intimações relativas ao presente feito sejam feitas em nome do advogado indicado neste impresso, inscrito na OAB/SP sob nº 26.750. Esclareça-se que, apesar de se referir a "multas" objeto do processo administrativo, em expressão no plural e que poderia ser interpretada como também abrangendo a multa qualificada e não apenas a multa de ofício de 75% aplicada sobre os créditos tributários que já eram múltiplos por se referirem a IRPJ e CSLL apurados nos anos-calendário 2006 e 2007, o pedido do sujeito passivo foi de cancelamento da cobrança, esta delimitada na descrição dos fatos da petição inicial e correspondente aos valores que foram consignados na intimação lavrada depois do julgamento do recurso voluntário, e tendo em conta os créditos tributários nele mantidos. Logo, aquela referência não é suficiente para se concluir que o pedido deduzido perante o Poder Judiciário também alcança a majoração decorrente da qualificação da penalidade. É certo que, neste contexto, se o Poder Judiciário decidir pela exoneração da multa de ofício de 75%, possivelmente esta decisão refletirá na sua qualificação em debate na esfera administrativa, dado que este gravame é estipulado legalmente mediante duplicação do percentual básico. Mas, de outro lado, se a decisão judicial for no sentido de manter a penalidade de ofício, resta fora de dúvida que o sujeito passivo não alcançará, por meio da ação proposta, uma avaliação da qualificação da penalidade. E isto em um contexto no qual, no momento da propositura da ação anulatória, o acréscimo decorrente da qualificação da penalidade não integrava a cobrança dirigida ao sujeito passivo, vez que exonerado em julgamento de recurso voluntário e submetido à discussão administrativa pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Declarar a concomitância em face de preclusão lógica decorrente da submissão, ao Poder Judiciário, da definição acerca do percentual de multa de ofício aplicável ao crédito tributário eventualmente mantido naquela esfera significa, indiretamente, dizer que o sujeito passivo deveria ter submetido ao crivo judicial a integralidade do crédito tributário lançado, apesar de a cobrança recair sobre apenas parte dele, e isto detendo decisão administrativa exonerando a qualificação da penalidade, o que poderia, inclusive, conduzir a uma decisão de carência de ação no âmbito judicial, por falta de interesse processual. É possível, sim, que decisão judicial torne inócua a lide administrativa, mormente se cancelado o crédito tributário principal questionado na ação anulatória. Contudo, frente à possibilidade de este crédito tributário ser mantido na esfera judicial, assim como a multa de ofício básica, a lide administrativa acerca da qualificação da penalidade deve prosseguir. No máximo poder-se-ia cogitar, em tais circunstâncias, de uma prejudicial externa, que impusesse o sobrestamento do presente feito até a decisão final da lide no âmbito judicial. Mas, em verdade, nem mesmo de prejudicial externa se cogitaria se o sujeito passivo expusesse claramente ao Poder Judiciário a subsistência do litígio administrativo acerca da qualificação da penalidade. O que se vê, porém, na petição inicial da Ação Ordinária Anulatória de Lançamento Fiscal às e-fls. 11030/11139 é o relato dos fatos fiscalizados, dos recursos interpostos pelo sujeito passivo e das decisões no âmbito administrativo, com o seguinte arremate: Como se vê, portanto, o CARF manteve o lançamento por duas razões distintas, a saber: Fl. 4543DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 i) quanto ao PRIMEIRO ÁGIO, por ter considerado que a Autora deduziu ágio de terceiro, a saber, da empresa belga Inbev S.A.; e ii) quanto ao SEGUNDO ÁGIO, por ter entendido não existir propósito negocial na operação que gerou o ágio. Contudo, data maxima venia, tais alegações incorreram em manifestos equívocos, como bem salientado nos pareceres anexos proferidos especificamente em face dos fundamentos desta decisão por Modesto Carvalhosa (doc. 04) e pelos professores de contabilidade da USP Bruno M. Salotti, Guillermo Braunbeck e L.Nelson Carvalho (doc. 5). Com efeito, com relação ao 1º ágio (decorrente da OPA), não há que se falar em amortização de um “ágio de terceiros”, seja porque a obrigação de oferecer aos acionistas minoritários o direito de vender suas ações não implica de forma alguma que a aquisição daquelas ações deva ser necessariamente feita pela própria ofertante da OPA, como reconhecido pela CVM especificamente no caso concreto e bem esclarecido em seu parecer por Modesto Carvalhosa, seja porque como enfatizado em ambos pareceres o ágio é apenas uma parte integrante do custo de aquisição das ações, de modo que tendo sido a Inbev Holding Brasil a efetiva adquirente das ações na OPA e quem de fato assumiu todos os direitos e obrigações de acionista, era somente esta sociedade quem podia (tinha a obrigação legal) de registrar o ágio e posteriormente amortizá-lo. E, com relação ao 2º ágio (decorrente do aumento de capital da Inbev Holding Brasil pela IIBV com ações da Ambev), diversamente do que decidido e como demonstrado (a) nos dois pareceres anexos, (b) nos quadros comparativos anexos do resultado das operações realizadas com e sem a “escala” e o “passeio” (doc. 06), e (c) no trabalho técnico elaborado pela KPMG (doc. 7), existia sim um legítimo propósito negocial para a operação que gerou o ágio, que foi efetivamente alcançado (e que aliás justifica também a forma como implementada a OPA), como se demonstrará claramente mais adiante da presente petição inicial. Nesse contexto, tendo sido a Autora intimada no último dia 05 de janeiro (doc. 10, fls. 10854/10860) a efetuar o pagamento da parcela do crédito tributário mantida pelo CARF nos autos do Processo Administrativo nº 16561.720087/2011-81, ajuíza a presente ação ordinária visando ao cancelamento da exigência, com pedido de concessão de tutela de urgência para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, face à inequívoca presença no caso tanto do “fumus boni iuris” (não só pelas razões acima sumarizadas mas evidenciado também pelo fato de a maior parte da exigência só ter sido mantida pelo voto de desempate do Presidente Relator) como também do “periculum in mora”, e diante da inexistência de “periculum in mora” reverso para a Fazenda Nacional em face da fiança bancária desde logo apresentada no valor integral questionado (doc. 02). Esses são os fatos. (destaques do original) Talvez por não constar no relato dos fatos da petição inicial que o cancelamento da qualificação da penalidade por ocasião do julgamento do recurso voluntário sujeitou-se a recurso especial da PGFN, à época já admitido pela Presidência da 1ª Câmara e contrarrazoado pela Contribuinte em 25/08/2015 (e-fls. 10755/10820), mais de dois anos antes da propositura da ação judicial, o deferimento da tutela antecipada indicou aquela exoneração sem qualquer ressalva, nos seguintes termos (e-fls. 11004/11014): Desta forma, a meu ver, o Fisco não pode desconsiderar os negócios jurídicos da forma em que realizados, pela simples suposta falta de propósito negocial. Se não houver fraude ou simulação nas operações realizadas, estas serão válidas, ainda que tenham o propósito único de economizar tributos. Fl. 4544DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 No caso em tela, não houve demonstração pelo Fisco de fraude ou simulação, sendo certo que o CARF inclusive afastou a multa qualificada anteriormente aplicada. No entanto, ainda que assim não se entendesse, cumpre frisar que os documentos apresentados pela Autora indicam, ao menos nesta análise de cognição sumária, que as operações societárias desconsideradas pela fiscalização tiveram propósitos negociais diversos da viabilização do aproveitamento do ágio. Também parece, a princípio, que houve equívoco quanto à autuação no que diz respeito aos lançamentos de IRPJ e CSLL relativos aos juros apropriados como custo ou despesa no ano-calendário de 2006, excedentes ao valor calculado mediante a aplicação da taxa Libor acrescida de 3% ao ano, aplicados sobre o mútuo de US$18.060.000,00 firmado em 15/02/1998 com pessoa vinculada sediada no Uruguai (Jalua S/A), pelo fato de não existir registro do contrato no Banco Central, o que, segundo a fiscalização, ensejaria a aplicação do artigo 22 da Lei nº 9.430/96, tendo em vista que não houve ingresso de divisas com a consequente contratação do câmbio, não sendo possível, portanto, o registro da operação no Banco Central. Todas estas questões deverão ser analisadas mais profundamente quando da prolação da sentença, após a devida instrução probatória. Todavia, entendo que há verossimilhança, pelo quanto já exposto, a justificar a concessão da tutela de urgência pleiteada. Cumpre observar, ainda, que a Autora ofereceu, nos autos, fiança bancária no valor integral do débito questionado, convalidando a reversibilidade da medida. Ante o exposto, e considerando a garantia prestada nos autos, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA requerida pela Autora, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do Processo Administrativo nº 16561.720087/2011-81, obstando-se, em consequência, o prosseguimento de quaisquer atos administrativos tendentes à sua cobrança ou de natureza coercitiva, até o julgamento da presente ação. (negrejou-se) De toda a sorte, a motivação do decisium evidencia que o cancelamento da qualificação da penalidade não foi determinante para a conclusão adotada e, ademais, como antes dito, se a decisão judicial extrapolasse o objeto da ação judicial, isso não implicaria concomitância. Acrescente-se que são frequentes as decisões desta 1ª Turma que tiveram em conta, apenas, a qualificação da penalidade, adentrando a aspectos de planejamentos tributários que afetariam não só este encargo como também o próprio dimensionamento do crédito tributário principal, apesar deste não integrar o litígio. E isto porque é praticamente impossível avaliar a conduta do sujeito passivo para fins de qualificação da penalidade sem examinar os fundamentos da exigência do crédito tributário principal, a motivação para a imputação de omissão de receitas ou de glosa de despesas, por exemplo. Disto não decorre, porém, a suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário lançado, mas apenas da parcela correspondente à qualificação da penalidade, o que significa dizer que, mesmo adentrando a aspectos da apuração do tributo, a decisão do Colegiado administrativo terá eficácia limitada à parcela em litígio, mesma conclusão que se impõe em face do provimento esperado pelo sujeito passivo ao propor a ação anulatória em comento. Manifesta-se, portanto, concordância com as constatações da Conselheira Relatora de que é praticamente impossível separar totalmente as discussões sobre a dedutibilidade do ágio e a conduta ensejadora da qualificação da multa, a qual se subsume à análise da mesma relação jurídica material. Porém, o fato de o Poder Judiciário também se manifestar sobre estes aspectos não pode representar impedimento à apreciação do recurso especial interposto pela PGFN por este Colegiado se a decisão em cada esfera afetará diferentes parcelas do crédito tributário exigido do sujeito passivo. Apenas que, se ao examinar tais circunstâncias, o Poder Judiciário concluir pela inexigibilidade do Fl. 4545DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 crédito tributário principal, ou mesmo pela inaplicabilidade nem mesmo da penalidade básica, eventual decisão deste Colegiado em favor da duplicação da multa de ofício não terá aplicabilidade. Ao revés, se o Poder Judiciário validar os tributos lançados e a penalidade básica de 75%, o sujeito passivo não poderá opor esta decisão para negar aplicação de eventual decisão deste Colegiado que venha a declarar válida a duplicação daquela penalidade, salvo se o provimento judicial estiver viciado e ultrapassar os limites da causa de pedir e do pedido, hipótese na qual a Fazenda Nacional deverá se valer dos instrumentos processuais cabíveis para a sua necessária reversão. Por todo o exposto, sendo distintas a causa de pedir e o pedido veiculados na ação anulatória de lançamento fiscal em comento, deve ser REJEITADA a preliminar de concomitância. Já nestes autos, os diferentes referenciais de tempo de ocorrência dos fatos analisados no processo administrativo e no processo judicial permitem mais facilmente separar as discussões estabelecidas. Para além disso, claro está que o Poder Judiciário não teria como se manifestar acerca da atribuição das receitas da pessoa jurídica baixada à pessoa jurídica autuada, entre os anos-calendário de 2006 e 2008, simplesmente porque nada foi pleiteado neste sentido naquele âmbito. Somente poder-se-ia cogitar de alguma vinculação, eventualmente por prejudicial externa, se o cancelamento do CNPJ, questionado judicialmente, fosse procedido antes do lançamento e assim referido, na fundamentação da exigência, como motivo para as consequências implementadas (atribuição das receitas da pessoa jurídica baixada à pessoa jurídica autuada). Correto, portanto, o direcionamento adotado no paradigma que, ao constatar que a baixa no CNPJ não era referida no lançamento, negou qualquer efeito, no contencioso administrativo, às ações judiciais propostas pela pessoa jurídica baixada. Não há, no caso, identidade de partes, pedido e causa de pedir para, na forma do referido Parecer Normativo COSIT nº 7/2014, cogitar-se de identidade de objeto. Em consequência, deve ser desconstituído o acórdão recorrido na parte em que afirmou suficiente a decisão judicial transitada em julgado contrária ao cancelamento do CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas para afastar a atribuição das receitas desta à pessoa jurídica autuada, com o consequente retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação da defesa da Contribuinte contra esta parcela da acusação fiscal. Estas as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso especial da PGFN, com retorno dos autos ao Colegiado a quo. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Livia De Carli Germano Optei por apresentar a presente declaração de voto para esclarecer as razões pelas quais, no mérito, acompanhei o voto da i. Relatora pelas conclusões, também com fundamentos diferentes dos manifestados pela i. Conselheira Edeli Pereira Bessa em sua declaração de voto. No caso, entendi que a questão colocada para análise desta Turma era decidir se a ação judicial em questão impediria ou não a análise, no presente processo administrativo, acerca da “existência da pessoa jurídica”. Especificamente, a questão a ser respondida é se seria suficiente, para afastar a atribuição das receitas à pessoa jurídica autuada, a decisão judicial Fl. 4546DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 transitada em julgado contrária ao cancelamento do CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas. Nesses termos conheci do recurso especial. E, analisando agora o mérito da questão, compreendo que a resposta é negativa, essencialmente tendo em conta o artigo 118 do Código Tributário Nacional, que diz: Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Lembrando que o artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece a possibilidade de as autoridades fiscais reverem o lançamento “quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;”. Extraio desses dispositivos de legislação (que têm com status de lei complementar, é sempre bom lembrar) que, independentemente da existência ou do resultado de decisão judicial que vise desconstituir a baixa da pessoa jurídica no âmbito cível/societário, as autoridades fiscais permanecem podendo exercer o seu papel de, para efeitos tributários, requalificar os atos e negócios jurídicos nas hipóteses assim autorizadas pelo CTN, tais como a do artigo 149, VII, acima citado. Ao requalificar os fatos para efeitos tributários, a autoridade fiscal não anula, e nem poderia 1 , o ato jurídico como um todo. De fato, não vemos, na prática, nenhum auto de infração pretendendo desfazer determinada operação de compra e venda, ou dizer que a reorganização societária deve ser desfeita porque supostamente nula. Isso porque o que a autoridade fiscal faz é, meramente, requalificar o ato para fins fiscais, isto é, conferir a tal ato outro efeito tributário, anulando exclusivamente aquele específico resultado tributário que o contribuinte pretendeu obter, mas que se revelou, nas circunstâncias do caso, contrário ao ordenamento jurídico. É dizer: autoridade fiscal pode, uma vez identificadas as hipóteses previstas no artigo 149, VII do CTN (dolo, fraude e simulação), requalificar os atos jurídicos para aqueles que entenda ser os atos materialmente praticados e, por consequência, lançar eventual diferença de tributos. E assim como a comprovação de tais hipóteses independe de determinação ou reconhecimento judicial, a eventual existência de ação judicial que tenha reconhecido que para fins civis/societários determinada pessoa jurídica deve ser considerada como existente não tem qualquer repercussão quanto aos efeitos tributários e ao poder-dever das autoridades fiscais de requalificar atos e negócios para fins exclusivamente fiscais. Ao requalificar o ato jurídico praticado com dolo/fraude/simulação para aquele materialmente corrido, a autoridade fiscal anula os efeitos tributários nocivos do ato, fazendo com que aquele resultado fiscal obtido pelo contribuinte, então contrário ao ordenamento, deixe de existir. Com isso, o ato deixa de ser ilegítimo para fins fiscais, passando a estar assim em conformidade com o ordenamento jurídico no âmbito tributário. Justamente em virtude de dispositivos tais como o artigo 118 do CTN, os conceitos e efeitos de institutos (tais como personalidade jurídica, simulação, fraude, etc) não são 1 Código Civil - Lei 10.406/2002 "Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes." Fl. 4547DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-005.541 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16641.000196/2010-15 necessariamente iguais nas esferas cível/societária e tributária, devendo cada um ser interpretado conforme o seu lugar e papel no ordenamento jurídico. E é por isso que entendo que deve ser dado provimento parcial ao recurso interposto pela Fazenda Nacional, com retorno dos autos ao Colegiado a quo para que este julgue o caso para fins tributários, independentemente do desfecho da ação judicial em comento. É a declaração. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Fl. 4548DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 10925.000986/2008-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 12 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 31 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2007
RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA VIGENTE. PORTARIA MF Nº 63/2017. SÚMULA CARF Nº 103.
A Portaria MF nº 63, de 09/02/2017, majorou para R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais) o limite de alçada para interposição de recurso de ofício. Nos termos da Súmula CARF nº 103, para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento.
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não há falar em cerceamento do direito de defesa, se o Relatório Fiscal e os demais anexos que compõem o Auto de Infração contêm os elementos necessários à identificação dos fatos geradores do crédito lançado e a legislação pertinente, possibilitando ao sujeito passivo o pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo.
DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Aplica-se o art. 150, §4º do CTN quando verificado que o lançamento se refere a descumprimento de obrigação tributária principal, houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias no período fiscalizado e inexiste fraude, dolo ou simulação.
PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA VINCULANTE DO STF. APLICAÇÃO DO CTN.
Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, motivo pelo qual o prazo de decadência a ser aplicado às contribuições previdenciárias e às destinadas aos terceiros deve estar de conformidade com o disposto no CTN. Com o entendimento do Parecer PGFN/CAT n° 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social utiliza-se o seguinte critério: (i) a inexistência de pagamento justifica a utilização da regra geral do art. 173 do CTN, e, (ii) O pagamento antecipado da contribuição, ainda que parcial, suscita a aplicação da regra prevista no §4° do art. 150 do CTN.
DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º DO CTN. OBSERVÂNCIA À SÚMULA CARF Nº 99. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO.
Tratando-se de tributos sujeitos à homologação e comprovada a ocorrência de antecipação de pagamento, aplica-se, quanto à decadência, a regra do art. 150, § 4 º do CTN e em consonância a Súmula CARF nº 99.
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados.
NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL.
É dever do Fisco investigar e verificar a ocorrência do fato jurídico-tributário, cabendo demonstrar a ocorrência dos fatos que servem de suporte à exigência fiscal de forma clara e precisa, principalmente em virtude do princípio da tipicidade cerrada e da verdade material albergada no processo administrativo fiscal. A não demonstração por parte da autoridade administrativa dos fatos e motivos que a conduziram à lavratura do Auto de Infração, refere-se ao conteúdo do ato administrativo, que tem como consequência a contaminação do lançamento por vício material por falha nos pressupostos intrínsecos.
FRETES E CARRETOS. TRANSPORTADOR AUTÔNOMO. FRETES.
O salário-de-contribuição do condutor autônomo de veículo rodoviário, conforme estabelecido no § 4º do art. 201 do Regulamento da Previdência Social/RPS, Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, corresponde a 20% do valor bruto auferido pelo freto carreto ou transporte.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COOPERATIVA DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNA FEDERAL.
Conforme declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal no RE 595.838/SP, paradigma da Tese de Repercussão Geral 166: É inconstitucional a contribuição previdenciária prevista no art. 22, IV, da Lei 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.876/1999, que incide sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura referente a serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO HISTORICAMENTE DENOMINADA FUNRURAL. LEI N.º 10.256/2001. CONSTITUCIONALIDADE. NORMA DE SUB-ROGAÇÃO. VALIDADE. SÚMULA CARF N.º 150.
A empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a descontar a contribuição social substitutiva do empregador rural pessoa física destinada à Seguridade Social, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, que por fatores históricos se convencionou denominar de FUNRURAL, no prazo estabelecido pela legislação, contado da operação de venda ou consignação da produção, independentemente de essas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física. Elas ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física produtora rural, nos termos e nas condições estabelecidas pela legislação, obrigando-se ao desconto e, posterior, recolhimento, presumindo-se efetivado oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável.
São constitucionais as contribuições previdenciárias incidentes sobre a comercialização da produção rural de empregadores rurais pessoas físicas, instituídas após a publicação da Lei n.º 10.256/2001, bem assim a atribuição de responsabilidade por sub-rogação a pessoa jurídica adquirente de tais produtos.
A Resolução do Senado Federal n.º 15/2017 não se prestou a afastar exigência de contribuições previdenciárias incidentes sobre comercialização da produção rural de empregadores rurais pessoas físicas instituídas a partir da edição da Lei n.º 10.256/2001, tampouco extinguiu responsabilidade do adquirente pessoa jurídica de arrecadar e recolher tais contribuições por sub-rogação.
Súmula CARF n.º 150. A inconstitucionalidade declarada por meio do RE 363.852/MG não alcança os lançamentos de sub-rogação da pessoa jurídica nas obrigações do produtor rural pessoa física que tenham como fundamento a Lei 10.256/2001.
CONTRIBUINTE INDIVIDUAL.
São segurados da previdência social, na categoria de contribuinte individual, aquele trabalhador que presta serviços à empresa de natureza urbana ou rural, em caráter eventual e sem relação de emprego, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural.
Numero da decisão: 2401-009.782
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício. Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) exclusivamente para o levantamento RUR, reconhecer a decadência até a competência 04/2003; e b) excluir do lançamento os valores apurados no levantamento PRE Previdência Privada e no levantamento COP Cooperativas.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais Egypto, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araujo, Rayd Santana Ferreira e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS SOARES LEITE
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2007 RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA VIGENTE. PORTARIA MF Nº 63/2017. SÚMULA CARF Nº 103. A Portaria MF nº 63, de 09/02/2017, majorou para R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais) o limite de alçada para interposição de recurso de ofício. Nos termos da Súmula CARF nº 103, para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há falar em cerceamento do direito de defesa, se o Relatório Fiscal e os demais anexos que compõem o Auto de Infração contêm os elementos necessários à identificação dos fatos geradores do crédito lançado e a legislação pertinente, possibilitando ao sujeito passivo o pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo. DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Aplica-se o art. 150, §4º do CTN quando verificado que o lançamento se refere a descumprimento de obrigação tributária principal, houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias no período fiscalizado e inexiste fraude, dolo ou simulação. PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA VINCULANTE DO STF. APLICAÇÃO DO CTN. Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, motivo pelo qual o prazo de decadência a ser aplicado às contribuições previdenciárias e às destinadas aos terceiros deve estar de conformidade com o disposto no CTN. Com o entendimento do Parecer PGFN/CAT n° 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social utiliza-se o seguinte critério: (i) a inexistência de pagamento justifica a utilização da regra geral do art. 173 do CTN, e, (ii) O pagamento antecipado da contribuição, ainda que parcial, suscita a aplicação da regra prevista no §4° do art. 150 do CTN. DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º DO CTN. OBSERVÂNCIA À SÚMULA CARF Nº 99. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO. Tratando-se de tributos sujeitos à homologação e comprovada a ocorrência de antecipação de pagamento, aplica-se, quanto à decadência, a regra do art. 150, § 4 º do CTN e em consonância a Súmula CARF nº 99. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados. NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. É dever do Fisco investigar e verificar a ocorrência do fato jurídico-tributário, cabendo demonstrar a ocorrência dos fatos que servem de suporte à exigência fiscal de forma clara e precisa, principalmente em virtude do princípio da tipicidade cerrada e da verdade material albergada no processo administrativo fiscal. A não demonstração por parte da autoridade administrativa dos fatos e motivos que a conduziram à lavratura do Auto de Infração, refere-se ao conteúdo do ato administrativo, que tem como consequência a contaminação do lançamento por vício material por falha nos pressupostos intrínsecos. FRETES E CARRETOS. TRANSPORTADOR AUTÔNOMO. FRETES. O salário-de-contribuição do condutor autônomo de veículo rodoviário, conforme estabelecido no § 4º do art. 201 do Regulamento da Previdência Social/RPS, Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, corresponde a 20% do valor bruto auferido pelo freto carreto ou transporte. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COOPERATIVA DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNA FEDERAL. Conforme declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal no RE 595.838/SP, paradigma da Tese de Repercussão Geral 166: É inconstitucional a contribuição previdenciária prevista no art. 22, IV, da Lei 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.876/1999, que incide sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura referente a serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO HISTORICAMENTE DENOMINADA FUNRURAL. LEI N.º 10.256/2001. CONSTITUCIONALIDADE. NORMA DE SUB-ROGAÇÃO. VALIDADE. SÚMULA CARF N.º 150. A empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a descontar a contribuição social substitutiva do empregador rural pessoa física destinada à Seguridade Social, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, que por fatores históricos se convencionou denominar de FUNRURAL, no prazo estabelecido pela legislação, contado da operação de venda ou consignação da produção, independentemente de essas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física. Elas ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física produtora rural, nos termos e nas condições estabelecidas pela legislação, obrigando-se ao desconto e, posterior, recolhimento, presumindo-se efetivado oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável. São constitucionais as contribuições previdenciárias incidentes sobre a comercialização da produção rural de empregadores rurais pessoas físicas, instituídas após a publicação da Lei n.º 10.256/2001, bem assim a atribuição de responsabilidade por sub-rogação a pessoa jurídica adquirente de tais produtos. A Resolução do Senado Federal n.º 15/2017 não se prestou a afastar exigência de contribuições previdenciárias incidentes sobre comercialização da produção rural de empregadores rurais pessoas físicas instituídas a partir da edição da Lei n.º 10.256/2001, tampouco extinguiu responsabilidade do adquirente pessoa jurídica de arrecadar e recolher tais contribuições por sub-rogação. Súmula CARF n.º 150. A inconstitucionalidade declarada por meio do RE 363.852/MG não alcança os lançamentos de sub-rogação da pessoa jurídica nas obrigações do produtor rural pessoa física que tenham como fundamento a Lei 10.256/2001. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. São segurados da previdência social, na categoria de contribuinte individual, aquele trabalhador que presta serviços à empresa de natureza urbana ou rural, em caráter eventual e sem relação de emprego, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural.
