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Numero do processo: 10783.720367/2012-89
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 28 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Feb 04 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010
PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. PEDIDO DE RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO. GLOSAS EFETUADAS NO PROCESSO DE LANÇAMENTO. DECISÕES INTERDEPENDENTES.
Mantidas as glosas no julgamento do processo de lançamento fiscal, referentes ao mesmo período de apuração, por consequência devem ser indeferidos os pedidos de ressarcimentos e compensações advindos dos créditos glosados.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3301-002.786
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencida a Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões que dava provimento.
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, José Henrique Mauri, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Luiz Augusto do Couto Chagas, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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COFINS. NÃOCUMULATIVIDADE. PEDIDO DE RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO. GLOSAS EFETUADAS NO PROCESSO DE LANÇAMENTO. DECISÕES INTERDEPENDENTES. Mantidas as glosas no julgamento do processo de lançamento fiscal, referentes ao mesmo período de apuração, por consequência devem ser indeferidos os pedidos de ressarcimentos e compensações advindos dos créditos glosados. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencida a Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões que dava provimento. Andrada Márcio Canuto Natal Presidente relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, José Henrique Mauri, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Luiz Augusto do Couto Chagas, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 72 03 67 /2 01 2- 89 Fl. 17386DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.353 2 Relatório Por economia processual, adoto o relatório elaborada na decisão recorrida, abaixo transcrito: Tratase de pedido de reconhecimento de direito creditório (ressarcimento) de Cofins do 2° trimestre de 2010, no valor de R$1.294.351,16 (um milhão, duzentos e noventa e quatro mil, trezentos e cinqüenta e um reais e dezesseis centavos), oriundo do sistema de nãocumulatividade (fls. 2/32). A autoridade fiscal decidiu pela procedência parcial do pedido, conforme Despacho Decisório de fl. 40, com fundamento na Informação Fiscal SEFIS/DRF/VIT/ES n° 14/2012, às fls. 33/37, onde alega que: 1. NICCHIO SOBRINHO CAFÉ foi objeto de procedimento de auditoria amparado pelo Mandado de Procedimento Fiscal Fiscalização n° 07.2.01.00002011014792 que teve como escopo a verificação de pretensos créditos, oriundos principalmente da aquisição de café para revenda, deduzidos contabilmente dos valores devidos das contribuições não cumulativas para o PIS/COFINS, bem como utilizados na compensação de tributos e contribuições mediante pedido de ressarcimento/compensação por meio de PER/DCOMP; 2. a auditoria fiscal comprovou à saciedade que a Empresa autuada apropriouse de créditos integrais fictos decorrentes da compra de café, razão pela qual foram objeto de glosas; 3. a Empresa autuada lançou mão de um ardil disseminado por todo o estado do Espírito Santo e de Minas Gerais, que consiste na interposição fraudulenta de pseudoatacadista para dissimular vendas de café de pessoa física para empresas exportadoras e torrefadoras, gerando créditos ilícitos; 4. as investigações originadas na operação fiscal "TEMPO DE COLHEITA", deflagrada pela DRF/Vitória, em outubro de 2007, resultaram na comunicação de tais fatos ao Ministério Público Federal; 5. em 01/06/2010, deflagrouse a operação BROCA parceria do Ministério Público, Polícia Federal, e Receita Federal, onde foram cumpridos mandados de busca e apreensão em 74 locais, dentre os quais os estabelecimentos da NICCHIO SOBRINHO CAFÉ; 6. A criação e utilização dessas meras figuras formais, travestidas de atacadistas de café em grão, provocaram e provocam notável distorção no mercado de café, beneficiando torrefadoras e grandes exportadoras; 7. na NICCHIO SOBRINHO CAFÉ, o valor das notas fiscais em nome dessas empresas de fachada "laranjas" ultrapassou o valor de R$256 MILHÕES; Fl. 17387DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.354 3 8. provas e documentos produzidos durante os trabalhos fiscais constam do processo fiscal n° 10783.720371/201247, desse modo, a Informação Fiscal e Despacho Decisório, bem como o aludido processo serão cientificados simultaneamente à Empresa, por se tratarem do mesmo objeto, qual seja: análise, glosa e recomposição dos créditos a descontar. Devidamente cientificada, em 12/03/2012 (fl. 57), a interessada apresentou, às fls. 64 e seguintes, em 11/04/2012, a correspondente Manifestação de Inconformidade, onde alegou, na mesma linha da impugnação nos autos do PAF n° 10783.720371/201247, em resumo, que: 1. se impõe a nulidade da decisão, pois houve cerceamento do direito de defesa e do contraditório, vez que a autuada não pode participar da produção da prova, o que gera a invalidade do MPF; 2. a Autoridade Administrativa em momento algum oportunizou à empresa o direito de participar da colheita dos depoimentos prestados pelos produtores rurais, corretores e maquinistas; 3. o mesmo raciocínio se aplica aos documentos que a Receita diz ter recebido do Ministério Público; 4. o direito de crédito decorrente da nãocumulatividade está de acordo com a legislação, pois adquiriu bens de pessoa jurídica domiciliada no País para posterior revenda; 5. as aquisições de bens se deram por intermédio de pessoas jurídicas ativas no CNPJ e no Sintegra, com documentos que não foram declarados inidôneos e pagamentos efetuados por meio de transferência bancária; 6. não há atribuição legal, nem possibilidade de a empresa exportadora verificar a atuação da empresa intermediária, pois tal procedimento cabe à Receita Federal; 7. as empresas citadas como supostamente laranjas procediam por intermédio de corretores de café, vendendo para todo mercado brasileiro, sendo a Impugnante uma das adquirentes; 8. ao adquirir 'café cru em grão' o revende no mercado externo, em alguns casos, antes da revenda, o rebeneficia, sem o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos ou separar por densidade dos grãos; 9. o adquirente das sociedades cooperativas de produção agropecuária tem direito ao aproveitamento integral dos créditos da contribuição em referência, porque estas não têm direito à manutenção dos créditos ordinários originados da aquisição de bens e serviços; 10. a cadeia produtiva do café a ser exportado pressupõe três etapas; 11. na primeira etapa, a venda de café de pessoa física, produtor rural, não há Cofins incidente sobre a venda para cooperativa, mas a venda de pessoa jurídica (cerealista, agropecuária e sociedade cooperativa) para cooperativa de produtos do código NCM 9.01, fazse mediante suspensão da exigibilidade; Fl. 17388DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.355 4 12. o adquirente necessita ter os requisitos apontados na legislação para que a suspensão citada seja aplicável: lucro real, exerça as atividades citadas no §6° do art. 8°, caput, da Lei n° 10.925/2004, e utilização do produto in natura ou insumo na fabricação de produtos classificados no capítulo 9 da NCM; 13. em virtude da suspensão na etapa anterior sociedades cooperativas de produção agropecuária têm direito ao aproveitamento presumido dos créditos da contribuição, visto que produzem "café cru em grão"; 14. a sociedade cooperativa de produção agropecuária, inclusive agroindustrial, antes adquirente na 1a etapa, agora, fornecedora, vende "café cru em grão" beneficiado para empresa exportadora, no caso, a empresa ora impugnante; 15. nesse caso, a recorrente/adquirente tem direito ao aproveitamento do crédito integral, se a venda decorre de ato nãocooperativo; 16. se a venda decorre de ato cooperativo, a recorrente/adquirente também tem direito ao aproveitamento do crédito integral, mas a legislação prevê ajuste na base de cálculo; 17. a autoridade fiscal desconsiderou uma das etapas do processo produtivo do café, mais especificamente, a 2a etapa; 18. somente na saída do café in natura, destinado à utilização como insumo de produção do café cru em grão, é obrigatória a suspensão da exigibilidade da Cofins, assim, o aproveitamento do crédito presumido ocorre apenas na segunda etapa, não sendo o caso da impugnante que atua na terceira etapa; 19. se os fornecedores da impugnante deixaram de recolher tributos ou apresentaram declarações falsas não cabe a esta qualquer responsabilidade; 20. responsabilidade solidária aplicase somente ao sujeito passivo e decorre sempre de lei, não podendo ser presumida; 21. a impugnante, se solicitada, entregaria os documentos de registros de CNPJ e Sintegra a respeito dos seus fornecedores, e, ainda, notas fiscais e comprovantes de pagamento; 22. a responsabilidade solidária não pode ser presumida, deve ser provada, como não foi provada, a compensação/ressarcimento deve ser deferida; 23. não há prova de dolo, e, além disso, a multa de 150% viola os princípios da proporcionalidade e do nãoconfisco. A inconformada cita legislação, doutrina e jurisprudência e, com base na argumentação expendida, requer: 1. produção de novas provas mediante diligências para conferência das notas fiscais, pagamentos efetuados e cadastros das pessoas jurídicas fornecedoras; Fl. 17389DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.356 5 2. deferimento da juntada de documentos que acompanham a Manifestação de Inconformidade; 3. reforma da decisão exarada e reconhecimento integral do crédito de ressarcimento pleiteado, visando homologação da compensação declarada; 4. reconhecimento integral do direito creditório de PIS/Cofins decorrente das aquisições de cooperativa. Ao julgar referida manifestação de inconformidade, a 17ª Turma da DRJ/Rio de Janeiro1 proferiu o Acórdão nº 1256041, de 16/05/2013, com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 Fraude. Dissimulação. Desconsideração. Negócio Ilícito. Comprovada a existência de simulação/dissimulação por meio de interposta pessoa, com o fim exclusivo de afastar o pagamento da contribuição devida, é de se glosar os créditos decorrentes dos expedientes ilícitos, desconsiderando os negócios fraudulentos, a fim de fazer recair a responsabilidade tributária, acompanhada da devida multa de ofício, sobre o sujeito passivo autuado. Uso de Interposta Pessoa. Inexistência de Finalidade Comercial. Dano ao Erário. Caracterizado. Negócios efetuados com pessoas jurídicas, artificialmente criadas e intencionalmente interpostas na cadeia produtiva, sem qualquer finalidade comercial, visando reduzir a carga tributária, além de simular negócios inexistentes para dissimular negócios de fato existentes, constituem dano ao Erário e fraude contra a Fazenda Pública, rejeitandose peremptoriamente qualquer eufemismo de planejamento tributário. Cooperativa. Regime de Suspensão da exigibilidade. Obrigatoriedade. A obrigatoriedade do regime de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, no âmbito da nãocumulatividade de PIS e Cofins, nas vendas da cooperativa agropecuária para a agroindústria, não se desqualifica pelo descumprimento de obrigações acessórias impostas às partes envolvidas no negócio, havendo, por outro lado, o benefício fiscal do crédito presumido para o adquirente. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 Nulidade Não padece de nulidade a decisão, lavrada por autoridade competente, contra o qual o contribuinte pode exercer o Fl. 17390DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.357 6 contraditório e a ampla defesa, onde constam os requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. Juntada de Novas Provas A prova documental deve ser apresentada na impugnação; precluído o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, exceto quando justificado por motivo legalmente previsto. Diligência. Perícia. Desnecessária. Indeferimento Indeferese o pedido de diligência (ou perícia) quando a sua realização revelese prescindível ou desnecessária para a formação da convicção da autoridade julgadora. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Não concordando com referida decisão o contribuinte apresentou recurso voluntário, fls. 17.155 em diante, por meio do qual apresenta basicamente os mesmos argumentos colocados em sua manifestação de inconformidade e que podem ser assim resumidos. nulidade do auto de infração e processo administrativo fiscal em face do cerceamento ao amplo direito de defesa. Argumenta que não foram observados o art. 5º, inc. LIV e LV da CF e os art. 2º, inc. X, 3º, inc. III, e 38 da Lei nº 9.784/99. Isto porque os depoimentos pessoais de testemunhas colhidos e utilizados foram realizados à sua revelia. Afirma que a fiscalização parte "de constatações fáticas particulares, pontuais e unilaterais para, com isso, construir uma 'conclusão generalizada' sobre o mercado e a empresa fiscalizada. Cita doutrina e jurisprudência do CARF para fundamentar as suas razões; nulidade da decisão recorrida por ter se valido de provas ilícitas. De acordo com o recorrente a decisão se valeu, em alguns de seus trechos, de provas colhidas no inquérito policial que embasou a ação penal da Operação Broca, autos nº 2008.50.05.005.383, ação que fora trancada por força do HC nº 2012.02.01.0143115, impetrado diretamente no TRF da 2ª Região. Transcreve ementa do citado HC a qual afirma a inexistência de crime de estelionato e de quadrilha; que deve ser mantido o seu direito ao aproveitamento dos créditos de PIS e Cofins, uma vez que foram cumpridos, por parte do recorrente, todos os requisitos necessários à utilização dos referidos créditos, quais sejam, "a) aquisição de mercadorias de fornecedoras enquadradas na situação jurídica 'ativa' na RFB; b) emissão de nota fiscal de venda e registro das mesmas na contabilidade da empresa interessada; c) pagamento integral no preço via TED na conta corrente que as fornecedoras mantinham nos bancos mais tradicionais do País e d) real ingresso da mercadoria no estoque da adquirente". Relaciona, por amostragem, o nome de uma série de fornecedoras que estariam regulares na época da aquisição das mercadorias. Cita jurisprudência do STJ no sentido de que a obrigatoriedade de verificar a idoneidade de documentos e de regularidade da empresa é do fisco e não do contribuinte; Fl. 17391DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.358 7 afirma que "não há nos autos qualquer documento ou outro meio de prova que vincule a empresa recorrente às fornecedoras de café, senão na condição de compradora das mercadorias que lhes foram vendidas". Que na condição de compradora, a regra era a utilização do "corretor de café" para intermediar as operações de compra e venda, não sendo comum um relacionamento comercial entre o produtor e o adquirente do café. Desta forma, não havia preocupação da empresa em buscar maiores informações a respeito da fornecedora, sendo que todas as operações de compra estão devidamente registradas na contabilidade e escrita fiscal, fazendo prova em seu favor; sustenta que a Receita Federal, está tentando de maneira oblíqua fazer com que o recorrente repare o erário por obrigações tributárias que seriam de responsabilidade de suas fornecedoras de café. Defende que a legislação do PIS/Cofins não atribui como requisito para manutenção dos créditos tributários "ter ou não ter a vendedora armazém, imóvel próprio ou alugado, quantidade mínima ou máxima de funcionários, etc.". Cita doutrina para concluir que cabe ao fisco o ônus de provar o fato constitutivo do lançamento e também a improcedência do fato impeditivo de seu direito ao crédito, com base no art. 9º do Decreto nº 70.235/72; que enquanto a Receita Federal não declarar a inidoneidade, ou inaptidão, das pessoas jurídicas, atribuição que lhe é exclusiva, não há que falar em invalidade das aquisições dos créditos tributários efetuados, uma vez que foram adquiridos de empresas com seu funcionamento regular perante o cadastro do CNPJ; não há prova de fraude ou dolo, e, além disso, a multa de 150% viola os princípios da proporcionalidade e do nãoconfisco; cita a legislação de regência no sentido de garantir o direito ao aproveitamento integral do crédito nas aquisições de café das cooperativas. Cita, o que segundo ele seriam as três etapas de beneficiamento do café, para concluir que na aquisição das cooperativas ele não atua na 2ª etapa, que seria o beneficiamento propriamente dito, e nesta condição a aquisição do café das cooperativas seria integralmente tributada gerando por consequência direito ao integral aproveitamento dos créditos de PIS e Cofins; insiste na realização de diligência para "i) conferir todas as compras da RECORRENTE, sobretudo as notas fiscais dos fornecedores, ii) os comprovantes de pagamento das operações via depósito bancário na conta corrente das empresas, bem como iii) os cadastros das pessoas jurídicas atacadistas de café nas Receitas Federal e Estadual, no período em que ocorreram aquisições de bens". Segundo a defesa a diligência também seria importante para "conferência da legalidade das aquisições provenientes do estado de Minas Gerais, principalmente do Município de Manhuaçu". É o relatório. Fl. 17392DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.359 8 Voto Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos legais de admissibilidade, por isso deve ser conhecido. Conforme o que tudo dos autos consta, a glosa de créditos de Cofins realizadas no presente processo é decorrência da fiscalização realizada no contribuinte a qual gerou o processo administrativo fiscal nº 10783.720371/201247, no qual houve toda a glosa dos créditos e recomposição de toda a apuração do PIS e da Cofins no regime da não cumulatividade, gerando os correspondentes autos de infração. De forma que o destino do julgamento do presente processo é totalmente dependente do que for decidido no processo nº 10783.720371/201247. Mantido os lançamentos naquele processo, forçoso é manter o indeferimento do pedido de ressarcimento e a não homologação das compensações constantes do presente processo. Da mesma forma a anulação de glosas constantes naquele processo gerariam efeitos correspondentes no presente processo, de acordo com o período de apuração a que se refere. Esclareço ainda que os argumentos de defesa utilizados pelo contribuinte no processo nº 10783.720371/201247, são idênticos aos utilizados no presente processo. De forma que já analisei aquele processo, proferindo voto pela manutenção do lançamento, o qual peço vênia para transcrevêlo abaixo, utilizandoo como razão para negar provimento ao presente recurso voluntário. (...) Nulidade do Lançamento O recorrente solicita a nulidade dos autos de infração e do processo administrativo fiscal em face do cerceamento ao amplo direito de defesa. Argumenta que não foram observados o art. 5º, inc. LIV e LV da CF e os art. 2º, inc. X, 3º, inc. III, e 38 da Lei nº 9.784/99. Isto porque os depoimentos pessoais de testemunhas colhidos e utilizados foram realizados à sua revelia. Esclareço que não vislumbrei nos autos de infração constantes do presente processo, qualquer mácula que pudessem tornálos nulos. Prescreve o art. 59 do Decreto nº 70.235/72, com a redação dada pela Lei nº 8.748/93: Art. 59 São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa; Fl. 17393DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.360 9 Todos os atos praticados no presente processo foram executados por pessoa competente e sem preterição do direito de defesa. Cumpre verificar que foram observados os requisitos fundamentais à validade do ato administrativo. Art. 10, inc. III e IV do Decreto 70.235/72: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: (...). III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável. Por sua vez, assim dispõe o art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Verificase que constam adequadamente descritos os fatos apurados pela autoridade, a fundamentação legal, a matéria tributável, os valores apurados e os fatos motivadores da autuação, permitindo ao contribuinte conhecer todos os elementos componentes da ação fiscal e, assim, propiciandolhe todos os meios para livre e plenamente manifestar suas razões de defesa. Não há nem incerteza e nem falta de liquidez na autuação, pois o valor exigido está apontado e a matéria tributável devidamente caracterizada e fundamentada. A análise de mérito destas questões podem levar à improcedência do lançamento e não a sua nulidade. O contribuinte insiste que houve cerceamento ao seu amplo direito de defesa e que não teriam sido observados o art. 5º, inc. LIV e LV da CF e os art. 2º, inc. X, 3º, inc. III, e 38 da Lei nº 9.784/99. Vejamos o que dispõe estes dispositivos constitucionais e legais. Constituição Federal Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) Fl. 17394DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.361 10 LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...) Lei nº 9.784/99 Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) X garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; (...) Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: (...) III formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; (...) Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Fl. 17395DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.362 11 Vêse que a Constituição Federal garante no processo administrativo o contraditório e ampla defesa e que ninguém seja privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Ora o contribuinte está exercendo o seu direito de ampla defesa. O Decreto nº 70.235/72, o qual regulamenta o processo administrativo tributário, garante duas instâncias administrativas para apresentação da defesa ao lançamento fiscal. Para tanto foi apresentada impugnação ao lançamento e agora, diante de improcedência da impugnação, está sendo apreciado o recurso voluntário. E nem há que se falar que o contribuinte esteja sendo privado de seus bens ou de sua liberdade, sem o devido processo legal, pois o objeto do presente processo é a exigência de crédito tributário e seus consectários legais, cuja exigibilidade está suspensa até a trânsito em julgado do presente processo. Não foi negado acesso ao contribuinte de nenhum elemento de prova constante do presente processo. Tanto é que ele faz referência aos depoimentos pessoais utilizados para compor a convicção da acusação fiscal. No caso a lei não determina que é direito do acusado de participar da tomada de depoimentos e demais diligências realizadas previamente ao lançamento fiscal. Ficaria até impraticável a realização da fiscalização nos contribuintes, caso eles tivessem que obrigatoriamente estar presentes em todos os atos fiscalizatórios. Não houve qualquer afronta aos dispositivos legais da Lei nº 9.784/99, acima citados. No presente caso, o contribuinte está exercendo o seu direito de defesa de forma plena. O fato de os autos de infração terem sido lavrados após colhidos os depoimentos de terceiros e coleta de provas e informações diversas, mas sem intimação prévia do contribuinte, não implica em qualquer ilegalidade. O contencioso administrativo só se inicia, nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235/72 com a apresentação da impugnação ao lançamento por parte do contribuinte. Inclusive, nos termos da Súmula CARF nº 46, "o lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário". Portanto afasto a preliminar de nulidade do auto de infração. Nulidade de Decisão Recorrida O contribuinte pede a nulidade da decisão recorrida por ela ter se valido de provas ilícitas. De acordo com o recorrente a decisão se valeu, em alguns de seus trechos, de provas colhidas no inquérito policial que embasou a ação penal da Operação Broca, autos nº 2008.50.05.005.383, ação que fora trancada por força do HC nº 2012.02.01.0143115, impetrado diretamente no TRF da 2ª Região. Transcreve ementa do citado HC a qual afirma a inexistência de crime de estelionato e de quadrilha. O objetivo do julgamento no processo administrativo é aferir a legalidade dos atos administrativos, para que estes coadunemse o mais próximo possível com a legislação tributária. O art. 31 do Decreto nº 70.235/72 que regula o processo administrativo fiscal, assim dispõe sobre o conteúdo da decisão de 1ª instância: Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referirse, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 17396DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.363 12 Por sua vez, o art. 59, inc. II do mesmo decreto aborda as situações quanto à nulidade dos atos adminsitrativos: Art. 59 São nulos: (...); II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Vêse que a decisão a quo foi proferida por autoridade competente, está devidamente fundamentada e aborda todas as razões de defesa suscitadas pelo contribuinte em sua impugnação. Não houve preterimento do direito de defesa, tanto é que o contribuinte em seu recurso voluntário denota perfeita compreensão do que foi decidido. Quanto a afirmativa de que a decisão teria sido embasada em elementos de prova declarados ilícitos pelo TRF da 2ª Região no HC nº 2012.02.01.0143115, concluo que esta afirmação não está correta. Neste sentido é relevante transcrever o trecho do recurso voluntário: (...) "Não obstante tais transcrições serem um absurdo por si só, é imperioso registrar que esses elementos probatórios encaixamse no conceito de prova ilícita, pois ação penal na qual se encontra vinculada (autos nº 2008.50.05.005383) foi trancada, isto é, extinta, por força da decisão proferida no HC n. 2012.02.01.0143115, impetrado diretamente no colendo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. (Doc 02). No referido habeas corpus, a egrégia Primeira Turma Especializada do TRF da 2ª Região afirmou categoricamente a inexistência de crime de estelionato, bem como afastou com todo acerto a existência de crime de quadrilha. Eis a ementa do acórdão, cuja relatoria foi confiada ao eminente e culto Des. ANTÔNIO IVAN ATHIE (doc. 02): EMENTA: Princípio da especialidade. Ações visando redução e/ou não recolhimento de tributos não configura estelionato, face estarem tipificadas na Lei 8137/90. Artigo 12 do Código Penal. Tampouco existe eventual crime de quadrilha antes de existir o próprio crime que, em tese, fora praticado. Adaptação do voto do relator neste sentido, adotando a tese desenvolvida pelo Des. Abel Gomes, no julgamento. Ordem concedida, estendida aos demais acusados, para trancar a ação penal. (...) Da leitura da ementa resta claro que não houve qualquer declaração de que as provas obtidas e disponibilizadas à Receita Federal sejam ilícitas. A conclusão é evidente no sentido de que, pelo princípio da especialidade das penas, o crime que Fl. 17397DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.364 13 pode ter sido praticado pelos acusados é o previsto na Lei nº 8.137/90, ou seja, crime contra a ordem tributária. Portanto a ação penal que tratava dos crimes de estelionato e formação de quadrilha foi extinta. Claro que o crime contra a ordem tributária de que trata a Lei nº 8.137/90 não era objeto daquela ação penal, pois nestes casos, a denúncia só pode ser oferecida após a constituição definitiva do crédito tributário, a qual se dá após o trânsito em julgado dos processos de lançamento fiscal. Desta forma, afasto a preliminar de nulidade da decisão recorrida, suscitada pelo contribuinte em seu recurso voluntário. Mérito Glosa dos Créditos de PIS e Cofins nas Aquisições de Pseudo Atacadistas. O contribuinte argumenta em sua defesa que deve ser mantido o seu direito ao aproveitamento dos créditos de PIS e Cofins, uma vez que foram cumpridos, por parte do recorrente, todos os requisitos necessários à utilização dos referidos créditos, quais sejam, "a) aquisição de mercadorias de fornecedoras enquadradas na situação jurídica 'ativa' na RFB; b) emissão de nota fiscal de venda e registro das mesmas na contabilidade da empresa interessada; c) pagamento integral no preço via TED na conta corrente que as fornecedoras mantinham nos bancos mais tradicionais do País e d) real ingresso da mercadoria no estoque da adquirente". Relaciona, por amostragem, o nome de uma série de fornecedoras que estariam regulares na época da aquisição das mercadorias. Cita jurisprudência do STJ no sentido de que a obrigatoriedade de verificar a idoneidade de documentos e de regularidade da empresa é do fisco e não do contribuinte. Afirma que "não há nos autos qualquer documento ou outro meio de prova que vincule a empresa recorrente às fornecedoras de café, senão na condição de compradora das mercadorias que lhes foram vendidas". Que na condição de compradora, a regra era a utilização do "corretor de café" para intermediar as operações de compra e venda, não sendo comum um relacionamento comercial entre o produtor e o adquirente do café. Desta forma, não havia preocupação da empresa em buscar maiores informações a respeito da fornecedora, sendo que todas as operações de compra estão devidamente registradas na contabilidade e escrita fiscal, fazendo prova em seu favor. Toda esta argumentação já havia sido apresentada na sua impugnação e foi rebatida de forma didática pela decisão recorrida. Da análise dos elementos apresentados pelo contribuinte em sua defesa constato que o conjunto de provas trazidos pela fiscalização são contundentes no sentido de que a recorrente efetivamente participou conscientemente de um esquema fraudulento para burlar a legislação tributária, sobretudo o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins de maneira indevida. As inúmeras notas fiscais de aquisição de café apresentadas pelo contribuinte e sua escrituração contábil e fiscal não afasta a acusação fiscal, ao contrário, o aproveitamento dos créditos depende efetivamente de todo os elementos apresentados pelo contribuinte, quais sejam: a) aquisição de mercadorias; b) emissão de nota fiscal de venda por parte do vendedor e seu registro na contabilidade do adquirente; c) pagamento do preço; e d) real ingresso da mercadoria no estoque da adquirente. Ora, a acusação fiscal não nega estes fatos, ao contrário concorda que foram realizados, mas relata com detalhes impressionantes, que tudo isto foi orquestrado para simular a verdadeira operação engendrada na compra do café, ou seja, foi colocado artificialmente entre o produtor rural e os verdadeiros adquirentes do produto, empresas atacadistas que só existiam para emissão de nota fiscal intermediária para permitir o aproveitamento indevido de créditos de PIS e Cofins. Fl. 17398DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.365 14 Longe de escorada em simples presunção, como argúi a Recorrente, a autuação encontra suporte fático, restando comprovada a simulação nas operações de compra às pessoas jurídicas atacadistas, já que de fato eram realizadas aos produtores pessoas físicas. O Termo de Encerramento da Ação Fiscal, fls. 1660/1962, é bastante detalhado e não há razão ao contribuinte em afirmar que não foi cumprido o art. 9º do Decreto nº 70.235/72. Por economia processual e considerando que o contribuinte não rebateu especificamente as conclusões decorrentes do acórdão recorrido, transcrevo abaixo parte do voto, no qual fica evidente sua participação no esquema de fraude. Portanto com base no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, utilizo partes da própria decisão recorrida como razões de decidir. (...) No quadro legal de regime nãocumulativo, que então se instituía, passou a ser tributariamente interessante adquirir bens e serviços de pessoa jurídica, e não diretamente de pessoa física/produtor rural. Assim, optar por uma pessoa jurídica, no caso atacadista de café, em detrimento de um produtor rural pessoa física, pode situarse de fato no domínio do assim chamado planejamento tributário do adquirente. Embora, claro, a introdução de um elo a mais na cadeia produtiva eleve os custos desse adquirente, pois aquele atacadista intermediário, além de seus custos operacionais normais, deverá recolher as contribuições incidentes sobre as receitas auferidas nas suas alíquotas normais (1,65% e 7,6%), podendo se creditar no percentual de apenas 35% do crédito, calculado com as mesmas alíquotas. Evidenciase, então, que a aquisição da mercadoria da Pessoa Jurídica, ao invés da aquisição direta do produtor rural, embora, resulte para o adquirente creditamento integral, o seu custo de aquisição necessariamente será maior. De qualquer forma, a escolha por uma forma, ou outra, poderá fazer parte de um planejamento tributário, sem qualquer óbice legal. Situação bem diferente é aquela em que a pessoa jurídica atacadista introduzse nesta cadeia sob os auspícios do adquirente, sob uma aparência de regularidade formal, apenas para gerar crédito para o comprador; porque, neste caso, o procedimento só gera uma vantagem global apreciável, para ambos, se este atacadista não cumprir com ônus tributário que lhe será próprio. Tal situação nada tem de planejamento tributário, tratandose de pura fraude fiscal. As provas dos autos militam a favor de que esta situação tenha de fato ocorrido. Devese notar, em primeiro lugar, que as pessoas jurídicas atacadistas, fornecedoras do contribuinte autuado, constituídas como visto quase todas já em pleno regime da nãocumulatividade, estiveram, quase sempre, em situação irregular no período em que foram fiscalizadas, seja por omissão em relação as suas obrigações acessórias, seja em relação ao pagamento de tributos... (...) No conjunto as empresas deste quadro movimentaram R$ 1,75 bilhão de Reais mas praticamente nada recolheram de PIS/Cofins, no período de 2003/2007. A este quadro de incompatibilidade entre volume financeiro movimentado e total recolhido de tributos, acrescentado de situação de omissão e inatividade declarada inapta, nula, baixada ou suspensa , junta Fl. 17399DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.366 15 se mais um fato, constatado em diligências nas empresas, nenhuma das empresas diligenciadas possui armazéns, nenhum funcionário contratado e, nenhuma estrutura logística. Ora, tudo que se espera de uma empresa atacadista de café é a existência de uma estrutura que a capacite movimentar grandes volumes de café. Ofende, portanto, a qualquer limite de razoabilidade a inexistência de depósitos, funcionários e logística, encontrando, ao invés disso, escritórios estabelecidos em pequenas salas comerciais de acomodações acanhadas. A fiscalização exemplifica a exiguidade e precariedade das instalações constatadas nas empresas diligenciadas, com a fotografia do estabelecimento da JC BINS (v. fl. 1675), cujo nome fantasia é Cafeeira Colatina, um imóvel de minguados 40 m2, com equipamentos e material de escritório: uma mesa, um armário, meia dúzia de pastas, telefone, fax e um computador. Vale sublinhar, contudo, que este mesmo atacadista de café movimentou mais de 149 milhões de Reais apenas no período de 2006 a 2007 (fls. 1674/1675). A fiscalização fornece outro exemplo de precariedade das instalações, com a fotografia do estabelecimento da Nova Brasília Comércio de Café Ltda (fl. 1678), onde o mesmo quadro de exiguidade das instalações constatadas nas empresas diligenciadas se repete, um imóvel de minguadas dimensões, com equipamentos e material de escritório: duas mesas, duas cadeiras, um armário, meia dúzia de caixas, telefone, fax e um computador. A Empresa, dotada de tal patrimônio, movimentou mais de 300 milhões de Reais, apenas no período de 2007 a 2009. Como fornecedora da Nicchio Sobrinho teria negociado mais de 8 milhões de Reais, apenas no curto período de janeiro a agosto de 2009 (fl. 1679). Tudo indica até aqui que as autodenominadas "atacadistas" são empresas de fachadas, que se prestaram a uma simulação/dissimulação de uma operação de compra e venda de café, pois financeiramente movimentavam grandes somas, mas não tinham como operar com as mercadorias. Além do fato de ter, como se viu, um existência fantasmagórica do ponto de vista da tributação, descumprindo obrigações acessórias e também a principal, consistente em pagar tributo. É cedo, porém, enunciar esta hipótese como provada, embora seja inegável sua plausibilidade. A impugnante alega que se o esquema ocorreu, não foi com sua conivência, que procurava tão somente adquirir café de pessoas jurídicas, afirmando nada ter a ver com qualquer fraude, ou prejuízo que as atacadistas, seus fornecedores, tenham perpetrado contra o Erário. Não é bem assim, como se verá na seqüência. Antônio Gava, inicialmente sócio e depois administrador da Colúmbia, no depoimento que se encontra às fls. 230/232 dos autos, corrobora a tese da auditoria de modo expresso, e, sem peias ou meias palavras, esclarece o modus operandi das empresas envolvidas: Que a Colúmbia funciona como recebedora da nota fiscal do produtor e emissora da nota fiscal de saída, que vai para o real proprietário do café, ou melhor, o verdadeiro comprador de café; Fl. 17400DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.367 16 O real comprador de café adquire o produto do produtor rural por intermédio de corretores de café; Que os compradores de café efetuam depósitos nas contas correntes da Colúmbia, e esta efetiva o pagamento aos produtores rurais.(destaquei) Registrese que Thiago de Resende Gava, filho de Antônio Gava, antes de fundar a Colúmbia, trabalhou na Nicchio Sobrinho. Logrou a Colúmbia negociar mais de 55 milhões de Reais em fornecimento de café para a Nicchio Sobrinho, apenas no período de 2006/2008. Em outro depoimento à Fiscalização, agora de Alexandre Pancieri, sócio da Do Grão, encontrase apoio para a hipótese de uma ação coordenada no sentido de fraudar a Fazenda Nacional. Todavia, o apoio desta vez vem no sentido de esclarecer outro aspecto da situação sob suspeita: a de que as empresas (ou pelo menos algumas delas) eram previamente montadas, não nasciam de um acordo livre das vontades dos sócios para atuar na mercado, mas eram engendradas por terceiros interessados: Indagado pela fiscalização, ALEXANDRE PANCIERI confirmou figurar no quadro societário da DO GRAO como interposta pessoa e revelou que, na verdade, é classificador de café na FONTE RICA, corretora de seu irmão Paulo Pancieri Júnior. Assegurou que DO GRAO foi constituída a pedido de LUIZ FERNANDO MATTEDE. (fl. 1687) Destacamos a afirmação do sócio da Empresa Do Grão, cujo quadro societário compunhase de apenas dois sócios, que a empresa fora criada "a pedido" do Sr. Luiz Fernando Mattede. A Empresa, dessa forma constituída, movimentou milhões, entre 2003/2006, mas não recolheu absolutamente nada aos cofres públicos a título de tributo, no período. Entre 2006 e 2008, a Do Grão teria negociado cerca de 9 milhões de Reais em café com a Nicchio Sobrinho. Porém, toda a estrutura empresarial da Do Grão restringese a uma pequena sala em Colatina. Vale notar que o Sr. Luiz Fernando Mattede Tomazi, citado no depoimento de Alexandre Pancieri, era um dos administradores da Do Grão, exercendo a função mediante procuração. Foi também um dos sócios fundadores da Acádia Comércio e Exportação Ltda, o outro era Flávio Tardin Faria, que, aliás, era o outro administrador da Do Grão. A Acádia Comércio e Exportação Ltda apresentou recolhimento nulo entre 2003/2009. Luiz Fernando Mattede Tomazi é ainda um dos sócios fundadores da L&L Comércio e Exportação de Café Ltda (fl. 1688), empresa que movimentou milhões entre 2003 e 2006, e apresentou recolhimento ZERO no período. Entre 2008 e 2009, a Do Grão teria negociado cerca de 12 milhões de Reais em café com a Nicchio Sobrinho. Fato notável é que as empresas Do Grão, Acádia e L&L funcionam no mesmo prédio (Av. Silvio Ávidos, Ed. Silver Center) , e ainda têm a Fl. 17401DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.368 17 companhia de mais quatro empresas fiscalizadas na mesma operação: Colúmbia, JC Bins, Stange's Corretagem e a V Munaldi ME. Fato apenas curioso não se tratassem de "atacadistas de café", atividade que por sua própria natureza exige espaço, funcionários e logística sofisticada. Quanto a esta última empresa citada V Munaldi ME, no depoimento de seu titular de direito Vilson Munaldi (fl. 1689) à Fiscalização é declarado que o verdadeiro proprietário é o Sr. Altair Braz Alves. O Sr. Altair Braz Alves confirmou o depoimento de Vilson Munaldi, admitindo ser o verdadeiro proprietário da V Munaldi ME, embora figurasse o nome daquele nesta condição. Mais esclarecedor ainda é o depoimento de Altair quanto ao modus operandi da engrenagem que vai se revelando como esquema fraudulento para vender notas fiscais e simular elo na cadeia produtiva inexistente, tendo por fim ultimo gerar fictícios créditos de PIS/Cofins no regime da nãocumulatividade. No ano de 2006, a Nicchio Sobrinho registrou mais de 4 milhões de reais em notas da V. Munaldi. O depoimento completo de Altair está às fls. 275/278. Na seqüência, destacam se alguns pontos. O citado depoimento estabelece os seguintes pontos cruciais. Afirma que a empresa V Munaldi ME nunca foi atacadista, nem mesmo sequer atuou no seguimento de compra e venda de café, pois, a empresa foi criada unicamente para fornecer notas fiscais para os verdadeiros compradores de café, que adquiriam a mercadoria diretamente dos produtores rurais. Neste sentido, ao receber a nota fiscal do produtor rural por intermédio de officeboy do verdadeiro comprador, emitia Nota Fiscal de Entrada, e, na mesma data, emitia nota fiscal de saída para o verdadeiro comprador. Afirma ainda Altair que a operação real de compra e venda se dava diretamente entre o comprador final e o produtor rural, funcionando a sua empresa como repassadora de recursos financeiros dos compradores para os produtores rurais. Nesta linha, afirma que nunca teve qualquer contato com os produtores rurais, no que tange às operações descritas nas notas. Decorre logicamente, do que fora dito até agora, que a Empresa V Munaldi ME não era remunerada mediante lucro resultante da atividade de compra e venda de café, porque não realizava tais atividades, mas recebia "comissão", conforme admitira Sr. Altair, que precisou o valor na faixa de R$0,35 a R$0,50 por saca de café, pagos pelo verdadeiro comprador. Destaquese que Altair fora empregado da Nicchio Sobrinho, antes de se tornar o "proprietário" da V Munaldi (fl. 276). Em resposta à intimação da autoridade fiscal, as empresas Colúmbia, Acádia, Do Grão e L&L confirmam a dedução acima (v. fls. 248 e ss): Vale ressaltar que em alguns casos, a Fiscalizada nem mesmo procurava o vendedor/produtor, pois o comprador (seja indústria, exportador ou corretora), depois de fazer a negociação direta com o produtor ou com a corretora de mercado futuro, apenas informava a Fiscalizada que iria precisar de seus serviços, quais sejam receber a Nota do Produtor, receber o dinheiro, pagar o produtor e emitir Nota Fiscal de Venda/Viagem. Fl. 17402DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.369 18 Os recursos transitados pela conta da Fiscalizada são dos compradores do café, sejam estes corretores futuros, especuladores de mercado, indústrias torrefadoras, cerealistas, atacadistas ou exportadores. Os sócios e/ou gestores da fiscalizada, na realidade e em verdade, são e sempre foram agentes de comércio (corretores de café), sendo por imposição do mercado (empresas que atuam do mesmo modo que a fiscalizada) transformada em pessoas jurídicas, para continuar ganhando pelo serviço prestado e sujeitandose a situações como a presente fiscalização por exigência e imposição dos compradores, posto que esta seja a única forma de sobreviver em sua atividade comercial (gn) O depoimento denuncia a fraude, confirma seu modus operandi, e, ainda, demonstra a participação efetiva dos compradores, entre os quais está a contribuinte, ora impugnante. Não se trata de depoimento qualquer, mas dos próprios fornecedores da contribuinte. Observese no item 4, fl. 289, citação expressa à Nicchio Sobrinho: Dependendo da necessidade do Comprador em baixar seu caixa "dois" ou de gerar mais créditos de entrada para caucionar as vendas, solicitavam a emissão das notas com valores acima do mercado, inclusive acima da pauta fiscal, que via de regra já é mais elevada que o preço comercial. Todas as empresas fizeram e fazem uso desta prática, podendose destacar .... Nicchio Sobrinho, ... Algumas empresas Exportadoras/Indústrias comprovadamente, pelo que foi registrado até agora, efetivamente participaram da montagem e do uso do esquema fraudulento. Há prova documental neste sentido, e os depoimentos também convergem perfeitamente para este ponto. Por exemplo, no depoimento do corretor de café Arylson Storck de Oliveira, às fls. 412/414, textualmente se declara: "(...)ligava para as exportadoras com o objetivo de vender café de produtor rural e era informado de que não havia a menor possibilidade de que as exportadoras adquirissem café de pessoa física, que as exportadoras respondiam ao declarante que somente estavam aceitando café de pessoa jurídica" (item 2) "a maioria dos sócios ou titulares das empresas constituídas para guiar café para as exportadoras e Indústrias são ex Fl. 17403DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.370 19 funcionários das próprias exportadoras do Estado do Espírito Santo" (item 3) "pela emissão da nota fiscal para guiar o café para as exportadoras as interpostas empresas recebem um determinado valor por saca de café, que o 'mercado de nota fiscal' chegou a tal ponto que há uma disputa para ver quem vende a sua nota fiscal por um menor preço por saca de café " (item 4).(gn) O depoimento esclarece que as próprias exportadoras somente estavam aceitando café de pessoa jurídica, isto é, recusavam o café da pessoa física. Na verdade continuavam a comprar dos produtores rurais, apenas utilizavam pessoas jurídicas para "guiar o café", expressão, que neste caso, não passa de eufemismo para a prática simulatória/dissimulatória. Noutro depoimento (fls. 449/454), do corretor Luciano Arpini Gobbi, o depoente afirma que houve uma fase em que o produtor rural guiava diretamente o café para as exportadoras e indústrias e recebia diretamente o pagamento, mas depois estas empresas, exportadoras e indústrias, passaram exigir que o café fosse descarregado nelas com nota fiscal de pessoa jurídica. No depoimento do corretor João Carlos de Abreu Zampier (fls. 441 e seguintes, item 12), identificase os intermediários como empresas laranjas, cuja finalidade é vender nota fiscal: Que o declarante afirmou que o mercado de café se "prostituiu"porque alguns corretores começaram a negociar café dispensando a cobrança da comissão de corretagem, e devido ao aparecimento de empresas laranjas que entraram no mercado de café vendendo nota fiscal para ganhar um percentual sobre as vendas de café; (gn) Em mais um depoimento, de um outro corretor Valério Antônio Dallapícula , novamente de modo muito explícito é descrita a fraude (fls. 529/534), afirma, por exemplo, que os reais compradores (exportadoras e indústrias) perguntavam aos produtores quem iria "guiar" o café, muitas vezes elas mesmas indicando um nome, denunciando até uma reunião entre as reais compradoras e os corretores para passar "orientações", entre as quais, a de pulverizar o café guiado em várias empresas, diminuindo o volume da Colúmbia, a de não mencionar o nome do produtor rural no fechamento das operações, nem deixar pistas (telefone, email, MSN): Que a interposição de uma pessoa jurídica para mascarar a operação de compra de café das empresas acima relacionadas diretamente do produtor rural iniciouse com as próprias compradoras de café, que no inicio as notas fiscais do produtor eram trocadas pela nota fiscal da interposta pessoa dentro do próprio armazém da empresa compradora, que nessas operações o corretor Fl. 17404DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.371 20 recebia das compradoras o nome da interposta pessoa jurídica pelo qual o café do produtor rural era guiado para dentro do seu armazém;(gn) (...) Que então se criou um círculo vicioso: o comprador satisfeito com o café sendo guiado em nome de uma pessoa jurídica passou a solicitar que os corretores indicassem "empresas" para que os produtores rurais guiassem o café; (...) Que confirma a ocorrência de uma reunião na NICCHIO SOBRINHO, na qual o declarante estava presente, juntamente com outros corretores, onde foi dito que os corretores teriam de diminuir a quantidade de café guiado em nome da COLÚMBIA, pulverizando com outras "empresas"; (gn) (... ) Há, nos autos, outros depoimentos de corretores todos convergindo para os pontos acima destacados. As declarações dos produtores rurais esclarecem pontos adicionais e confirmam outros já sublinhados por corretores. É o caso do depoimento do produtor rural/maquinista Sr. Fernando Plantikow Neto (fls. 307/308): (...) 