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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9913833 #
Numero do processo: 11075.002979/2005-16
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 21 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2004 a 30/06/2005 REGIME NÃOCUMULATIVO. DESPESA DE FRETE REFERENTE AO TRANSPORTE CARGA INTERNACIONAL. ISENÇÃO DO PAGAMENTO. DIREITO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. No regime não-cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep é vedado o direito ao crédito sobre os valores das despesas com o transporte de carga internacional isenta do pagamento da referida Contribuição. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITO ESCRITURAL BÁSICO. SALDO CREDOR. ATUALIZAÇÃO PELA A TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE. Independentemente da forma de aproveitamento (dedução, compensação ou ressarcimento), é vedada a atualização ou incidência de juros sobre o saldo dos créditos escriturais básicos da Contribuição para o PIS/Pasep apurados no regime não-cumulativo (artigo 13, c/c o inciso VI do art. 15, ambos da Lei n° 10.833, de 2003). Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3802-000.763
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: Pasep- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11524.BN0T. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     2 José Fernandes do Nascimento ­ Relator.  EDITADO EM: 30/11/2011  Participaram  da  Sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Regis  Xavier  Holanda,  Francisco  José  Barroso  Rios,  José  Fernandes  do  Nascimento,  Cláudio  Augusto  Gonçalves Pereira, Solon Sehn e Bruno Maurício Macedo Curi.  Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário oposto com o objetivo de reformar o Acórdão  nº 18­9.501, de 25 de agosto de 2008 (fls. 424/430), proferido pelos membros da 2ª Turma de  Julgamento  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Santa  Maria/RS  (DRJ/STM) que,  por  unanimidade  de  votos,  deferiram  em parte  a  solicitação,  com base  nos  fundamentos resumidos na ementa a seguir transcrita:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/07/2004 a 30/06/2005  CRÉDITOS. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO.  Podem  ser  calculados  créditos  sobre  o  valor  dos  encargos  de  depreciação de veículos, incorporados ao ativo imobilizado, que  são utilizados na prestação de serviços de transportes de cargas.  CRÉDITOS. FRETES INTERNACIONAIS SUBCONTRATADOS.  É  vedado  o  cálculo  de  créditos  sobre  os  valores  dos  fretes  internacionais subcontratados para outras pessoas jurídicas.  CRÉDITOS. CORREÇÃO MONETÁRIA.  Os valores ressarcidos não se sujeitam a correção monetária.  Solicitação Deferida em Parte  Por bem descrever os  fatos ocorridos  até a prolação da decisão de primeiro  grau, adoto o Relatório encartado no Acórdão recorrido, que segue transcrito:  A  contribuinte  supra  identificada  teve  indeferido  em  parte  seu  pedido  de  ressarcimento  de  créditos  da  contribuição  ao  Programa  de  Integração  Social  –  PIS/Pasep  referente  ao  período  de  01/07/2004  a  30/06/2005,  conforme  constou  do  Despacho Decisório  que  se  encontra  à  fl.  364,  que  foi  emitido  com base no Parecer DRF/URA/Seort n° 098, de 11 de outubro  de 2007, que se encontra às fls. 355 a 363.  De  acordo  com  o  mencionado  Parecer,  não  foram  aceitos  os  créditos  calculados  sobre  fretes  de  terceiros,  referentes  ao  transporte  internacional  de  cargas;  créditos  calculados  sobre  aquisições de imobilizado; créditos calculados sobre a aquisição  de  peças  e  Acessórios  para  a Oficina,  cujo  pagamento  não  foi  comprovado; e os créditos calculados sobre a diferença entre a  base  de  cálculo  declarada  na  Dacon  e  a  informada  nas  memórias  de  cálculo  entregues  pela  contribuinte  durante  o  procedimento de verificação a que foi submetida.  Fl. 459DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11524.BN0T. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11075.002979/2005­16  Acórdão n.º 3802­00.763  S3­TE02  Fl. 455          3 Do pedido inicial, no valor de R$ 103.513,88, foi reconhecido o  direito creditório no valor de R$ 36.840,30 e indeferido o direito  creditório no valor de R$ 66.673,58.  A contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade que  se encontra às fls. 366 a 382, com os argumentos que podem ser  assim resumidos:  Fretes internacionais subcontratados  ­  O  entendimento  da  fiscalização,  de  que  não  podem  ser  calculados  créditos  sobre  os  fretes  internacionais  por  pessoas  jurídicas  subcontratadas,  está  equivocado,  pois  no  sistema  de  não­cumulatividade  das  contribuições  ao  PIS/Pasep  e  da  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  –  Cofins foi criado um mecanismo para desincorporar do preço de  venda  das  mercadorias  e  serviços  todos  os  custos  e  despesas  incorridos nas diversas  etapas da cadeia produtiva,  de modo a  tributar somente o valor agregado.  ­ É certo que o art. 3°, § 2°, da Lei n° 10.637, de 2002, restringe  o  aproveitamento  dos  créditos  de  PIS/Pasep  relativamente  às  aquisições  de  bens  ou  produtos  não  sujeitos  ao  pagamento  da  contribuição.  Entretanto  tal  dispositivo  não  pode  ser  interpretado  de  forma  isolada,  mormente  em  razão  do  que  dispõem outras normas específicas a respeito, como o art. 17, da  Lei n° 11.033, de 2004.  ­ No caso da contribuinte, por se tratar de operação abrangida  por  imunidade  constitucional,  o  direito  ao  crédito  sobre  os  custos incorridos no processo produtivo deve ser interpretado de  forma  ampla  e  extensiva,  visto  que  o  valor  cobrado  pelas  pessoas  jurídicas  subcontratadas  para  a  realização  do  transporte  internacional  constitui  um  componente  do  custo  dos  serviços prestados, devendo sobre ele ser calculado crédito, pois  o  creditamento  não  está  limitado  aos  casos  em  que  as  contribuições são cobradas na etapa imediatamente anterior.  Créditos sobre o Ativo Imobilizado   ­  O  Fisco  considerou  indevida  a  apuração  de  créditos  apenas  porque o dispositivo  legal  informado pela contribuinte  em uma  das  respostas  a  diligências  fiscais  não  se  refere  à  opção  originalmente  efetuada  pelo  contribuinte,  o  qual  se  refere  a  créditos acelerados de bens do Ativo Imobilizado, entretanto, os  créditos  foram calculados não com base no art. 3°, § 14, e art.  15, inciso II, da Lei n° 10.833, de 2003, como foi informado, mas  com base no disposto no inciso VI, c/c o § 1°, inciso III, do art.  3°, da Lei n° 10.637, de 2002, ou seja,  sobre a depreciação de  outros bens incorporados ao ativo imobilizado da empresa.  ­ Ademais, deve­se ter presente o princípio da verdade material e  não  o  da  verdade  formal,  assim,  o  que  vale  não  é  o  que  está  escrito, mas o que efetivamente ocorreu e de que forma ocorreu.  Diferença das bases de cálculo informadas e declaradas   Fl. 460DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11524.BN0T. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     4 ­ A apontada diferença de R$ 354.873,39 entre a base de cálculo  dos créditos informada na Dacon, com a que foi informada pela  contribuinte  em  memória  de  cálculo  dos  créditos  que  foi  apresentada  corresponde  ao  valor  da  compra  de  mercadorias  para  revenda,  cujo  montante  não  foi  incluído  na  memória  de  cálculo  dos  créditos  apresentada,  na  qual  constou  somente  a  base de cálculo referente aos serviços utilizados na prestação de  serviço de transporte.  Correção monetária   ­ Uma vez reconhecido o crédito a ressarcir, deve ser atualizado  monetariamente,  desde  as  datas  de  encerramento  de  cada  trimestre  civil,  ou  pelo  menos  desde  a  data  em  que  foi  protocolizado cada pedido, pelos mesmos índices utilizados pela  Fazenda  Nacional  para  a  atualização  dos  seus  créditos  tributários,  inclusive  com o  acréscimo de  juros  de  1% ao mês,  até a data da efetiva restituição ou compensação, além dos juros  equivalentes  à  taxa  Selic,  para  evitar  o  enriquecimento  sem  causa da União Federal.  Do Pedido  Requereu  a  contribuinte  que  seja  reconhecido  o  direito  ao  crédito do PIS/Pasep sobre os custos dos serviços de transporte  internacional subcontratados; sobre os encargos de depreciação  de bens  integrantes de seu ativo imobilizado; e sobre a compra  de mercadorias para revenda. Além disso, que seja determinada  a  aplicação  de  correção  monetária  e  juros  de  mora  sobre  os  créditos a serem ressarcidos, conforme já referido.  A  tempestividade  da  manifestação  de  inconformidade  foi  atestada à fl. 406.  Às  fls.  408  a  422,  consta  ter  sido  solicitada  a  devolução  dos  autos  à  DRF  de  origem,  para  a  operacionalização  do  ressarcimento  da  parcela  incontroversa,  tendo  sido  devolvidos  para análise, após adotadas as providências de ressarcimento da  mencionada parcela.  Sobreveio o Acórdão recorrido, sendo dele cientificada a Interessada, por via  postal  (fl. 441),  em 06/10/2008.  Inconformada com a parte da decisão que não reconheceu o  direito  ao  crédito  da Contribuição  para  o  PIS/Pasep  sobre  o  valor  dos  fretes  subcontratados  para a  realização de  transporte  internacional de cargas,  interpôs o Recurso Voluntário de  fls.  443/452, protocolado em 03/11/2008 (fl. 442), em que reapresentou as alegações aduzidas na  peça impugnatória.  No  final,  requereu  que  fosse  dado  provimento  ao  presente Recurso,  para  o  fim de: a) reconhecer o direito ao crédito pleiteado sobre os custos dos serviços de transporte  internacional  subcontratados;  e  b)  que  os  valores  dos  ditos  créditos  fossem  atualizados  monetariamente,  com  base  nos  coeficientes  e  indexadores  utilizados  para  atualização  dos  pagamentos dos tributos e contribuições federais, desde a data de protocolização dos pedidos  de ressarcimento até a data em que se tornarem disponíveis para a Recorrente.  Em atenção ao despacho de fl. 453, os presentes autos foram enviados a este  e. Conselho. Na Sessão de junho de 2011, em cumprimento ao disposto no art. 49 do Anexo II  Fl. 461DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11524.BN0T. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11075.002979/2005­16  Acórdão n.º 3802­00.763  S3­TE02  Fl. 456          5 do Regimento  Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de  junho de  2009, foram distribuídos, mediante sorteio, para este Conselheiro Relator.  É o relatório.  Voto             Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Relator  O  presente  Recurso  foi  apresentado  por  parte  legítima  em  tempo  hábil,  preenche  os  demais  requisitos  de  admissibilidade,  trata  de  matéria  da  competência  deste  Colegiado e se encontra dentro do limite alçada, portanto, dele tomo conhecimento.  Previamente,  cabe  esclarecer  que  o  Recurso  Voluntário  de  fls.  443/452  refere­se  ao  processo  nº  11075.002980/2005­41,  que  trata  do  Pedido  de  Ressarcimento  da  Cofins, referente ao mesmo período concernente ao Pedido de Ressarcimento da Contribuição  para  o PIS/Pasep  colacionado  aos  presentes  autos. Entretanto,  como  as matérias  fáticas  e  de  direito  abordadas  no  referido  Recurso  são  equivalentes  as  que  são  objetos  deste  processo,  inclusive havendo simetria das legislações que instituíram o regime não­cumulativo relativo a  ambas  as Contribuições,  onde  feita  referência  à Cofins,  no  referido Recurso,  será  lido  como  Contribuição para o PIS/Pasep.  Do objeto da presente controvérsia.  A  presente  controvérsia  cinge­se  à  manutenção  (i)  da  glosa  do  valor  do  crédito  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep,  calculado  sobre  o  valor  das  despesas  com  frete  referente  ao  transporte  internacional  de  carga  subcontratado,  e  (ii)  do  indeferimento  da  atualização do valor do crédito reconhecido, com base na variação da taxa Selic, desde a data  da protocolização dos pedidos de ressarcimento constantes dos autos.  Da glosa do  crédito  calculado  sobre  as despesas  com  frete  referente ao  transporte internacional de carga subcontratado.  As  receitas  auferidas  na  prestação  dos  serviços  de  transporte  de  carga  internacional estão isentas da Contribuição para o PIS/Pasep, conforme expressamente prevê o  § 1º, combinado com o inciso V, do art. 14 da Medida Provisória 2.158­35, de 24 de Agosto de  2001, a seguir reproduzidos:   Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o  de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas:  [...]  V­ do transporte internacional de cargas ou passageiros;  [...]  § 1o São isentas da contribuição para o PIS/PASEP as receitas  referidas nos incisos I a IX do caput.  [...]  Fl. 462DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11524.BN0T. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     6 No  regime  não­cumulativo  de  cobrança  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep,  adotado  pela  Interessada,  consta  vedação  explícita  ao  direito  de  crédito  atinente  às  despesas  não  sujeitas  ao  pagamento  da  referida  Contribuição,  inclusive  no  caso  de  isenção.  Neste  sentido, dispõe o II do § 2º do artigo 3o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, com a  redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, a seguir reproduzido:  Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa  jurídica  poderá descontar créditos calculados em relação a:  [...]  § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei  nº 10.865, de 2004)  [...]  II ­ da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento  da  contribuição,  inclusive  no  caso  de  isenção,  esse  último  quando  revendidos  ou  utilizados  como  insumo  em  produtos  ou  serviços sujeitos à alíquota 0 (zero),  isentos ou não alcançados  pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)  [...] (grifos não originais).  No caso em tela, por força da isenção, não houve pagamento da Contribuição  para o PIS/Pasep sobre as despesas de frete decorrentes dos serviços de transporte internacional  de carga, portanto a Interessada não faz jus ao valor do crédito pleiteado sobre tais dispêndios,  por expressão determinação legal.  Por  pertinente,  é  oportuno  ressaltar  que,  nos  presentes  autos  inexistem  controvérsia em relação ao não pagamento da referida Contribuição sobre referidas receitas.  Por esse motivo, não se aplica ao presente caso o disposto no art. 17, da Lei  n° 11.033, de 2004, como defendido pela Recorrente, haja vista que, o referido preceito legal  trata  da  manutenção  dos  créditos  pagos  vinculados  às  operações  de  vendas  efetuadas  com  suspensão,  isenção, alíquota 0 (zero), ou não incidência das contribuições para o PIS/Pasep e  Cofins, senão veja redação do referido preceito legal que segue transcrito:  Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0  (zero)  ou  não  incidência  da Contribuição  para  o PIS/PASEP e  da  COFINS  não  impedem  a  manutenção,  pelo  vendedor,  dos  créditos vinculados a essas operações.  No  presente  caso,  como  não  houve  cobrança  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep sobre tais despesas, consequentemente, inexiste crédito a ser mantido para dedução  dos débitos calculados sobre as operações subsequentes.  De  fato,  a  norma  veiculada  no  referido  preceito  legal,  tem  por  finalidade  desonerar  a  operação  final,  beneficiada  com  suspensão,  isenção,  alíquota  0  (zero)  ou  não  incidência, do gravame tributário suportado pelo contribuinte na operação anterior, conferindo  plena eficácia ao princípio da não­cumulatividade.  Com essas considerações, em consonância com entendimento esposado pela  Turma de Julgamento de primeiro grau, mantenho a glosa do valor crédito apurado sobre  as  despesas com serviços de transporte de carga internacional.  Fl. 463DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11524.BN0T. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11075.002979/2005­16  Acórdão n.º 3802­00.763  S3­TE02  Fl. 457          7 Da incidência da taxa Selic.  Em  relação  aos  créditos  escriturais  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep,  decorrentes  da  aplicação  do  regime  da  não­cumulatividade,  cabe  consignar  que,  independentemente  da  forma  de  aproveitamento  (dedução,  compensação  ou  ressarcimento),  existe  vedação  expressa  a  qualquer  forma  de  atualização  ou  incidência  de  juros,  conforme  expressamente  consignada  no  artigo  13,  combinado  com o  disposto  no  inciso VI  do  art.  15,  ambos da Lei n° 10.833, de 2003, que seguem transcritos:  Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4o do art. 3o, do art. 4o e  dos §§ 1o e 2o do art. 6o, bem como do § 2o e inciso II do § 4o e § 5o do art.  12,  não  ensejará  atualização  monetária  ou  incidência  de  juros  sobre  os  respectivos valores.  [...]  Art. 15. Aplica­se à contribuição para o PIS/PASEP não­cumulativa de que  trata  a  Lei  no  10.637,  de  30  de  dezembro  de  2002,  o  disposto:  (Redação  dada pela Lei nº 10.865, de 2004)  [...]  VI ­ no art. 13 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)  Com  essas  considerações,  entendo  devidamente  demonstrada  a  improcedência  dos  argumentos  aduzidos  pela  Recorrente,  assim  como  a  impossibilidade  de  acolher a sua pretensão de atualizar os valores dos créditos em apreço com base na variação da  taxa Selic.  Da conclusão.  Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente Recurso, para manter  na íntegra o Acórdão recorrido.  (assinado digitalmente)  José Fernandes do Nascimento                              Fl. 464DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0320.11524.BN0T. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO em 30/11/2011 15:52:08. Documento autenticado digitalmente por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO em 30/11/2011. Documento assinado digitalmente por: REGIS XAVIER HOLANDA em 16/12/2011 e JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO em 30/11/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 29/03/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP29.0320.11524.BN0T Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 10A0C529AA0C058FDA0E129FB6D4E01C3639DA85 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 11075.002979/2005-16. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 35582.002549/2007-02
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERMS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/2001 a 30/11/2001 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculante aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/05/2001 a 30/11/2002 CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO - AUDITORIA FISCAL - COMPETÊNCIA. É atribuída à fiscalização a prerrogativa de, seja qual for a forma de contratação, desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurados empregados, se constatar a ocorrência dos requisitos da relação de emprego. RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE - DESCARACTERIZAÇÃO. Pelo Princípio da Verdade Material, se restar configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fática verificada, subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário Nacional, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.584
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em acolher a preliminar de decadência: II) por maioria de votos em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2001. Vencido o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto, que votou por declarar a decadência até 02/2002; e III) por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Siare 751683 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA 35582.002549/2007-02 150.430 Voluntário DESCARACTERIZAÇÃO DE VÍNCULO PACTUADO 206-01.584 06 de novembro de 2008 CONTRASTE ENGENHARIA E AUTOMAÇÃO LTDA SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA (RECEITA FEDERAL DO BRASIL) ASSUNTO: NORMAS GERMS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/2001 a 30/11/2001 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE. De acordo com a Súmula Vinculante no 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculante aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2001 a 30/11/2002 CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO - AUDITORIA FISCAL - COMPETÊNCIA. Ê atribuida à fiscalização a prerrogativa de, seja qual for a forma de contratação, desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurados empregados, se constatar a ocorrência dos requisitos da relação de emprego. RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE DESCARACTERIZAÇÃO. Pelo Principio da Verdade Material, se restar configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fitica verificada, subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário Nacional, a definição legal do fato 06A MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM 0 ORIGINAL Processo n° 35582.002549/2007-02 Acórdão n.° 206-01.584 Brasi lia. Maria de Fitim ire de Carvalho Mat. Siape 751683 gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Recurso Voluntário Provido em Parte. CCO2/C06 Fls. 164 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em acolher a preliminar de decadência: II) por maioria de votos em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2001. Vencido o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto, que votou por declarar a decadência até 02/2002; e III) por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Brasilia (29 MciaFárim. Mat. SI e75683 w I arv. o 1 MF - SEGUNDO CoNSE1.110 DE CONTRIBUINTES CONFi: COm 0 nPulfNAL CCO2/C06 Fls. 165 Processo n°35582.002549/2007-02 Acórdão n.° 206-01.584 Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas 6. Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos segurados, da empresa, à destinada ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, as destinadas a terceiros (Salário-Educação, SESC, SENAC, SEBRAE e INCRA). O Relatório Fiscal (fls 33/37) informa que a auditoria fiscal, diante da constatação da ocorrência dos requisitos caracterizadores de vinculo empregaticio, considerou os Srs Thiago Pinto dos Santos e Reinando Soares Gomes segurados empregados da notificada. Os citados segurados constituíram sociedade, a Decsimen Ltda e passaram a prestar serviços de informática, ligados à atividade fim da notificada de forma exclusiva e habitual, com a emissão de notas fiscais seqüenciais. A auditoria fiscal apurou que a microempresa, na verdade, não existe de fato e foi criada com o fim especifico de prestar serviços exclusivos à contratante, uma vez que estão não possui empregado e não mantém qualquer outra relação de trabalho. informado que o segurado Thiago Pinto dos Santos, além dos valores recebidos através da empresa Decsimem Ltda no período de 08/2001 a 11/2002, a partir da competência 06/2003 até 12/2005, passou a receber sua remuneração pela empresa R.F.T.H. Consultoria, por ele constituída. Concomitante com esse recebimento, o segurado ainda recebia por meio da empresa Milleniun Serviços e Manutenção Ltda. As contribuições decorrentes desses recebimentos foram objeto de lançamento em outras notificações. Em 08/03/2004, o segurado Thiago Pinto dos Santos teve seu vinculo empregaticio reconhecido pela notificada, onde foi registrado na função de Técnico Profissional de Informática recebendo o piso mínimo da categoria. Nas competências de 05, 06 e 10/2001, a empresa teria enquadrado o segurado Thiago Pinto dos Santos como contribuinte individual o que também foi descaracterizado pela auditoria fiscal. As bases de cálculo consideradas foram os valores das notas fiscais de serviços apurados nas contas contábeis denominadas Serviços Prestados Por Pessoa Jurídica, Despesas Comissões s/ Vendas, Empresas Prestadoras de Serviços, Colaboradores Terceirizados. A contribuição dos segurados foi calculada pela aplicação de percentual conforme a faixa salarial e foi obedecido o limite máximo mensal de contribuição. A notificada apresentou defesa (fls.44/60) onde alega que parte do lançamento estaria alcançado pela decadência. Considera que a autoridade fiscalizadora não tem a atribuição para desconsiderar a personalidade jurídica de empresa prestadora de serviços, uma vez que tal atribuição seria do Poder Judiciário. 3 I MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM 0 ORIGINAL Processo n° 35582.002549/2007-02 Acórdão n.° 206-01.584 Brasilia. Maria clo Fi itPS an' Mat. tape 751683 CCO2/C06 Fls. 166 Considera inaplicável o § único do art. 116 do Código Tributário Nacional, vez que ainda não teria sido editada a Lei Ordinária que deveria estabelecer os procedimentos a serem adotados pelas autoridades fiscais previamente à desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços. Aduz que não ha vinculo empregaticio entre a impugnante e os titulares da empresa prestadora de serviços e que o contrato de prestação de serviços celebrado pela impugnante com a empresa prestadora de serviços obedeceu aos ditames da lei e é totalmente regular. Alega ser descabida a apuração por aferição indireta e cita o art. 112 do CTN. Pela Decisão-Notificação n° 17.401.4/0377/2007 (fls.82/91) o lançamento foi considerado procedente. Contra tal decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls 89/110) onde efetua a repetição dos argumentos já apresentado em defesa. 0 recurso teve seguimento por força de liminar concedida em Mandado de Segurança. Em contra-razões (fls161/162), manteve-se a decisão recorrida. o relatório. Voto Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora 0 recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Com relação à alegação de que teria ocorrido a decadência do direito de lançar parte do crédito, à luz da Súmula Vinculante no 8 editada pelo Supremo Tribunal Federal, assiste razão à recorrente. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei n° 8.212/1991, que trata da decadência das contribuições previdencidrias da seguinte forma: "Art. 45. 0 direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." A constitucionalidade do dispositivo encimado sempre foi objeto de questionamento, seja no âmbito administrativo, como no caso em tela, seja no âmbito judicial. 4 CCO2/C06 F1s. 167 ik Mid ia de Firirnavietreira de Carvalho Mat. Siape 751683 - SEGUNDO.'—"CONSELHO DE CONTRIBUTES CONFERE COM 0 ORIGINAL Processo n°35582.002549/2007-02 Acórdão n.° 206-01.584 Em sede do contencioso administrativo fiscal, em obediência ao principio da legalidade e, considerando que o art. 45 da Lei n° 8.212/1991 encontra-se vigente no ordenamento jurídico pátrio, as alegações a respeito da constitucionalidade do citado artigo não eram acolhidas. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91. Em decisão unânime, o entendimento dos ministros foi no sentido de que o artigo 146, III, 'b' da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vinculante 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." Vale lembrar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, em caráter excepcional, autoriza no inciso I do § único, a não aplicação de dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, que é o caso. 0 dispositivo citado encontra-se transcrito abaixo: "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. 0 disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; (g. n.)." Apenas o contido no Regimento Interno do Conselho de Contribuintes já autorizaria, nos julgados ocorridos a partir das decisões da Egrégia Corte, declarar a extinção dos créditos, cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo de cinco anos previsto no art. 173 e incisos ou do § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, conforme o caso, os quais passam a ser aplicados em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n°8.212/1991. Não obstante, ainda é necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante 5 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTNIBUINT CONFERE COM O ORIGINAL o Brmilia. Maria de Fiktuna Perreira de Carvalho Mat. Siape 751683 em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e 11 administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Processo n° 35582.002549/2007-02 Acórdão n.° 206-01.584 CCO2/C06 Fls. 168 § 1° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. (g.n.)." Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação h sumula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. E mais, no termos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-6 ciência ci autoridade prolatora e ao órgdo competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilizagilo pessoal nas esferas cível, administrativa e penal." Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em tela refere -se a período compreendido entre 01/05/2001 a 30/11/2002 e foi efetuado em 13/03/2007, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art.173 - 0 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - 0 direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data 6 • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBU1NTES ' CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 35582.002549/2007-02 Brasilia, 12 Acórdão n.° 206-01.584 CCO2/C06 Pls. 169 Maria de Fári treira de Carva o Mat. Siape 751683 em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 40 0 seguinte: "Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4 0 do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte Aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173,1, E 150, § 4°, DO CTN. 1. 0 prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo 6, em regra, o do art. 173, I, do CTIV, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologacdo — que, segundo o art. 150 do C77V, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra especzfica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de 7 arv _ .N1F - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE rum O ORIGINAL Processo n° 35582.002549/2007-02 Brasilia,liS Acórdão n.° 206-01.584 Maria de Fitim Mat. stape 751683 eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por, homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. .Ê aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173,1, do CTN. 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1" Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavasck-i, DJ de 10.4.2006). "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. I. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN), que é de cinco anos. 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. Omissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, I' Seção, Rd Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005). CCO2/C06 Fls. 170 No caso em tela, trata-se do lançamento de diferenças de contribuições incidentes sobre fatos geradores não reconhecidos pela empresa, restando claro que, em relação aos mesmos, a recorrente não efetuou qualquer antecipação. Nesse sentido, aplica-se o art. 173, inciso I do CTN, para considerar que estão abrangidos pela decadência os créditos correspondentes aos fatos geradores ocorridos até 11/2001, inclusive. Ademais a conduta da recorrente se caracteriza como verdadeira simulação, o que já seria suficiente para afastar a aplicação do § 40 do art. 150 do CTN, conforme dispõe o próprio dispositivo. A recorrente alega que a auditoria fiscal não teria competência para desconsiderar a personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços. preciso ressaltar que a auditoria fiscal não desconsiderou a personalidade jurídica das prestadoras de serviço, apenas utilizou a prerrogativa legal prevista no § 2° do art. 229 do Decreto n°3.048/1999 que dispõe o seguinte: § 2° Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9°, deverá desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado." 8 CCO2JC06 Fls. 171 M F - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE CoM 0 ORIGINAL Processo n° 35582.00254912007-02 Acórdão n.° 206-01.584 J. Quanto a menção ao parágrafo único do art. 116 do CTN acrescentado pela Lei Complementar n° 104/2001, no sentido de que o dispositivo ainda não teria adquirido eficácia, vale dizer que em nenhum momento a auditoria fiscal utilizou-se de tal dispositivo como fundamento para o presente lançamento, portanto, a alegação é impertinente. A auditoria fiscal verificou que, travestidos de pessoas jurídicas, prestadores de serviços pessoas fisicas prestavam serviços à recorrente em atividades como se empregados fossem. A recorrente alega que somente o Poder Judiciário poderia desconsiderar a personalidade jurídica das prestadoras de serviços. Como já argüido, a auditoria fiscal não desconsiderou a personalidade jurídica das prestadoras de serviços, mas agiu de acordo com o art. 118, inciso I, do Código Tributário Nacional, segundo o qual a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. A meu ver, pode-se concluir pela análise da situação apresentada, que a conduta adotada pela recorrente revela-se verdadeira simulação. Escudada no Principio da Verdade Material e pelo poder-dever de buscar o ato efetivamente praticado pelas partes, a Administração, ao verificar a ocorrência de simulação, pode superar o negócio jurídico simulado para aplicar a lei tributária, ou seja, a auditoria fiscal, na presença de simulação não se obriga a permanecer inerte, pois tais negócios são inoponiveis ao fisco no exercício da atividade plenamente vinculada do lançamento. Nesse diapasão, pode-se citar o entendimento de Heleno T6rres em sua obra Direito Tributário e Direito Privado — Autonomia Privada, Simulação, Elisão Tributária — Ed. Revista dos Tribunais —2003 — pág. 371: "Como é sabido, a Administração Tributária não tem nenhum interesse direto na desconstituição dos atos simulados, salvo para superar-lhes a forma, visando a alcançar a substância negocia!, nas hipóteses de simulação absoluta. Para a Administração Tributária, como bem recorda Alberto Xavier, é despiciendo que tais atos sejam considerados válidos ou nulos, eficazes ou ineficazes nas relações privadas entre os simuladores, nas relações entre terceiros ou nas relações entre terceiros com interesses conflitantes. Eles são simplesmente inoponiveis a Administração, cabendo a esta o direito de superagdo, pelo regime de desconsideração do ato negocia!, da personalidade jurídica ou da forma apresentada, quando em presença do respectivo "motivo" para o ato administrativo: o ato simulado." A recorrente alega a legalidade das pessoas jurídicas e da contratação da prestação de serviços. Para alcançar o fato gerador ocorrido, não é necessário que o fisco demonstre que o negócio simulado seja ilegal. Ao contrário, a natureza da simulação pressupõe atos jurídicos lícitos, uma vez que o que a caracteriza é a desconformidade entre a negócio formal e o efetivamente praticado. Portanto, o fato da constituição das empresas, bem como da contratação das mesmas ter ocorrido de acordo com os ditames legais, não significa que a Brasitla. 1; Mwcia fie Fitt (1 tViai. Zsiape 75u83 9 Processo n° 35582.002549/2007-02 Acórdão n.° 206-01.584 O Mia .x. ae Carvalho Mitt. Siape 751683 CCO2/C06 Fls. 172 ;LGUN' 00- Ç' DE 6014TRIBUINTES CON1 ff.107. PM O OR TG1NAL auditoria fiscal se veja impedida de efetuar o lançamento diante da constatação da existência do fato gerador, verificada ante a abstração do negócio legal aparente. Não obstante o extenso arrazoado da recorrente no sentido de convencer sobre a inexistência de vinculo de emprego com os titulares das empresas contratadas, que a fiscalização considerou como segurados empregados, a mesma não logrou sucesso. Segundo conhecida alegação do jurista Mario de La Cueva, o contrato de trabalho suplanta meras formalidades, constituindo-se em contrato realidade. Assim, caracterizada a existência dos requisitos da relação de emprego (subordinação, não- eventualidade, pessoalidade e onerosidade) restam nulos os atos praticados com o objetivo de desvirtuá-lo, nos termos do art. 9° da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT. Da análise das informações contidas nos autos, verifica-se a existência de vários fatos que levam à convicção de que a relação estabelecida de fato entre a recorrente e os titulares das empresas prestadoras de serviços é de emprego, com a existência inequívoca dos pressupostos da mesma, como por exemplo, o fato dos serviços prestados fazerem parte da estrutura organizacional da empresa, serem vinculados à sua atividade fim e subordinados a sua política administrativa/produtiva/econômica. 0 fato das empresas prestadoras de serviços não possuírem empregados, sendo todo o trabalho prestado efetivamente pelos titulares, bem como as Notas Fiscais emitidas aparecerem em seqüência numérica e ordem cronológica sugerem a exclusividade na prestação dos serviços. Ademais, o reconhecimento posterior do vinculo empregaticio por parte da recorrente reforça a convicção de que o serviço prestado pelo sócio foi na condição de segurado empregado. Os trabalhadores, titulares das empresas, prestam os serviços pessoalmente recorrente e não tem empregados, o que reforça a tese de que são empregados da notificada. Os serviços prestados pelos titulares das contratadas são continuos, se fixam em uma única fonte de trabalho, não são realizados em curto período de tempo e correspondem a atividade fim da contratante. Por outro lado, sendo a própria recorrente uma prestadora de serviços, não se pode perder de vista que o segurado, sob a roupagem de pessoa jurídica, vai atuar como preposto da notificada prestando serviços aos seus próprios clientes. Se a beneficiária direta dos serviços prestados pelos microempresdrios é a empresa, para a qual a recorrente presta serviços, não é possível conceber que esta, signatária do contrato firmado e obrigada ao cumprimento das cláusulas nele estipuladas, permitiria que os serviços fossem realizados sem qualquer subordinação à mesma. Evidentemente que qualquer insatisfação da tomadora com o serviço prestado será manifestada à recorrente que é quem detém a responsabilidade pelo correto cumprimento do contrato mantido. 1 0 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 35582.002549/2007-02 Acórdão n.° 206-01.584 Maria dc F e can' Mat S' 751683 CCO2/C06 Fls. 173 A contratação de trabalhadores, que se constituíram como pessoa jurídica foi objeto de análise do jurista Mauricio Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho — 2° Edição — LTR Editora Ltda — Abril de 2003), que traz a seguinte lição: "Obviamente que a realidade concreta pode evidenciar a utilização simulatória da roupagem da pessoa jurídica para encobrir prestação efetiva de serviços por uma especifica pessoa fisica, celebrando-se uma relação jurídica sem a indetenninagdo de caráter individual que tende a caracterizar a atuação de qualquer pessoa jurídica." Vale lembrar que vários lançamentos da espécie já foram julgados por esse Conselho, o qual decidiu, acompanhando os votos dos Conselheiros Relatores, por negar provimento aos recursos apresentados pela recorrente. Diante do exposto, entendo que está demonstrado que nos casos em tela, a recorrente vem contratando prestadores de serviços que executam suas atividades como empregados por meio de pessoas jurídicas. Portanto, agiu bem a auditoria fiscal em efetuar o lançamento. Por fim, quanto A alegação de que não haveria razão para a aplicação de critério de aferição indireta, conforme tratado pela decisão de primeira instância, a recorrente ao efetuar pagamentos a seus empregados mediante emissão de notas fiscais de pessoas jurídicas, omitiu em sua contabilidade fatos geradores de contribuições previdencidrias, bem como apresentou folhas de pagamento que não correspondiam a sua real mão de obra, autorizando dessa forma a utilização do procedimento pela auditoria fiscal. Tampouco se aplica o art. 112 do CTN. Tal dispositivo trata da interpretação mais favorável ao contribuinte, em caso de dúvida, da lei que defina infrações ou comine penalidades, o que não se verifica no presente caso. Nesse sentido e considerando tudo o mais que dos autos consta, VOTO por CONHECER do recurso para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, a fim de reconhecer que encontram-se alcançadas pela decadência as contribuições correspondentes As competências de 05/2001 a 11/2001, inclusive. E como voto Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2008 Arii ARIA BAND 11

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4690343 #
Numero do processo: 10980.000399/2002-66
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO. COMPETÊNCIA DE JULGAMENTO. Compete ao Primeiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância que versa sobre exigência de crédito tributário de IRPJ. DECLINADA A COMPETÊNCIA.