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NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA VIGENTE. PORTARIA MF Nº 63/2017. SÚMULA CARF Nº 103. A Portaria MF nº 63, de 09/02/2017, majorou para R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais) o limite de alçada para interposição de recurso de ofício. Nos termos da Súmula CARF nº 103, para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há falar em cerceamento do direito de defesa, se o Relatório Fiscal e os demais anexos que compõem o Auto de Infração contêm os elementos necessários à identificação dos fatos geradores do crédito lançado e a legislação pertinente, possibilitando ao sujeito passivo o pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 00 09 86 /2 00 8- 13 Fl. 2933DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo. DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Aplica-se o art. 150, §4º do CTN quando verificado que o lançamento se refere a descumprimento de obrigação tributária principal, houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias no período fiscalizado e inexiste fraude, dolo ou simulação. PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA VINCULANTE DO STF. APLICAÇÃO DO CTN. Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, motivo pelo qual o prazo de decadência a ser aplicado às contribuições previdenciárias e às destinadas aos terceiros deve estar de conformidade com o disposto no CTN. Com o entendimento do Parecer PGFN/CAT n° 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social utiliza-se o seguinte critério: (i) a inexistência de pagamento justifica a utilização da regra geral do art. 173 do CTN, e, (ii) O pagamento antecipado da contribuição, ainda que parcial, suscita a aplicação da regra prevista no §4° do art. 150 do CTN. DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º DO CTN. OBSERVÂNCIA À SÚMULA CARF Nº 99. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO. Tratando-se de tributos sujeitos à homologação e comprovada a ocorrência de antecipação de pagamento, aplica-se, quanto à decadência, a regra do art. 150, § 4 º do CTN e em consonância a Súmula CARF nº 99. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados. NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. É dever do Fisco investigar e verificar a ocorrência do fato jurídico-tributário, cabendo demonstrar a ocorrência dos fatos que servem de suporte à exigência fiscal de forma clara e precisa, principalmente em virtude do princípio da tipicidade cerrada e da verdade material albergada no processo administrativo fiscal. A não demonstração por parte da autoridade administrativa dos fatos e motivos que a conduziram à lavratura do Auto de Infração, refere-se ao Fl. 2934DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 conteúdo do ato administrativo, que tem como consequência a contaminação do lançamento por vício material por falha nos pressupostos intrínsecos. FRETES E CARRETOS. TRANSPORTADOR AUTÔNOMO. FRETES. O salário-de-contribuição do condutor autônomo de veículo rodoviário, conforme estabelecido no § 4º do art. 201 do Regulamento da Previdência Social/RPS, Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, corresponde a 20% do valor bruto auferido pelo freto carreto ou transporte. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COOPERATIVA DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNA FEDERAL. Conforme declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal no RE 595.838/SP, paradigma da Tese de Repercussão Geral 166: “É inconstitucional a contribuição previdenciária prevista no art. 22, IV, da Lei 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.876/1999, que incide sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura referente a serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho”. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO HISTORICAMENTE DENOMINADA FUNRURAL. LEI N.º 10.256/2001. CONSTITUCIONALIDADE. NORMA DE SUB-ROGAÇÃO. VALIDADE. SÚMULA CARF N.º 150. A empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a descontar a contribuição social substitutiva do empregador rural pessoa física destinada à Seguridade Social, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, que por fatores históricos se convencionou denominar de FUNRURAL, no prazo estabelecido pela legislação, contado da operação de venda ou consignação da produção, independentemente de essas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física. Elas ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física produtora rural, nos termos e nas condições estabelecidas pela legislação, obrigando-se ao desconto e, posterior, recolhimento, presumindo-se efetivado oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável. São constitucionais as contribuições previdenciárias incidentes sobre a comercialização da produção rural de empregadores rurais pessoas físicas, instituídas após a publicação da Lei n.º 10.256/2001, bem assim a atribuição de responsabilidade por sub-rogação a pessoa jurídica adquirente de tais produtos. A Resolução do Senado Federal n.º 15/2017 não se prestou a afastar exigência de contribuições previdenciárias incidentes sobre comercialização da produção rural de empregadores rurais pessoas físicas instituídas a partir da edição da Lei n.º 10.256/2001, tampouco extinguiu responsabilidade do adquirente pessoa jurídica de arrecadar e recolher tais contribuições por sub-rogação. Fl. 2935DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 Súmula CARF n.º 150. A inconstitucionalidade declarada por meio do RE 363.852/MG não alcança os lançamentos de sub-rogação da pessoa jurídica nas obrigações do produtor rural pessoa física que tenham como fundamento a Lei 10.256/2001. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. São segurados da previdência social, na categoria de contribuinte individual, aquele trabalhador que presta serviços à empresa de natureza urbana ou rural, em caráter eventual e sem relação de emprego, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício. Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) exclusivamente para o levantamento RUR, reconhecer a decadência até a competência 04/2003; e b) excluir do lançamento os valores apurados no levantamento PRE – Previdência Privada e no levantamento COP – Cooperativas. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais Egypto, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araujo, Rayd Santana Ferreira e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final, complementá-lo (e-fls. 2838 e ss). Pois bem. Trata-se de Auto de Infração de Obrigação Principal (AIOP) DEBCAD n° 37.129.214-0, referente às contribuições devidas à Seguridade Social no período de 01/1999 a 12/2007, conforme Relatório Fiscal de fls. 126-128. Os lançamentos compreendem as contribuições patronais, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa (SAT/RAT), e contribuições sociais decorrente de aquisição de produtos rurais de pessoas físicas, conforme descrito no Demonstrativo Analítico de Débito (DAD) de fls. 04-60 e nos Fundamentos Legais de Débito (FLD) de fls. 105-110. Consta no Relatório Fiscal que os fatos geradores das contribuições lançadas ocorreram conforme os seguintes levantamentos: Fl. 2936DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 1. LEVANTAMENTO AUT - Autônomo: pagamentos feitos a contribuintes individuais no período de 01/1999 a 12/2007; 2. LEVANTAMENTO FRE - Fretes: pagamentos feitos a contribuintes individuais que prestaram serviços de fretes, no período 01/1999 a 06/2007; 3. LEVANTAMENTO PRE - Previdência Privada: pagamentos feitos a contribuintes individuais a título de contribuição para previdência privada, no período de 05/2001 a 12/2007; 4. LEVANTAMENTO TER - Terraplanagem: pagamentos feitos a contribuintes individuais que prestaram serviços como operadores de máquinas, no período de 03/2001 a 10/2001; 5. LEVANTAMENTO COP - Cooperativas: pagamentos feitos a cooperativas de trabalho, no período de 03/2000 a 12/2007; 6. LEVANTAMENTO RUR - Rural: aquisição de produção rural de pessoas físicas, no período de 01/1999 a 02/2003. A descrição dos levantamentos consta das planilhas e integram o Anexo I, citado pela autoridade lançadora, às fls. 130 a 942. Relata a autoridade fiscal que solicitou, por meio de Termo de Intimação para Apresentação de Documentos (TIAD), a identificação dos segurados cujos lançamentos contábeis não registravam de forma clara tais informações, na qual foi atendida parcialmente. Trouxe aos autos Declaração firmada pelo sujeito passivo que, em resposta ao TIAD, informa não ser possível proceder a identificação dos segurados autônomos e cooperados que lhe prestaram serviços (fls. 129). O valor lançado importa o montante de R$ 2.475.791,64 (dois milhões quatrocentos e setenta e cinco mil setecentos e noventa e um reais e sessenta e quatro centavos), consolidado em 13/05/2008. Tempestivamente, o sujeito passivo apresentou impugnação de fls. 1016-1058, alegando, em síntese, o que segue: 1. Alega que a autoridade fiscal, a despeito de ter intimado a apresentar, esclarecer e informar sobre inúmeros documentos relacionados no TIAF e TIAD, limitou-se ao examinar a escrituração contábil e, a partir deste exame, sem confrontar os documentos fiscais com a escrita contábil, constatou infrações à legislação previdenciária. 2. Diz que a autoridade selecionou várias contas contábeis e a partir de seus registros extraiu valores lançados a título de carga e descarga, despesas de vigilância, despesas de reuniões e assembleias, material de conservação, fretes sobre vendas e transferências, aquisição de suínos, previdência privada, dentre outras. 3. Cita que nos serviços de fretes, relacionados no Anexo I do auto de infração, sob a rubrica “Fretes s/ compras e transferências” e “Fretes s/ vendas e fretes s/compras”, constata que as contratações foram principalmente as empresas COTRACAN, COTRAMOL e UNIMED e que, quando não se tratam de fretes prestados por COTRACAN e COTRAMOL a autoridade fiscal sequer declinou quem seriam os beneficiários dos valores, sem indicação de ser o prestador dos serviços pessoa física ou jurídica. Fl. 2937DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 4. Fala que no Anexo I, sob a rubrica DESCARGAS, a partir de janeiro de 2004, a autoridade fiscal deixou de identificar os beneficiários, se pessoa física ou jurídica. 5. Alega que, a despeito de ter a autoridade fiscal intimado a apresentar inúmeros documentos, limitou-se a examinar a escrituração contábil e que em relação aos levantamentos a título de “FRETES S/COMPRAS E TRANSFERÊNCIAS” e “FRETES S/VENDAS E FRETES S/COMPRAS” e “CARGA E DESCARGA”, na maior parte não há a identificação do prestador dos serviços, como se verifica no Anexo I. 6. Considera que tal procedimento não preenche os requisitos de certeza e liquidez, caracterizando-se em cerceamento do direito de defesa, notadamente na falta de identificação individualizada de cada um dos segurados ou prestador de serviços, impedindo de averiguar se se trata de tomador pessoa física ou jurídica e se também houve ou não recolhimento ainda que parcial da contribuição previdenciária, o que acarreta a nulidade, citando o art. 661 da Instrução Normativa MPS/SRP n° 03, de 14 de julho de 2005, que fala sobre a necessidade de clareza que deve ter o relatório fiscal, bem como jurisprudência. 7. Aduz que ocorreu a decadência para o período anterior a maio/2003 e, por se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, ainda que tenha havido pagamento inferior ao devido, deve ser aplicada a regra do § 4°, art. 150, do Código Tributário Nacional (CTN). 8. Por outro lado, afirma que não tendo havido qualquer recolhimento, não há que se falar em homologação, tendo lugar a aplicação do art. 173, I, do CTN, arrolando jurisprudência. 9. Fala que no período anterior a maio/2003 promoveu mês a mês o recolhimento das contribuições (parte empregados, da empresa e terceiros) que entendia devida, operando-se a decadência. 10. Tem que previdência privada não se constitui em salário, colacionando o art. 2° do Decreto-Lei n° 2.296, de 21 de novembro de 1986, para dizer que não integram a remuneração. 11. Tocante à exigência da contribuição sobre serviços de fretes de transportadores autônomos, diz que a base de cálculo somente pode ser disciplinada por lei, e não pelo Decreto n° 3.048/99 ou a Portaria MPAS 1.135/01, ofendendo o princípio da legalidade disposto no art. 150, I, da Constituição Federal. 12. Alega que, não obstante a previsão da contribuição ao SEST e SENAT constar na Lei n° 8.706/93, esta não fixou a responsabilidade do recolhimento pelo tomador dos serviços, providência feita pelo Decreto n° 1.007/93, porém, somente poderia ser mediante lei, conforme art. 121, II, do CTN. 13. Narra que é inconstitucional a contribuição social instituída pela Lei n° 9.876/99 exigida das empresas que tomam serviços de cooperativas, citando jurisprudência. 14. No que tange à exigência de contribuição social decorrente de produtos rurais de pessoas físicas, diz que se referem a retomo de animais em regime de parceria, em que entrega tais animais para o parceiro, que tem o dever de acompanhar a criação e engorda, para posterior devolução à parceira. 15. Fala que não ocorreu o fato gerador, porque não houve a comercialização, mas devolução, citando jurisprudência. Fl. 2938DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 16. Cita que a Instrução Normativa MPS/SRP n° 03/05, em seu art. 240, inciso XIV, estabelece a não incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela que cabe ao parceiro-outorgante. 17. Tem que as notas fiscais mostram que se tratam de simples retorno de crias do processo de engorda em regime de parceria, pertencentes à empresa, sobre a quota-parte dos animais que simplesmente retomam, não sendo a esta vendida pelo produtor parceiro, e sem comercialização, portanto, indevida a exigência fiscal, inclusive para o SENAR. 18. Aduz não haver ocorrência de fato gerador em relação a contribuição sobre valores pagos aos membros do conselho fiscal e administração da cooperativa, ao argumento de que a Instrução Normativa n° 03/2005 não poderia criar a exigência de tais membros se inscreverem como contribuições individuais, posto que a Lei n° 8.212/91 estabelece tal hipótese para o membro de conselho de administração de sociedade anônima. 19. Diz que os membros do conselho fiscal ou administração não recebem remuneração pela participação em reuniões e que eventuais valores recebidos pelas suas participações não tem a ver com retribuição pelo trabalho e, portanto, sem vínculo laboral não há como se exigir contribuição previdenciária, pela impossibilidade da ocorrência do fato gerador e falta de previsão legislativa da hipótese em que o tributo é devido, matéria submissa ao princípio da reserva legal, nos termos do art. 150, I, da CF, e art. 97, I e III do CTN; assim, a Instrução Normativa viola o princípio da legalidade tributária. 20. Tocante à exigência de contribuição sobre serviços de terraplanagem diz que informou e recolheu os valores, bastando constatar as GFIP da época. 21. Por fim requer o conhecimento da impugnação, a suspensão da exigibilidade nos termos do art. 151, III, CTN, e a improcedência do lançamento fiscal. Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil, por meio do Acórdão de e-fls. 2838 e ss, cujo dispositivo considerou a impugnação procedente em parte, com a manutenção parcial do crédito tributário exigido. É ver a ementa do julgado: Assunto: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2007 DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Declarada a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, com a edição da Súmula Vinculante n° 8 pelo Supremo Tribunal Federal, o prazo decadencial das contribuições previdenciárias passa a ser regido pelo Código Tributário Nacional. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PREVIDÊNCIA PRIVADA A CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS E DIRIGENTES. INCIDÊNCIA. O pagamento de previdência privada a dirigentes e contribuintes individuais, em desacordo com a Legislação Previdenciária integra o salário-de-contribuição para todos os fins e efeitos. FRETES AUTÔNOMOS. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da contribuição previdenciária sobre os serviços de fretes por contribuintes individuais corresponde a vinte por cento do valor bruto auferido pelo frete, carreto, transporte. COOPERATIVAS DE TRABALHO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. ENCARGO DO TOMADOR. Fl. 2939DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 É devida contribuição previdenciária, ao encargo do tomador que contrata cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. COMERCIALIZAÇAO DE PRODUÇAO RURAL. SUB-ROGAÇÃO. COOPERATIVAS. A empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam sub- rogadas nas obrigações da pessoa física (contribuinte individual ou segurado especial), pelo recolhimento das contribuições sociais sobre a produção rural. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL OU DELIBERATIVO DE COOPERATIVA. REMUNERAÇÃO. SEGURADO OBRIGATÓRIO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO. É segurado obrigatório, na condição de contribuinte individual, o membro de conselho fiscal de sociedade ou entidade de qualquer natureza. Integram a base de cálculo da contribuição previdenciária do segurado e da empresa os valores pagos aos integrantes de conselho fiscal e deliberativo de cooperativas. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2007 CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. NULIDADE AUSENTE. Não é causa de nulidade o lançamento feito com base na escrita contábil do sujeito passivo, quando este expressamente atesta a impossibilidade de atender ao pedido da autoridade fiscal para individualizar os fatos geradores. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMITE DE. COMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO. Impugnado o lançamento tributário, nos termos e requisitos estabelecidos pelas leis do processo tributário administrativo, o crédito permanece com sua exigibilidade suspensa enquanto não esgotadas as vias recursais. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Em razão da decisão, foi apresentado Recurso de Ofício na forma do art. 366, I, §§ 2° e 3°, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06 de maio de 1999, na redação conferida pelo Decreto n° 6.224, de 04 de outubro de 2007, e art. 25, inciso II, do Decreto n° 70.235/72, com as alterações introduzidas pela Lei n° 11.941 de 27 de maio de 2009, combinado com a Portaria do Ministério da Fazenda (MF) n° 3, de 03 de janeiro de 2008, que previa a interposição do apelo necessário sempre que a decisão exonerasse o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 2877 e ss), repisando os argumentos tecidos em sua impugnação. Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e julgamento dos Recursos de Ofício e Voluntário. Não houve apresentação de contrarrazões. Fl. 2940DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 Voto Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator 1. Juízo de Admissibilidade. 1.1. Recurso de Ofício. O Recurso de Ofício foi apresentado na forma do art. 366, I, §§ 2° e 3°, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06 de maio de 1999, na redação conferida pelo Decreto n° 6.224, de 04 de outubro de 2007, e art. 25, inciso II, do Decreto n° 70.235/72, com as alterações introduzidas pela Lei n° 11.941 de 27 de maio de 2009, combinado com a Portaria do Ministério da Fazenda (MF) n° 3, de 03 de janeiro de 2008, que previa a interposição do apelo necessário sempre que a decisão exonerasse o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Atualmente, a matéria se encontra regulada pela Portaria MF n° 63/2017, D.O.U de 10/02/2017 (seção 1, página 12), que revogou a Portaria MF n° 03/2008 e majorou o limite da alçada para a interposição de Recurso de Ofício para R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). Dessa forma, tendo em vista que o montante exonerado a título de tributo e encargos de multa foi inferior ao novo limite de alçada previsto na Portaria MF n° 63/2017, aplicável aos processos na data de sua apreciação em segunda instância (Súmula CARF n° 103 1 ), decido pelo não conhecimento do Recurso de Ofício. 1.2. Recurso Voluntário. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento. 1.3. Alegações de inconstitucionalidade. Em seu recurso, o sujeito passivo mantém sua linha de defesa, e argumenta ferimento de princípios constitucionais e legais em relação às contribuições sociais objeto do lançamento, notadamente sobre os seguintes aspectos: (i) base de cálculo sobre serviços de fretes de transportadores autônomos; (ii) responsabilidade do recolhimento de contribuições ao SEST/SENAT; (iii) inconstitucionalidade da contribuição pelos serviços prestados por cooperativas de trabalho e (iv) sobre membros de conselho de administração. Contudo, já está sumulado o entendimento segundo o qual falece competência a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Tem-se, pois, que não é da competência funcional do órgão julgador administrativo a apreciação de alegações de ilegalidade ou inconstitucionalidade da legislação vigente. A declaração de inconstitucionalidade/ilegalidade de leis ou a ilegalidade de atos administrativos é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, outorgada pela própria Constituição Federal, falecendo competência a esta autoridade julgadora, salvo nas hipóteses expressamente 1 Súmula CARF n° 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Fl. 2941DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 excepcionadas no parágrafo primeiro do art. 62 do Anexo II, do RICARF, bem como no art. 26- A, do Decreto n° 70.235/72, não sendo essa a situação em questão. A exceção fica por conta das decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito da repercussão geral (art. 543-B do CPC) e dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), cuja interpretação adotada deve ser reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Assim, com exceção dos argumentos expostos pelo sujeito passivo em relação à inconstitucionalidade da contribuição pelos serviços prestados por cooperativas de trabalho, já julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), não serão examinadas as demais questões sobre a inconstitucionalidade/legalidade da legislação tributária. 2. Preliminar, prejudicial de decadência e mérito. 2.1. Preliminar de cerceamento do direito de defesa. Preliminarmente, o recorrente alega que o lançamento seria nulo, ao argumento de incerteza e liquidez, caracterizado em cerceamento do direito de defesa, notadamente na falta de identificação individualizada de cada um dos segurados ou prestador de serviços nos levantamentos “FRETES S/COMPRAS E TRANSFERÊNCIAS” e “FRETES S/VENDAS E FRETES S/COMPRAS” e “CARGA E DESCARGA”, impedindo de averiguar se se trata de tomador pessoa física ou jurídica e se também houve ou não recolhimento, ainda que parcial, da contribuição previdenciária, o que acarretaria sua nulidade. Pois bem. É certo que a constituição do crédito tributário, por meio do lançamento de ofício, como atividade administrativa vinculada, exige do Fisco a observância da legislação de regência, a fim de constatar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível (art. 142 do CTN). A não observância da legislação que rege o lançamento fiscal ou a falta de seus requisitos, tem como consequência a nulidade do ato administrativo, sob pena de perpetuar indevidamente cerceamento do direito de defesa. Contudo, entendo que não assiste razão ao recorrente, estando hígida a exigência em epígrafe, não havendo que se falar em nulidade do lançamento consubstanciado nos levantamentos “FRETES S/COMPRAS E TRANSFERÊNCIAS” e “FRETES S/VENDAS E FRETES S/COMPRAS” e “CARGA E DESCARGA”. A começar, conforme muito bem pontuado pela decisão recorrida, a autoridade fiscal procedeu ao lançamento conforme as informações colhidas na contabilidade da empresa e que, para afastar ou pairar qualquer dúvida sobre o seu procedimento, solicitou informações visando a individualização dos segurados, porém não atendida, tal como expressamente Fl. 2942DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 declarou. Ou seja, a ausência de individualização se deu por culpa exclusiva da empresa, não podendo se valer de tal subterfúgio, a cujo evento deu causa, para se eximir de sua responsabilidade tributária. Ademais, pelo confronto dos valores das Planilhas Anexo I com o Demonstrativo Analítico de Débito (DAD) e o Relatório Fiscal, não há dúvidas que os denominados levantamentos AUT e FRE se tratam de pessoas físicas e o COP de pessoa jurídica - cooperativa. E, ainda, quanto aos serviços prestados por cooperativas, consta de forma clara o nome destas nos levantamentos, colhidos na contabilidade do recorrente. Ora, tendo sido os fatos geradores apurados diretamente a partir da contabilidade elaborada pelo próprio contribuinte, sob o seu domínio e responsabilidade, e confeccionada sob seu comando e orientação, não procede a alegação recursal de que não existiriam provas, mas apenas suposições, no que diz respeito à ocorrência dos fatos geradores apurados. Portanto, o contribuinte confessou que deve à Previdência Social e não comprovou o pagamento da totalidade do valor que reconheceu como devido. Ao alegar que cabe ao fisco a demonstração irrefutável da ocorrência do fato, buscar transferir, o ônus de provar que o valor por ela confessado está equivocado, para a Fiscalização da Previdência Social, o que não se sustenta. Decerto, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No presente caso, autoridade agiu em conformidade com os dispositivos legais que disciplinam o lançamento, discriminando no Anexo “Fundamentos Legais do Débito – FLD” os dispositivos legais aplicáveis ao caso, além de descrever no “Relatório Fiscal” os fatos geradores das contribuições, bem como os documentos que serviram de base e para a apuração das contribuições devidas, cujos valores estão demonstrados no “Discriminativo Analítico do Débito – DAD”, além de mencionar os valores dos acréscimos legais a título de juros e multa, com a correspondente fundamentação legal. Assim, entendo que não há que se falar em prejuízo ao exercício da ampla defesa, pois os valores lançados, com base na contabilidade do próprio contribuinte, estão devidamente demonstrados, sendo que o “Discriminativo Analítico do Débito – DAD”, indica por competência o quanto foi apurado, a alíquota aplicada, os créditos e deduções considerados e os valores devidos. Constatado que não foi procedido o recolhimento das contribuições devidas, e considerando as disposições legais que atribuem prerrogativa de arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas na Legislação Previdenciária, e à fiscalização a obrigação legal de verificar se as contribuições devidas estão sendo realizadas em conformidade com o ali estabelecido, não pode o agente fiscal se furtar ao cumprimento do legalmente estabelecido, sob pena de responsabilidade, de conformidade com o art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Entendo, pois, que o lançamento em comento seguiu todos os passos para sua correta formação, conforme determina o art. 142 do Código Tributário Nacional, quais sejam: (a) constatação do fato gerador cominado na lei; (b) caracterização da obrigação; (c) apuração do montante da base de cálculo; (d) fixação da alíquota aplicável à espécie; (e) determinação da exação devida – valor original da obrigação; (f) definição do sujeito passivo da obrigação; e (g) Fl. 2943DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 lavratura do termo correspondente, acompanhado de relatório discriminativo das parcelas mensais, tudo conforme a legislação. Dessa forma, não procede o argumento de que a fiscalização não demonstrou a origem da infração e a existência do débito, já que os valores devidos à Previdência Social foram apurados diretamente a partir de documentos elaborados pelo próprio contribuinte. A propósito, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, se o Relatório Fiscal e os demais anexos que compõem o Auto de Infração contêm os elementos necessários à identificação dos fatos geradores do crédito lançado e a legislação pertinente, possibilitando ao sujeito passivo o pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Pelo conjunto de documentos pertencentes ao processo e de tabelas contendo a compilação dos dados, é possível compreender perfeitamente todos os motivos, bem como identificar todos os fundamentos legais que a amparam. O lançamento foi realizado de acordo com o que dispôs a lei sobre a matéria, de modo que, se há incompatibilidade e incoerência, estas estão estabelecidas legalmente e devem ser obedecidas pela autoridade administrativa, não podendo por ela ser afastada. A auditoria esclareceu os procedimentos utilizados, baseando-se em documentos fornecidos pela própria interessada, a partir dos quais foi caracterizada a ocorrência dos fatos geradores, de forma clara e precisa, permitindo ao interessado verificar os valores lançados e, se for o caso, contestá-los fundamentadamente. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente arts. 142 do CTN e 10 do Decreto n° 70.235/72, não há que se falar em nulidade do lançamento. Por fim, destaco que cabe ao contribuinte o ônus de enfrentar a acusação fiscal, devidamente motivada, apresentando os argumentos pelos quais entende que o presente lançamento tributário merece ser declarado improcedente, não sendo o caso de decretar a nulidade do auto de infração, eis que preenchidos os requisitos do art. 142 do CTN. Assim, rejeito a preliminar levantada pelo recorrente. 2.2. Decadência. Conforme narrado, trata-se de Auto de Infração de Obrigação Principal (AIOP) DEBCAD n° 37.129.214-0, referente às contribuições devidas à Seguridade Social no período de 01/1999 a 12/2007, conforme Relatório Fiscal de fls. 126-128. Os lançamentos compreendem as contribuições patronais, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa (SAT/RAT), e contribuições sociais decorrente de aquisição de produtos rurais de pessoas físicas, conforme descrito no Demonstrativo Analítico de Débito (DAD) de fls. 04-60 e nos Fundamentos Legais de Débito (FLD) de fls. 105-110. A apuração dos valores refere-se ao período de 01/01/1999 a 31/12/2007, consolidado em 13/05/2008, com base nos dispositivos legais descritos no anexo FLD — Fundamentos Legais do Débito integrante do processo (e-fls. 106 e ss). O contribuinte foi cientificado da presente notificação em 14/05/2008 (e-fl. 02), tendo apresentado impugnação tempestiva em 10/06/2008 (e-fls. 1022 e ss). Fl. 2944DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 Em seu recurso, o contribuinte alega a decadência parcial do crédito tributário, requerendo que seja reconhecida a extinção dos valores de contribuição previdenciárias relativas a fatos geradores ocorridos anteriormente a maio de 2003, ou seja, 5 (cinco) anos antes da data de ciência da lavratura do auto de infração, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. A decisão recorrida, considerou decaídos todos os lançamentos do período 11/2002 e anteriores, em conformidade com a regra do art. 173, I, do CTN, exarando seus argumentos, nos seguintes termos, em síntese: [...] No caso dos autos, não obstante a impugnante afirmar que efetuou recolhimentos como entendia devidos, ou seja, contribuição patronal, segurados e terceiros, sobre empregados que lhe prestaram serviços, não há que se falar que houve recolhimento parcial de contribuições sociais para os fatos geradores decorrentes da prestação de serviços por contribuintes individuais, fretes de autônomos, previdência privada e cooperativas de trabalho, posto que, contestados expressamente sua não incidência de contribuição social, não apresentou qualquer recolhimento neste sentido, e não consta no sistema informatização de arrecadação da Receita Federal do Brasil recolhimento para autônomos/contribuintes individuais ou cooperativas. Desta feita, tem aplicação a regra do art. 173, I, do CTN, pelo que tenho por decadentes as competências 11/2002 e anteriores, para os lançamentos denominados LEVANTAMENTO AUT - Autônomo, LEVANTAMENTO FRE - Fretes, LEVANTAMENTO PRE - Previdência Privada, LEVANTAMENTO COP - Cooperativas e LEVANTAMENTO TER - Terraplanagem. Tocante ao lançamento denominado de LEVANTAMENTO RUR - Rural, que trata de exigência de contribuição social sobre aquisição de produto rural de pessoas físicas, a impugnante aduz que não se trata de comercialização, mas retorno de crias em regime de parceria, pertencente à sua quota-parte, sem incidência de contribuição, também não há que se falar em recolhimento parcial de tributo, em que pese constar no sistema informatizado da Receita Federal do Brasil recolhimentos sobre comercialização de produto rural, uma vez que o lançamento fiscal considerou como base o valor das notas fiscais, citado no Relatório Fiscal, inclusive consta não ter elaborado Representação Fiscal para Fins Penais, por não ter havido o desconto da contribuição, e não apresentou a impugnante recolhimentos sobre tais notas fiscais, posto que expressamente impugnada e afirmada não se tratar de comercialização. Assim, entendo que também tem aplicação a regra do art. 173, I, do CTN, pelo que considero decadentes as competências 11/2002 e anteriores para o lançamento denominado LEVANTAMENTO RUR - Rural. Contudo, o voto proferido não foi unânime, tendo ocorrido divergência sobre a decadência, conforme se extrai dos seguintes excertos da declaração de voto: [...] Feitas estas digressões, há que se dizer, em relação ao caso concreto que aqui se tem, que o crédito tributário apurado nos levantamentos “AUT-AUTÔNOMO”, “FREFRETES”, “TER-TERRAPLANAGEM” e “PRE-PREVIDENCIA PRIVADA” dizem respeito as contribuições da empresa incidentes sobre a remuneração paga a segurados contribuintes individuais, e o levantamento “COP - COOPERATIVAS”, refere-se a remuneração de cooperado intermediado por cooperativa de trabalho , ou seja, referentes aos segurados que lhe prestaram serviços, para a qual houve antecipação de pagamento, aplicando-se, por conseguinte o § 4 do art. 150 do CTN, e devendo ser declarada a decadência das competências 12/2002 a 04/2003. Quanto ao levantamento “RUR-RURAL”, relativo a contribuições devidas pelo produtor rural pessoa física, da qual o adquirente pessoa jurídica é subrogado na obrigação de retê-las e recolhê-las, que se constitui em fato gerador distinto da folha de pagamento, verifica-se no conta-corrente da empresa que houve recolhimento à época de GPS no código específico, qual seja, o código 2607, razão pela qual também entendo aplicável o § 4 do art. 150 do CTN, e decadentes as competências 12/2002 a 04/2003. Fl. 2945DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 Pois bem. Oportuno esclarecer, inicialmente, que em decorrência do julgamento dos Recursos Extraordinários n° 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626 o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 8, publicada no D.O.U. de 20/06/2008, nos seguintes termos: São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5° do Decreto-Lei n° 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. De acordo com a Lei 11.417/2006, após o Supremo Tribunal Federal editar enunciado de súmula, esta terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a partir de sua publicação na imprensa oficial. Assim, a nova súmula alcança todos os créditos pendentes de pagamento e constituídos após o lapso temporal de cinco anos previsto no CTN. Para além do exposto, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 973.733/SC, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos representativos de controvérsia (art. 543-C, do CPC/73), fixou o entendimento no sentido de que o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se: a) Do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, quando a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando a lei prevê o pagamento antecipado, mas ele inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte; b) A partir da ocorrência do fato gerador, nos casos em que ocorre o pagamento antecipado previsto em lei. Dessa forma, a regra contida no artigo 150, § 4°, do CTN, é regra especial, aplicável apenas nos casos em que se trata de lançamento por homologação, com antecipação de pagamento, de modo que, nos demais casos, estando ausente a antecipação de pagamento ou mesmo havendo a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, a regra aplicável é a prevista no artigo 173, I, do CTN. Na hipótese em questão, o trabalho fiscal se reporta aos fatos geradores de Contribuições Previdenciárias, relativo ao período de apuração 01/01/1999 a 31/12/2007, tendo o contribuinte sido intimado acerca do lançamento, no dia em 14/05/2008 (e-fl. 02). Para aplicar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao caso em questão, que trata da exigência de Contribuições Previdenciárias, é de extrema relevância, a constatação da existência ou não de antecipação de pagamento, o que influencia, decisivamente, na contagem do prazo decadencial, seja pelo artigo 150, § 4°, ou pelo artigo 173, I, ambos do CTN. No caso dos autos, entendo que a decisão recorrida, neste ponto, merece reparos. Isso porque, conforme confirmado pela própria decisão recorrida, bem como pela declaração de voto, no tocante ao LEVANTAMENTO RUR – Rural, que trata de exigência de contribuição social sobre aquisição de produto rural de pessoas físicas, consta no sistema informatizado da Receita Federal do Brasil recolhimentos sobre comercialização de produto rural. A meu ver, o entendimento da decisão recorrida, neste ponto, foi equivocado, ao não considerar tais recolhimentos, sob o fundamento de que não seriam relacionados às notas fiscais objeto de autuação. A propósito, cabe pontuar, ainda, que para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha Fl. 2946DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração (Súmula CARF n° 99). Nesse sentido, entendo que deve ser aplicado o art. 150, §4º do CTN, uma vez que verificado que o lançamento se refere a descumprimento de obrigação tributária principal, e que houve pagamento parcial das respectivas contribuições previdenciárias no período fiscalizado, além de não ter ocorrido fraude, dolo ou simulação, não comprovado, a meu ver, na hipótese. Assim, uma vez que o recorrente tomou ciência do lançamento no dia 14/05/2008 (e-fl. 02), e o trabalho fiscal se a contribuições devidas pelo produtor rural pessoa física, da qual o adquirente pessoa jurídica é sub-rogado na obrigação de retê-las e recolhê-las, relativo ao período de apuração 01/01/1999 a 31/12/2007, restam decaídas as competências anteriores a maio de 2003, relativo ao LEVANTAMENTO RUR – Rural, eis que se trata de Contribuição Previdenciária distinta dos demais levantamentos e prevista em lei especial. Já em relação aos demais levantamentos “AUT-AUTÔNOMO”, “FRE-FRETES”, “TER-TERRAPLANAGEM” e “PRE-PREVIDENCIA PRIVADA” e “COP - COOPERATIVAS”, embora a declaração de voto tenha afirmado que houve antecipação de pagamento, não constato nos autos a documentação comprobatória e nem mesmo os demonstrativos arrolados pela fiscalização permitem compreender neste sentido, sobretudo considerando que não houve apropriação de GPS em nenhuma competência. A propósito, por se tratar de matéria controvertida, levando em consideração, ainda, que o recorrente teve oportunidade de tecer maiores esclarecimentos a esse respeito, inclusive juntando a documentação necessária em seu recurso, mas, em contrapartida, limitou-se a reproduzir o teor de sua impugnação, entendo que a decisão recorrida, neste ponto, deve ser mantida. Dessa forma, acato a decadência parcialmente, para reconhecer a decadência das competências anteriores a maio de 2003, exclusivamente em relação ao LEVANTAMENTO RUR – Rural, eis que se constitui em fato gerador distinto da folha de pagamento. 2.3. Mérito. 2.3.1. Da não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de previdência privada, seguro saúde, seguro de vida, assistência médica. Em seu recurso, o sujeito passivo alega que, no ANEXO I, do Auto de Infração, nos itens 2.1 e 2.3, LEVANTAMENTO AUT - AUTONOMOS e LEVANTAMENTO PRE - PREVIDENCIA PRIVADA, haveria valores pagos a título de seguro saúde, assistência médica, previdência privada, etc., sendo que sobre referidas importâncias estaria sendo exigido, indevidamente, a contribuição previdenciária. Em resumo, o recorrente novamente alegou que esses valores não se constituem em salário, citando o art. 2° do Decreto-Lei n° 2.296, de 21 de novembro de 1986, para dizer que não integram a remuneração. Inicialmente, cabe esclarecer que o art. 28, § 9°, alíneas “p” e “q”, da Lei n° 8.212, de 1991, exclui da incidência das contribuições previdenciárias: (i) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; bem como (ii) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares. Fl. 2947DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 Em relação aos planos de previdência privada, por força do art. 202, da Constituição Federal de 1988, do art. 68 da Lei Complementar n° 109/2001 e das diversas leis ordinárias e normas infralegais que regem a matéria no âmbito previdenciário e tributário, cabe pontuar que integram a remuneração e se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária os aportes de contribuições a planos de previdência privada complementar caso não seja comprovado o caráter previdenciário destas contribuições, sobretudo em observância aos seguintes aspectos: (i) no regime fechado a empresa está obrigada a oferecer o benefício à totalidade dos segurados empregados e dirigentes; (ii) no caso de plano de previdência complementar em regime aberto, poderá eleger como beneficiários grupos de empregados e dirigentes pertencentes a determinada categoria, desde que não seja caracterizado como instrumento de incentivo ao trabalho nem seja concedido a título de gratificação ou prêmio. Em outras palavras, nos termos da legislação em vigor, para que os benefícios conferidos a empregados e dirigentes não se sujeitem à incidência de tributos: (i) no caso de planos de benefícios de entidades fechadas, a empresa deverá oferecê-lo à totalidade de seus empregados, diretores, conselheiros ocupantes de cargo eletivo e outros dirigentes; e (ii) em se tratando de planos de benefícios de entidades abertas, esses poderão ser oferecidos a grupos de empregados ou dirigentes pertencentes a determinada categoria, desde que não seja como instrumento de incentivo ao trabalho e que não tenha relação com a função exercida pelo beneficiário, eis que flagrantemente, nesse caso, teria características de gratificação ou prêmio, atraindo a incidência tributária. Ademais, dispõe o art. 69, da Lei Complementar n° 109/2001, que “as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária, são dedutíveis para fins de incidência de imposto sobre a renda, nos limites e nas condições fixadas em lei”. E, ainda, o §1º, dispõe que “sobre as contribuições de que trata o caput não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza”. No caso dos autos, embora o recorrente não tenha arguido, especificamente, a nulidade do LEVANTAMENTO PRE - PREVIDENCIA PRIVADA em questão, mas apenas de outros levantamentos, adoto o posicionamento manifestado pela declaração de voto, por entender que houve falha na motivação fiscal, sobretudo por ser demasiadamente genérica, insuficiente, portanto, para a manutenção do lançamento, neste ponto. É de se ver: [...] Compulsando os autos, verifica-se que o Relatório Fiscal. Fls. 126, apenas constou no item 2.3, que o contribuinte deixou de recolher parte da contribuição devida à Seguridade Social correspondente a cota patronal, incidente sobre pagamentos efetuados a segurados contribuintes individuais a título de contribuição para a previdência privada e que a base de cálculo foi apurada no exame da escrituração contábil e encontra-se discriminada no Anexo I. Às fls. 315, desse anexo, verificamos, por amostragem, o pagamento de plano de previdência privada ao Sr. Décio Sonaglio, sendo este, conforme Relatório de Representantes Legais, fls. 111, presidente da Cooperativa Rio do Peixe desde 01/1997, ou seja, dirigente. Em outras competências, fls. 942, além do pagamento de plano de previdência, estão discriminados valores referentes a seguro de vida, constando, além dele, a Sra. Elisabeth Sonaglio, sendo que sua vinculação com a empresa, mesmo como contribuinte individual não restou configurada. (...) Dessa forma, não tendo sido demonstrado pela fiscalização as razões pelas quais afastou a hipótese de não incidência decorrente do previsto na alínea “p” do § 9° do art. 28 da lei n° 8.212/91, seja porque o benefício não foi oferecido a totalidade dos empregados e dirigentes, ou outra razão, e sendo esta argüida pela Impugnante, tenho que o levantamento deva ser considerado nulo, observado o período decadente. Fl. 2948DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 É gizar, a propósito, que o dever de motivar o ato administrativo, assim como a verdade material – princípios regentes do processo administrativo tributário – impõem à Administração Fazendária verdadeiro dever de provar, típica e privativamente estatal – o que não foi observado no caso concreto. Faltou, por parte da fiscalização, um exame mais detalhado da situação dos autos, não podendo a complexidade da questão posta subsidiar a completa inversão do ônus da acusação. Nesse contexto, nunca é demais lembrar que o ônus da prova incumbe a quem acusa, ainda que seja este o agente estatal. O interesse público ou a presunção de legitimidade dos atos administrativos não acobertam nem permitem acusação sem prova. Nesse sentido, o próprio Estado (e seus agentes) deve fazer cumprir e obedecer aos ditames constitucionais processuais, com o fim de assegurar aos cidadãos o exercício dos direitos e garantias e a segurança jurídica e resguardar, aí sim, o interesse público. A nulidade do lançamento tributário fica ainda mais evidente considerando que, o exame da matéria litigiosa, por parte da DRJ, tomou um caminho que ultrapassou a motivação do lançamento fiscal, exigindo-se do contribuinte, inclusive, um arcabouço de provas que a própria autoridade lançadora nem cogitou solicitar para o desenvolvimento da auditoria tributária. Dessa forma, ante a ausência de motivação do ato administrativo vinculado, vício material na hipótese, entendo que não há como persistir o LEVANTAMENTO PRE - PREVIDENCIA PRIVADA que, por sua vez, abarca os valores pagos a título de seguro saúde e assistência médica. Já no tocante à alegação, no sentido de que tais valores integrariam o LEVANTAMENTO AUT – AUTONOMOS, entendo que se trata de alegação genérica, desacompanhada de prova neste sentido, não tendo o sujeito passivo indicado qualquer lançamento em particular ou mesmo feito prova neste sentido, baseando suas alegações no campo da suposição. Nesse contexto, simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados. Em outras palavras, é mister destacar que alegações genéricas e desacompanhadas de provas não têm o condão de afastar os lançamentos, pois compete ao sujeito passivo o ônus da prova no tocante a fatos impeditivos, modificativos e extintivos da pretensão do fisco, como regra geral disposta no art. 373, II, do Código de Processo Civil vigente. Assim, considero que a decisão recorrida merece reparos, a fim de que seja reconhecida a improcedência do lançamento consubstanciado no LEVANTAMENTO PRE - PREVIDENCIA PRIVADA. 2.3.2. Da inexigibilidade da contribuição patronal previdenciária sobre o frete e carreto dos transportadores autônomos e da ilegalidade de atribuição de responsabilidade à requerente pelo recolhimento da contribuição para o SEST/SENAT. Em relação ao lançamento em questão, aduz o recorrente que a base de cálculo somente pode ser disciplinada por lei, e não pelo Decreto n° 3.048/99 ou a Portaria MPAS 1.135/01, ofendendo o princípio da legalidade disposto no art. 150, I, da Constituição Federal, e que a responsabilidade do recolhimento aos terceiros SEST/SENAT pelo tomador dos serviços de frete não poderia ser estabelecida por Decreto. Em outras palavras, o recorrente entende que a fixação da base de cálculo da contribuição previdenciária por meio de decreto ou portaria, ofenderia o princípio da legalidade inserto no art. 97, IV, do CTN. Afirma, pois, que a majoração da alíquota de 11,72% para 20%, Fl. 2949DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 através da Portaria n° 1.135, de 05/4/2001, ofenderia aos princípios da legalidade e da indelegabilidade legislativa, eis que somente a lei pode estabelecer a previsão contida na aludida Portaria, em face do já descrito no artigo 97, I e IV do CTN. Em suma, o contribuinte entende que a edição de norma regulamentar não pode agregar novo componente à lei, sob pena de cometer vício de inconstitucionalidade formal. Contudo, conforme antecipado, já está sumulado o entendimento segundo o qual falece competência a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Tem-se, pois, que não é da competência funcional do órgão julgador administrativo a apreciação de alegações de ilegalidade ou inconstitucionalidade da legislação vigente. A declaração de inconstitucionalidade/ilegalidade de leis ou a ilegalidade de atos administrativos é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, outorgada pela própria Constituição Federal, falecendo competência a esta autoridade julgadora, salvo nas hipóteses expressamente excepcionadas no parágrafo primeiro do art. 62 do Anexo II, do RICARF, bem como no art. 26- A, do Decreto n° 70.235/72, não sendo essa a situação em questão. E, ainda, apenas a título de esclarecimento, conforme bem pontuado pela decisão recorrida, a base de cálculo determinada pela lei é a remuneração, e disto não destoou a legislação previdenciária, que, ao que se denota, procurou, por medida adequada, considerar que a remuneração do transportador não poderia ser o total de sua nota fiscal/recibo de prestação de serviços, face aos custos que sua atividade demanda, por isso estabeleceu os limites a serem considerados para fins de incidência da contribuição previdenciária (art. 201, § 4º, do RPS e arts. 65, I e 69, § 2°, da Instrução Normativa n° 3, de 14 de julho de 2005). A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou favoravelmente à legalidade do art. 201, § 4º, do Decreto 3.048/1999 e da Portaria MPAS 1.135/2001, ao fundamento de que tais atos normativos não afrontam o princípio da legalidade, pois foram editados apenas para esclarecer no que consiste a remuneração do trabalhador autônomo, sobre a qual deverá incidir a contribuição previdenciária, nos termos do art. 22, III, da Lei 8.212/1991, ressalvando tão somente sua não incidência no prazo nonagesimal. É de se ver: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DEFICIÊNCIA NA ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRANSPORTADORES AUTÔNOMOS. ART. 22, III, DA LEI 8.212/1991. BASE DE CÁLCULO. PORTARIA N. 1.135/2001. LEGALIDADE. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 se faz sem a demonstração objetiva dos pontos omitidos pelo acórdão recorrido, individualizando o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão supostamente ocorridos, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula 284/STF. 2. O Superior Tribunal de Justiça reconheceu "a legalidade do art. 201, § 4º, do Decreto 3.048/1999 e da Portaria MPAS 1.135/2001, ao fundamento de que tais atos normativos não afrontam o princípio da legalidade, pois foram editados apenas para esclarecer no que consiste a remuneração do trabalhador autônomo, sobre a qual deverá incidir a contribuição previdenciária, nos termos do art. 22, III, da Lei 8.212/1991, ressalvando tão somente sua não incidência no prazo nonagesimal". Precedentes. Fl. 2950DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 3. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ – REsp: 1713866 RS 2017/0312682-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 15/03/2018, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2018) Em relação às contribuições incidentes sobre a remuneração de contribuintes individuais para o SEST e SENAT, estabelece o artigo 22, inciso III da Lei nº 8.212, de 1991, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999, que o tomador de serviços está obrigado ao recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. Na condição de responsável, o sujeito passivo está obrigado a arrecadar e recolher as contribuições dos segurados contribuintes individuais a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração (art. 4º da Lei nº 10.666/2003) e as destinadas ao Serviço Social do Transporte - SEST e ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT devidas pelos transportadores rodoviários autônomos (art. 7º, II, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.706/93 c/c art. 1º, §3º, do Decreto nº 1.007/93). Dessa forma, rejeito as alegações do recorrente. 2.3.3. Da inconstitucionalidade da contribuição social instituída pela Lei n° 9.876/99, cobrada das empresas tomadoras de serviços de cooperativas de trabalho. Alega o recorrente que a contribuição, introduzida pela Lei n° 9.876/99, a qual possui hipótese de incidência e base de cálculo diversas das contribuições previstas no art. 195, I, II e III, do Texto Constitucional, encontrar-se-ia no campo da competência residual da União Federal, pelo que deveria ter sido criada com fundamento no §4°, do art. 195, CF, motivo pelo qual, seria inconstitucional. Sobre este ponto, entendo que lhe assiste razão. Isso porque, sobre o tema, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no RE 595.838, para o qual firmou a Tese de Repercussão Geral 166: É inconstitucional a contribuição previdenciária prevista no art. 22, IV, da Lei 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.876/1999, que incide sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura referente a serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. Assim, existindo decisão definitiva do STF, submetida à sistemática da repercussão geral, no sentido de ser inconstitucional o fato gerador incidente sobre o valor bruto da nota fiscal/fatura de serviços prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho (art. 22, IV, da Lei 8.212, de 1991), deve esta Turma reproduzir o conteúdo de tal decisão em seus acórdãos. Assim, considero que a decisão recorrida merece reparos, a fim de que seja reconhecida a improcedência do lançamento consubstanciado no LEVANTAMENTO COP - Cooperativas. 2.3.4. Da não ocorrência do fato gerador em relação à contribuição incidente sobre a comercialização da produção rural. Nos termos do Anexo I, a autoridade fiscal constituiu crédito tributário, relativo aos meses de competência de janeiro de 1999 a gosto de 2000, janeiro de 2001 a fevereiro de Fl. 2951DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 2002, dezembro de 2002 a fevereiro de 2003, por entender que o contribuinte teria deixado de recolher parte da contribuição devida a seguridade social correspondente a cota patronal e ao financiamento do benefício concedido em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho, incidente sobre a aquisição de produção rural de pessoas físicas (art. 25, I, da Lei n° 8.212/91). Insurge-se o recorrente contra o lançamento fiscal, ao argumento que não se trata de comercialização, mas de devolução de sua cota-parte, decorrente de contrato de parceria, no qual entrega animais para engorda e os recebe posteriormente. Conforme visto anteriormente, o presente levantamento foi atingido, integralmente pela decadência, eis que diz respeito ao período de 01/1999 a 02/2003. Contudo, cabem os seguintes esclarecimentos. Pois bem. O art. 30, III e IV, combinado com o art. 25, ambos da Lei n.