4)(...) que realizava venda de café de sua propriedade e de seus familiares, assim como, intermediava a venda de café de meeiros e pequenos produtores rurais da região diretamente com as seguintes empresas que por ora se recorda: (...), NICCHIO SOBRINHO e (...); 5)Que, a partir de um determinado momento, o declarante se recorda que os compradores dessas empresas, (...), (...) e Sr Edinho (Nicchio Sobrinho) indicaram que o declarante procurasse as 'empresas' Do Grão, Colúmbia, Acádia, L&L, dentre outras, para que guiasse o café do produtor rural para uma dessas empresas listadas; que, ao depois, era efetuada a troca da nota fiscal do produtor rural pela nota fiscal de uma das empresas indicadas guiando o café para a (...) Nicchio Sobrinho e (...); (...) Fl. 17405DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.372 21 7) Que o declarante afirmou que é descontado um determinado valor, que chegava a R$1,00, do produtor rural, para pagar o fornecedor da nota fiscal que guiou o café para as empresas acima citadas; 8) Que o declarante afirmou que a troca de nota fiscal do produtor rural ocorria em um determinado ponto, previamente estabelecido, sendo que um moto boy comparecia para efetuar a troca; (...)(gn) Notase aí, na citação expressa à Nicchio Sobrinho pelo produtor rural/maquinista, o papel ativo da autuada na operação, fato que refuta a hipótese de fraude sem sua participação, exceto se é admitida a teoria conspiratória, onde "atacadistas", corretores do ramo e produtores rurais de café conspiram com o único propósito de prejudicar a contribuinte, ora impugnante. Mas diante da convergência irresistível dos depoimentos de personagens, que atuam com funções distintas na cadeia produtiva, a teoria conspiratória revelase mera fantasia. O exame de mais um depoimento firma mais ainda esta convicção. Tratase do depoimento do produtor rural Jarbas Alexandre Nicoli, a descrição detalhada torna inteiramente plausível a hipótese de uma intermediação fictícia com a participação ativa dos reais adquirentes (indústrias e exportadores) (fl. 322/323): 1) Que o declarante informou que é produtor de café na região de Jaguaré, com uma produção anual média em torno de 10.000 (dez mil) sacas, sendo a mesma em parceria/meação; 2) Que o declarante afirmou que a comercialização de seu café, produzido em meação, é feita por intermédio de corretores localizados em Colatina; 3) Que Paulo Zache, Junior Preti (RP COMISSÁRIA) e Fernando Alvarenga (CASA DO CAFE) são corretores de café em Colatina e que com quem o declarante, preponderantemente, mantém contato para a venda do café; 4) Que o declarante afirmou nunca ter negociado pessoalmente com a COLÚMBIA, (...) V. MUNALDI (...) ACÁDIA, DO GRÃO; (...) 6) Que o declarante afirmou que os corretores acima citados, por intermédio de FAX, repassavam o nome da empresa que deveria constar na nota fiscal do produtor rural; Fl. 17406DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.373 22 7) Que o declarante afirmou que nunca pagou qualquer tipo de remuneração ou valor de corretagem para os corretores acima citados; (...) 10) Que a partir de 2003, ainda por intermédio de corretores de café da região de Colatina, o declarante não mais conseguia vender sua produção diretamente para exportadores e indústrias, sendo o declarante orientado pelos mesmos corretores a guiar seu café em nome de outras pessoas tais como: COLUMBIA e V. MUNALDI:, (...) 12) Que os corretores informavam ao declarante que as notas fiscais de produtor rural seriam trocadas quando o motorista chegasse nas redondezas de Colatina. que preferencialmente se dava em um posto de gasolina; que neste momento o próprio motorista ligava para determinado número de telefone, fornecido pelo corretor, comunicando a sua chegada a fim de possibilitar o recebimento da nota fiscal para o local onde o café era descarregado; (gn). E, finalmente, o depoimento do produtor rural Américo Barbosa Martins (fls. 295/296): (...) após concretizar a negociação, o café negociado por Junior Pretti é guiado por meio de nota fiscal de produtor do declarante em nome da COLUMBIA, e poucas vezes em nome da C DÁRIO ME, WR DA SILVA LTDA ME e WG DE AZEVEDO BRASIL COFFEE, (...); (...) após a descarga do café o corretor Junior Pretti informa ao declarante que o café foi descarregado/armazenado nos armazéns do (...), NICCHIO SOBRINHO e (...), em Colatina, e (...), em Vitória; O produtor rural (Américo Barbosa Martins) afirma que "do total dos recursos depositados na conta corrente do declarante por cada operação de venda de café é descontado o valor de R$1,00 por saca;que o declarante afirma queopróprio Junior Pretti dizia que esta quantia seria destinada à própria COLÚMBIA". Júnior Pretti aí referido é o corretor encarregado, no caso, da transação real e direta do produtor rural com a Nicchio Sobrinho ( e Fl. 17407DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.374 23 outras empresas), mas que também operava contatos entre a real adquirente e o pseudo adquirente do café do produtor rural, pois o produtor rural afirma na seqüência que "não conhece e nunca negociou com a COLÚMBIA, (...), ou seus sócios, sendo que o único contato do declarante na negociação do café era com o corretor Júnior Pretti" (fl. 296). A fiscalização intimou vários outros produtores rurais para esclarecer pontos dos negócios respectivos, dos resultados obtidos concluiuse, em resumo, que (1) os produtores rurais desconhecem as pessoas jurídicas que constam como destinatárias das suas próprias notas fiscais. Ou seja, eles negociavam o café com a adquirente Nicchio Sobrinho e outros compradores, mas nas notas eram substituídos pela Colúmbia, Do Grão, Acádia, L&L, Miranda Com. Exp. e Imp. de Café e outras pseudoempresas; (2) as notas eram ou preenchidas pelos reais compradores (Exportadoras e Indústrias), ou preenchidas pelo produtor com dados que lhes eram fornecidos pela Nicchio Sobrinho; (3) o café era retirado da propriedade rural pela Nicchio Sobrinho, e nos seus armazéns descarregado, (4) Sr. Carlos Henrique, genro do Sr. Nicchio Sobrinho, participa ativamente no setor de compra da Nicchio Sobrinho. Repitase: as 'pseudoempresas' que constam nas notas fiscais de venda dos produtores rurais não participam da negociação, são desconhecidas dos produtores rurais, mas aparecem no momento de preenchimento da Nota Fiscal por exigência do real comprador. Quando a Autoridade Fiscal requisita às Empresas Do Grão, Acádia, L&L e Colúmbia informar se era do "pleno conhecimento" dos comerciantes, exportadores e indústrias, ou seja, dos compradores de que apenas forneciam a nota fiscal, para respaldar operação, que na verdade se dava entre real comprador e produtor rural, a resposta corrobora o que já está fartamente provado: "Sim. Os grandes atacadistas, assim como os Torradores e os Exportadores tinham e tem pleno conhecimento de que as notas fiscais são vendidas, como também sabem que nossa empresa nunca recolheu nenhum valor de PIS e Cofins. Vale dizer que eles até incentivaram a abertura de varias empresas (...)". (v. por exemplo fl. 258, item 2). Acrescenta, em outro momento, que "regra geral, é o comprador (torrador, exportador ou atacadista) diretamente por si ou por meio do Corretor que o assessorou no negócio, que determina qual empresa vai faturar, ou melhor, emitir a nota Fiscal para guiar o produto da lavoura para os depósitos dos compradores". (v. por exemplo fl. 258, item 3, fine) Em outro momento ainda, relatam as empresas citadas Do Grão, Acádia, L&L e Colúmbia, que após fiscalização da Receita, as Torrefadoras passaram a exigir que os antigos maquinistas, "que antigamente faziam uso da nossa empresa para guiar o café, constituíssem empresas suas para guiar o café". E assim, explicam, surgiram outras atacadistas, "que na verdade são a personificação jurídica dos antigos maquinistas". Estas novas empresas "passaram a fazer os mesmos atos que os Grandes Atacadistas, Torradores e Exportadores, ou seja, comprar notas de pessoas jurídicas para acobertar as compras feitas diretamente dos produtores, já que os Maquinistas, só compram café dos produtores rurais de suas comunidades locais" (fls. 259/260, itens 6 e 7). Claro está que as empresas fornecedoras da empresa, ora autuada, tais como Do Grão, Acádia, L&L, Colúmbia e outras arroladas nestes autos, não Fl. 17408DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.375 24 operam no mercado de compravenda de café, mas atuam em outro 'mercado', a saber, 'mercado de compravenda de nota fiscal'. Esta conclusão sobejamente demonstrada por farto suporte documental presente nos autos, é constantemente ratificada nos depoimentos dos próprios envolvidos na fraude. Veja, por exemplo, o depoimento (fls. 539/541) de Thiago de Resende Gava, assistido por Advogado, sócio de fato da Colúmbia, admitindo que a W R da SILVA (para quem trabalhou) " nunca comprou nem vendeu um grão de café..", esclarecendo ainda a finalidade de toda a engrenagem montada: "que o objetivo das operações realizadas desta forma é proporcionar um ganho maior para as empresas exportadoras e/ou torrefadoras de café, pois se fosse emitida nota fiscal do produtor rural diretamente para as empresas exportadoras, estas não teriam direito ao crédito de tributos de 9,25% sobre o valor da compra de café. Que alem disso as empresas exportadoras/torrefadoras teriam que recolher o valor referente ao FUNRURAL sobre a nota fiscal do produtor rural (..)" Empresas como Nova Brasília, Colúmbia, Do Grão, Acádia, L&L, V. Munaldi, e outras funcionam como 'laranjas', termo, aliás, corriqueiramente empregado no meio, como se registra no depoimento dos corretores. Por exemplo, em seu depoimento Devanir Fernandes dos Santos "afirmou que as empresas exportadoras e Indústrias, compradoras de café, para os as quais o declarante atua como corretor de café, tem pleno conhecimento de que as empresas que constam nas notas fiscais como vendedoras de café são laranjas" (fl. 423, item 5). Quanto ao preço da nota fiscal vendida, até final de 2003 era de 1%, o valor de Hum Real por saca de café vigorou entre 2004 e 2006, pois conforme explicaram Do Grão, Acádia, L&L e Colúmbia "quando abriram muitas empresas novas, o preço foi caindo'" para R$0,50 ou R$0,30 (v. fl. 259, item 5). Observar também o que declara a Colúmbia à fl. 32, item b: "para a nossa empresa o que importa não é o preço da saca de café, mas sim a quantidade de sacas, já que a nossa remuneração (é)pelo número de sacas". A face financeira da simulação consistiu, conforme demonstrou a Fiscalização, quase sempre na abertura de contascorrentes pela real compradora (Indústria ou exportadora, por exemplo, Nicchio Sobrinho) em nome de uma "atacadista" (por exemplo, V. Munaldi), mas para ser movimentada por um procurador, corretor ou pelo próprio produtor rural (exemplo, Fernando Plantikow Neto): Por exemplo, a conta n° 52.1914 aberta em nome da V. MUNALDI no SICOOB unidade de BAIXO GUANDÚ ES, era movimentada pelo produtor/maquinista FERNANDO PLATIKOW NETO. Indagada sobre a origem dos depósitos na citada conta da V. MUNALDI, Adriana Lopes Dal Cól Soares, então tesoureira da unidade do SICCOB, esclareceu que, em sua maioria, eram da NICCHIO SOBRINHO (fl. 1709)(gn) Fl. 17409DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.376 25 Às fls. 1723/1724, no Termo de Encerramento Fiscal, há uma lista fornecida pela própria Colúmbia de contascorrentes abertas em seu nome, mas movimentadas por outras pessoas. Como prova documental (v. fl. 1731), a Fiscalização cita dois cadernos contendo anotações de Edson Everaldo Bortolozzo (o citado Edinho), comprador da Nicchio Sobrinho. No caderno de compra da Nicchio Sobrinho aparecem o nome do produtor rural e o nome da empresa "atacadista" contratada para guiar o café, isto é, para vender a falsa nota fiscal. Observese o exemplo destacado à fl. 1731, onde aparece o nome Mazolini (produtor rural) seguida do n° 999 (pedido) e da abreviação "Col" de Colúmbia. O diálogo reproduzido na seqüência, fl. 1732), confirma a real compra e já fecha a simulação. No caso a compra é do produtor rural Ocimar Gomes, mas a nota fiscal deveria ser da Ypiranga. No diálogo "Edinho" da Nicchio Sobrinho adverte o corretor duas vezes, primeiro com a expressão "acorda" e depois, mas diretamente, com "e se espalhar já sabe que acontece". Os diálogos mais completos encontramse reproduzidos às fls. 904/908 e estão recheados de expressões análogas às citadas. No trecho citado no Termo de Encerramento Fiscal (fl. 1732) aparece o número do pedido (nv 112): edinns (14:18:27): cafe do ocimar fica fechado edinns (14:18:31): qual firma? edinns (14:19:24): acorda Sidnei VG (14:19:31): Ypiranga edinns (14:19:38): nv 112 Sidnei VG (14:19:46): Agradecido... edinns (14:19:57): e se espalhar ja sabe que acontece Na nota fiscal da Nicchio Sobrinho aparece todo o combinado no diálogo, vide sua reprodução à fl. 909. O suposto vendedor é a Ypiranga, mas o número nv 112, referente ao pedido fechado do corretor com o produtor rural, aparece no canto inferior esquerdo do engendrado documento, e o transportador é o próprio Ocimar Gomes, o produtor rural! A prova da simulação/dissimulação é cabal. Entre outras provas documentais, há as planilhas de "controle diário de compras", que foram anexadas nos emails de Edson Bortolozzo (o Edinho) para os dirigentes da Nicchio Sobrinho. As planilhas encontramse às fls. 1103/1374 dos autos, e no relatório da Autoridade Fiscal concluise que: Essas planilhas de compras foram anexadas aos emails e encaminhadas por EDSON BORTOLOZZO aos dirigentes da empresa: SÉRGIO NICCHIO, JORGE NICCHIO, MAXWEL NICCHIO, NICCHIO JÚNIOR, PEDRO NICCHIO e outros. É mais um tipo de documento, onde restou, portanto, comprovado que os dirigentes da empresa tinham pleno conhecimento acerca das compras de café de produtores/maquinistas documentadas com notas de empresas laranjas. (gn) Fl. 17410DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.377 26 Também a planilha de fl. 1594 demonstra a existência da operação fictícia, pois ao lado da quantidade de sacas registrase o valor de R$1,30, que representa a aludida remuneração por saca do (pseudo) atacadista para "guiar" o café. As notas fiscais citadas na planilha (2a coluna) simulam a venda de "PJ" para outra PJ, encobrindo a venda real do produtor rural para a PJ: Por exemplo, a planilha mostra que no dia 26/05/2010 foi emitida a nota fiscal n° 4843 com 180 sacas de café ao preço unitário de R$234,00 para a NICCHIO SOBRINHO, referente à compra NV 0684/10 Confirmação n° 0197/10. Compulsando a nota fiscal n° 4843 , da RODRIGO SIQUEIRA, que fora apresentada pela NICCHIO SOBRINHO em atendimento à intimação fiscal, verificase que se trata de venda de Domingos Perim que conduziu o seu próprio veículo de placa MPO 1651 até o armazém da NICCHIO SOBRINHO (fl. 1.613). De documentos recebidos da Polícia Federal (fls. 224/225), a planilha de saídas da Colúmbia (v. fl. 1759 e ss) para a Nicchio Sobrinho deixa claro a distinção entre o vendedor ficto (a própria Colúmbia) e o vendedor real, pessoa física/produtor rural. A origem da mercadoria é o produtor rural, no caso Edmar Muller, e o destino é a Nicchio Sobrinho. Edmar Muller, no entanto, declarou que sua produção é negociada diretamente com Nicchio Sobrinho, mas que em determinado ponto era efetuada a troca das notas fiscais (fls. 304/305). A Fiscalização comprovou que a própria Nicchio Sobrinho depositava os recursos que a Colúmbia necessitava para o pagamento exato aos produtores rurais (fls. 1765/1766). Comparar a planilha de fl. 1764 (Razão Analítico da própria Nicchio Sobrinho) com a planilha de fls. 1765/1766: É curioso notar que a "venda" do café para a Colúmbia, e a "revenda" desta para a Nicchio Sobrinho eram efetuadas pelo mesmo preço, situação comercialmente muito heterodoxa. Antonio Gava (já citado sócio da Colúmbia) confirmou a mecânica de pagamentos da Nicchio Sobrinho aos produtores rurais e, simultaneamente, aos (pseudo) atacadistas (reproduzido parcialmente às fls. 1771/1772): (...) QUE, para pagar a NICCHIO SOBRINHO, mais precisamente para os sócios SÉRGIO, MAXUEL e JORGE, foi orientado por eles a vender nota fiscal, com vistas a possibilitar o creditamento das contrubuições PIS e COFINS por parte da empresa. QUE, esclarecendo melhor, passou a fornecer a nota fiscal de sua empresa, em virtude da compra de café da NICCHIO SOBRINHO diretamente para o produtor; QUE, ficou acertado com os sócios da NICCHIO SOBRINHO que seria abatida da dívida de R$0,80 a R$1,00 por saca de café guiada por sua empresa (...). QUE, fazia contatos com SÉRGIO, MAXUEL e JORGE por telefone, (...) QUE, para pagamento dos produtores rurais de café adquirido pela empresa NICCHIO SOBRINHO, os sócios dessa empresa depositavam os valores em uma conta da COLÚMBIA e Fl. 17411DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.378 27 lhe mandavam posteriormente uma relação dos produtores de café que deveriam ser pagos, com os respectivos montantes discriminados (...). O depoimento resume com coerência tudo o que a documentação extensa amealhada pela Fiscalização (e também pela Polícia Federal e pelo Ministério Público) e constante dos autos confirma. Do Ministério Público do Espírito Santo Grupo GETPOT a fiscalização recebeu e analisou um relatório financeiro correspondendo a uma espécie de livro caixa ("caixa 2"), documento apreendido na Operação Acádia deflagrada "com o objetivo de coibir sonegação fiscal de ICMS" (fl. 223), que detalha ganhos das 'pseudoempresas' Do Grão e L&L, Acádia e D'Cristo. O documento reproduzido (fl. 1866) mostra que a receita é claramente proveniente de venda de notas. O total de ganho no fechamento geral relativo à Empresa Do Grão corresponde à diferença desses créditos (provenientes de pessoas físicas) contra as despesas (nada a ver com compra de café) (vide fl. 3706). Documento ainda mais conclusivo se isso é possível quanto ao efetivo uso do esquema pela Nicchio Sobrinho é o que transcreve conversas efetuadas mediante MSN. Neste voto, parte de tais diálogos já foi citada. Um dos diálogos é travado entre funcionário do setor financeiro da Nicchio Sobrinho e o corretor Edson Pancieri Filho da Clonal Corretora, que confirmou a conversa (fls. 432 e ss) e entregou o arquivo correspondente (fl. 435). Ali são tratados pagamentos da Nicchio Sobrinho a produtor rural. Ocorre que o pagamento ali registrado (R$59.722,00) é depositado na conta de WR da Silva (vide cópia do extrato do Razão analítico à fl. 1719) no valor de R$59.800,00 (2 X 29.900); onde a diferença devese a quebra de peso (fl. 1719). Examinese o que diz Weverton Rosa da Silva (WR DA SILVA): Que a WR DA SILVA não é empresa comercial de café, muito menos atacadista, conforme consta no contrato social; Que na verdade a WR DA SILVA fornece NOTA FISCAL para guiar o café do PRODUTOR RURAL para as empresas exportadoras e indústrias, que são as reais compradoras do café dos produtores rurais; Que pela operação de fornecimento da nota fiscal a WR DA SILVA recebe R$0,30 (trinta centavos) a R$0,50 (cinqüenta centavos)por saca de café; Que o declarante afirmou que as empresas exportadoras e indústrias (para as quais a WR DA SILVA guia o café) compram o café diretamente do produtor rural ou, mais frequentemente, por intermédio de corretores ou corretoras; O papel fictício das "atacadistas" na negociação direta entre produtor rural e a Nicchio Sobrinho evidenciase em muitos documentos nos autos. Mas, apenas os diálogos transcritos bastariam para refutar a tese de conspiração, ainda mais que se compatibilizam perfeitamente com todo o resto do conjunto probatório, inclusive notas fiscais, pagamentos via transferências eletrônicas, e depoimentos de corretores e produtores rurais. Fl. 17412DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.379 28 Ressaltese que a mecânica desvendada pela Fiscalização extrapola os limites do estado do Espírito Santo e atinge outros membros da Federação, particularmente, atinge Minas Gerais, onde as autoridades fiscais também diligenciaram e colheram provas que apontam para a mesma conclusão: as empresas "atacadistas" são chamadas no último ato para representar a cena final, sem qualquer participação efetiva do ponto de vista comercial (capítulo 6, do Termo de Encerramento Fiscal, item 5.10). Finalmente, a impugnante tenta fazer crer que não há liame algum entre a recorrente e algumas empresas atacadistas, seus fornecedores, assim, os créditos derivados das aquisições destas empresas não poderiam ser glosados. Alega que se os fornecedores da impugnante deixaram de recolher tributos ou apresentaram declarações falsas não cabe a esta qualquer responsabilidade. No entanto, a alegação não procede porquanto a caracterização daqueles fornecedores como empresa atacadista sem capacidade operacional, com existência fantasmagórica do ponto vista fiscal, mas com movimento apreciável de recursos restou incontroverso. Além disso, encontramse bem definidas como empresas criadas com o propósito de vender nota fiscal, não com o propósito de comercializar café, logo, não seria crível contrariando o que afirma seus próprios sócios e administradores que teria vendido café somente para a Nicchio Sobrinho. Uma vez confessado pelas próprias "atacadistas", fornecedoras da contribuinte, que não vendiam café, mas apenas forneciam nota fiscal para uma operação eufemisticamente chamada de "guiar o café", concluise que a correspondente compra do café pela contribuinte não passa de simples arranjo documental com vistas a vantagens tributárias ilícitas. Em suma, se não houve a venda conforme confessado por quem podia confessar tampouco poderia ter havido a compra, a contrario senso, estarse ia diante de fenômeno único no mundo jurídico, onde uma compra não se conecta com sua contraparte lógica, a venda. O simples fato de que "comprou, pagou e recebeu a mercadoria", o que seria suficiente para garantir o crédito de PIS/Cofins, na forma do parágrafo único do art. 82, da Lei n° 9.430/96, não é eficaz, porquanto a Fiscalização investiga resposta à outra questão: "de quem ?". E as provas dos autos direcionam para a resposta de que "comprou, pagou e recebeu a mercadoria" de produtor rural (pessoa física), não de pessoa jurídica, no que pese as notas fiscais tenham sido construídas para mascarar a realidade, fazendo nelas constar "empresas" sem qualquer vínculo com o mercado de café, mas criadas para participar de um estratagema de ataque à Fazenda Nacional. No quadro probatório assentado têmse ainda por irrelevantes as alegações da inconformada quanto à inexistência de declaração de inidoneidade/inaptidão das empresas fornecedoras; ao tempo em que efetuou as transações, e de que tomou o cuidado de verificar a regularidade das empresas fornecedoras no CNPJ ou Sintegra. As alegações são irrelevantes porque independentemente da declaração de inaptidão, em ato oficial adequado emitido pela autoridade competente da Receita Federal do Brasil, a documentação fiscal pode ser considerada como tributariamente ineficaz, quando comprovado não ter havido a transação a que se refere, permitindo concluir que os documentos apresentados mascaram uma aquisição fictícia de Fl. 17413DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.380 29 mercadorias, impondose afastar a faculdade de a interessada calcular crédito de PIS/Cofins na incidência nãocumulativa. A alegação da contribuinte de que não é possível concluir que teve conhecimento da prática ilícita de fornecedores não prevalece diante dos depoimentos e da prova robusta reunida pela Autoridade Fiscal. Da mesma forma, a alegação de que responsabilidade solidária aplicase somente ao sujeito passivo, decorre de lei e não pode ser presumida é irrelevante, pois não há imputação de solidariedade. Nem a Fiscalização está responsabilizando a autuada por tributos que não foram pagos por seus fornecedores, nem está aplicando penalidade por infração cometida