Numero da decisão: 302-37.726
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acolher preliminar para declinar da competência do julgamento do recurso em favor do Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - auto eletrônico (exceto glosa de comp.prej./LI)
Nome do relator: CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-10T12:22:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-10T12:22:44Z; Last-Modified: 2009-08-10T12:22:44Z; dcterms:modified: 2009-08-10T12:22:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-10T12:22:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-10T12:22:44Z; meta:save-date: 2009-08-10T12:22:44Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-10T12:22:44Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-10T12:22:44Z; created: 2009-08-10T12:22:44Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2009-08-10T12:22:44Z; pdf:charsPerPage: 1337; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-10T12:22:44Z | Conteúdo => _ - - C. . • SW(0 . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES — " SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10980.000399/2002-66 Recurso n° : 134.354 Acórdão n° : 302-37.726 Sessão de : 21 de junho de 2006 Recorrente : BERMAN SA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES Recorrida : DRJ/CURITIBA/PR PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO. COMPETÊNCIA DE JULGAMENTO. Compete ao Primeiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância que versa sobre exigência de crédito tributário de IRPJ. DECLINADA A COMPETÊNCIA. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acolher preliminar para declinar da competência do julgamento do recurso em favor do Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. avt_ JUDI P D f) AMARAL MARCONDES RMANDO Presid , nte CORINTHO OL 1' • MACHADO Relator • Formalizado em: JUL 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Mércia Helena Trajano D'Amorim, Luciano Lopes de Almeida Moraes e Luis Antonio Flora. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecilia Barbosa. tmc Processo n° : 10980.000399/2002-66 Acórdão n° : 302-37.726 RELATÓRIO Adoto como relato o quanto reportado pelo órgão julgador de primeira instância até aquela fase: "Em nome da interessada e em decorrência de procedimentos de Malha Fazenda, lavrou-se o auto de infração de fls. 32/38, por falta de recolhimento de multa de mora no pagamento fora de prazo do IRPJ do período de apuração 01/1997, no montante de R$ 3.548,59 (fl. 40), resultando na exigência isolada de R$ 2.661,44 de multa prevista no art. 44, I, § 1°, II da Lei n° 9.430, de 1996. 11 Cientificada em 10/12/2001 (fl. 43) a interessada, por seus mandatários (fl. 07), tempestivamente apresentou em 04/01/2002 a impugnação de fls. 01/04, instruída com os documentos de fls. 05/40, argumentando, em síntese, haver recolhido corretamente o imposto, acrescido de juros de mora e, em extenso arrazoado, haver efetuado a denúncia espontânea da infração e enquadrar-se no art. 138 do CTN, sendo incabível a exigência de multa de mora. Cita em favor de sua tese doutrina e julgados do STJ e do 1° Conselho de Contribuintes. Finalizando, requer seja cancelado o lançamento." A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em CURITIBA/PR considerou procedente o presente lançamento. •Discordando da decisão de primeira instância, a interessada apresentou recurso voluntário, fls. 55 e seguintes, onde requer a reforma da decisão a quo. Subiram então os autos ao Primeiro Conselho, que os redirecionou V este, sem qualquer apreciação por parte de Colegiado, fl. 77. É o relatório. 2 , .., .. . 1 \ Processo n° : 10980.000399/2002-66 . Acórdão n° : 302-37.726 VOTO Conselheiro Corintho Oliveira Machado, Relator n I O recurso voluntário não preenche os requisitos de sua ! admissibilidade para ser julgado por esta Câmara nesta oportunidade, como ver-se-á adiante. .• A recorrente pleiteia neste expediente tão-somente a desconstituição 1i de auto de infração lavrado em razão da falta ou insuficiência de recolhimento do 1 IRPJ. O IRPJ é um dos tributos elencados entre as competências do e. Primeiroai MPF Conselho de Contribuintes (Anexo II, da Portaria MF n° 55/98). • Dessarte, em virtude de o presente recurso tratar de matéria alheia às competências deste Terceiro Conselho, suscito a preliminar de falta de pressuposto subjetivo deste Conselho para julgar a matéria e, por via de conseqüência, deve-se declinar da competência para o Primeiro Conselho de Contribuintes. No vinco do exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso, e endereçá-lo ao competente Conselho de Contribuintes para julgamento. 1 irSala das Sessões, 21 de junho de 2006 t))41 . , CORINTHO O I ' • MACHADO - Relator • 3 Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1

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Numero do processo: 35482.000794/2006-14
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 17/11/2005 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. MPF. NULIDADE. AUSÊNCIA. PRECEDENTES DOS CONSELHOS DE CONTRIBUINTE. NFLD. LAVRATURA. LOCAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. SÚMULA Nº 4 DO 2º CC. CERCEAMENTO DE DEFESA. AÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE VINCULO EMPREGATÍCIO. POSSIBILIDADE. MULTA. SELIC. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA Nº 2 E 3. I - Segundo a jurisprudência dominante dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, o MPF é mero instrumento de controle da administração fiscal, e eventual irregularidade na sua emissão ou complementação não inválida o lançamento. II - É legítima a lavratura de auto de infração no local em que constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. III - Ação fiscal precedente ao lançamento é procedimento é inquisitório, o que significa afastar qualquer natureza contenciosa dessa atuação, de forma que a prévia oitiva do contribuinte, quanto a eventuais dados levantados durante ação fiscal, podem ser plenamente descartados acaso a autoridade fiscal já se satisfaça com os elementos de que dispõe. IV - A fiscalização da SRP tem poderes para declarar a existência de pacto laboral onde o contribuinte entendia ou simulava não haver, devendo apenas ter a cautela de demonstrar de forma inequívoca a existência dos seus elementos peculiares. V - Exposta à situação fática, e verificado que há a presença de vinculo empregatício em suposta prestação por pessoa jurídica, correto é o lançamento de oficio. VI - O 2º Conselho de Contribuintes não é órgão competente para apreciação da constitucionalidade das normas tributárias. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.833
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as nulidades suscitadas; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ROGERIO DE LELLIS PINTO
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CUSTEIO. MPF. NULIDADE. AUSÊNCIA. PRECEDENTES DOS CONSELHOS DE CONTRIBUINTE. NFLD. LA'VRATURA. LOCAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. SÚMULA N° 4 DO 2° CC. CERCEAMENTO DE DEFESA. AÇÃO FISCAL IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE VINCULO EMPREGATICIO. POSSIBILIDADE. MULTA. SELIC. CONST1TUCIONALIDADE. SÚMULA N°2 E 3. I - Segundo a jurisprudência dominante dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, o MPF é mero • instrumento de controle da administração fiscal, e eventual irregularidade na sua emissão ou complementação não inválida o lançamento. 11 - É legítima a lavratura de auto de infração no local em que constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. III - Ação fiscal precedente ao lançamento é procedimento é inquisitório, o que significa afastar qualquer natureza contenciosa dessa atuação, de forma que a prévia oitiva do contribuinte, quanto a eventuais dados levantados durante ação fiscal, podem ser plenamente descartados acaso a autoridade fiscal já se satisfaça com os elementos de que dispõe. IV - A fiscalização da SRP tem poderes para declarar a existência de pacto laboral onde o contribuinte entendia ou simulava não haver, devendo apenas ter a cautela de demonstrar de forma inequívoca a existência dos seus elementos peculiar,, 1 r CCINIF Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 35482.000794/2006-14 Britain& 6 nq 0002/C06 Acórdão ri, 206-01.833 Fls. 228 Maria E rre ia Pinto Mat. SIape 752748 V - Exposta à situação fática, e verificado que há a presença de vinculo empregatício em suposta prestação por pessoa jurídica, correto é o lançamento de oficio. VI - O 2° Conselho de Contribuintes não é órgão competente para apreciação da constitucionalidade das normas tributárias. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as nulidades suscitadas; e II) no mérito, em negar p imento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente Agi R IO ri, E LLIS PINTO Re to Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 r COME Sexta Câmara CONFERE CO'ro en,oimAi. Processo n°35482.000794/2006-14 Brasil.. CCO2/C06 Acórdão n.* 206-01.833 Fls. 229 Maria Edne rolra Pinto Mat. Slapo 75274E4 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto pela empresa OUALITEC CONSTRUCÕES CONSULTORIA E COMÉRCIO LTDA contra decisão-notificação de fls. 142 e s., exarada pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária, a qual julgou procedente o presente Auto-de-Infração, no valor originário de R$ 11.017,46 (onze mil e dezessete reais e quarenta e seis centavos), lavrado em decorrência da empresa ter deixado de lançar em títulos próprios de sua contabilidade, os fatos geradores das contribuições previdenciárias, infringindo assim o disposto no art. 32, II da Lei n°8.212/91. Sustenta a empresa em sede recurso que a NFLD seria nula, tendo em vista vícios constantes no MPF, consistentes na falta de competência da autoridade que o emitiu, de indicação do telefone funcional da chefia do Agente fiscalizador. Ainda em preliminar sustenta a Recorrente a nulidade da presente autuação, tendo em vista que fora lavrado fora do estabelecimento da empresa, contrariando assim o disposto no art 10 do Dec. 70.235/72. Diz que teria sido cerceado em seu direito de defesa tendo em vista que não lhe foi oportunizado durante os procedimentos de fiscalização, manifestar sobre os dados constantes do lançamento. Coloca que foi ilegalmente desconsiderada sua escrita contábil, já que se adotou documentos relativos as competências de até 1999, os quais estariam desobrigada de apresentar. Assim a imprestabilidade de sua contabilidade amparada em documentos inexigíveis seria ilegal, bem como a desconsideração da prestação de serviços autônomos. Aduz que a multa lhe imposta teria suposta natureza confiscatória, sendo igualmente ilegal a incidência da taxa SELIC, para na seqüência encerrar requerendo o provimento do seu recurso. Apresentadas contra-razões, o presente processo subiu a 2' CAI CRPS que entendeu necessária a realização de diligência para esclarecimentos quanto ao MPF. Retornam-se os autos da diligência solicitada, após a manifestação da Recorrente. É o necessário ao julgamento. Voto Conselheiro ROGÉRIO DE LELL1S PINTO, Relator Recurso tempestivo, e presentes os demais requisitos de sua admissibilidade, apto se encontra ao seu conhecimento,. 3 2° Minn Sexta Camara CØFEgg COM O aucinat, Processo o° 35482.000794/2006-14 Ii C7JC06 Acórdão n.° 206-01 833 Ornais. _JgkOry,„ CO Fls. 230 Maria Edna r ra fiz. Ela Sapo 752748 Preliminarmente, alega a Recorrente à nulidade da presente NFLD, face algumas incorreções relacionadas ao Mandado e Procedimento Fiscal-MPF, desencadeador da ação fiscal precedente ao débito ora em discussão. Na esteira desse ideário, inicialmente reconheço que tenho certo apreço pelas questões relacionadas ao Mandado que inaugura a ação fiscal (MPF), a ponto de considerar que o desrespeito as suas regras tem sim relevância suficiente para macular a validade do próprio ato que constitui o crédito tributário. Em verdade, entendo que a atividade estatal consistente no dever de constituir o crédito fiscal, sempre que deparar-se diante de uma obrigação tributária incumprida é o exemplo mais clássico de uma ação vinculada a que está submetido o agente público responsável por tal ato. É preciso dizer que vinculado, a nosso sentir, não significa apenas a obrigação que tem o fiscal de lançar quando constatado que há tributo devido, mas igualmente que, ao fazê-lo, seja observada a forma prescrita na legislação tributária. A existência de obrigação tributária incumprida é realmente o elemento essencial do lançamento, já que decorre da efetiva ocorrência, no mundo fenomenico, do fato descrito na norma tributária (hipótese de incidência) como gerador do dever de pagar o tributo, sem o qual não poderia existir. Contudo, como há uma atuação precedente dos agentes do Estado e um ato administrativo que o concretiza, o lançamento não pode prescindir da escorreita observância das normas que o regulam, sob pena sim de nulidade, porque, afinal, a administração somente atua validamente, em qualquer hipótese, trilhando os caminhos descritos pela legislação, decorrência óbvia da legalidade de que deve revestir seus atos. Em que pese o meu entendimento pessoal quanto as eventuais nulidades relacionadas ao MPF, não podemos ignorar o fato de que a maioria dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, inclusive as próprias Câmaras Superiores de Recursos Fiscais, tem visto o MPF com certas restrições, lhe conferindo atribuições meramente internas, sem qualquer repercussão na validade do lançamento. Assim é a farta jurisprudência desta Corte: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MPF. NULIDADE. Descabe a argüição de nulidade quando se verifica que o Auto de Infração foi lavrado por pessoa competente para fazê-lo e em consonânda com a legislação vigente. O MPF é mero instrumento de controle da atividade de fiscalização no âmbito da Secretaria da Receita Federal, de modo que eventual irregularidade na sua expedição, ou nas renovações que se seguem, não acarreta a nulidade do lançamento. (CSRF 2° Turma, Recurso e 203-126775. Sessão de 22/01/07, Relatora Maria Terem Martinez Lopes, Acórdão n° CSRF/02-02. 543) FALTA DE MPF-COMPLEMENTAR - INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO - A falta do MPF-Complementar para ampliar o período de apuração previsto no MPF-F, bem assim sua ciência ao contribuinte, não acarreta a nulidade do lançamento relativamente aos períodos não alcançados pelo MPF-F, tendo em vista que o MPF-F é documento de uso interno da SRF. (Recurso n:1- 4 CeNF tie) t:eintr: rfcaNFCRE Co? o• ' 1'i- "•*>) Processo n°35482.000794/2006-14 11-40j21_ CCO2/C06Acórdão n.° 206-01.833 .:Sr Fls. 231 Maria ,z+.nM. »rn Met. 514pe 1..r 474-, 152988, 5" Câmara do 1° Conselho, Sessão de 16/10/2007, Acórdão 105-16680)." Deste modo, com a ressalva do entendimento que tenho quanto à matéria, adoto o posicionamento deste Egrégio Conselho, para afastar as alegadas preliminares de nulidades decorrentes do MPF. Seguindo em preliminar alega a Recorrente que seria nula a NFLD, em decorrência de ter sido lavrada fora do seu estabelecimento, como lhe exigiria o art. 10 do Decreto 70.235/72, onde, contudo, razão nenhuma lhe acompanha. Inicialmente vale lembrar ao contribuinte que o citado art. 10 do Decreto em questão não regula, em absoluto, a lavratura de notificações fiscais de lançamento de débito, que está expressamente prevista no artigo seguinte, que trata exclusivamente de notificações de lançamento. Assim quando o art. 10 fala em auto-de-infração é apenas a ele que esta se referindo, não havendo justificativa para estender suas diretrizes para atos diversos. No mais, o Pleno do 2° Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, por meio do enunciado n° 4, pacificou o entendimento de que a lavratura de auto-de-infração em local distinto do estabelecimento da empresa, não gera qualquer nulidade ao ato produzido. Vale transcrever a citada súmula: "SÚMULA N°4 É legitima a lavratura de auto de infração no local em que constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte." Sendo assim, não há que se falar em nulidade decorrente da lavratura da presente NFLD, fora do estabelecimento da Recorrente. Insistindo em preliminar, sustenta o Recorrente que teria sido cerceado o seu direito de defesa, uma vez que não lhe fora assegurado, durante a ação fiscal, a oportunidade de contrastar os dados obtidos pela fiscalização. Com efeito, em regra, ao lançamento precede uma conjunção de atos que visam subsidiar a autoridade fiscal com os elementos necessários para a constituição do crédito tributário. Esse procedimento anterior, realizado por Agente do Fisco legalmente autorizado, transcorre-se da vontade do Contribuinte, e tem natureza estritamente inquisitiva, cabendo a esse agente, nos limites da lei, a busca da verdade material quanto aos fatos investigado. Dizer que o procedimento é inquisitório, significa afastar qualquer natureza contenciosa dessa atuação, de forma que a prévia oitiva do contribuinte, quanto a eventuais dados levantados durante ação fiscal, podem ser plenamente descartados acaso a autoridade fiscal já se satisfaça com os elementos de que dispõe. Em verdade, o direito de contrapor-se aos fatos elencados pela autoridade fiscal, nasce apenas no momento que o ato do lançamento é consumado, sendo a partir de então, irrevogavelmente concedido ao contribuinte o direito de demonstrar eventual irregularidade no ato produzido. Antes do lançamento, porém, o direito à defesa não se opera em sua plenitude, porque é mera atuação investigativa dos entes do Estado!, • r =IMF Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINAL Processo e 35482.000794/2006-14 Broallia, _,11 CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.833 Fls. 232 Maria Edna Ira rIto Mat. Slape 752748 Alberto Xavier, com a maestria que leciona, já nos advertia em sua obra Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro, r Ed. Pág. 176 que "no âmbito do procedimento administrativo de lançamento, propriamente dito, o contribuinte é apenas titular de direito de participação procedimental" (.). E conclui" que esses direitos de participação procedimental não são suficientes para caracterizar a existência de um principio contraditório". Portanto, então, rejeito a preliminar de cerceamento do direito de defesa. No que tange a suposta ilegalidade da desconsideração da escrita contábil do contribuinte, e da suposta prestação de serviços autônomos por parte de pessoas fisicas, melhor sorte não acompanha o contribuinte. Nesse tom, é imperioso lembrar que no desenrolar de sua atividade, o agente público a serviço do Fisco Previdenciário não está, por efeito do princípio da primazia da realidade, necessariamente vinculado aos elementos formais apurados no contribuinte, sendo- lhe mais do que faculdade, mas um dever aquilatar a verdade material, levantando e descortinando vícios e fraudes, procedendo com o enquadramento de situações fáticas à moldura legal, sempre que assim lhe restar convicto, ainda que abstraindo-se do eventual tratamento conferido pelo contribuinte aquela relação, e independente de provocação Judicial. Nada há de ilegal, no fato de a autoridade do Fisco-Previdenciário, no intuito de aplicar a norma previdenciária ao caso em concreto, caracterizar um pacto laborai onde o contribuinte entendia ou simulava não haver, e para tanto, está perfeitamente autorizada a desconsiderar atos, negócios e personalidade jurídica onde se apresentam manobras e condutas demonstradamente ilegais, com intuitos inequivocamente evasivos, como lhe assegura o art. 229, § 2° do RPS. Desta forma, não vejo a nulidade pugnada pelo contribuinte. Em relação à suposta natureza confiscatória da multa e da ilegalidade da incidência da taxa SELIC, creio por suficiente reconhecer que sua exigência assenta-se em norma legal em pleno vigor, sendo vedado, pelo art. 49 do atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, bem como pela súmula n° 2 do 2° CC, afastar sua aplicação. Em relação apenas a taxa SELIC, vale menção que por tratar-se de Auto-de- Infração não há a sua incidência no débito em questão. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso, afastar as preliminares de nulidade, e no mérito negar-lhe provimento. Sala das Sessões, em 05 de fevereiro de 2009 faz, RO, • ' 11 ik E LELLIS PINTO 6 Page 1 _0040200.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040400.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13116.721506/2013-23
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu May 11 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 30 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO A PARTIR DE 2007. EXIGÊNCIA DEPOIS DO ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO. LEGALIDADE. A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário.
Numero da decisão: 9101-006.601
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora) e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram pelo não conhecimento. No mérito, por voto de qualidade, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora), Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por negar-lhe provimento e o conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votou por dar provimento parcial para restabelecer a multa isolada incidente sobre a parcela da base de cálculo que ultrapassa a base de cálculo da multa de ofício. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO A PARTIR DE 2007. EXIGÊNCIA DEPOIS DO ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO. LEGALIDADE. A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora) e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram pelo não conhecimento. No mérito, por voto de qualidade, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora), Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por negar-lhe provimento e o conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votou por dar provimento parcial para restabelecer a multa isolada incidente sobre a parcela da base de cálculo que ultrapassa a base de cálculo da multa de ofício. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 11 6. 72 15 06 /2 01 3- 23 Fl. 964DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pela Fazenda Nacional contra o acórdão 1301-005.170, de 13/04/2021, assim ementado e decidido: Acórdão recorrido 1301-005.170 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 BONIFICAÇÕES COMERCIAIS EM MERCADORIAS. DESPESAS OPERACIONAIS. DEDUTIBILIDADE. A concessão de bonificações em operações mercantis, efetivadas em nota fiscal distinta da de vendas, mas que guardam estrita consonância com as operações mercantis que lhes originaram, e que são inerentes ao ramo de atividade, com o objetivo de manter fidelidade comercial e ampliar mercado, é considerada despesa operacional dedutível. MULTA ISOLADA. EXIGÊNCIA CONCOMITÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. A multa isolada é cabível nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ/CSLL, mas não pode ser exigida, de forma cumulativa, com a multa de ofício, aplicável aos casos de falta de pagamento do imposto, apurado de forma incorreta pelo contribuinte, no final do período base de incidência. Por determinação do art. 19-E da Lei 10.522, de 2002, em face do empate no julgamento, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastamento da infração 1 e da multa isolada decorrente das infrações 1 e 2 constantes do Auto de Infração, vencidos a Conselheira Giovana Pereira de Paiva Leite (Relatora) e os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa, Rafael Taranto Malheiros e Heitor de Souza Lima Junior, que davam provimento parcial em menor extensão ao recurso, para afastamento da infração 1 e somente da multa isolada decorrente da infração 1. Designado para redigir o Voto Vencedor o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza. Fl. 965DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 No acordão em questão, a Relatora cancelou a exigência prevista na infração 001, e, por consequência, afastou a multa isolada aplicada por inexistência de base de cálculo. O Redator designado, por sua vez, elaborou voto vencedor em que afasta a aplicação da multa isolada em face da infração 002 (omissão de receita escriturada e que deixou de ser declarada e recolhida). A Fazenda Nacional suscita divergência quanto ao voto vencedor, alegando a possibilidade de concomitância da multa isolada com a multa de ofício para períodos posteriores a 2007, e indica como paradigmas os acórdãos 9101-002.434 (julgado por maioria) e 9101- 004.761 (julgado por voto de qualidade). Em 11 de agosto de 2021, Presidente de Câmara deu seguimento ao recurso especial, consignando: Há identidade jurídica e similitude fática entre todos os julgados confrontados. Isso porque em todos os casos os respectivos colegiados foram instados a se pronunciar sobre a concomitância de multas isoladas e multa de ofício, em lançamentos efetuados após o encerramento do exercício, no que diz respeito a fatos geradores posteriores à edição da MP 351/2007 convertida na Lei 11.488/2007. Nesse contexto, o Recorrente logrou êxito na demonstração da divergência nos termos por ela proposto. Examinando-se o acórdão recorrido, verifica-se que nele foi aplicado o princípio da consunção, cancelando-se integralmente as multas isoladas pela total impossibilidade de seu lançamento quando já aplicadas multas de ofício, mesmo lidando-se com períodos vigentes a partir de 2007, depois das alterações promovidas pela Lei nº 14.888/2007, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pois segundo o voto condutor recorrido “Admitir o contrário, estaria-se a permitir que duas penalidades incidissem sobre uma mesma base de cálculo, o que é vedado pelo sistema jurídico” Em sentido diametralmente oposto, os paradigmas afastaram a aplicação da referida Súmula - a qual segundo eles deveria abranger apenas aos fatos geradores anteriores a 2007 - mantendo assim as multas isoladas em convivência com a multa de ofício – após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996, dada pela Lei 11.488/2007. Isso porque, segundo eles, tratar-se-ia de hipóteses de incidências distintas com diferenças claras na temporalidade da apuração. Sendo patente a divergência, que pode até ser aferida pelas próprias ementas, deixa-se de se transcrever os trechos dos paradigmas já destacados no corpo do recurso especial. O sujeito passivo apresentou contrarrazões, questionando a admissibilidade do recurso especial sob o fundamento de que a matéria é objeto de entendimento consolidado perante o Superior Tribunal de Justiça. Contesta também o mérito do recurso. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Admissibilidade recursal Fl. 966DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 O recurso especial é tempestivo. Passo a examinar os demais requisitos para a sua admissibilidade. Nesse ponto, observo que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência do CARF. Desse modo, a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento do disposto no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF 343/2015, merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a divergência jurisprudencial, in verbis: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (...) § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. No caso, o despacho de admissibilidade bem pontua que os acórdãos recorrido e paradigmas discutem sobre a aplicação da mesma norma – art. 44 da Lei 9.430/1996, alterada pela Lei 11.488/2007 com relação à possibilidade de cobrança da multa isolada quando em concomitância com a multa de ofício, com resultados contrapostos. A alegação do sujeito passivo de que o recurso especial não poderia ser conhecido por se tratar de acórdão proferido em consonância com entendimento consolidado do STJ não pode ser acolhida, na medida em que o RICARF/2015 é taxativo quanto às hipóteses de negativa de conhecimento a recursos especiais e, para decisões do STJ, apenas aquelas proferidas no regime de recursos repetitivos é que têm o condão de impedir a admissibilidade do recurso especial, nos termos do artigo 67, § 12 do Anexo II ao RICARF/2915: Art. 67 [...] § 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) (...) II - decisão judicial transitada em julgado, nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil (CPC); e II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 – Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Observo, porém, que o voto condutor do acórdão recorrido, muito embora tenha concluído pela impossibilidade de aplicar concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício devida ao final do ano calendário, antes analisa e conclui também acerca da impossibilidade de se cobrar a multa isolada sob outro fundamento. De fato, o voto vencedor do acórdão recorrido, antes de mencionar a aplicação do princípio da consunção, conclui pela impossibilidade de se cobrar a multa isolada no caso de infrações resultantes de glosa de despesas, veja-se (grifamos): (...) Fl. 967DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 A recorrente contesta a exigência da multa isolada (art. 44, inciso II da Lei nº 9.430/1996), em face das estimativas que deixaram de ser recolhidas em função das infrações apuradas, sob o argumento da inaplicabilidade de multa isolada após o encerramento do exercício, bem como da impossibilidade de concomitância, pois , neste último caso, representaria dupla penalização sobre o mesmo fato. Entendo que lhe assiste razão. A multa isolada aplicada tem como origem as diferenças entre as base de cálculo mensais apuradas pela recorrente e pela fiscalização, e decorre das glosas efetuadas em procedimento de fiscalização, que constatou entre outras infrações, deduções indevidas de despesas/custos na apuração do lucro real do período. Logo, não decorre do não recolhimento de estimativas mensais apuradas e declaradas pelo contribuinte optante do lucro real anual. As discussões relacionadas à multa isolada devem levar em conta o motivo que leva a autoridade fiscal aplicar a referida multa isolada, pois ela não se destina a punir casos de infrações apuradas e relacionadas à omissão de receita, deduções indevidas de despesas, exclusões não autorizadas ou falta de adição ao lucro líquido. Nessas infrações, devem ser aplicada apenas a multa de ofício. Esta multa isolada foi instituída para punir contribuintes que, tendo optado pelo lucro real anual para cálculo do IRPJ e da CSLL, deixavam de recolher as estimativas mensais. É que encerrado o ano base, já não é juridicamente possível exigir as estimativas, vez que elas possuem natureza de antecipação do tributo a ser apurado no final do período. Assim, encerrado o período, o Fisco só pode exigir o valor devido e não as antecipações. Para que a norma que determina o recolhimento do IRPJ e da CSLL por estimativa seja imperativa, e não reduzida a mera recomendação, instituiu-se a multa isolada, com o propósito específico de punir o descumprimento da norma que impõe a estes contribuintes o recolhimento mensal por estimativa. Por isso, a aplicação da referida multa isolada deve limitar-se apenas ao caso em que foi concebida. Aplicá-la a casos de cometimento de infração relativas às glosas de despesas efetuadas em procedimento de fiscalização, ou qualquer outra hipótese acima referida, é uma forma de exacerbar a penalidade, a meu ver, sem previsão legal. De outra banda, ainda que se entenda haver previsão legal para esses casos, tanto o CARF como o STJ possuem entendimento, no sentido de afastar a exigência da multa isolada, pelo princípio da consunção. (...) Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional contesta a aplicação da tese da consunção para hipóteses de concomitância, mas não desconhece que há um argumento autônomo no voto condutor do acórdão recorrido, acerca da impossibilidade de se cobrar a multa isolada quando o lançamento resulte de glosa de despesas, como demonstra o seguinte trecho da peça (fl. 892, grifamos): Concluiu a decisão combatida que deveria ser aplicado ao caso o princípio da consunção, pois haveria dupla penalização a incidir sobre uma mesma base de cálculo. Além disso, pontuou a impossibilidade de exigir a multa isolada após o encerramento do ano-calendário e que haveria falta de previsão legal para a imposição dessa penalidade quando o lançamento fosse decorrente de glosas de dedução de despesas indevidas. Aparentemente, em seu recurso especial a Fazenda Nacional pretende contestar todos os fundamentos do acórdão recorrido com os mesmos paradigmas, eis que afirma (fl. 895): Por fim, os paradigmas apresentados deixaram claro que “a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não Fl. 968DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 apurado lucro tributável ao final do ano-calendário. A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar”. Assim, identificada a referida infração consistente na falta de antecipação das estimativas devidas, caberá a incidência da multa, sem ressalvas. Ao revés, ressaltaram os paradigmas que a própria lei ratifica a exigência da referida multa em diversas situações: seja isoladamente, seja em conjunto com a multa de ofício, seja ainda que encerrado o ano-calendário, ou mesmo ainda que apurado prejuízo. Apenas a sujeitaram à identificação da ausência do dever de antecipar as estimativas que seriam devidas. Não obstante, a Fazenda Nacional nada menciona, em seu recurso especial, quanto ao fundamento acerca da (im)possibilidade de se cobrar a multa isolada quando o lançamento resulte de glosa de despesas. E a pretensão de contraditar tal tese também não se verifica da escolha dos paradigmas – houvesse tal pretensão, a Fazenda Nacional não teria escolhido o paradigma 9101-002.434, que sequer tratou de lançamento por glosa de despesas, mas de lançamento em virtude de inclusão de receitas à base de cálculo – por “considerar-se inaplicável a regra do art. 409 do RIR aos contratos firmados pela contribuinte com o Poder Público para fornecimento de energia elétrica.” Neste sentido, atesta-se a insuficiência recursal, eis que a argumentação trazida no recurso especial não é apta a contraditar um dos fundamentos autônomos do acórdão recorrido. Ante o exposto, oriento meu voto para não conhecer do recurso especial. Mérito Como restei vencida quanto à admissibilidade do recurso especial, passo a analisar o mérito. O mérito do recurso especial da Fazenda Nacional são as multas isoladas e esta alega que estas deveriam ser integralmente mantidas, mesmo quando cobradas em concomitância com a multa de ofício devida ao final do ano-calendário. Tenho orientado meus votos em sentido oposto ao defendido pela Fazenda Nacional em seu recurso especial, como demonstra o meu voto no acórdão 9101-005.692, de 13 de agosto de 2021, que também adoto como razoes de decidir para o presente julgado: (...) É dizer, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei 11.488/2007, permanecem os raciocínios que orientaram o enunciado da Súmula CARF n. 105, de que não é cabível o lançamento de multa isolada eis que sua base de cálculo está inserida na base de cálculo das multas de ofício, bem como de que, por aplicação do princípio da consunção, tais as penas – multa isolada e multa de ofício -- não podem ser aplicadas cumulativamente. Não se nega que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não se nega que se trata de punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual). Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de Fl. 969DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício. Aqui sim é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao mesmo tempo, uma conduta ilícita e seu meio de execução. Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis que absorvida por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é), mas simplesmente porque, quando uma conduta punível é etapa preparatória para outra, também punível, pune-se apenas a conduta-fim, que absorve a outra. Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de incidência da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao recolhimento das estimativas mensais e a hipótese de incidência da multa proporcional é o não cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do tributo devido ao final do período. Não obstante, quando uma das condutas funcionar como etapa preparatória para a outra, em matéria de penalidades deve-se aplicar o princípio da absorção ou consunção. A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim. Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível (Manual de Direito Penal. Parte 16ª ed. São Paulo: Atlas, p.121). O caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se perfeitamente na primeira hipótese. Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima no acórdão CSRF/01-05.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado nos votos condutores dos acórdãos 9101-001.307 e 9101-001.261, que por sua vez são precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105, que diz: “A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.”): (...) Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado Fl. 970DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, deve-se investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção". Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passando-se de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave". Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela falta de antecipação sob a forma estimada. Cobra-se apenas a multa de oficio por falta de recolhimento de tributo. Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento. (...) Vale observar, por fim, que só há que se falar em consunção/absorção de penas quando se estiver efetivamente diante da aplicação de duas penas. Daí porque, nas situações em que não for aplicada a multa de ofício (seja porque o contribuinte recolheu o valor apurado como devido no ajuste anual, seja porque apurou prejuízo fiscal/base de cálculo negativa), não há que se falar em inexigibilidade da multa isolada. Noto, por fim, que o entendimento acima exposto está também alinhado à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ. No REsp 1.496.354/PR, o STJ decidiu ser necessário aplicar o princípio da consunção na interpretação do art. 44 da Lei n. 9.430/1996, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.488/2007, a fim de afastar a exigência da isolada, absorvida pela multa de ofício. Vale transcrever a ementa da referida decisão: Fl. 971DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. 1. Recurso especial em que se discute a possibilidade de cumulação das multas dos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/96 no caso de ausência do recolhimento do tributo. 2. Alegação genérica de violação do art. 535 do CPC. Incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. 3. A multa de ofício do inciso I do art. 44 da Lei n. 9.430/96 aplica-se aos casos de "totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata". 4. A multa na forma do inciso II é cobrada isoladamente sobre o valor do pagamento mensal: "a) na forma do art. 8° da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) e b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano- calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei n. 11.488, de 2007)". 5. As multas isoladas limitam-se aos casos em que não possam ser exigidas concomitantemente com o valor total do tributo devido. 