º 8.212, em outras palavras, afirma que a empresa adquirente de produtos rurais fica sub-rogada nas obrigações da pessoa física produtora rural (empregadora rural pessoa física/natural) pelo recolhimento da contribuição incidente sobre a receita bruta da comercialização de sua produção. Em outras palavras, o contribuinte adquirente de produtos rurais, sub-roga-se na obrigação de recolher as contribuições devidas pelo produtor rural pessoa física, inclusive aquela destinada ao Senar, descontando-as do preço pago e repassando-as aos cofres públicos, de forma que o adquirente, substituto tributário, não sofre qualquer redução patrimonial pelo recolhimento das referidas exações. Trata-se de sub-rogação subjetiva, que é a substituição de uma pessoa por outra em uma mesma relação jurídica. Esta sub-rogação ocorre apenas na obrigação de recolher as contribuições previdenciárias, inclusive a do Senar, de modo que o papel de contribuinte, no caso, continua sendo do produtor rural pessoa física. Assim, o recorrente, embora não revista a condição de contribuinte, é responsável pelo recolhimento da contribuição incidente sobre a aquisição de produção rural, não lhe sendo lícito alegar qualquer omissão para se eximir do recolhimento, tendo em vista que sua obrigação decorre de disposição expressa de lei (art. 121, § único, II, do CTN). Embora o recorrente tenha alegado que as operações autuadas não seriam de comercialização, mas de devolução, o exame da documentação juntada não permite alcançar essa conclusão, eis que, embora tenha colacionado aos autos diversas notas fiscais de “devolução de integração”, não fora estabelecida qualquer relação de nexo de causalidade com as operações questionadas pela fiscalização. A propósito, destaco o seguinte excerto da decisão recorrida: [...] A autoridade fiscal apurou na contabilidade a comercialização de produto rural, tal como consta do Anexo I, e as notas fiscais apresentadas pela impugnante afastam qualquer dúvida sobre a comercialização, tanto que, tal como prevê a IN SRP 03/05, foi emitida pela Cooperativa Rio do Peixe e se verifica que se trata de Nota Fiscal de Entrada, com os nomes das pessoas físicas remetentes da produção, como se vê, por exemplo, às fls. 2622 a 2652. É ônus do sujeito passivo a comprovação de que os valores lançados não consistem em comercialização de produção rural, e a comprovação deve ser feita de forma a permitir o nexo de causalidade entre os valores lançados e os valores que alega ser mera devolução. Ao acostar diversos documentos aos autos sem minimamente fazer qualquer cotejo, o Fl. 2952DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 contribuinte não comprova nada e apenas transfere para a fiscalização o seu dever de comprovar suas alegações. Ademais, o ato de provar não é sinônimo de colocar à disposição do julgador uma massa de documentos, sem a mínima preocupação em correlacioná-los um a um com a movimentação bancária listada pela autoridade tributária, num exercício de ligação entre documento e o fato que se pretende provar. Sobre esse ponto, são esclarecedoras as lições de Fabiana Del Padre Tomé 2 , quando afirma que, “(...) provar algo não significa simplesmente juntar um documento aos autos. É preciso estabelecer relação de implicação entre esse documento e o fato que se pretende provar, fazendo-o com o animus de convencimento”. No mesmo sentido, manifesta-se com precisão Lídia Maria Lopes Rodrigues Ribas, em sua obra Processo Administrativo Tributário, Malheiros Editores, 2000, pg. 184/185: As alegações de defesa que não estiverem acompanhadas de produção das competentes e eficazes provas desfiguram-se e obliteram o arrazoado defensório, pelo que prospera a exigibilidade fiscal. (...) A parte que não produz prova, convincentemente, dos fatos alegados, sujeita-se às conseqüências do sucumbimento, porque não basta alegar. Para além do exposto, cabe esclarecer que parte do referido lançamento, inclusive, foi efetuada sob a égide Lei 10.256/01, sendo que a Resolução do Senado Federal n° 15/2017, atinge tão somente as situações anteriores à edição da Lei n° 10.256/2001. A propósito, trago à colação excertos do voto proferido pelo Conselheiro Cleberson Alex Friess, desta 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, no Acórdão n° 2401-005.396, em sessão de 03 de abril de 2018, e que elucida bem a questão posta: (...) 81. A Resolução n° 15/2017 tem como fundamento as decisões proferidas pelo STF nos RE n° 363.852/MG e 596.177/RS, para as quais pretende atribuir eficácia “erga omnes”, de maneira tal que não é capaz de gerar qualquer efeito sobre os fatos geradores ocorridos desde a entrada em vigor da Lei n° 10.256, de 2001, porquanto a suspensão de dispositivos declarados inconstitucionais pelo Poder Legislativo somente é possível nos limites daquelas decisões da Corte Suprema. 82. Por esse motivo, em harmonia com o ponto de vista reproduzido nas linhas acima, o inciso IV do art. 30 da Lei n° 8.212, de 1991, apenas deixa de ser aplicado nos exatos limites da declaração de inconstitucionalidade na contribuição do empregador rural pessoa física, incidente sobre o produto da comercialização da produção rural, isto é, em relação ao período anterior à Lei n° 10.256, de 2001. Também trago à colação excertos do voto proferido pelo Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho, da 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, no Acórdão n° 2402-005.994, em sessão de 13 de setembro de 2017, que também tratou, didaticamente, da questão posta: (...) As resoluções do Senado Federal a que se refere o inciso X do art. 52 da Constituição têm por finalidade suspender a execução de leis federais declaradas inconstitucionais por decisão do STF pela via do controle incidental ou difuso, quando a Corte é chamada a julgar recursos extraordinários relacionados a casos concretos. Convém ressalvar que a sentença do STF que venha a considerar inconstitucional determinada norma em controle difuso possuirá efeitos tão somente inter partes e ex tunc, isto é, se a inconstitucionalidade foi verificada na via incidental, a decisão Suprema Corte alcançará tão-somente as partes interessadas do processo. 2 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário: de acordo com o código de processo civil de 2015. 4. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Noeses, 2016. p. 405. Fl. 2953DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 De outro modo, o inciso X do art. 52 da CF/88 instituiu a possibilidade de esse tipo de decisão surtir efeitos erga omnes (para todos) ao atribuir ao Senado Federal a possibilidade de, por juízo de relevância, editar resolução suspendendo a execução da norma declarada inconstitucional. Contudo, a resolução da Casa Legislativa não pode extrapolar os limites da decisão judicial, pois isso implicaria invadir competência precípua da Corte Suprema, conferida pela alínea “b” do inciso III do art. 102 da Carta da República. Dito isso, constata-se que a Resolução do Senado Federal n° 15/2017 não trouxe qualquer inovação que possa interferir no desfecho da situação aqui analisada, visto que se refere a decisão afeta a situações anteriores à edição da Lei n° 10.256/2001 que, como dito acima, teve sua constitucionalidade reconhecida pelo STF. Cabe destacar, pois, que a discussão sobre a constitucionalidade da contribuição a ser recolhida pelo empregador rural pessoa física, prevista no art. 25 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 10.256/2001 foi objeto de julgamento na data de 30.03.2017, quando a Suprema Corte analisou o RE 718.874, com repercussão geral reconhecida. Naquela ocasião, por maioria de votos, ficou assentada pelo STF a tese de que “é constitucional, formal e materialmente, a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção”. Vale dizer que, mais recentemente, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou oito embargos de declaração, com efeitos modificativos, apresentados contra decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 718.874, que reconheceu a constitucionalidade da cobrança da contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural) pelos empregadores rurais pessoas físicas 3 . Conforme noticiado no sítio do próprio STF 4 : [...] os embargos foram apresentados por produtores rurais e suas entidades representativas, sob o argumento de que há contradição de entendimento entre aquele julgamento e o decidido também pelo Plenário em 2010, quando o STF desobrigou o empregador rural de recolher ao Funrural sobre a receita bruta de sua comercialização (RE 363852). Os produtores destacaram que a Resolução 15/2017 do Senado Federal suspendeu a execução dos dispositivos legais que garantiam a cobrança do Funrural, declarados inconstitucionais por decisão definitiva do STF no julgamento do RE 363852. Assim, pediram a suspensão da cobrança da contribuição ao fundo ou, subsidiariamente, a modulação de efeitos da decisão que considerou a cobrança constitucional, para definir a partir de quando deverá ser cobrada. Contudo, de acordo com o relator, ministro Alexandre de Moraes, não houve, no julgamento do recurso, declaração de inconstitucionalidade da Lei 10.256/2001 ou alteração de jurisprudência que ensejasse a modulação dos efeitos. Para o ministro, o que se pretende nos embargos é um novo julgamento do mérito. Para o ministro, não procede o argumento dos embargantes de que no julgamento questionado não teriam sido aplicados os precedentes firmados no julgamento dos REs 363853 e 596177. Segundo o relator, os precedentes foram afastados porque tratavam da legislação anterior sobre a matéria, e não da lei questionada no RE 718874. 3 Notícias STF: Rejeitados embargos contra decisão sobre contribuição de empregador pessoa física ao Funrural. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=379330>. Acesso em: 10/09/2018. 4 Notícias STF: Rejeitados embargos contra decisão sobre contribuição de empregador pessoa física ao Funrural. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=379330>. Acesso em: 10/09/2018. Fl. 2954DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 A respeito do pedido de aplicação da Resolução 15/2017 do Senado Federal, o ministro destacou que a norma não se refere à decisão proferida no RE 718874. O artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, só permite a suspensão de norma por parte do Senado quando esta for declarada inconstitucional pelo Supremo. Não é o caso dos autos, uma vez que a Lei 10.256/2001 foi considerada constitucional. No voto do Ministro Alexandre de Moraes, também foram rechaçados os argumentos do bis in idem com a Cofins e da quebra da isonomia. É ver os seguintes trechos: O RE 596.177 manteve a inconstitucionalidade formal (necessidade de lei complementar), mas reconheceu a inexistência de bis in idem não autorizado pela Constituição, uma vez que, enquanto sujeito passivo da contribuição prevista nas Leis 8.540/92 e 9.528/97, o empregador rural pessoa física não era contribuinte da COFINS, como bem destacado pelo voto do Ilustre Relator, Ministro RICARDO LEWANDOWISKI: conforme se verifica dos fundamentos que serviram de base para o leading case, ainda que se afastasse a duplicidade de contribuição a cargo do produtor rural pessoa física empregador por inexistência de previsão legal de sua contribuição para a COFINS, não se poderia desconsiderar a ausência de previsão constitucional para a base de incidência da contribuição social trazida pelo art. 25, I e II, da Lei 8.212/1991, a reclamar a necessidade de instituição por meio de lei complementar. Da mesma maneira, em sede de embargos de declaração, no RE 596.177, expressamente foi afastado o fundamento de quebra de isonomia, tendo sido destacado: por não ter sido servido de fundamento para a conclusão do acórdão embargado, exclui-se da ementa a seguinte assertiva: ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador. Não bastasse isso, a nova redação do caput do artigo 25 da Lei 8.212/91, dada pela Lei 10.256/01, expressamente, afastou a possibilidade de maior carga tributária em relação ao empregador rural pessoa física, pois estabeleceu que: A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição a contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22..... No mesmo sentido foi o voto do Ministro Luiz Fux: Com relação à Isonomia, igualmente não vislumbro qualquer inconstitucionalidade, visto que a ideia de submeter o empregador rural pessoa física a uma tributação diferenciada é a mesma do segurado especial, pois reconhece as dificuldades e especificidades das atividades no campo, permitindo a participação dos trabalhadores rurais na Seguridade Social. Nesse ponto, ao preconizar a igualdade dos cidadãos sob nosso ordenamento jurídico, o legislador constituinte não vedou o tratamento desigual que porventura poderia ser empregado a determinada parcela do corpo social em situações específicas. Muito pelo contrário. O Princípio da Isonomia, como fundamento legítimo do Estado Democrático de Direito, ao lado da liberdade, comporta duas dimensões, a saber: formal, ao preconizar a impossibilidade de concessão de privilégios na aplicação da lei, e material, ao requerer discriminações positivas na lei voltadas à superação de desigualdades fáticas, natural ou historicamente estabelecidas, como é o caso do trabalho no campo em relação ao trabalho urbano. O tratamento desigual em circunstâncias específicas milita em prol da própria Isonomia, com o escopo de que sejam alcançados determinados objetivos para toda uma parcela da sociedade. Nessas situações, portanto, a adoção de medidas diferentes para alguns destes indivíduos, não só se faz necessária, como atende ao desígnio constitucional em todas as suas dimensões. Por fim, em relação à suposta ocorrência de bis in idem na espécie, além de tal argumento já ter sido rechaçado por esta Corte no julgamento do RE 596.177, é preciso novamente frisar que o produtor rural pessoa física não é contribuinte da COFINS, cuja incidência recai tão somente sobre as pessoas jurídicas e as elas equiparadas, nos termos da legislação federal. Fl. 2955DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 Ex positis, acompanho a divergência, no sentido dar provimento ao recurso extraordinário da União, reconhecendo a constitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física, tal como prevista pela Lei 10.256/01. E, ainda, no dia 23/05/2018, sobreveio decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal no sentido de rejeitar os embargos de declaração, bem como a modulação dos efeitos da declaração de constitucionalidade, tomada por maioria e nos termos do voto do Relator. É ver o seguinte despacho decisório que consta no sítio www.stf.jus.br, em consulta ao andamento processual do RE 718.874/RS: Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, rejeitou os embargos de declaração, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, que os acolhiam para modular os efeitos da decisão de constitucionalidade. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 23.5.2018. Mais recentemente, referido acórdão foi divulgado em 11/09/2018, e publicado no DJE n° 191, com a seguinte ementa: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DECIDIDAS PARA OBTENÇÃO DE CARÁTER INFRINGENTE. INAPLICABILIDADE DA RESOLUÇÃO 15/2017 DO SENADO FEDERAL QUE NÃO TRATA DA LEI 10.256/2001. NÃO CABIMENTO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS PELA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não existentes obscuridades, omissões ou contradições, são incabíveis Embargos de Declaração com a finalidade específica de obtenção de efeitos modificativos do julgamento. 2. A inexistência de qualquer declaração de inconstitucionalidade incidental pelo Supremo Tribunal Federal no presente julgamento não autoriza a aplicação do artigo 52, X da Constituição Federal pelo Senado Federal. 3. A Resolução do Senado Federal 15/2017 não se aplica a Lei nº 10.256/2001 e não produz qualquer efeito em relação ao decidido no RE 718.874/RS. 4. A inexistência de alteração de jurisprudência dominante torna incabível a modulação de efeitos do julgamento. Precedentes. 5. Embargos de Declaração rejeitados (STF - OITAVOS EMB. DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 RIO GRANDE DO SUL) Dessa forma, rejeito as alegações do recorrente. 2.3.5. Da não ocorrência do fato gerador em relação à contribuição incidente sobre os valores pagos aos membros do conselho fiscal e administração. Novamente alega o recorrente não haver ocorrência de fato gerador em relação a contribuição sobre valores pagos aos membros do conselho fiscal e administração da cooperativa, ao argumento de que a Instrução Normativa n° 03/2005 não poderia criar a exigência de tais membros se inscreverem como contribuintes individuais, posto que a Lei n° 8.212/91 estabelece tal hipótese para o membro de conselho de administração de sociedade anônima. Sobre este ponto, entendo que não assiste razão ao recorrente. Fl. 2956DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 Isso porque, o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, situação em que se enquadra os membros eleitos dos conselhos de administração e fiscal da cooperativa, é considerado contribuinte individual desde que receba remuneração. Essa é a inteligência do art. 12, inc. V, “f” da Lei n° 8.212/91, com redação dada pela Lei 9.876/99, in verbis: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (...) V - como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (...) f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). (grifo nosso) Em outras palavras, em relação aos dirigentes da cooperativa, apesar de cooperados, atuam como contribuintes individuais prestadores de serviços, pois nessa qualidade não exercem atos de cooperados, mas sim de administradores da entidade, motivo pelo qual se enquadram no artigo 12, inciso V, alínea “f”, da Lei n° 8.212/91. Dessa forma, o pagamento efetuado aos conselheiros de administração e fiscal de cooperativa, têm nítido caráter remuneratório, devendo incidir a contribuição previdenciária, não havendo que se falar em desrespeito ao princípio da legalidade. Ante o exposto, rejeito as alegações do recorrente. 2.3.6. Da suposta falta de recolhimento da contribuição previdenciária sobre pagamentos feitos por prestadores de serviço de terraplanagem. Em relação ao lançamento em epígrafe, o recorrente repete os termos de sua impugnação, alegando que declarou e recolheu os valores, conforme é possível constatar pelas GFIP da época. Contudo, tendo em vista que a exigência em epígrafe diz respeito às competências 03/2001 a 10/2001, período já abarcado pela decadência, reconhecida pela decisão recorrida, não se trata, portanto, de matéria litigiosa, a merecer qualquer consideração nesta instância recursal. Ante o exposto, entendo que não há qualquer reparo a ser feito na decisão recorrida, eis que, adequadamente, considerou ser irrelevante a discussão posta, ante o reconhecimento da decadência do período. Conclusão Ante o exposto, voto por NÃO CONHECER do Recurso de Ofício e CONHECER do Recurso Voluntário para rejeitar a preliminar e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de: a) exclusivamente para o levantamento RUR, reconhecer a decadência até a competência 04/2003; e b) excluir do lançamento os valores apurados no levantamento PRE – Previdência Privada e no levantamento COP – Cooperativas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite Fl. 2957DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 2401-009.782 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.000986/2008-13 Fl. 2958DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 11128.006061/2009-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Aug 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 25/06/2009
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE LITÍGIO.
Não se conhece de recurso pela falta de discordância com a conclusão da decisão recorrida, resultando em inexistência de litígio.
Numero da decisão: 3402-008.716
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo Presidente.
(assinado digitalmente)
Cynthia Elena de Campos - Relatora.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Ariene D Arc Diniz e Amaral (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pela conselheira Ariene D Arc Diniz e Amaral.
Nome do relator: MARIA MARLENE DE SOUZA SILVA
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AUSÊNCIA DE LITÍGIO. Não se conhece de recurso pela falta de discordância com a conclusão da decisão recorrida, resultando em inexistência de litígio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Ariene D Arc Diniz e Amaral (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pela conselheira Ariene D Arc Diniz e Amaral. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o Acórdão nº 17-47.353, proferido pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo/SP que, por unanimidade de votos, não conheceu da impugnação no tocante à matéria objeto de ação judicial, bem como julgou improcedente a impugnação no que se refere às matérias não tratadas no AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 60 61 /2 00 9- 15 Fl. 309DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-008.716 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.006061/2009-15 âmbito do Poder Judiciário, com relação à preliminar de nulidade do auto de infração e juros de mora. A decisão recorrida foi proferida com a seguinte Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 25/06/2009 CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. Tutela Antecipada concedida em Ação Ordinária de reconhecimento de não incidência da CIDE na importação de nafta utilizada para diluição de petróleo para correção de grau API. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas Aa apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial (Súmula CARF n° 1, Portaria CARF n° 52/10). Não se toma conhecimento da impugnação no tocante à matéria objeto de ação judicial. Juros de mora - Taxa SELIC -A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Súmula CARF n° 4, Portaria CARF n° 52/10). Juros de mora - Exigibilidade Suspensa ~ são devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. (Súmula CARF n° 5, Portaria CARF n° 52/10). Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Por bem descrever os fatos, reproduzo o relatório do v. Acórdão proferido em primeira instância: Trata o presente processo de auto de infração, lavrado em face do contribuinte em epígrafe, formalizando a exigência de recolhimento da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE, devido à apuração dos fatos a seguir descritos. A empresa em epígrafe desembaraçou mercadoria, especificada como – Outras Nafias - Destilado de Petróleo N.E. (Mistura de Hidrocarbonetos) / Utilização: para diluição de petróleo para correção de grau API, matéria-prima de refino -, por meio das declarações de importação relacionadas na fl. Il, registradas no período de 25/06/09 a 28/07/09, cópias de fls. 22 a 134, sem o recolhimento da CIDE, por força de tutela antecipada concedida em 28/04/2008 nos autos da Ação Ordinária n° 2007.51.01.025493-0, ajuizada 8ª Vara Cível da Justiça Federal do Rio de Janeiro/RJ, cópia nas fls. 209/210. Na decisão acima mencionada, a autoridade judicial assim se manifesta, nas fls. 209/210: "Numa análise perfimctóría, entendo que assiste razão à Autora. É que a ANP, na sua petição protocolizado em 25/04/2008 informa que a Univen não é FORMULADORA, e sim, REFINADORA, portanto, neste caso, nos termos dos artigos 2” e 3” da Lei n” Fl. 310DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-008.716 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.006061/2009-15 10.336/2001, a CIDE-COMBUSTÍVEL deverá incidir sobre 0 produto final, e não ser recolhido antecipadamente. (...) Assim, mantenho a Decisão de fls. 355, acrescentando, ainda, que, DEFIRO a TUTELA ANTECIPADA para afastar 0 recolhimento antecipado da CIDE- COMBUSTÍVEL que deverá incidir sobre o produto final da refinaria Autora." Assim, para salvaguardar os interesses da Fazenda Nacional, na eventualidade de decisão judicial definitiva desfavorável ao contribuinte, foi lavrado o presente auto de infração, de fls. 01 a 21, formalizando a exigência do recolhimento do crédito tributário, relativo a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre Combustíveis, no valor de R$ 2.928.118,38, que corresponde ao somatório dos valores discriminados no quadro abaixo. Cientificado do auto de infração em 05/10/09 (fl. 139-verso), o contribuinte, por intermédio de seu procurador (Instrumento de Mandato e cópia da Consolidação do Contrato Social de fls. 182 a 198), protocolizou impugnação, de fls. 140 a 181, tempestivamente, em 29/10/09. Na peça de defesa, o contribuinte alega, resumidamente, em preliminar, que não foi notificado para prestar esclarecimentos e juntar os documentos que entendesse necessários para esclarecer melhor os fatos, que impediriam a lavratura do presente auto de infração, o que caracteriza violação ao principio da ampla defesa e do contraditório. E, quanto ao mérito, discute a mesma matéria que levou à decisão do Poder Judiciário, ou seja, a não incidência da CIDE sobre a importações da nafta que utiliza como matéria-prima de refino. Protesta ainda o impugnante pela manifesta ilegalidade da aplicação da Taxa SELIC no cômputo dos juros de mora. Consta dos autos cópia da petição inicial da Ação Ordinária n° 2007.51.01.025493-0, de fls. 212 a 260, e as Averbações de Decisão Proferida em Ação Judicial nas fls. 36, 56, 68, 100 e 124. A Contribuinte foi intimada sobre a decisão da DRJ pela via postal em data de 03/02/2011, apresentando manifestação às fls. 279-281 por meio de protocolo físico em 24/02/2011. É o relatório. Voto Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora. Fl. 311DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-008.716 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.006061/2009-15 1. Pressupostos legais de admissibilidade Conforme relatório, a Contribuinte foi intimada sobre a decisão de primeira instância e apresentou a manifestação de fls. 279-281, que foi processada como recurso voluntário, nos termos do despacho de fls. 303. Todavia, a manifestação em referência não contestou os argumentos da autuação, tampouco da decisão recorrida, cingindo-se a fazer as seguintes observações: 1. A Intimação, recebida via postal com aviso de recebimento em 03/02/11, determina que fica o interessado intimado a recolher, dentro do prazo de 30 dias, contados do recebimento da mesma, sendo facultado recurso ao “Conselho de Contribuintes", bem como facultada vista do processo, no endereço indicado pelo documento em questão. Afirma que, em não se verificando nenhum dos procedimentos acima referidos, dar-se-á início ao prazo de 30 dias para a cobrança amigável, findo o qual, sem que ocorra o pagamento do débito o processo será encaminhado à Procuradoria da Fazenda Nacional para a cobrança executiva. 2. Ocorre que, como se extrai do próprio Acórdão 17-47.353 - 1” Turma DRJ/SP2 (Doc. 1), à página 5 (fls. 267 - DRJ/SP2), ao citar o Parecer PGFN/CRJN n° 1.064/93: “d) preexistindo processo fiscal à liminar concedida. deve aquele seguir seu curso normal, com a prática dos atos administrativos que lhe são próprios, exceto quanto aos atos executórios que aguardarão a sentença judicial [...]” (grifos e negritos nossos) 3. Ainda no referido Acórdão, à página 6 (fls. 268 - DRJ/SP2): (...) 4. Assim sendo, requer seja a Intimação adequada às determinações do próprio Acórdão correspondente, de forma a passar a dar ciência do julgamento, e não comunicar iniciativa de procedimentos de cobrança, como exposto no item 1 acima. Pretende, portanto, como defende o Acórdão, a não cobrança de quaisquer débitos, uma vez que suas exigibilidades estão judicialmente suspensas. Por fim, declaramos que as cópias dos documentos anexos conferem com os originais, e estão devidamente vistadas pelo responsável legal da empresa. Portanto, a Contribuinte se limitou a questionar tão somente a intimação sobre a decisão de primeira instância, sem contrapor qualquer fundamento passível de ser conhecido como recurso. Ao contrário, depreende-se expressa concordância com os termos do Acórdão proferido pela DRJ de origem. Por tais motivos, resta prejudicado o conhecimento do recurso, por ausência de litígio a ser apreciado por este Tribunal Administrativo. Fl. 312DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-008.716 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.006061/2009-15 2. Dispositivo Ante o exposto, voto por não conhecer o Recurso Voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos Fl. 313DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 10680.723208/2011-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Sep 03 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
LANÇAMENTO. PREVENÇÃO DE DECADÊNCIA. PROCEDÊNCIA.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. SUMULA CARF 50.
É cabível a exigência de multa de ofício se a decisão judicial que suspendia a exigibilidade do crédito tributário perdeu os efeitos antes da lavratura do auto de infração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. DEPÓSITO NO MONTANTE INTEGRAL. JUROS DE MORA. DESCABIMENTO. CARF N° 5.
No caso de lançamento de ofício sobre débito objeto de depósito judicial em montante integral, não há incidência de juros de mora.