por terceiros, mas essencialmente glosou créditos da nãocumulatividade, que entendeu indevidos, porque decorrentes de negócios inexistentes, meramente simulados, enfim, imputou responsabilidade por atos cometidos pela própria autuada. A infração tributária cometida, independente da repercussão penal dos mesmos atos, consistiu basicamente em se apropriar de créditos fiscais indevidamente, pois já se explicou, neste voto, que a compra de café diretamente de pessoa física dá ao comprador um direito de crédito presumido, correspondente a 35% do crédito que seria devido se o negócio fosse realizado com pessoa jurídica. (...) O contribuinte, em seu recurso voluntário, não contestou especificamente nenhum destes argumentos. Como disse combateu genericamente a acusação de que não teria provas no processo de sua participação. A única questão específica que argumentou nesta parte, em relação à decisão recorrida, é que ela teria utilizado provas ilícitas, situação esta que já foi explicitada neste voto na análise da preliminar de nulidade da decisão da DRJ. Mérito Direito à Manutenção do Crédito na Aquisição de Café das Cooperativas. Após fazer um diagnóstico bem detalhado das aquisições efetuadas diretamente de pessoas físicas, produtores rurais de café, conforme tópico anterior, a fiscalização concluiu que nestas aquisições a recorrente faz jus ao crédito presumido do PIS e Cofins nos termos do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Portanto, nestas aquisições de café in natura diretamente dos produtores rurais, mas com intermédio da interposição fraudulenta de pseudoatacadistas, a adquirente beneficia este café in natura para venda no mercado externo. Concluise assim que o contribuinte exerce a produção agroindustrial, consistente no exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, relativamente aos produtos classificados no código 09.01 da NCM (art. 6º da IN SRF nº 660/2006). A partir daí, ao analisar os créditos decorrentes das aquisições de café oriundos de cooperativas de produção rural, a fiscalização conclui que as vendas deveriam ter sido efetuadas com suspensão da incidência do PIS e da Cofins e que o contribuinte somente teria direito ao crédito presumido, efetuando a glosa dos créditos integrais apropriados pelo recorrente. Assim se pronuncia a fiscalização: (...) Fl. 17414DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.381 30 Desse modo, a NICCHIO SOBRINHO preenche os requisitos estabelecidos para a aplicação da suspensão nas compras de café efetuadas com as cooperativas, a saber: a) apura IRPJ com base no lucro real; b) exerce atividade agroindustrial definida no art. 6°, II; e c) utiliza o café adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que trata o inciso I do art. 5°. Portanto, efetuouse a glosa dos créditos integrais sobre tais aquisições e apurouse o crédito presumido previsto no art. 8° da Lei n° 10.925/2004. (...) Em atendimento ao Termo de Início da Ação Fiscal, no qual o contribuinte foi intimado a detalhar o seu processo produtivo, a empresa assim se pronunciou (fl. 6): (...) Item 2.7 Informamos que a empresa é uma produtora na concepção da lei, uma vez que em relação aos produtos classificados no código 0901.11.10 (Café em grãos), adota o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) e separar por densidades de grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. (...) Agora, após o lançamento consumado, o contribuinte quer alterar totalmente a realidade antes afirmada. Agora ele não é mais um típico beneficiador de café na concepção da lei. De forma inusitada ele agora já adquire o grão beneficiado e é somente um revendedor de café que nesta condição não tem mais direito ao crédito presumido e sim ao crédito integral. Que sua principal atividade é a revenda de café já beneficiado. Para tanto traz como prova, uma amostra das notas de aquisição das cooperativas, nas quais não consta o carimbo indicativo da suspensão do PIS e da Cofins. Junto com esta pretensa prova, apresenta como se fosse uma realidade óbvia do mercado as três etapas da comercialização do café: 1ª) a compra do produto in natura; 2ª ) o beneficiamento transformando o café in natura em "café cru em grão"; e 3º) a revenda do "café cru em grão" pela recorrente no máximo exercendo sobre o produto algum rebeneficiamento, o qual não atingiria as condições cumulativas previstas no art. 6º da IN SRF nº 660/2006. Contrariando o que declarou expressamente, em resposta ao Termo de Início de Ação Fiscal, agora ele afirma que atua na 3ª etapa, o que caracteriza simples revenda. Muito oportuno esta mudança, não fosse uma necessidade essencial de fazer prova efetiva em seu favor. O ônus da prova, na caso é do contribuinte, primeiro porquê ele altera uma realidade antes por ele afirmada e confirmada pela fiscalização. Segundo porque estamos falando de apuração de crédito de PIS e Cofins, cuja certeza e liquidez deve ser comprovada por quem afirma. Veja o que dispõe os art. 333, inc. I do CPC e 170 do CTN: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; Fl. 17415DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.382 31 (...) Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.(destaquei) Quanto ao que ele diz ser as três etapas do processo produtivo do café, não vejo qualquer óbice de que qualquer contribuinte, ou membro da cadeia produtiva do café, realize as três conjuntamente, ou somente duas delas, ou até mesma uma em cada elo. Esta situação relatada como óbvia, da realidade do mercado, longe de ser um elemento de prova contundente, não passa de uma afirmação banal, que não traz nenhuma utilidade que possa alterar a realidade fática e a consequente utilização da legislação tributária. Portanto, entendo correta a apuração realizada pela fiscalização e confirmada pelo acórdão recorrido. Vejamos o que diz a legislação a respeito da suspensão do PIS e Cofins e o consequente aproveitamento do crédito presumido. Lei nº 10.925/04 Art. 9o A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I de produtos de que trata o inciso I do § 1o do art. 8o desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1o do art. 8o desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) III de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8o desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1o do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1o O disposto neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) I aplicase somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6o e 7o do Fl. 17416DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.383 32 art. 8o desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2o A suspensão de que trata este artigo aplicarseá nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal SRF. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (Destaquei) Da leitura desse dispositivo, entendo que a suspensão não é uma mera opção dos contribuintes, ao contrário, estando atendidas as condicionantes impostas pela lei, a suspensão do PIS e Cofins é obrigatória. Note que o § 2º da Lei autoriza que a Secretaria da Receita Federal estabeleça termos e condições para aplicação da suspensão. Neste sentido foi editada a IN SRF nº 660/2006, a qual regulamentou a suspensão das contribuições e o aproveitamento do crédito presumido. Para melhor clareza, transcreve se abaixo trechos essenciais da referida instrução normativa: DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO Art. 1º Esta Instrução Normativa disciplina a comercialização de produtos agropecuários na forma dos arts. 8º, 9º e 15 da Lei nº10.925, de 2004. DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES DOS PRODUTOS VENDIDOS COM SUSPENSÃO Art. 2º Fica suspensa a exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda: I de produtos in natura de origem vegetal, classificados na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) nos códigos: a) 10.01 a 10.08, exceto os códigos 1006.20 e 1006.30; b) 12.01 e 18.01; II de leite in natura; III de produto in natura de origem vegetal destinado à elaboração de mercadorias classificadas no código 22.04, da NCM; e IV de produtos agropecuários a serem utilizados como insumo na fabricação dos produtos relacionados no inciso I do art. 5º. § 1º Para a aplicação da suspensão de que trata o caput, devem ser observadas as disposições dos arts. 3º e 4º. Fl. 17417DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.384 33 § 2º Nas notas fiscais relativas às vendas efetuadas com suspensão, deve constar a expressão "Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", com especificação do dispositivo legal correspondente. DAS PESSOAS JURÍDICAS QUE EFETUAM VENDAS COM SUSPENSÃO Art. 3º A suspensão de exigibilidade das contribuições, na forma do art. 2º, alcança somente as vendas efetuadas por pessoa jurídica: I cerealista, no caso dos produtos referidos no inciso I do art. 2º; II que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel, no caso do produto referido no inciso II do art. 2º; e III que exerça atividade agropecuária ou por cooperativa de produção agropecuária, no caso dos produtos de que tratam os incisos III e IV do art. 2º. § 1º Para os efeitos deste artigo, entendese por: I cerealista, a pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal relacionados no inciso I do art. 2º; II atividade agropecuária, a atividade econômica de cultivo da terra e/ou de criação de peixes, aves e outros animais, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990; e III cooperativa de produção agropecuária, a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção. § 2º Conforme determinação do inciso II do § 4º do art. 8º e do § 4º do art. 15 da Lei nº 10.925, de 2004, a pessoa jurídica cerealista, ou que exerça as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura, ou que exerça atividade agropecuária e a cooperativa de produção agropecuária, de que tratam os incisos I a III do caput, deverão estornar os créditos referentes à incidência nãocumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, quando decorrentes da aquisição dos insumos utilizados nos produtos Fl. 17418DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.385 34 agropecuários vendidos com suspensão da exigência das contribuições na forma do art. 2º. § 3º No caso de algum produto relacionado no art. 2º também ser objeto de redução a zero das alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, nas vendas efetuadas à pessoa jurídica de que trata o art. 4º prevalecerá o regime de suspensão, inclusive com a aplicação do § 2º deste artigo. DA APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO Art. 4º Aplicase a suspensão de que trata o art. 2º somente na hipótese de, cumulativamente, o adquirente: I apurar o imposto de renda com base no lucro real; II exercer atividade agroindustrial na forma do art. 6º; e III utilizar o produto adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que tratam os incisos I e II do art. 5º. (...) § 3º É vedada a suspensão quando a aquisição for destinada à revenda. DO CRÉDITO PRESUMIDO DO DIREITO AO DESCONTO DE CRÉDITOS PRESUMIDOS Art. 5º A pessoa jurídica que exerça atividade agroindustrial, na determinação do valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a pagar no regime de nãocumulatividade, pode descontar créditos presumidos calculados sobre o valor dos produtos agropecuários utilizados como insumos na fabricação de produtos: I destinados à alimentação humana ou animal, classificados na NCM: a) no capítulo 2, exceto os códigos 02.01, 02.02, 02.03, 0206.10.00, 0206.20, 0206.21, 0206.29, 0206.30.00, 0206.4, 02.07, 0210.1; b) no capítulo 4; c) nos códigos 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99; Fl. 17419DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.386 35 d) nos capítulos 8 a 12, 15 e 16; (Redação original) e) nos códigos 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09 e 2209.00.00; f) no capítulo 23, exceto o código 23.09.90. g) no capítulo 3, exceto os produtos vivos deste capítulo; h) no capítulo 16; II classificados no código 22.04, da NCM. § 1º O direito ao desconto de créditos presumidos na forma do caput aplicase, também, à sociedade cooperativa que exerça atividade agroindustrial. § 2º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do caput do art. 3º a utilização de créditos presumidos na forma deste artigo. § 3º Aplicase o disposto neste artigo também em relação às mercadorias relacionadas no caput quando, produzidas pela própria pessoa jurídica ou sociedade cooperativa, forem por ela utilizadas como insumo na produção de outras mercadorias. DA ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL Art. 6º Para os efeitos desta Instrução Normativa, entendese por atividade agroindustrial: I a atividade econômica de produção das mercadorias relacionadas no caput do art. 5º, excetuadas as atividades relacionadas no art. 2º da Lei nº 8.023, de 1990; e II o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, relativamente aos produtos classificados no código 09.01 da NCM. DOS INSUMOS QUE GERAM CRÉDITO PRESUMIDO Art. 7º Geram direito ao desconto de créditos presumidos na forma do art. 5º, os produtos agropecuários: I adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País, com suspensão da exigibilidade das contribuições na forma do art. 2º; Fl. 17420DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.387 36 II adquiridos de pessoa física residente no País; ou III recebidos de cooperado, pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no País. (...) Verificase que a Instrução Normativa editada pela Receita Federal, em atendimento à exigência do § 2º do art. 9º da Lei nº 10.925/2004, estabeleceu alguns regramentos para o cumprimento da suspensão nas aquisições de café para beneficiamento e fica evidente que a suspensão na aquisição era obrigatória da simples leitura do seu art. 4º acima transcrito, pois a recorrente preenche todas as suas condições conforme constatou a fiscalização. A ausência da expressão "Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS" em algumas das notas fiscais de aquisição não são suficientes para fazer prova de que o produto não foi adquirido com suspensão. Pode ter havido somente um descumprimento de uma obrigação acessória, a qual a recorrente poderia ter exigido a sua correção no momento do recebimento da mercadoria. Em seu recurso o contribuinte afirma "da impossibilidade jurídica de aproveitamento do crédito presumido em duplicidade na cadeia do café". Em síntese aduz que tendo a cooperativa já aproveitado do crédito presumido nas aquisições do café do produtor rural este crédito só pode ser aproveitado uma vez, cabendo o crédito integral para a recorrente que adquiriu o café da cooperativa. Correta a primeira afirmação de que não há previsão legal para aproveitamento do crédito presumido em duplicidade. Isto decorre da própria sistemática do sistema de créditos. No caso o § 2º do art. 3º da IN nº 660/2006, acima transcrito, prevê que nestas situações, quando a cooperativa utilizouse do crédito presumido na aquisição do produtor rural e efetuou a venda com suspensão, caso dos autos, ela deve estornar estes créditos apropriados na aquisição. Portanto a segunda afirmação não é verdadeira de que a recorrente poderia apropriarse integralmente do crédito de PIS e Cofins. Assim correta a glosa dos créditos integrais apropriados pelo contribuinte e a manutenção do crédito presumido apropriado pela fiscalização. Mérito Multa Qualificada de 150% Neste ponto o contribuinte afirma que não há prova de fraude ou dolo, e, além disso, a multa de 150% viola os princípios da proporcionalidade e do nãoconfisco. Penso que a questão da existência de fraude ou dolo já foi enfrentada na questão de mérito inicial, pois a exigência do presente lançamento só se sustenta ante a comprovação da prática simulatória de adquirir o produto diretamente de produtores rurais com a inserção fictícia do pseudoatacadista. O dolo restou caracterizado e enseja a qualificação da penalidade nos exatos termos do art. 44, § 1º da Lei nº 9.430/96. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração Fl. 17421DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.388 37 inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Por sua vez assim dispõe a Lei nº 4.502/64: Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. O procedimento sistemático de contribuir para a emissão dessas notas fiscais e depois se utilizar dos créditos básicos do PIS e Cofins, que como se sabe são superiores ao crédito presumido a que faz jus (este foi reconhecido pela fiscalização, cabe ressaltar), caracteriza o dolo, consistente na intenção de impedir ou ao menos retardar o conhecimento, por parte do Fisco, de todas as características essenciais do fato gerador, com vistas a reduzir o montante do tributo devido e evitar ou diferir o seu pagamento. Daí a fraude, cominada com a multa no percentual de 150%. Quanto à argumentação de inconstitucionalidade da norma em decorrência do suposto caráter confiscatório da multa aplicada, é necessário lembrar que este Conselho não é competente para se pronunciar a este respeito, conforme Súmula CARF nº 2: Súmula nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 17422DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.389 38 Pedido de Diligência O contribuinte insiste na realização de diligência para "i) conferir todas as compras da RECORRENTE, sobretudo as notas fiscais dos fornecedores, ii) os comprovantes de pagamento das operações via depósito bancário na conta corrente das empresas, bem como iii) os cadastros das pessoas jurídicas atacadistas de café nas Receitas Federal e Estadual, no período em que ocorreram aquisições de bens". Segundo a defesa a diligência também seria importante para "conferência da legalidade das aquisições provenientes do estado de Minas Gerais, principalmente do Município de Manhuaçu". Também neste caso concordo com a decisão recorrida. No meu entendimento as questões que o contribuinte colocam para ser diligenciadas não são pertinentes, pois já estão exaustivamente demonstradas no lançamento fiscal, ou por intermédio de sua defesa. Não há nenhum questionamento quanto à existência das notas fiscais emitidas pelos fornecedores. A fiscalização reconhece a sua existência tendo sido elas utilizadas para o cálculo matemático das glosas e dos lançamentos sendo que o contribuinte não impugnou qualquer questão relativa a estes cálculos, restringindo a discussão somente quanto ao direito ao crédito. Da mesma forma não há relevância quanto a existência dos pagamentos, depósitos bancários e cadastro ativo ou não nas Receitas Federal e Estadual. De igual forma a fiscalização não negou a existência dos pagamentos, depósitos bancários e as situações cadastrais. Assim também a fiscalização não diferenciou os tipos de operações em conformidade com o local de sua aquisição, seja em Colatina, Manhuaçu ou outro município qualquer. Em conclusão nego o pedido de diligência por entender que constam dos autos todos os elementos necessários para realizar o julgamento. Multas Isoladas Observase que não houve impugnação específica quanto à aplicação das multas isoladas em decorrência da não homologação das compensações declaradas ou do indeferimento dos pedidos de ressarcimento. Certo que se no mérito as glosas e o próprio lançamento fossem afastados haveria também o consequente afastamento destas multas, o que não é o caso. Porém, embora não contestadas especificamente no recurso voluntário, parte das multas isoladas foram aplicadas com base nos § 15 e 16 do art. 74 da Lei nº 9.430/96. Estes dispositivos legais foram revogados pelo art. 27, inc. II da Lei nº 13.137/2015, retirando tal penalidade do ordenamento jurídico. Desta forma entendo que a aplicação desta penalidade deve ser excluída do lançamento tributário, em face do disposto no art. 106, inc. II, "a" do CTN. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido Fl. 17423DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720367/201289 Acórdão n.º 3301002.786 S3C3T1 Fl. 17.390 39 fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Portanto, diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, somente para afastar a exigência das multas isoladas aplicadas com base nos § 15 e 16 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, mantendo intacto o restante do crédito tributário exigido no presente processo. (...) (Fim da transcrição do voto) Portanto, pelas mesmas razões do voto proferido no processo de lançamento fiscal nº 10783.720371/201247, acima transcrito, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário para manter o indeferimento do ressarcimento solicitado e a não homologação das compensações correspondentes. Andrada Márcio Canuto Natal Relator Fl. 17424DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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Numero do processo: 10611.001042/2009-70
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 12 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Jan 12 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 09/08/2002 a 02/03/2006
PREJUDICIAL DE MÉRITO. INCOMPETÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO DA RFB. QUESTÃO SUPERADA NO JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO ÓRGÃO DE JULGAMENTO DE PRIMEIRO GRAU PARA APRECIAÇÃO DAS QUESTÕES DE MÉRITO. POSSIBILIDADE.
Uma vez superada a prejudicial de mérito, para que não se configure a supressão de instância, os autos devem retornar ao órgão de julgamento de primeira instância, para que novo julgamento seja realizado, com vistas à apreciação das questões de mérito suscitadas na peça impugnatória, que não foram analisadas no julgado recorrido.
DRAWBACK FORNECIMENTO NO MERCADO INTERNO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE SECRETARIA DE COMÉRCIO EXTERIOR (SECEX) E SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (RFB). INEXISTÊNCIA.
No âmbito do regime aduaneiro drawback, incluindo a modalidade fornecimento no mercado interno, inexiste conflito de competência na atuação da Secex e da RFB, porque a primeira atua na concessão do regime enquanto que a segunda fiscaliza a correta aplicação do regime, inclusive a verificação, a qualquer tempo, do regular cumprimento, pela beneficiária, dos requisitos e condições fixados ato concessório e na legislação de regência.
Numero da decisão: 3201-001.816
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
JOEL MIYAZAKI - Presidente.
CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Joel Miyazaki (presidente), Winderley Morais Pereira, Daniel Mariz Gudino, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo e Adriene Maria de Miranda Veras.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 09/08/2002 a 02/03/2006 PREJUDICIAL DE MÉRITO. INCOMPETÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO DA RFB. QUESTÃO SUPERADA NO JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO ÓRGÃO DE JULGAMENTO DE PRIMEIRO GRAU PARA APRECIAÇÃO DAS QUESTÕES DE MÉRITO. POSSIBILIDADE. Uma vez superada a prejudicial de mérito, para que não se configure a supressão de instância, os autos devem retornar ao órgão de julgamento de primeira instância, para que novo julgamento seja realizado, com vistas à apreciação das questões de mérito suscitadas na peça impugnatória, que não foram analisadas no julgado recorrido. DRAWBACK FORNECIMENTO NO MERCADO INTERNO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE SECRETARIA DE COMÉRCIO EXTERIOR (SECEX) E SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (RFB). INEXISTÊNCIA. No âmbito do regime aduaneiro drawback, incluindo a modalidade fornecimento no mercado interno, inexiste conflito de competência na atuação da Secex e da RFB, porque a primeira atua na concessão do regime enquanto que a segunda fiscaliza a correta aplicação do regime, inclusive a verificação, a qualquer tempo, do regular cumprimento, pela beneficiária, dos requisitos e condições fixados ato concessório e na legislação de regência.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. JOEL MIYAZAKI - Presidente. CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Joel Miyazaki (presidente), Winderley Morais Pereira, Daniel Mariz Gudino, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo e Adriene Maria de Miranda Veras.