6. No caso, a exigência isolada da multa (inciso II) é absorvida pela multa de ofício (inciso I). A infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. Princípio da consunção. Recurso especial improvido. (STJ, REsp 1496354/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015) Em seu voto, acompanhado pela unanimidade da Segunda Turma da 1a Seção do STJ, o Ministro Relator Humberto Martins, fundamentou (grifamos): Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá́ ser aplicada quando não possível a multa do inciso I. Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais, ainda que configurem obrigações de pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato gerador. As hipóteses do inciso II, "a" e "b", em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas distintas de plicação da multa do art. 44, em consequência de, nos caso ali descritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal. As chamadas "multas isoladas", portanto, apenas servem aos casos em que não possam ser as multas exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), Fl. 972DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 na medida em que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta. Em se tratando as multas tributárias de medidas sancionatórias, aplica-se a lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente. O princípio da consunção (também conhecido como Princípio da Absorção) é aplicável nos casos em que há uma sucessão de condutas típicas com existência de um nexo de dependência entre elas. Segundo tal preceito, a infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. Sob este enfoque, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também por falta de antecipação sob a forma estimada. Cobra-se apenas a multa de oficio pela falta de recolhimento de tributo.” Em decisão posterior, no REsp 1.499.389/PB, o STJ novamente aplicou o princípio penal da consunção para afastar a cumulação da multa de ofício com a multa isolada, em decisão assim ementada: TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTE. 1. A Segunda Turma desta Corte, quando do julgamento do REsp nº 1.496.354/PR, de relatoria do Ministro Humberto Martins, DJe 24.3.2015, adotou entendimento no sentido de que a multa do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96 somente poderá ser aplicada quando não for possível a aplicação da multa do inciso I do referido dispositivo. 2. Na ocasião, aplicou-se a lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente, de forma que não se pode exigir concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também por falta de antecipação sob a forma estimada. Cobra-se apenas a multa de oficio pela falta de recolhimento de tributo. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1499389/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015) É possível perceber que a ratio decidendi presente nos referidos julgados do STJ, que se detiveram às aludidas normas sancionatórias após as alterações introduzidas pela Lei n. 11.488/2007, não é distinta das razões de decidir adotadas pelo CARF em seus reiterados julgados proferidos na vigência da redação original do art. 44 da Lei n. 9.430/1996, e que orientaram a edição da Sumula CARF n. 105. Nesse seguir, após as alterações introduzidas pela Lei 11.488/2007, o mesmo dilema quanto à consunção, anteriormente enfrentado pelo CARF, permanece presente e, conforme o entendimento mantido pelo STJ, deve ser solucionado da mesma Fl. 973DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 forma: com a impossibilidade de cobrança da multa isolada quando houver a cobrança da a multa de ofício. São essas as razões pelas quais deve ser mantida a ratio decidendi que inspirou o enunciado da Súmula CARF 105, inclusive nos fatos ocorridos sob a vigência da Lei 11.488/2007, como é o caso dos autos. (...) Portanto, nego provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto para não conhecer do recurso especial e, uma vez vencida, no mérito nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada. A I. Relatora restou vencida em seu entendimento contrário ao conhecimento do recurso fazendário. A maioria do Colegiado compreendeu que a divergência jurisprudencial estava suficientemente demonstrada. Como bem exposto pela I. Relatora, a objeção posta pela Contribuinte em suas contrarrazões não pode ser acolhida, em face do que dispõe o art. 67, §12 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 – RICARF, que despreza como paradigmas apenas decisões que contrariam decisões do Superior Tribunal de Justiça editadas no rito dos recursos repetitivos, o que não é o caso das decisões por ela referidas. Quanto à suficiência recursal, vislumbra-se que o destaque feito pela I. Relatora no voto condutor do recorrido está devidamente confrontado pela PGFN e pelos paradigmas por ela indicados. Isto porque da concepção de que a multa isolada não se destina a punir casos de infrações apuradas e relacionadas à omissão de receita, deduções indevidas de despesas, exclusões não autorizadas ou falta de adição ao lucro líquido, deduz-se que a penalidade estaria prevista, apenas, para as antecipações apuradas e não recolhidas pelo sujeito passivo, aspecto acerca do qual a PGFN manifesta sua discordância destacando do paradigma nº 9101-002.434 o seguinte excerto: Observa-se, portanto, com base em lei, a obrigatoriedade de a contribuinte optante pelo regime de lucro real anual, apurar, mensalmente, imposto devido, a partir de base de cálculo estimada com base na receita bruta, ou por balanço ou balancete mensal, esta que, inclusive, prevê a suspensão ou redução do pagamento do imposto na hipótese em que o valor acumulado já pago excede o valor de imposto apurado ao final do mês. Fl. 974DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 Contudo, a hipótese de não pagamento de estimativa deve atender aos comandos legais, no sentido de que os balanços ou balancetes deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário. [...] A sanção imposta pelo sistema é claríssima: caso descumprido o pagamento da estimativa mensal, cabe imputação de multa isolada, sobre a totalidade (caso em que não se pagou nada a título de estimativa mensal) ou diferença entre o valor que deveria ter sido pago e o efetivamente pago, apurado a cada mês do ano-calendário. A hipótese legal de aplicação da multa isolada é firmada, nestes termos, objetivamente em face de falta de pagamento de estimativa em relação ao que deveria ter sido pago. E a única dispensa de pagamento é aquela evidenciada por meio de levantamento de balanço ou balancete de suspensão ou redução. Sob esta ótica, se receita é suprimida desta apuração, ou despesa/exclusão indevidamente consignada, evidenciado estará que não foi pago o que deveria ter sido pago e que os balanços/balancetes, com aqueles vícios, não amparariam esta falta de recolhimento. No segundo paradigma, nº 9101-004.761, a PGFN também destaca o excerto que se opõe ao trecho do recorrido referido pela I. Relatora: Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência Nestes termos, portanto, infrações apuradas e relacionadas à omissão de receita, deduções indevidas de despesas, exclusões não autorizadas ou falta de adição ao lucro líquido não podem ser punidas, apenas, com a aplicação da multa proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, porque o prejuízo do Fisco se verifica desde o momento em que a estimativa é devida. Adicione-se, por fim, que a PGFN também traz fundamentos de mérito para reversão do ponto em destaque, quando assim consigna em seu recurso especial: Verificou-se a falta de pagamento ou pagamento a menor do valor do imposto apurado sobre uma base estimada em função da receita bruta, bem como quedou-se inerte o sujeito passivo em comprovar, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, calculado com base no lucro real do período em curso. Existentes os pressupostos fáticos e jurídicos, a exigência fiscal se mantém legal e legítima. Assim, está se exigindo do autuado o pagamento de multa em decorrência do descumprimento do sistema de recolhimento do imposto por estimativa. De fato, o caso em tela decorre da constatação de omissão de receitas e a opção da Contribuinte foi pela apuração das estimativas com base na receita bruta e acréscimos. Assim, se outra é a base estimada, pelo acréscimo das receitas omitidas, e não há, como referido nos paradigmas, balanços ou balancetes de suspensão/redução que possam reduzir ou afastar a exigibilidade das estimativas, na concepção da recorrente a multa isolada é de rigor, ainda que no caso de infrações apuradas e relacionadas à omissão de receita. Fl. 975DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 Por tais razões, o recurso especial da PGFN deve ser CONHECIDO. No mérito, a maioria qualificada compreendeu que as multas isoladas deveriam ser integralmente restabelecidas. Isto porque a partir de 2007 não há impedimento à aplicação das multas isoladas simultaneamente com a multa de ofício proporcional, como claramente exposto no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.962, de lavra da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, cujas razões também se prestam a afastar a pretensão de aplicação do princípio da consunção: Dito isso, tem-se que a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou, o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. Observe-se: Lei nº 9.430, de 1996 (redação original): Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. § 1º O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. § 2º A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. § 3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior. § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na forma deste artigo.[...] Há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a infração sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual de cálculo e mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste anual. Nesse sentido invocam a própria Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 351, de 2007, limitou-se a esclarecer que a alteração do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. E, ainda que se entenda que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do Fl. 976DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 dispositivo legal, para essas pessoas subsistiria o fato de as duas penalidades decorrerem de falta de recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da penalidade menos gravosa. Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência. Na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, esta penalidade foi prevista nos mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste anual, ou seja, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, inclusive no mesmo percentual de 75%, e passível de agravamento ou qualificação se presentes as circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal. Veja-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Vide Lei nº 10.892, de 2004) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; [...] III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não houver sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Revogado pela Lei nº 9.716, de 1998) [...] A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em punições equivalentes para a falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre este conflito, a jurisprudência administrativa posicionou-se majoritariamente contra a subsistência da multa isolada, porque calculada a partir da mesma base de cálculo punida com a multa proporcional, e ainda no mesmo percentual desta. Fl. 977DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, foi alterado pela Medida Provisória nº 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a primeira de 75% calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser recolhido e declarado, e exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art. 44), e a segunda de 50% calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser efetuado, ainda que apurado prejuízo fiscal ou base negativa ao final do ano-calendário, e exigida isoladamente (inciso II do art. 44). Além disso, as hipóteses de qualificação (§1º do art. 44) e agravamento (2º do art. 44) ficaram restritas à penalidade aplicável à falta de pagamento e declaração do imposto ou contribuição. Observe-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado); IV - (revogado); V - (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). As conseqüências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.251: Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a multa isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para valor do pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência, da multa isolada com a apuração de tributo devido. Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta CSRF, valendo mencionar dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos nºs 9101-00577, de 18 de maio de 2010, 9101-00.685, de 31 de agosto de 2010, 9101-00.879, de 23 de fevereiro de 2011, nº 9101-001.265, de 23 de novembro de 2011, nº 9101- 001.336, de 26 de abril de 2012, nº 9101-001.547, de 22 de janeiro de 2013, nº 9101-001.771, de 16 de outubro de 2013, e nº 9101-002.126, de 26 de fevereiro de 2015, todos assim ementados (destaquei): O artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. Daí porque despropositada a decisão recorrida que, após reconhecer expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 Fl. 978DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 pela Lei nº 11.488, de 2007, e transcrever os mesmos dispositivos legais acima, abruptamente conclui no sentido de que (e-fls. 236): Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à multa proporcional. Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão, interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi dito o seguinte (e-fls. 247): Por fim, reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas. Isso porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação do citado art. 44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho, sendo que à época da edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos novamente a redação de parte [das] disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996 alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007: [...]. Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho quanto à impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio, além de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se apurado prejuízo fiscal no encerramento do ano-calendário, ou se o tributo tivesse sido integralmente pago no ajuste anual. Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja, deixou de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas. E não se diga que seria esquecimento, pois, logo a seguir, no parágrafo § 1º, excetuou a cumulatividade de penalidades quando a ensejar a aplicação dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a questão de maior incidência. Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade é mesmo indevida. Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim Fl. 979DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável ao final do ano-calendário. A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora que prejudica a União durante o período verificado entre data em que a estimativa deveria ser paga e o encerramento do ano-calendário. A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do fato gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de mora incorridos apenas a partir de 1º de fevereiro do ano subseqüente 1 . Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade àquela aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas ao final do ano-calendário. E foi, justamente, a alteração legislativa acima que motivou a edição da referida Súmula CARF nº 105. Explico. O enunciado de súmula em referência foi aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 08 de dezembro de 2014. Antes, enunciado semelhante foi, por sucessivas vezes, rejeitado pelo Pleno da CSRF, e mesmo pela 1ª Turma da CSRF. Vejase, abaixo, os verbetes submetidos a votação de 2009 a 2014: PORTARIA Nº 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2009 2 [...] ANEXO I I - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DO PLENO: [...] 12. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº : Até a vigência da Medida Provisória nº 351/2007, a multa isolada decorrente da falta ou insuficiência de antecipações não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado no ajuste anual. [...] PORTARIA Nº 27, DE 19 DE NOVEMBRO DE 2012 3 1 Neste sentido é o disposto no art. 6º, §1º c/c §2º da Lei nº 9.430, de 1996. 2 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 112, em 27 de novembro de 2009. Fl. 980DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 [...] ANEXO ÚNICO [...] II - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 1ª TURMA DA CSRF: [...] 17. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 920-201.833, de 25/ 10/ 2011. [...] III - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 2ª TURMA DA CSRF: [...] 22. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 9202-01.833, de 25/10/ 2011. [...] PORTARIA Nº18, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2013 4 [...] ANEXO I I - Enunciados a serem submetidos ao Pleno da CSRF: [...] 9ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA Até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001261, de 22/11/11; 9101-001203, de 22/11/11; 9101-001238, de 21/11/11; 9101-001307, de 24/04/12; 1402-001.217, de 04/10/12; 1102-00748, de 09/05/12; 1803-001263, de 10/04/12. [...] PORTARIA Nº 23, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2014 5 [...] ANEXO I 3 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 19, em 27 de novembro de 2012. 4 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 71, de 27 de novembro de 2013. 5 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 12, de 25 de novembro de 2014. Fl. 981DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 [...] II - Enunciados a serem submetidos à 1ª Turma da CSRF: [...] 13ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402- 001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012. [...] É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da alteração promovida no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás, que motivou a alteração legislativa. De outro lado, a discussão acerca dos lançamentos formalizados em razão de infrações cometidas a partir do novo contexto legislativo ainda não apresentava densidade suficiente para indicar qual entendimento deveria ser sumulado. Considerando tais circunstâncias, o Pleno da CSRF, e também a 1ª Turma da CSRF, rejeitou, por três vezes, nos anos de 2009, 2012 e 2013, o enunciado contrário à concomitância das penalidades até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007. As discussões nestas votações motivaram alterações posteriores com o objetivo de alcançar redação que fosse acolhida pela maioria qualificada, na forma regimental. Com a rejeição do enunciado de 2009, a primeira alteração consistiu na supressão da vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, substituindo-a, como marco temporal, pela referência à data de sua publicação. Também foram separadas as hipóteses pertinentes ao IRPJ/CSLL e ao IRPF, submetendo-se à 1ª Turma e à 2ª Turma da CSRF os enunciados correspondentes. Seguindo-se nova rejeição em 2012, o enunciado de 2009 foi reiterado em 2013 e, mais uma vez, rejeitado. Este cenário deixou patente a imprestabilidade de enunciado distinguindo as ocorrências alcançadas a partir da expressão "até a vigência da Medida Provisória nº 351", de 2007, ou até a data de sua publicação. E isto porque a partir da redação proposta havia o risco de a súmula ser invocada para declarar o cabimento da exigência concomitante das penalidades a partir das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, apesar de a jurisprudência ainda não estar consolidada neste sentido. Para afastar esta interpretação, o enunciado aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 2014 foi redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência firme daquele Colegiado: a impossibilidade de cumulação, com a multa de ofício proporcional aplicada sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas exigidas com fundamento na legislação antes de sua alteração pela Medida Provisória nº 351, de 2007. Omitiu-se, intencionalmente, qualquer referência às situações verificadas depois da alteração legislativa em tela, em razão da qual a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas passou a estar prevista no art. 44, inciso II, alínea "b", e não mais no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, sempre com vistas a atribuir os efeitos sumulares 6 à parcela do litígio já pacificada. 6 Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, e alterado pela Portaria MF nº 586, de 2010: [...] Fl. 982DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 Assim, a Súmula CARF nº 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas com fundamento na redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, ou seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de 2007, e ainda que a exigência tenha sido formalizada já com o percentual reduzido de 50%, dado que tal providência não decorre de nova fundamentação do lançamento, mas sim da retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. Neste sentido, vale observar que os precedentes indicados para aprovação da súmula reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007: Acórdão nº 9101-001.261: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2001 Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 9101-001.203: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000, 2001 Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. Anexo II [...] Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda: [...] XXI - negar, de ofício ou por proposta do relator, seguimento ao recurso que contrarie enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso; [...] Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa, facultada a presença das partes ou de seus procuradores. [...] § 4° Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. [...] Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância. [...] Fl. 983DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor das glosas efetivadas pela Fiscalização. Acórdão nº 9101-001.238: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 2001 [...] MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO DE 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor da receita omitida apurado em procedimento fiscal. Acórdão nº 9101-001.307: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1998 [...] MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 1402-001.217: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2003 [...] MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base). [...] Acórdão nº 1102-000.748: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001 Ementa: [...] LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. Fl. 984DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com multa de ofício, e a base de cálculo das multas isoladas está inserida na base de cálculo das multas de ofício, sendo descabido, nesse caso, o lançamento concomitante de ambas. [...] Acórdão nº 1803-001.263: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2002 [...] APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano- calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Frente a tais circunstâncias, ainda que precedentes da súmula veiculem fundamentos autorizadores do cancelamento de exigências formalizadas a partir da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, não são eles, propriamente, que vinculam o julgador administrativo, mas sim o enunciado da súmula, no qual está sintetizada a questão pacificada. Digo isso porque esses precedentes têm sido utilizados para se tentar aplicar outra tese no sentido de afastar a multa, qual seja a do princípio da consunção. Ora se o princípio da consunção fosse fundamento suficiente para inexigibilidade concomitante das multas em debate, o enunciado seria genérico, sem qualquer referência ao fundamento legal dos lançamentos alcançados. A citação expressa do texto legal presta-se a firmar esta circunstância como razão de decidir relevante extraída dos paradigmas, cuja presença é essencial para aplicação das conseqüências do entendimento sumulado. Há quem argumente que o princípio da consunção veda a cumulação das penalidades. Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da estimativa mensal seria etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual e, em tais circunstâncias o princípio da consunção autorizaria a subsistência, apenas, da penalidade aplicada sobre o tributo devido ao final do ano-calendário, prestigiando o bem jurídico mais relevante, no caso, a arrecadação tributária, em confronto com a antecipação de fluxo de caixa assegurada pelas estimativas. Ademais, como a base fática para imposição das penalidades seria a mesma, a exigência concomitante das multas representaria bis in idem, até porque, embora a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua aplicação simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades, seria aplicável o art. 112 do CTN. Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto, aproveito-me, inicialmente do voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini Dias na condução do acórdão nº 9101-001.135, para trazer sua abordagem conceitual acerca das sanções em matéria tributária: [...] A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza Fl. 985DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 tributária pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão de o ilícito também possuir natureza penal, como nos casos de existência de dolo, fraude ou simulação. O mesmo auto de infração pode veicular, também, norma impositiva de multa em razão de descumprimento de uma obrigação acessória obrigação de fazer – pois, ainda que a obrigação acessória sempre se relacione a uma obrigação tributária principal, reveste-se de natureza administrativa. Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale destacar o que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.” Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação principal, em direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é aquela que possui características administrativas, na medida em que as respectivas normas comportamentais servem ao interesse da administração tributária, em especial, quando do exercício da atividade fiscalizatória. O dispositivo transcrito determina, ainda, que em relação à obrigação acessória, ocorrendo seu descumprimento pelo contribuinte e imposta multa, o valor devido converte-se em obrigação principal. Vale destacar que, mesmo ocorrendo tal conversão, a natureza da sanção aplicada permanece sendo administrativa, já que não há cobrança de tributo envolvida, mas sim a aplicação de uma penalidade em razão da inobservância de uma norma que visava proteger os interesses fiscalizatórios da administração tributária. Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária principal quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou seja, falta de recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se referem à mero descumprimento de obrigação acessória que, em verdade, tem por objetivo auxiliar os agentes públicos que se encarregam da fiscalização; ou, ainda (iii) penal – quando qualquer dos ilícitos antes mencionados representar, também, ilícito penal. Significa dizer que, para definir a natureza da sanção aplicada, necessário se faz verificar o antecedente da norma sancionatória, identificando a relação jurídica desobedecida. Aplicam-se às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser observado quando da aplicação do critério quantitativo. Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do princípio da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis: “As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para buscar o atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento jurídico. A análise da constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser realizada considerando o objetivo visado com sua criação legislativa. De forma geral, como lembra Régis Fernandes de Oliveira, “a sanção deve guardar proporção com o objetivo de sua imposição”. O princípio da proporcionalidade constitui um instrumento normativo-constitucional através do qual pode-se concretizar o controle dos excessos do legislador e das autoridades estatais em geral na definição abstrata e concreta das sanções”. O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção, através do princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos objetivos Fl. 986DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 imediatos visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição concreta da sanção. Vale dizer, na perquirição do interesse público que valida a previsão e a imposição de sanção”. (in “O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, ed. Dialética, São Paulo, 2000, pg.135) Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é de natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante do tributo não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de cálculo terá por grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende proibir. Em ambos os casos as sanções podem ser agravadas ou qualificadas. Agravada, se além do descumprimento de obrigação acessória ou principal, houver embaraço à fiscalização, e, qualificada se ao ilícito somar-se outro de cunho penal – existência de dolo, fraude ou simulação. A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é regulada pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o contribuinte do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de promover as antecipações devidas em razão da disposição contida no artigo 2º da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do Superior Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de considerar que as antecipações se referem ao pagamento de tributo, conforme se depreende dos seguintes julgados: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CSSL. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. 1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96" (AgRg no REsp 694278RJ, relator Ministro Humberto Martins, DJ de 3/8/2006). 2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento indevido à Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic. 3. Recurso especial improvido.” (Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha Segunda Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CSSL APURAÇÃO POR ESTIMATIVA PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO CONTRIBUINTE LEI N. 9430/96. É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96. Precedentes: REsp 492.865/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ25.4.2005 e REsp 574347/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 27.9.2004.Agravo regimental improvido.” (Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341) Fl. 987DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 Do exposto, infere-se que a multa em questão tem natureza tributária, pois aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja, falta de pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei. Debates instalaram-se no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a natureza da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia que a multa isolada não poderia prosperar porque penalizava conduta que não se configurava obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou seja, mantinha o entendimento de que a multa em questão não se referia a qualquer obrigação prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na medida em que penalizava conduta que, a meu ver à época, não podia ser considerada obrigação principal, já que o tributo não estava definitivamente apurado, tampouco poderia ser considerada obrigação acessória, pois evidentemente não configura uma obrigação de caráter meramente administrativo, uma vez que a relação jurídica prevista na norma primária dispositiva é o “pagamento” de antecipação. Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que trata- se, em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser antecipado. Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o montante devido de IRPJ e CSLL ao final do exercício, fato é que caberá multa isolada quando o contribuinte não efetua a antecipação deste tributo. Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei nº 11.488/07, o caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali estabelecidas seria realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”. Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é exigida isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e, embora seu cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua exigência não se dá por falta de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do tributo sequer ter ocorrido. De forma semelhante, outras penalidades reconhecidas como decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias são calculadas em razão do valor dos tributos devidos 7 e exigidas de forma isolada. Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntariamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2º do CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos. 7 Lei nº 10.426, de 2002: Art. 7º O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico- Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 988DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 Veja-se, aliás, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acima citadas expressamente reconhecem este ônus como decorrente de uma opção, e distinguem a antecipação do pagamento do pagamento em si, isto para negar a aplicação de juros a partir de seu recolhimento no confronto com o tributo efetivamente devido ao final do ano-calendário. É certo que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu entendimento contrariamente à aplicação concomitante das penalidades em razão do princípio da consunção, conforme evidencia a ementa de julgado recente proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.576.289/RS: TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. 1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015). 2. Agravo Regimental não provido. Todavia, referidos julgados não são de observância obrigatória na forma do art. 62, §1º, inciso II, alínea "b" do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal é infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o pressuposto da existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração preparatória da segunda, desconsidera o prejuízo experimentado pela União com a mora subsistente em razão de o tributo devido no ajuste anual sofrer encargos somente a partir do encerramento do ano-calendário. Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o lucro tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa vantagem econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a mesma infração, mas optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros, suportaria, além do ônus da escrituração trimestral dos resultados, os encargos pela falta de recolhimento do tributo calculados desde o encerramento do período trimestral. Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no voto condutor do acórdão nº 1302-001.823: Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal Fl. 989DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por Heraldo Garcia Vitta 8 : O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato, não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base do processo analógico.[15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador escolheu critérios específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações administrativas. A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Compete-lhe elaborar, ou não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio, ocorre cúmulo material. Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo, no artigo 266, da Lei nº 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro), segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1º, da Lei 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI –Da Infração Administrativa] ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei nº 8.078, de 11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas] previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16 Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo legal, isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto cominação mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administrativo, devido ao princípio da proporcionalidade.] No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicílio pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibilidade fática de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delito-meio ou delito-fim. Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento de ofício, como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no já citado voto condutor do acórdão nº 9101-002.251: [...] 8 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644 Fl. 990DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação das penalidades previstas na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, seria possível interpretar que a redação alterada não determinou a aplicação simultânea das penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por conseqüência, tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44. Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos Fl. 991DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro tributável ao final do ano-calendário. A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou ao registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários, estas ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da obrigação acessória de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da obrigação tributária principal. A base fática, portanto, é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrência no cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos distintos e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem. Neste sentido, aliás, são as considerações do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no voto condutor do Acórdão nº 1302-001.823: Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito que justificasse a sua aplicação. Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do regime de recolhimento sobre bases estimadas. Ressalte-se que o simples fato de alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só é aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada, o contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art. 35 da Lei no 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime. [...] Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as quais incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de conduta, logo não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos incisos I e IV do § 1º do art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação do princípio da consunção no caso em tela. Noutro ponto, refuto os argumentos de que a falta de recolhimento da estimativa mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem jurídico secundário – que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo. Conforme já demonstrado, a multa isolada é aplicável pela não observância do regime de recolhimento pela estimativa e a conduta que ofende tal regime jamais poderia ser tida como menos grave, já que põe em risco todo o sistema de recolhimento do IRPJ sobre o lucro real anual – pelo menos no formato desenhado pelo legislador. Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos meios previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, além dos recolhimentos por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e o recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), feitos pelos contribuintes pessoas físicas. O que se tem, na verdade são diferentes formas e momentos de exigência da obrigação tributária. Todos esses instrumentos visam ao mesmo tempo assegurar a efetividade da arrecadação tributária e o fluxo de caixa para a execução do orçamento fiscal pelo governo, impondo-se igualmente a sua proteção (como bens jurídicos). Portanto, não há um bem menor, nem uma conduta menos grave que possa ser englobada pela outra, neste caso. Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ-estimada é uma ação preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não Fl. 992DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 recolhimento do tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento de todo o tributo devido ao final do exercício pode ocorrer independente do fato de terem sido recolhidas as estimativas, pois o resultado final apurado não guarda necessariamente proporção com os valores devidos por estimativa. Ainda que o contribuinte recolha as antecipações, ao final pode ser apurado um saldo de tributo a pagar, com base no resultado do exercício. As infrações tributárias que ensejam a multa isolada e a multa de ofício nos casos em tela são autônomas. A ocorrência de uma delas não pressupõe necessariamente a existência da outra, logo inaplicável o princípio da consunção, já que não existe conflito aparente de normas. Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda hipótese, sim, a base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo no vencimento foi praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá, caso não demande a atuação de um agente fiscal para constituição do crédito tributário por lançamento de ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor 9 . Se o recolhimento não for promovido depois do vencimento e o lançamento de ofício se fizer necessário, a multa de ofício fixada em maior percentual incorpora, por certo, a reparação que antes poderia ser promovida pelo sujeito passivo sem a atuação de um Auditor Fiscal. Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula a partir do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas. É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas depois das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF nº 105 e os Conselheiros têm plena liberdade de convicção. Somente a essência extraída dos paradigmas, integrada ao enunciado no caso, mediante expressa referência ao fundamento legal aplicável antes da edição da Medida Provisória nº 351, de 2007 (art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996) , representa o entendimento acolhido pela 1ª Turma da CSRF a ser observado, obrigatoriamente, pelos integrantes da 1ª Seção de Julgamento. Nada além disso. De outro lado, releva ainda destacar que a aprovação de um enunciado não impõe ao julgador a sua aplicação cega. As circunstâncias do caso concreto devem ser analisadas e, caso identificado algum aspecto antes desconsiderado, é possível afastar a aplicação da súmula. Veja-se, por exemplo, que o enunciado da Súmula CARF nº 105 é omisso acerca de outro ponto que permite interpretação favorável à manutenção parcial de exigências formalizadas ainda que com fundamento no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. Neste sentido é a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no Acórdão nº 1302-001.753: A multa isolada teve em conta falta de recolhimento de estimativa de CSLL no valor de R$ 94.130,67, ao passo que a multa de ofício foi aplicada sobre a CSLL apurada no ajuste anual no valor de R$ 31.595,78. Discute-se, no caso, a 9 Lei nº 9.430, de 1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) Fl. 993DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 aplicação da Súmula CARF nº 105 de seguinte teor: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Os períodos de apuração autuados estariam alcançados pelo dispositivo legal apontado na Súmula CARF nº 105. Todavia, como evidenciam as bases de cálculo das penalidades, a concomitância se verificou apenas sobre parte da multa isolada exigida por falta de recolhimento da estimativa de CSLL devida em dezembro/2002. Importa, assim, avaliar se o entendimento sumulado determinaria a exoneração de toda a multa isolada aqui aplicada. A referência à exigência ao mesmo tempo das duas penalidades não possui uma única interpretação. É possível concluir, a partir do disposto, que não subsiste a multa isolada aplicada no mesmo lançamento em que formalizada a exigência do ajuste anual com acréscimo da multa de ofício proporcional, ou então que a multa isolada deve ser exonerada quando exigida em face de antecipação contida no ajuste anual que ensejou a exigência do principal e correspondente multa de ofício. Além disso, pode-se interpretar que deve subsistir apenas uma penalidade quando a causa de sua aplicação é a mesma. Os precedentes que orientaram a edição da Súmula CARF nº 105 auxiliam nesta interpretação. São eles: [...] Observa-se nas ementas dos Acórdãos nº 9101-001.261, 9101-001.307 e 1803- 001.263 a abordagem genérica da infração de falta de recolhimento de estimativas como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano, e que por esta razão é absorvida pela segunda infração, devendo subsistir apenas a punição aplicada sobre esta. Sob esta vertente interpretativa, qualquer multa isolada aplicada por falta de recolhimento de estimativas sucumbiria frente à exigência do ajuste anual com acréscimo de multa de ofício. Porém, os Acórdãos nº 9101-001.203 e 9101-001.238, reportam-se à identidade entre a infração que, constatada pela Fiscalização, enseja a apuração da falta de recolhimento de estimativas e da falta de recolhimento do ajuste anual, assim como os Acórdãos nº 1402-001.217 e 1102-000.748 fazem referência a aplicação de penalidades sobre a mesma base, ou ao fato de a base de cálculo das multas isoladas estar contida na base de cálculo da multa de ofício. Tais referências permitem concluir que, para identificação da concomitância, deve ser avaliada a causa da aplicação da penalidade ou, ao menos, o seu reflexo na apuração do ajuste anual e nas bases estimativas. A adoção de tais referenciais para edição da Súmula CARF nº 105 evidencia que não se pretendeu atribuir um conteúdo único à concomitância, permitindo-se a livre interpretação acerca de seu alcance. Considerando que, no presente caso, as infrações foram apuradas de forma independente estimativa não recolhida em razão de seu parcelamento parcial e ajuste anual não recolhido em razão da compensação de bases negativas acima do limite legal e assim resultaram em distintas bases para aplicação das penalidades, é válido concluir que não há concomitância em relação à multa isolada aplicada sobre a parcela de R$ 62.534,89 (= R$ 94.130,67 R$ 31.595,78), correspondente à estimativa de CSLL em dezembro/2002 que excede a falta de recolhimento apurada no ajuste anual. Divergência neste sentido, aliás, já estava consubstanciada antes da aprovação da súmula, nos termos do voto condutor do Acórdão nº 120100.235, de lavra do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes: [...] Fl. 994DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer também que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente mais intenso. Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial. Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base tributável anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base estimada de R$ 8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada relativa à estimativa de imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre R$ 3.826.453,79 (R$ 8.902.754,18– R$ 5.076.300,39), parcela essa que não foi absorvida pelo delito de não recolhimento definitivo, sobre o qual foi aplicada a multa proporcional. Abaixo, segue a discriminação dos valores: Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79 Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45 Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72 Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72: R$ 631.537,55 [...] A observância do entendimento sumulado, portanto, pressupõe a identificação dos requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso concreto, a fim de conferir eficácia à súmula, mas não aplica-la a casos distintos. Assim, a referência expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica o entendimento sumulado limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões cujo significado não pode ser identificado a partir dos paradigmas da súmula confere liberdade interpretativa ao julgador. Como antes referido, no presente processo a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais foi exigida para fatos ocorridos após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Sendo assim e diante do todo o exposto, não só não há falar na aplicação ao caso da Súmula CARF nº 105, como não se pode cogitar da impossibilidade de lançamento da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas após o encerramento do ano- calendário. Como se viu, a multa de 50% prevista no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 e calculada sobre o pagamento mensal de antecipação de IRPJ e CSLL que deixe de ser efetuado penaliza o descumprimento do dever de antecipar o recolhimento de tais tributos e independe do resultado apurado ao final do ano-calendário e da eventual aplicação de multa de ofício. Nessa condição, a multa isolada é devida ainda que se apure prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, conforme estabelece a alínea "b" do referido inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, sendo que não haveria sentido em comando nesse sentido caso não se pudesse aplicar a multa após o encerramento do ano-calendário, eis que antes de encerrado o ano sequer pode se determinar se houve ou não prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL. No mesmo sentido do entendimento aqui manifestado citam-se os seguintes acórdãos desta 1ª Turma da CSRF: 9101-002.414 (de 17/08/2016), 9101-002.438 (de 20/09/2016) e 9101-002.510 (de 12/12/2016). É de se negar, portanto, provimento ao recurso da Contribuinte, mantendo-se o lançamento de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas. (destaques do original) Fl. 995DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 Especificamente acerca do princípio da consunção, vale o acréscimo das razões de decidir adotadas pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto e expostas, dentre outros, no voto condutor do Acórdão nº 9101-006.056 10 : A alteração da redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96 buscou adequar o dispositivo face à jurisprudência então dominante no CARF, mais precisamente a firmada em torno do entendimento do então Conselheiro e Presidente de Câmara José Clóvis Alves, o qual atacava a redação do caput do art. 44 da Lei nº 9.430/96 ("Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição..."), e divisava bis in idem, entendendo que a "mesma" multa seria aplicada quando do lançamento de ofício do tributo (Acórdão CSRF 01-05503 - 101-134520). Na nova redação do citado artigo, o caput não mais faz referência à diferença de tributo (“Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas...”), sendo tal expressão utilizada somente no inciso I, que trata da multa de 75% aplicada sobre a diferença de tributo lançado de ofício. A multa isolada ora é tratada em dispositivo específico (inciso II), que estabelece percentual distinto do da multa de ofício (esta é de 75%, e aquela de 50%). Vê-se, assim, que a nova multa isolada é aplicada, em percentual próprio, sobre o valor do pagamento mensal que deixou de ser efetuado a título de estimativa, não mais se falando em diferença sobre tributo que deixou de ser recolhido. Em voto que a meu ver bem reflete a tese aqui exposta, o ilustre Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES foi preciso na análise do tema (Acórdão 103-23.370, Sessão de 24/01/2008): [...] Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. 10 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram na matéria os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto. Fl. 996DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3º: Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte.” Desse modo, após o advento da MP nº 351/2007, entendo que as multas isoladas devem ser mantidas, ainda que aplicadas em concomitância com as multas de ofício pela ausência de recolhimento/pagamento de tributo apurado de forma definitiva. Tal conclusão decorre da constatação de se tratarem de penalidades distintas, com origem em fatos geradores e períodos de apuração diversos, e ainda aplicadas sobre bases de cálculos diferenciadas. A legislação, em nenhum momento, vedou a aplicação concomitante das penalidades em comento. Em complemento, e em especial em relação à suposta aplicação do princípio da consunção, transcrevo o entendimento firmado pelo Conselheiro Leonardo de Andrade Couto em seus votos sobre o tema em debate: “Manifestei-me em outras ocasiões pela aplicação ao caso do princípio da consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma pluralidade de normas é violada no desenrolar de uma ação. De forma geral, o princípio da consunção determina que em face a um ou mais ilícitos penais denominados consuntos, que funcionam apenas como fases de preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s) primeiro(s), chamado consuntivo, ou tão-somente como condutas, anteriores ou posteriores, mas sempre intimamente interligado ou inerente, dependentemente, deste último, o sujeito ativo só deverá ser responsabilizado pelo ilícito mais grave. 11 . Veja-se que a condição básica para aplicação do princípio é a íntima interligação entre os ilícitos. Pelo até aqui exposto, pode-se dizer que a intenção do legislador tributário foi justamente deixar clara a independência entre as irregularidades, inclusive alterando o texto da norma para ressaltar tal circunstância. No voto paradigma que decidiu casos como o presente sob a ótica do princípio da consunção, o relator cita Miguel Reale Junior que discorre sobre o crime progressivo, situação típica de aplicação do princípio em comento. 11 RAMOS, Guilherme da Rocha. Princípio da consunção: o problema conceitual do crime progressivo e da progressão criminosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 44, 1 ago. 2000. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/996>. Acesso em: 6 dez. 2010. Fl. 997DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 Pois bem. Doutrinariamente, existe crime progressivo quando o sujeito, para alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico), necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento normativo, menos grave que o primeiro. Noutros termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente, indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade — passagem por um minus em direção a um plus. 12 (destaques acrescidos). Estaríamos diante de uma situação de conflito aparente de normas. Aparente porque o princípio da especialidade definiria a questão, com vistas a evitar a subsunção a dispositivos penais diversos e, por conseguinte, a confusão de efeitos penais e processuais. Aplicando-se essa teoria às situações que envolvem a imputação da multa de ofício, a irregularidade que gera a multa aplicada em conjunto com o tributo não necessariamente é antecedida de ausência ou insuficiência de recolhimento do tributo devido a título de estimativas, suscetível de aplicação da multa isolada. Assim, não há como enquadrar o conceito da progressividade ao presente caso, motivo pelo qual tal linha de raciocínio seria injustificável para aplicação do princípio da consunção. Ainda seguindo a analogia com o direito penal, a grosso modo poder-se-ia dizer que a situação sob exame representaria um concurso real de normas ou, mais especificamente, um concurso material: duas condutas delituosas causam dois resultados delituosos. Abstraindo-se das questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, a Lei nº 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o tributo.” (destaques do original) Nestes termos, ainda que as infrações cometidas repercutam na apuração da estimativa mensal e do ajuste anual, diferentes são as condutas punidas: o dever de antecipar e o dever de recolher o tributo devido ao final do ano-calendário. As alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007, por sua vez, não excetuaram a aplicação simultânea das penalidades, justamente porque diferentes são as condutas reprimidas, o mesmo se verificando na Instrução Normativa SRF nº 93, de 1997, replicado atualmente na Instrução Normativa RFB nº 1700, de 2017, que em seu art. 52 prevê a imposição, apenas, da multa isolada durante o ano-calendário, enquanto não ocorrido o fato gerador que somente se completará ao seu final, restando a possibilidade de aplicação concomitante com a multa de ofício, depois do encerramento do ano-calendário, reconhecida expressamente em seu art. 53. Veja-se: Art. 52. Verificada, durante o ano-calendário em curso, a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa isolada sobre os valores não recolhidos. § 1º A multa de que trata o caput será de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado. § 2º As infrações relativas às regras de determinação do lucro real ou do resultado ajustado, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do IRPJ ou da CSLL a pagar em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de ofício sobre o valor indevidamente reduzido ou suspenso. 12 Idem, Idem Fl. 998DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 § 3º Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 1º do art. 51, no prazo nela consignado, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil procederá à aplicação da multa de que trata o caput sobre o valor apurado com base nas regras previstas nos arts. 32 a 41, ressalvado o disposto no § 2º do art. 51. § 4º A não escrituração do livro Diário ou do Lalur de que trata o caput do art. 310 até a data fixada para pagamento do IRPJ e da CSLL do respectivo mês, implicará desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de que trata o art. 47 e a aplicação do disposto no § 2º deste artigo. § 5º Na verificação relativa ao ano-calendário em curso o livro Diário e o Lalur a que se refere o § 4º serão exigidos mediante intimação específica, emitida pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá: I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do tributo. Observe-se, também, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema foram editadas, apenas, no âmbito da 2ª Turma, e o posicionamento desta, inclusive, está renovado em acórdão mais recente, mas sem acréscimos nas razões de decidir, exarado nos autos do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.603.525/RJ, proferido em 23/11/2020 13 e assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. I - Na origem, trata-se de ação objetivando a anulação de três lançamentos tributários, em virtude da existência de excesso do montante cobrado. II - Após sentença que julgou parcialmente procedente o pleito elaborado na exordial, foram interpostas apelações pelo contribuinte e pela Fazenda Nacional, recursos que tiveram, respectivamente, seu provimento parcialmente concedido e negado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ficando consignado o entendimento de que é ilegal a aplicação concomitante das multas de ofício e isolada, previstas no art. 44 da Lei n. 9.430/1996. III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a multa isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é ilegal a aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/1996. Nesse sentido: REsp 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015 e AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015. IV - Agravo interno improvido. Cabe esclarecer, por fim, que a Súmula CARF nº 82 confirma a presente exigência. Isto porque o entendimento consolidado de que após o encerramento do ano- calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas decorre, justamente, da previsão legal de aplicação da multa de ofício isolada quando 13 Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator Francisco Falcão. Fl. 999DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.601 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13116.721506/2013-23 constatada tal infração. Ou seja, encerrado o ano-calendário, descabe exigir as estimativas não recolhidas, vez que já evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não recolhido e/ou declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de antecipar os recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real, estipulando desde a redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa por falta de recolhimento das estimativas, assim formalizada sem o acompanhamento do principal das estimativas não recolhidas que passarão, antes, pelo filtro da apuração ao final do ano-calendário. Estas as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN e restabelecer as multas isoladas, ainda que exigidas concomitantemente com a multa proporcional aplicada sobre os tributos devidos no ajuste do mesmo ano-calendário. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 1000DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11128.002140/2009-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 25 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3201-010.464
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar arguida e, no mérito, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, apenas para manter a autuação fiscal no tocante à multa de 1% prevista no art. 84, inciso I, da Medida Provisória nº 2.158-35/01, por força da Súmula CARF nº 161, vencido o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, que negava provimento integral ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.463, de 25 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10516.720020/2014-58, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues (suplente convocado), Helcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar arguida e, no mérito, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, apenas para manter a autuação fiscal no tocante à multa de 1% prevista no art. 84, inciso I, da Medida Provisória nº 2.158-35/01, por força da Súmula CARF nº 161, vencido o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, que negava provimento integral ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.463, de 25 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10516.720020/2014-58, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues (suplente convocado), Helcio Lafeta Reis (Presidente).

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 06/02/2009 PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF. Súmula CARF nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. TERCEIRA HIPÓTESE. Verificado que a classificação fiscal das mercadorias, objeto da lide, diz respeito a um código NCM diverso, tanto daquele utilizado pela impugnante, bem como daquele que a fiscalização entendeu ser a correta, portanto havendo carência de fundamentação no lançamento de ofício, este é improcedente, e deve ser afastado no mérito, não se tratando, portanto, de hipótese de nulidade. CLASSIFICAÇÃO INCORRETA ADOTADA PELO FISCO. MULTA DE 1% SOBRE VALOR ADUANEIRO. ART. 84, I DA MP Nº 2.158-35/01. SÚMULA CARF Nº 161. Prevalece a multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria importada, prevista no art. 84, I da Medida Provisória nº 2.158-35/01, conquanto a classificação laborada pelo autoridade fiscal em auto de infração revela-se incorreta, por aplicação da Súmula CARF nº 161. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar arguida e, no mérito, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, apenas para manter a autuação fiscal no tocante à multa de 1% prevista no art. 84, inciso I, da Medida Provisória nº 2.158-35/01, por força da Súmula CARF nº 161, vencido o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, que negava provimento integral ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.463, de 25 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10516.720020/2014-58, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 21 40 /2 00 9- 49 Fl. 234DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.464 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.002140/2009-49 (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues (suplente convocado), Helcio Lafeta Reis (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo de Autos de Infração lavrados para exigência de crédito tributário no valor de R$ 9.924,16, referente a diferenças de IPI, II, PIS/Pasep-Importação, Cofins-Importação, multa de ofício e em decorrência de importação de mercadoria classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) pelo contribuinte. DA DESCRIÇÃO DOS FATOS No curso do despacho aduaneiro das Declarações de Importação (DI), foi solicitado exame laboratorial das referidas mercadorias importadas. Após a análise dos resultados dos exames laboratoriais e a verificação das descrições das mercadorias importadas, foram aplicadas as regras para classificação de mercadorias, reclassificando os produtos importados. DA IMPUGNAÇÃO O contribuinte interpôs impugnação, alegando, quando à reclassificação da mercadoria, em síntese, que: DO EQUIVOCADO LAUDO DO LABORATÓRIO Basicamente, o fundamento da presente impugnação refere-se à questão técnica, por equivocada análise da amostra do produto importado, de onde se conclui que a declaração fiscal do produto está correta, não havendo diferenças de tributos a serem recolhidos; Por não ter fé pública, deveria constar do laudo as curvas de exposição da amostra por infravermelho com o respectivo paradigma de polímero à base de hidrocarboneto aromático, que alega ser de mesma composição, o que impõe a realização de novo exame laboratorial (análise química) como forma de se aferir a real composição do produto submetido à perícia; Deveriam ter sido aplicados outros métodos, como o resultado de cinzas, cor Gardner, densidade relativa, ponto de amolecimento, fator da pegajosidade e fator preço, uma vez que quaisquer análises que fossem procedidas com base nos métodos acima descritos Fl. 235DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.464 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.002140/2009-49 teriam o condão de bem demonstrar que o produto declarado é bem distinto daquele que foi reclassificado; A impugnação foi julgada improcedente e a decisão proferido pela Delegacia Regional de Julgamento contou com a seguinte ementa, em síntese: (...) RECLASSIFICAÇÃO FISCAL. Havendo a reclassificação fiscal com alteração para maior das alíquotas do II, do IPI, do PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação, é exigível a diferença de tributos, juntamente com os acréscimos legais cabíveis. ÔNUS DA PROVA. Compete ao impugnante a demonstração dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do crédito tributário regularmente apurado. DO PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Indefere-se o pedido de perícia quando esta se mostrar prescindível. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformado com o julgamento, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário no qual requer a reforma do julgado, posteriormente juntou petição relatando que: “recente acórdão proferido nos autos do processo administrativo número 11128.000180/2010-90 (cuja discussão é idêntica à destes autos), bem como Extrato de Encerramento e arquivamento, após o laudo pericial ter sido refeito seguindo as diretrizes e critérios expostos pela Contribuinte em impugnação, tal qual procedido neste processo. Desta feita, por se tratar do mesmo produto importado neste e naquele auto, requer seja a perícia também anexa (realizada nos autos do processo administrativo nº 11128.000180/2010-90) aqui utilizada como prova emprestada, ou quanto menos, que seja o julgamento convertido em diligência para que aqui se possibilite a realização de prova técnica com abrangência necessária para dirimir a presente lide.” É o relatório. Fl. 236DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.464 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.002140/2009-49 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, pelo que deve ser conhecido. Preliminar Preliminarmente o recorrente alega que incidiu a prescrição intercorrente nas seguintes palavras: Ocorre que não cabe a aplicação desse instituto no Processo Administrativo Fiscal, conforme já restou sumulado no CARF, assim, vejamos: Súmula CARF nº 11 Aprovada pelo Pleno em 2006 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 237DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.464 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.002140/2009-49 Diante do Exposto rejeito a preliminar de prescrição. Mérito Conforme já relatado, o presente processo trata de auto de infração lavrado para exigência de II e IPI, em razão de divergência de nomenclatura de produtos declarados nas declarações de importação n.ºs 10/1135356-5 e 10/1135358-1. Destaco de imediato que embora o auto de infração trate dos produtos Struktol 40MS e Koresin, o recorrente impugnou apenas a reclassificação do Struktol 40MS, sendo este o limite da controvérsia. O produto Struktol 40MS foi classificado pela fiscalização no NCM 3911.90.29, enquadrado na suposição “outros” da posição 3911, amparado na nota explicativa da Nota 1 de Subposição. Nos termos da descrição fática, foram retiradas amostras da mercadoria para elaboração de laudo laboratorial de Assistência Técnica Nºs. 2691/2010-1 e 2692/2010-1 (e-fls 181 a 183 do relatório fiscal), que constatou: Adição: 001 Nome Comercial: Struktol 40MS (2) Classificação Tarifária: 2713.20.00 Exportador/País: Struktol Company of América / Estados Unidos Fabricante/País: Struktol Company of América / Estados Unidos Aspecto: Flocos Composição Química: Misturas de resinas hidrocarbônicas aromáticas escuras derivadas do betumen de petróleo usadas como plastifícante para borrachas. Formas de Utilização: Utilizada como plastifícante para borrachas. Conclusão Trata-se de Polímero à base de Hidrocarboneto Aromático, na forma de grânulos. Respostas aos Quesitos 01. Não se trata de Betume de Petróleo. Trata-se de Polímero à base de Hidrocarboneto Aromático, sem carga inorgânica, Outro Polímero Sintético, não especificado nem compreendido em outras posições. 02. De acordo com as análises realizadas, a mercadoria trata-se de Polímero à base de Hidrocarboneto Aromático, sem carga inorgânica, Outro Polímero Sintético, não especificado nem compreendido em outras posições. 03. Não se trata de preparação nem de composto de constituição química definida. 04. Segundo Literatura Técnica, a mercadoria é utilizada como agente de homogeinização na indústria da borracha. 05. Segundo Literatura Técnica, a mercadoria de denominação comercial STRUKTOL 40 MSFL é constituída de Mistura de Resinas de Hidrocarboneto Aromático (Polímero à base de Hidrocarboneto Aromático). A DRJ por sua vez se posicionou quanto à classificação fiscal nos seguintes excertos: (...) Fl. 238DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-010.464 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.002140/2009-49 15. Importante observar que não foi uma mera discordância de Posição, ou Subposição, mas de Seção, tendo a Impugnante classificado o produto na Seção V (Produto Mineral), enquanto a autoridade aduaneira o classificou na Seção VI (Plástico e suas obras; Borracha e suas obras), em especial no Capítulo “39” (Plástico e suas obras). 16. Foi encaminhado material para exame pericial, cujo Laudo de Análise n° 2692/2010-1, de 21/09/2010, realizado pelo Laboratório Falcão Bauer, conclui tratar-se de “Polímero à base de Hidrocarboneto Aromático, na forma de grânulos” (fls. 204). 17. Ainda inconformada, a impugnante alega que o referido Laudo de Análise não tem fé pública, nele não constando as curvas de exposição da amostra por infravermelho com o respectivo paradigma de polímero à base de hidrocarboneto aromático, requerendo a realização de novo exame laboratorial (análise química) como forma de se aferir a real composição do produto submetido à perícia, em especial utilizando de outros métodos, como o resultado de cinzas, cor Gardner, densidade relativa, ponto de amolecimento, fator da pegajosidade e do fator preço. 18. A Impugnante junta aos autos o Relatório Técnico No 130/2009, elaborado pela HEXALAB CONSULTORIA EM ANÁLISES QUÍMICAS LTDA. (fls. 267/287), que pretende demonstrar que o produto Struktol 40 MS está classificado corretamente na posição 2713.20.00 (Betume de petróleo). 19. O referido Relatório Técnico No 130/2009, da HEXALAB, relata que o nome comercial “Struktol 40 MS Flakes” corresponde ao nome genérico “mistura de resinas de hidrocarbonetos aromáticos” (fls. 272), com fundamento nos dados técnicos fornecidos pelo próprio fabricante (Struktol Company of América). Contudo, sugere como nome genérico, em contradição com o fabricante do produto, tratar-se de “asfalto oxidado”, excluindo a referência “resina” do nome científico que pretende atribuir: “Mistura complexa de Hidrocarbonetos Alifáticos, Naftênicos e Aromáticos” (fls. 276). 20. Embora o Relatório Técnico No 130/2009, da HEXALAB, pretenda classificar o produto como “asfalto oxidado”, em contradição com o próprio fabricante, o referido relatório técnico constata divergência entre o “Teor de Solúveis em Hexano”, de 40,5% para o “Struktol 40 MS” e de 49% para o asfalto oxidado (fls. 274). 21. De fato, as conclusões do referido Relatório Técnico No 130/2009, da HEXALAB não podem prosperar, possuindo não só as divergências internas apontadas, como também expressa contradição como a especificação técnica do produto fornecida pelo seu fabricante (fls. 234). 22. Tal informação consta, inclusive, do Laudo de Análise n° 2692/2010-1, de 21/09/2010, realizado pelo Laboratório Falcão Bauer, que conclui tratar-se de “Polímero à base de Hidrocarboneto Aromático, na forma de grânulos” (fls. 204), constando no referido Laudo que “4. Segundo Literatura Técnica, a mercadoria é utilizada como agente de homogeneização na indústria da borracha” e, ainda, “5. Segundo Literatura Técnica, a mercadoria de denominação comercial STRUKTOL 40MSFL é constituída de Mistura de Resinas de Hidrocarboneto Aromático (Polímero à base de Hidrocarboneto Aromático)” (fls. 204). Ressaltando-se que a Literatura Técnica utilizada foi fornecida pelo próprio fabricante da mercadoria, disponível em seu sítio eletrônico www.struktol.com. 23. Portanto, não assiste razão à impugnante quando classifica a mercadoria na Seção V (Produto Mineral), uma vez que o próprio fabricante revela tratar-se de Fl. 239DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-010.464 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.002140/2009-49 mistura de resinas de hidrocarboneto aromático (Polímero à base de Hidrocarboneto Aromático), corretamente classificado pela autoridade aduaneira como Outros Polímeros, sem carga inorgânica, não expressamente relacionados, dentro da posição 3911 “resinas de petróleo, resinas de cumarona-indeno, politerpenos, polissulfetos, polissulfonas e outros produtos mencionados na Nota 3 do presente Capítulo, não especificados nem compreendidos noutras posições, em formas primárias”, NCM 3911.90.29, tendo sido fortalecida pela existência do Laudo de Análise n° 2692/2010-1 (fls. 204). Em sua defesa o contribuinte apresentou os seguintes argumentos, e-fls. 409: A mercadoria, como foi exaustivamente declarada e defendida nas razões de impugnações apresentadas, eram em verdade um “betume de petróleo” que deve ser classificado declarado sob código 2713.20.00 da NCM. (...) Portanto, deve haver o provimento deste recurso para, no mérito, prover a impugnação apresentada para o fim de uniformizar o produto STRUKTOL 40MS na correta classificação fiscal, pois a conclusão não pode ser outra senão a de ser “resinas hidrocarbônicas aromáticas escuras derivadas do betumem de petróleo” (sob o código 2713.20.00 da NCM), afastando por completo as autuações fiscais originadas pelo reenquadramento pelo código tarifário NCM 3911.90.29, fruto que é de conclusões equivocadas de laudos elaborados com falta de critério. Após a apresentação do Recurso voluntário a recorrente junta petição com cópia da decisão da Delegacia Regional de Julgamento de Recife – DRJ-REC, no PAF n.º 11128.000180/2010-90, e-fls. 484, com a finalidade de que seja utilizado como prova emprestada já que teve sua impugnação julgada procedente. De igual maneira o contribuinte agiu no processo n.º 11128.005413/2006-64 que esta sendo julgado em conjunto. Pois bem, entendo que os pontos conflitantes que se extrai deste processo se apoiam, nos seguintes fatos: - Se o produto, considerado na Adição 1 (40MSFL) deve ser considerado um polímero sintético, o que ratificaria a posição do fisco, considerando ser este um produto modificado, o que comportaria a condição do texto da posição “3911”, devendo ocupar o item residual, “3911.90”. Contudo, sem perder de vista as respostas aos quesitos, no Laudo Laboratorial de Assistência Técnica, essencialmente para a pergunta se o material era uma resina de hidrocarbonetos aromáticos sem carga mineral, não polimerizada, se obteve a resposta de forma “negativa”, e de acordo com as informações técnicas específicas trata-se de resina de hidrocarbonetos aromáticos escuros e alifáticos (obtido de betume de petróleo), sem carga e polimerizada. Em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente pediu a reforma da decisão contida no Acórdão em comento (Acórdão 12-103.771 – 10ª Turma da DRJ/RJO), com a declaração de total improcedência do auto de infração pelos fundamentos tal como demonstrado pelas alegações técnico-jurídicas, que entende estarem corroboradas pelo laudo apresentado para ratificar o que dissertou em sua impugnação, para assim manter os códigos tarifários e as classificações das NCMs para as mercadorias quando de sua importação no país, consequentemente solicita a extinção do crédito tributário cobrado via auto Fl. 240DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-010.464 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.002140/2009-49 de infração, quer seja a exigência de Imposto de Importação e Imposto de Produtos Industrializados acrescidos de juros de mora, multa proporcional, multa do controle administrativo e multa proporcional. Importante destacar que na resposta de intimação de fls. 225 a 232 a recorrente afirma ter informado nas declarações de importação o produto 40MSFL, classificado na posição NCM 2713.20.00, contudo, conforme já mencionado, requer a utilização da decisão proferida no processo administrativo n.