Numero da decisão: 2301-009.328
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, para excluir os juros de mora incidentes sobre o lançamento.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocada), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente)
Nome do relator: SHEILA AIRES CARTAXO GOMES
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PREVENÇÃO DE DECADÊNCIA. PROCEDÊNCIA. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. SUMULA CARF 50. É cabível a exigência de multa de ofício se a decisão judicial que suspendia a exigibilidade do crédito tributário perdeu os efeitos antes da lavratura do auto de infração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. DEPÓSITO NO MONTANTE INTEGRAL. JUROS DE MORA. DESCABIMENTO. CARF N° 5. No caso de lançamento de ofício sobre débito objeto de depósito judicial em montante integral, não há incidência de juros de mora. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, para excluir os juros de mora incidentes sobre o lançamento. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocada), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 72 32 08 /2 01 1- 11 Fl. 222DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.328 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.723208/2011-11 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 215/220) interposto pela Contribuinte em epígrafe, contra a decisão da 8ª Turma da DRJ/BHE (e-fls. 208/211), que julgou improcedente a impugnação contra o Auto de Infração - Debcad n o 37.325.446-6 (e-fls. 2/8), conforme ementa a seguir: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 30/12/2008 DISCUSSÃO JUDICIAL. O crédito previdenciário deverá ser lançado, mesmo quando a matéria estiver sob discussão judicial, com o objetivo de evitar que os valores sejam atingidos pela decadência. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O lançamento diz respeito às contribuições destinadas à Seguridade Social, parte da empresa, incidente sobre o valor bruto das notas fiscais de serviços prestados por intermédio de cooperativas de trabalho, depositadas judicialmente (fls. 29/41), no período de 01/2008 a 12/2008. De acordo com o 1.5 do Relatório Fiscal de e-fls. 11/16, o lançamento foi efetuado para evitar a decadência. A empresa impetrou o Mandado de Segurança de nº 2000.38.00.011852-0 (nova numeração: 11771-56.2000.4.01.3800) - 17ª Vara Federal - Minas Gerais, pleiteando o direito de não se submeterem ao recolhimento da contribuição previdenciária de que trata o inciso IV do artigo 22 da Lei 8.212/1991. Cientificada da decisão de primeira instância em 11/07/2013 (e-fl.213), a contribuinte interpôs em 12/08/2013 recurso voluntário (e-fls. 215/220), no qual alega em síntese: - que a recorrente vem efetuando mensalmente os depósitos judiciais no importe a ser repassado para os cofres públicos a título da verba previdenciária discutida; - que diante do depósito integral do crédito tributário discutido, sem oposição do credor, caracterizado esta o lançamento por homologação, o que torna desnecessário o presente lançamento para fins de prevenir a decadência; - que inexiste supedâneo legal para a manutenção do lançamento de juros de mora relativos ao depósito judicial efetivado, em sua integralidade; - que não devem ser imputada à recorrente a multa de ofício. Fl. 223DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.328 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.723208/2011-11 É o relatório. Voto Conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes, Relatora. Conhecimento O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Preliminares Não foram alegadas questões preliminares no recurso voluntário. Mérito Consoante relatado, trata-se de lançamento de crédito tributário para prevenir a decadência, referente às contribuições destinadas à Seguridade Social incidentes sobre o valor bruto das notas fiscais de serviços prestados por intermédio de cooperativas de trabalho, depositadas judicialmente (fls. 29/41), no período de 01/2008 a 12/2008. De acordo com os documentos de e-fls. 25/28 e e-fls. 109/205, a Associação Beneficente dos Empregados das Empresas ArcelorMitall Brasil – ABEB impetrou Mandado de Segurança, processo nº 2000.38.00.011852-0 (nova numeração: 11771-56.2000.4.01.3800) pleiteando a inconstitucionalidade da contribuição social prevista na Lei 8.212/1991, artigo 22, inciso IV e Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/1999, artigo 201, inciso III. Foi concedida a segurança, conforme certidão de fl. 108. As contribuições objeto do presente auto de infração, foram objeto de depósitos judicias no montante integral, conforme comprovam documentos de e-fls. 29/40. A recorrente se insurge quanto a desnecessidade do lançamento para prevenção da decadência, pois alega que o depósito integral do crédito tributário discutido, sem oposição do credor, caracteriza o lançamento por homologação. Quanto ao alegado aplica-se o disposto na súmula CARF n o 48, vinculante conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018. Súmula CARF nº 48 A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Em relação ao pedido de exclusão da multa de ofício deve-se observar o disposto na súmulas CARF n o 17 e : Fl. 224DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.328 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.723208/2011-11 Súmula CARF n° 17 Não cabe a exigência de multa de ofício nos lançamentos efetuados para prevenir a decadência, quando a exigibilidade estiver suspensa na forma dos incisos IV ou V do art. 151 do CTN e a suspensão do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). (grifei) Súmula CARF nº 50 É cabível a exigência de multa de ofício se a decisão judicial que suspendia a exigibilidade do crédito tributário perdeu os efeitos antes da lavratura do auto de infração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Também, o art. 63 da Lei nº 9.430/96, dispôs de forma específica que: Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) § 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. Assim dispõe o art. 151 do CTN: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) (grifei) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) De acordo com a certidão de e-fl. 108, a Associação Beneficente dos Empregados das Empresas ArcelorMitall Brasil – ABEB impetrou Mandado de Segurança, processo nº 2000.38.00.011852-0 (nova numeração: 11771-56.2000.4.01.3800), pleiteando a inconstitucionalidade da contribuição social prevista na Lei 8.212/1991, artigo 22, inciso IV e Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/1999, artigo 201, inciso III. Foi concedida a segurança em 18 de setembro de 2000, conforme sentença de e-fls. 119/122. O INSS apelou da decisão conforme documentos de e-fls. 123/131. A Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região deu provimento à apelação e à remessa oficial (acórdão publicado no dia 7/10/2005). Na ocasião foi denegada a segurança concedida à requerente. Foram interpostos embargos de declaração, ambos rejeitados (acórdão Fl. 225DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-009.328 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.723208/2011-11 publicado em 20/1/2006). Contra esse acórdão, foram interpostos recursos especial (rejeitado) e extraordinário (admitido). O processo foi sobrestado pelo STF em 14 de março de 2014. Tendo em vista que a ação fiscal foi iniciada em 18/03/2011, mediante Termo de Início de Procedimento Fiscal - TIPF, ocasião em que não mais vigia a segurança concedida no Mandado de Segurança, processo nº 2000.38.00.011852-0, consoante dispositivos acima elencados, deve ser mantida a multa de ofício aplicada aos autos. Quanto ao juros de mora, analisando os documentos de e-fls 29/40, verifica-se que houve depósito no montante integral nas respectivas datas de vencimento dos créditos apurados no presente lançamento. Desta forma, de acordo com o disposto na Súmula CARF n o 05, deve ser afastada a cobrança dos juros de mora cobrados. Súmula CARF nº 5 São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Conclusão Ante ao exposto, dou provimento parcial ao recurso, para excluir os juros de mora incidentes sobre o lançamento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes Fl. 226DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 10845.721716/2012-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Aug 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 27/02/2012, 28/02/2012, 22/03/2012, 03/04/2012
CONCOMITÂNCIA. AÇÃO PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL. INEXISTÊNCIA.
O STF, em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário RE 573.232/SC firmou o entendimento de que a legitimação processual da Associação Civil para propor ação coletiva somente é conferida por autorização expressa e prévia ou concomitante à propositura da ação judicial, nos termos do art. 5º, XXI da Constituição Federal.
Também em sede de repercussão geral, no RE 612043/PR, o STF proferiu entendimento de que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento, e desde que residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador.
NULIDADE. ART. 59, §3º DO DECRETO Nº 70.235/72. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. DECISÃO DE MÉRITO BENEFICIA A RECORRENTE.
Quanto puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
Numero da decisão: 3402-008.647
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Os Conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Ariene D´Arc Diniz e Amaral (suplente convocada) e Thaís de Laurentiis Galkowicz votaram pelas conclusões no mérito. O Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares manifestou interesse em apresentar declaração de voto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-008.641, de 22 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10209.720377/2013-29, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Ariene DArc Diniz e Amaral (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pela conselheira Ariene DArc Diniz e Amaral.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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AÇÃO PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL. INEXISTÊNCIA. O STF, em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário RE 573.232/SC firmou o entendimento de que a legitimação processual da Associação Civil para propor ação coletiva somente é conferida por autorização expressa e prévia ou concomitante à propositura da ação judicial, nos termos do art. 5º, XXI da Constituição Federal. Também em sede de repercussão geral, no RE 612043/PR, o STF proferiu entendimento de que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento, e desde que residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador. NULIDADE. ART. 59, §3º DO DECRETO Nº 70.235/72. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. DECISÃO DE MÉRITO BENEFICIA A RECORRENTE. Quanto puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Os Conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Ariene D´Arc Diniz e Amaral (suplente convocada) e Thaís de Laurentiis Galkowicz votaram pelas conclusões no mérito. O Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares manifestou interesse em apresentar declaração de voto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-008.641, de 22 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10209.720377/2013-29, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 5. 72 17 16 /2 01 2- 16 Fl. 285DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-008.647 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10845.721716/2012-16 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Ariene D’Arc Diniz e Amaral (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pela conselheira Ariene D’Arc Diniz e Amaral. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Em julgamento Auto de Infração para lançamento da multa prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37, de 1966, em virtude da prestação de informação fora do prazo previsto pela Receita Federal do Brasil. Em síntese, a autoridade aduaneira constatou que o contribuinte apresentou retificações de Conhecimentos Eletrônicos (CE) na importação após o prazo de 48 (quarenta e oito) horas previsto no art. 22, II, “d”, da Instrução Normativa RFB nº 800, de 2007. Ciente da autuação, o contribuinte apresentou impugnação à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza (CE), que, por unanimidade, a conheceu em parte e, na parte conhecida, negou-lhe provimento. Conforme se extrai do Acórdão recorrido, não foram conhecidos, em virtude de concomitância, os argumentos relativos a (i) equiparação da retificação de dado fornecido tempestivamente à prestação extemporânea de informação, (ii) ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e (iii) aplicação do instituto da denúncia espontânea, sendo negado o provimento quanto aos demais tópicos (ilegitimidade passiva e bis in idem). Insatisfeito com a decisão de piso, o contribuinte recorreu ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), alegando, de início, a necessidade de retorno dos autos à 1ª instância para julgamento da parte não conhecida em virtude da inexistência de renúncia ao contencioso administrativo, visto que a Ação Oridinária fora interposta pela CENTRONAVE, associação civil que atua no interesse de seus associados, pessoa diversa da ora recorrente, CMA CGM DO BRASIL AGÊNCIA MARÍTIMA LTDA. Defende que seria necessária a comprovação de sua autorização para o ajuizamento da ação pela CENTRONAVE, requisito esse não cumprido pela recorrente, nos termos do art. 5º, XXI, da Constituição Federal, o que lhe impediria, inclusive, a execução da sentença, caso procedente. Traz ainda em seu recurso os demais argumentos já defendidos em primeira instância, quanto a inexistência de legitimidade passiva, retificação não punível em virtude do previsto na SCI nº 2/2016, denúncia espontânea, aplicação de mais de uma multa para a mesma infração e a ofensa aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade. Fl. 286DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-008.647 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10845.721716/2012-16 É o Relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 Ciente do Acórdão de Impugnação em 14/07/2016, apresentou Recurso Voluntário em 11/08/2016, portanto, tempestivo e dele tomo conhecimento. Como já exposto em Relatório, o litígio em discussão abrange a aplicação multa em virtude da prestação de informação intempestiva, nos termos do art. 107, IV, “e” do Decreto-Lei nº 37, de 1966: “Decreto-Lei nº 37, de 1966: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: [...] IV – de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): [...] e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada ao depositário ou ao operador portuário;” Nos fatos narrados pela autoridade aduaneira, verifica-se que a autuação decorreu especificamente da retificação intempestiva de dados relacionados a Conhecimentos Eletrônicos (CE) apresentados anteriormente, informação essa prevista no art. 10, III da Instrução Normativa RFB nº 800/2007. Segundo o Auditor-Fiscal, as retificações foram apresentadas fora do prazo de 48 (quarenta e oito) horas antes da chegada da embarcação, nos termos do art. 22, II, “d”, da Instrução Normativa RFB nº 800/2007: “Instrução Normativa RFB nº 800, de 2007: Art. 10. A informação da carga transportada no veículo compreende: [...] III – a informação dos conhecimentos eletrônicos; [...] Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: [...] 1 Deixa-se de transcrever a declaração de voto apresentada, que pode ser consultada no acórdão paradigma desta decisão. Fl. 287DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-008.647 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10845.721716/2012-16 II – as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: [...] d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos de cargas estrangeiras com descarregamento em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; e” Pois bem, adentrando aos argumentos de defesa, o primeiro ponto a se discutir diz respeito à existência de concomitância e renúncia ao recurso administrativo decorrente da Ação Ordinária nº 0065914-74.2013.4.01.3400, ajuizada pelo Centro Nacional de Navegação Transatlântica – CNTT (CENTRONAVE). Defende a recorrente, inicialmente, a inexistência de identidade entre as partes e, ainda, que nos termos do art. 5º, XXI, da Constituição Federal, bem como da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a Associação Civil (CENTRONAVE) dependeria de autorização expressa da CMA CGM DO BRASIL AGÊNCIA MARÍTIMA LTDA para representá-la em ação coletiva ajuizada. De outro lado, a Delegacia de Julgamento (DRJ-CE), em consulta ao endereço eletrônico da associação, verificou que o contribuinte era associado à CENTRONAVE, sendo, portanto, parte da Ação Ordinária ajuizada junto ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, tendo inclusive a Procuradoria da Fazenda Nacional, por meio de Memorando, solicitado à RFB o cumprimento à decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 0005763- 26.2014.4.01.000. Como se nota, a discussão inicial se resume a saber se a ora recorrente, CMA CGM DO BRASIL AGÊNCIA MARÍTIMA LTDA, era parte do polo ativo da Ação Ordinária (coletiva) ajuizada pela Centro Nacional de Navegação Transatlântica – CNTT (CENTRONAVE), associação civil da qual era filiada. De já adianto entender pela razão da recorrente. A simples verificação da lista de filiados da Associação à época do julgamento da impugnação administrativa não faz presumir a substituição do contribuinte no polo ativo da Ação Ordinária. Nesse sentido é o entendimento pacificado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 573.232/SC, em sede de Repercussão Geral, ementado pela própria recorrente em sua peça recursal. Este Conselheiro inclusive, no Acórdão nº 3402-007.592, já teve a oportunidade de apreciar situação análoga e, com base em decisões vinculantes do Supremo Tribunal Federal 2 , entendeu que a coisa julgada das ações coletivas propostas por associações civis somente teriam efeito para os associados que conferiram autorização expressa para a Associação litigar em seu nome, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, devendo constar da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento: 2 RE nº 612.043/PR - Tema 499 e RE nº 573.232/SC - Tema 82. Fl. 288DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-008.647 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10845.721716/2012-16 RE 612043 PR. Relator(a): Min. MARCO AURELIO. DJe 06/10/2017 Ementa EXECUÇÃO - AÇÃO COLETIVA - RITO ORDINÁRIO - ASSOCIAÇÃO -BENEFICIÁRIOS. Beneficiários do título executivo, no caso de ação proposta por associação, são aqueles que, residentes na área compreendida na jurisdição do órgão julgador, detinham, antes do ajuizamento. a condição de filiados c constaram da lista apresentada com a peça inicial. Tema 499 - Limites subjetivos da coisa julgada referente à ação coletiva proposta por entidade associativa de caráter civil. Tese: A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento. (grifou-se) RE 573232/SC. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO. DJe 18/09/2014 Ementa REPRESENTAÇÃO - ASSOCIADOS - ARTIGO 5 o . INCISO XXI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5°. inciso XXI. da Caita da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL ASSOCIAÇÃO BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do titulo judicial, formalizado cm ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial. Tema 82 - Possibilidade de execução de título judicial, decorrente de ação ordinária coletiva ajuizada por entidade associativa, por aqueles que não conferiram autorização individual à associação, não obstante haja previsão genérica de representação dos associados em cláusula do estatuto. I - A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do artigo 5 o . inciso XXI. da Constituição Federal: II - As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados apontados na inicial. Na decisão que citei de minha relatoria, fiz referência ao Acórdão nº 3301- 007.622, de relatoria do Conselheiro Salvador Cândido Brandão, quando se concluiu, de forma unânime, por anular a decisão de primeira instância que não enfrentou o mérito da impugnação mesmo sem evidências nos autos do cumprimento dos requisitos que fariam a recorrente estar abrangida pela decisão judicial ajuizada pela associação, ademais, o contribuinte não possuíam domicílio tributário na jurisdição do órgão julgador. Destaco ainda que se trata de decisão do mesmo contribuinte, relativa à mesma Ação Ordinária, motivo pelo qual peço vênia para transcrever parte do Acórdão: Fl. 289DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-008.647 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10845.721716/2012-16 “Acórdão nº 3301-007.622 Sessão de 17 de fevereiro de 2020 Recorrente: CMA CGM DO BRASIL AGENCIA MARITIMA LTDA ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 29/04/2013 a 29/12/2013 CONCOMITÂNCIA. AÇÃO PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL. INEXISTÊNCIA. O STF em sede de repercussão no Recurso Extraordinário RE 573232/SC firmou o entendimento de que a legitimação processual da Associação Civil para propor ação coletiva somente é conferida por autorização expressa e prévia ou concomitante à propositura da ação judicial, nos termos do artigo 5 o , XXI da Constituição. Também em sede de repercussão geral, no RE 612043/PR, o STF proferiu entendimento de que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento, e desde que residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador. Aplica-se o artigo 62, I o , II do ANEXO II do RICARF. Nulidade da decisão proferida pela DRJ que não conheceu da impugnação por concomitância com ação coletiva proposta no Poder Judiciário por Associação Civil, sem que estejam presentes os requisitos acima. [...] O v. acórdão recorrido não conheceu destas matérias em razão de suposta concomitância com ação judicial. Ação Ordinária n° 0065914- 74.2013.4.01.3400, proposta pela CENTRONAVE perante a Justiça Federal em Brasília, Associação Civil da qual a Recorrente faz parte, sob o argumento de que a decisão desta ação judicial repercutiria na esfera de direitos da Recorrente. Ressalte-se que a informação sobre a existência de ação judicial não foi apresentada pela Recorrente, mas sim pelo Memorando n° 213/2014 DIAES/PRFN – 1 ª Região, de 23/5/2014, enviado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que solicitou à Coordenação-Geral de Administração Aduaneira (Coana) a adoção de providências no sentido de dar cumprimento à decisão judicial proferida pelo Tribunal Regional Federal da I a Região, referente à ação ordinária relacionada com a multa sob exame, promovida pelo Centro Nacional de Navegação Transatlântica (CENTRONAVE), ao qual a autuada é associada. Sem fazer prova de que a Recorrente realmente é associada desta Associação Civil e sem verificar na ação judicial se a Recorrente autorizou expressamente a referida Associação a propor ação coletiva em seu nome, a d. DRJ não conheceu dos argumentos da impugnação que coincidem com a discussão travada em âmbito judicial, em razão da concomitância, não proferindo julgamento sobre estes pontos da controvérsia. A r. decisão de piso deve ser anulada para que a parte não conhecida seja analisada e julgada em seu mérito pela instância administrativa. Fl. 290DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-008.647 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10845.721716/2012-16 Isso porque, embora não negue e nem comente sua situação de ser associada da CENTRONAVE, a Recorrente afirma a inexistência de autorização expressa conferindo legitimidade processual da Associação para defender seus interesses em ações coletivas. Para comprovar a ausência de autorização expressa, juntou aos autos a petição inicial da referida ação ordinária, fls. 3.032-3.078, onde resta evidente o argumento da CENTRONAVE de que não apresentava autorização dos associados diante da desnecessidade desta providência, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Assim, destaco o seguinte trecho da referida petição inicial: I - Da Legitimidade Ativa - Substituição Processual. O Autor e entidade associativa, regularmente constituido, com 106 (cento e seis) anos de existência, que congregas as 24 (vinte e quatro) maiores empresas de navegação de longo curso em operação no pais. Devido a sua representatividade, o CENTRONAVE tem atuado como interlocutor do segmento de navegação junto às diferentes esferas do Poder Público, inclusive promovendo as ações judiciais como substituto processual de seus associados, na forma dos artigos 5 o , XXI e 8 o . inciso III, da Carta Magna. A Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental cm Embargos de Divergencia no Recurso Especial n° 497.600/RS, definiu que as entidades associativas tem legitimidade para propor ação ordinária em favor de seus filiados, sem a necessidade de expressa autorização de cada um deles. No referido precedente, assentou aquele Tribunal que o artigo 3 o da Lei n° 8.073/90, em consonância às normas constitucionais acima indicadas, autoriza as entidades associativas a representarem seus filiados cm juízo, quer nas ações ordinárias, quer em mandados de segurança coletivos, independente de autorização expressa ou relação nominal dos substituidos. [...] No ano de 2014, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão no sentido de que a coisa julgada das ações coletivas propostas por associações civis só teriam efeito para os associados que assim conferido a autorização expressa para a Associação litigar em seu nome para defender seus interesses, autorização esta que deveria ser apresentada com a petição inicial para comprovar a legitimidade processual. Com esta decisão o STF firmou o posicionamento de que a autorização estatutária genérica conferida para a Associação não é suficiente para legitimar a sua atuação em juizo na defesa de direitos de seus filiados, sendo indispensável que a declaração expressa exigida no inciso XXI do art. 5 o da Constituição. Esta autorização deve ser manifestada por ato individual do associado ou por assembleia geral da entidade e somente os associados que apresentaram, na data da propositura da ação de conhecimento, autorizações individuais expressas à associação, podem executar título judicial proferido em ação coletiva. Anos mais tarde, também em sede de repercussão geral, o STF analisou a constitucionalidade do artigo 2°-A da Lei 9.494/1997 para tratar da eficácia subjetiva da coisa julgada em ações coletivas propostas por Associações Civis e consolidou o entendimento de que a coisa julgada só tem efeito no âmbito da jurisdição do órgão judicial que proferiu a decisão. Este entendimento foi proferido no RE 612043/PR, conforme ementa abaixo: Fl. 291DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-008.647 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10845.721716/2012-16 [...] Note que a tese fixada, além da necessidade de autorização expressa e prévia à propositura da ação, também considerou que a coisa julgada terá eficácia apenas para os associados que sejam residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador. No caso concreto, a ação coletiva tramita na Seção Judiciária do Distrito Federal da Justiça Federal - TRF da l a Região, enquanto a Recorrente está estabelecida no município de Santos, no Estado de São Paulo, submetida à jurisdição do TRF da 3 a Região. Como dito, restou assentado que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador e desde que houvessem autorizado para tanto, em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, declarando a constitucionalidade do art. 2°-A da Lei 9.494/1997.” Os pressupostos e fundamentos da decisão precedente coincidem com o caso ora em litígio, inclusive quanto ao estabelecimento da recorrente em jurisdição diferente do órgão julgador, motivo pelo qual entendo pela nulidade da decisão de primeira instância e a consequente necessidade de apreciação do mérito dos argumentos defendidos em sede de impugnação. Inclusive, em consulta ao COMPROT, verifiquei que, após encaminhamento do processo precedente à DRJ para novo Acórdão, houve posterior movimentação ao arquivo, indicando o encerramento do litígio sem sequer necessidade de novo julgamento em segunda instância. Apesar de concordar integralmente com a decisão tomada pela Turma Ordinária no Acórdão precedente, penso que devemos ir além. O Decreto nº 70.235, de 1972, em seu art. 59, §3º, previu a possibilidade de deixar de declarar a nulidade de ato administrativo quando o julgamento do mérito for favorável à parte que se aproveitaria da nulidade. É justamente o caso em tela. Conforme se extrai dos autos, o Auditor-Fiscal autuou o contribuinte em virtude da retificação dos dados de Conhecimentos Eletrônicos (CE) apresentados anteriormente, não sendo a punição realizada em virtude da extemporaneidade do CE, mas sim da retificação de seu conteúdo. Como se sabe, a própria Receita Federal do Brasil atualmente entende pela impossibilidade de autuação relativa a retificação de informações apresentadas anteriormente. Inclusive, o Capítulo IV da Instrução Normativa RFB nº 800, de 2007, que tratava das penalidades aplicadas em casos de retificação/alteração na informação dos manifestos e CE, foi revogado pela IN RFB nº 1.473, de 2014, sendo pacífico neste Colegiado, o entendimento pela aplicação da retroatividade benigna e o cancelamento das multas aplicadas sobre retificações de informações apresentadas tempestivamente. Vale destacar que, em 2016, por meio da Solução de Consulta Cosit nº 2/2016 a RFB tornou ainda mais clara a impossibilidade de aplicação de multa relativa a alterações ou retificações de informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes: Fl. 292DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-008.647 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10845.721716/2012-16 “Solução de Consulta Cosit nº 2/2016 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CONTROLE ADUANEIRO DAS IMPORTAÇÕES. INFRAÇÃO. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. A multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas "e" e "f do Decreto-Lei n° 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, é aplicável para cada informação não prestada ou prestada em desacordo com a forma ou prazo estabelecidos na Instrução Normativa RFB n° 800, de 27 de dezembro de 2007. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. Dispositivos Legais: Decreto-Lei n° 37, de 18 de novembro de 1966: Instrução Normativa RFB n° 800, de 27 de dezembro de 2007. Esta Turma Ordinária inclusive já referendou de forma unânime este posicionamento em Acórdão de minha relatoria, abaixo ementado: “Acórdão nº 3402-007.589 ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 06/10/2008 a 30/12/2008 ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGENTE DE CARGA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA POR ATRASO DE INFORMAÇÕES. Aplica-se ao agente de carga a multa por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Receita Federal do Brasil. ART. 50 DA IN RFB 800/2007. REGRA DE TRANSIÇÃO. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 da IN RFB nº 800/2007 somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009, porém, não está eximido o transportador (ou agente de carga), de prestar informações sobre as cargas transportadas. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades inflingidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. OFENSA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. PERÍODO DE CONTINGÊNCIA. Fl. 293DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-008.647 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10845.721716/2012-16 A mera alegação de atraso na prestação de informação sobre veículo, operação ou carga foi motivado por impossibilidade de acesso ao sistema, desprovida de comprovação do fato, não configura condição suficiente para afastar a aplicação da multa. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. RETROATIVIDADE BENIGNA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DE OFÍCIO. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito, ainda não definitivamente julgado, quando deixe de defini-lo como infração. Constituindo matéria de Ordem Pública, deve ser aplicada de ofício. Recurso Voluntário Provido. Desta feita, sendo a autuação comprovadamente relativa a retificações de informações, deve ser reconhecida a retroatividade benigna prevista no art. 106, II, “a”, do Código Tributário Nacional. Pelo exposto, VOTO por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, cancelando a exigência. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 294DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 35582.007017/2006-72
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 01 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Sep 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Exercício: 1995
DECADÊNCIA. PRAZO. STF. CTN. - O Supremo Tribunal Federal decidiu, através da Súmula Vinculante n° 8, pela inconstitucionalidade do prazo decadencial de 10 (dez) anos estabelecido nos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91. Aplicar-se-á, assim, o prazo geral de 5 (cinco) anos determinado pelo CTN.
LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA. FALTA DE CLAREZA. OCORRÊNCIA. Não tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como inobservância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, razão pelo qual deve ser reconhecida sua total nulidade, por vício material.