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FISCALIZAÇÃO DOS REQUISITOS DO REGIME. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. POSSIBILIDADE. O AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil tem competência para fiscalizar o cumprimento dos requisitos do regime de drawback na modalidade suspensão, aí compreendidos o lançamento do crédito tributário, sua exclusão em razão do reconhecimento de beneficio, e a verificação, a qualquer tempo, da regular observação, pela importadora, das condições fixadas na legislação pertinente (Súmula CARF nº 100). DRAWBACK FORNECIMENTO NO MERCADO INTERNO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE SECRETARIA DE COMÉRCIO EXTERIOR (SECEX) E SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (RFB). INEXISTÊNCIA. No âmbito do regime aduaneiro drawback, incluindo a modalidade fornecimento no mercado interno, inexiste conflito de competência na atuação da Secex e da RFB, porque a primeira atua na concessão do regime enquanto que a segunda fiscaliza a correta aplicação do regime, inclusive a verificação, a qualquer tempo, do regular cumprimento, pela beneficiária, dos requisitos e condições fixados ato concessório e na legislação de regência. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 09/08/2002 a 02/03/2006 PREJUDICIAL DE MÉRITO. INCOMPETÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO DA RFB. QUESTÃO SUPERADA NO JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO ÓRGÃO DE JULGAMENTO DE PRIMEIRO GRAU PARA APRECIAÇÃO DAS QUESTÕES DE MÉRITO. POSSIBILIDADE. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 61 1. 00 10 42 /2 00 9- 70 Fl. 21237DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 2 Uma vez superada a prejudicial de mérito, para que não se configure a supressão de instância, os autos devem retornar ao órgão de julgamento de primeira instância, para que novo julgamento seja realizado, com vistas à apreciação das questões de mérito suscitadas na peça impugnatória, que não foram analisadas no julgado recorrido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. JOEL MIYAZAKI Presidente. CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Joel Miyazaki (presidente), Winderley Morais Pereira, Daniel Mariz Gudino, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo e Adriene Maria de Miranda Veras. Relatório Por bem descrever a matéria de que trata este processo, adoto e transcrevo abaixo o relatório que compõe a Decisão Recorrida. Tratase de autos de infração referentes a Imposto de Importação (II), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), COFINSImportação e PIS/PASEPImportação, lavrados em decorrência de a fiscalização ter considerado descumprido o regime aduaneiro especial Drawback Suspensão – Fornecimento no Mercado Interno, em relação aos Atos Concessórios (AC) a seguir identificados. O lançamento abrangeu as Declarações de Importação (DI’s) relacionadas a fls. 1060/1620 e 1853/1918, e totalizou R$ 49.969.134,34 à época de sua formalização, sendo que a razão social da autuada foi posteriormente alterada para SMS SIEMAG EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS LTDA. AC Nº BEM A SER PRODUZIDO DESTINATÁRIO 2002.0025831 Laminador a Frio e Linha de Decapagem CSNIMSA Aços Revestidos S/A (*) 2004.0258718 Convertedor Companhia Siderúrgica TubarãoCST (**) (*) Incorporada pela CISA, que por sua vez foi incorporada à Companhia Siderúrgica Nacional CSN (**) Hoje, Arcelormittal Tubarão Comercial S/A Em relação ao AC nº 2002.0025831, consta nos autos o pedido de baixa, junto com o Relatório Unificado de Drawback (fls. Fl. 21238DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.238 3 864892) ; a tradução da Proposta Comercial Consolidada, elaborada pela SMS DEMAG AG (fls. 821836), e dos contratos de financiamento externo firmados (KfW: fls. 893988; EDC: fls. 11081159; e BNDES: fls. 11601179) ; o extrato das DI’s vinculadas (fls. 11802186) ; e cópia das Notas Fiscais referentes ao fornecimento dos equipamentos à CSN (fls. 2187/2188). Quanto ao AC nº 2004.0258718, consta a tradução da Proposta Comercial Consolidada, formulada pelo SMS GROUP (fls. 22332261), e dos contratos de financiamento externo aplicados (KfW – fls. 22652336 e EIB – 23382390) ; o pedido de baixa e o Relatório Unificado de Drawback (fls. 23952419) ; extrato das DI’s vinculadas (fls. 24202511) ; e cópia da Nota Fiscal referente ao fornecimento do equipamento à CST (fls. 2512). DA AUTUAÇÃO A fiscalização registrou os exames realizados, os fatos apurados e a legislação aplicável em detalhado Relatório de Auditoria Fiscal, que é parte integrante dos Autos de Infração (fls. 576669). O Relatório foi dividido em itens, dentre os quais serão comentados os que interessam diretamente à solução da lide. Observase que os termos e expressões destacados reproduzem a forma como os fatos foram apresentados pela autoridade fiscal. 3. ASPECTO LEGAL Nesse item a autoridade lançadora discorre sobre a competência dos órgãos envolvidos na concessão e na fiscalização do regime em foco, esclarecendo que a atuação de cada um deles é definida na legislação específica que regula o Drawback Suspensão, inclusive no Regulamento Aduaneiro. A fiscalização concluiu que não há nenhuma dúvida quanto às atribuições de cada órgão, considerando que: É complementar o trabalho da SECEX e da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, uma cuida da concessão e a outra da fiscalização, constituição e cobrança dos impostos e contribuições e a aplicação de penalidade. Em seguida consta longa explanação sobre o conceito e a finalidade dos regimes aduaneiros especiais, bem como da legislação a eles aplicável. Foi ressaltado que nesses regimes são aplicáveis as disposições do art. 111, I∙, do Código Tributário Nacional (CTN), no tocante à interpretação restrita da legislação aplicável, e arremata: [...] a concessão e utilização do benefício do REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DE DRAWBACK – modalidade SUSPENSÃO – submodalidade FORNECIMENTO MERCADO INTERNO somente poderá ser efetivada com plena observância do art. 78 do DecretoLei nº 37/66 e art. 5º da Lei nº 8.032/90 com redação dada pela Lei nº 10.184/2001 e com regulamentação expressa nos arts. 335 e 336 do Decreto nº Fl. 21239DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 4 4.543/2002 (antigo Regulamento Aduaneiro – RA e nos arts. 383 e 384 do atual RA aprovado pelo Decreto 6.759/09). Em relação à legislação editada pela SECEX/DECEX (Departamento de Comércio Exterior), a autoridade lançadora informou que, devido aos Atos Concessórios analisados terem sido emitidos em momentos distintos (AC nº 2002.0025831: 21/2/2002 e AC nº 2004.0258718: 3/1/2005), submetemse a regras específicas. O primeiro foi emitido sob a vigência do Comunicado DECEX n° 21, de 11/7/1997 (DOU de 23/7/1997), e o segundo da Portaria SECEX nº 14, de 17/11/2004 (DOU de 23/11/2004). 4. DAS AÇÕES DA FISCALIZAÇÃO Nessa parte do Relatório é feita exposição sobre as intimações realizadas e o atendimento delas, por meio do qual foram esclarecidos aspectos como a sistemática de licitação e contratação das obras, os financiamentos externos utilizados, as importações realizadas ao amparo do regime, inclusive a modalidade de desembolso dos recursos para pagamento delas, o fornecimento dos bens finais no mercado interno, entre outros. 4.3 CONSTATAÇÕES Com base nas informações obtidas junto às empresas diretamente envolvidas na operacionalização do regime (DEMAG, CSN e CST), a fiscalização elaborou tópico específico para registrar suas conclusões (fls. 625650), no qual demonstra que as licitações internacionais referentes a ambos os Atos Concessórios em tela foram realizadas por meio de cartaconvite, e que não foi apresentado nenhum outro documento de divulgação dos certames, consoante trecho do Relatório a seguir reproduzido: A DEMAG não apresentou nenhum documento de divulgação da Licitação e apenas informou, para os dois Atos Concessórios: “ACs 2002.0025831 (projeto CISA) e 2004.0258718 (projeto CST/Convertedor #3): Ambas as licitações foram divulgadas aos respectivos participantes por meio das cartasconvite acima referida.” (negritamos) No tocante às importações vinculadas ao regime, a fiscalização efetuou o levantamento do total de tributos suspensos, que atingiu R$ 19.108.438,51, e informou que todas foram realizadas dentro do período de validade dos Atos Concessórios, os quais foram registrados no campo “Dados Complementares” das respectivas Declarações de Importação (DI’s) vinculadas. Quanto ao pagamento das importações foi afirmado que: Atendendo a nossa intimação – fls. nºs 671/673; 690 e 692/694, no tocante aos pagamentos das importações, a DEMAG em 13/03/09, fls. nºs 704/709, assim se manifestou: Fl. 21240DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.239 5 “O pagamento de 85% das importações, cujo percentual segue as políticas de crédito definidas pelos bancos governamentais, com recursos liberados pelo KfW e EDC deuse diretamente no exterior, sem o trânsito físico de recursos pelo país, em conformidade com os procedimentos de desembolsos estabelecidos nos respectivos contratos. Esta situação, notese, é autorizada pela legislação cambial brasileira, e não prejudica a natureza de operação de ‘crédito externo’ atribuída aos contratos firmados com o KfW e EDC." (negritamos) Em relação ao fornecimento dos bens finais no mercado interno, a fiscalização informou que foi apresentada cópia da documentação referente à entrega deles e que a beneficiária do regime apresentou cópias das primeiras vias das notas fiscais referentes ao fornecimento, que foram emitidas nos períodos a seguir indicados: AC nº 2002.0025831 – entre 16/9/2002 a 14/12/2004 AC nº 2004.0258718 – entre 12/7/2005 a 30/8/2006 Sobre o exame quanto a esse aspecto foi dito ainda que: A este, com fins de melhor informar, juntamos apenas, às fls. nº 1621/1622, cópias das notas fiscaisfaturas nºs 000389 e 000498, relativamente às remessas parciais da Linha de Decapagem e do Laminador, respectivamente. [...] Da mesma forma, juntamos apenas, à fl. 1919, cópia da nota fiscalfatura nº xxxx, relativa à remessa parcial do Convertedor. Ainda em relação ao fornecimento no mercado interno, no Relatório de Auditoria tem um tópico específico para registrar a vistoria física dos equipamentos, em que consta, inclusive, fotos deles nas instalações da CSN e da CST. Em seguida, a fiscalização abre um tópico denominado “O REAL BENEFICIÁRIO DOS ATOS CONCESSÓRIOS”, no qual demonstra que a empresa SMS DEMAG AG, controladora alemã da beneficiária do regime, foi quem mais se beneficiou dos Atos Concessórios em comento, pois forneceu a quase totalidade dos bens importados ao amparo do regime. A fiscalização aduz que, embora os Atos Concessórios sob exame tenham sido concedidos à SMS DEMAG LTDA, na Proposta Comercial Consolidada constam as seguintes disposições: 1. DEFINIÇÕES [...] CONSÓRCIO: Significa o grupo de empresas, não organizadas de forma corporativa ou como pessoa jurídica, que trabalharão juntas, sob a liderança da SMS DEMAG AG, com o intuito de fornecer a OBRA à CISA de acordo com os termos do CONTRATO. Fl. 21241DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 6 MEMBROS DO CONSÓRCIO: O CONSÓRCIO é constituído das seguintes empresas: SMS DEMAG AG, com sede em EduardSchloemann Str. 4, Dusseldorf, Alemanha, denominada doravante, ‘SMS’. MANNESMANN DEMAG LTDA, com sua sede e unidade industrial na Av. das Nações, 999 – Distrito Industrial, Vespasiano (MG), Brasil, denominada doravante, no presente, ‘MDL’. PROECO LIMITED ... SIEMENS AG ... SIEMENS LTDA ... ROSS AIR SYSTEMS INS COMPANHIA BRASILEIRA DE TECNOLOGIA INDUSTRIAL [...] 5. TERMOS DE PAGAMENTO [...] 5.2.1. A PARTE IMPORTADA será paga de acordos de crédito a serem celebrados entre a CISA e as respectivas instituições financeiras. Os desembolsos desses créditos deverão ser efetuados diretamente aos MEMBROS DO CONSÓRCIO estrangeiros por entregas feitas/serviços prestados, segundo cronograma de pagamento contratual e de acordo com os procedimentos a serem estipulados nos respectivos acordos de crédito. A autoridade lançadora informou que, em atendimento ao item 9 do Termo de Intimação Fiscal nº 3600 (fls. 671/673), que diz respeito à declaração da empresa licitante certificando que a beneficiária do drawback foi a vencedora da licitação, a autuada informou e apresentou: AC 2002.0025831 (projeto CISA) Carta de intenção, de 21.12.99, emitida pela CSNIMSA Aços Revestidos S/A, declarando a intenção de adjudicar o contrato de fornecimento ao consórcio vencedor da licitação internacional [...]. Em relação ao AC 2004.0258718, consta no Relatório de Auditoria que também houve a formação de um consórcio de empresas, mas a Proposta Comercial Consolidada foi elaborada pelo “SMS GROUP” (e não apenas pela SMS DEMAG AG), e consta nesse documento que a liderança será exercida pela autuada. De acordo com a autoridade fiscal, do total de importações realizadas pela SMS DEMAG LTDA, 75,29% das importações Fl. 21242DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.240 7 referentes ao AC nº 2002.0025831, e 100% das relativas ao AC nº 2004.0258718 foram adquiridas junto à SMS DEMAG AG. Tratase de empresa alemã que liderou o consórcio para fornecimento da obra à CISA, é detentora de 99,99% do capital da autuada, e recebeu no exterior, diretamente dos agentes financiadores, o pagamento pelo fornecimento das mercadorias importadas. Fechando esse tópico a fiscalização apresentou a seguinte conclusão: Diante do exposto, esta Fiscalização entende que a DEMAG foi apenas intermediária na negociação privada realizada entre a SMS DEMAG AG e os clientes CST e CSN. Sua participação teve, senão como único, o maior objetivo ser a beneficiária dos Atos Concessórios, por meio dos quais, foi possível realizar importações com a suspensão do pagamento de impostos e contribuições. 5. DAS IRREGULARIDADES APURADAS Na sequência, o Relatório de Auditoria traz item específico para descrever as irregularidades apuradas (fls. 650662), no qual consta que: Inquestionavelmente, cabe à empresa beneficiária do Regime o ônus da prova, ou seja, deve demonstrar e comprovar de forma inequívoca ao Fisco que cumpriu todas as condições e requisitos préestabelecidos no Ato Concessório, e ainda, que zelou pelo cumprimento de toda a legislação que disciplina o Regime Aduaneiro Especial de Drawback, já citados no item 3.2.3 – fls. 581/593 – para que possa usufruir dos incentivos. Após a análise de toda a documentação apresentada pela DEMAG, bem como pela CSN e pela CST [...] concluímos que a beneficiária descumpriu algumas exigências legais. Assim, todas as importações realizadas ao amparo do Regime Aduaneiro Especial de Drawback – modalidade Suspensão – submodalidade Fornecimento no Mercado Interno devem ser tratadas à luz do Regime Aduaneiro de Importação Comum, onde a regra é o pagamento dos tributos. As irregularidades apuradas são apresentadas destacadamente, consoante síntese a seguir. 5.1. LICITAÇÃO INTERNACIONAL A fiscalização aduz que, tratandose da concessão de benefício público, um dos requisitos principais a ser observado é a isonomia, no sentido de não ser instituído tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situações equivalentes. Para esse fim, fazse necessário que a benesse fiscal esteja ao alcance de todos os interessados que atendam aos requisitos estabelecidos, o que só é possível por meio da adequada publicidade. A legislação que regula o benefício em foco exige Fl. 21243DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 8 edital e prova de sua publicação relativamente à licitação ser promovida pela empresa que pretende adquirir o produto final. O Comunicado DECEX nº 21/1997 estipulava, inclusive, a concorrência internacional como modalidade a ser empregada (Anexo VIII da CND). Conforme consta no Relatório de Auditoria, a própria beneficiária do regime informou que a comunicação das licitações internacionais referentes aos atos concessórios sob exame foi feita por meio de cartaconvite, contrariando assim o disposto na legislação aplicável. Como a cartaconvite é divulgada apenas aos convidados escolhidos pela entidade promotora do certame, outras empresas que poderiam se interessar, e até vir a ganhar a licitação, não tiveram a devida oportunidade. Assim, a fiscalização considerou que a DEMAG, ao participar e ganhar uma licitação restrita a um grupo seleto de convidados, não provou a publicidade do evento, e nem poderia, pois ela não existiu. A autoridade lançadora entendeu prejudicado um dos objetivos do regime especial em tela, que é justamente o de possibilitar às empresas nacionais disputarem em condições de igualdade com suas concorrentes estrangeiras. Argumentou que, ao procurar dar interpretação extensiva à exigência de edital, a SMS DEMAG LTDA vai de encontro ao disposto no artigo 111 do CTN, que impõe interpretação restrita às normas que disponham sobre suspensão do crédito tributário. 5.2 PAGAMENTO DAS IMPORTAÇÕES Em relação aos recursos utilizados para pagamento das operações no âmbito do regime, a DEMAG informou que, para cumprir a exigência de financiamento proveniente de instituição financeira governamental, como estabelece o artigo 5º da Lei nº 8.032/90: [...] a CSNIMSA firmou três financiamentos, a saber: 1) Kreditanstalt für Wiederaufbau – KfW, de 13.07.01, Contrato nº 9198, no valor de EUR 28.934.172,00 mais USD 900.000,00; 2) Export Development Corporation (EDC), de 24.04.01, Contrato nº 880BRA2201, no valor de USD 5.809.377,00; 3) BNDES – de 14.08.01, Contrato nº 01.2.309.1.1, contendo dois subcréditos (“A” e “B”) no valor total de R$ 57.204.600,00, com recursos captados no exterior em moeda estrangeira. [...] a CST firmou dois contratos de financiamentos externos, a saber: 1) Kreditanstalt für Wiederaufbau – KfW, de 21.07.04, Acordo Estrutural nº 1.153, no valor de US$ 140.000.000,00; 2) European Investment Bank (EIB), de 21.07.01, s/nº, no valor de USD 70.000.000,00. De acordo com o Relatório Fiscal, ao ser questionada sobre os contratos de financiamento e a forma de pagamento das Fl. 21244DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.241 9 operações vinculadas ao regime, a autuada informou (fl. 658) que: O pagamento de 85% das importações, cujo percentual segue as políticas de crédito definidas pelos bancos governamentais, com recursos liberados pelo KfW e EDC, deuse diretamente no exterior, sem o trânsito físico de recursos pelo país, em conformidade com os procedimentos de desembolsos estabelecidos nos respectivos contratos. Essa situação, notese, é autorizada pela legislação cambial brasileira, e não prejudica a natureza de operação de “crédito externo” atribuída aos contratos firmados com o KfW e EDC. (Destaquei) Em relação aos 15% restantes consta nos autos que, para o Ato Concessório nº 2002.0025831: No que tange ao pagamento dos restantes 15% do preço dos bens e insumos importados, este deuse mediante o emprego de recursos captados pela CSNIMSA junto ao BNDES, por meio do contrato de 14.08.01, acima mencionado. Tal pagamento, que corresponde a antecipação ao fornecedor, foi efetuado pela SMS Demag, conforme informado nas Declarações de Importação – DIs, por intermédio de uma transferência internacional de recursos, do Brasil para o exterior, como comprova o anexo contrato de câmbio, com os recursos recebidos da CSNIMSA provenientes do contrato com o BNDES, que também serviram para cobrir a parcela nacional dos equipamentos fornecidos pela SMS Demag à CSNCISA. Para o Ato Concessório nº 2004.0258718 foi dito que: O pagamento dos restantes 15% do preço dos bens e insumos importados, bem como a parcela nacional do equipamento, está relacionado ao contrato do EIB acima mencionado. Em relação a essa sistemática de pagamento a fiscalização considerou que: A alegação da beneficiária que "Esta situação, notese, é autorizada pela legislação cambial brasileira, e não prejudica a natureza de operação de crédito externo atribuída aos contratos firmados com o KfW e EDC" pode atender à legislação cambial e aos contratos de financiamento, porém prejudica, ou melhor, descaracteriza todo o processo da submodalidade de Drawback Fornecimento no Mercado Interno, que tem previsão legal e normas específicas já citadas e transcritas neste Relatório. A autoridade lançadora concluiu que ficou prejudicado um dos objetivos fundamentais do regime, que é o de propiciar o ingresso líquido de divisas em decorrência do resultado cambial das operações vinculadas, de forma a refletir positivamente no Balanço de Pagamentos do País. Mesmo na submodalidade em tela, como é exigido que o pagamento ao fornecedor nacional vencedor da licitação internacional seja feita em moeda conversível, proveniente de financiamento externo, é esperado Fl. 21245DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 10 resultado cambial positivo. Para reforçar esse entendimento foi citada a doutrina de Araújo e Sartori (2004). De acordo com o Relatório de Auditoria, era esperado que a beneficiária do regime efetuasse diretamente os pagamentos dos itens importados aos fornecedores estrangeiros, e que os adquirentes dos produtos finais lhe pagassem pela totalidade do fornecimento no mercado interno com recursos oriundos dos financiamentos captados no exterior junto a KfW e EDC. A fiscalização aduz que a autuada recebeu apenas 15% do valor antecipado para quitação das importações, pagos com o empréstimo concedido pelo BNDES. Os outros 85% foram pagos diretamente aos fornecedores estrangeiros pelos referidos agentes financeiros que concederam os empréstimos à CSN e à CST, e não ingressaram no mercado nacional. A autoridade lançadora concluiu que autuada utilizou o regime moldandoo aos seus interesses e conveniências, para se beneficiar da suspensão dos tributos quando da importação das mercadorias, sem a observância de todos os requisitos legais exigidos, o que tornou exigível a totalidade dos tributos suspensos. 7. DECADÊNCIA DOS TRIBUTOS NO REGIME DE DRAWBACK MODALIDADE SUSPENSÃO Após discorrer sobre as irregularidades apuradas e penalidades aplicáveis (item 6), a fiscalização expõe seu entendimento no tocante à decadência. Alerta que a contagem do prazo decadencial relativo aos tributos suspensos deve se basear na regra geral prescrita no artigo 173, I, do CTN. A autoridade lançadora entende que o termo inicial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que a beneficiária do regime apresenta a documentação para baixa do Ato Concessório ou, na falta desses elementos, quando o SECEX/DECEX assim o faz, de forma a possibilitar à Secretaria da Receita Federal do Brasil o exercício de seu dever de verificar a regularidade fiscal das operações. Em relação ao Ato Concessório (AC) nº 2002.0025831, apesar de ter prazo de validade até 19/11/2005, a beneficiária encerrou o fornecimento no mercado interno em 14/12/2004 e, em 30/09/2005 enviou ofício à SECEX, objetivando demonstrar o cumprimento das obrigações assumidas. Quanto ao AC nº 2004.0258718, sua data de validade era até 22/02/2007, o fornecimento no mercado interno foi encerrado em 24/04/2006 e, em 12/03/2007, a beneficiária enviou a documentação necessária para atestar o adimplemento das obrigações pactuadas. Assim, a fiscalização considerou que o prazo de decadência começou a ser contado a partir de 2006, para as importações vinculadas ao primeiro AC, e de 2008 para as do segundo. 