º 11128.005413/2006-64 que adotou a posição 2715.00.00, nos termos que podemos observar do quadro extraído daquela decisão: 2715.00.00 Misturas betuminosas à base de asfalto ou de betume naturais, de betume de petróleo, de alcatrão mineral ou de breu de alcatrão mineral (por exemplo, mástiques betuminosos e cut-backs). Nesse passo, há evidente contradição nos argumentos apresentados pela recorrente que declarou a importação de produto classificado na posição NCM 2713.20.00 e requer que seja adotada decisão que aderiu como correta a posição NCM 2715.0000 para o mesmo produto. A título de comparação observo que a posição NCM 2713.20.00 refere-se a “betume de petróleo” nos termos do laudo técnico apresentado pelo contribuinte nas e-fls. 428. Conforme já mencionado acima, a fiscalização se ampara no laudo para confirmar a nomenclatura adotada na lavratura do auto como correta, afirmando que “não tendo posição específica, conforme a Regra 1 das Regras Gerais do Sistema Harmonizado, recebe classificação fiscal na posição residual”. De certo que para a correta metodologia a ser desenvolvida para a classificação fiscal, deve sim remeter as Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado, mas não apenas usá-las de forma isolada, pois isso pode deturpar o sistema e assim possibilitar a ocorrência de erros de classificação. Trazendo um breve contexto, para melhor entender essa sistemática, que as Regras Gerais devem ser empregadas em ordem sequencial, ou seja, deve-se buscar a classificação utilizando, primeiramente, a RGI/SH nº1 e, somente se esta não for suficiente, passa-se à regra seguinte, e assim sucessivamente. Em caráter subsidiário e necessário, deve-se empregar, também, as disposições das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), aprovadas pelo Decreto nº 435 de jan/1992, com seu texto consolidado pela IN RFB nº 807/2008, Revogada pela IN RFB nº 1788, de fev/2018: Fl. 241DF CARF MF Original http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=90029#1862383 Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-010.464 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.002140/2009-49 REGRAS GERAIS PARA INTERPRETAÇÃO DO SISTEMA HARMONIZADO A classificação das mercadorias na Nomenclatura rege-se pelas seguintes Regras: 1. Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes: 2.a) Qualquer referência a um artigo em determinada posição abrange esse artigo mesmo incompleto ou inacabado, desde que apresente, no estado em que se encontra, as características essenciais do artigo completo ou acabado. Abrange igualmente o artigo completo ou acabado, ou como tal considerado nos termos das disposições precedentes, mesmo que se apresente desmontado ou por montar. b) Qualquer referência a uma matéria em determinada posição diz respeito a essa matéria, quer em estado puro, quer misturada ou associada a outras matérias. Da mesma forma, qualquer referência a obras de uma matéria determinada abrange as obras constituídas inteira ou parcialmente por essa matéria. A classificação destes produtos misturados ou artigos compostos efetua-se conforme os princípios enunciados na Regra 3. 3. Quando pareça que a mercadoria pode classificar-se em duas ou mais posições por aplicação da Regra 2 b) ou por qualquer outra razão, a classificação deve efetuar-se da forma seguinte: a) A posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas. Todavia, quando duas ou mais posições se refiram, cada uma delas, a apenas uma parte das matérias constitutivas de um produto misturado ou de um artigo composto, ou a apenas um dos componentes de sortidos acondicionados para venda a retalho, tais posições devem considerar-se, em relação a esses produtos ou artigos, como igualmente específicas, ainda que uma delas apresente uma descrição mais precisa ou completa da mercadoria. b) Os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho, cuja classificação não se possa efetuar pela aplicação da Regra 3 a), classificam-se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação. c) Nos casos em que as Regras 3 a) e 3 b) não permitam efetuar a classificação, a mercadoria classifica-se na posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração. 4. As mercadorias que não possam ser classificadas por aplicação das Regras acima enunciadas classificam-se na posição correspondente aos artigos mais semelhantes. 5. Além das disposições precedentes, as mercadorias abaixo mencionadas estão sujeitas às Regras seguintes: a) Os estojos para câmeras fotográficas, para instrumentos musicais, para armas, para instrumentos de desenho, para jóias e receptáculos semelhantes, especialmente fabricados para conterem um artigo determinado ou um sortido, e suscetíveis de um uso prolongado, quando apresentados com os artigos a que se Fl. 242DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-010.464 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.002140/2009-49 destinam, classificam-se com estes últimos, desde que sejam do tipo normalmente vendido com tais artigos. Esta Regra, todavia, não diz respeito aos receptáculos que confiram ao conjunto a sua característica essencial. b) Sem prejuízo do disposto na Regra 5 a), as embalagens que contenham mercadorias classificam-se com estas últimas quando sejam do tipo normalmente utilizado para o seu acondicionamento. Todavia, esta disposição não é obrigatória quando as embalagens sejam claramente suscetíveis de utilização repetida. 6. A classificação de mercadorias nas subposições de uma mesma posição é determinada, para efeitos legais, pelos textos dessas subposições e das Notas de subposição respectivas, bem como, mutatis mutandis, pelas Regras precedentes, entendendo-se que apenas são comparáveis subposições do mesmo nível. Na acepção da presente Regra, as Notas de Seção e de Capítulo são também aplicáveis, salvo disposições em contrário. g.n. REGRAS GERAIS COMPLEMENTARES (RGC) 1. (RGC-1) As Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado se aplicarão, mutatis mutandis, para determinar dentro de cada posição ou subposição, o item aplicável e, dentro deste último, o subitem correspondente, entendendo-se que apenas são comparáveis desdobramentos regionais (itens e subitens) do mesmo nível. 2. (RGC-2) As embalagens que contenham mercadorias e que sejam claramente suscetíveis de utilização repetida, mencionadas na Regra 5 b), seguirão seu próprio regime de classificação sempre que estejam submetidas aos regimes aduaneiros especiais de admissão temporária ou de exportação temporária. Caso contrário, seguirão o regime de classificação das mercadorias. Não menos importante, é imperioso entender que a classificação de mercadorias é uma metodologia, que possui objeto de investigação – mercadoria ou objeto merceológico, em campo de estudo bem delimitado – produção de bens primários e secundários, e método de investigação – as Regras para interpretação do Sistema Harmonizado, Regras do Mercosul, Regra Complementar da TIPI, método científico, indução e dedução, ou seja, possui princípios próprios, que dão o devido suporte a sua ação: I. Princípio da equivalência conceitual – Produto, Mercadoria e Bem são em tudo equivalentes; II. Princípio da Plena Identificação da Mercadoria – Qualquer mercadoria só se torna passível de classificação a partir do momento que se apresenta completamente conhecida; III. Princípio da Hierarquia – A Merceologia é parte integrante da Classificação de Mercadorias e a recíproca não é verdadeira (Merceologia – compreensão científica do que é uma mercadoria. A merceologia atua compreendendo a mercadoria e fornecendo esta compreensão à Classificação de Mercadoria); IV. Princípio da Unicidade de Classificação – Numa nomenclatura de mercadorias e dentro do universo dos possíveis códigos para abarcar uma mercadoria específica, não pode a mesma ser classificada em dois ou mais códigos; Fl. 243DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-010.464 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.002140/2009-49 V. Princípio da distinção de mercadorias – As mercadorias não devem ser distinguidas por critérios diferentes daquelas características que as fazem próprias. Dentre os princípios informadores da classificação destacamse dois: 1. o da plena identificação da mercadoria; e 2. o da distinção das mercadorias. Claramente se depreende que a correta classificação depende de uma condição prévia e inafastável: a revelação completa do objeto em questão, da mercadoria de que se trata. Somente depois de superada essa questão, estaremos habilitados a proceder à classificação da mercadoria e saber, conseqüentemente, se há algum tipo de controle administrativo de outro órgão, ou mesmo se há proibição de importação daquela mercadoria,bem assim a carga tributária incidente sobre a mesma. Portanto, tendo a Recorrente demonstrado fato constitutivo do seu direito 1 , apresentando acórdão da DRJ de Recife-PE proferido no processo n.º 111128.0000180/2010-90 (já arquivado no COMPROT, sem recurso ao CARF), e-fls 483 e seguintes, no qual foi julgada procedente a sua impugnação após avaliação do laudo apresentado pela defesa. No referido processo o litígio também se resumia ao produto STRUKTOL 40MS. Trago excertos do Acórdão nº 11-065.076: No presente caso temos, conforme descrição e classificação realizada pela Impugnante na DI, temos a seguinte mercadoria: Descrição: STRUKTOL 40MS, Mistura de Resinas Hidrocarbônicas Alifáticas e aromáticas escuras , derivadas do betume de petróleo. Com aplicação em diversos artefatos de borrachas e plástico. NCM 2715.00.00 Misturas betuminosas à base de asfalto ou de betume naturais, de betume de petróleo, de alcatrão mineral ou de breu de alcatrão mineral (por exemplo, mástiques betuminosos e cut-backs). Classificação pretendida pelo Fisco em razão do Laudo Pericial realizado pelo Laboratório de Análises da FUNCAMP: Descrição: Polímero à base de Hidrocarboneto Aromático, na forma de grânulos, outro Polímero Sintético, não especificado nem compreendido em outras posições, em forma primária. 39.11 Resinas de petróleo, resinas de cumarona-indeno, politerpenos, polissulfetos, polissulfonas e outros produtos mencionados na Nota 3 do presente Capítulo, não especificados nem compreendidos noutras posições, em formas primárias. 3911.90 - Outros NCM 3911.90.29 OUTROS 1 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Fl. 244DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-010.464 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.002140/2009-49 (...) A referida desclassificação se fundamentou em laudo do Laboratório de Análise UNICAMP. Como o Importador na sua Impugnação levanta algumas questões pertinentes e que são fundamentais para a escorreita classificação da mercadoria, foram então efetuadas perguntas a serem respondidas pela Assistência Técnica, e que tiveram as seguintes respostas: O material é uma resina de hidrocarbonetos aromáticos sem carga mineral, não polimerizada? Resposta- Não, de acordo com informações técnicas específicas trata-se de Resina de hidrocarbonetos aromáticos escuros e alifáticos (obtido de betume de petróleo), sem carga e polimerizada. b) O material apresenta coloração escura brilhante, sendo uma resina de cor escura derivada de betume ou asfaltos? Resposta- Sim. c) O material é o resultado de uma mistura de uma resina com um material betuminoso ou asfalto? Resposta- Sim. d) Demais considerações julgadas pertinentes para a correta identificação da mercadoria. Resposta- De acordo com a literatura técnicas específica a composição do produto se trata de mistura de resinas de hidrocarbonetos aromáticos escuros. A desclassificação se fundamentou no Laudo Técnico principalmente na resposta ao quesito 1, a solicitação de identificação teve como resposta que a mercadoria "Não se tratava de Misturas Betuminosas à base de Asfalto ou Betume Natural, Betume de Petróleo, Alcatrão Mineral ou Breu e Alcatrão Mineral. Trata-se de Polímero a base de Hidrocarboneto Aromático, Outro Polímero Sintético, não especificado nem compreendido em outras posições, em forma primária", entendeu com isso, o Fisco, que tal fato descaracteriza a posição tarifária 2715, pretendida pelo importador. Ademais, conforme o Fisco, tendo em vista se tratar de polímero, estes estão abrangidos pelas posições 3901 a 3911 da TEC, de acordo com as Notas do Capitulo 39. No presente caso, não havendo correspondência do produto com os textos das posições especificas 3901 a 3910, enquadra-se na posição residual dos Polímeros, a posição 3911. Entendeu ainda, o Fisco, conforme o Auto de Infração , que a mercadoria enquadrava-se ainda na subposição residual 3911.90, haja vista a inexistência de subposição especifica; no item 3911.90.2, por tratar-se de polímero sem carga; e no subitem residual 3911.90.29, pela ausência de subitem específico. Acontece que no aditivo ao Laudo Técnico para a pergunta de se o material era uma resina de hidrocarbonetos aromáticos sem carga mineral, não polimerizada, a resposta foi que não, e de que de acordo com informações técnicas específicas trata-se de resina de hidrocarbonetos aromáticos escuros e alifáticos (obtido de betume de petróleo), sem carga e polimerizada. Para a pergunta se o material é o resultado de uma mistura de uma resina com um material betuminoso ou asfalto, a resposta foi que sim. Fl. 245DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-010.464 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.002140/2009-49 Portanto, a mercadoria importada se trata de Resina de hidrocarbonetos aromáticos escuros e alifáticos, obtido de betume de petróleo, sem carga e polimerizada, sendo o resultado de uma mistura de uma resina com um material betuminoso ou asfalto. Podemos dizer, conforme laudo anexado pelo Impugnante que se trata de Mistura de Hidrocarbonetos Aromáticos, Alifáticos Oxidados, Betume Oxidado. Nota Explicativa de Subposições. Notas de subposições. 27.15 Misturas betuminosas à base de asfalto ou de betume naturais, de betume de petróleo, de alcatrão mineral ou de breu de alcatrão mineral (por exemplo, mástiques betuminosos e cut-backs). (Texto oficial de acordo com a IN RFB nº 1.260, de 20 de março de 2012) As misturas betuminosas, compreendidas nesta posição, são, entre outras, as seguintes: (...) Duas questões devem ser levantadas para a decisão quanto a escolha da posição, a primeira é que apenas se classificam nas posições 39.01 a 39.11 os produtos obtidos mediante síntese química e que se incluam nos itens elencados na nota 3, e o segundo é que só se classifica na posição 39.11 produtos não especificados nem compreendidos noutras posições. Conforme já relatado acima a mercadoria se trata de Resina de hidrocarbonetos aromáticos escuros e alifáticos, obtido de betume de petróleo, sem carga e polimerizada, sendo o resultado de uma mistura de uma resina com um material betuminoso ou asfalto. 2715.00.00 Misturas betuminosas à base de asfalto ou de betume naturais, de betume de petróleo, de alcatrão mineral ou de breu de alcatrão mineral (por exemplo, mástiques betuminosos e cut-backs). Tendo em vista a composição do produto importado, uma mistura de resinas obtida do betume, a descrição da nota de subposição, acima transcrita, e fazendo uso da RGI/SH nº 1, combinada com a Regra nº 6, e em razão de tudo que consta do presente processo, concluímos que o código 2715.00.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul, adotado pela impugnante, é o mais adequado para classificar a mercadoria objeto do presente processo. A decisão acima foi utilizada por este julgador, como razão de decidir sobre o mesmo produto, no processo n.º 11128.005413/2006-64, pautado nesta mesma sessão de julgamento, por concordar que a classificação correta do produto é na posição NCM n.º 2715.00.00 Misturas betuminosas à base de asfalto ou de betume naturais, de betume de petróleo, de alcatrão mineral ou de breu de alcatrão mineral (por exemplo, mástiques betuminosos e cut-backs), contudo, trata-se de posicionamento divergente a nomenclatura adotada pelo recorrente na Declaração de Importação e da fiscalização no momento da autuação. Trata- se, portanto, de uma terceira classificação, que entendo que deve ser adotada. Nesse sentido, embora a recorrente tenha cometido tal equívoco, a classificação adotada se aproxima mais daquela que entendo como correta (posição NCM n.º 2715.00.00), sendo inadequada a classificação adotada pela autoridade fiscal. Fl. 246DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-010.464 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.002140/2009-49 Entendimento semelhante foi o adotado no acórdão n.º 3201-007.203, em sessão realizada em 21 de setembro de 2020, de relatoria do Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, com a seguinte ementa: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 28/03/2006 FIBRAS DE MATÉRIAS TÊXTEIS. POSIÇÃO 5503. BICOMPONENTE. INEXISTÊNCIA DE PREPONDERÂNCIA EM PESO DE QUALQUER COMPONENTE. REGRA GERAL DE INTERPRETAÇÃO DO SISTEMA HARMONIZADO. NOTA 2A DA SEÇÃO XI. Fibras de matérias têxteis, constituídas por dois ou mais componentes, sem preponderância em peso de quaisquer deles na composição, classificam-se, nos termos da Nota "2a" da Seção XI da NCM/SH, na posição situada em último lugar na ordem numérica dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração. Na hipótese de fibras bicomponentes em que as matérias têxteis são polietileno e poliéster, ou polietileno e polipropileno, o produto classificar-se -ão na NCM 5503.90.90. CLASSIFICAÇÃO INCORRETA ADOTADA PELO FISCO. MULTA DE 1% SOBRE VALOR ADUANEIRO. ART. 84, I DA MP Nº 2.158-35/01. SÚMULA CARF Nº 161. Prevalece a multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria importada, prevista no art. 84, I da Medida Provisória nº 2.158-35/01, conquanto a classificação laborada pelo autoridade fiscal em auto de infração revela-se incorreta, por aplicação da Súmula CARF nº 161. Dessa forma, semelhante ao desfecho do precedente citado desta turma, sob outra formação, entendo que os produtos com denominação comercial Struktol 40 MS registrados nas declarações de Importação n.ºs 10/1135356-5 e 10/1135358-1, classificam-se na NCM 2715.00.00, do que resulta afastada a classificação laborada pela contribuinte nas DI’s (2713.20.00) e pela autoridade fiscal no auto de infração (3911.9029). E uma vez considerando que o fundamento legal que sustenta a autuação é equivocado, exonera-se a contribuinte dos tributos, e das multas de 75% dos artigos 44, inciso I da Lei nº 9.430/96, bem como da Multa 75% - Art. 80, caput, da Lei nº 4.502/64, com a redação dada pelo art. 13 da Lei nº11.488, de 15.06.2007 e juros de mora. Contudo, há de se manter a exigência da multa de 1% do Valor Aduaneiro das mercadorias importadas, prevista no art. 84, I da MP nº 2.158-35/01, em razão do erro de classificação fiscal, por força da Súmula CARF nº 161: Súmula CARF nº 161: O erro de indicação, na Declaração de Importação, da classificação da mercadoria na Nomenclatura Comum do Mercosul, por si só, enseja a aplicação da multa de 1%, prevista no art. 84, I da MP nº 2.158-35, de 2001, ainda que órgão julgador conclua que a classificação indicada no lançamento de ofício seria igualmente incorreta. Fl. 247DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-010.464 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.002140/2009-49 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de afastar a preliminar arguida e, no mérito, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, apenas para manter a autuação fiscal no tocante à multa de 1% prevista no art. 84, inciso I, da Medida Provisória nº 2.158-35/01, por força da Súmula CARF nº 161. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 248DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10711.002331/2010-00
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 21 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 22 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3402-010.254
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-010.253, de 21 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11128.729511/2013-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado(a)), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Mateus Soares de Oliveira.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS DESPROPORCIONALIDADE. INAPLICABILIDADE. O controle aduaneiro sobre cargas no comércio exterior tem interesse individualizado sobre cada unidade de carga, conhecimento de embarque ou manifesto de carga, em razão da gestão dos altos riscos potenciais de cada carga para a economia, a segurança fitossanitária e segurança pública não cabendo a alegação de desproporcionalidade da multa de R$ 5.000,00, em razão dos valores potenciais das cargas e das consequências de ausência do controle aduaneiro sobre elas. PRAZO PARA APRESENTAR INFORMAÇÕES SOBRE CARGA. A IN RFB nº 800/2007 estabeleceu, em seu artigo 22, os prazos a serem cumpridos para a prestação de informação sobre veículos e cargas, cuja vigência ficou suspensa até 1º de abri de 2009, no entanto, o § 2º, do artigo 50, desta mesma IN RFB, determina os prazos que serão cumpridos até a vigência plena do artigo 22. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE NAS INFRAÇÕES POR PERDA DE PRAZO PARA APRESENTAR INFORMAÇÕES SOBRE CARGA. As penalidades decorrentes da perda de prazo para apresentar informações sobre carga não podem ser afastadas pela denúncia espontânea pois o próprio decurso do prazo já aperfeiçoa as condições exigidas para a aplicação da penalidade, reforçado pelo fato de que o próprio sistema realiza o bloqueio automaticamente, configurando-se assim ato administrativo da competência da Autoridade Tributária. Súmula CARF nº 126. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 00 23 31 /2 01 0- 00 Fl. 72DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-010.254 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.002331/2010-00 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-010.253, de 21 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11128.729511/2013-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado(a)), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Mateus Soares de Oliveira. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de decisão de Primeira Instância, que por unanimidade de votos julgou improcedente a Impugnação do Auto de Infração e considerou devida a exação. Os fundamentos do Auto de Infração e os argumentos da Impugnação estão resumidos no relatório do Acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão. Encontram-se nos autos informações suficientes para atestar a prestação de informações a destempo. O auto de infração informa também a aplicação do artigo 22, da IN RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007, em combinação com o artigo 50, desta mesma IN RFB, para determinar os prazos que teriam sido descumpridos, além de dar a fundamentação legal para a multa nos termos da alínea e, do inciso IV, do artigo 107, do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966. Inconformada com a autuação a Recorrente apresentou Impugnação ao Auto de Infração, onde argumenta que não teria havido dolo, e que a fiscalização não fora prejudicada. A Recorrente tomou ciência do Acórdão de Primeira Instância e apresentou Recurso Voluntário. Em seu Recurso Voluntário alega: a) Ilegitimidade Passiva; b) Inaplicabilidade da Normativa utilizada como fundamentação legal, c) Informação não prestada é diferente de informação prestada fora do prazo; Fl. 73DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-010.254 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.002331/2010-00 Alega ilegalidade e desproporcionalidade na aplicação da multa, além da denúncia espontânea. Requer a relevação da penalidade com base no artigo 736, do Decreto nº 6.759, de 05 de fevereiro de 2009. Este é o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e reveste-se dos demais requisitos de admissibilidade, no entanto, tomo conhecimento dele apenas parcialmente. Quanto ao requerimento para a relevação das penalidades, nos termos do artigo 736, do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009 (Regulamento Aduaneiro), o Decreto Lei nº 1.042, de 21 de outubro de 1969, em seu artigo 4º, autoriza o Ministro da Economia a relevar penalidades que não decorram de infrações das quais não tenham resultado falta ou insuficiência de pagamento de tributos federais: “ Art 4º O Ministro da Fazenda, em despacho fundamentado, poderá relevar penalidades relativas a infrações de que não tenha resultado falta ou insuficiência no recolhimento de tributos federais atendendo: I - A êrro ou ignorância escusável do infrator, quanto a matéria de fato; Il - A eqüidade, em relação às características pessoais ou materiais do caso, inclusive ausência de intuito doloso. § 1º A relevação da penalidade pode ser condicionada à correção prévia das irregularidades que tenham dado origem ao processo fiscal. § 2º O Ministro da Fazenda poderá delegar a competência que êste artigo lhe atribui.” No uso da prerrogativa que lhe foi conferida pelo § 2º, acima transcrito, o Ministro da Economia delegou ao Secretário da Receita Federal do Brasil a competência para a relevar penalidades, pela Portaria MF nº 214, de 28 de março de 1979. “O Ministro de Estado da Fazenda no uso de suas atribuições legais e tendo em vista o disposto nos artigos 11 e 12 do Decreto-lei nº 200 de 25 de fevereiro de 1967 e no Decreto nº 62.460 de 25 de março de 1968, RESOLVE: I -Delegar competência ao Secretário da Receita Federal para: (...) f) decidir sobre relevação de penalidades nos termos do artigo 49 do Decreto-lei nº 1.042 de 21 de outubro de 1969 II -O Secretário da Receita Federal poderá subdelegar as atribuições de que trata a presente Portaria. (...)” Fl. 74DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-010.254 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.002331/2010-00 O Secretário da Receita Federal do Brasil, por sua vez, subdelegou a competência para o Subsecretário de Tributação e Contencioso, nos termos do artigo 2-B, da Portaria RFB nº 224, de 07 de fevereiro de 2019. “Art. 2º-B Fica subdelegada competência ao Subsecretário de Tributação e Contencioso para decidir sobre relevação de penalidades nos termos do art. 4º do Decreto-Lei nº 1.042, de 21 de outubro de 1969, ressalvado o disposto no parágrafo único. Parágrafo único. Nos casos de relevação das penalidades de que trata o art. 76 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, a competência fica subdelegada ao Subsecretário de Aduana e Relações Internacionais.” Sendo assim, a aplicação do previsto no artigo 736, do Regulamento Aduaneiro não é de competência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, e o requerimento para a relevação de penalidades também não pode ser conhecido. Desta forma, tomo conhecimento do Recurso Voluntário apenas em relação às demais motivações de fato e de direito da Recorrente. Da revogação do artigo 45, da IN RFB 800/2007 e da ilegalidade da autuação. A base legal para a autuação é a alínea e, do inciso IV, do artigo 107, do Decreto Lei nº 37/1966, nos seguintes termos: “Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a- porta, ou ao agente de carga; e (...)” A repetição do texto da penalidade em uma norma infralegal é irrelevante, assim como a revogação dos dispositivos que a reproduziam. Sendo assim, não há que se falar em ilegalidade neste caso em razão da revogação de artigos da IN RFB nº 800/2007, tendo em vista que a principal função desta IN RFB é cumprir a delegação de competência legislativa à Receita Federal do Brasil em determinar os prazos e forma como as informações serão prestadas. Assim também não há confusão entre a ausência de informação e o atraso na prestação da mesma, posto que o fato gerador da penalidade decorreu no transcurso do prazo regulamentar, e até aquela data e hora, não havia informação prestada, de qualquer forma. Sem razão à Recorrente. Denúncia Espontânea Fl. 75DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-010.254 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.002331/2010-00 A denúncia espontânea é a exclusão da responsabilidade do agente pela comunicação de infração à Autoridade Tributária, antes do início de qualquer procedimento administrativo, acompanhada do pagamento dos tributos devidos e não recolhidos anteriormente e juros de mora, conforme previsto no artigo 138, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN). “Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.” Conforme fica claro, no texto transcrito acima, o CTN não exige que para a exclusão da responsabilidade haja o recolhimento de qualquer penalidade, na medida em que seria contraditório excluir a responsabilidade por uma infração e ainda assim proceder a exigência da penalidade cabível. Já o Decreto-Lei nº 37/1966, no § 2º, do seu artigo 102, é bem claro em afastar a aplicação de qualquer penalidade em relação à denúncia espontânea, exceto no que disser respeito às penas de perdimento.. “ Art.102 - A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade. § 1º - Não se considera espontânea a denúncia apresentada: a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. § 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento.” No entanto, em ambos os dispositivos legais, há a restrição de que qualquer ato de denúncia espontânea seja praticado após o início de qualquer procedimento fiscal de ofício praticado por servidor competente. O controle das informações de carga é feito de forma informatizada pelo sistema SISCARGA que, dentro de suas funcionalidades, conta com o controle dos prazos de chegada e saída de veículos e dos atos demandados pelos diversos agentes envolvidos, bloqueando automaticamente operações que não atendam as determinações legais que sejam detectadas, entre elas a informação intempestiva de carga o que gera o bloqueio automático da operação. O desbloqueio da operação para prosseguimento da informação é ato de ofício da Autoridade Aduaneira e constitui-se em limite impeditivo da denúncia espontânea. Ademais, as ações dos contribuintes de antecipação dos atos necessários ao lançamento, inclusive o pagamento antecipado do tributo devido, condicionando o direito de lançamento à condição resolutória de posterior homologação, num prazo de até cinco anos, e a Fl. 76DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-010.254 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.002331/2010-00 possibilidade do contribuinte em corrigir eventuais equívocos cometidos, tanto no lançamento por homologação, como antecipando-se ao despacho aduaneiro, afasta o conhecimento futuro pela Autoridade Tributária de infração relacionada ao pagamento de impostos, em razão desta ter sido diligentemente corrigida pelo próprio contribuinte, antes que a Autoridade aja de ofício. Entretanto, o próprio transcurso do prazo para prestar informações configura uma infração prevista na legislação e de caráter irreparável, pois a prestação de informações de forma intempestiva não repara o atraso e suas consequências, e ainda é de conhecimento da Autoridade Aduaneira anterior a qualquer ato do contribuinte, sendo conhecida de forma automática pelo próprio sistema SISCARGA. Não se pode admitir denúncia espontânea em infração relacionada à prestação intempestiva de informações obrigatórias, nem tão pouco que seja isenta da produção de danos à fiscalização. Assim também está consignado na Súmula CARF nº 126: “Súmula CARF nº 126 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em 03/09/2018 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: 3102-001.988, de 22/08/2013; 3202-000.589, de 27/11/2012; 3402-001.821, de 27/06/2012; 3402-004.149, de 24/05/2017; 3801-004.834, de 27/01/2015; 3802- 000.570, de 05/07/2011; 3802-001.488, de 29/11/2012; 3802-001.643, de 28/02/2013; 3802-002.322, de 27/11/2013; 9303-003.551, de 26/04/2016; 9303- 004.909, de 23/03/2017.” Sem razão à Recorrente. Desproporcionalidade Na mesma linha, a exigência de uma multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por uma infração de atraso de informação da carga chegada de um veículo do exterior, ou a ele destinado, com o potencial prejuízo ao controle aduaneiro sobre a totalidade da carga de elevadíssimo valor potencial, não pode ser considerada desproporcional. O controle da carga manifestada em veículos de transporte em viagens internacionais, ingressando em território aduaneiro, ou dele saindo, é elemento fundamental da atividade do controle aduaneiro, atividade essencial aos interesses fazendários nacionais, conforme previsto no artigo 237, da Constituição Federal de 1988, conforme transcrevo a seguir: Fl. 77DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-010.254 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.002331/2010-00 “Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda.” Novamente destacamos que o ingresso de qualquer mercadoria estrangeira é feito de forma obrigatória pelas Zonas Primárias, e o controle aduaneiro, além de seu caráter primário de natureza tributária pela administração dos tributos incidentes nas operações de importação e exportação, tem um caráter secundário extrafiscal de grande relevância, o qual envolve a própria segurança da nação brasileira, em seus vários aspectos: o que abarca os controles sanitários de interesse agropecuário e de saúde humana, de segurança pública (pelo impedimento ao ingresso irregular de drogas e entorpecentes proibidos e de armamento ilegal), proteção do patrimônio histórico e de biodiversidade, e ainda pela proteção do mercado brasileiro da concorrência desleal, na medida que as mercadorias exportadas via de regra são isentas da tributação em seus países de origem, introduzindo um desequilíbrio competitivo com a produção nacional tributada internamente. O controle das cargas manifestadas e da obrigatoriedade de prestação detalhada da procedência, descrição e valor das cargas que circulam pelas Zonas Primárias não possui apenas o interesse de se mensurar adequadamente o montante eventual de tributos devidos, mas principalmente impedir que cargas que não sejam do conhecimento da Autoridade Aduaneira possam circular sem controle pelas áreas de segurança alfandegária e posteriormente serem introduzidas no território aduaneiro de forma irregular com grande potencial de risco sanitário, de segurança pública e econômico, pelo uso irregular da escala proporcionada pelas vias regulares de comércio. Tanto é assim que a penalidade capital do Direito Aduaneiro configura-se no perdimento da própria carga quando qualquer tentativa de se burlar o controle de mercadorias não desembaraçadas se manifestar, o que podemos destacar em diversas modalidades de hipóteses de sujeição ao perdimento dos incisos do artigo 105, do Decreto-Lei nº 37/1966. A gestão do controle aduaneiro, não apenas como elemento de fiscalização, mas também como elemento de parte da cadeia logística nacional, pela dimensão do impacto que as ações de fiscalização e controle possam ter no tempo e nos custos envolvidos na manutenção das cargas internacionais em portos, aeroportos e pontos alfandegados de fronteira, depende cada vez mais da gestão antecipada das informações de carga, que entram e saem das Zonas Primárias e das medidas de gerenciamento de riscos que permitem à Autoridade Aduaneira diminuir os custos de sua atividade para importadores, exportadores e outros agentes envolvidos, pela seleção das cargas que serão efetivamente conferidas, e pelo acompanhamento não intrusivo nas demais movimentações. Arguir que atrasos ou falta na prestação de informações de carga não implica em nenhum prejuízo à fiscalização, ou de dano ao erário, Fl. 78DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-010.254 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.002331/2010-00 somente pode decorrer do total desconhecimento do alcance e das consequências do trabalho de controle do comércio exterior realizado nos portos, aeroportos e pontos de fronteira, pois a própria ausência ou atraso nas informações implica em prejuízos difusos em diversas áreas e com consequências nas medidas de tratamento de risco de difícil mensuração, em detrimento à segurança do comércio e aos custos dos próprios operadores regulares. Sem razão à Recorrente. Os Prazos para prestação de informações sobre a carga. A Autoridade Tributária, em cumprimento à delegação de competência prevista em Lei, na alínea e, inciso IV, do artigo 107, do Decreto-Lei nº 37/1966, acima transcrito, estabeleceu os prazos através do artigo 22, da IN RFB nº 800/2007: “Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: I - as relativas ao veículo e suas escalas, cinco dias antes da chegada da embarcação no porto; e II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: a) cinco horas antes da saída da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a carregar em porto nacional, em caso de cargas despachadas para exportação, quando o item de carga for granel; b) cinco horas antes da saída da embarcação, para manifestos de cargas estrangeiras com carregamento em porto nacional, quando toda a carga for granel; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) c) cinco horas antes da saída da embarcação, para os manifestos CAB, BCN e ITR e respectivos CE; d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a descarregar em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; e (...)” O texto acima, reproduzido com a redação que tinha à época de ocorrência dos eventos que ensejaram a autuação, determinam os prazos a serem cumpridos, no entanto, até o dia 10 de abril de 2009, os prazos exigíveis são regulados pelo artigo 50, da mesma IN RFB. “Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País.” Em que pese o artigo 50, acima transcrito, suspender a aplicação dos prazos previstos no artigo 22, conforme o caput, também encontramos no mesmo artigo os prazos que seriam vigentes até a data de 10 de abril de 2009, nos incisos do seu § único, que seria, no caso concreto, “antes da atracação (...) da embarcação em porto no País”. Em todos os casos Fl. 79DF CARF MF Original http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=52946#1416019 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=52946#1416019 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15859#1111414 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15859#1111414 Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-010.254 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.002331/2010-00 relacionados à autuação, as informações foram prestadas após a data e hora da atracação. Sendo assim, improcedente a argumentação da Recorrente. Com base em todo o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 80DF CARF MF Original

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Numero do processo: 37311.009947/2006-86
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1999 a 31/12/2002 Ementa: NULIDADE – CIÊNCIA DE MPF COMPLEMENTAR – INEXISTENTE. Não representa nulidade do lançamento, o fato do contribuinte ter tomado ciência de MPF Complementar após término do prazo estabelecido no anterior. CONSTRUÇÃO CIVIL CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA OU EMPREITADA. RETENÇÃO. OBRIGATORIEDADE. Consoante disposto no art. 31 da Lei nº 8212/91, com a redação dada pela Lei nº 9711/98, a empresa contratante de serviços de construção civil, conservação e limpeza e Jardinagem executados mediante cessão de mão de obra ou empreitada deverá reter 11% do valor bruto da Nota Fiscal ou Fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês seguinte ao da emissão da nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente de mão-de-obra. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.667
Decisão: ACORDAM os membros da sexta câmara do segundo conselho de contribuintes: I) Por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade, vencidos os (as) Conselheiros Cleusa Vieira de Souza (Relatora), Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por declarar a nulidade do lançamento; e II) Por unanimidade de votos; no mérito, em negar provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à nulidade, o(a) Conselheiro(a) Ana Maria Bandeira.