Numero da decisão: 2301-009.415
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência do crédito lançado.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fernanda Melo Leal Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Flavia Lilian Selmer Dias, Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente)
Nome do relator: FERNANDA MELO LEAL
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PRAZO. STF. CTN. - O Supremo Tribunal Federal decidiu, através da Súmula Vinculante n° 8, pela inconstitucionalidade do prazo decadencial de 10 (dez) anos estabelecido nos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91. Aplicar-se-á, assim, o prazo geral de 5 (cinco) anos determinado pelo CTN. LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA. FALTA DE CLAREZA. OCORRÊNCIA. Não tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como inobservância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, razão pelo qual deve ser reconhecida sua total nulidade, por vício material. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência do crédito lançado. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Flavia Lilian Selmer Dias, Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 58 2. 00 70 17 /2 00 6- 72 Fl. 248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.415 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35582.007017/2006-72 Relatório Trata-se de Notificação de Lançamento de Débito, lavrada em 08/12/2006, em desfavor de DD Farmácia Dermatológica Ltda., face a cobrança de valores devidos a titulo de contribuições previdenciárias correspondentes à parte da empresa e ao SAT que foram compensados acima do limite de 25% e 30% estabelecidos pelas leis 9.032/95 e 9129/95 que alteram a redação do art. 89, § 3°, da Lei 8.212, compreendendo o período de 02/1995 a 10/1995. Inconformada, a ora Recorrente apresentou Defesa Administrativa de fls.120/129, tendo o Acórdão de fls. 147/152 julgado procedente a notificação. Posteriormente, a empresa interpôs Recurso Voluntário de fls. 155/163 alegando em síntese: a) A decadência dos créditos haja vista a presente NFLD que compreende os períodos de 02/1995 a 10/1995 somente ter sido lavrada em 08/12/2006, após decorridos mais de 10 anos da data da constituição definitiva dos aludidos débitos; b) Autorizar a Lei 8.383/91 em seu art. 66 a compensação efetuada em períodos subsequentes, desde que ocorra entre tributos da mesma espécie, não sendo estabelecido nenhum tipo de limitação; c) Ter sido a Lei 9.032/95, que passou a limitar em 25% a compensação entre créditos e débitos, promulgada em novembro de 1995, portanto posteriormente ao período do lançamento. O CARF, da análise do presente processo, resumiu o entendimento no seguinte sentido: => os presentes autos referem-se à NFLD de número 37.043.462-5 lavrada em 08.12.2006 em substituição a lançamento anulado pelo Conselho Regional da Previdência Social em 19.06.2000 em desfavor de DD Farmácia Dermatológica Ltda., face à cobrança de valores devidos a titulo de contribuições previdenciárias nas competências de 02/1995 a 10/1995. Questionada administrativamente a decadência de todos os períodos compreendidos na notificação a que ora se aprecia, imperiosa a identificação do caráter do vicio responsável por tornar nulo o lançamento anterior. Em se tratando de vicio formal, deve-se aplicar o disposto no art. 173 inc. II do CTN, dispositivo que tem o condão de reiniciar a contagem do prazo decadencial, tomando-se como ponto de partida a data da decisão que julgou nula a notificação original. Caso se constate que a nulidade decorreu de vicio material, em se tratando de tributos cujo lançamento ocorre por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, deve-se aplicar o disposto no art. 150 § 4° do CTN que determina prazo qüinqüenal para consumação da decadência contado a partir da data da ocorrência dos fatos geradores. Fl. 249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.415 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35582.007017/2006-72 Desta feita, é de incomensurável importância a definição do tipo de vicio ensejador da anulação do lançamento original, pois tendo sido a notificação eivada de vicio formal, acarretará consequências bastante diversas das que ocorreriam se configurado o caráter eminentemente material do vicio responsável pela anulação da NFLD anterior. Ademais, caso constatado que o lançamento anterior fora anulado por vicio formal, imperioso identificar-se a data em que se tornou definitiva a decisão que anulou o referido lançamento, para fins de aplicação do art. 173, inc. II do CTN. Pois bem. O lançamento fora anulado pelo Conselho Regional da Previdência Social — CRPS em 19 de junho de 2000. Ocorre que a alegação de que as notificações substituídas pelo presente lançamento teriam sido anuladas na data referida, não deixa claro que a decisão proferida teria caráter definitivo, haja vista a fiscalização tão somente ter mencionado que se tratava de decisão do CRPS, sem especificar se a mesma fora prolatada por urna Junta de Recurso, ou por Câmara de Julgamento. A questão é relevante tendo em vista que é possível recorrer-se de decisão proferida por junta do Conselho Regional da Previdência Social, mediante a interposição de Recurso Especial perante uma das Câmaras de Julgamento do Conselho. Sendo assim, diante da possibilidade de que a decisão a qual se refere o Relatório Fiscal da presente NFLD tenha sido proferida por Junta de Recurso, teria a empresa prazo de 30 dias para interposição de Recurso Especial, perante o órgão de última instância recursal administrativa, qual seja uma das Câmaras de Julgamentos do CRPS. Por outro lado, admitindo-se a possibilidade de que o lançamento ora substituído tenha sido julgado nulo por decisão de uma das câmaras, ainda caberia ao contribuinte a oportunidade de embargar de declaração, ante a presença de contradição, ambiguidade ou obscuridade na decisão, sendo-lhe dado prazo de 30 dias para a interposição dos embargos contados da data da ciência do acórdão. Imperioso, contudo, destacar-se que não obstante este Colendo Conselho conhecer dos prazos de que gozava o contribuinte para recorrer em última instancia da decisão proferida em 19 de junho de 2000 segundo Relatório Fiscal do lançamento ora em vergaste, não há como saber se a empresa efetivamente interpôs recurso e, caso o tenha feito, se o mesmo já fora julgado. Desta feita, é de incomensurável importância a definição da data em que se tornou definitiva, ou seja, a data do trânsito em julgado da decisão que anulou as NFLDs a que o presente lançamento substitui. Não tendo sido juntados aos autos documentos capazes de viabilizar um julgamento coerente acerca da constatação da decadência no presente lançamento, resta afastada a possibilidade de este Colendo Conselho proferir decisão concernente à matéria aludida. Fl. 250DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.415 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35582.007017/2006-72 Sendo assim, é necessário que seja convertido o feito em diligência para o fim de: 1) Juntar aos autos o Relatório Fiscal das NFLDs de n's 32.595.255-8/98, 32.595.260-4/98, 32.595.262-0/98 e 32.595.258-2/98 a que o presente lançamento substitui; 2) Juntar aos autos o Acórdão que julgou nula as NFLDs de n's 32.595.255- 8/98, 32.595.260-4/98, 32.595.262-0/98 e 32.595.258-2/98 a que o presente lançamento substitui; 3) Certificar a Fiscalização a data em que se tornou definitiva a decisão que anulou as NFLDs de n's 32.595.255-8/98, 32.595.260-4/98, 32.595.262- 0/98 e 32.595.258-2/98 ora substituidas pela presente notificação. Em atendimento ao solicitado na Resolução 2301-000.110 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que solicitou diligência com a finalidade de juntar aos autos: Relatório Fiscal, Acórdão que julgou nula e certificar a Fiscalização a data que tornou definitiva a decisão que anulou as NFLD's de n 2 s 32.595- 8/98, 32.595.260-4/98, 32.595.262-0/98 e 32.595.258-2/98, informou a fiscalização que: 1- Em consulta aos sistemas da RFB, constatou-se que: a empresa encontra-se ativa; que a Ultima GFIP entregue pela empresa foi na competência 10/2007 e que houve omissão de entrega de DIPJ a partir do exercício 2009. 2- Fizemos diligência nos endereços: Av. Rio Branco, 156 si 239/50, Centro, Rio de Janeiro, RJ (endereço que consta como sendo da empresa nos sistemas da Receita Federal do Brasil); Rua Barão de Mesquita, 365 lj G, Tijuca, Rio de Janeiro; (endereço localizado através da Internet como sendo da empresa) e Av. das Américas. 339 bl 2 lj F (endereço localizado através da internet como sendo da empresa) e não foi possível localizar a empresa. 3- Solicitamos à DRJ/RJ 1, através do MEMO n 2 150/2013, cópia do Acórdão que tornou nula as NFLD's 32.595-8/98, 32.595.260-4/98, 32.595.262-0/98 e 32.595.258-2/98. Nos foi informado que os acórdãos que julgaram nulas as citadas NFLD's foram proferidos pelo Conselho de Recursos da Previdência Social, que foi extinto após criação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. 4. Anexamos a este os documentos extraídos do sistema de cobrança da Dataprev que nos foi remetido pela RFB/DRJ/RJO; o extrato de consulta do CNPJ da empresa e GFIP WEB da competência 11/2007. 5. Em vista do acima exposto, proponho encaminhar o presente processo ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. É o relatório. Voto Conselheira Fernanda Melo Leal, Relatora. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade. Portanto, merece ser conhecido. Fl. 251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-009.415 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35582.007017/2006-72 Pois bem. Entendo que é imperioso atentar para as falhas na clareza do processo no que se refere aos fatos geradores, prazos, cientificação do contribuinte acerca das decisões, bem como falta de clareza também na fundamentação legal e posteriormente motivos ensejadores da anulação pelo Conselho Regional da Previdência Social — CRPS em 19 de junho de 2000. Com efeito, a lavratura do Auto de Infração deveu-se a cobrança de valores devidos a titulo de contribuições previdenciárias correspondentes à parte da empresa e ao SAT que foram compensados acima do limite de 25% e 30% estabelecidos pelas leis 9.032/95 e 9129/95 que alteram a redação do art. 89, § 3°, da Lei 8.212, compreendendo o período de 02/1995 a 10/1995. Inconformada, a ora Recorrente apresentou Defesa Administrativa de fls.120/129, tendo o Acórdão de fls. 147/152 julgado procedente a notificação. Posteriormente, a empresa interpôs Recurso Voluntário de fls. 155/163 alegando em síntese: a) A decadência dos créditos haja vista a presente NFLD que compreende os períodos de 02/1995 a 10/1995 somente ter sido lavrada em 08/12/2006, após decorridos mais de 10 anos da data da constituição definitiva dos aludidos débitos; b) Autorizar a Lei 8.383/91 em seu art. 66 a compensação efetuada em períodos subsequentes, desde que ocorra entre tributos da mesma espécie, não sendo estabelecido nenhum tipo de limitação; c) Ter sido a Lei 9.032/95, que passou a limitar em 25% a compensação entre créditos e débitos, promulgada em novembro de 1995, portanto posteriormente ao período do lançamento. Entendo que caberia a fiscalização especificar clara e precisamente no Relatório Fiscal os fatos geradores das contribuições previdenciárias exigidas, inserindo, igualmente, no anexo Fundamentos Legais do Débito – FLD os dispositivos legais que as fundamentam, além de instruir o processo com todos os documentos pertinentes aos fatos. Na hipótese dos autos, entendo que estamos diante de vício grave, pois além de não haver discriminação clara e precisa dos fatos geradores dos tributos lançados, fora determinada uma diligência, a qual retornou extremamente precária e lacunosa, sem falar no transcurso do prazo para o novo lançamento, que formaliza um suposto crédito fiscal de 1995, apenas em 2006. Referida omissão afronta de forma flagrante, igualmente, os preceitos contidos no artigo 142 do Código Tributário Nacional que, ao atribuir a competência privativa do lançamento a autoridade administrativa exige que nessa atividade o fiscal autuante descreva e comprove a ocorrência do fato gerador do tributo lançado, como segue: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria Fl. 252DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-009.415 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35582.007017/2006-72 tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Destarte, os atos administrativos, conforme se depreende do artigo 50 da Lei 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, devem ser motivados, sob pena de nulidade, in verbis: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos [...] §1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente [...] Na mesma linha de raciocínio, o Código Tributário Nacional, em seus artigos 201 a 204, determina que após o trâmite regular, a notificação será inscrita em dívida ativa que indicará, entre outros elementos essenciais, a “origem e a natureza do crédito tributário, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado”. A falta desses requisitos ocasiona a nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, não gozando a CDA da presunção de certeza e liquidez, por não ter sido regularmente inscrita. Consoante se infere dos dispositivos legais encimados, para que o lançamento encontre sustentáculo nas normas jurídicas e, consequentemente, tenha validade, deverá o fiscal autuante descrever precisamente e comprovar a ocorrência do fato gerador do tributo. A ausência dessa descrição clara e precisa, especialmente no Relatório Fiscal da Notificação, ou erro nessa conduta, macula o procedimento fiscal por vício material. Outro não é o entendimento do ilustre Dr. Manoel Antônio Gadelha Dias, expresidente do 1º Conselho de Contribuinte, conforme se extrai do excerto de sua obra “O Vício Formal no Lançamento Tributário”, nos seguintes termos: [...] O defeito na descrição do fato, por exemplo, não pode caracterizar-se mero vício formal, pois a descrição do fato está intimamente ligada à valoração jurídica do fato jurídico, requisito fundamental do lançamento. A descrição do fato defeituosa tanto pode configurar nulidade de direito material como de direito processual. Estaremos diante da primeira situação quando o vício atinge o motivo do ato, ou seja, o seu pressuposto objetivo, que corresponde à ocorrência dos fatos que ensejaram a sua prática. (Tôrres, Heleno Taveira et al. – coordenação – “Direito Tributário e Processo Administrativo Aplicados – São Paulo : Quartier Latin, 2005, p. 348) A jurisprudência administrativa não discrepa desse entendimento, consoante se positiva dos julgados com suas ementas abaixo transcritas: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO EX OFFICIO – É nulo o Ato Administrativo de Lançamento, formalizado com inegável insuficiência na descrição dos fatos, não permitindo que o sujeito passivo pudesse exercitar, como lhe outorga o ordenamento jurídico, o amplo direito de defesa, notadamente por desconhecer, com a necessária nitidez, o conteúdo do ilícito que lhe está sendo imputado. Trata-se, no caso, de nulidade por vício material, na medida em que falta conteúdo ao ato, o que implica inocorrência da hipótese de incidência.” (1ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, Recurso nº 132.213 – Acórdão nº 101-94049, Sessão de 06/12/2002, unânime) Fl. 253DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-009.415 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35582.007017/2006-72 LANÇAMENTO – NULIDADE - VÍCIO MATERIAL – DECADÊNCIA - Nulo o lançamento quando ausentes a descrição do fato gerador e a determinação da matéria tributável, por se tratar de vício de natureza material. Aplicável o disposto no artigo 150, § 4º, do CTN.” (2ª Câmara do 1º Conselho, Recurso nº 138.595 – Acórdão nº 102- 47201, Sessão de 10/11/2005) Ultrapassada a questão da lacunosa motivação do lançamento, e lacunosa resposta à diligência, entendo que o lançamento efetuado depois do primeiro anulado, também resta decadente. Tendo em vista que houve pagamento do tributo, entendo que que é caso típico de aplicação do §4°, do art. 150, do CTN, que determina a contagem do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, a partir do fato gerador respectivo. Assim, para fins de critério decadencial, , levando-se em consideração que a cientificação da decisão deu-se em 19.06.2000, o novo lançamento deveria ter sido efetuado no máximo até 05 de 2005, e somente foi lavrado em 08/12/2006, após decorridos mais de 10 anos da data da constituição definitiva dos aludidos débitos. Desta feita, entendo que deve ser dado provimento ao Recurso, reconhecendo a decadência do lançamento efetuado em substituição ao primeiro, anulado anteriormente. CONCLUSÃO: Diante tudo o quanto exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência do crédito lançado. (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal Fl. 254DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 10855.000980/2006-47
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Oct 06 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3402-003.133
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Renata da Silveira Bilhim, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o Conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Roberto da Silva. Ausente momentaneamente a Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Renata da Silveira Bilhim, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o Conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Roberto da Silva. Ausente momentaneamente a Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz.
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Renata da Silveira Bilhim, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o Conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Roberto da Silva. Ausente momentaneamente a Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz. Relatório Por bem relatar os fatos, adoto o Relatório da decisão recorrida com os devidos acréscimos: Trata o presente processo de PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE IPI (fl.03), combinado com DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (fl. 69), formulados em papel, segundo orientação contida no parágrafo único do art. 2º da IN SRF nº 598, de 28/12/2005, ambos suportados pelo saldo credor de IPI do 1º trimestre do ano calendário de 2006, no valor de R$115.848,02, calculado nos termos do art. 11 da Lei nº 9.779, de 19/01/1999. Todo o saldo credor foi direcionado à compensação de débito da Cofins, relativa ao mês de março de 2006. A análise da petição do interessado desencadeou o procedimento fiscal, determinado pelo MPF nº 0811000/00061/2007, de que resultou o Despacho Decisório de fls. 116/118, embasado na Informação Fiscal de fls. 114/115 e nas planilhas de fls. 107/113. O reconhecimento do direito creditório do contribuinte foi parcial, gerando-lhe o saldo credor de R$5.222,37, em decorrência de glosas relativas a: 1) créditos de compras de materiais que, embora consumidos na operação de industrialização, não sofreram, em função exercida diretamente sobre o produto de RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 55 .0 00 98 0/ 20 06 -4 7 Fl. 388DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.133 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.000980/2006-47 fabricação, ou por ele diretamente sofrida, alterações tais como desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas ( Art. 1471 do RIPI); 2) aquisições de materiais promocionais e não de créditos decorrentes de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado alíquota zero, como está previsto no artigo 11 da Lei nº 9.779, de 1999; 3) compra de mercadorias para revenda. Consequentemente, com o reconhecimento parcial do saldo credor requerido, a homologação da compensação declarada foi também parcial. Inconformado, o contribuinte, por meio de procurador, apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 153/164, para alegar: 1) a Nulidade da Decisão Recorrida por Inobservância do Principio da Fundamentação/Motivação. Segundo o manifestante, a decisão se furtou a apresentar os fundamentos e motivos que serviram de base para seu convencimento, fato que atenta contra o principio da motivação dos atos administrativos e, consequentemente, leva à nulidade do ato ora combatido. A motivação constitui principio básico da Administração Pública, expressamente reconhecido pelo caput do art. 2° da Lei n° 9.784, de 1999, configurando, portanto, postulado fundamental que deve nortear a conduta do Estado quando do exercício de suas atividades administrativas. O referido principio, decorrente da própria essência do Estado Democrático de Direito, é pressuposto inafastável para o controle do ato administrativo que, por sua vez, é garantia constitucional assegurada aos administrados. Sua existência exerce importante função auxiliar na interpretação e controle dos atos administrativos, facilitando não só o controle interno realizado pela administração, como o controle externo feito pelo Poder Judiciário. Ainda, constitui-se em importante instrumento de garantia para os administrados, que têm o direito de conhecer, concomitantemente à prática do ato, as razões pelas quais a administração o está praticando. O ordenamento constitucional prestigia os princípios da legalidade, universalidade da jurisdição, devido processo legal, ampla defesa e do controle dos atos administrativos. Assim, como fazer valer tais princípios sem a fundamentação dos atos administrativos? Obviamente, seria impraticável! Logo, se todos os atos do procedimento administrativo devem ser fundamentados, com mais razão se pode concluir que as decisões proferidas pelos órgãos julgadores devem estar estribadas em expressa fundamentação legal e fática, sob pena de nulidade. É esse o teor da norma constante do art. 59, II, do Decreto n° 70.235, de 1972. In casu, é absolutamente evidente que o Requerente não dispõe de elementos suficientes para demonstrar sua irresignação contra a decisão que indeferiu parte do pedido de ressarcimento apresentado. Logo, se a decisão recorrida viola o principio da fundamentação/motivação, por deixar de apresentar os fundamentos fáticos e legais de sua prolação, restam violados também os princípios do contraditório e da ampla defesa, fato este que enseja a nulidade do decisum. Assim sendo, deve ser declarada a nulidade do despacho decisório ora recorrido, nos termos dos arts. 59, II, do Decreto n° 70.235, de 1972, e 50, II, da Lei nº 9.784, de 1999, determinando-se a remessa dos presentes autos ao Órgão Julgador de origem para que seja proferido novo despacho contendo a necessária fundamentação quanto às razões para a glosa dos créditos pretendidos pelo Requerente. Fl. 389DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.133 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.000980/2006-47 2) o direito ao creditamento pela aquisição de produtos, inteiramente consumidos no processo de industrialização. O Requerente busca o reconhecimento de crédito apurado no 1° trimestre do ano calendário 2006, fato que se justifica pela aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, conforme previsto pelo art. 11 da Lei n° 9.779, de 1999. Nos termos do citado dispositivo legal, todos os materiais adquiridos para utilização no processo de industrialização geram o direito ao creditamento do IPI. Em defesa de sua tese, o contribuinte anexa aos autos ementas de decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Conselho de Contribuintes. 3) a utilização dos materiais adquiridos no processo de industrialização. Com vistas a evidenciar que os produtos por ela adquiridos enquadram-se no nas condições previstas no art. 11 da Lei nº 9.779, de 1999, o Requerente instruiu seu pleito com todos os documentos necessários à comprovação de que os materiais adquiridos são inteiramente consumidos em seu processo industrial. Nesse sentido, é importante ressaltar que, se a questão relativa à natureza do desgaste experimentado pelos materiais adquiridos pela Requerente é fundamental para o deslinde da presente controvérsia, cabe ao órgão julgador promover todas as diligências necessárias para o saneamento do feito. Essa é, inclusive, a orientação que se extrai da norma constante do art. 18 do Decreto n° 70.235, de 1972. E não poderia ser de outra forma, uma vez que, como é de conhecimento comum, o processo administrativo tributário possui como pilar, entre outros, o principio da verdade material, afluente do principio constitucional da ampla defesa. Assim sendo, de acordo com a fundamentação acima, com vistas a proporcionar ao Requerente o pleno exercício do direito à ampla defesa, requer seja determinada a realização de perícia técnica, nos termos dos arts. 16, IV, e 18, ambos do Decreto n° 70.235, de 1972, para que, desde já protestando pela apresentação de quesitos suplementares, sejam respondidas as seguintes indagações: 1) Os materiais adquiridos pela Requerente, objeto do pedido de ressarcimento em referência, são desgastados ao longo de seu processo produtivo? 2) Em caso positivo, o referido desgaste se dá em razão da ação direta dos bens adquiridos sobre os produtos fabricados pela Requerente? 3) Em caso negativo, como se dá o desgaste dos materiais adquiridos pela Requerente? Para tanto, a Requerente, nos termos do art. 16, IV, do Decreto n° 70.235, de 1972, indica como perito o Sr. Miguel Orosco, brasileiro, casado, contador, inscrito no CPF/MF sob o n° 070.312.62887, inscrito no CRC/SP sob o n° 123714/01, residente e domiciliado na Capital do Estado de São Paulo, onde tem escritório na Rua Verbo Divino, 1.661, 7º andar, Chácara Santo Antônio. Ato contínuo, a DRJ-JUIZ DE FORA (MG) julgou a Manifestação de Inconformidade do Contribuinte nos seguintes termos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 CREDITAMENTO DE IPI. AQUISIÇÕES PASSÍVEIS DE GERAR DIREITO AO CRÉDITO. Fl. 390DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.133 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.000980/2006-47 Somente podem ser considerados como matéria-prima ou produto intermediário, além daqueles que se integram ao produto novo, os bens que sofrem desgaste ou perda de propriedade, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização e desde que não correspondam a bens do ativo permanente. Dessa maneira, sistema de inspeção e segurança alimentar por Raio-x, sistemas de automação, correias, etc, elementos que não atuam diretamente sobre o produto em fabricação, não se enquadram nos conceitos de matéria-prima ou produto intermediário (PN CST, nº 65, de 1979). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 PERÍCIA. DILIGÊNCIA. É o julgador de primeira instância competente para denegar a diligência ou perícia prescindível, assim também entendida aquela que não afetará a solução do litígio, em razão de já haver nos autos motivo suficiente para a formação de sua convicção e denegação do pleito do contribuinte (art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972). MATÉRIA NÃO CONTESTADA. DESISTÊNCIA DA DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. A matéria não contestada ou a desistência formal de discuti-la após a apresentação da manifestação de inconformidade soluciona a lide no tocante a essa matéria, tornando-o definitiva na esfera administrativa. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. Em seu Recurso Voluntário, a Empresa suscitou as mesmas questões preliminares e de mérito alegadas na Impugnação, repetindo as mesmas argumentações, inclusive quanto a necessidade de realização de perícia técnica. É o relatório. VOTO Conselheiro Pedro Sousa Bispo, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. A lide trata de pedido de ressarcimento de IPI, atrelado a declarações de compensações, no qual a empresa solicita o saldo credor de IPI no montante de R$ 115.848,02, referente ao 1º trimestre de 2006. A Fiscalização reconheceu o direito creditório parcialmente, no montante de R$ 5.222,37, vez que o contribuinte teria se apropriado de créditos indevidos relativos aos seguinte itens: 1) créditos de compras de materiais que, embora consumidos na operação de industrialização, não sofreram, em função exercida diretamente sobre o produto de fabricação, ou por ele diretamente sofrida, alterações tais como desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas ( Art. 1471 do RIPI); 2) aquisições de materiais promocionais e não de créditos decorrentes de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, Fl. 391DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.133 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.000980/2006-47 aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado alíquota zero, como está previsto no artigo 11 da Lei nº 9.779, de 1999; 3) compra de mercadorias para revenda. No decorrer do contencioso administrativo, a empresa desistiu parcialmente do recurso, atinente ao item 2, e não recorreu quanto ao item 3, restando controversa, portanto, apenas a temática de créditos calculados sobre a compra de materiais equivalente a R$ 29.183,19 do total inicialmente discutido, constante do item 1. No que se refere à parcela dos materiais adquiridos como insumo para industrialização, observa-se que no demonstrativo de notas fiscais glosadas, elaborado pela Fiscalização, não é possível identificar a descrição dos itens de mercadorias, dado necessário para avaliar o potencial do material ser considerado como insumo para efeito de IPI. Embora a Fiscalização e o Contribuinte tenham acesso a essa informação, por meio do SPED (Sistema de Processamento Eletrônico de Dados), o mesmo não se pode dizer em relação a este Colegiado, constituindo-se esse dado em elemento essencial para a análise da destinação do material, sua participação no processo produtivo, seu contato com o produto em fabricação, etc. Assim, levando em consideração que a controvérsia da lide gira em torno do conceito de insumo no âmbito do IPI e em homenagem ao princípio da verdade material, voto no sentido de determinar a realização de diligência, nos termos do art. 18 do Decreto nº 70.235/72 e dos arts. 35 a 37 e 63 do Decreto nº 7.574/2011, para que a Unidade de Origem realize os seguintes procedimentos: 1. intimar a empresa a apresentar cópias das Notas Fiscais relacionadas na planilha denominada “Relação das Notas Fiscais com Crédito de IPI GIosado"; 2. intimar a empresa a apresentar Planilha contendo as informações abaixo descritas, relativas aos produtos integrantes das notas fiscais glosadas: COLUNA A: CÓDIGO DO PRODUTO COLUNA B: DESCRIÇÃO DO PRODUTO COLUNA C: FINALIDADE DO PRODUTO COLUNA D: IDENTIFICAÇÃO SE É MATÉRIA PRIMA(MP), MATERIAL DE EMBALAGEM (ME), PRODUTO INTERMEDIÁRIO (PI) OU PARTE/PEÇA DE MÁQUINA, MANUTENÇÃO, EPIS, ETC. COLUNA E: INFORMAR SE O PRODUTO SOFREU CONTATO FÍSICO DIRETO COM O PRODUTO FABRICAÇÃO COLUNA F: INFORMAR SE O PRODUTO SOFREU, EM FUNÇÃO DESTE CONTATO COM O PRODUTO EM FABRICAÇÃO, ALTERAÇÕES COMO O DESGASTE, O DANO OU A PERDA DE PROPRIEDADES FÍSICAS OU QUÍMICAS. Em outras colunas, informações sobre o número da nota fiscal, data de emissão, nome do fornecedor, CNPJ do fornecedor. 3. A partir dos elementos descritos no item anterior e de outros documentos e verificações que julgar necessários, inclusive com verificação in loco, a Fiscalização deverá Fl. 392DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3402-003.133 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10855.000980/2006-47 analisar a utilização e a destinação dos materiais relativos às notas fiscais relacionadas na planilha de notas fiscais glosadas. 4. Que a Autoridade Fiscal elabore Relatório Conclusivo acerca da apuração das informações solicitadas nos itens acima, manifestando-se sobre os fatos e fundamentos apresentados pela Recorrente, inclusive, sobre o eventual enquadramento de cada bem e serviço do período de apuração no conceito de insumo para efeito de IPI; 5. Após a intimação da Recorrente do resultado da diligência, conceder-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, nos termos do art. 35 do Decreto nº 7.574/2011. Por fim, o processo deverá ser restituído aos meus cuidados para sua inclusão em pauta de julgamento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo Fl. 393DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 10880.967126/2009-06
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Oct 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 13/09/2002
PER/DCOMP. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA.