8. CONCLUSÃO Finalizando seu Relatório, a fiscalização concluiu que: Fl. 21246DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.242 11 No item 5, fls. nºs 647/660, relatamos de forma detalhada as irregularidades praticadas peia DEMAG, ao descumprir parte da legislação que disciplina o Regime Aduaneiro Especial de Drawback, modalidade Suspensão, submodalidade Fornecimento no Mercado Interno. As irregularidades são relativas à LICITAÇÃO INTERNACIONAL e aos PAGAMENTOS DAS IMPORTAÇÕES, que uma vez realizados, não obedeceram à forma preconizada na legislação citada e descrita às fls. nºs 576/593. [...] As infrações praticadas pela DEMAG macularam todo o processo de forma irremediável, não restando a esta Fiscalização, por dever de ofício, encerrar esta ação fiscal, concluindo pelo INADIMPLEMENTO dos Atos Concessórios de Drawback, modalidade Suspensão, submodalidade Fornecimento no Mercado Interno n°s 2002.0025831 e 2004.0258718. Dos exames levados a efeito, a autoridade lançadora apurou que a beneficiária não cumpriu todas as exigências estabelecidas na legislação que regula o Drawback Suspensão – Fornecimento no Mercado Interno, contaminando assim todo o procedimento. Portanto, considerou que todas as importações realizadas sob amparo dos Atos Concessórios em tela devem ser tratadas à luz do regime de importação comum, ou seja, com pagamento dos tributos incidentes. Dessa forma, lavrou os Autos de Infração em debate para exigência dos tributos que estavam suspensos. DA IMPUGNAÇÃO Irresignada com o lançamento, do qual tomou ciência pessoal em 11/5/2009, a autuada apresentou impugnação (fls. 25602634), em 10/6/2009, na qual aduz os argumentos a seguir sintetizados. Alega preliminarmente a: a) ocorrência da decadência, que se verifica ao se aplicar a regra do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (CTN); e b) incompetência da RFB quanto ao exame dos requisitos para concessão do drawback; No tocante ao mérito, a impugnante sustenta a: a) improcedência da acusação velada de simulação; b) regularidade da sistemática de pagamento das importações realizadas; e c) cumprimento da meta cambial pactuada. Simulação Fl. 21247DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 12 Em relação ao trecho do Relatório Fiscal que fala sobre simulação, a impugnante aduziu que se trata de uma “acusação velada”, pois: O trecho acima transcrito é o último parágrafo desenvolvido pela Autoridade fiscal antes de esta iniciar a descrição das supostas irregularidades verificadas com relação aos Atos Concessórios (p. 75 do RAF). Curiosamente a descrição dessas supostas irregularidades não faz qualquer menção à afirmação que a precedeu, de forma que não parece ser possível a manutenção do Auto de Infração com base nela. Mesmo assim, por ela constar dos autos do presente processo administrativo, a Impugnante não se quedará silente a seu respeito, demonstrando a inexistência de qualquer base fática ou jurídica também a esse respeito. [...] Descabe a alegação de simulação com relação às operações praticadas com base nos Atos Concessórios, pois: (i) ausência de prova cabal de simulação: a simulação só é caracterizada quando se evidencia aquilo que BETTI1 denomina "divergência consciente entre a causa típica do negócio e a determinação causal, ou seja, a intenção prática concretamente procurada". Esse elemento nuclear da simulação, por seu turno, não se afigura devidamente comprovado enquanto ser demonstrado, cabalmente, que, além do negócio dito simulado não ter existido, o reverso, o negócio dissimulado, realmente se concretizara. Trazendo esse conceito para o caso presente, não se vislumbra, nos autos, qualquer prova conclusiva de que CST, CSN, e SMS AG, tenham estabelecido relações comerciais, e, sobretudo, relações jurídicas capazes de evidenciar a ocorrência de transações comerciais diretas entre elas (importações por CST e CSN); (ii) a Impugnante importou, industrializou, e forneceu: é fato incontroverso que a Impugnante importou insumos (matérias primas, materiais secundários, etc.), destinados à fabricação de máquinas que foram encomendadas por CST e CSN. É também fato incontroverso que a Impugnante produziu esses equipamentos no Brasil, fabricouos, industrializouos; o que, aliás, é um dos requisitos do drawback "mercado interno". Esse requisito, por sua vez, sequer foi questionado pela Autoridade fiscal. Logo, devese reconhecer que CST e CSN somente conseguiram adquirir aquilo que queriam (os equipamentos prontos e acabados) em razão da relevante atuação da Impugnante. Se o papel da Impugnante tivesse se restringido, a figurar como um “Veículo" para obtenção de benefícios fiscais, até hoje CST e CSN teriam em suas plantas um amontoado de peças e insumos desprovidos de qualquer funcionalidade. As fotografias anexadas ao RAF (pp. 6171) mostram que os equipamentos encomendados foram fabricados e fornecidos a CST e CSN, com plenas condições de operação. Isso, permitase dizer, não decorreu de intervenção divina; e (iii) os pagamentos ocorreram como dita a praxe de mercado e de acordo com o Direito Privado: a questão dos pagamentos relativos às importações realizadas sob o amparo dos Atos Fl. 21248DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.243 13 Concessórios será analisada de maneira pormenorizada mais adiante (item 5 desta Impugnação). Por ora, cumpre assinalar que a realização de pagamentos no exterior, diretamente aos fornecedores estrangeiros, não comprova a prática de simulação. Em primeiro lugar, porque o fluxo de pagamentos adotado foi aquele comumente utilizado pelo mercado, em transações desse tipo. Em segundo lugar, porque o pagamento não se confunde com a entrega do dinheiro (traditio). O que ocorreu no exterior não foi a efetivação de pagamentos por CST e CSN, de obrigações de sua titularidade. Diversamente, verificouse tão somente a tradição de recursos devidos à Impugnante, diretamente aos fornecedores estrangeiros, de quem a Impugnante, por seu turno, era devedora. O fato de alguém realizar pagamento de dívida de terceiro, por conta própria, ou por conta e ordem do terceiro, é absolutamente admitido no Direito Privado (ver, nesse sentido, os artigos 304, 346 e ss. do Código Civil). Ainda no tocante a essa acusação, a impugnante requer que, subsidiariamente, caso se entenda que ela atuou de maneira simulada em operações de importação que teriam sido realizadas pela CSN e pela CST, que a cobrança dos tributos devidos seja direcionada para essas empresas, já que nesse cenário o fato gerador teria sido praticado por elas. Licitação Internacional A impugnante alegou que todos os documentos relativos às licitações internacionais promovidas pela CSNCISA e CST foram devidamente analisados e aprovados pela SECEX. Em relação aos questionamentos da fiscalização a defesa informou que: Em vista dessa solicitação, a Impugnante esclareceu que, quanto às licitações promovidas por CST e CSN, a convocação dos concorrentes derase por meio do envio de cartasconvite. Asseverou ainda que esse procedimento era extremamente comum no mercado internacional, e que, ademais, não contrariava a legislação de regência do drawback "mercado interno", que, embora mencionasse a apresentação de cópia de edital para fins de emissão de ato concessório, de fato, estarseia referindo ao documento de instalação da licitação internacional, o qual nem sempre seria um edital. A Autoridade fiscal não atentou para os recentes desenvolvimentos da legislação ordinária atinente ao drawback "mercado interno". Fundamental, no caso, a interpretação autêntica contida no artigo 3º da Lei n° 11.732/08. [...] A Impugnante faz questão de transcrevêlo: “Art. 3° Para efeito de interpretação do art. 5º da Lei no 8.032, de 12 de abril de 1990, licitação internacional é aquela promovida tanto por pessoas jurídicas de direito público como por pessoas jurídicas de direito privado do setor público e do setor privado. Fl. 21249DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 14 § 1º Na licitação internacional de que trata o caput deste artigo, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado do setor público deverão observar as normas e procedimentos previstos na legislação específica, e as pessoas jurídicas de direito privado do setor privado, as normas e procedimentos das entidades financiadoras. § 2° (VETADO) § 3º Na ausência de normas e procedimentos específicos das entidades financiadoras, as pessoas jurídicas de direito privado do setor privado observarão aqueles previstos na legislação brasileira, no que couber.” [...] (original sem grifos e negrito). Quando foram editados o item 2, inciso I, do Anexo E da Portaria SECEX n° 14/04, e o item 2, alínea "a", do anexo VII da CND, ainda não existia o artigo 3º da Lei n° 11.732/08. Nessa época, o Fisco defendia o entendimento de que apenas as licitações internacionais promovidas por pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública, sob os auspícios da Lei n° 8.666/93, seriam aptas a se beneficiarem do drawback "mercado interno". Tal entendimento, inclusive, veio a ser exprimido, posteriormente, por intermédio do Ato Declaratório Interpretativo n° 12/07. Quando tais atos infralegais exigiam a apresentação de edital, partiam da premissa de que a licitação internacional deveria ser pública. Como a Lei n° 8.666/93 impunha, como regra, que licitações de grande porte fossem processadas sob a modalidade de concorrência, então DECEX e SECEX creram ser razoável e necessário, para o exercício de suas funções administrativas, requerer a apresentação do edital, o qual necessariamente estaria presente. Nada obstante, aquele entendimento do Fisco veio a se mostrar incorreto. E quem evidenciou tal equívoco hermenêutico não foi a Doutrina, ou a Jurisprudência, mas o próprio legislador ordinário. Mas as normas do DECEX e da SECEX aqui comentadas, quando exigiam a apresentação de edital, com certeza não levaram em consideração a interpretação mais correta do artigo 5º da Lei n° 8.032/90, posteriormente externada por via autêntica. Essa certeza vem de um só fato: se DECEX e SECEX tivessem considerado a hipótese de ser privada a licitação internacional, não teriam feito menção apenas ao edital, porquanto nem toda licitação internacional privada possui edital. Aliás, reparese que o próprio DECEX evidenciou não ser tão rígida a interpretação das normas em comento, pois emitiu os Atos Concessórios, a despeito da inexistência de editais. Aqui é válido, a título ilustrativo, demonstrar que a maioria absoluta das instituições financeiras internacionais que possuem normas relativas a licitações prevêem modalidades em que Fl. 21250DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.244 15 inexiste edital. Como exemplo, merecem menção as seguintes instituições financeiras: Para demonstrar que determinadas modalidades de licitação internacional podem ser feitas por meio de cartaconvite, a impugnante cita e transcreve trechos das regras que anexa aos autos do Banco Mundial ("Diretrizes para Aquisições no Âmbito dos Empréstimos do BIRD e Créditos da AID” – licitação internacional limitada – Doc. 3) e do Banco Interamericano de Desenvolvimento ("Políticas Básicas de Aquisições” – licitação privada – Doc. 4); do European Bank for Reconstruction and Development (“Procurement Policies and Rules” – licitação seletiva – Doc. 6), entre outros. Cita também Tratado Internacional celebrado no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC), denominado de “Agreement on Gonvernment Procurement” ou Acordo sobre Licitações Governamentais, que também prevê a licitação seletiva, nos termos de seu art. XV (Doc. 8). Diante desses elementos a defesa aduziu: Vêse que, CONCEITUALMENTE, não há qualquer incompatibilidade entre uma licitação e a sua instauração por intermédio de cartasconvite. Ou seja, ao contrário do que supôs a Autoridade fiscal, repitase, não necessariamente uma licitação internacional possui um edital correlato. Trazendo essa constatação conceitual para o caso em tela, é necessário terse em mente que as entidades financiadoras dos projetos acobertados pelos Atos Concessórios previam a realização de licitação por intermédio de cartasconvite. Frisese: o mero fato de os financiamentos terem sido APROVADOS e CONCEDIDOS pelas agências financiadoras é prova suficiente de que as licitações internacionais privadas atenderam às exigências daquelas instituições financeiras. Acaso houvesse algum requisito para a licitação internacional não cumprido naqueles casos, não teriam sequer sido concedidos os financiamentos e, muito menos, teriam sido liberados os recursos. Se o edital fosse uma exigência daquelas entidades financiadoras, então não seriam concedidos os financiamentos sem sua existência. Por último, é sabido que apenas quando inexistem normas e procedimentos impostos pelas entidades financiadoras é que se aplicam as normas e procedimentos previstos na legislação brasileira. Nesse caso é bom que se diga tais normas são aplicáveis no que couber. No caso concreto em exame, existiam tais normas, e, segundo elas, como visto, a exigência de edital era descabida. Acrescenta, ainda, que foram enviadas cartasconvite não apenas para a ela, como também a outras empresas vistas pelas promotoras das licitações como hábeis a atenderem Fl. 21251DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 16 adequadamente ao escopo do certame. Tal fato demonstra a publicidade do procedimento com relação aos potenciais adjudicatários. Fluxo de Pagamentos Em relação ao fluxo de pagamento das importações realizadas, a impugnante sustenta que não há nenhuma irregularidade, pois: [...] deuse com estrita observância ao disposto nos contratos de financiamento celebrados com as entidades financiadoras externas, KfW, EIB e EDC, os quais já constam dos autos (fls.) e consistia, sinteticamente, do seguinte: (i) 15% do valor relativo aos insumos importados foram pagos anteriormente aos respectivos embarques, com o emprego de valores disponibilizados à Impugnante, por CST e CSN. Tais montantes foram remetidos aos fornecedores estrangeiros; e (ii) 85% do valor relativo aos insumos importados foram pagos diretamente aos fornecedores estrangeiros, pelas entidades financiadoras externas, ante a realização de desembolsos parciais, à medida em que os embarques eram realizados. Inexiste dispositivo legal, constante de lei em sentido formal, que subsidie o entendimento da Autoridade fiscal a respeito do tema. Nem mesmo as normas infralegais, de lavra da SECEX ou do DECEX, estabelecem obrigatoriedade de trânsito físico do produto dos financiamentos captados no exterior pelo Brasil. O pagamento não se confunde com a tradição. Esta corresponde ao ato de entrega de uma coisa. Essa distinção mostrase relevante na medida em que a Autoridade fiscal instaurou uma discussão a respeito do fluxo de pagamentos adotado por CST e CSN. Devese esclarecer que este não possui relação com a figura do pagamento, em sentido técnico, mas com a da tradição. É dizer, o fluxo de pagamentos nada mais é do que o modo, lugar e tempo em que o objeto do pagamento (moeda conversível) é entregue, e, portanto, não possui influência direta sobre a caracterização do pagamento. Frisese, ademais, que a tradição não é objeto do artigo 5º da Lei n° 8.032/90. A Autoridade fiscal afirmou, num primeiro momento, que "esperava" que a Impugnante efetuasse o pagamento diretamente aos fornecedores estrangeiros. Juridicamente, é seguro dizer que isso ocorreu. Isto, pois a Impugnante, na condição de devedora quanto às importações, ajustou com as entidades financiadoras, por intermédio de CST e CSN, que aquelas efetuariam, por sua conta e ordem, a entrega (tradição) do montante correspondente a 85% do valor dos insumos importados diretamente aos fornecedores estrangeiros. Desse modo, dois fatos jurídicos distintos restaram configurados: Fl. 21252DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.245 17 (i) tradição: as entidades financiadoras entregaram os recursos aos fornecedores estrangeiros, na condição de mandatárias da Impugnante: e (ii) pagamento: ao fazer com que as entidades financiadoras entregassem recursos aos seus credores, com o intuito específico de liberarse do vínculo obrigacional que a vinculava àqueles, a Impugnante proporcionou o pagamento. O elemento sensível a ser percebido nesse ponto é que as entidades financiadoras não agiram por sua livre e espontânea vontade. Diversamente, agiram em nome da Impugnante, no interesse desta, representandoa. O interesse representado por este ato foi exatamente a manifestação de vontade de liberarse da dívida decorrente das importações. Isso não é nada senão pagamento. Num segundo momento, a Autoridade fiscal afirmou que "esperava" que CST e CSN efetuassem um pagamento diretamente à Impugnante, como contraprestação pelo fornecimento no mercado interno. Isso também ocorreu. Incitadas pela Impugnante, CST e CSN fizeram com que as entidades financiadoras, em vez de lhes entregar integralmente o produto dos empréstimos contraídos, separassem um montante, correspondente a 85% das importações realizadas pela Impugnante, e entregasse diretamente aos fornecedores estrangeiros. As entidades financiadoras, então, aturam também como mandatárias de CST e CSN, no interesse destas, representandoas. Assim, dois fatos jurídicos também se caracterizaram: (i) tradição: as entidades financiadoras entregaram os recursos aos fornecedores estrangeiros, também na condição de mandatárias de CST e CSN: e (ü) pagamento: ao fazer com que as entidades financiadoras entregassem recursos aos seus credores, com o intuito específico de liberarse do vínculo obrigacional que a vinculava àqueles, a Impugnante proporcionou o pagamento. Tal situação, aliás, encontrase plenamente refletida pela escrituração contábil da Impugnante (Doc. 14). Para explicar a escrituração contábil dos adiantamentos recebidos, a Impugnante apresentou exemplo numérico resumindo os principais lançamentos envolvidos (fls. 26102612). Em seguida prosseguiu com suas explicações: Ou seja, não se mostra cabível qualquer questionamento acerca do fato de que, juridicamente, a Impugnante pagou aos seus credores estrangeiros, e CST e CSN pagaram à Impugnante. E é esse pagamento que importa à Lei n° 8.032/08. (sic) Fl. 21253DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 18 Não deve causar estranheza o fato de, no caso vertente, os empréstimos terem sido contratados diretamente por CST e CSN. Além de essa prática ser comum no mercado em que atua a Impugnante, ela se encontra em consonância com a estrutura jurídica acima descrita (em que CST e CSN fizeram as entidades financiadoras efetuarem pagamentos em nome da Impugnante), e foi aceita e aprovada pelo Banco Central do Brasil, que dela tomou conhecimento por intermédio das Declarações de Importação, registradas no SISCOMEX, e dos ROF's relativos a cada operação de crédito. Por fim, a Impugnante chama a atenção para dois fatos de ordem prática, que devem ser levados em conta quando do exame dessa matéria: (i) em primeiro lugar, todo o fluxo de pagamentos acima descrito fora analisado e cuidadosamente apreciado pelo DECEX. Assim, além do Banco Central do Brasil, o DECEX também acolhera a sistemática de entrega de valores adotada por CST e CSN. Tal circunstância ganha relevo quando esse questionamento da Autoridade fiscal é contraposto ao princípio da segurança jurídica, o qual não pode ser ignorado quando do julgamento desta Impugnação. (ii) o fluxo de pagamentos ora debatido é adotado pela quase totalidade das empresas envolvidas em operações de drawback "mercado interno". Mas não apenas por elas. O BNDES, por exemplo, quando fornece empréstimos a empresas estrangeiras, que estão importando bens ou serviços provenientes do Brasil, não envia o dinheiro ao país de origem do mutuário. Pelo contrário, efetua o pagamento diretamente ao fornecedor brasileiro. Isso reforça o que está sendo destacado pela Impugnante, de que a prática, nacional e internacional, consagra o procedimento adotado no presente caso. Resultado Cambial A defesa aduz que a sistemática de pagamento das importações não acarretou prejuízo ao resultado cambial do regime, que deve ser apurado levandose em conta o valor líquido do fornecimento interno em relação ao valor bruto das importações. De acordo com a impugnante: Percebese que o resultado cambial exigido pela CND, bem como pela Portaria SECEX n° 14/04, é aquele decorrente da divisão do valor bruto das importações pelo montante líquido das exportações. Notese: o objeto da norma invocada pela Autoridade fiscal não possui qualquer relação com o fluxo de pagamentos adotado. O parâmetro "básico" a ser atendido é de 40% entre as importações e as exportações, pouco importando o caminho seguido pelo dinheiro. Como as normas acima transcritas deixam claro, esse percentual é uma referência básica. Desse modo, não se excluía a possibilidade de o DECEX, no âmbito da sua competência, aprovar operações envolvendo percentuais diferentes, desde que fosse obtido "ganho cambial" na operação, Isso fica bem claro em vista do disposto no § 2º do artigo 76 da Portaria SECEX n° 14/04, que tornou explícita tal possibilidade. Fl. 21254DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.246 19 Cabe questionar, nesse passo, como se verifica a questão do resultado cambial no caso do drawback "mercado interno”, em que inexistem exportações. Não há segredo nisso. Linhas acima se demonstrou que o drawback "mercado interno" nada mais é que o fruto de uma ficção, por meio da qual o fornecimento no mercado interno, decorrente de licitação internacional e mediante pagamento com recursos em moeda conversível, provenientes de financiamentos contraídos junto a instituições financeiras determinadas, foi equiparado a exportação. Com relação ao Ato Concessório CSN, o resultado cambial concretamente obtido, considerandose a taxa de câmbio da data da sua emissão, foi o seguinte, consoante evidencia seu pedido de baixa e relatório unificado (fls. 849 e ss.): (i) Valor Líquido de "Exportação" (Fornecimento no Mercado Interno): US$ 37,010,175.04; (ii) Valor Bruto de Importação: US$ 13,936,358.66; (iii) Razão Cambial (“ii”/”i”): 37,66% Esclareçase que, a depender da taxa de cambio que se considere, a razão cambial acima indicada pode variar. Nada obstante, qualquer que seja a cotação adotada, constatase que o resultado cambial da operação realizada entre a Impugnante e a CSN mostrase sempre melhor do que aquele aprovado pelo DECEX, e sempre representando ganho cambial. Com relação ao Ato Concessório CST, os números são os seguintes, consoante se pode extrair do próprio Ato Concessório: (i) Valor Líquido de "Exportação”. (Fornecimento no Mercado Interno): US$ 28,047,705.00; (ii) Valor Bruto de Importação: US$ 10,300,033.00; e (iii) Razão Cambial (= "ii”/"i”): 36,72% Também se verifica, acerca do Ato Concessório CST, que o ganho cambial se concretizou. Nesse sentido também versam as informações constantes do respectivo pedido de baixa e relatório unificado (Doc. 18). De modo que, em vista de todo o exposto, não resta alternativa senão reconhecer que as operações realizadas com amparo nos Atos Concessórios atenderam plenamente as especificações definidas pelo DECEX e pela SECEX, uma vez que proporcionaram o ganho cambial esperado. Fica evidente, portanto, que para demonstrar que foi atingido o resultado cambial objetivado pelo drawback "mercado interno", basta mostrar que a parcela nacional fornecida foi maior que a parcela importada, de acordo com o compromisso aprovado pelo Fl. 21255DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 20 DECEX. Como foi esse o caso da presente operação, não restam dúvidas acerca do atendimento do resultado cambial almejado. Ao final da peça defensória, a impugnante requer a insubsistência do lançamento, cancelandose o respectivo crédito tributário, bem como que todas as intimações e notificações a serem produzidas no âmbito do presente processo sejam encaminhadas ao endereço de seus procuradores, com cópias para ela. Subsidiariamente, é requerido que: [...] caso o Auto de Infração não seja inteiramente cancelado com base nas razões acima aduzidas, devese, ao menos, proceder à imputação dos tributos pagos pela Impugnante, com relação ao fornecimento efetuado no mercado interno, com o fito de reduzir o montante cobrado em virtude do presente processo administrativo. De fato, prevalecendo o entendimento de que a Impugnante atuou de maneira simulada nas operações realizadas por CST e CSN, então restariam configuradas unicamente operações de importação, entre aquelas e os fornecedores estrangeiros, sobre as quais não incidiriam os tributos pagos nas saídas efetuadas pela Impugnante (IPI, PIS e COFINS). Ainda subsidiariamente, caso não seja integralmente cancelado o Auto de Infração com base no direito acima argüido, o que se admite apenas para argumentar, devese, ao menos, ser determinada a exclusão dos juros de mora incidentes sobre a multa de oficio, nos termos dos artigos 161 do CTN e 61, § 3º, da Lei n° 9.430/96. DA CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA A fim de serem esclarecidos aspectos necessários para formar a convicção dos julgadores, foi determinada a realização de diligência, para que a autoridade preparadora adotasse as seguintes medidas: a) oficiar à SECEX para se manifestar quanto aos aspectos a seguir indicados, relativamente às irregularidades apontadas pela fiscalização quando do exame dos Atos Concessórios de Drawback Suspensão – Fornecimento no Mercado Interno nº 2002.0025831 e 2004.0258718, tendo em vista envolverem questões atinentes aos requisitos para a concessão do regime: 1. ausência dos editais de convocação e de prova da publicidade das respectivas licitações internacionais; 2. sistemática de pagamento das importações da autuada diretamente no exterior, com recursos dos empréstimos externos concedidos à CSN e à CST, sem o trânsito desses recursos nas contas da beneficiária dos atos concessórios, e com controle do fornecimento das mercadorias importadas realizado pela empresa alemã SMS DEMAG AG, que recebeu a quase totalidade dos valores aplicados nessas operações; e 3. definição do beneficiário do regime, uma vez que apesar de os atos concessórios terem sido deferidos à SMS DEMAG LTDA, verificase que nas propostas comerciais consolidadas consta que Fl. 21256DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.247 21 o fornecimento dos bens será realizado por um consórcio de empresas, sendo que na referente à obra da CSN, a liderança é formalmente atribuída à SMS DEMAG AG; b) apurar de que forma os pagamentos da CST e da CSN, referentes aos equipamentos finais fornecidos no mercado interno, foram repassados para a SMS DEMAG LTDA, informar o total de repasse relativo a cada Ato Concessório, e anexar documentação comprobatória; c) informar se a industrialização e o fornecimento dos referidos equipamentos foram efetivamente realizados pela SMS DEMAG LTDA; d) trazer ao processo outros documentos ou esclarecimentos que a autoridade preparadora entenda necessários ou relevantes à instrução destes autos e ao conseqüente julgamento da presente lide; e e) cientificar o sujeito passivo da presente Resolução e de seu resultado, e do prazo de 30 (trinta) dias para se manifestar. Em atendimento à diligência determinada por este Órgão Julgador, a autoridade preparadora apresentou os seguintes esclarecimentos (fls. 20.54320544): Os quesitos constantes às fls. 3.623/24 exarados pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza (CE) foram respondidos pela Secretaria do Comércio Exterior SECEX (quesito "a" itens 1, 2 e 3) e pela SMS DEMAG ( quesitos "b" e "c"), como segue: Quesito "a" itens 1, 2 e 3 Ofícios n°s 799/2011/IRFBHE/Gabin, 1015/2011/IRFBHE/Gabin e ofício 10/2012/SECEX, fls n°s 3.646/47, 3.665/66 e 3.667, respectivamente. Quesitos "b" e "c" Termo de Intimação Fiscal n° 002311 e resposta da interessada SMS DEMAG LTDA correspondência s/n° de 24/10/11, fls n°s 3.649/50 e 3.651/63, nesta ordem. Atendendo nosso Termo de Intimação fiscal n° 000177, fls n°s 3.675/77, a interessada apresentou, por meio de sua correspondência s/n°, de 21/03/12, fls n°s 3.678 os arquivos em formato PDF, tamanho máximo de 10Mb armazenados em 2 CD não regraváveis em substituição aos anteriores contidos no pendrive. Esses arquivos foram integrados às fls. n°s 3.729 a 20.493 ao eprocesso sem ateste. Quanto ao quesito "d" " trazer ao processo outros documentos ou esclarecimentos que a autoridade preparadora entenda necessários ou relevantes à instrução destes autos e ao conseqüente, julgamento da presente lide:" anexei às fls n°s 20.494/542, o inteiro teor do Julgado do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF Terceira Seção de Julgamento tendo como recorrente a própria SMS DEMAG Fl. 21257DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 22 LTDA e tratando da mesma submodalidade do Regime de Drawback ou seja Fornecimento Mercado Interno quanto ao Ato concessório 1616.00/0000639, de 17 de maio de 2000 Processo n° 10611.003414/200650 Recurso ° 341.902 Voluntário Acórdão n° 310100.289 – 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 16 de novembro de 2009 Matéria DRAWBACK Suspensão Recorrente SMS DEMAG LTDA Recorrida DRJFortaleza/ CE. Em síntese, os resultados dessa diligência foram: 1) A SECEX, oficiada a se manifestar sobre as irregularidades apontadas pela fiscalização relativamente a requisitos para concessão do regime (ausência de edital de convocação e de prova da publicidade das licitações internacionais; sistemática de pagamento das importações e adjudicação da obra a um consórcio de empresas – e não à beneficiária do regime), respondeu: 3. Esclareço que os Atos Concessórios (AC) em questão foram concedidos ao beneficiário SMS SIEMAG EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS LTDA, de inscrição no CNPJ nº 60.843.404/000130. A concessão de ambos os atos cumpriu todos os requisitos legais vigentes. Posteriormente, seguindo recomendação do Ministério Público, em 2006, os AC foram revistos e anulados. 4. Ademais, a edição da Medida Provisória nº 418/2008, convertida na Lei nº 11.732/2008, gerou fato novo e, em 2008, a empresa solicitou nova revisão, a partir da qual os ACs foram restabelecidos, respeitados todos os aspectos legais pertinentes, e, atualmente encontramse em processo de análise de baixa pelo DECEX. 2) A SMS DEMAG LTDA, em relação aos pagamentos recebidos de CST e CSN, após esclarecer a sistemática de antecipação para quitação das importações, informou que: 1.2 Ato Concessório nº 2002.0025831 – CSN Conforme informado durante a auditoria fiscal conduzida por V. Sas. no âmbito do presente processo administrativo (fls. 704 e seguintes), para cumprir com as exigências constantes do artigo 5º da Lei nº 8.032/90 acerca do financiamento do fornecimento que se efetuaria no mercado interno, a CSN celebrou três contratos de financiamento (todos já anexados ao presente feito), a saber: [...] Este último contrato (fls. 1038 e seguintes) serviu de lastro para o pagamento dos dois montantes aqui abordados (15% das importações e parcela local). Conforme se extrai dos documentos contábeis acostados às fls. 718, 719, 724 e 726 dos autos, a parcela paga pela CSN a título de adiantamento de 15% das importações totaliza R$ 4.590.483,58. Extraise, ademais, do pedido de baixa do ato concessório ora comentado (fls. 849 e seguintes), que os pagamentos repassados Fl. 21258DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.248 23 à Requerente, correspondentes à parcela local (em atenção às notas fiscais emitidas), remontam a R$ 46.171.636,39 (= total – importações). 