Nome do relator: CLEUSA VIEIRA DE SOUZA
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FelltIT3 de 4: Á '.10 *4,1 slot 151(161 tf- " MINISTÉRIO DA FAZENDA - netia--:Cirit :10P_ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo e 37311.009947/2006-86 Recurso te 150.717 Voluntário Matéria RETENÇÃO Acórdão n° 206-01.667 Sessão de 03 de dezembro de 2008 Recorrente ROCA BRASIL LTDA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - SRP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1999 a 31/12/2002 Ementa: NULIDADE — CIÊNCIA DE MPF COMPLEMENTAR — INEXISTENTE. Não representa nulidade do lançamento, o fato do contribuinte ter tomado ciência de MPF Complementar após término do prazo estabelecido no anterior. CONSTRUÇÃO CIVIL CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA OU EMPREITADA. RETENÇÃO. OBRIGATORIEDADE. Consoante disposto no art. 31 da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n° 9711/98, a empresa contratante de serviços de construção civil, conservação e limpeza e Jardinagem executados mediante cessão de mão de obra ou empreitada deverá reter 11% do valor bruto da Nota Fiscal ou Fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês seguinte ao da emissão da nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente de mão-de-obra. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. - S13613400 rrrrlyn31,r1~ CONFEW.F. Processo n°37311.009947/2006-86 (2_9Brasdiat_gt . CCO2/C06 Acórdà'o n.° 206-01.667 Fls. 1.620 612.1.1 Fitime reinara de Camba° Sir 751683 ACORDAM os mem os a sexta câmara do segundo conselho de contribuintes: I) Por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade, vencidos os (as) Conselheiros Cleusa Vieira de Souza (Relatora), Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por declarar a nulidade do lançamento; e II) Por unanimidade de votos; no mérito, em negar provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à nulidade, o(a) Conselheiro(a) Ana Maria Bandeira. ELIAS SA AIO FREIRE Presidente fi Aç ezdi-ccer--- MARIA BA; IRA Relatora-designada Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa, Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n° 37311.009947/2006-86 = SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBIn CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/C06 Acórdão n°206-01.667 Fls. 1.621 dire-g—taf Maria de Fkirsi Ferrara de Carrallt ?Ara. Sizte 7$1813 Relatório Trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 32134, refere-se às contribuições previdenciárias devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e destinadas à Seguridade Social, na forma da legislação em vigor, relativas à retenção de 11%, incidentes sobre o valor bruto dos serviços contidos nas notas fiscais, faturas ou recibos, na contratação de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra, no período de 05/1999 a 12/2002, conforme disposto no art. 31, § 3° da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711/98. Segundo o Relatório Fiscal, a notificada contratou serviços da empresa CRIZOLOGO EMPREENDIMENTOS LTDA, a qual prestou serviços diversificados dentro da empresa, tendo sido apresentados apenas três contratos : Serviços de Montagem de Bancas Mecanizadas - sem fornecimento de material; b) reciclagem de gesso etc, sem fornecimento de material e c) serviços de limpeza, conservação e jardinagem, com previsão de material e equipamentos por conta da contratada. Para as notas fiscais emitidas para esse serviço, o destaque e a retenção de 11% tiveram como base de cálculo o valor bruto da nota fiscal, motivo pelo qual, referidas notas não fazem parte do presente lançamento. Informa o citado relatório fiscal que, em virtude da não previsão contratual do fornecimento de materiais aplicados na execução dos serviços e a sua não comprovação, a fiscalização aplicou sobre o valor do material descrito na nota fiscal o percentual de 11%, determinado no artigo 31 da Lei n°8212/91, com a redação alterada pela Lei n°9711/98, c/c o artigo 219, § 7° do RPS, aprovado pelo Decreto n°3048/99. Tempestivamente, a empresa contratante apresentou sua defesa, trazendo dentre outras, as alegações de que o exagerado valor do crédito tributário em discussão de R$ 6.063.977,43 (seis milhões, sessenta e três mil, novecentos e setenta e sete reais) ao contrário do que à primeira vista possa parecer, é reflexo não de um trabalho detalhado, mas da displicência com que foi conduzida a fiscalização, resultando em NFLD eivadas de nulidades, além de totalmente improcedentes no mérito. Que o trabalho fiscal durou mais de nove meses antes da lavratura das NFLD, tendo a impugnante apenas quinze dias pra rever todo o trabalho fiscal, verificar a realidade dos fatos em seus livros e documentos fiscais obter o necessário suporte técnico e elaborar suas defesas. Aduz que uma pretensa diferença dessa ordem teria de ser apurada paulatinamente e oferecida à empresa para esclarecimentos. Da forma como foi feito seu levantamento, apresentado ao final da fiscalização, torna-se impossível à impugnante uma verificação completa de todas as notas fiscais mencionadas pela fiscalização, com a consideração de cada detalhe, no prazo de impugnação, situação esta que por certo não ignoram as senhoras Auditoras Fiscais autuantes. Tal circunstância constitui verdadeiro cerceamento do direito de defesa, previsto no artigo 5°, inciso LV da Constituição Federal (os grifos são do original). Alega que ao pretender a fiscalização aplicar o percentual de 11% sobre o valor dos materiais utilizados na prestação dos serviços contratados está agindo em total afronta às normas expedidas pelo INSS. 3 MF SEGIN • CONTPJBUINTES CON .. >4 ALL Processo n° 37311.009947/2006-86 13roft, à/' J7 t2:12) CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.667 ns. 1.622 Maria de Fárlina Ferreira de Cavidde, Mat. Siape 751683 Alega que como é do conhecimento da fiscalização, os diversos serviços contratados pela impugnante da empresa Crizologo Empreendimentos LTDA incluíram fornecimento de materiais, tendo tais valores sido descritos separadamente nas notas fiscais de prestação de serviços, a fim de que a retenção obrigatória de 11% a título de contribuição previdenciária fosse feita somente sobre as quantias correspondentes à mão-de-obra. Contudo, em virtude de não terem sido fornecidos pela impugnante os contratos relativos ás referidas prestações de serviços, e, conseqüentemente, de não terem sido comprovado contratualmente o fornecimento do material utilizado na prestação dos serviços e os seus valores, as D. Auditoras Fiscais houveram por bem lançar o percentual de 11% também sobre os valores dos materiais descritos nas notas fiscais. Sustenta que a OS n° 209 dispensa a apresentação dos contratos para que se possa deduzir os seus valores da base de cálculo, estabelecendo ser suficiente a simples menção dos valores relativos aos materiais nas notas fiscais de prestação de serviços. O Serviço de Receita Previdenciária da Gerência Executiva em Jundiaí, por meio da Decisão-Notificação n° 21.426.4/0093/2004 (fls. 560/571), julgou procedente o lançamento, cuja decisão trouxe a seguinte ementa: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL CERCEAMENTO DE DEFESA. RETENÇÃO. O prazo de quinze dias estabelecido pelo 1° do artigo 37 da Lei n° 8212/91 não cerceia o direito de defesa do contribuinte. O procedimento fiscal é inquisitório. Inexiste direito à ampla defesa antes de instaurado o processo administrativo tributário. A retenção prevista no artigo 31 da Lei n° 8212/91 é legal. Se a empresa não comprovar que houve entrega de material no serviço executado, não pode efetuar dedução da base de cálculo da retenção. LANÇAMEN7V PROCEDENTE" Intimado da decisão e com ela não se conformando, o interessado ingressou com recurso a este Conselho, reproduzindo os argumentos aduzidos em sua impugnação, conforme razões expendidas às fls.576/589, donde se destaca, em síntese, o seguinte: PRELIMINARMENTE Que a Recorrente obteve, junto à Crizologo Empreendimentos LTDA, a informação e comprovação de que todas as contribuições previdenciárias devidas no período objeto da presente autuação foram devidamente recolhidas. Portanto, ainda que tivesse havido eventuais retenções a menor , tal fato seria irrelevante, na medida que foram devidamente recolhidas pela prestadora de serviços. NO MÉRITO Além do fato da fiscalização inverter indevidamente o ônus da prova, foi criada uma situação de desequilíbrio entre a fiscalização e a contribuinte, o que fica evidente quando se considera que o volumoso trabalho da fiscalização durou mais de nove meses até a lavratura das NFLD, tendo a recorrente apenas quinze dias para rever todo o trabalho fiscal, verificar a 4 á SLit INF* ren"""""n°•••7—°1/4. lur'n sI ;fiC, 2_q a. Processo n°37311.009947/2006-Só fi st CCOVC06 Acórdão ' 206-01.667 1 Fls. 1.623 1 Man: (11 - m „.,, realidade dos fatos em seus livros e documentos fiscais e obter o necessário suporte técnico e elaborar suas defesas. Que tal circunstância, ao contrário do que afirma a r. decisão recorrida, constitui verdadeiro cerceamento do direito de defesa, previsto no artigo 5° inciso LV da Constituição Federa, uma vez que o prazo de quinze dias para a apresentação de defesa, previsto no § 1 0 do artigo 37, da Lei n° 8212/91, vislumbra obviamente, a hipótese de um único lançamento de débito e não mais de 40. Que outro fato que deve ser destacado é o de que o lançamento ora guerreado contém supostas diferenças de contribuições previdenciárias relativas às notas fiscais não solicitadas pela fiscalização, referentes aos materiais constantes de outras centenas de Notas Fiscais emitidas pela Crizologo. Significa dizer que, em tendo exigido as D. Auditoras Fiscais apenas a Nota Fiscal relativa aos materiais constantes de vinte e sete notas emitidas pela empresa Crizologo, é óbvio que só poderiam elas efetuar eventual lançamento de diferenças de contribuições previdenciárias relativas a essa nota.Não há como a fiscalização simplesmente presumir que com relação a outros documentos haveria eventuais irregularidades/diferenças no recolhimento da contribuição e exigir a retenção de 11% sobre a totalidade dos valores das Notas Fiscais. Que os serviços contratados pela recorrente da empresa Crizologo incluíram o fornecimento de material, tendo tais valores sido descritos separadamente na Notas Fiscais de prestação de serviços, a fim de que a retenção obrigatória de 11% a titulo de contribuição previdenciária fosse feita somente sobre as quantias correspondentes à mão-de-obra. Que em virtude de a recorrente não ter apresentado contrato relativo à referida prestação de serviços e, conseqüentemente, não ter comprovado contratualmente o fornecimento dos materiais utilizados na prestação dos serviços e os seus valores, a D. Auditoras Fiscais houveram por bem lançar o percentual de 11% sobre os valores dos materiais descritos nas notas fiscais. Que nos termos do disposto no item 17 da ordem de serviço n° 209/99, em nenhum momento exige a apresentação dos contratos para que se possa deduzir os valores dos materiais da base de cálculo da contribuição previdenciária, bastando ser suficiente para tal dedução a simples menção dos valores relativos aos materiais nas Notas Fiscais de prestação de serviços. Aduz, ainda, que o instituto da substituição tributária sob a forma de retenção, instituído pelo artigo 31 da Lei n° 8212/91 tem aplicabilidade para os serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, assim definidos expressamente pelo texto legal como colocação à disposição do contratante de segurados que realizem serviços contínuos. Caso da obrigatoriedade de retenção de 11% a titulo de contribuição previdenciária, a substituição tributária afigura-se inválida, na medida em que o cessionário da mão-de-obra não está diretamente vinculado ao fato gerador (que é a relação entre os empregados e o cedente da mão-de-obra). Além disso, não há relação direta entre o faturamento do cedente da mão-de-obra e a contribuição incidente sobre os salários que este paga aos seus empregados. Resta claro, portanto, que a retenção exigida da Recorrente não tem respaldo legal, na medida em que afronta abertamente o artigo 128 do CTN. IC;.h -narrRISUINTES ME - SEGU • a:. n Processo n° 37311.009947/2006-86 cittet CCOVC06 Acórdão n.°206-01.667 Fls. 1.624 Maria de Fátima Ferreira de Lha vau mat. S • 731683 Ao final, conclui requer- o seja reco ecido e provido o presente Recurso, cancelando-se integralmente a exigência a título de Contribuição previdenciária e demais encargos, com o decorrente arquivamento do processo administrativo instaurado. Foi efetuado o depósito recursal, nos termos da legislação em vigor, fls. 590. Juntou aos autos os documentos de fls. 591/1528. A Seção de Análise de Defesa e Recursos do Serviço de Receita Previdenciária da Gerência Executiva de Jundiá ofereceu contra-razões. Estes autos foram objeto de julgamento pela 2' Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social —CRPS que, pelo Decisório n° 0055/2005, em voto divergente vencedor, converteu o julgamento em diligência para a Autarquia providenciar, se houver, a juntada do Mandado de Procedimento Fiscal Complementar ao MPF-Fiscalização n°09011532, com a ciência do sujeito passivo,em data contemporânea aos fatos. A diligência foi cumprida conforme documentos de fls. 1596/1601. Novamente os autos foram objeto de Julgamento pela rCaJ/CRPS que, mais uma vez converteu o julgamento em diligência, conforme decisório n° 300/2005, para que o contribuinte fosse intimado do resultado da diligência. A diligência foi cumprida, conforme informações de fls. 1589/1595. O contribuinte manifestou-se ás fls. 1598/1599, alegando que a ciência do MPF complementar n° 2 ocorreu em 25/06/2003, data esta posterior ao prazo previsto no MPF —Complementar n° 01 (qual seja 20/06/2003). Ou seja pretendeu o fisco estender seus trabalhos em momento em que a fiscalização já estava extinta por decurso de prazo. Razão pela qual são nulos os atos dai decorrente. É o Relatório. Voto Vencido Conselheira CLEUSA VIERA DE SOUZA, Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, porquanto o recurso é tempestivo e preparado com o depósito prévio nos termos da legislação em vigor. Em sua manifestação, após o cumprimento da diligência da 2' Câmara de Julgamento do CRPS, a recorrente pugna pela anulação da NFLD, alegando que a ciência do MPF complementar n° 2 ocorreu em 25/06/2003, data esta posterior ao prazo previsto no MPF — Complementar n° 01 (qual seja 20/06/2003). Ou seja, pretendeu o fisco estender seus trabalhos em momento em que a fiscalização já estava extinta por decurso de prazo. De fato, O MPF que deu inicio a ação fiscal foi prorrogado pelo MPF Complementar n° 01 que expirou em 20/06/2003 e o MPF complementar n° 2, embora expedido em 20/06/2003, porém o contribuinte dele tomou ciência, somente 25/06/2003. Portanto, quando a NFLD foi lavrada em 07/10/2003, não havia MPF válido que a sustentasse. (iji 6 • IUNDO e MI7 MG CONFE Processo o° 37311.009947/2006-86 CCO2/C06 Acarai') n.°206-01.667 Fls. 1.625 bitia de Fátima Femtira de Carnais Mat. Siais 75160 A legislação vigente exigebtnissao e ciência o MPF, conforme vemos a seguir. "Decreto 3.969/2001: • Art. 2° Os procedimentos fiscais relativos aos tributos federais previdenciários serão executados por Auditores Fiscais da Previdência Social habilitados e instaurados mediante ordem especifica denominada Mandado de Procedimento Fiscal - MPF Parágrafo único. Para o procedimento de fiscalização, será emitido Mandado de Procedimento Fiscal-Fiscalização (MPF-F) e, no caso de diligência. Mandado de Procedimento Fiscal-Diligência (MPF-D). Art3° Para os fins deste Decreto, entende-se por procedimento fiscal: 1 - de fiscalização, as ações que objetivam a verificação do cumprimento das obrigações tributárias, por pane do sujeito passivo, relativas aos tributos federais previdenciários, podendo resultar em constituição de crédito tributário; Art. 4 ° O MPF será emitido na forma de modelos adotados e divulgados pela Diretoria de Arrecadação do Instituto Nacional do Seguro Social, do qual será dada ciência ao sujeito passivo, nos termos do art. 23 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, com a redação dada pelo art. 67 da Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997, por ocasião do inicio do procedimento fiscal." Portanto, resta claro que a instauração do procedimento de fiscalização e a ciência, no inicio do procedimento fiscal, da emissão do MPF são exigências da Legislação. Da mesma forma a complementação do MPF segue igual rito e formalidade, devendo para ser válido ter aposta a ciência do contribuinte, até porque o ato somente se perfectibiliza com a respectiva ciência do sujeito passivo de que continua sob ação fiscal. Esclareça-se, por oportuno, que no presente caso, embora existindo um MPF válido para o inicio da ação fiscal e este teve seu prazo prorrogado pelo MPF complementar n° 01 que expirou em 20/06/2003, de modo que a lavratura da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito- NFLD ocorreu com ausência de MPF válido, eis que como já dito MPF complementar n° 01 expirou em 20/06/2003 e o complementar n° 02 foi emitido em na mesma data, porém a ciência do contribuinte somente ocorreu em 25/06/2003. Portanto, quando a NFLD foi lavrada em 30/05/2003, não havia MPF válido que a sustentasse. Diante de tal constatação fica evidenciado que o presente lançamento não está revestido de todas as formalidades essenciais para que se considere que houve a regularidade do mesmo e que o procedimento administrativo que originou o lançamento em tela não observou as condições e os limites impostos pela legislação em vigência que se consubstanciam em requisitos de eficácia do mesmo. Dessa maneira, o processo deve ser anulado porquanto a ausência de MPF válido tolhe o inicio ou, no caso, a seqüência do procedimento fiscalizatéério, pois a lei exige que o contribuinte seja cientificado de todos os atos praticados pela autoridade administrativa, o que não ocorreu neste processo, quando da emissão da notificação fiscal que foi expedida sem Mandado de Procedimento Fiscal com validade assegurada pela ciência do contribuinte. 7 pas~111~1~ n11- - glielfraX) C:014çl • ut • k•r... \si e. rOisirrItE 4 ' . t;k: o nrin:.. dr. Processo n° 37311.009947/2006-86 grac,I,. 0Z E(/ 10 .— CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.667 akeó ns. 1.626 M:tut ite - • . )0 1erreira de Canal , ,Iape 73168:4 Por todo o exposto, VOTO no sentido de CONHECER DO RECURSO, para ANULAR , por vício formal, O PROCESSO. Caso não se acolha o encaminhamento de anulação do presente processo, pela preliminar de nulidade suscitada, passo à análise das razões de mérito. Conforme relatado, trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 32/34, refere-se às contribuições previdenciárias devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e destinadas à Seguridade Social, na forma da legislação em vigor, relativas à retenção de 11%, incidentes sobre o valor bruto dos serviços contidos nas notas fiscais, faturas ou recibos, na contratação de serviços prestados mediante cessão de mão- de-obra, no período de 05/1999 a 12/2002. A obrigatoriedade da retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, está prevista no art. 31 da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n° 9711/98, abaixo transcrito, que estabeleceu a responsabilidade tributária por substituição do tomador de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, que confere a esse tomador o dever de antecipar o recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração percebida pelos segurados da prestadora, na execução dos serviços contratados. "Art. 31- A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de contrato temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5° do art. 33. § 3° -para os fins desta lei, entende-se corno cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos relacionados ou não com a atividade fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação." Nesse contexto não é licito à empresa alegar omissão para se eximir do recolhimento da importância retida nos termos do art. 31, caput da Lei n° 8.212/91 c/c art. 33 § 5°, in verbis: "Art. 33 § 50Q desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta lei." Por força do referido dispositivo legal, o contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra passou a ser responsável tributário pelo recolhimento das contribuições sociais decorrentes da prestação de serviços na razão de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, assim a legislação previdenciária lhe comina a responsabilidade pela arrecadação das respectivas contribuições sociais na forma de retenção e, do 8 Ui • geOunftn CONFE! At ". yoweirEs Processo n°37311.009947/2006-86 Braúna. ,n7y 1 CCMI06Acórdão n.° 206-01.667Fls. 1.627 N IT -le Perima Ferreira dee .4*- Siar* 751683 "is' tendo descumprido tal obrigação, toma-se responsável pela iniponanciá g e deixou de arrecadar. É cediço que a Lei n° 9.711/98 que alterou o art. 31 da Lei n° 8.212/91, com eficácia a partir de 02/1999, estabeleceu a responsabilidade tributária por substituição do tomador de serviços mediante cessão de mão-de-obra, relativamente à contribuição sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço, cujo contribuinte é a empresa prestadora de serviços e cujo fundamento legal é a autorização contida no art. 128 do Código Tributário Nacional. Assim, o instituto da Retenção é uma "hipótese de substituição tributária, cuja criação é autorizada pelo art. 128 do C77V, que permite ao legislador estabelecer hipóteses de responsabilidade tributária, atribuindo a responsabilidade pelo pagamento a terceira pessoa vinculada ao fato gerador da obrigação tributária, terceiro este que passa, então, a ser sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de responsável (art. 121, parágrafo único. II, do CTN). A _figura da substituição tributaria existe, justamente, para atender a princípios da racionalização e efetividade da tributação, ora simplificando os procedimentos, ora diminuindo as possibilidades de inadimplemento e ampliando as garantias de recebimento do crédito. Não se tem aqui a instituição de nova contribuição" (in Paulsen Leandro, Direito Tributário, 6° edição, Livraria do Advogado Editora, p. 937). Neste sentido o Pleno do STF, em sessão realizada em 03/11/2004, julgando o RE n° 393.946/MG, assentou entendimento no sentido de que a Lei n° 9.711/98 apenas criou nova sistemática de arrecadação, tomando as empresas tomadoras de serviços responsáveis tributárias pelo regime de substituição tributária, sem afetar a base de cálculo ou a aliquota da Contribuição Previdenciária sobre a folha de pagamento. A titulo elucidativo, destaca-se a ementa que resumiu o referido julgado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: SEGURIDADE. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Lei 8.212/91, art. 31, com a redação da Lei 9.711/98. I - Empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra: obrigação de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente de mão-de-obra: inocorrência de ofensa ao disposto no art. 150, § 7°, art. 150. IV, art. 195, § 4°, art. 154, I, e art. 148. II - R.E. conhecido e improvido." Vale destacar parte do voto condutor no Recurso Especial n° 695.458 - SP, da lavra da Ministra ELIANA CALMON: "Verifica-se a criação de um sistema eclético de recolhimento, onde o tomador desconta parte do devido à Previdência em razão do serviço locado, responsabilizando-se pelo recolhimento, com destaque na nota fiscal ou na fatura, para então fazer-se o abatimento pela fornecedora da mão-de-obra, quando do recolhimento incidente sobre a folha de (3\) 9 • MF - SEOLNDO CONSELHO DE (atuis i 1 UNTES rONFERE rnP o "I' IniNAL Processo e 37311.009947/2006-86 °Se/ CCO2/C06 Acórdão ri.° 206-01.667 LÉ2-`-‘p Eis 1.628 á. . men Cana 751683 salário. Observe-se que não se alterou aliquota ou base de cálculo, apenas adiantou-se parte do recolhimento. E para evitar perplexidades, os parágrafos do novo comando normativo deram a solução para o encontro de contas, ou seja, compensação do devido sobre a folha de salário, calculado em sua integra, com o objeto do adiantamento. E o § 2° do referido dispositivo foi além para permitir a restituição de eventual saldo remanescente à empresa locadora de mão-de-obra, caso o adiantamento fosse maior do que o valor a pagar à previdência. Entendo que a sistemática utilizada obedeceu inteiramente ao disposto no art. 128 do C7N, o qual não foi maculado em nenhum passo. Por outro ângulo, temos que não se alterou a fonte de custeio ou a base de cálculo, porque a incidência não é sobre a fatura ou a nota fiscal, mas sim sobre a folha de salário, porque a fatura serve apenas de base para o adiantamento. "(grifo nosso) Portanto inconteste é a obrigação previdenciária da empresa tomadora de serviços mediante cessão de mão-de-obra, de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente de mão-de-obra, ficando diretamente responsável pelo que deixar de recolher. Justamente, pelo fato de o contratante passar a ser sujeito passivo da obrigação previdenciária, toma-se irrelevante, para fins de aferição do cumprimento da obrigação principal, o fato de a prestadora ter ou não efetuado o recolhimento das suas contribuições sobre a folha de pagamento. A despeito da alegação da Recorrente de que a legislação não exige a apresentação do contrato, para a constatação da previsão da utilização de material na prestação dos serviços, não lhe atribuo razão, porquanto o artigo 219, § 7°, do RPS aprovado pelo Decreto n° 3048/99 (in verbis): "Art.219 (..) (-) §7° Na contratação de serviços em que a contratada se obriga a fornecer material ou dispor de equipamentos, fica facultada ao contratado a discriminação, na nota fiscal, fatura ou recibo, do valor correspondente ao material ou equipamentos, que será excluído da retenção, desde que contratualmente previsto e devidamente comprovado." Como se verifica do dispositivo regulamentar/normativo acima transcrito o para que o material ou o equipamento fornecidos pela contratada seja excluído da base de cálculo da retenção dos 11% é imprescindível; e é óbvio que, não existe outra maneira de se verificar se existe tal previsão contratual, a não ser pela apresentação do referido contrato. Há que se esclarecer que o que é facultado é a discriminação na nota fiscal, fatura ou recibo, desde que contratualmente previsto e devidamente comprovado. Em regra geral, para que haja a retenção instituída no caput do citado artigo 31, a própria lei cuidou de eliminar quaisquer dúvidas acerca de sua aplicação, quando no seu § terceiro traz a definição de cessão de mão de obra. Nessa mesma direção, o Regulamento da à) 10 • A411 - SEGUNDO CONSELHO De M P H k IR *NTES rONF'ERE Cf.» : O ""Iri4AL. Processo n°37311.009947/2006-86 act. 026/ (2 .-Tfriairadir CaAcórdão n.° 206-01.667 / Eis. 12).6C°629 Ah certeira de OUVW110 • 4:•^C 751683 Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3048/99, estabeleceu nos incisos do § 2° do art. 219, uma série de serviços que se executados mediante cessão de mão-de-obra estarão sujeitos à retenção. No presente caso, conforme devidamente relatado, embora questione a recorrente, a existência de cessão de mão-de-obra, os serviços prestados (construção civil, limpeza, conservação e jardinagem), exigem a aplicação da retenção independente da forma da prestação de serviços. Além disso, a empresa ao efetuar parcialmente a retenção relativa a esses serviços, tacitamente, admitiu a possibilidade da retenção, que justamente o que se discute: a retenção efetuada pelo contratante dos serviços com dedução da base de cálculo em desacordo com a legislação previdenciária (art. 219, § 70 do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99), gerando as diferenças de contribuição que compõem o presente lançamento. Por fim o lançamento obedeceu aos critérios estabelecidos pela legislação previdenciária, especialmente aqueles do art. 37, da Lei n° 8.212/91, determinando, de forma clara e precisa o fato gerador do crédito apurado, sendo que a cobrança de tais contribuições decorre do estrito cumprimento da lei, determinação essa a que os fiscais do INSS não podem se omitir no exercício do seu dever funcional e legal, haja vista que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, conforme disciplina o art. 142 do CTN. Nesse sentido, vale esclarecer que no caso da retenção, a obrigação pelo recolhimento é exclusiva do tomador de serviços, ao qual compete reter e recolher o valor, não arcando com qualquer encargo financeiro, mas, tão-somente a obrigação de observar as determinações legais, ficando com a responsabilidade do recolhimento caso não efetue a citada retenção, na qualidade de responsável. Portanto, irrelevante é o fato de ter ou não havido o recolhimento por parte da empresa contratada. Assim, a despeito da argumentação apresentada pelo recorrente, não vejo nela qualquer fundamento que possa julgar totalmente insubsistente a NFLD, ou levar à desconstituição do crédito previdenciário oía atacado, uma vez que se encontra revestido das formalidades legais exigidas para a sua constituição. Pelo exposto e considerando tudo mais que dos autos consta, VOTO no sentido de CONHECER DO RECURSO, para no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2008 CLEUSA VIEIRA DE OUZA 11 a Processo n°37311.009947/2006-86 --~ealli CCOVC06 nAcórdão ."206-01.667 - SE • CONSELHO uc CtE11:3% ins Fls. 1.630 Mf CONFERE COM O OR!en..-.L. ‘.• . rd74200. -.. ..,F.......,...1.' .or ( ... _til:11,751W Voto Vencedor ' Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora-designada Ouso divergir da Conselheira Relatora no sentido de que haveria a nulidade no lançamento suscitada pela recorrente no que tange à ciência do MPF — Complementar n°02 ter ocorrido após o término da vigência do MPF — Complementar n° 01. Vale ressaltar que o Mandado de Procedimento Fiscal é um documento que objetiva dar ao órgão um controle e acompanhamento mais contundente das ações fiscais realizadas, no sentido de subsidiar o planejamento, bem como dar ao contribuinte a garantia da legitimidade do procedimento fiscal ao qual está sendo submetido. No caso em tela, embora o MPF — Complementar n° 02 tenha sido emitido dentro do prazo de validade do anterior, a ciência do contribuinte ocorreu após o término da vigência do mesmo. A meu ver, não se vislumbra a alegada nulidade. Nos termos do art. 14 do Decreto n° 3.969/2001, os prazos do /vf2F e seus complementares são contínuos. Ademais, eventual questionamento quanto à eventual extinção do prazo para conclusão do procedimento deveria ter sido efetuado na ocasião do recebimento do questionado MPF complementar. Em verdade, ao receber o MPF — Complementar n° 02, o contribuinte tão somente foi informado da continuidade do procedimento fiscal , com a qual concordou. Diante do argüido, rejeito a preliminar suscitada. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2008 APLA BAND RA • 12 Page 1 _0062200.PDF Page 1 _0062300.PDF Page 1 _0062400.PDF Page 1 _0062500.PDF Page 1 _0062600.PDF Page 1 _0062700.PDF Page 1 _0062800.PDF Page 1 _0062900.PDF Page 1 _0063000.PDF Page 1 _0063100.PDF Page 1 _0063200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10711.002180/2007-86
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 24/09/2003 Ementa: NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. FASE DE FISCALIZAÇÃO. NÃO RECONHECIMENTO. A ausência de intimação do contribuinte para a apresentação de quesitos ou para manifestação sobre o Laudo do Laboratório Nacional de Análises, no curso da fiscalização, não implica cerceamento do direito de defesa nem tampouco a nulidade do auto de infração, porque ainda não instaurada a fase contraditória do procedimento fiscal. Precedentes do Carf. MULTA REGULAMENTAR. TAXA SELIC. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 02. CONTROLE DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com a Súmula Carf n° 02, o Conselho não tem competência para declarar a inconstitucionalidade de atos normativos fora das hipóteses previstas no art. 62 do Regimento Interno. Matéria não conhecida. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PREPARAÇÃO QUÍMICA. COMPOSTOS ORGÂNICOS. USO ESPECÍFICO NA INDÚSTRIA TÊXTIL. NCM 3809.91.90. De acordo com o disposto na Seção VI das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, as preparações químicas contendo compostos orgânicos derivados do policarboxilato e fosfonato, para uso na indústria têxtil, submetem-se à NCM 38.09.91.90. ATO DECLARATÓRIO NORMATIVO COSIT No.12/1997. MULTA PREVISTA NO ART. 84, I, DA MP No.2.158/2001. INAPLICABILIDADE. O Ato Declaratório Normativo Cosit no 12/1997, que trata da multa por falta de licença de importação, não se aplica à sanção por erro na classificação fiscal da mercadoria, prevista no art. 84, I, da MP 2.158/2001. Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido.