Não há que se cogitar em nulidade da decisão administrativa: (i) quando o ato preenche os requisitos legais, apresentado clara fundamentação normativa, motivação e caracterização dos fatos; (ii) quando inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no art. 59 do Decreto 70.235/1972; (iii) quando, no curso do processo administrativo, há plenas condições do exercício do contraditório e do direito de defesa, com a compreensão plena, por parte do sujeito passivo, dos fundamentos fáticos e normativos da autuação.
PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA RECORRENTE..
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório alegado, descabe o provimento do recurso voluntário.
RETIFICAÇÃO DE DCTF. PROVAS DO ERRO COMETIDO.
A retificação da DCTF em momento anterior ou mesmo posterior à emissão do Despacho Decisório não impede a homologação da DCOMP e o reconhecimento do direito creditório, todavia, mostra-se essencial que tal retificação esteja suportada por provas documentais hábeis e idôneas, capazes de demonstrar o erro cometido no preenchimento da Declaração original (§1º do art. 147 do CTN).
Numero da decisão: 3302-011.476
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Denise Madalena Green - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: : Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Paulo Regis Venter (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Paulo Regis Venter.
Nome do relator: DENISE MADALENA GREEN
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: : Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Paulo Regis Venter (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Paulo Regis Venter.
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NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA. Não há que se cogitar em nulidade da decisão administrativa: (i) quando o ato preenche os requisitos legais, apresentado clara fundamentação normativa, motivação e caracterização dos fatos; (ii) quando inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no art. 59 do Decreto 70.235/1972; (iii) quando, no curso do processo administrativo, há plenas condições do exercício do contraditório e do direito de defesa, com a compreensão plena, por parte do sujeito passivo, dos fundamentos fáticos e normativos da autuação. PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA RECORRENTE.. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório alegado, descabe o provimento do recurso voluntário. RETIFICAÇÃO DE DCTF. PROVAS DO ERRO COMETIDO. A retificação da DCTF em momento anterior ou mesmo posterior à emissão do Despacho Decisório não impede a homologação da DCOMP e o reconhecimento do direito creditório, todavia, mostra-se essencial que tal retificação esteja suportada por provas documentais hábeis e idôneas, capazes de demonstrar o erro cometido no preenchimento da Declaração original (§1º do art. 147 do CTN). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 96 71 26 /2 00 9- 06 Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-011.476 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.967126/2009-06 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: : Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Paulo Regis Venter (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Paulo Regis Venter. Relatório Por bem descrever os fatos ocorridos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: DA DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO Trata o presente processo de Declaração de Compensação - DCOMP n.° 02960.42674.180805.1.3.04-8771, transmitida em 18/08/2008, que indicava como crédito o pagamento indevido ou a maior de COFINS - código 2172, ocorrido cm 13/09/2002. no montante de R$ 79.093,80 (crédito original na data de transmissão), referente ao período de apuração 31/08/2002, com débito próprio de COFINS - código 2172, com vencimento em 15/01/2003, (valor original: R$ 72.832,07) sendo o valor total do DARF (Documento de Arrecadação de Receitas Federais) igual a R$ 1.487.267,83. DO DESPACHO DECISÓRIO 2. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária (DERAT) em São Paulo emitiu, em 20/07/2009, o Despacho Decisório (DD) eletrônico com n.° de rastreamento 843634775, assinado pelo titular da unidade de jurisdição da interessada, a compensação foi homologada parcialmente, sendo apresentada a seguinte fundamentação: "Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data da transmissão informado no PER/DCOMP: 79.093,80. Valor do crédito original reconhecido: 47.895,15. A partir das características do DARF discriminado acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas parcialmente utilizados para quitação dos débitos do contribuinte, não restando saldo disponível inferior ao crédito pretendido, insuficiente para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP”. Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-011.476 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.967126/2009-06 3. Devidamente cientificada do despacho decisório acima, em 05/11/2009 a contribuinte apresentou tempestivamente a manifestação de inconformidade, acompanhada dos seguintes documentos, contrato social, cópia do documento de identificação do contador, do despacho decisório, PER/DCOMP, DCTF retificadores, relativos aos 1º Trimestre, 2° Trimestre, 3º Trimestre e 4º Trimestre de 2002, comprovante de arrecadação, atas de reunião dos sócios, onde expõe em síntese pelo seguinte: 3.1.diz que conforme consta da DCTF em anexo, agosto/2002, a manifestante apurou saldo credor (pagamento a maior) no valor de R$ 134.859,21, uma vez que recolheu de valor principal o valor de R$ 1.487.267,83, enquanto que o valor do débito é de R$ 1.352.408,62. Junta para tanto a DCTF e DACON do período, além da PERD/COMP, para demonstrar assim o valor pago a maior. 3.2. que para se garantir a compreensão dos fatos é importante que seja analisado de forma preliminar a competência agosto de 2002, na qual surge o crédito tributário. 3.3 que, ao preencher a ficha "Crédito Pagamento Indevido ou a maior COFINS" a manifestante informou no campo "valor originário do crédito inicial, e na sequencia, informou no campo "Crédito Original na Data da Transmissão", R$ 79.093,80, sendo este exatamente o valor sobre qual é aplicada a taxa de atualização assegurada aos créditos (SELIC), e, a partir disto, é conhecido o valor do crédito tributário atualizado, que consta do campo "Crédito Atualizado". 3.4. que o valor do crédito atualizado é de R$ 120.515,22 e é suficiente para amparar a compensação do valor total de COFINS de dezembro de 2002. 3.5. e diante do exposto, requer pela seja decretada a total improcedência DD, para reconhecer a liquidez e certeza do direito creditório, homologando, por consequência as compensações declaradas pela Contribuinte nesse auto. É o relatório. A lide foi decidida pela 11ª Turma da DRJ em São Paulo/SP, nos termos do Acórdão nº 16-33.805, de 19/09/2011 (fls.82/87), que, por unanimidade de votos, concluiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade apresentada, nos termos da Ementa abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Data do fato gerador: 13/09/2002 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO INFORMADO NO PER/DCOMP. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DÉBITO DECLARADO. DCTF. A DCOMP se presta a formalizar o encontro de contas entre o Contribuinte e a Fazenda Pública, por iniciativa do primeiro, a quem cabe a responsabilidade pelas informações sobre os créditos e os débitos, ao passo que à Administração Tributária compete a sua necessária verificação e validação. Sendo insuficiente o direito creditório informado no PER/DCOMP, é de se confirmar a homologação parcial da compensação declarada. Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-011.476 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.967126/2009-06 Não se admite a existência de indébito tributário quando O VALOR RECOLHIDO encontrar-se utilizado para pagamento de tributo informado em declaração que constitui confissão de dívida e não houver provas quanto a eventual erro material contido na declaração. A simples apresentação de DCTF retificadora desacompanhada de documentos que a embasem, não pode ser aceita para cancelar o despacho decisório realizado com base na DCTF originária. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a interessada apresentou Recurso Voluntário (fls.91/144), no qual defende a nulidade da decisão recorrida, por descumprimento à Teoria dos Atos Administrativo, nos seguintes termos: (i) não há qualquer disposição legal expressa que imponha ao contribuinte a apresentação de sua escrituração contábil/fiscal, cita art. 170 do CTN, arts. 73 e 74 da Lei n° 9430/96 (art. 73 e 74) e arts. 34 a 39 da IN SRF 900/08; (ii) havendo dúvida com relação a existência do crédito, deveria a DRJ ter convertido o julgamento em diligência a fim de intimar a recorrente para apresentar tais documentos, em razão desta não conversão, faltou motivação do ato administrativo; e, (iii) defende a possibilidade de posterior juntada de documentos, pugna pelo afastamento da regra contida no o parágrafo 4° do artigo 16 do Decreto 70.235/72, em face do Principio da Verdade Material, norteador do Processo Contencioso Administrativo. Ao final requer: III - DO PEDIDO 35. Ante o exposto, é imprescindível a conclusão no sentido de nulidade da r. decisão que se recusou A análise fática exposta, no que se refere A existência do crédito pleiteado, sob a argumentação de insuficiência de provas, quando estas não são exigidas pela Lei, determinando-se a baixa dos autos e a prolação de novo julgamento, se necessário determinando as diligências cabíveis ; ou, a procedência total do presente Recurso Voluntário, reformando-se a decisão recorrida, posto que os documentos apresentados pela Recorrente são os exigidos pela legislação e devem ser considerados aptos á demonstração da existência do crédito para fins de compensação. Anexa ao seu recurso: Anexo I – documentos societários e instrumento de procuração, Anexo II – cópia da intimação nº 9546/2011, Anexo III – cópia da DCTF retificadora, referente a agosto/2002 e comprovante de arrecadação. É o relatório. Voto Conselheiro Denise Madalena Green , Relator. I – Da admissibilidade: Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-011.476 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.967126/2009-06 A Recorrente foi intimada da decisão de piso em 13/12/2011 (fl.90) e protocolou Recurso Voluntário em 11/01/2012 (fl.91) dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 33, do Decreto 70.235/72 1 . Desta forma, considerando que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. II – Da alegada nulidade da decisão recorrida: Em preliminar, a recorrente defende a nulidade do Acórdão DRJ, afirma “que o Processo Contencioso Administrativo é regido pelo já citado Principio da Verdade Material, em caso de dúvida para a correta apreciação do pleito, deveria a i. Relatora ter convertido o julgamento em diligência. Em razão desta não conversão, faltou a motivação do ato administrativo em ora combatido”. Sem razão a recorrente. Inicialmente, não se vislumbra na nulidade suscitada pela recorrente nenhuma das hipóteses previstas no artigo 59, do Decreto nº 70.235/72: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Compulsando ao autos, observa-se que a decisão recorrida exprime de forma clara, os fundamentos fáticos e jurídicos que levaram à não homologação da compensação então analisada. Com efeito, observa-se que motivo do indeferimento da manifestação de inconformidade se deu sob o fundamento de que o direito creditório informado não foi devidamente comprovado, limitando-se a juntar aos autos cópia da DCTF retificadora. Aduz a decisão que, como se trata de pedido de compensação, o ônus da prova é da requerente, que deveria ter apresentado, juntamente com a impugnação documentos e livros contábeis que confirmasse o direito creditório pretendido. Portanto, não há nos autos qualquer vício de nulidade na decisão administrativa, pois, como visto acima, a decisão recorrida traz motivação clara, inteligível e suficiente para a não homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo, enunciando os fundamentos fáticos e normativos que a embasam, de maneira que não apresenta qualquer violação à legalidade, verdade material ou qualquer outro princípio da Administração Pública. De outro norte, o órgão julgador pode, eventualmente, determinar, a seu critério, diligências/perícias para esclarecimentos de questões e fatos que julgar relevantes. Contudo, a realização de diligência ou perícia não serve para suprir prova que deveria ter sido apresentada já em manifestação de inconformidade: perícia ou diligência não se afiguram como remédio 1 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-011.476 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.967126/2009-06 processual destinado a suprir injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova. Além do mais, não consta da manifestação de inconformidade proposta pela interessada, o pedido de realização de diligência, bem como não foi solicitado, a juntada de documentos adicionais, sobre nenhuma justificativa de não poder juntar naquela oportunidade, por qualquer motivo. Nesta esteira, não vejo como acolher as pretensões da recorrente, posto inexistir qualquer vício na decisão recorrida. Rejeita-se, assim, preliminar de nulidade. III – Do mérito: Antes da análise do tema propriamente dito, necessário trazer algumas informações normativas a respeito do instituto da compensação tributária instituída pela Lei nº 9.430/96 (com alterações efetuadas pelas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03), especificamente no art. 74, no qual estabelece que, a partir da iniciativa do contribuinte mediante a apresentação da Declaração de Compensação, este informa ao Fisco que efetuou o encontro de contas entre seus débitos e créditos, formalizado no PER/DCOMP, no qual extinguem-se os débitos fiscais nele indicados desde o momento de sua apresentação, sob condição resolutória de sua posterior homologação. Ou seja, o contribuinte formaliza a declaração de compensação, transmitindo o PER/DCOMP com as informações relativas à origem do crédito pretendido e aos débitos a serem compensados. A partir de então é procedida a verificação da consistência e da coerência da compensação declarada tendo por base as informações fiscais prestadas pelo próprio do contribuinte e disponíveis no banco de dados dos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil. Inicialmente ocorre uma verificação eletrônica das informações prestadas e dos dados constantes do sistema informatizado. Inexistindo divergência entre as informações prestadas pelo contribuinte no pedido eletrônico com aquelas constantes dos sistemas da RFB, homologa-se a compensação. Entretanto, detectada qualquer inconsistência ou divergência entre valores e informações do contribuinte prestadas na DCOMP com os dados que constam do sistema informatizado da RFB, não se homologa a compensação realizada, oportunizando ao interessado o contraditório e ampla defesa em processo administrativo fiscal específico. A partir deste momento o célere procedimento do batimento eletrônico de dados é deixado de lado para dar vez à análise documental, nos autos do processo administrativo fiscal, no qual o contribuinte, em termos de direito creditório, possui o ônus de realizar a comprovação da sua certeza e liquidez. Como sobejamente demonstrado no voto condutor do acórdão recorrido, o despacho decisório homologou parcialmente a compensação pleiteada mediante a justificativa de insuficiência de crédito, tendo em vista que do crédito original informado na data da transmissão PER7DCOMP (R$ 79.093,80 ), foi reconhecido apenas R$ 47.895,15, para amortizar o débito original informado neste Dcomp no valor de R$ 72.832,07, restando saldo devedor original de R$ 28.728,71. Consta às fls. 09, o detalhamento do Crédito utilizado pela interessada, onde se vê que o valor recolhido em DARF de R$ 1.487.267.83, foi parcialmente utilizado com débitos de COFINS 2172. (fev 02, mar_02, jun_02, jul_02, ago_02. e set_02) por ela mesmo declarados, Fl. 151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-011.476 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.967126/2009-06 sendo reconhecido, apenas, R$ 47.895,15 de crédito original disponível para compensação neste DCOMP. Ao insurgir-se contra essa decisão, a requerente alega que conforme consta da DCTF em anexo, apurou saldo credor (pagamento a maior) no valor de R$ R$ 72.832,07. Tal valor indevido foi informado neste PER/DCOMP, em 18/08/2005, como crédito original para compensar os débitos de COFINS (2172) com vencimento em 15/01/2003. E, em 31/8/2007, retificou a DCTF para alterar o débito originalmente informado para menor. Ao apreciar a manifestação de inconformidade, o colegiado a quo decidiu pela manutenção do despacho decisório, pelo fato da contribuinte não ter comprovado “o quantum recolhido indevidamente, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, consistente na escrituração contábil/fiscal do contribuinte, a comprovar a efetiva natureza da operação, a ocorrência do fato gerador do tributo, a base de cálculo e a alíquota aplicável, para o fim de se conferir a existência e o valor do indébito tributário”. Entendo correta a decisão de piso. Explico. O regime jurídico da compensação tem fundamento no art. 170 do Código Tributário Nacional (CTN) dispondo que a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à Autoridade Administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. A demonstração da certeza e liquidez do crédito tributário que se almeja compensar é condição sine qua non para que a Autoridade Fiscal possa apurar a existência do crédito, sua extensão e, por óbvio, a certeza e liquidez que o torna exigível. Ausentes os elementos probatórios que evidenciem o direito pleiteado pela recorrente, não há outro caminho que não seja seu não reconhecimento. Trata-se de regra replicada no §2º do art. 74 da Lei 9.430/1996: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. Fl. 152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-011.476 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.967126/2009-06 § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pela sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002). (grifou-se) De clareza cristalina a regra para compensação de créditos tributários por apresentação de Declaração de Compensação (DCOMP): demonstração da certeza e liquidez. A regra é harmônica com a disposição do CTN sobre o instituto da compensação, conforme estabelecido no artigo 170. Impende destacar, que nos processos que versam a respeito de compensação, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, que deve apresentar elementos probatórios aptos a comprovar as suas alegações é o que dispõe o artigo 36 da Lei 9.784/99 2 , no mesmo sentido prevê o art. 373 do CPC 3 . Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, o indeferindo do crédito é medida que se impõe. Em análise dos autos afere-se que a recorrente não trás qualquer elemento probatório que conduza à compreensão de direito creditório líquido e certo, conforme atestado pela instância a quo. Tanto no Despacho Decisório quanto no Acórdão de Manifestação de Inconformidade foi identificado que o crédito que estava sendo utilizado na compensação por ele pretendida já havia sido aproveitado na extinção de outros débitos. Cabia à contribuinte demonstrar que essa afirmativa não refletia a realidade. Em que pese os argumentos explicitados pela recorrente, constatasse que a mesma não trouxe outros documentos para comprovar seu direito, repetindo, ao meu ver, idêntica deficiência probatória produzida em sede de manifestação de inconformidade, considerando que a informação prestada em DCTF retificadora é condição necessária, mas não suficiente, para comprovar a existência de direito creditório e sua disponibilidade, referente o pagamento indevido ou a maior de PIS, no valor de R$2.716,60, pago na data de 15/10/2003. Em outras palavras, somente a retificação das declarações não se presta a demonstrar a liquidez e certeza do crédito pleiteado pela contribuinte, havendo a necessidade de apresentação de provas idôneas, como Livro Diário e Razão e documentos que embasaram os lançamentos, balancetes transcritos na sua escrita contábil, quadro analítico descritivo e detalhado do suposto crédito, para fins demonstração da existência e disponibilidade do crédito pleiteado, esta é a regra estabelecida pelo §1º do art. 147 do Código Tributário Nacional 4 . Vale dizer, é necessário que o contribuinte demonstre por meio de provas o suposto equivoco no preenchimento das declarações originais. Nesse sentido, destaco os artigos 923 a 925, do Decreto nº 3.000/99 (RIR), transcrito a seguir: 2 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. 3 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 4 § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Fl. 153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-011.476 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.967126/2009-06 Seção VIII Da Prova Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º). Ônus da Prova Art. 924. Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no artigo anterior (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 2º). Inversão do Ônus da Prova Art. 925. O disposto no artigo anterior não se aplica aos casos em que a lei, por disposição especial, atribua ao contribuinte o ônus da prova de fatos registrados na sua escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 3º). (grifou-se) Tal previsão já existia desde a edição do Decreto-lei nº 1.598/1977: Art 9º (...) § 1º. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Resta inconteste, os livros contábeis e demais documentos fiscais, que demonstrem a efetiva composição da base de cálculo, sobre a qual foi efetuado o pagamento da contribuição em questão, são indispensáveis para que se comprove o alegado recolhimento indevido ou a maior. No entanto, como nada foi apresentado, sequer se pode avaliar se houve efetivo pagamento a maior no presente caso. É assente o entendimento de que a retificação de DCTF para redução do débito somente pode ocorrer mediante comprovação do erro incorrido na DCTF original, demonstrado pelo contribuinte, com base em escrituração contábil/fiscal e documentos de suporte, nos pedidos de restituição e compensação, verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 14/12/2001 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. O Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao processo administrativo tributário, determina, em seu art. 373, inciso I, que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. REDUÇÃO DO DÉBITO DECLARADO. DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. A retificação de DCTF para redução do débito somente pode ocorrer mediante comprovação do erro incorrido na DCTF original, demonstrado pelo contribuinte, com base em escrituração contábil/fiscal e documentos de suporte, como notas fiscais. Esta é a regra estabelecida pelo art. 147, § 1º, do Código Tributário Nacional (CTN). (Acórdão nº 3401-008.000 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Processo nº 10880.678849/2009-25, Rel Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Sessão de 25 de agosto de 2020). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 25/11/2009 Fl. 154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-011.476 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.967126/2009-06 RETIFICAÇÃO DE DCTF. PROVAS DO ERRO COMETIDO. A retificação da DCTF em momento anterior ou mesmo posterior à emissão do Despacho Decisório não impede a homologação da DCOMP e o reconhecimento do direito creditório, todavia, mostra-se essencial que tal retificação esteja suportada por provas documentais hábeis e idôneas, capazes de demonstrar o erro cometido no preenchimento da Declaração original. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. A comprovação da certeza e liquidez do crédito, ou seja, da sua existência e valor, é ônus que se atribui ao contribuinte que pleiteia o reconhecimento daquele direito. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. PROVA TARDIAMENTE APRESENTADA. APRECIAÇÃO. À luz do princípio da verdade material, pode-se apreciar prova tardiamente apresentada, desde que esta guarde vínculo com as razões de defesa e seja capaz de comprovar a liquidez e a certeza do crédito vindicado. ESCRITURAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS PARA FAZER PROVA EM FAVOR DO CONTRIBUINTE. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. (Acórdão nº 3003-001.285 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária, Processo nº 10580.910907/2012-09, Rel(a). Conselheira Lara Moura Franco Eduardo, Sessão de 16 de setembro de 2020) Acerca do princípio da verdade material, é certo que o julgador administrativo deve volver-se em busca do que realmente ocorreu na situação colocada nos autos, descabendo, entretanto, substituir a recorrente na sua obrigação de produção de provas do fato que alega. Para que as investigações possam eventualmente prosseguir, cabe ao contribuinte fornecer, ao menos, robustos elementos indiciários, relativamente ao que se afirma. Portanto, não havendo demonstração do crédito favorável à contribuinte, tal qual informado em sua PER/DCOMP, não há que se falar em homologação da compensação do débito declarado. IV – Da conclusão: Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 10940.900336/2017-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Sep 20 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/03/2014
PRECLUSÃO. FATO CONSTITUTIVO DE DIREITO.
O decreto de preclusão é apenas concebível naquelas matérias de disponibilidade exclusiva das partes, isto é, cabe preclusão para as teses em que seu conhecimento dependa de manejo da parte, dentre elas, a pertinente a fato constitutivo de direito.
DILIGÊNCIA. HIPÓTESES.
Diligência, no âmbito do processo administrativo fiscal, presta-se a sanar dúvida sobre a(s) realidade(s) apontada(s) pelas provas produzidas, isto é, documentalmente demonstrada versões desarmônicas, necessária a diligência para produção de prova. Desta forma, a diligência não se presta a matéria de direito e, tampouco a suprimir encargo probatório das partes.
INSUMOS. MATERIAL DE EMBALAGEM.
O material de embalagem segue o mesmo tratamento dado a qualquer dispêndio, ou seja, essencial ou relevante ao processo produtivo é insumo, caso contrário, não. Destarte, é possível a concessão de crédito não cumulativo das contribuições não cumulativas ao material de embalagem, quando i) estes constituam embalagem primária do produto final, ii) quando sua supressão implique na perda do produto ou da qualidade do mesmo (contêiner refrigerado em relação à carne congelada), ou iii) quando exista obrigação legal de transporte em determinada embalagem.
INSUMOS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA.
A permissão de crédito é sobre aquisição de energia elétrica consumida, logo os acessórios desta aquisição não geram direito ao crédito.
CRÉDITOS. AQUISIÇÕES. ALÍQUOTA ZERO. IMPOSSIBILIDADE.
O artigo 16 da Lei 11.116/05 permite o crédito das contribuições na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, sendo que os §§ 2° dos artigos 3 das Leis 10.637/02 e 10.833/03 proíbem o creditamento da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição.