1.3. Ato Concessório nº 2004.0258718 – CST Conforme informado durante a auditoria fiscal conduzida por V. Sas. no âmbito do presente processo administrativo (fls. 704 e seguintes), a CST celebrou dois contratos de financiamento (ambos já anexados ao presente feito), a saber: [...] Este último contrato (fls. 1771 e seguintes) serviu de lastro para o pagamento dos dois montantes aqui abordados (15% das importações e parcela local). Destacase que as informações financeiras e esquema de pagamento desse contrato foram devidamente registrados perante o Banco Central do Brasil, como evidencia o ROF anexado à impugnação (fls. 2305 e seguintes). Conforme se extrai dos documentos contábeis acostados às fls. 711 dos autos, a parcela paga pela CST a título de adiantamento de 15% das importações perfaz R$ 4.261.665,84. Extraise, ademais, do pedido de baixa do ato concessório ora comentado (fls. 1.828 e seguintes), que os pagamentos repassados à Requerente, correspondentes à parcela local (em atenção às notas fiscais emitidas), remontam a R$ 78.054.726,48 (= total – importações). 3) No tocante à comprovação da industrialização, a impugnante, após comentar os elementos já disponibilizados à fiscalização relativos ao fornecimento dos bens no mercado interno, assim respondeu ao TIF nº 002311 (fls. 36513659): Como se vê, o fornecimento no mercado interno foi amplamente verificado durante a auditoria fiscal da qual decorreu a lavratura do auto de infração. Toda as provas pertinentes foram adequadamente produzidas, pela Requerente, e também por V. Sas. [...] A fabricação, pela Requerente, dos equipamentos fornecidos a CSN e CST, jamais foi questionada nos presentes autos. Tornouse assim questão incontroversa. Nada obstante, com vistas a cooperar com a adequada formação da convicção dos I. Julgadores, a Requerente, enfatizando sua disposição em colaborar com o trabalho de V. Sas. apresenta os seguintes elementos [...] Devido à conversão do processo para o formato digital, a impugnante foi intimada a apresentar os referidos elementos no formado adequado (TIF nº 000177, de 29/2/2012), tendo informado que: Fl. 21259DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 24 [...] apresentamos os documentos que comprovam a fabricação dos equipamentos pela “SMS”, os quais já foram entregues a essa Fiscalização, em 24/10/2011, nos formatos eletrônicos PDF, dwg e jpg [...] agora apresentados somente no formato PDF contidos em CD não regravável como solicitado para adequação de documentos na conversão do processo para o meio eletrônico (eprocesso), a saber: a) Ordens de Produção: total 10.710 páginas, em três arquivos; b) Desenhos/Projetos: aprox. 5.500 desenhos; c) Fotografias: aprox. 1.500 fotos; d) Norma de Fabricação SMS nº SN200: total de 131 páginas em único arquivo. DA MANIFESTAÇÃO SOBRE A DILIGÊNCIA A impugnante tomou ciência da diligência e de seu resultado em 17/5/2012 e apresentou manifestação sobre esses elementos em 18/6/2012 fls. 2054720566), da qual são reproduzidos os seguintes trechos: Como informa a Autoridade fiscal no Termo de Anexação e Despacho de Encaminhamento de 23/04/2012 (fls. 20543), o quesito "a", itens 1, 2 e 3, foi respondido pela Secretaria de Comércio Exterior SECEX, mediante o Oficio 10/2012/SECEX (fls. 3667). Já os quesitos "b" e "c" foram atendidos pela Requerente. Após coletar as respostas acima referidas, a Autoridade fiscal não realizou qualquer análise adicional, ou formulou qualquer juízo acerca das informações obtidas. Considerandose tal cenário, a Requerente utilizase da oportunidade que lhe foi concedida para, assim como a Autoridade fiscal pretendeu fazer, destacar alguns aspectos que certamente haverão de influenciar a formação da convicção dos Senhores Julgadores, tornando ainda mais evidente a necessidade de cancelamento do Auto de Infração. A resposta da SECEX, constante do Ofício 10/2012/SECEX (fls. 3667), foi categórica: "Esclareço que os Atos Concessórios (AC) em questão foram concedidos ao beneficiário SMS SIEMAG EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS LTDA., de inscrição no CNPJ n° 60.863.404/000130. A concessão de ambos os atos cumpriu todos os requisitos legais vigentes (...)". Ao assim se pronunciar, a SECEX não deixa dúvidas sobre o real estado de coisas a ser considerado pela DRJ para o julgamento do presente caso: todos os requisitos de concessão foram cumpridos pela Requerente, quanto aos dois atos concessórios questionados por meio do Auto de Infração. A SECEX, portanto, ratificou o quanto exposto e demonstrado na Impugnação apresentada neste processo administrativo, ou seja: Fl. 21260DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.249 25 Convocação por meio de CartasConvite à Legal Nada a Questionar Identificação do Beneficiário (Adjudicação ao Consórcio) à Legal Nada a Questionar Fluxo de Pagamentosà Legal Nada a Questionar [...] Tivesse a SECEX indeferido o pedido de Ato Concessório de Drawback feito pela Requerente, por entender que as informações e documentos apresentados pela mesma estavam em desacordo com as normas sobre a matéria, a Requerente ainda teria tempo e oportunidade de rescindir os respectivos contratos de fornecimento com CSN e CST, que previam a utilização dos benefícios do regime de drawback, e cujos contratos não mais fariam sentido sem a aprovação do regime pela SECEX, pois que as condições básicas dos negócios se assentavam nos benefícios trazidos pelo regime de drawback. A Requerente, absolutamente, não daria prosseguimento aos contratos de fornecimento, caso tivesse a menor suspeita de que as operações de drawback aprovadas pela SECEX seriam colocadas em dúvida pela RFB, ou melhor, canceladas pela RFB, pois o que para a SECEX tudo foi aprovado de acordo com a legislação de regência, para a RFB não está. O fato é que a Requerente agiu de boafé, tendo apresentado ao SECEX todas as informações e documentos solicitados pelo órgão, os quais foram considerados corretos e suficientes para a emissão dos atos concessórios de drawback, o que lhe trouxe a necessária segurança jurídica para seguir com os contratos assinados com a CSN e CST. IV APÓS O VEREDITO DA SECEX, NADA RESTOU... O AUTO DE INFRAÇÃO DEVE SER CANCELADO Nesse estado de coisas, todos os fundamentos do Auto de Infração foram reputados insubsistentes por quem de direito. Por conseguinte, inexistindo qualquer outra razão a amparar a pretensão fiscal aqui criticada sendo certo que, a essa altura dos fatos não se admite a revisão de lançamento, ex vi do que dispõe o artigo 149, § único do Código Tributário Nacional CTN (a seguir examinado em maiores detalhes), há uma coisa só a fazer: julgarse procedente a Impugnação, cancelandose o Auto de Infração. V QUESTÕES ADICIONAIS: DESCABIMENTO DE REVISÃO DO LANÇAMENTO E MODIFICAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO A indagação que, naturalmente, invade a mente do leitor, nesse momento, é a seguinte: se o quesito "a" da diligência abrangia a totalidade dos fundamentos do Auto de Infração, a que se Fl. 21261DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 26 referem os quesitos "b" e "c"? Devem eles ser considerados de algum modo relevantes para o julgamento do presente caso? Para se responder às indagações acima propostas, é necessário lembrar que diligências têm por objetivo esclarecer fatos que integram o rol de discussões de um processo administrativo. Não são espaços para a proposição de inovações ou aprimoramentos ao lançamento tributário. Os quesitos "b" e "c" da diligência não podem ser incluídos na presente lide porque isso implicaria, a um só tempo, mudança de critério jurídico, e ilegal revisão de lançamento. Esse catastrófico efeito decorre de uma simples situação: em momento algum, na história do presente processo, foi apontada qualquer irregularidade envolvendo qualquer dos aspectos objeto dos citados quesitos. Muito pelo contrário. No que tange ao tema do quesito "b", a Autoridade fiscal intimou a CSN (fls. 1920) a apresentar comprovante dos pagamentos efetuados, por aquela, em favor da Requerente. Consta do relatório de auditoria fiscal que tais documentos foram entregues (fls. 1628/1629). O mesmo ocorreu com a CST: a Autoridade fiscal a intimou (fls. 1920) a apresentar comprovante dos pagamentos efetuados em favor da Requerente. A CST atendeu à requisição que lhe foi formulada, apresentando os documentos e informações solicitados, como se apreende da carta de fls. 1927. Ocorre que a Autoridade fiscal, de posse de todos esses documentos, entendeu não haver qualquer irregularidade, tanto que não fez constar, dentre o rol de infrações do Termo de Verificação Fiscal, qualquer menção ao repasse de valores à Requerente. Ou seja, a Autoridade fiscal auditou os repasses de pagamentos à Requerente, concluindo não haver qualquer aspecto a ser criticado. Em relação ao acórdão do CARF (nº 310100.289) anexado pela autoridade preparadora quando da diligência determinada por este Órgão Julgador, a impugnante alegou que: Em primeiro lugar, o acórdão trazido à colação pela Autoridade fiscal confirma a competência da SECEX para verificar os requisitos de concessão do regime de drawback ... Em segundo lugar, o crédito tributário foi mantido, naquele caso, sob uma acusação que não encontra par no presente processo administrativo, qual seja, a de simulação. Embora exista uma insinuação nesse sentido no Auto de Infração (tanto que, para afastar eventuais dúvidas, a Requerente dedicou parte de sua Impugnação a demonstrar a inexistência de qualquer simulação), não há, no caso presente, uma acusação formalizada, verbalizada, de que teria havido simulação. Consequência natural dessa circunstância é a inexistência de qualquer prova sobre uma simulação que se pudesse supor existente. [...] Fl. 21262DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.250 27 Concluise, pois, que o acórdão em questão, diversamente de reforçar a pretensão fiscal, reforça a necessidade de cancelamento do Auto de Infração. Isto, pois, como aqui se discutem apenas aspectos técnicos relativos aos requisitos de concessão do regime de drawback, sendo estes de competência da SECEX (como reconheceu a DRJ, aqui; e como reconhece o acórdão n° 310100.289), deve o Auto de Infração ser cancelado, em vista da manifestação da SECEX acima já examinada. Retornados os autos para apreciação desta Turma de Julgamento, decidiuse pela necessidade de nova diligência (fls. 2056820578), pois algumas informações solicitadas não foram apresentadas de forma a esclarecer satisfatoriamente os fatos correspondentes. Assim, foi solicitado que a Unidade de Origem adotasse as seguintes medidas: a) esclarecer se foram examinados os pagamentos efetuados pela CSN e pela CST à SMS Demag Ltda. referentes à parcela nacional (valor total de cada bem deduzido dos adiantamentos já realizados – valor total das importações dos respectivos insumos e componentes) dos bens finais fornecidos no mercado interno, e qual foi o resultado desse exame, ou seja, o que foi apurado como pago para cada Ato Concessório, de que forma esses pagamentos foram feitos à SMS Demag Ltda. (depósito, transferência, cheque, conta utilizada), qual a origem dos recursos utilizados para realização desses pagamentos, e quais os documentos que comprovam essas informações; b) informar se, com base nos livros e documentos fiscais solicitados à SMS Demag Ltda. no item 17 do Termo de Intimação Fiscal nº 003600, e nos demais elementos constantes nos autos, podese definir se foi ou não a própria beneficiária do regime quem industrializou os equipamentos finais fornecidos à CSN e à CST; Como é de praxe, foi facultado à autoridade preparadora apresentar outros elementos que entendesse relevantes para elucidação dos fatos, e requerida a ciência ao sujeito passivo da diligência e de seus resultados. Visando obter os dados necessários para prestar as informações solicitadas, a Unidade de Origem intimou o sujeito passivo a apresentar demonstrativos dos recebimentos da CSN e da CST, referentes à parcela nacional, discriminando cada operação, inclusive quanto à forma de pagamento, acompanhado de documentação comprobatória (fls. 2058220584). Com base nos elementos fornecidos pela autuada, inclusive na auditoria fiscal e nas fases anteriores da instrução processual, a autoridade preparadora produziu a Informação Fiscal a fls. 2107521.130, da qual se destacam os seguintes esclarecimentos e conclusões, em síntese: Fl. 21263DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 28 A intermediação na negociação privada citada por esta Fiscalização referese somente às importações, cujos fornecimentos – em sua maior parte – foi realizado pela SMS DEMAG AG, conforme se constata às fls. 648 a 650, tendo a mesma sida paga, diretamente no exterior, pelos agentes financiadores dos empréstimos contraídos pela CSN e CST. [...] Não afirmamos que a SMS DEMAG LTDA não tenha realizado a industrialização. Nada foi apurado na auditoria realizada que pudesse nos possibilitar tal afirmação! [...] A SMS DEMAG LTDA [...] apresentou comprovantes de recebimentos (extratos bancários), os demonstrativos devidamente preenchidos, conforme intimação [...] e algumas informações que foram devidamente transcritas na parte 1, linha acima. [...] Assim, fruto do trabalho agora realizado, no demonstrativo abaixo apresentamos o “.. o resultado desse exame, ou seja, o que foi apurado como pago para cada Ato Concessório ...”, parte do que se determina na Resolução 8.002.474 da 7ª Turma da DRJ/FOR – fls. 20.577, último § e 20.578. O resultado decorre das informações/documentos no presente apresentados pela SMS DEMAG LTDA, por meio de sua correspondência, s/nº de 02/10/13 – fls. Nºs 20.600 a 20.691 – como valores recebidos da CSN e CST e também as informações/documentos apresentados, à época, por essas empresas como valores pagos. Ato Concessório nº 2002.0025831 [...] Conforme se constata, os valores informados pela CSN e CST como pagos à SMS DEMAG LTDA são inferiores aos informados pela SMS DEMAG LTDA como recebidos das mesmas. Entretanto, não podemos negar a efetividade de pagamentos efetuados pela CSN e CST, de conformidade com as “exportações fictas” compromissadas nos Atos Concessórios de Drawback – modalidade Suspensão – submodalidade Fornecimento no Mercado Interno nº 2002.0025831 e 2004.0258718, entretanto, repetimos, foram insuficientes. Esperavase mais! Esperavase que as divisas – representativas dos financiamentos contraídos no exterior que efetivamente ocorreram, conforme se comprova pelos contratos apresentados pela beneficiária – fls. nºs 893 a 988, 1.108 A 1.159, 1.161 A 1.179, 2.265 A 2.322, 2.326 A 2.337 e 2.338 a 2.390 – entrassem no território nacional em quantidade suficiente para o pagamento de 100% das importações + parcela nacional (mercadorias + serviços) e não Fl. 21264DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.251 29 apenas para o pagamento de 15% das importações + parcela nacional (mercadorias + serviços). Em relação à origem e comprovação dos pagamentos recebidos pela beneficiária do regime relativos à “parcela nacional” a autoridade lançadora assim se pronunciou, em relação a cada Ato Concessório em foco: Para o Ato Concessório nº 2002.0025831 Temos pois que o valor recebido no total de R$ 46.171.636,39 declarado e comprovado pela SMS DEMAG LTDA – é inferior ao valor do financiamento obtido junto ao BNDES (Contrato nº 01.2.309.1.1 – subcréditos “a” e “b”, R$ 41.890.800,00 e R$ 15.313.800,00 respectivamente, que totalizou R$ 57.204.600,00 – fls. nºs. 1.16 e 1.179 – o que respalda a operação. Para o Ato Concessório nº 2004.0258718 Temos pois que o valor recebido no total de R$ 78.054.726,48, declarado e comprovado pela SMS DEMAG LTDA – é inferior ao valor do financiamento obtido junto ao European Investment Bank – EIB (contrato F1 Nº BR, de 21/07/04), que totalizou US$ 70,000,000.00 – fls. nºs. 2.338 a 2.390 o que respalda a operação. No tocante à confirmação quanto à efetiva industrialização e fornecimento dos equipamentos no mercado interno, foi informado que: Assim, tendo como elementos de prova os documentos apresentados tanto pela SMS DEMAG LTDA quanto pela CSN e CST – acima relacionados – e, ainda pela constatação de que os equipamentos/máquinas objeto das exportações fictas encontravamse nos parques industriais da CSN e CST, em 19/02/09 e 02/03/09, respectivamente, datas das nossas visitas técnicas, conforme fotos – fls. 6356 a 645 – concluímos que foi a SMS DEMAG LTDA, beneficiária do Regime Aduaneiro Especial de Drawback, quem industrializou e forneceu os equipamentos/máquinas à CSN e à CST. A impugnante foi cientificada da segunda diligência e de seu resultado em 21/11/2013, e apresentou manifestação tempestivamente, em 6/12/2013 (fls. 21.13521160), na qual inicialmente alerta sobre o risco de inovação no julgamento, no caso de alteração do critério jurídico do lançamento, e em seguida conclui que: [...] todas as respostas apresentadas pelas Autoridades Fiscais objetivamente aos quesitos “a” e “b” da Resolução foram amplamente favoráveis à Manifestante na medida que demonstraram, de forma cabal, que houve a efetiva industrialização e o subsequente fornecimento dos equipamentos no mercado interno, bem como a realização de pagamentos à Manifestante para tanto. Fl. 21265DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 30 Na sequência, volta a discorrer sobre a incompetência da RFB para analisar os requisitos para concessão do Drawback e a regularidade do fluxo de pagamento das importações. Tratase da reiteração e complementação de argumentos já apresentados na inicial, diante da Informação Fiscal produzida pela fiscalização, que renovou seu entendimento quanto às irregularidades apuradas na auditoria fiscal no tocante ao processo licitatório e à sistemática de pagamento das importações. A manifestante aduziu que a delimitação de atribuições entre a SECEX e a RFB, no caso sob exame, está em plena sintonia com a mais abalizada doutrina administrativa atual, conforme demonstram os acórdãos do CARF cujas ementas reproduz, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais, cujo julgamento foi unânime (Acórdãos 310100.328, de 4/12/2009 e 9303001.932, de 11/4/2012). Destaca que ambas as decisões são claras as dispor sobre a ausência de competência da RFB para revisar os requisitos necessários a concessão do regime pela Secex, como salientaram os conselheiros Tarásio Campelo Borges e Susy Gomes Hoffmann, relatores dos acórdãos supracitados. Com base nesse entendimento e na manifestação da SECEX, a impugnante considerou que não há dúvidas quanto à regularidade dos Atos Concessórios em tela. Em seguida a defendente torna a discorrer sobre a regularidade do fluxo de pagamento, inclusive para demonstrar que a sistemática utilizada, com desembolso de 85% do valor das importações diretamente no exterior, não comprometeu o ganho cambial das operações. Destaca que inexiste norma que disponha sobre a necessidade das divisas externas captadas transitarem fisicamente no País, e diferencia pagamento de tradição, para concluir que: Neste estado de coisas, juridicamente é seguro dizer que os ‘pagamentos’ de fato ocorreram no Brasil. O que ocorreu no exterior foi apenas a ‘tradição’ das divisas, ou seja, a sua efetiva entrega física. A tradição das divisas, por sua vez, através das entidades financiadoras na condição de mandatárias da Manifestante. A manifestante sustenta que essa prática é comum em operações de financiamento internacional, sendo conhecida como buyer’s credit, e que contou com a anuência não apenas da Secex, como também do Banco Central do Brasil (Bacen), onde os empréstimos contratados pela CSN e CST foram registrados no módulo ROF do SISBACEN. Foi salientado que, assim que houve a tradição das divisas no exterior, os pagamentos foram devidamente refletidos na contabilidade da requerente. A impugnante alegou que o resultado cambial previsto para o regime independe da forma de pagamento das importações, pois o que deve ser comparado é a relação entre o valor total das importações e o valor líquido das exportações, no caso o fornecimento no mercado interno, consoante dispõe a legislação regente. A defendente informou que o cálculo do ganho cambial Fl. 21266DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.252 31 foi demonstrado nos pedidos de baixa dos Atos Concessórios em foco, com base nos dados contidos no Relatório Unificado de Drawback (RUD), bem como na impugnação apresentada. Ao final da manifestação sobre a segunda diligência foi reiterado o pedido para cancelamento integral do crédito tributário. Sobreveio decisão da 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza/CE, que julgou, por unanimidade de votos, procedente a impugnação, cancelando o crédito tributário exigido. Os fundamentos do voto condutor do acórdão recorrido encontramse consubstanciados na ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 09/08/2002 a 02/03/2006 DRAWBACK SUSPENSÃO. DECADÊNCIA. A contagem do prazo decadencial para lançamento referente a operação vinculada ao regime aduaneiro especial Drawback Suspensão obedece à regra do art. 173, I, do CTN, pois durante a vigência do ato concessório os tributos incidentes na importação ficam suspensos, e o Fisco só poderá exigilos se, e quando, ficar caracterizado o descumprimento do regime. ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 09/08/2002 a 02/03/2006 DRAWBACK SUSPENSÃO. REVISÃO DE REQUISITO PARA CONCESSÃO DO REGIME. ILEGITIMIDADE DA RFB. No âmbito do regime aduaneiro especial Drawback Suspensão, cabe à Secretaria do Comércio Exterior o exame quanto aos requisitos para sua concessão, os quais não são suscetíveis de revisão pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem compete fiscalizar a regularidade das operações vinculadas, inclusive quanto ao cumprimento dos termos e condições pactuados no ato concessório. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 09/08/2002 a 02/03/2006 LANÇAMENTO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. VÍCIO MATERIAL. É nulo, por vício material, o lançamento baseado em irregularidades cujos indícios trazidos aos autos sejam insuficientes para comproválas. Como o valor do crédito tributário exonerado ficou acima do limite alçada, o Presidente da Turma recorreu de ofício a este Conselho. É o relatório. Fl. 21267DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 32 Voto Conselheiro Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto O recurso de ofício atende aos requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. O auto de infração foi lavrado devido a fiscalização ter verificado o descumprimento pela contribuinte do ter considerado descumprido o regime aduaneiro especial Drawback Suspensão – Fornecimento no Mercado Interno, em relação a dois Atos Concessórios. A contribuinte não teria atendido aos requisitos concernentes à licitação internacional e ao pagamento das importações em moeda conversível, proveniente de financiamento com recursos financeiros captados no exterior. Impugnado o lançamento, a 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza/CE declarou a nulidade do auto de infração, devido a entender que a RFB não possuiria competência para verificar os citados requisitos, que seriam de competência da Secex. Em sendo esta a questão em julgamento neste recurso de ofício, esclarecese que o CARF já possui entendimento sumulado de que o AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil tem competência para fiscalizar o cumprimento dos requisitos do regime de drawback na modalidade suspensão: Súmula CARF nº 100: O AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil tem competência para fiscalizar o cumprimento dos requisitos do regime de drawback na modalidade suspensão, aí compreendidos o lançamento do crédito tributário, sua exclusão em razão do reconhecimento de beneficio, e a verificação, a qualquer tempo, da regular observação, pela importadora, das condições fixadas na legislação pertinente. Observo ainda que, em se tratando de regime aduaneiro especial Drawback Suspensão – Fornecimento no Mercado Interno, encontrase na área de competência da RFB a verificação dos requisitos de aos requisitos concernentes à licitação internacional e ao pagamento das importações em moeda conversível. Neste sentido, dada a clareza e a propriedade na explanação da matéria, transcrevo excerto do voto proferido no acórdão nº 3102002.225 – 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária / 3ª Seção, de lavra do Conselheiro José Fernandes do Nascimento, ao qual adoto como razões de decidir: [...]Portanto, a questão principal que precisa ser dirimida nesta assentada cingese, novamente, a análise da competência da RFB para apreciar os requisitos concernentes à licitação internacional e ao financiamento externo das importações. Em seguida, se superada essa questão, precisa ser decidido se este Colegiado pode analisar as questões de fundo, atinentes à licitação internacional e ao financiamento externo das importações, que não foram apreciadas no julgado recorrido. Fl. 21268DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.253 33 Nos autos, inexiste controvérsia no sentido de que a Secex é o órgão competente para a concessão do regime drawback suspensão, modalidade fornecimento no mercado interno. Nesse sentido, expressamente asseverou a autoridade fiscal no excerto da Descrição dos Fatos (fl. 3603), a seguir transcrito: 1) A SECEX detém competência exclusiva para conceder o regime suspensivo de drawback quando efetivamente cumpridas a formalização, o acompanhamento e a verificação do adimplemento do compromisso de exportar, ou (no caso vertente) o compromisso de fornecer no mercado interno equipamentos fabricados no País com peças importadas. Ao atestar o adimplemento do regime (que no caso vertente nunca se deu), a Secex confirma tão somente a condição suspensiva do regime, que até o momento se encontrava sob condição resolutória. (grifos do original) Aliás, esse entendimento está em consonância com disposto no art. 338 do Decreto nº 4.543, de 2002 (Regulamento Aduaneiro de 2002 – RA/2002), e o estatuído no art. 2º1 da Portaria MEFP nº 594, de 25 de agosto de 1992. Aliás, em consonância com o disposto no referido preceito regulamentar, no âmbito da Secex, na época dos fatos, vigia o Comunicado Decex nº 21, de 11 de novembro de 1997, com as alterações posteriores, que tratava da concessão do regime drawback, modalidade fornecimento no mercado interno, no Título 14 do Capítulo III, com os seguintes dizeres, in verbis: TÍTULO 14 Drawback para Fornecimento no Mercado Interno 14.1 Operação especial concedida, exclusivamente na modalidade suspensão, para importação de matériaprima, produto intermediário e componente destinados a processo de industrialização, no País, de máquinas e equipamentos a serem fornecidos no mercado interno, em decorrência de licitação internacional, conforme disposto no art. 5º da Lei nº 8.032, de 12/04/90. 