Numero da decisão: 3802-000.652
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: SOLON SEHN
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ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS  Data do fato gerador: 24/09/2003  Ementa:  NULIDADE.  AUSÊNCIA  DE  INTIMAÇÃO.  FASE  DE  FISCALIZAÇÃO. NÃO RECONHECIMENTO.  A ausência de intimação do contribuinte para a apresentação de quesitos ou  para manifestação  sobre  o  Laudo  do  Laboratório Nacional  de  Análises,  no  curso  da  fiscalização,  não  implica  cerceamento  do  direito  de  defesa  nem  tampouco a nulidade do auto de infração, porque ainda não instaurada a fase  contraditória do procedimento fiscal. Precedentes do Carf.  MULTA  REGULAMENTAR.  TAXA  SELIC.  VIOLAÇÃO  AOS  PRINCÍPIOS  DA  RAZOABILIDADE  E  DA  PROPORCIONALIDADE.  SÚMULA CARF No  02.  CONTROLE DE  INCONSTITUCIONALIDADE  DE  ATOS  NORMATIVOS  NO  ÂMBITO  ADMINISTRATIVO.  IMPOSSIBILIDADE.  De acordo com a Súmula Carf no 02, o Conselho não tem competência para  declarar  a  inconstitucionalidade  de  atos  normativos  fora  das  hipóteses  previstas no art. 62 do Regimento Interno. Matéria não conhecida.  CLASSIFICAÇÃO  FISCAL.  PREPARAÇÃO  QUÍMICA.  COMPOSTOS  ORGÂNICOS.  USO  ESPECÍFICO  NA  INDÚSTRIA  TÊXTIL.  NCM  3809.91.90.  De acordo  com  o  disposto  na Seção VI  das Notas Explicativas  do Sistema  Harmonizado  de  Designação  e  de  Codificação  de  Mercadorias,  as  preparações  químicas  contendo  compostos  orgânicos  derivados  do  policarboxilato e fosfonato, para uso na indústria têxtil, submetem­se à NCM  38.09.91.90.  ATO  DECLARATÓRIO  NORMATIVO  COSIT  No.12/1997.  MULTA  PREVISTA NO ART. 84, I, DA MP No.2.158/2001. INAPLICABILIDADE.     Fl. 238DF CARF MF Emitido em 22/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA   2 O Ato Declaratório Normativo Cosit no 12/1997, que trata da multa por falta  de  licença  de  importação,  não  se  aplica  à  sanção  por  erro  na  classificação  fiscal da mercadoria, prevista no art. 84, I, da MP 2.158/2001.  Recurso Voluntário Negado.  Crédito Tributário Mantido.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.  (assinado digitalmente)  REGIS XAVIER HOLANDA ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  SOLON SEHN ­ Relator.  EDITADO EM: 13/09/2011  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Regis Xavier Holanda  (presidente  da  turma),  José  Fernandes  do Nascimento,  Tatiana Midori Migiyama,  Francisco  José Barroso Rios, Solon Sehn e Bruno Maurício Macedo Curi.  Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto em face de acórdão da 1ª Turma da  Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis/SC, assim ementado (fls. 113­ 114):  ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS  Data do fato gerador: 24/09/2003  LAUDO.  O laudo ou parecer  técnico sobre produto  importado será  considerado  eficaz  no  caso  de  se  tratar  de  produto  originário  do  mesmo  fabricante,  com  igual  denominação,  marca  e  especificação,  inclusive  se  exarado  em  outro  processo administrativo fiscal.  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.  Não  se  configura  cerceamento  do  direito  de  defesa  se  o  conhecimento  dos  atos  processuais  pelo  acusado  e  o  seu  direito  de  resposta  ou  de  reação  se  encontraram  plenamente assegurados.  INFRAÇÃO  ADMINISTRATIVA  AO  CONTROLE  DAS  IMPORTAÇÕES.  IMPORTAÇÃO  DESAMPARADA  DE  Fl. 239DF CARF MF Emitido em 22/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10711.002180/2007­86  Acórdão n.º 3802­00.652  S3­TE02  Fl. 231          3 GUIA  DE  IMPORTAÇÃO  OU  DOCUMENTO  EQUIVALENTE. DESCARACTERIZAÇÃO.  Não  constitui  a  infração  administrativa  ao  controle  das  importações,  disposta  como  importação  desamparada  de  guia  de  importação  ou  documento  equivalente,  a  declaração de importação de mercadoria com classificação  fiscal  errônea,  desde  que  o  produto  esteja  corretamente  descrito,  com  todos  os  elementos  necessários  sua  identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado, e que  não  se  constate  intuito  doloso  ou  má­fé  por  parte  do  declarante.  JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.  A cobrança de juros de mora está em conformidade com a  legislação  vigente,  não  sendo  da  competência  desta  instância  administrativa  a  apreciação  da  constitucionalidade de atos legais.  Inexistência  de  ilegalidade  na  aplicação  da  taxa  Selic,  porquanto o Código Tributário Nacional (art. 161, § 1°) outorga  à lei a faculdade de estipular os juros de mora incidentes sobre  os créditos não integralmente pagos no vencimento e autoriza a  utilização  de  percentual  diverso  de  1%,  desde  que  previsto  em  lei.  Não  é  da  competência  desta  instancia  administrativa  a  apreciação da constitucionalidade de atos legais.  DILIGÊNCIA  OU  PERÍCIA.  PRESCINDIBILIDADE.  REQUISITOS LEGAIS. INDEFERIMENTO.  As solicitações de diligência ou perícia que sejam consideradas  prescindíveis pela autoridade julgadora ou que não observem os  requisitos legais devem ser justificadamente indeferidas.  ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE.  Arguições  de  inconstitucionalidade  refogem  à  competência  da  instância administrativa, salvo se já houver decisão do Supremo  Tribunal  Federal  declarando  a  inconstitucionalidade  da  lei  ou  ato normativo, hipótese em que compete à autoridade julgadora  afastar a sua aplicação.  Impugnação Procedente em Parte  Crédito Tributário Mantido em Parte  O  Recorrente  importou  a  mercadoria  “Ladiquest  1097”,  classificando­a  na  NCM 2931.0039 (outros), aplicável aos “compostos organo­fosforados, exceto os produtos do  item 2931.00.7”. A autoridade lançadora, porém, após solicitar a elaboração de laudo pericial,  entendeu  que  o  produto  seria  uma  “preparação  química  contendo  compostos  orgânicos  derivados de policarboxilato e fosfonato, do tipo utilizado na indústria têxtil”, classificado na  NCM 3809.91.90. Em razão disso, foram cominadas as multas previstas no art. 633, II, “a”, do  Fl. 240DF CARF MF Emitido em 22/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA   4 Regulamento Aduaneiro (falta de licença de importação) e no art. 84, I, da Medida Provisória  n° 2.158­35/2001 (devido à classificação incorreta da mercadoria na NCM).  Após  rejeitar  preliminar  de  nulidade,  a  decisão  recorrida  entendeu  que  estariam presentes os requisitos do Ato Declaratório Normativo Cosit no 12/1997, afastando a  multa  por  falta  de  licença  de  importação. Manteve,  por  outro  lado,  a  penalidade  pecuniária  cominada  nos  termos  do  84,  I,  da Medida  Provisória  n°  2.158­35/2001.  Não  foi  acolhido  o  pedido de exclusão da taxa Selic nem a alegação de violação ao princípio da razoabilidade e da  proporcionalidade, porque seria defeso aos órgãos do contencioso administrativo o exame de  constitucionalidade de atos normativos. A DRJ, por fim, rejeitou o pedido de perícia.  O Recorrente, nas razões de fls. 129­159, reitera os argumentos expostos na  impugnação, requerendo a reforma integral da decisão recorrida.  É o relatório  Voto             Conselheiro Solon Sehn  Não  há,  nos  autos,  indicação  da  data  da  ciência  da  decisão.  O  aviso  de  recebimento  não  permite  qualquer  identificação.  O  número  de  rastreamento  da  correspondência, por outro lado, não é legível. Apesar disso, considerando a data da expedição  da  intimação  (dia  27/09/2010  ­  fls.  127/v),  verifica­se  que  a  tempestividade  do  protocolo  (ocorrido dia 28/10/2010 ­ fls. 129). O recurso, assim, pode ser conhecido, uma vez que versa  sobre  matéria  da  competência  da  Terceira  Seção  e  reúne  os  demais  requisitos  de  admissibilidade previstos no Decreto no 70.235/1972.  DA PRELIMINAR DE NULIDADE  A ausência de intimação do contribuinte, no curso da fiscalização, para fins  de apresentação de quesitos ou para manifestação sobre o Laudo do Laboratório Nacional não  implica cerceamento do direito de defesa nem tampouco a nulidade do auto de infração. Afinal,  consoante remansosa jurisprudência do Conselho, ainda não foi instaurada a fase contraditória  do procedimento fiscal:  CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NA ETAPA QUE  ANTECEDE À LAVRATURA DO AUTO DE  INFRAÇÃO. NÃO  CARACTERIZAÇÃO  Só  se  discute  cerceamento  do  direito  de  defesa  a  partir  do  momento em que tal direito pode ser exercido. Ou seja, a partir  da etapa de impugnação.  Não há que se falar, portanto, em nulidade do auto de infração  sob a alegação de que a autoridade autuante deixara de oferecer  prazo  para  que  o  sujeito  passivo  ofereça  contrarrazões  às  conclusões consignadas no laudo técnico produzido no curso da  ação  fiscal.  (Acórdão  3102410.625.  3a  S.  1a  C.  2a.  TO.  Rel.  Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro. S. de 18/03/2010).  CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA DA E LAPA QUE  ANTECEDE  LAVRATURA  DO  AUTO  DE  INFRAÇÃO.  NÃO  CARACTERIZAÇÃO.  Fl. 241DF CARF MF Emitido em 22/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10711.002180/2007­86  Acórdão n.º 3802­00.652  S3­TE02  Fl. 232          5 Só  se  discute  cerceamento  do  direito  de  defesa  a  partir  do  momento em que tal direito pode ser exercido. Ou seja, a partir  da  etapa  de  impugnação.  (Acórdão  3102­00.676.  3a  S.  1a  C.2a  TO.  Rel.  Conselheiro  Luis  Marcelo  Guerra  de  Castro.  S.de  25/05/2010. No  mesmo sentido, cf.: Acórdão n°201­81498; 105­ 17234; 30.1­33707; 106­15779; 101­95473; 104­21003).  A preliminar de nulidade, portanto, não deve ser acolhida.  DO MÉRITO  O  Laudo  do  Laboratório  Nacional  de  Análises  do  Ministério  da  Fazenda  concluiu  que  a  mercadoria  importada  é  uma  “preparação  química  contendo  compostos  orgânicos derivados do policarboxilato  e  fosfonato,  do  tipo utilizado na  indústria  têxtil”  (fls.  11). O Recorrente, por sua vez, sustenta que o produto não seria uma preparação, mas sim uma  solução aquosa de composto organo­fosforado, de constituição química definida, classificada  na posição NCM 2931.00.39:  2931.00.3 Compostos organo­fosforados, exceto os produtos do  item 2931.007  [...]  2931.0039 Outros  Essa alegação, entretanto, não pode ser acolhida, porque baseada em simples  declaração  do  próprio  Recorrente,  que  também  é  fabricante  do  produto.  Esta,  por  sua  vez,  limita­se a afirmar que o produto constitui “uma solução aquosa de Ácido tris­[(oxidonitrilo)­ tris­(metileno)]  fosfônico  (CAS  number  15834­10­3)”  (fls.  66).  Não  é  fornecido  qualquer  outro elemento capaz de infirmar as conclusões do Laudo do Laboratório Nacional de Análises  do  ministério  da  Fazenda.  Nem  mesmo  foram  apresentadas  as  especificações  técnicas  do  produto,  o  que  sequer  permite  saber  se  efetivamente  há  alguma  divergência  em  relação  à  composição química encontrada no laudo e a declaração do fabricante.  O Recorrente,  com  efeito,  limita­se  a  apresentar  a  Ficha  de  Informação  de  Segurança do Produto (fls. 67­71), contendo os seguintes dados sobre a caracterização química:  Nome comercial:  Ladiquest 1097 ip2 liq  Caracterização química:  Derivado de ácido fosfônico  Não iônico.  A mercadoria, assim, na esteira do Laudo do Laboratório Nacional, deve ser  considerada  uma  “preparação  química  contendo  compostos  orgânicos  derivados  do  policarboxilato e fosfonato, do tipo utilizado na indústria têxtil”, inclusive porque este estudo  teve, dentre suas referências, a informação técnica do fabricante (fls. 11).  Fl. 242DF CARF MF Emitido em 22/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA   6 Essa  conclusão  é  corroborada  pela  descrição  do  produto  na  declaração  de  importação DI no 03/0819381­9 (fls. 19):  TRATA­SE  DE  UM  PRODUTO  COM  APLICACAO  UNIVERSAL.  AGENTE  SEQUESTRANTE  E  COLOIDE  PROTETOR,  NAO  FORMADOR  DE  ESPUMA,  COM  PROPRIEDADES  DISPERSANTES.  CAMPO  DE  APLICAÇÃO:  TRATAMENTO PREVIO  (DESENGOMAGEM, PURGA ALCALINA, ALVEJANTE  COM  PEROXIDO  E  ALVEJANTE  REDUTOR),  BRANQUEAMENTO  OPTICO,  TINGIMENTO,  ESTAMPAGEM,  ACABAMENTO  DE  LA  E  PROCESSOS  DE  ENSABOAMENTO  E  LAVAGEM  POSTERIOR.  BASE  QUIMICA:  AGENTE  DISPERSANTE  E  SEQUESTRANTE  LIQUIDO,  DE  UMA  PREPARACAO  DO  TIPO  UTILIZADO  NA  INDUSTRIA  TEXTIL.  UMA  PREPARACAO  DA  INDUSTRIA QUIMICA. ESTADO FISICO: LIQUIDO QUALIDADE INDUSTRIAL.  (sic.)  Tais elementos denotam que o produto Ladiquest 1097 ip2 liq. constitui uma  preparação  do  tipo  utilizado  na  indústria  têxtil,  com  propriedade  dispersante  e  sequestrante,  destinado à aplicação na desengomagem, na purga alcalina, branqueamento ótico, tingimento e  estampagem, que são etapas próprias do processo de fabricação de tecidos.  Não  procede,  portanto,  a  alegação  de  que  o  produto  não  seria  uma  “preparação”, uma vez que foi o próprio Recorrente que assim o descreveu na declaração de  importação (fls. 19). Essa circunstância, aliada à aplicação específica à indústria têxtil, afastam  a incidência das posições do capítulo 29. Isso porque, de acordo com as Notas Explicativas do  Sistema  Harmonizado  de  Designação  e  de  Codificação  de  Mercadorias,  aprovadas  pelo  Decreto  no  435/1992,  esse  capítulo  compreende  apenas  produtos  de  constituição  química  definida apresentados isoladamente:  Notas.  1.­  Ressalvadas  as  disposições  em  contrário,  as  posições  do  presente Capítulo apenas compreendem:   a)  os  compostos  orgânicos  de  constituição  química  definida  apresentados isoladamente, mesmo contendo impurezas;   [...]  e)  as  outras  soluções  dos  produtos  das  alíneas  a),  b)  ou  c)  acima,  desde  que  essas  soluções  constituam  um  modo  de  acondicionamento  usual  e  indispensável,  determinado  exclusivamente por razões de segurança ou por necessidades de  transporte, e que o solvente não torne o produto particularmente  apto para usos específicos de preferência à sua aplicação geral;  (g.n).  Ademais,  ainda  segundo  as Notas Explicativas  do  Sistema,  o  produto  deve  ser constituído por uma espécie molecular:  [...]  A) Compostos de constituição química definida  (Nota 1 do Capítulo)  Um  composto  de  constituição  química  definida  apresentado  isoladamente  é  uma  substância  constituída  por  uma  espécie  molecular (covalente ou iônica, por exemplo) cuja composição é  Fl. 243DF CARF MF Emitido em 22/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10711.002180/2007­86  Acórdão n.º 3802­00.652  S3­TE02  Fl. 233          7 definida por uma  relação constante  entre  seus  elementos  e que  pode ser representada por um diagrama estrutural único. Numa  rede  cristalina,  a  espécie  molecular  corresponde  ao  motivo  repetitivo.  Os  compostos  de  constituição  química  definida  apresentados  isoladamente  contendo  substâncias  que  foram  acrescentadas  deliberadamente durante ou após a sua fabricação (incluída a  purificação)  estão  excluídos  do  presente  Capítulo.  Por  conseqüência,  um  produto  constituído,  por  exemplo,  por  sacarina misturada com lactose, a fim de que possa ser utilizado  como edulcorante, está excluído do presente Capítulo (ver Nota  Explicativa da posição 29.25).  Estes compostos podem conter impurezas (Nota 1 a)). O texto da  posição  29.40  cria  uma  exceção  a  esta  regra  porque,  relativamente  aos  açúcares,  restringe  o  âmbito  da  posição  aos  açúcares quimicamente puros.  O  termo “impurezas”  aplica­se  exclusivamente  às  substâncias  cuja presença no composto químico distinto resulta, exclusiva e  diretamente,  do  processo  de  fabricação  (incluída  a  purificação). Essas  substâncias  podem  provir  de  qualquer  dos  elementos  que  intervêm  no  curso  da  fabricação,  e  que  são  essencialmente os seguintes:  a) matérias iniciais não convertidas,  b) impurezas contidas nas matérias iniciais,  c)  reagentes  utilizados  no  processo  de  fabricação  (incluída  a  purificação),   d) subprodutos.  No  entanto,  convém  referir  que  essas  substâncias  não  são  sempre  consideradas  “impurezas”  autorizadas  pela Nota  1  a).  Quando  essas  substâncias  são  deliberadamente  deixadas  no  produto  para  torná­lo  particularmente  apto  para  usos  específicos  de  preferência  a  sua  aplicação  geral,  não  são  consideradas  impurezas admissíveis. Assim exclui­se o produto  constituído por uma mistura de acetato de metila com o metanol,  deliberadamente deixado para torná­lo apto a ser utilizado como  solvente  (posição 38.14). Relativamente a alguns produtos  (por  exemplo,  etano,  benzeno,  fenol  e  piridina),  há  critérios  específicos de pureza que são  indicados nas Notas Explicativas  das posições 29.01, 29.02, 29.07 e 29.33. (g.n.)  Portanto, em se tratando de uma preparação química particularmente apta ao  uso específico na indústria têxtil, deve ser aplicada a NCM 3809.91.90. Com efeito, de acordo  com a Seção VI das Notas Explicativas, a posição 3809 abrange as preparações e os produtos  empregados especificamente na indústria têxtil:  SEÇÃO VI  Fl. 244DF CARF MF Emitido em 22/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA   8 PRODUTOS  DAS  INDÚSTRIAS  QUÍMICAS  OU  DAS  INDÚSTRIAS CONEXAS  38 Produtos diversos das indústrias químicas.  38.09 ­ Agentes de apresto ou de acabamento, aceleradores de  tingimento  ou  de  fixação  de  matérias  corantes  e  outros  produtos  e  preparações  (por  exemplo,  aprestos  preparados  e  preparações mordentes) dos tipos utilizados na indústria têxtil,  na  indústria do papel, na indústria do couro ou em indústrias  semelhantes, não especificados nem compreendidos em outras  posições.  [...]  3809.91  ­  Dos  tipos  utilizados  na  indústria  têxtil  ou  nas  indústrias semelhantes ­  A  presente  posição  abrange  uma  grande  gama  de  produtos  e  preparações  dos  tipos  utilizados,  geralmente,  durante  as  operações  de  fabricação  e  acabamento de  fios  têxteis,  tecidos,  feltros,  papel,  cartão,  couro  ou  matérias  semelhantes,  não  especificados  nem  compreendidos  em  outras  posições  da  Nomenclatura.  Reconhecem­se  como  classificáveis  na  presente  posição  pelo  fato de a sua composição e a sua apresentação lhes conferirem  uma utilização  específica nas  indústrias  referidas  no  texto  da  posição  e  em  indústrias  semelhantes,  tais  como a  indústria de  revestimentos  têxteis  para  o  assoalho,  a  indústria  de  fibras  vulcanizadas  e  a  indústria  de  peleteria  (peles  com  pêlo*).  Os  produtos  e  preparações  destinados  mais  particularmente  a  utilizações  domésticas,  tais  como  os  amaciadores  de  têxteis,  classificam­se tambémḿ nesta posição. (g.n.)  Logo, a decisão recorrida não demanda qualquer reparo, porquanto o produto,  efetivamente, se enquadra na NCM 3809.91.90:  3809.91 Dos tipos utilizados na indústria têxtil ou nas indústrias  semelhantes  3809.91.10 Aprestos preparados  3809.91.20 Preparações mordentes  3809.91.30 Produtos ignifugos  3809.91.4 Impermeabilizantes  [...]  3809.91.90 Outros  Os  precedentes  colacionados  pelo  Recorrente  não  alteram  essa  conclusão,  porque se referem as produtos distintos (DEQUEST 2010 e DEQUEST 2000). Portanto, tendo  ocorrido equívoco na classificação fiscal da mercadoria importada, mostra­se aplicável a multa  prevista no art. 84, I, da MP 2.158/2001:  Art.  84.  Aplica­se  a  multa  de  um  por  cento  sobre  o  valor  aduaneiro da mercadoria:  Fl. 245DF CARF MF Emitido em 22/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10711.002180/2007­86  Acórdão n.º 3802­00.652  S3­TE02  Fl. 234          9 I  ­  classificada  incorretamente  na  Nomenclatura  Comum  do  Mercosul,  nas  nomenclaturas  complementares  ou  em  outros  detalhamentos  instituídos  para  a  identificação  da  mercadoria;  ou  [...]  §  1º O  valor  da multa  prevista  neste  artigo  será  de R$ 500,00  (quinhentos reais), quando do seu cálculo resultar valor inferior.  § 2º A aplicação da multa prevista neste artigo não prejudica a  exigência  dos  impostos,  da  multa  por  declaração  inexata  prevista  no  art.  44  da  Lei  nº  9.430,  de  1996,  e  de  outras  penalidades  administrativas,  bem  assim  dos  acréscimos  legais  cabíveis.  Referida  sanção  não  é  afastada  pelo  Ato  Declaratório  Normativo  Cosit  no  12/1997, que trata da multa por falta de licença de importação:  O COORDENADOR­GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO,  no  uso  das  atribuições  que  lhe  confere  o  item  II  da  Instrução  Normativa n° 34, de 18 de setembro de 1974, e tendo em vista o  disposto  no  inciso  II  do  art.  526  do  Regulamento  Aduaneiro  aprovado pelo Decreto n° 91.030, de 5 de março de 1985, e no  art. 112, inciso IV, do Código Tributário Nacional ­ Lei n° 5.172,  de  25  de  outubro  de  1966,  declara,  em  caráter  normativo,  as  Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias  da  Receita  Federal  de  Julgamento  e  aos  demais  interessados,  que  não  constitui  infracão  administrativa  ao  controle  das  importações,  nos  termos  do  inciso  II  do  art.  526  do  Regulamento  Aduaneiro  a  declaração  de  importação  de  mercadoria  objeto  de  licenciamento  no  Sistema  Integrado  de  Comércio  Exterior  ­  SISCOMEX,  cuja  classificação  tarifária  errônea  ou  indicação  indevida  de  destaque  "ex"  exija  novo  licenciamento,  automático  ou  não,  desde  que  o  produto  esteja  corretamente descrito, com todos os elementos necessários à sua  identificação e ao enquadramento tarifcirio pleiteado, e que não  se constate, em qualquer dos casos, intuito doloso ou má fé por  parte do declarante. (g.n.)  A alegada  violação  aos  princípios  da  razoabilidade  e  da proporcionalidade,  bem como a inconstitucionalidade da taxa Selic, por sua vez, não podem ser conhecidas. Tais  matérias não se inserem no âmbito da competência do Conselho, consoante Súmula Carf no 02,  sendo  defeso  a  declaração  de  inconstitucionalidade  de  atos  normativos  fora  das  hipóteses  previstas no art. 62 do Regimento Interno  Súmula Carf nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar  sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.  Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do  CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade.  Fl. 246DF CARF MF Emitido em 22/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA   10 Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de  tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:  I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  plenária  definitiva  do  Supremo  Tribunal  Federal;  ou  II  ­  que  fundamente crédito tributário objeto de:  a)  dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e  19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002;  b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art. 43 da  Lei Complementar nº 73, de 1993; ou  c)  parecer  do  Advogado­Geral  da  União  aprovado  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar nº 73, de 1993.  Registre­se  ainda  que  a  aplicabilidade  da  Selic  para  fins  tributários  foi  considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 582.4611, em  regime de repercussão geral, tornando aplicável o disposto no art. 62A do Regimento Interno2.   Ante o exposto, vota­se pelo conhecimento parcial do recurso, pela rejeição  da  preliminar  de  nulidade  e,  no  mérito,  pelo  seu  desprovimento,  com  a  consequente  manutenção da decisão recorrida.  (assinado digitalmente)  Solon Sehn ­ Relator                                                              1 Descrição do objeto: "Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 150, I, III, IV; e 155, II, da  Constituição  Federal,  a  constitucionalidade,  ou  não,  da  inclusão  do  valor  do  Imposto  sobre  Circulação  de  Mercadoria e Serviços ­ ICMS em sua própria base de cálculo, do emprego da taxa SELIC para fins tributários e  da  fixação  de  multa  moratória  em  20%  do  valor  do  tributo."  Disponível  em:  http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2606882&numeroP rocesso=582461&classeProcesso=RE&numeroTema=214#. Acesso em 27/07/2011.    2 Art. 62­A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal  de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de  11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos  recursos no âmbito do CARF. (Incluído pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010)                              Fl. 247DF CARF MF Emitido em 22/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA

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Numero do processo: 14098.000256/2009-36
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 10 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 30 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 30/11/2005, 01/01/2006 a 31/12/2006 CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Vez que todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração. ALEGAÇÕES DESPROVIDAS DE PROVAS. As alegações desprovidas de prova, quando necessária, não tem o condão de afastar o pressuposto de fato do lançamento fiscal.
Numero da decisão: 2202-009.895
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros:, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta Sousa e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros:, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta Sousa e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).

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NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Vez que todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração. ALEGAÇÕES DESPROVIDAS DE PROVAS. As alegações desprovidas de prova, quando necessária, não tem o condão de afastar o pressuposto de fato do lançamento fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros:, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta Sousa e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 322 e ss) interposto contra decisão da 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campo Grande (fls. 295 e ss) que manteve parcialmente a autuação relativa às contribuições devidas e não recolhidas à Seguridade Social (ou recolhidas em valor inferior), relativas às contribuições a cargo de segurados empregados e segurados contribuintes individuais cujos recolhimentos não foram comprovados pela autuada, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 09 8. 00 02 56 /2 00 9- 36 Fl. 371DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 bem como não constam do banco de dados do Sistema de Informação de Arrecadação da Receita Federal do Brasil. A R. decisão proferida pelo Colegiado de 1ª Instância analisou as alegações apresentadas, abaixo reproduzidas, e manteve em parte a autuação: Trata o presente processo de impugnação à exigência formalizada mediante Auto de Infração de Obrigação Principal n° 37.243.106-2 e anexos de f. 01-34, através do qual se exige 0 valor consolidado em 03/09/2008 de RS 151.279,13. LANÇAMENTO A exigência se refere à contribuição dos segurados e contribuintes individuais, apuradas por aferição indireta, conforme indicado nos fundamentos legais do débito,, f. 31-32. No relatório fiscal e anexos integrantes do auto de infração, f. 35 e seguintes, assim a autoridade caracterizou- a ocorrência do fato gerador: DA NAO APRESENTAÇAO DE DOCUMENTOS EXIGIVEIS PARA VERIFICAÇAO DO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PREVIDENCIARIAS PRINCIPAIS E ACESSORIAS 3. Nos termos do Artigo 32, inciso III, da Lei 8.212/91, o sujeito passivo devera prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização. 3.1 Ocorre que, através do oficio nº 078/09/GP/PMNG, de 01/04/2009, corroborado pelo Boletim de Ocorrência BO n° 089-08, datado de 13/08/2008, registrado junto ao Destacamento PM de Nova Guarita - MT, e pelo laudo pericial n" 02. 05. 08. 0596- 2008 da POLITEC Perícia Oficial e Identificação Técnica de Sinop-MT, a autuada informou que a sede administrativa da Prefeitura Municipal de Nova Guarita - M T foi consumida por um incêndio na madrugada do dia 13 de agosto de 2008, queimando toda a documentação que lá se encontrava, inclusive aquelas solicitadas no TIAF Termo de Inicio da Ação Fiscal. 3.1.1 Nessa oportunidade foram apresentados tão somente os seguintes documentos: oficio n° 078/09/GP/PMNG, cópia do Boletim de Ocorrência - BO n” 089-08, cópia do laudo pericial do incêndio (02. 05. 08. 0596-2008 da POLITEC de Sinop-M7), cópias de documentos e comprovantes de endereço dos responsáveis, cópia da lei 023/95 que dispõe sobre o regime juridico dos servidores públicos municipais e cópia da lei orgânica do municipio. DA NÃO CARACTER1ZAÇÃ0 DO CRIME DE APROPRIAÇÃO 1NDEB1TA PREVIDENC1AR1A 4 Não foi caracterizado, em tese, o crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no Art. 168-A, do Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 07/12/1940), incluido pelo Lei 9.983/2000, em virtude da não comprovação dos descontos das contribuições dos segurados referidos acima, nos ternos da alínea "a", inciso I, art 30, da Lei 8.212/91. DO ARBITRA MENTO 5. Em virtude não apresentação dos documentos exigíveis para verificação do cumprimento de obrigações previdenciárias principais e acessórias, pelas razões acima expostas, para apuração das bases de cálculo das contribuições previdenciárias, objeto de lançamento através deste Auto de Infração, foram utilizados arquivos digitais, fornecidos pelo Tribunal de Contas de Mato Grosso, contendo informações relativas aos empenhos efetuados pela autuada, relativos ao anos de 2005 e 2006. 5.1 Cabe esclarecer que os referidos arquivos digitais foram fornecidos por aquele Tribunal, através do OF.:527/PRES/TCE-MT/2009, de 20/03/2009, em atendimento à solicitação feita pela Delegacia da Receita Federal, em Cuiabá-MT, em 03/03/2009, através do Oficio nº 0692/09 Gabin/DRF - Cuiabá/MT (copias anexas). Fl. 372DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 5.1.1 Do exame das informações constantes dos referidos arquivos digitais em confronto com as informações constantes do banco de dados da Receita Federal do Brasil, prestadas através de GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social, foi constatado que a autuada deixou de declarar fatos geradores através de GFIP, bem como deixou de proceder a arrecadação e recolhimento ou fez recolhimentos a menor das contribuições previdenciárias a cargo do empregador incidentes as remunerações pagas, devidas ou creditas aos segurados empregados e aos segurados contribuintes individuais que lhe prestaram serviços. 5.2 Assim, pelo fato de a autuada ter deixado de apresentar os documentos comprobatórios relativos aos pagamentos efetuados aos segurados, acima referidos, não restou outra alternativa a não ser a apuração das diferenças de bases de cálculo dos tributos ora lançados através de aferição indireta (arbitramento) a partir das informações constantes dos arquivos digitais fornecidos pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso. através do OF :.527/PRES/TCE-MT/2009. de 20/03/2009. 5.2.1 Vale esclarecer que o arbitramento é uma forma de constituição de crédito que pode empregar diferentes procedimentos dentre eles o método de aferição indireta e encontra o seu amparo na Lei n° 8.112/91, §§ 3° (com a redação dada pela Lei 11.941/2009) e 6” do art. 33 (com a redação dada pela Lei 11.941/2009). DA CONSTITUIÇAO DO CREDITO PREVIDENCIARIO 6. De acordo com o Art. 33, § 5°, da Lei 8.212/91, o desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto em Lei. Levantamento FNG (Período de lançamento: 01/2005 a 12/2006). 6.1 Os créditos constituídos correspondem aos valores das diferenças de contribuições previdenciárias pelas quais a autuada tornou-se diretamente responsavel ao deixar de proceder ao desconto dos segurados a seu serviço, incidentes sobre as remunerações a eles pagas, devidas ou creditadas a qualquer titulo no decorrer do mês. 6.1.1 Conforme consta do demonstrativo denominado ANEXO 1 (A1‹DEBCAD n° 37.243.105-4 e 37.243.106-2 - Demonstrativo Consolidado de Apuração de Bases de Cálculo de Contribuições Previdenciárias – Comparativo entre EMPENHOS X GFIP, para o cálculo da diferença de contribuições a cargo dos segurados (Diferença/CS) foi utilizada a alíquota mínima de 8% sobre o montante dos empenhos efetuados pela autuada, com classificação de despesa 3190.11.00 e 3190.04.00, relativos a remuneração de empregados (coluna BC Total) e deduzido desse valor o montante das contribuições a cargo dos segurados declaradas em GFIP (GF IP/CS). Levantamento C1 (Periodo de lançamento: 01/2005 a 12/2006) 6.2 Os créditos constituídos correspondem aos valores das contribuições previdenciárias pelas quais a autuada tornou-se diretamente responsável ao deixar de proceder ao desconto de 11%, respeitado o salário de contribuição, incidente sobre as remunerações pagas ou creditadas a qualquer titulo aos segurados contribuintes individuais que lhe prestaram serviços no decorrer do mês. Levantamento FRT (Período de lançamento: 01/2005 a 12/2006) 6.3 Os créditos constituídos correspondem aos valores das contribuições previdenciárias pelas quais a autuada tornou-se diretamente responsável ao deixar de proceder ao desconto de 11%, respeitado o salário de contribuição, incidente sobre as remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados contribuintes Fl. 373DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 individuais transportadores rodoviários autônomos que lhe prestaram serviços no decorrer do mês. DOS FATOS GERADORES Levantamento FNG (Período de lançamento: 01/2005 a 12/2006) 7. Constituem fatos geradores dos tributos ora lançados neste Auto de Infração, as remunerações não discriminadas nas folhas de pagamento e não declaradas em GFIP, pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados, cujas diferenças de bases de cálculo foram apuradas a partir do confronto entre as informações prestadas à Receita Federal do Brasil, através de GFIP, e as informações constantes das arquivos digitais fornecidos pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, através do OF :.527/PRES/TCE-MT/2009, de 20/03/2009, em atendimento à solicitação feita pela Delegacia da Receita Federal, em Cuiabá-MT, em 03/03/2009, através do Oficio n” 0692/09 Gabin/DRF - Cuiabá/MT (cópias anexas). 7.1 Os lançamentos efetuados constam do RL - Relatório de Lançamentos com a sigla FNG - Folha de Pagamento não declarada em GFIP bem como dos demonstrativos denominados Anexo 1 (Demonstrativo Consolidado de Apuração de Bases de Cálculo de Contribuições Previdenciárias - Comparativo entre EMPENHOS X GFIP) e Anexo 11 - A (Demonstrativo Analítico de Apuração de Bases de Cálculo de Contribuições Previdenciárias - Fato gerador: folha de pagamento, Anexo 11 - B (Demonstrativo Analítico de Apuração de Bases de Cálculo de Contribuições Previdenciárias - Fato gerador: folha de pagamento - temporários e Anexo 11 - C (Demonstrativo Analítico de Apuração de Bases de Cálculo de Contribuições Previdenciárias - Fato gerador: folha de pagamento - produtividade) 7.1.1 No período fiscalizado houve apresentação de GFIP - Guias de Recolhimento do FGTS e Informações a Previdência Social, mas as contribuições previdenciárias objeto de lançamento neste Auto de Infração não constam da referida declaração. Levantamento C1 (Período de lançamento: 01/2005 a 12/2006) 7.2 Constituem fatos geradores dos tributos ora lançados neste Auto de Infração as remunerações não discriminadas nas folhas de pagamento e não declaradas em GFIP, pagas ou creditados aos segurados contribuintes individuais, cujas bases de cálculo foram apuradas a partir das informaçoes constantes dos arquivos digitais fornecidos pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, através do OF:.527/PRES/TCE- MT/2009, de 20/03/2009, em atendimento a solicitação feita pela Delegacia da Receita Federal, em Cuiabá-MT, em 03/03/2009, através do Oficio n° 0692/09 Gabin/DRF - Cuiabá/MT (cópias anexos), conforme demonstrativos denominados Anexo 1 (Demonstrativo Consolidado de Apuração de Bases de Cálculo de Contribuições Previdenciárias - Comparativo entre EMPENHOS X GFIP) e Anexo III (Demonstrativo de Apuração de Bases de Cálculo de Contribuições Previdenciárias - Fato gerador: pagamentos a contribuintes individuais - CI). 7.2.1 Os lançamentos efetuados constam do RL - Relatório de Lançamentos com a sigla CI - Contribuintes Individuais e a relação dos beneficiários dos pagamentos efetuados constam do demonstrativo denominado Anexo III - Demonstrativo de Apuração de Bases de Cálculo de Contribuições Previdenciárias - Fato gerador: pagamentos a contribuintes individuais (CI). 7.2.2 No periodo fiscalizado houve apresentação de GFIP ~ Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social, mas as contribuições previdenciárias objeto de lançamento neste Auto de Infração não constam da referida declaração. Levantamento FRT (Periodo de lançamento: 01/2005 a 12/2006) Fl. 374DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 7.3 Constituem fatos geradores dos tributos ora lançados neste Auto de Infração as remunerações não discriminadas nas folhas de pagamento e não declaradas em GFIP, pagas ou creditados aos segurados contribuintes individuais transportadores rodoviários autônomos cujas bases de cálculo foram apuradas a partir das informações constantes dos arquivos digitais fornecidos pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, através do OF .527/PRES/TCE-MT/2009, de 20/03/2009, em atendimento a solicitação feita pela Delegacia da Receita Federal, em Cuiabá-MT, em 03/03/2009, através do Oficio n" 0692/09 Gabin/DRF - Cuiabá/MT (cópias anexas), conforme demonstrativos denominados Anexo I (Demonstrativo Consolidado de Apuração de Bases de Cálculo de Contribuições Previdenciárias - Comparativo entre EMPENHOS X GFIP) e Anexo 1 V (Demonstrativo de Apuração de Bases de Cálculo de Contribuições Previdenciárias - Foto gerador: pagamentos a transportadores rodoviários autônomos - Frete). 7.3 Os lançamentos efetuados constam do RL f Relatório de Lançamentos com a sigla FRT - Contribuintes Individuais - Fretes e a relação dos beneficiários dos pagamentos efetuados constam do demonstrativo denominado Anexo I V - Demonstrativo de Apuração de Bases de Cálculo de Contribuições Previdenciárias - F ato gerador: pagamentos a transportadores rodoviários autônomos (Frete). 7.3.2 No período fiscalizado houve apresentação de GFIP -Guias de Recolhimento do FGTS e Informações a Previdência Social, mas as contribuições previdenciárias objeto de lançamento neste Auto de Infração não constam da referida declaração. 