Numero da decisão: 3401-009.383
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reverter as glosas dos créditos referentes às aquisições de material de embalagem. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.370, de 28 de julho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10940.900312/2017-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Ronaldo Souza Dias Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: RAFAELLA DUTRA MARTINS
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2014 a 31/03/2014 PRECLUSÃO. FATO CONSTITUTIVO DE DIREITO. O decreto de preclusão é apenas concebível naquelas matérias de disponibilidade exclusiva das partes, isto é, cabe preclusão para as teses em que seu conhecimento dependa de manejo da parte, dentre elas, a pertinente a fato constitutivo de direito. DILIGÊNCIA. HIPÓTESES. Diligência, no âmbito do processo administrativo fiscal, presta-se a sanar dúvida sobre a(s) realidade(s) apontada(s) pelas provas produzidas, isto é, documentalmente demonstrada versões desarmônicas, necessária a diligência para produção de prova. Desta forma, a diligência não se presta a matéria de direito e, tampouco a suprimir encargo probatório das partes. INSUMOS. MATERIAL DE EMBALAGEM. O material de embalagem segue o mesmo tratamento dado a qualquer dispêndio, ou seja, essencial ou relevante ao processo produtivo é insumo, caso contrário, não. Destarte, é possível a concessão de crédito não cumulativo das contribuições não cumulativas ao material de embalagem, quando i) estes constituam embalagem primária do produto final, ii) quando sua supressão implique na perda do produto ou da qualidade do mesmo (contêiner refrigerado em relação à carne congelada), ou iii) quando exista obrigação legal de transporte em determinada embalagem. INSUMOS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA. A permissão de crédito é sobre aquisição de energia elétrica consumida, logo os acessórios desta aquisição não geram direito ao crédito. CRÉDITOS. AQUISIÇÕES. ALÍQUOTA ZERO. IMPOSSIBILIDADE. O artigo 16 da Lei 11.116/05 permite o crédito das contribuições “na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 0. 90 03 36 /2 01 7- 64 Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10940.900336/2017-64 dezembro de 2003”, sendo que os §§ 2° dos artigos 3 das Leis 10.637/02 e 10.833/03 proíbem o creditamento “da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição”. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reverter as glosas dos créditos referentes às aquisições de material de embalagem. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo- lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.370, de 28 de julho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10940.900312/2017-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a créditos na apuração não cumulativa do(a) CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP não cumulativo, auferidos no Período de apuração: 01/01/2014 a 31/03/2014. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (a) no âmbito do processo administrativo fiscal não se admite a negativa geral, pois a defesa deve conter os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir, operando-se a preclusão processual relativamente à matéria que não tenha sido expressamente contestada na defesa apresentada; assim, consideram-se consolidadas na esfera administrativa as glosas que não foram objeto de contestação específica; (b) a prova documental deve ser apresentada no momento da impugnação, a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos requisitos constantes do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, o que não se logrou atender neste caso; indefere-se o pedido de diligência ou perícia quando se trata de matéria passível de prova documental a ser apresentada no momento da manifestação de inconformidade, bem como quando presentes elementos suficientes para a formação da convicção da autoridade julgadora; (c) as decisões judiciais e administrativas Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10940.900336/2017-64 relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional; (d) declarada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, em sede de recurso repetitivo, a ilegalidade das IN SRF nº 247/02 e nº 404/04, adotam-se as balizas constantes do correspondente julgado (REsp nº 1.221.170/PR), da Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, de 26/09/2018, e do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 17/12/2018, no que concerne ao conceito de insumo); (e) conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica; somente podem ser considerados insumos itens aplicados no processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros; excluem-se do conceito de insumo: itens utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil etc.; itens relacionados à atividade de revenda de bens; itens utilizados posteriormente à finalização dos processos de produção de bens e de prestação de serviços, salvo exceções justificadas; itens utilizados em atividades que não gerem esforço bem sucedido, como em pesquisas, projetos abandonados, projetos infrutíferos, produtos acabados e furtados ou sinistrados etc; itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada pela pessoa jurídica em qualquer de suas áreas, inclusive em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida etc, ressalvadas as hipóteses em que a utilização do item é especificamente exigida pela legislação para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades; (f) palets, caixas de papelão, filme de polietileno e containers big bag utilizados na proteção do produto acabado durante seu armazenamento e seu transporte até os clientes, correspondem a “embalagem de transporte”, caracterizando dispêndios com materiais utilizados em etapas posteriores à fabricação dos produtos destinados à venda; portanto, não se enquadram como insumos e, consequentemente, não conferem direito a créditos da não cumulatividade; (g) não dará direito a crédito, para fins de determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, o valor da aquisição de bens e serviços sujeitos à incidência de alíquota zero, independentemente da destinação dada pelo adquirente a esses bens ou serviços; (h) somente dão direito a crédito no âmbito do regime da não-cumulatividade os valores gastos com o consumo de eletricidade, não sendo considerados créditos os valores pagos a outro título as empresas concessionárias de energia elétrica. Cientificado do acórdão recorrido, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, reiterando o quanto descrito em Manifestação de Inconformidade somado ao seguinte: Contestou a glosa de combustíveis e lubrificantes, que, de todo modo, deve ser analisada em respeito ao princípio da verdade real; Nulidade por deixar de realizar a diligência pleiteada que, não obstante não cumpra os requisitos legais, deveria ser analisada em respeito ao princípio da verdade real; “As decisões judiciais e administrativas são de suma importância para a melhor interpretação do sistema jurídico administrativo e tributário, garantindo eficiência, racionalidade, celeridade e transparência nas relações entre Fisco e contribuinte”; Fl. 178DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10940.900336/2017-64 “É imprescindível o uso de embalagens para armazenamento, transporte, apresentação, venda e manuseio do produto” vez que as embalagens trazem instruções de manuseio do produto. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 2.1. A fiscalização de solo glosou os créditos decorrentes de aquisição de COMBUSTÍVEIS pois, em seu entender, este “é utilizado para o transporte de insumos, assim como dos produtos industrializados”. Em Manifestação de Inconformidade a Recorrente defendeu um conceito amplo de insumos, porém, nada disse acerca do uso efetivo dos combustíveis e, tampouco sua vinculação ao processo produtivo, o que levou a DRJ a declarar preclusa a matéria. 2.1.1. Em Voluntário, a Recorrente alega que argumentou de forma ampla sobre o tema (no tópico sobre o conceito de insumos) e que, de todo modo, em respeito ao princípio da verdade real o tema deveria ter sido conhecido e enfrentado pela DRJ. 2.1.2. PRECLUSÃO é – na escorreita lição de CHIOVIENDA – perda de uma faculdade processual das partes. Portanto, o decreto de preclusão é apenas concebível naquelas matérias de disponibilidade exclusiva das partes, isto é, cabe preclusão para as teses em que seu conhecimento dependa de manejo da parte. 2.1.3. Como sabido, ao lado das teses disponíveis às partes, há outras chamadas de ordem pública, matérias que transcendem o interesse das partes conflitantes, disciplinando relações que as envolvam mas fazendo-o com atenção ao interesse público (DINAMARCO). Com isto temos que as matérias de ordem pública são aquelas que antecedem ou impedem a análise do conflito de interesses em juízo; são relações regulamentadas por normas jurídicas cuja observância é subtraída, em medida mais ou menos ampla, segundo os casos, à livre vontade das partes e à valorização arbitrária que as mesmas podem fazer de seus interesses individuais (CALAMANDREI). 2.1.4. No presente caso há um debate sobre fato constitutivo, especificamente, vinculação do combustível adquirido pela Recorrente com tal ou qual serviço ou processo produtivo. Fato constitutivo de direito (sem discorremos acerca da correção ou não do mesmo) é matéria disponível às partes, é tema de direito material que não antecede a análise do conflito, pelo contrário, é o próprio conflito posto. 2.1.5. É claro que casos há em que a aplicação de determinado Precedente obrigatório é automática, não depende de qualquer juízo lógico do julgador sobre as provas – e daí restaria afastada a preclusão. Todavia, não obstante o precedente vinculante, para se chegar a uma conclusão do uso do combustível no processo produtivo, necessário, primeiro, argumento e depois prova – e não há um ou outro quer em Manifestação de Inconformidade, quer em Voluntário. Portanto, houve preclusão consumativa da matéria serôdia. Fl. 179DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10940.900336/2017-64 2.2. DILIGÊNCIA, no âmbito do processo administrativo fiscal, presta-se a sanar dúvida sobre a(s) realidade(s) apontada(s) pelas provas produzidas, isto é, documentalmente demonstrada versões desarmônicas, necessária a diligência para produção de prova – entendimento aparentemente compartilhado pela Recorrente uma vez que descreve em seu pedido que caso seja o entendimento deste Órgão Julgador, o processo deve ser convertido em diligência. Desta forma, a diligência não se presta a matéria de direito e, tampouco a suprimir encargo probatório das partes. E é justamente o que pretende a Recorrente com os pedidos de diligência. b) Caso seja o entendimento, seja o julgamento convertido em diligência para que se faça uma adequada análise dos elementos necessários ao convencimento desse Juízo, inclusive com a intimação da Recorrente para que apresente novos documentos que esse órgão julgador entenda indispensável a comprovação do alegado; e 2.2.1. De mais a mais, como bem assevera a DRJ, o pedido de PERÍCIA (que não é o mesmo que diligência, sem prejuízo de compartilhar alguns dos fundamentos) em processo administrativo fiscal deve cumprir os requisitos legais, aqui, absolutamente ignorados pela Recorrente. Com a máxima vênia, porém o contraditório não é inesgotável encontra barreira na necessidade, na praticidade da produção da prova e, também em Lei. 2.3. A fiscalização glosa os créditos das embalagens – nomeadamente, big bags, sacos de polipropileno e lacres de segurança – por entender serem de transporte, que não é incorporada ao produto final, não sendo, portanto insumos das contribuições. Em sentido semelhante, a DRJ afasta o creditamento pois a embalagem de transporte é utilizada após o processo produtivo. A Recorrente, a seu turno, defende que insumos são todas as despesas essenciais e relevantes ao processo produtivo e que as embalagens que sofreram a glosa assim o são, especialmente por conterem indicações do uso do produto. 2.3.1. O MATERIAL DE EMBALAGEM segue o mesmo tratamento dado a qualquer dispêndio, ou seja, essencial ou relevante ao processo produtivo é insumo, caso contrário, não. Destarte, é possível a concessão de crédito não cumulativo das contribuições não cumulativas ao material de embalagem, quando i) estes constituam embalagem primária do produto final, ii) quando sua supressão implique na perda do produto ou da qualidade do mesmo (contêiner refrigerado em relação à carne congelada), ou iii) quando exista obrigação legal de transporte em determinada embalagem. 2.3.2. Fixado o antedito, a própria fiscalização chega à conclusão de que a Recorrente fornece a seus clientes o produto final em sacos de polipropileno de 50Kg e big bags de uma tonelada; logo tais bens são utilizados como embalagem primária do produto final, sendo de rigor o creditamento. 2.3.3. Não fosse suficiente, a Recorrente traz aos autos layout das embalagens. Nestes pode-se ver claramente que as embalagens contém informações de manuseio o que é relevantíssimo em se tratando de fertilizantes, não porque apenas porque assim dispõe a legislação (Instrução Normativa MAPA 61/2020) bem como porque trata-se de material com elevada toxicidade – o que leva a reversão da glosa também para os lacres de segurança das embalagens. 2.4. A Recorrente ressalta que ACESSÓRIOS DE ENERGIA ELÉTRICA (multas, impostos, parcelamentos) são passíveis de creditamento pois esse custo foi efetivamente suportado pela Recorrente e, excluí-lo, torna o custos dos produtos vendidos irreal além disso, tais valores sofreram incidência da contribuição. Fl. 180DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10940.900336/2017-64 2.4.1. Em resposta a DRJ assevera que a legislação de regência não permitiu o desconto da base de cálculo das contribuições sociais correspondente a penalidades e demais encargos com a energia elétrica como parcelamentos, multa, juros, doações e outros tributos, mas tão somente, o consumo de energia com vistas a viabilizar o processo produtivo da empresa. 2.4.2. Pouco pode ser adicionado ao descrito pela DRJ. Efetivamente a permissão de crédito é sobre aquisição de energia elétrica consumida, logo os acessórios desta aquisição não geram direito ao crédito – menos ainda quando atrelados à mora. Igualmente, ainda que custo suportado pela Recorrente, o acessório da energia elétrica não é essencial ou relevante ao consumo da mesma e, consequentemente ao processo produtivo, sendo de rigor a manutenção da glosa. 2.5. No curso do procedimento fiscal foi detectado que parte dos serviços de industrialização por encomenda adquiridos pela Recorrente foram tributados com ALÍQUOTA ZERO e, por tal motivo, foram glosados – forte no art. 3º, § 2º, II da Lei nº 10.833, de 2003. 2.5.1. Em sua peça de irresignação a Recorrente assevera que o método de apropriação de crédito das contribuições é o subtrativo indireto, logo, não importa se não houve recolhimento das contribuições na operação anterior. 2.5.1.1.“Especialmente no que concerne à alíquota zero, a referida vedação se revela injusta e onerosa ao contribuinte quando os insumos são aplicados na industrialização de produtos cuja receita decorrente da venda será submetida à tributação de PIS a 1,65% e de COFINS a 7,6%”. Nesta situação, ao tributar integralmente o faturamento vinculado com aquisição a alíquota zero, se estaria recompondo, integralmente, a tributação anterior, em quebra da não cumulatividade. 2.5.2. O pedido da Recorrente esbarra na dicção expressa do caput do artigo 16 da Lei 11.116/05 que permite o crédito em voga “na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003”, sendo que os §§ 2° dos artigos 3 das Leis 10.637/02 e 10.833/03 proíbem o creditamento “da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição”. 2.5.3. De qualquer forma, a preocupação da Recorrente com a injustiça da tributação na operação de venda de produto que em sua composição apresente insumo adquirido sem o pagamento das contribuições não tem lugar; em primeiro porque, tratamos de pedido de ressarcimento vinculado com receitas não tributadas; em segundo pois o seu fornecedor creditou-se integralmente das contribuições incidentes sobre os insumos dos produtos que lhe vendeu, logo, o valor do tributo em cadeia não deveria ter impacto no preço do insumo adquirido pela Recorrente. Longe de ser um paradoxo, o artigo 17 da Lei 11.033/04 encerra o sistema de forma perfeita: se de um lado o adquirente de produto não tributado não pode se creditar, de outro vendedor do mesmo produto pode usufruir dos créditos em sua integralidade, retirando o custo tributário do preço. Desta forma, nem vendedor (que usufrui o crédito em sua integralidade), nem o comprador (que não tem no custo de compra o valor do tributo) e tampouco o Estado (que não paga créditos por duas vezes pela mesma operação) saem perdendo. 3. Pelo exposto, admito, porquanto tempestivo, e conheço do Recurso Voluntário e a ele dou parcial provimento para reverter as glosas das aquisições de material de embalagem. Fl. 181DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10940.900336/2017-64 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao recurso para reverter as glosas dos créditos referentes às aquisições de material de embalagem. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 182DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 10783.721749/2012-20
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Mar 03 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 2301-000.565
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora.
João Bellini Júnior- Presidente.
Luciana de Souza Espíndola Reis - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior, Julio Cesar Vieira Gomes, Alice Grecchi, Ivacir Julio de Souza, Nathalia Correia Pompeu, Luciana de Souza Espíndola Reis, Amilcar Barca Teixeira Junior e Marcelo Malagoli da Silva.
Nome do relator: LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora. João Bellini Júnior Presidente. Luciana de Souza Espíndola Reis Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior, Julio Cesar Vieira Gomes, Alice Grecchi, Ivacir Julio de Souza, Nathalia Correia Pompeu, Luciana de Souza Espíndola Reis, Amilcar Barca Teixeira Junior e Marcelo Malagoli da Silva. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 07 83 .7 21 74 9/ 20 12 -2 0 Fl. 305DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digitalmente em 02/03/2016 por JOAO BELLIN I JUNIOR Processo nº 10783.721749/201220 Resolução nº 2301000.565 S2C3T1 Fl. 306 2 Relatório Tratase de recurso voluntário, fl. 250262, interposto em face do Acórdão n.º 1255.366 da 12ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) Rio de Janeiro I, f. 231241, com ciência ao sujeito passivo em 05/05/2013, fls. 248249, que julgou procedente em parte a impugnação apresentada contra os Autos de Infração de Obrigação Principal (AIOP) abaixo identificados, dos quais o sujeito passivo teve ciência em 06/07/2012, fls. 103104: 1) AIOP Debcad Nº 51.004.1701, relativo à exigência de valores devidos à Seguridade Social, decorrentes de glosa de compensação efetuada indevidamente em GFIP, no período de 01/2009 a 05/2010. 2) AIOP Debcad Nº 51.004.1728, relativo à exigência de multa isolada aplicada em razão de compensações tributárias efetuadas com falsidade. De acordo com o relatório fiscal de fls. 1624, o Município realizou, no período de 01/2008 a 05/2010, a compensação de valores supostamente pagos no período de 01/1998 a 09/2004, a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações dos exercentes de mandato eletivo (prefeito, viceprefeito e vereadores), com base na alínea "h", do inciso I, do art. 12, da Lei nº 8.212/91, declarada inconstitucional pelo STF, cuja execução foi suspensa através da Resolução do Senado Federal nº 26/2005, sendo que os valores compensados foram glosados porque, segundo a fiscalização: a) ocorreu a prescrição; b) os valores compensados não haviam sido recolhidos, e, c) a Prefeitura deixou de providenciar a retificação das Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) previamente à compensação, em afronta ao art. 4º, inciso I, da Portaria MPS nº 133/206, e no art. 6º, inciso I e § 4º da IN MPS/SRP nº 15/2006. Foi aplicada multa de mora, com base no disposto no § 9º do art. 89, da Lei nº 8.212/91, por se tratar de compensação indevida, além da multa isolada no montante de 150% dos valores indevidamente compensados, com base no art. 89, § 10, da Lei 8.212/1991, acrescentado pela MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, pelo fato de a compensação ter se originado em crédito inexistente. A autuada apresentou impugnação, fls. 106126, contendo os seguintes pontos controvertidos: a) as contribuições compensadas foram devidamente recolhidas por meio de retenção do FPM e de parcelamento; b) não ocorreu a prescrição, pois este prazo iniciouse na data da publicação da Resolução nº 26, de 22/05/2005, terminando, portanto, em 22/06/2010; c) existe decisão judicial no processo nº 2006.50.04.0004890 autorizando o Município a proceder à compensação independente do cumprimento de quaisquer restrições administrativas; d) a falta de retificação da GFIP é mero descumprimento de obrigação acessória; e) não ficou provada a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio. A DRJ converteu o julgamento em diligência, fls. 174178, solicitando, à autoridade lançadora, a elaboração de planilha discriminando os valores compensados sem a prova do efetivo recolhimento, o que foi atendido às fls. 180. Fl. 306DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digitalmente em 02/03/2016 por JOAO BELLIN I JUNIOR Processo nº 10783.721749/201220 Resolução nº 2301000.565 S2C3T1 Fl. 307 3 Após, a DRJ julgou procedente em parte a impugnação, reduzindo a multa isolada (AI 51.004.1728), apresentando os seguintes fundamentos: a) houve renúncia ao contencioso administrativo em relação à matéria prescrição, a qual está sendo discutida na ação judicial, processo nº 2006.50.04.0004890, da Justiça Federal do Espírito Santo; b) o Município não comprovou a alegação de pagamento das contribuições; c) é indevida a multa isolada aplicada sobre os valores comprovadamente recolhidos indevidamente, com base no argumento de que havia ocorrido a prescrição; d) é falsa a declaração de compensação de valores não recolhidos. Em 05/06/2013, o Município autuado interpôs recurso, f. 250262, solicitando o cancelamento do crédito tributário, com base nos seguintes argumentos: Alega que efetuou o recolhimento das contribuições compensadas, cujos comprovantes constam do banco de dados da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Explica que as contribuições incidentes sobre o subsídio dos agentes políticos, declaradas inconstitucionais, foram incluídas em parcelamento consolidado em março de 2010, e não foi retificado, embora o art. 2º da Portaria MPS 133/2006 determinasse que cabia, ao Órgão Fazendário, proceder, de ofício, à exclusão dessas contribuições dos lançamentos existentes. Informa a existência de sentença judicial proferida em seu favor, reconhecendo seu direito à compensação dos valores das contribuições em questão, recolhidos indevidamente, no período de novembro de 2001 a junho de 2004, e desobrigandoa de retificar a GFIP, nos moldes da Portaria MPS 133/2006, cuja obrigação é meramente instrumental, de modo que não pode condicionar o exercício do direito material do contribuinte à compensação. Argumenta que a declaração não é falsa, uma vez que os valores compensados foram parcelados e as parcelas estão sendo pagas. Sem contrarrazões. É o relatório. Fl. 307DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digitalmente em 02/03/2016 por JOAO BELLIN I JUNIOR Processo nº 10783.721749/201220 Resolução nº 2301000.565 S2C3T1 Fl. 308 4 Voto Conselheira Luciana de Souza Espíndola Reis, Relatora. Conheço do recurso por estarem presentes os requisitos de admissibilidade. Ação Judicial Nos termos da Resolução do Senado Federal nº 26, de 2005, que suspendeu a execução da alínea "h" do inciso I do art. 12 da Lei 8.212/91, acrescentado pelo § 1º do art. 13 da Lei nº 9.506/97, foi afastada a exigência das contribuições devidas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração dos agentes políticos, relativas ao período de 1º de fevereiro de 1998 a 18 de setembro de 2004. Ficou demonstrado nos autos que o Município efetuou a compensação dos valores supostamente pagos a este título, no período de 01/1998 a 09/2004, com seus débitos do período de janeiro de 2008 a maio de 2010 (Anexo V, fls. 78), não existindo controvérsia em relação a este fato. Todavia, o Ente Federado menciona a existência de ação judicial, processo nº 2006.50.04.0004890, da Vara Federal do Espírito Santo, na qual pleiteia a compensação das mesmas contribuições, deixando, entretanto, de apresentar cópia da petição inicial, contrariando o inciso V do art. 16 do Decreto 70.235/721. Tratase de ação ajuizada no ano de 2006, antes do procedimento de compensação, e na vigência do art. 170A do CTN2, que veda a compensação de tributo objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. Além disso, segundo o órgão julgador de primeira instância, discutese, no âmbito dessa ação judicial, a prescrição, o que pode ensejar o não conhecimento dessa matéria, no âmbito do PAF, em razão da renúncia ao contencioso administrativo. O Município também alega que a sentença judicial o eximiu de providenciar as retificações das GFIPs, para fins de compensação dessas contribuições. Com base nessas ponderações, verifico que o julgamento do recurso do Município fica prejudicado pela ausência de informações acerca da ação judicial, demandando a instrução desses autos com as cópias essenciais da ação judicial. Pagamento das Contribuições Compensadas Ficou demonstrado, na planilha de fls. 180, elaborada pela autoridade lançadora, que o Município recolheu valores a título de contribuições incidentes sobre o subsidio dos 1 Art. 16. A impugnação mencionará: ... V se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) 2 Art. 170A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Fl. 308DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digitalmente em 02/03/2016 por JOAO BELLIN I JUNIOR Processo nº 10783.721749/201220 Resolução nº 2301000.565 S2C3T1 Fl. 309 5 vereadores, vinculados à Câmara Municipal, no período de 08/2002 a 09/2004, e de contribuições incidentes sobre o subsidio do prefeito e viceprefeito, vinculados à Prefeitura Municipal, no período de 11/2002 a 04/2004 e 08/2004 a 09/2004, cujos dados foram extraídas dos bancos de dados da Receita Federal (DCBC, GFIP WEB e GPS). De acordo com o relatório fiscal, item 3.3, fls. 1819, o crédito tributário relativo a essas mesmas contribuições, do período de 12/1998 a 10/2002, foi constituído por meio de Lançamento de Débito Confessado (LDC), tendo sido concedido parcelamento dessa dívida, entretanto, não há prova do pagamento das parcelas. A partir dessas informações é possível concluir que não está abrangido por recolhimento ou por parcelamento, o período discriminado abaixo, na coluna C: Órgão LDC (A) Recolhimentos Planilha fls. 180 (B) Sem LDC ou Recolhimento (C) Prefeitura 12/1998 a 10/2002 11/2002 a 04/2004 e 08/2004 a 09/2004 01/1998 a 11/1998 e 05/2004 a 07/2004 Câmara 11/2000 a 07/2002 08/2002 a 09/2004 01/1998 a 10/2000 O Município afirma que vem pagando as parcelas do parcelamento e que, para as demais competências, a quitação se deu por meio de retenção do repasse do Fundo de Participação do Município (FPM). Solicitação de Diligência O órgão lançador deixou de demonstrar, de forma conclusiva, que não ocorreu a extinção das contribuições compensadas pelo parcelamento ou por meio de retenção do FPM, cabendolhe sanar tal obscuridade, conforme arts. 36 e 37 da Lei 9.784/993, considerando que as informações sobre recolhimentos de contribuições estão disponíveis nos bancos de dados da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Ademais, diante da possível concomitância deste processo com a instância judicial, e, em especial, as implicações daí decorrentes para os casos de compensação, à luz da regra do art. 170A do CTN, cabível manifestação do órgão lançador quanto à aplicação, na espécie, deste dispositivo, permitindo o contraditório. Portanto, o processo não está em condições de ser apreciado, carecendo, antes, de manifestação motivada e conclusiva da autoridade lançadora quanto ao aqui exposto, mediante providências e esclarecimento dos seguintes pontos: a) juntar aos autos a cópia da petição inicial e de eventuais decisões proferidas na ação judicial, processo nº 2006.50.04.0004890, da Vara Federal do Espírito Santo, ou de qualquer outra ação judicial relativa à matéria aqui tratada, que o Município seja parte. b) informar se a compensação aqui tratada ocorreu antes do trânsito em julgado da decisão judicial proferida no processo relativo ao direito creditório que é tema do presente lançamento, e se é cabível, na espécie, a aplicação da regra do art. 170A do CTN. 3 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Fl. 309DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digitalmente em 02/03/2016 por JOAO BELLIN I JUNIOR Processo nº 10783.721749/201220 Resolução nº 2301000.565 S2C3T1 Fl. 310 6 c) informar se existem contribuições incidentes sobre a remuneração dos agentes políticos, no período de 02/1998 a 10/2004, que foram extintas mediante retenção dos valores repassados para o FPM e/ou se os parcelamentos dos LDC mencionados no relatório fiscal foram quitados. d) esclarecer se em algum momento houve revisão dos valores inicialmente confessados nos LDC informados no relatório fiscal, mediante exclusão, do montante lançado, das contribuições incidentes sobre a remuneração dos agentes políticos. e) se foram quitadas as contribuições declaradas inconstitucionais, por meio de LDC ou de retenção do FPM, elaborando planilha de valores. Em suma, a autoridade fiscal deverá examinar os documentos apresentados, elaborar relatório de diligência detalhado e conclusivo, inclusive prestando informações adicionais e juntando documentos que entender necessários, intimar a interessada do relatório da diligência e conceder prazo de trinta dias para apresentação de contrarrazões. Conclusão Com base no exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência. Luciana de Souza Espíndola Reis Fl. 310DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digitalmente em 22/02/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digitalmente em 02/03/2016 por JOAO BELLIN I JUNIOR
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