8. Conforme relatório de apropriação de documentos apresentados - RADA, os recolhimentos efetuados pela autuada foram considerados no lançamento e apropriados no levantamento GFI (folha de pagamento declarada em GFIP), sendo que eventuais sobras foram apropriadas ao levantamento FNG (folha de pagamento não declarada em GFIP). Igualmente, foram consideradas, como deduções, os valores referentes ao salário-família e salário maternidade declarados em GFIP. 9. No curso da ação fiscal, foram analisados os seguintes elementos: a) informacoes constantes dos bancos de dados da Receita Federal do Brasil, relativas a última GFIP ~ Guias de Recolhimento do FGTS e Informações ã Previdência Social, original ou substitutivo, apresentada anteriormente ao inicio da ação fiscal, em cada competência ƒiscalizada; b) arquivos digitais fornecidos pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, através do OF.:527/PRES/TCE/MT/2009, de 20/03/2009, em atendimento à solicitação feita pela Delegacia da Receita Federal, em Cuiabá- MT, em 03/03/2009, atraves do Oficio ri” 0692/09 Gabin/DRF - Cuiabá/MT. A empresa foi cientificada por aviso de recebimento postal em 17/09/2009, conforme consta da f. 91. IMPUGNAÇÃO Foi apresentada impugnação, f. 94-95, em 16/10/2009 através da qual a empresa, após qualificar-se e resumir os fatos, apresenta considerações, primeiramente, quanto a empenhos que foram anulados e que, portanto, devem ser excluídos da base de cálculo: Como dito no intróito, a r. Auditora Fiscal utilizou para aferição do presente Auto de Infração a diferenca entre o valor global empenhado (informação TCE/M7) e o valor informado na GEFIP, deduzindo que o valor entre a primeira e segunda premissa seria então o valor recolhido a menor ou não informado à previdência social. Ocorre que, dentre os empenhos efetivamente considerados na base de calculo do presente Auto de lnfração diversos deles foram “anulados” antes de sua liquidação (artigo 63 da Lei Federal n.° 4.320/64), portanto, sem que tenha havido a EFETIVA prestação dos serviços e seu pagamento, não surgindo portanto o fato gerador da obrigação previdenciária então exigida. Através do Quadro 1 abaixo registrado, relacionamos os seguintes empenhos, vejamos: Fl. 375DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 (...) Contudo, para os fins a que se destina o presente Auto de Infração, desse valor deveria ser subtraído o quantum de RS 289.140,68 (duzentos e oitenta e nove mil, cento e quarenta reais e sessenta e oito centavos) que se refere justamente as anulações dos saldos orçamentários dos empenhos em decorrência de rescisão contratual, desistência dos serviços e outros fatores conforme demonstramos abaixo pelo Quadro 2, vejamos: (...) As Notas de Anulaçao de Empenho, correspondente a cada empenho acima relacionado, estão sendo acostadas na presente Impugnação (doc. 01) para legitimação do ato e conferência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, ressaltando que tal ato administrativo possui amparo legal no artigo 38 da Lei Federal n. ° 4.320/64. Dessa forma ilustre Auditora Fiscal, requerermos que seja excluído da base d cálculo do Auto de Infração em comento o valor de R$ 289.140,68 (duzentos e oitenta e nove mil, cento e quarenta reais e sessenta e oito centavos), considerando que esse valor fora “anulado” dos empenhos correspondentes, não constituindo assim o crédito para pagamento conforme disposto no artigo 62 e 63 da Lei Federal n.° 4320/64, não ensejando, pois, a obrigação previdenciária em voga. Em seguida, argumenta que houve o recolhimento relativo às contribuições previdenciárias- cota patronal, dos empenhos que indica, embora nao possa juntar os comprovantes em razao do perdimento da documentação, mas os documentos que comprovariam o alegado encontram-se registrados no Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso: Quanto aos credores identificados neste tópico, localizamos na base de dados da Prefeitura Municipal de Nova Guarita-MT a comprovação de que as obrigações previdenciárias referente a cota parte patronal, foram efetivamente recolhidas a época do pagamento dos credores. Como comprovação do alegado, re-expedimos e promovemos a juntada das Notas de Empenho n. ° 00292 7/2006 e 003866/2006, com as respectivas Notas de Liquidação e Ordem de Pagamento (doc. 02) nos termos do artigo 62 c/c art. 64 Lei Federal n.° 4.320/64, comprovando assim o efetivo pagamento da obrigação previdenciária em comento. Vale lembrar que, em decorrência do perdimento da documentação de origem (incêndio), não fora possível a juntada das Guias de Recolhimento, contudo os documentos ora juntados e devidamente registrados no Balanço Geral de 2005 e 2006 junto ao Egrégio Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso são suficientes para comprovação do alegado. (...) Desta forma, requer-se a exclusão da base de cálculo do presente Auto de Infração o valor de RS 15.500,00 (quinze mil e quinhentos reais) relativos aos empenhos acima descritos. Prossegue em sua defesa argumentando que devem ser também excluídos da base de cálculo os valores dos empenhos relativos a contratações que não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias: Os credores abaixo identificados, cujos empenhos foram considerados na base de cálculo deste Auto de Infração, permissa vênia, entendemos que os mesmos devam ser excluídos da base de cálculo eis que o “objeto” contratado, não coaduna com nenhuma das hipóteses previstas pelo artigo 12 da Lei Federal 8.212/91, vejamos' (...) Na oportunidade, encaminhamos a segunda via das Notas de Empenho (doc. 03) de cada credor acima relacionado, demonstrando que o objeto de contratação refere-se de fato a locação de imóvel, veiculo e aquisição de passagens rodoviárias. Fl. 376DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 Sendo assim, requer-se que o valor de R$ 23.140,00 (vinte e três mil, cento e quarenta reais) seja desconsiderado da base de cálculo deste Auto de Infração, considerando a total incompatibilidade do objeto contratado com a legislação previdenciária. ' Sustenta também a inexigibilidade da contribuição previdenciária dos contribuintes individuais que prestaram serviços a outras empresas ou, concomitantemente, exerceram atividades como segurados empregados, empregado doméstico ou trabalhador avulso, e que declararam que o total das remunerações recebidas no mês foi superior ao limite máximo do salário de contribuição: Neste caso, entendemos que os valores globais dos empenhos abaixo relacionados deverão ser excluídos da base de calculo utilizada para aferição do presente Auto de Infração, considerando que os credores em referência encontram-se sobre amparo do artigo 81 da Instrução Normativa SRP n. ° 03 de 14 de julho de 2005, são eles: (...) Portanto, requer-se que o valor de RS 1412826. 00 (cento e quarenta e um mil, oitocentos e vinte e seis reais) informado pelo e. TCE/MT e considerado no bojo da base de calculo, seja excluído da base de calculo, segundo orientação legal da Secretaria da Receita Previdenciária - SRP. Em tempo, promovemos a juntada da declaração (doc. 04), respectivamente de cada credor, convalidando e legitimando os efeitos legais do artigo 81 da Instrução Normativa SRP n. ° 03/2005. A impugnante argui também descaber a incidência das contribuições previdenciárias sobre o “abono de férias”, nos termos dos arts. 143 e 144 da CLT: Em decorrência da utilização do método de arbitramento, necessário em virtude do perdimento das informações específicas por caso fortuito - que diga-se de passagem, também prejudicou o exercício do contraditório -, houve a consideração de diversos valores indevidos na base de calculo, eis que apenas fora considerado os valores empenhados em determinadas rubricas (segundo informação do e. TCE/MT), sem, contudo. aquilatar de modo mais aprofundado o conteúdo dessas informações. De outra sorte, na oportunidade do devido processo legal regularmente instaurado por essa Secretaria da Receita Federal do Brasil, através da ilustre Auditora Fiscal que atua no feito, temos a oportunidade de informar, que dentre os valores empenhados e pagos em 2005 e 2006 (período auditado) consta pagamento de “Abono de Férias” conforme comprova Relatórios de Proventos do Departamento de Pessoal da Prefeitura Municipal de Nova Guarita anexado (doc. 05). Nesta oportunidade, encaminhamos também as Notas de Empenho (doc. 06) dos respectivos pagamentos para corroborar e instruir as razões da presente Impugnação. Em análise a esses documentos, Vossa Senhoria poderá verificar que em 2005 fora pago RS 2.916,85 (dois mil, novecentos e dezesseis reais e oitenta e cinco centavos) e em 2006 fora pago RS 3.318,01 (três mil, trezentos e dezoito reais e um centavo), correspondentes ao “Abono de Férias" de diversos servidores, portanto tais valores não entram na base de cálculo do presente Auto de Infração. Oportuno registrar as orientaçoes constantes do "Manual da GFIP/SEFIP para Usuários do SEFIP 8” do Ministério do Trabalho e Emprego / CEF / SRP, página 25: “15.2 - Não integram a remuneração para fins de cálculos dos valores devidos à Previdência Social e ao FGTS, exclusivamente: (omissis) 11 - Abono de Férias: pecuniário correspondente a conversão de 1/3 das férias (art. 143 da CLT) e aquele concedido em virtude de contrato de trabalho, regulamento da empresa, convenção ou acordo coletivo de trabalho cujo valor não exceda a 20 dias (art. 144 CLT). “ Fl. 377DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 Portanto, requeremos que o valor correspondente a somatória desses dois períodos de pagamento de Abono de Férias (2005 e 2006) equivalente a RS 6.234,86 (seis mil, duzentos e trinta e quatro reais e oitenta e seis centavos) deva ser excluído da base de cálculo do presente Auto de Infração eis que não coaduna com a orientação legal aplicada a matéria Por fim, conclui a impugnante resumindo os pontos de sua impugnação em termos de valor e formula seu pedido: Conforme demonstrado, a base de cálculo utilizada para comparaçao entre o valor empenhado e ao GFIP, possui vício que retira a procedência do valor cobrado no presente Auto de Infração, eis que o montante empenhado de RS 472.924,69 (quatrocentos e setenta e dois mil, novecentos e vinte e quatro reais e sessenta e nove centavos) fora considerando indevidamente na base de cálculo considerando todas as razões de mérito já expostas. Assim. faz-se imperiosa a exclusão desse quantum na base de cálculo comparativa aplicada na composição do presente Auto de lnfraçao, chegando ao valor real devido. DO PEDIDO Por todo exposto, impugnamos a utilizaçao do valor empenhado de RS 472.924,69 (quatrocentos e setenta e dois mil, novecentos e vinte e quatro reais e sessenta e nove centavos), correspondente aos empenhos relacionados e citados nas razões de mérito, considerados indevidamente na metodologia de cálculo comparativa aplicada na composição do presente Auto de Infração. Após, seja este contribuinte notificado quanto ao valor real devido, para as providencias relativas ao pagamento dos créditos previdenciários realmente devidos. Termos em que, P. e espera deferimento. É o relatório Colegiado de 1ª Instância examinou as alegações da defesa e manteve parcialmente a autuação, em R. Acórdão com as ementas abaixo reproduzidas: Assumo: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 30/11/2005, 01/01/2006 a 31/12/2006 CONTRADITÓRIO Inexiste prejuízo ao contraditório quando o impugnante revela conhecer com exatidão a imposição fiscal e apresenta peça de defesa em que minuciosamente contesta a exigência que considera indevida. BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS Passível de revisão o lançamento quando comprovado que valores incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária, apurados a partir de Empenhos, foram parcialmente anulados ou não se subsumem à hipótese de incidência da contribuição. PENALIDADE APLICÁVEL ; A multa sobre o valor das contribuições previdenciárias ficará sujeita a cálculo de acordo com a Lei 11.941/2009, por ocasião do pagamento ou do trânsito em julgado administrativo, cujo resultado deverá prevalecer se mais benéfico para o sujeito passivo. DEBCAD n° 37.243.106 -2 Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Extrai-se do Acórdão recorrido que: Por todo o exposto, cabível a revisão do lançamento, para considerar as razões da impugnante, admitidas neste voto e consolidadas a seguir: Fl. 378DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 Desta forma, houve um pedido inicial para exclusão da base de cálculo do valor de R$ 476.241,54, assim previamente identificados e recepcionados pela r.decisão recorrida: a) Empenhos Anulados /R$ 289.140,68 /pedido julgado procedente b) Objeto Incompatível / R$ 23.140,00/ pedido julgado procedente c) Efetivo Recolhimento / R$ 15.500,00/ pedido julgado improcedente d) art. 81 da IN 03-2005 /R$ 141.826,00/ pedido julgado improcedente e) Abono de Férias / R$ 6.634,86/ pedido julgado improcedente Cientificado da decisão de 1ª Instância, aos 14/01/2001 (fls. 317), o contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 14/02/2001 (fls. 322 e ss), insurgindo-se, inicialmente, contra o lançamentos ao fundamento de que: 1 – o lançamento é nulo, ante ofensa à ampla defesa. Salienta que os Relatórios Fiscais produzidos pela autoridade fiscal foram utilizados como peças informativas para elaboração da defesa prévia, todavia, esses foram produzidos unilateralmente para instruir o Auto de Infração Fiscal, não constituindo por si só, documento eficaz de propiciar o contraditório ao contribuinte(...) o fato da Recorrente ter impugnado "minuciosamente" os valores lançados, também não permite concluir por presunção de que teve acesso a todos os meios de prova necessários ao exercício do contraditório (...)Quando dito que o prejuizo ao contraditório ocorreu de fato, vem justamente do que se esperava a própria autoridade fiscal, que, ao afastar os fundamentos da defesa veio inclusive a solicitar documentos oficiais originais expedidos a época dos fatos, que, reconhecidamente nos autos houve seu perdimento total em decorrência de incêndio.(...) Nessa mesma linha, as f. 311 o eminente Relator ao rejeitar os Fl. 379DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 argumentos em relação ao Abono de Férias, indica que a defesa poderia ter provado o alegado apresentado as folhas de pagamentos completas e outros documentos., condição que, assim como nos outros casos é restrita em decorrência do perdimento de toda base documental relativas ao anos de 2005 e 2006. 2 – que o Efetivo Recolhimento / R$ 15.500,00/ julgado improcedente deve ser revertido, na medida em que não fora comprovado ante a impossibilidade decorrente do incêndio; 3 – a decisão recorrida errou ao refutar a utilização de Declarações com data atual, expedidas pelos prestadores de serviço alegando que as mesmas são com contemporâneas ao fato gerador e não especificam as competências de aplicação. Por esse motivo, pede a a exclusão de R$ 141.826,00, da base de cálculo do lançamento 4 – relativamente ao Abono de Férias , da ordem de R$ 6.634,86, pede sua exclusão da base de cálculo do lançamento, ao enfoque que: sempre buscando uma relação de lealdade com o fisco federal, buscamos e conseguimos resgatar alguns extratos do backup eletrônico da Prefeitura Municipal de Nova Guarita-MT daquele período, que, embora não substitua com detalhamento a folha de pagamento completa pretendida pela autoridade fiscal, demonstram inequivocamente o lançamento e ocorrência dos eventos “Abono de Férias" no período em questão (anexo - doc. 03). Busca o cancelamento da autuação. Esse, em síntese, o relatório. Voto Conselheira Sonia de Queiroz Accioly, Relatora. Sendo tempestivo, conheço do recurso e passo ao seu exame. Das nulidades Antes de examinar as teses trazidas pela defesa, impõe-se destacar o artigo 142 do Código Tributário Nacional e os artigos 10 e 11 do Decreto 70.235/72, que estabelecem os requisitos de validade do lançamento, além daqueles previstos para os atos administrativos em geral: Código Tributário Nacional Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Decreto 70.235/72 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; Fl. 380DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. Também importa ressaltar os casos que acarretam a nulidade do lançamento, previstos no art. 59, do Decreto nº 70.235/72, que regula o Processo Administrativo Fiscal: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.(...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Da leitura dos dispositivos legais transcritos, depreende-se que ensejam a nulidade do lançamento os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Analisando o tema nulidades, a Professora Ada Pellegrini Grinover (As Nulidades do Processo Penal, 6° ed., RT, São Paulo, 1997, pp.26/27) afirma que o “princípio do prejuízo constitui, seguramente, a viga mestra do sistema de nulidades e decorre da ideia geral de que as formas processuais representam tão somente um instrumento para correta aplicação do direito”. No mesmo sentido, Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa M. Lopez (Processo Administrativo Federal Comentado, Dialética, São Paulo, 2002, pp. 413, 426) afirmam que “é inútil, do ponto de vista prático, anular-se ou decretar a nulidade de um ato, não tendo havido prejuízo da parte”. E, ao examinar este dispositivo do Decreto 70.235/72, continuam: “É preciso (...) examinar, no caso concreto, se o vício defensivo prejudica a ampla defesa como um todo, ou não. Para Ada Pellegrini Grinover (na obra citada), “há nulidade absoluta quando for afetada a defesa como um todo; nulidade relativa com prova de prejuízo (para a defesa) quando o vício do ato defensivo não tiver esta Fl. 381DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 consequência”. Neste caso, o vício pode ser sanado. Segundo a autora, “o vício ou inexistência do ato defensivo pode não levar, como consequência necessária, à vulneração do direito de defesa, em sua inteireza, dependendo a declaração de nulidade da demonstração do prejuízo à atividade defensiva como um todo.”(p 425). Da fase oficiosa do Procedimento Fiscal. É de se observar que o procedimento fiscal é uma fase oficiosa em que a fiscalização atua com poderes amplos de investigação, tendo liberdade para interpretar os elementos de que dispõe para efetuar o lançamento. Nessa fase, o Fisco submete-se à regra geral do ônus da prova prevista no Processo Civil – que serve como fonte subsidiária ao processo administrativo fiscal. Como, ainda, não há processo instaurado, mas tão-somente procedimento, não cabe falar em direito de defesa. Antes da impugnação não há litígio, não há contraditório ou direito à ampla defesa e o procedimento é levado a efeito, de ofício, pelo Fisco. O ato do lançamento é privativo da autoridade, e não uma atividade compartilhada com o sujeito passivo (CTN, art.142). Nesse sentido, a Autoridade Fiscal pode valer-se de algumas peças processuais inclusive provas decorrentes de compartilhamento das investigações em outro processo administrativo fiscal, e sobrepô-las, sem que com isso advenha qualquer irregularidade ou nulidade ao feito. Soma-se a isso, o entendimento sumulado do CARF: Súmula CARF nº 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Princípios constitucionais Parte dos argumentos expendidos no Recurso diz respeito a violação de princípio constitucional relativo ao cerceamento à defesa. Cumpre observar, objetivamente, que a atividade do agente do fisco é absolutamente vinculada, ou seja, deve estrita obediência à lei e às normas infralegais. Desde que haja norma formalmente editada, encontrando-se em vigor, cabe o seu fiel cumprimento, em homenagem ao princípio da legalidade objetiva que informa o lançamento e o processo administrativo fiscal, sob pena de responsabilidade funcional. Nesse sentido as orientações do Parecer Normativo CST/SRF n. 329/1970 e Parecer PGFN/CRF n. 439/1996. Assim é que os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador. Depois de formulada a norma, sua aplicação se impõe de forma objetiva, sem espaço para juízos discricionários por parte de quem a ela deve obediência. O que se pode e deve fazer no âmbito do julgamento administrativo é verificar se o lançamento/decisão administrativa estão adstritos aos limites legais, corrigindo eventuais excessos. A autoridade fiscal tem sua atividade pautada no princípio da estrita vinculação à lei tributária, de modo que, sendo a hipótese legal subsumida ao caso concreto sob análise, não há que se alegar, em sede de julgamento administrativo, afronta a princípios constitucionais. Fl. 382DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 Feitas estas digressões doutrinárias, vejamos. O Recorrente alega que a forma como foi conduzida a fiscalização e obtidas as informações que resultaram no lançamento cercearam sua defesa. Assinala que: Quando dito que o prejuizo ao contraditório ocorreu de fato, vem justamente do que se esperava a própria autoridade fiscal, que, ao afastar os fundamentos da defesa veio inclusive a solicitar documentos oficiais originais expedidos a época dos fatos, que, reconhecidamente nos autos houve seu perdimento total em decorrência de incêndio.(...) De igual forma, em outras passagens, os fundamentos do r. voto do i. Relator descarta a apresentação de documentos com datas atuais (por convalidação) sugerindo a necessidade de apresentação de documentos da época dos fatos, que, como dito, seria impossivel fazê-lo.(...) Por fim, se já não bastasse a exigência de documentos que sabidamente o sujeito passivo não teria condições de apresentar, outras informações fundamentais não foram fornecidas pela Secretaria de Receita Federal do Brasil. Pasmem ilustres representantes do Conselho Recursal, em 22 de janeiro de 2009, portanto antes mesmo do recebimento do Auto de Infração n. 37.243.106-2 fora protocolado junto a Secretaria da Receita Federal do Brasil em Sinop/MT o Oficio n.° 014509/GP/PMNG (anexo - doc. 01) solicitando justamente cópia das Gefips/Sefips do período de 2005 a 2007 para recomposição da base de dados da Prefeitura Municipal de Nova Guarita/MT, sendo que até a presente data não obtivemos nenhuma resposta da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Tal omissão revela constrangimento ilegal por ferir o direito de petição e de acesso à informação (art. 5°, XXXIII e XXXIV, “a" da CFU88) causando prejuízo irreparável ao exercício do contraditório e dos meios necessários à ampla defesa. Equivoca-se o Recorrente. A peça impugnatória demonstra que o Recorrente bem pode compreender o lançamento em todos os seus contornos, e a robusta impugnação afasta, por si só, ofensa à ampla defesa. Assim, uma vez que todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração ou do Acórdão recorrido. Do mérito O Recorrente insurge-se em face dos seguintes temas: 1 – que o Efetivo Recolhimento / R$ 15.500,00/ julgado improcedente deve ser revertido, na medida em que não fora comprovado ante a impossibilidade decorrente do incêndio; 2 – a decisão recorrida errou ao refutar a utilização de Declarações com data atual, expedidas pelos prestadores de serviço alegando que as mesmas são com contemporâneas ao fato gerador e não especificam as competências de aplicação. Por esse motivo, pede a a exclusão de R$ 141.826,00, da base de cálculo do lançamento 3 – relativamente ao Abono de Férias , da ordem de R$ 6.634,86, pede sua exclusão da base de cálculo do lançamento, ao enfoque que: sempre buscando uma relação de lealdade com o fisco federal, buscamos e conseguimos resgatar alguns extratos do backup eletrônico da Prefeitura Municipal de Nova Guarita-MT daquele periodo, que, embora não substitua com detalhamento a folha de pagamento completa pretendida pela autoridade fiscal, Fl. 383DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 demonstram inequivocamente o lançamento e ocorrência dos eventos “Abono de Férias" no período em questão (anexo - doc. 03). Vejamos como a R. Decisão de Piso examinou cada uma das alegações: 1 – que o Efetivo Recolhimento / R$ 15.500,00 Extrai-se do Acórdão recorrido que: Verifica-se também que a autoridade fiscal considerou corretamente todos os recolhimentos efetuados em nome do sujeito passivo, nesses meses e em todos os outros períodos de apuração que fazem parte dos levantamentos efetuados, conforme consulta efetuada no sistema de processamento das guias de arrecadação, relatórios a seguir, que confirmam os relatório integrantes dos autos de infração de exigência de obrigação principal: Fl. 384DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 Conforme consulta transcrita, que pode ser cotejada com o relatório de guias utilizadas pela autoridade fiscal no levantamento do crédito tributário (Relatório de Documentos Apresentados e Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados), nenhum recolhimento deixou de ser considerado pela autoridade fiscal, de sorte que a única possibilidade a ser aventada, a favor do sujeito passivo, seria a apresentação de guia de recolhimento com o recolhimento bancário devidamente comprovado, para ser objeto de averiguação por seu não registro nos sistemas de controle de arrecadação. Na falta desse elemento de prova, não há como se considerar o recolhimento alegado. De fato, o Recorrente afirma não possuir provas do recolhimento, e pede seja considerada sua afirmação como prova, em razão do incêndio que destruiu sua documentação. Ocorre que o processo administrativo fiscal requer a produção de provas concretas e documentais, a fim de afastar o lançamento decorrente de constatação da auditoria fiscal. Dessa forma, não é possível lastrear o cancelamento de crédito tributário regularmente constituído em mera afirmação de recolhimento. Aliás, alegar e não provar é o mesmo que não alegar. Sob esses fundamentos, e acolhida a fundamentação do R. Acórdão como razão de decidir, resta mantida a autuação. 2 - a decisão recorrida errou ao refutar a utilização de Declarações com data atual, expedidas pelos prestadores de serviço alegando que as mesmas são com contemporâneas ao fato gerador e não especificam as competências de aplicação. Por esse motivo, pede a exclusão de R$ 141.826,00, da base de cálculo do lançamento Segundo o R. Acórdão Recorrido: Com relação ao contribuinte individual, estabelecia o ato normativo que, na hipótese desse contribuinte prestar serviços a mais de uma empresa ou, concomitantemente, exercer atividade como segurado empregado, empregado doméstico ou trabalhador Fl. 385DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 avulso, e quando o total das remunerações recebidas no mês fosse superior ao limite máximo do salário de contribuição, deveria ele também, para efeito de controle do limite, informar o fato à empresa em que isto ocorresse, mediante a apresentação do comprovante de pagamento ou da declaração supramencionados, ou de comprovante de pagamento fornecido pela empresa à qual tivesse prestado serviços. No caso em exame, a impugnante trouxe declarações de f. 233 e 234, mediante as quais os segurados José Alves dos Santos e Edson Plens afirmam que solicitaram à Prefeitura Municipal de Nova Guarita o não desconto das contribuições previdenciárias de suas remunerações. Verifica-se, primeiramente, que não se trata da declaração prevista no ato normativo em epígrafe, posto que não é contemporânea aos fatos geradores (datam de outubro de 2009), nem fazem referência à que competência se aplicariam. No caso do sr. José Alves dos Santos, este afirma que solicitou o não desconto em razão de “à época já realizava recolhimento superior ao limite do salário de contribuição (...) por outras fontes pagadoras”, sem especifica-las. Tal declaração não se afigura eficaz para que fosse o segurado eximido da retenção, visto que não foi cumprida a exigência, contida no ato normativo, de que fosse informado o nome empresarial e CNPJ da empresa ou empresas a que estivesse vinculado, e que efetuariam o desconto. Quanto ao sr. Edson Plens, afirmou que a fonte pagadora que efetuaria o desconto seria a Prefeitura Municipal de ltaúba/MT e, embora não tenha informado o CNPJ, este pode ser obtido a partir dos sistemas cadastrais da Receita Federal, 03.238.961/0001-27. Consulta à GFIP apresentada pela Prefeitura Municipal de Itauba não confirma o pagamento de remuneração e retenção de contribuição previdenciária na competência 01/2006, para o segurado Edson Plens. Assim, não cumprida a exigência normativa, nem confirmada a retenção nos sistemas de processamento de dados, incabíveis as exclusões pleiteadas. O Recorrente insurge-se contra a decisão de piso, assinalando que a decisão recorrida não guarda vinculo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Vejamos o que previa a IN SRP 03/2005: Art. 78. O segurado empregado, inclusive o doméstico, que possuir mais de um vínculo, deverá comunicar a todos os seus empregadores, mensalmente, a remuneração recebida até o limite máximo do salário de contribuição, envolvendo todos os vínculos, a fim de que o empregador possa apurar corretamente o salário de contribuição sobre o qual deverá incidir a contribuição social previdenciária do segurado, bem como a alíquota a ser aplicada. § 1º Para o cumprimento do disposto neste artigo, o segurado deverá apresentar os comprovantes de pagamento das remunerações como segurado empregado, inclusive o doméstico, relativos à competência anterior à da prestação de serviços, ou declaração, sob as penas da lei, de que é segurado empregado, inclusive o doméstico, consignando o valor sobre o qual é descontada a contribuição naquela atividade ou que a remuneração recebida atingiu o limite máximo do salário de contribuição, identificando o nome empresarial da empresa ou empresas, com o número do CNPJ, ou o empregador doméstico que efetuou ou efetuará o desconto sobre o valor por ele declarado. (...) Art. 81. O contribuinte individual que prestar serviços a mais de uma empresa ou, concomitantemente, exercer atividade como segurado empregado, empregado doméstico ou trabalhador avulso, quando o total das remunerações recebidas no mês for superior ao limite máximo do salário de contribuição deverá, para efeito de controle do limite, informar o fato à empresa em que isto ocorrer, mediante a apresentação: Fl. 386DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 I - do comprovante de pagamento ou declaração previstos no § 1º do art. 78, quando for o caso; II - do comprovante de pagamento previsto no inciso V do art. 60, quando for o caso. § 1º O contribuinte individual que no mês teve contribuição descontada sobre o limite máximo do salário de contribuição, em uma ou mais empresas, deverá comprovar o fato às demais para as quais prestar serviços, mediante apresentação de um dos documentos previstos nos incisos I e II do caput. § 2º Quando a prestação de serviços ocorrer de forma regular a pelo menos uma empresa, da qual o segurado como contribuinte individual, empregado ou trabalhador avulso receba, mês a mês, remuneração igual ou superior ao limite máximo do salário de contribuição, a declaração prevista no inciso I do caput, poderá abranger um período dentro do exercício, desde que identificadas todas as competências a que se referir, e, quando for o caso, daquela ou daquelas empresas que efetuarão o desconto até o limite máximo do salário de contribuição, devendo a referida declaração ser renovada ao término do período nela indicado ou ao término do exercício em curso, o que ocorrer primeiro. § 3º O segurado contribuinte individual é responsável pela declaração prestada na forma do inciso I do caput e, na hipótese de, por qualquer razão, deixar de receber a remuneração declarada ou receber remuneração inferior à informada na declaração, deverá recolher a contribuição incidente sobre a soma das remunerações recebidas das outras empresas sobre as quais não houve o desconto em face da declaração por ele prestada, observados os limites mínimo e máximo do salário de contribuição e as alíquotas definidas no art. 79. § 4º A contribuição complementar prevista no § 3º deste artigo, observadas as disposições do art. 79, será de: I - onze por cento sobre a diferença entre o salário de contribuição efetivamente declarado em GFIP, somadas todas as fontes pagadoras no mês, e o salário de contribuição sobre o qual o segurado sofreu desconto; ou II - vinte por cento quando a diferença de remuneração provém de serviços prestados a outras fontes pagadoras que não contribuem com a cota patronal, por dispensa legal ou por isenção. § 5º O contribuinte individual deverá manter sob sua guarda cópia das declarações que emitir na forma prevista neste artigo juntamente com os comprovantes de pagamento, para fins de apresentação ao INSS ou à SRP, quando solicitado. § 6º A empresa deverá manter arquivadas, por dez anos, cópias dos comprovantes de pagamento ou a declaração apresentada pelo contribuinte individual, para fins de apresentação ao INSS ou à SRP, quando solicitado. De fato, a situação descrita no “caput” do art. 81, cc § 1º, do art. 78, ambos da IN SRP 3/2005 (ou declaração, sob as penas da lei, de que é segurado empregado, inclusive o doméstico, consignando o valor sobre o qual é descontada a contribuição naquela atividade ou que a remuneração recebida atingiu o limite máximo do salário de contribuição, identificando o nome empresarial da empresa ou empresas, com o número do CNPJ, ou o empregador doméstico que efetuou ou efetuará o desconto sobre o valor por ele declarado), não se encontra discriminada no documento de fls. 234 e 235. O Recorrente afirma que : “No primeiro caso, o fisco em simples diligencia poderia obter a informação de que a fonte pagadora do Dr. José Alves dos Santos a época era o Governo do Estado de Mato Grosso, fato que pode ser confirmado pelo mesmo em simples carta testemunho que deveria ter sido requisitada pelo pretor dos autos. Em relação a Prefeitura Municipal de Itauba/MT não ter informado em sua GFIP os pagamentos ao Dr. Edson Plens apenas revela indicio de irregularidade daquela entidade, devendo a Secretaria da Receita Fl. 387DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 Federal, em isonomia instaurar procedimento para apurar o porque da não informação já que o prestador de serviço emitiu declaração que indica fato gerador. Como se vê, a manutenção desses valores na base de cálculo contraria documentos formais carreados aos autos, devendo prevalecer à finalidade e conteúdo das Declarações apresentadas em boa fé pelos prestadores de serviço.” Equivoca-se o Recorrente, esquecido de que o ônus da prova de situação que cancele o crédito tributário regularmente constituído é do contribuinte. As alegações desprovidas de prova, quando necessárias, não tem o condão de afastar o pressuposto de fato do lançamento fiscal. Os autos não trazem outros elementos que permitam inferir a irregularidade da inserção dos R$ 141.826,00 na base de cálculo do crédito lançado. Ao contrário, a autuação é bastante minuciosa, e traz, nos anexos, o detalhamento do levantamento fiscal. Acolhidos os fundamentos da R. Decisão de Piso como razão de decidir, resta mantida a autuação sob essa rubrica. 3 – relativamente ao Abono de Férias, da ordem de R$ 6.634,86, pede sua exclusão da base de cálculo do lançamento, ao enfoque que: sempre buscando uma relação de lealdade com o fisco federal, resgatou alguns extratos do backup eletrônico da Prefeitura Municipal de Nova Guarita-MT daquele periodo, que, embora não substitua com detalhamento a folha de pagamento completa pretendida pela autoridade fiscal, demonstram inequivocamente o lançamento e ocorrência dos eventos “Abono de Férias" no período em questão (anexo - doc. 03). O R. Acórdão recorrido assinalou que: Argumentou a impugnante que foram pagos, nos períodos de apuração compreendidos no período auditado, abrangendo os anos de 2005 e 2006, R$ 2.916,85 e R$ 3.318,01, respectivamente, o que seria comprovado pelos relatórios de proventos juntados as f. 243-255, bem como pelos empenhos de f. 257-283. (...) No caso em exame, foram trazidos relatórios intitulados “Relação de Proventos/Descontos/Neutros Flexíveis” contendo nome do funcionário, cargo, cálculo de abono pecuniário sobre uma “base”, no valor de l/3 dessa base, e ainda o cálculo de 1/3 do abono pecuniário calculado. O quadro a seguir resume os valores constantes do relatório: Fl. 388DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 A impugnante juntou também os empenhos que pagamento dessas verbas, relacionados a seguir: Analisando-se os elementos trazidos, primeiramente cabe observar que nenhuma coincidência de valor foi encontrada entre os relatórios e os empenhos. Efetivamente, o valor do abono e do valor calculado de 1/3 sobre ele totalizam, nos meses considerados , R$ 125,52 a R$ 1.354,44, enquanto que o valor dos empenhos situa-se na faixa de R$ 463,05 a R$ 16.68,32, não se encontrando coincidência numérica entre eles. Além disso, nem os relatórios nem os empenhos trazem qualquer referência ou anotação que permita vincular seus dizeres ou valores ao Abono de Férias previsto na Lei 8.212/91 como não integrante da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Eventualmente o alegado poderia ser comprovado com as folhas de pagamento completas, registros contábeis ou outros documentos adicionais, que nao foram trazidos com a impugnação e que não constam nos autos. Com esses documentos, poderia a impugnante mostrar a correlação entre os valores pagos aos segurados em cada competência, constantes das folhas de pagamento, e os valores dos empenhos e os registrados na contabilidade. Fl. 389DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-009.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.000256/2009-36 Na ausência dessa correlação, vê-se fragilizada a argumentação apresentada na peça da defesa De fato, o Recorrente traz novos documentos (fls. 342 e ss), objetivando contrapor a fundamentação do R. Acórdão, motivo pelo qual serão conhecidos, respeitada a alínea “c”, do §4º, do art. 16, do Decreto 70.235/72. Não obstante, o Recorrente não promoveu mínima correlação lógica entre os documentos intitulados Lançamentos de P/D/N ao valor que busca excluir do lançamento. Doutro lado, é preciso salientar que a documentação juntada, desprovida de mínima correlação lógica, não se traduz em elemento com força probante. Para que se produza prova é preciso que se estabeleça uma correlação lógica entre os documentos e os fatos. A prova decorre do vínculo ou correlação lógica estabelecida entre os documentos e os fatos probantes. A mera juntada de documentos aos autos não é suficiente para demonstrar um fato probante. No mais, o próprio Recorrente alega que: devemos esclarecer que haverá sim divergências entre valores, já que os empenhos se referem à folha de pagamento valor bruto, sendo que os Abonos de Férias neles estão contidos e são apenas detalhados na folha de pagamento. Contudo, sempre buscando uma relação de lealdade com o fisco federal, buscamos e conseguimos resgatar alguns extratos do backup eletrônico da Prefeitura Municipal de Nova Guarita-MT daquele periodo, que, embora não substitua com detalhamento a folha de pagamento completa pretendida pela autoridade flscal, demonstram inequivocamente o lançamento e ocorrência dos eventos “Abono de Férias" no período em questão (anexo - doc. 03). Por fim, a mera soma das rubricas indicadas no recurso, relativas ao valor do abono e do valor calculado de 1/3 sobre ele, na documentação apresentada em sede recursal, comprova, em mais essa oportunidade, a discrepância de valores. Acolhidos os fundamentos do R. Acórdão recorrido, resta mantida a autuação. CONCLUSÃO. Pelo exposto, voto POR NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly Fl. 390DF CARF MF Original

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