14.2 Deverá ser observado o disposto no Título 8 e no Anexo VII desta CND. Do Título 8, que trata das considerações gerais sobre os requisitos e condições para concessão de todas as modalidades do regime drawback suspensão, extraise os seguintes excertos relevantes para o deslinde da controvérsia, a seguir transcritos: TÍTULO 8 Considerações Gerais 8.1 Para pleitear o Regime de Drawback, modalidade suspensão, a empresa deverá apresentar o formulário Pedido de Drawback consignando a classificação na Nomenclatura 1 "Art. 2º Constitui atribuição da Secretaria Nacional de Economia SNE, nos termos do art. 2o, da Lei no 8.085, de 23 de outubro de 1990, a concessão do regime, compreendidos os procedimentos que tenham por finalidade sua formalização, bem como o acompanhamento e a verificação do adimplemento do compromisso de exportar." Fl. 21269DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 34 Comum do MERCOSUL (NCM), a descrição, a quantidade e o valor da mercadoria a importar e do produto a exportar, em moeda de livre conversibilidade, dispensada a referência a preços unitários. 1. Deverá ser observado, obrigatoriamente, o disposto no Anexo III desta CND. [...] 8.6 No exame do Pedido de Drawback, será levado em conta o resultado cambial da operação. 1. A relação básica a ser observada é de 40% (quarenta por cento), estabelecida pela comparação do valor total das importações, aí incluídos o preço da mercadoria no local de embarque no exterior e as parcelas estimadas de seguro, frete e demais despesas incidentes, com o valor líquido das exportações, assim entendido o valor no local de embarque deduzido das parcelas de comissão de agente, eventuais descontos e outras deduções. 2. Quando da apresentação do pleito, a interessada deverá fornecer os valores estimados para seguro, frete, comissão de agente, eventuais descontos e outras despesas. 8.7 A concessão do Regime darseá com a emissão de Ato Concessório de Drawback. 8.8 O prazo de validade do Ato Concessório de Drawback é determinado pela datalimite estabelecida para a efetivação das exportações vinculadas e será compatibilizado ao ciclo produtivo do produto a exportar, com o objetivo de permitir a exportação no menor prazo possível. [...] 8.10 Poderá ser solicitada, por meio do formulário Aditivo ao Pedido de Drawback, a inclusão de mercadoria não prevista quando da concessão do Regime, desde que fique caracterizada sua utilização na industrialização do produto a exportar. 1. Na análise do pleito serão observadas as normas em vigor para o Regime, inclusive no tocante ao resultado cambial. [...](grifos não originais) Especificamente em relação o regime drawback suspensão, modalidade fornecimento no mercado interno, os trechos do Anexo VII representativos paro apreciação do caso em apreço, seguem reproduzidos: ANEXO VII FORNECIMENTO NO MERCADO INTERNO (LICITAÇÃO INTERNACIONAL) 1. Poderá ser concedido o Regime de Drawback, modalidade suspensão, para os casos que envolverem a importação de matériaprima, produto intermediário e componente destinados a processo de industrialização, no País, de máquinas e equipamentos a serem fornecidos no mercado Fl. 21270DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.254 35 interno, em decorrência de licitação internacional, na forma do art. 5º da Lei nº 8.032, de 12/04/90. 2. O formulário Pedido de Drawback deverá ser acompanhado da seguinte documentação: a) cópia do edital da concorrência internacional; b) cópia da proposta do fornecimento; c) catálogos técnicos e/ou especificações e detalhes do material a ser importado; d) declaração da empresa licitante certificando que a empresa foi vencedora da licitação e que o Regime de Drawback foi considerado na formação do preço apresentado na proposta; e) correspondência do órgão financiador aprovando a adjudicação; [...](grifos não originais) Com base na relação de documentos exigidos para concessão do regime em apreço, verificase que o controle exercido pela Secex limitase apenas a verificação do cumprimento de formalidades meramente formais e burocráticas, atinentes à documentação apresentada. No que tange à licitação internacional e ao financiamento externo (alíneas “a”, “d” e “e”), requisitos indispensáveis para concessão do regime, a Secex limitase a exigir, no primeiro caso, cópia do edital da licitação internacional e declaração da empresa licitante informando a empresa vencedora do certame e que o regime drawback foi considerado na formação do preço na proposta de financiamento. No segundo caso, mera correspondência do órgão financiador. É indubitável que, em relação aos requisitos para a concessão do regime, a apreciação e a decisão de mérito cabiam às autoridades competentes da Secex. No entanto, há que se diferenciar a verificação do cumprimento dos requisitos para a concessão do regime da verificação do cumprimento das condições estabelecidas no ato de concessão do regime, bem como os as condições e requisitos estabelecidos na legislação de regência. Feita esta diferença básica, temse ainda que as consequências decorrentes do descumprimento dos requisitos para concessão do regime e do descumprimento dos requisitos e condições do regime também são distintos. No primeiro caso, implicará no indeferimento do regime, se constatado previamente à emissão do ato concessório, ou na anulação do referido ato, se detectado posteriormente. Neste caso, inequivocamente, a matéria é da competência exclusiva da Secex. Essa segunda hipótese, nulidade do ato, foi o que ocorreu no caso em tela. Fl. 21271DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 36 Nessa situação, obviamente, o regime deixa de existir e os tributos suspensos passam a ser imediatamente exigíveis. Quanto a essa questão, inexiste controvérsia, uma vez que há anuência da própria Relatora do voto que serviu de fundamento da decisão recorrida. A controvérsia emerge quanto à apreciação dos requisitos e condições do regime. Neste ponto, entendeu a Turma de Julgamento a quo que o simples restabelecimento do ato concessório era suficiente para espancar todas as irregularidades apontadas pela fiscalização, que, no que tange ao financiamento externo, relacionam às irregularidades ocorridas após a concessão do regime e que, certamente, não foram analisadas pelo Decex. Por força dessa circunstância, com a devida vênia, discordase do entendimento da i. Relatora, haja vista que o restabelecimento do ato concessório representa a confirmação de que os requisitos para a concessão do regime foram atendidos, segundo o entendimento do Decex. No caso, específico, o requisito relativo à licitação internacional. Porém, essa condição, embora necessária, não era suficiente para assegurar a manutenção da suspensão do crédito tributário contemplada na concessão do regime, que exige ainda que sejam cumpridas as condições estabelecidas no ato de concessão e na legislação de regência, o que só pode ser verificado em momento posterior, durante ou após a conclusão do regime. E a competência para verificar o cumprimento das referidas condições, posteriormente a concessão do regime, induvidosamente, desde que haja exclusão de crédito tributário, induvidosamente, é da RFB, conforme expressamente previsto no art. 3º da Portaria MEFP nº 594, de 25 de agosto de 1992, a seguir transcrito: Art. 3o Constitui atribuição do Departamento da Receita Federal – DpRF2 a aplicação do regime e a fiscalização dos tributos, nesta compreendidos o lançamento de crédito tributário, sua exclusão em razão de reconhecimento do benefício e a verificação, a qualquer tempo, do regular cumprimento, pela importadora, dos requisitos e condições fixados pela legislação pertinente. (grifos não originais) De acordo com o referido artigo, inferese que, diferentemente do que entendeu a Turma de Julgamento de primeiro grau, enquanto não transcorrido o prazo de decadência do direito de lançar o crédito tributário suspenso, a RFB tem sim competência para verificar, o regular cumprimento dos requisitos e condições fixados no ato de concessão e na legislação e, se apurado irregularidades que importem no descumprimento de tais requisitos e condições, tem o poderdever de lançar os tributos devidos, com os consectários legais cabíveis, em consonância com disposto no art. 142 do CTN e do art. 10 do PAF, o que foi feito no caso em comento. 2 Secretaria da Receita Federal do Brasil, atualmente. Fl. 21272DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.255 37 Por todas essas razões, não se pode concordar com o entendimento da i. Relatora, explicitado no voto que serviu de fundamento do julgado recorrido (fl. 5103), no sentido de que a fiscalização da RFB não tinha competência para verificar o cumprimento dos requisitos atinentes à licitação internacional e ao financiamento externo das importações, sob argumento de que a verificação e a fiscalização de tais requisitos eram da alçada exclusiva do Decex. Admitir tal entendimento, a meu ver, resultaria na vinculação da atividade de lançamento do tributo não à lei, conforme determina o art. 142 do CTN, mas ao que fosse decidido por outro órgão administrativo, que, sabidamente não tem competência para se pronunciar, em caráter definitivo, sobre matéria de natureza tributária, em especial, sobre a legitimidade de concessão de incentivo fiscal. Por essa razão, entendese que, em face das competências distintas, o ato concessório emitido pelo Decex, induvidosamente, não vincula a atividade de lançamento da autoridade fiscal da RFB, a quem compete, inclusive, verificar o atendimento das condições estabelecidas no referido ato. É de sabença que, na emissão do referido ato, são fixadas algumas condições, que, se descumpridas, inevitavelmente, acarreta a perda do incentivo fiscal previsto para o respectivo regime de drawback. Não é demais ressaltar, mais uma vez, que não se podem confundir os requisitos fixados para concessão do regime ou emissão do ato concessório, que se encontram estabelecidos em atos normativos editados pela própria Secex (no caso, o Comunicado Decex nº 21, de 1997), com os requisitos e condições fixados na legislação para fruição do incentivo fiscal do regime. Na primeira hipótese, é óbvio que não cabe a RFB invadir a seara de competência da Secex e adentrar no mérito ou alterar decisão proferida pelo referido Órgão, sob pena de ingerência indevida nas atribuições de outro órgão administrativo. Nesse ponto, nenhuma divergência há com o entendimento do i. Relatora. Enquanto que, na segunda hipótese, é inquestionável a competência assegurada a RFB, para fiscalizar o regular cumprimento dos requisitos e condições do regime, fixados na legislação de regência, com a finalidade, inclusive, de verificar o adimplemento das obrigações assumidas no ato de concessão do regime pelo Decex. Nesse sentido, é evidente que a atuação dos dois órgãos ocorre em momentos e de forma distintos e complementares. Com efeito, cabe à Secex, previamente, a concessão do regime e a RFB, posteriormente, fiscalizar os requisitos e condições legais estabelecidos para fruição do regime. Não se pode olvidar que as prerrogativas da RFB e de seus auditores fiscais, em matéria de competência para fiscalizar o cumprimento da legislação relativa a tributos tem precedência Fl. 21273DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 38 sobre os demais órgãos e é de índole constitucional, uma vez que expressamente atribuída no art. 37, XVIII, da Constituição Federal de 1988. Com base nessa competência, uma vez constatada qualquer irregularidade, que implique exigência de crédito tributário, a autoridade fiscal tem o poderdever de realizar o lançamento do crédito tributário, sob pena de responsabilidade funcional, conforme expressamente dispõe o art. 142 do CTN. Além disso, por ser o regime drawback suspensão uma espécie de isenção sob condição resolutória, sujeita a evento futuro e incerto (adimplemento dos requisitos e condições do regime), em conformidade com disposto no art. 179, § 2º, combinado com o artigo 155, ambos do CTN, o crédito tributário, obrigatoriamente, deverá ser lançado sempre que constatado que o contribuinte não cumpriu ou deixou de satisfazer os requisitos legais para concessão de tal benefício fiscal. Assim, fica demonstrado que, no caso em tela, a fiscalização tinha sim competência para verificar o cumprimento dos requisitos relativos (i) à existência regular da licitação internacional e (ii) ao efetivo pagamento das importações em moeda conversível, proveniente de financiamento concedido por instituição financeira internacional, da qual o Brasil participe, ou por entidade governamental estrangeira ou, ainda, pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social BNDES, com recursos captados no exterior, pois se trata de requisito fixado no art. 5º da Lei nº 8.032, de 1990, com a redação da Lei nº 10.184, de 2001, a seguir transcrito: Art. 5º O regime aduaneiro especial de que trata o inciso II do art. 78 do DecretoLei no37, de 18 de novembro de 1966, poderá ser aplicado à importação de matériasprimas, produtos intermediários e componentes destinados à fabricação, no País, de máquinas e equipamentos a serem fornecidos no mercado interno, em decorrência de licitação internacional, contra pagamento em moeda conversível proveniente de financiamento concedido por instituição financeira internacional, da qual o Brasil participe, ou por entidade governamental estrangeira ou, ainda, pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social BNDES, com recursos captados no exterior. (Redação dada pela Lei nº 10.184, de 2001) (grifos não originais) Com base no referido preceito legal, inferese que a comprovação do pagamento das máquinas e equipamentos, produzidos e fornecidos no mercado interno, em moeda conversível originária de financiamento externo concedido por instituição financeira pública estrangeira ou o pelo BNDES, com recursos captados no exterior, tratase de requisito imprescindível para aplicação e fruição do incentivo fiscal do regime drawback, modalidade fornecimento no mercado interno. No caso, se o pagamento dos equipamentos fornecidos no mercado interno ocorreu após a concessão do regime e emissão do ato concessório, é óbvio que a verificação do cumprimento deste requisito pode e deve ser feito pela fiscalização da RFB. Essa verificação, certamente, não implicará qualquer ingerência Fl. 21274DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO Processo nº 10611.001042/200970 Acórdão n.º 3201001.816 S3C2T1 Fl. 21.256 39 nas prerrogativas de concessão do regime, que, conforme anteriormente exposto, limitase a exigência de apresentação de uma mera correspondência emitida pelo órgão financiador. Dessa forma, fica demonstrado que a mera apresentação da documentação relacionada no item 2 do Anexo VII do Comunicado Decex nº 21, de 1997, embora seja requisito necessário para concessão do regime pelo Decex, certamente, não tem o condão de excluir a competência da RFB de verificar, posteriormente, enquanto não decaído do direito de lançar o tributo, se os equipamento foram pagos em moeda conversível, proveniente de financiamento ou de recursos financeiros captados no exterior pelo BNDES. Não admitir que a RFB não detém tal competência, na prática, significaria a impossibilidade material de verificação do cumprimento de requisito essencial, instituído em lei, para fruição dos benefícios fiscais decorrentes da aplicação do regime em tela. No caso, certamente, a mera apresentação da cópia do edital da licitação internacional, acompanhada de declaração da empresa licitante, certificando que a empresa beneficiária do regime foi a vencedora do certame e que o regime de drawback foi considerado na formação do preço apresentado na proposta, não impede que a fiscalização da RFB verifique os requisitos estabelecidos para a referida licitação fora cumprido. Por fim, no mesmo sentido do entendimento aqui esposado, consolidouse a jurisprudência deste Conselho, por meio da Súmula CARF nº 100, de obrigatória adoção pelo membros deste Órgão de julgamento, cujo enunciado segue transcrito: O AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil tem competência para fiscalizar o cumprimento dos requisitos do regime de drawback na modalidade suspensão, aí compreendidos o lançamento do crédito tributário, sua exclusão em razão do reconhecimento de beneficio, e a verificação, a qualquer tempo, da regular observação, pela importadora, das condições fixadas na legislação pertinente. Por todas essas razões, chegase a conclusão de que, ao contrário do que entendeu a Turma de Julgamento de primeira instância, a RFB tem sim competência para fiscalizar o cumprimento dos requisitos e condições da modalidade do regime drawback suspensão em destaque, incluindo os requisitos concernentes à licitação internacional e ao pagamento das importações em moeda conversível, proveniente de financiamento com recursos financeiros captados no exterior. Neste passo, uma vez superada a questão prejudicial suscitada pela Turma de Julgamento a quo, uma questão de índole eminentemente processual remanesce e deve ser dirimida: este Colegiado prossegue na análise e conhece das questões de mérito ou deve devolver os autos ao órgão de julgamento a quo, para julgamento das questões de méritos não apreciadas no julgado recorrido? Fl. 21275DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO 40 A segunda alternativa, a meu ver, transparece ser a mais adequada com o princípio do devido processo legal, rege o processo administrativo fiscal, sob pena de supressão de instância e de restar configurado o cerceamento do direito de defesa da autuada. Diante de todo o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso de ofício, para afastar a prejudicial de incompetência da RFB, anulando a decisão a quo, devendo o presente processo retornar a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza/CE para fim de apreciação das questões de mérito suscitadas na peça impugnatória. Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto Relator Fl. 21276DF CARF MF Impresso em 12/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 18/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 17/12/2014 por CARLOS ALBERTO NASCIM ENTO E SILVA PINTO
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Numero do processo: 18471.001550/2006-69
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Jan 29 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Feb 12 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2001
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. TRANSAÇÕES EFETUADAS NO CONTEXTO DA OPERAÇÃO "BEACON HILL".
É cabível a qualificação da multa de ofício, quando comprovada a participação do Contribuinte na intermediação de operações de câmbio à margem do sistema bancário nacional.
Recurso Especial do Procurador provido
Numero da decisão: 9202-003.756
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional.
(assinado digitalmente)
CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente.
(assinado digitalmente)
MARIA HELENA COTTA CARDOZO - Relatora.
EDITADO EM: 11/02/2016
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. TRANSAÇÕES EFETUADAS NO CONTEXTO DA OPERAÇÃO "BEACON HILL". É cabível a qualificação da multa de ofício, quando comprovada a participação do Contribuinte na intermediação de operações de câmbio à margem do sistema bancário nacional. Recurso Especial do Procurador provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente. (assinado digitalmente) MARIA HELENA COTTA CARDOZO Relatora. EDITADO EM: 11/02/2016 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (VicePresidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 1. 00 15 50 /2 00 6- 69 Fl. 1429DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 12/0 2/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO 2 Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra. Relatório Trata o presente processo, de exigência de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescido de juros de mora e multa de ofício qualificada, tendo em vista a omissão de rendimentos relativa ao anocalendário de 2000. O Relatório Fiscal de fls. 41 a 44 assim registra: "Tendo em vista todos estes elementos citados como: o Memorando 259/2006 da Secretaria da Receita Federal; a própria resposta do contribuinte através de seu advogado em 30.10.2006, bem como o próprio depoimento do fiscalizado à Justiça Federal, esta auditoria se mostra convencida de que o Sr. ANTÔNIO intermediava operações de câmbio à margem do sistema financeiro. Do ponto de vista tributário em relação ao anocalendário de 2000, e seguindo o item 3.3.3 do Roteiro caso Beacon Hill, que orienta a busca do valor do ganho obtido nas operações de casos como o do estudo, e assim proceder à tributação dos valores obtidos como omissão de rendimentos, (item 3.3.3 a), esta auditoria entendeu que o melhor a fazer seria totalizar as operações, calcular o percentual de 0,5%, dividir por 2, para apurar o ganho de cada sócio e desta forma encontrar o valor que deveria ter sido declarado individualmente na DIRPF, exercício 2001, anocalendário 2000, do contribuinte, mensalmente. E, assim foi feito conforme demonstram as planilhas mensais em anexo. Porém como uma parte deste valor já foi declarado e pago, via carnêleão, no montante de R$ 415,50 mensais, teríamos para achar o valor a lançar a cada mês, de junho a dezembro de 2000, no auto de infração, de deduzir este valor já recolhido, o que foi feito quando dos cálculos no auto de infração." Impugnado o lançamento, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro/ RJ II, observou a necessidade de juntada de documentos aos autos, razão pela qual solicitou a diligência de fls. 86. Em 09/08/2007, a DRJ no Rio de Janeiro/RJ II considerou procedente o lançamento, por meio de decisão assim ementada (fls. 106 a 115): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2001 MULTA DE OFÍCIO DEVIDO À OCORRÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO. O lançamento de multa qualificada exige que a autoridade fiscalizadora traga elementos para os autos que provem a presença de Fl. 1430DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 12/0 2/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO Processo nº 18471.001550/200669 Acórdão n.º 9202003.756 CSRFT2 Fl. 1.430 3 elemento subjetivo na conduta do contribuinte de forma a demonstrar que este quis os resultados que os art. 71 a 73 da lei 4.502/64 elencam como caracterizadores de sonegação, fraude ou conluio, ou mesmo que assumiu o risco de produzilos. Manutenção da multa quando os elementos dos autos fazem prova de tal conduta. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO INDICIÁRIO. FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. A presunção legal juris tantum inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora fica dispensada de provar que o depósito bancário não comprovado (fato indiciário) corresponde, efetivamente, ao auferimento de rendimentos (fato jurídico tributário). Cabe ao Fisco simplesmente provar a ocorrência do fato indiciário; e ao contribuinte cumpre provar que o fato presumido não existiu na situação concreta. ADEQUAÇÃO DA PRESUNÇÃO LEGAL. VINCULAÇÃO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. Não cabe ao julgador administrativo discutir se a presunção estabelecida em lei é apropriada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (artigo 116, inciso III, da Lei n.° 8.112/1990), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributária (artigo 142 do Código Tributário Nacionál CTN). Nesse passo, não é dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, estabelece a presunção legal de omissão de rendimentos (artigo 42, caput, da Lei n.° 9.430/1996). PROVA DOCUMENTAL. APRESENTAÇÃO. A apresentação de prova documental deve ser feita durante a fase de impugnação, precluindo o direito de o interessado fazêlo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior, refirase a fato ou a direito superveniente ou destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam de presunção de Constitucionalidade de legalidade até decisão em contrário do Poder Judiciário. PEDIDO DE JUNTADA DE NOVAS PROVAS Deve ser indeferido o pedido de juntada de novas provas, quando for prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada, contendo o processo os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador." Cientificado da decisão de Primeira Instância, o Contribuinte interpôs o Recurso Voluntário de fls. 120 a 142. Fl. 1431DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 12/0 2/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO 4 O julgamento do recurso foi convertido em diligência, por meio do Acórdão nº 380400.002, de 19/03/2009 (fls. 154 a 161). Em atendimento, foram juntados os documentos de fls. 166 a 1.298. Em sessão plenária de 18/09/2012, foi julgado o Recurso Voluntário nº 164.726, prolatandose o Acórdão nº 2801002.669 (fls. 634 a 639), assim ementado: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2001 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Estando devidamente comprovada nos autos a omissão de rendimentos de IRPF, inclusive tendo sido reconhecida pelo próprio contribuinte, mediante depoimento prestado ao Juízo Federal, a descaracterização do lançamento somente pode ocorrer se forem apresentados documentos hábeis e idôneos capazes de contrapor as provas que fundamentaram a autuação. PROVA. APRECIAÇÃO PELO JULGADOR. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao contribuinte produzir provas de que o fato gerador não tenha ocorrido, para fins de descaracterização do lançamento, não podendo ser imputado esse ônus ao Fisco. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO. INOCORRÊNCIA. O conceito de confisco, previsto no art. 150, V, da Constituição Federal, não se aplica à multa de lançamento de ofício, por não se constituir tributo, mas sim penalidade pecuniária prevista em lei. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. JUSTIFICATIVA PARA SUA APLICAÇÃO. A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo (Súmula CARF nº 14). O evidente intuito de fraude não se presume e deve ser demonstrado pela fiscalização. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. Com exceção das decisões judiciais transitadas em julgado, proferidas no rito do recurso repetitivo e da repercussão geral, as demais decisões administrativas e judiciais não vinculam os julgamentos deste Conselho, posto que inexiste lei que lhes atribua eficácia normativa, razão pela qual só produzem efeitos entre as partes envolvidas, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Preliminares Rejeitadas. Fl. 1432DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 12/0 2/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO Processo nº 18471.001550/200669 Acórdão n.º 9202003.756 CSRFT2 Fl. 1.431 5 Recurso Voluntário Provido em Parte.” A decisão foi assim registrada: “Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas pelo recorrente e, no mérito, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício lançada, reduzindoa ao percentual de 75% (setenta e cinco por cento). Vencidos os Conselheiros Ewan Teles Aguiar, Carlos César Quadros Pierre e Luiz Cláudio Farina Ventrilho que votaram por declarar nula a decisão de primeira instância.” Cientificada do acórdão em 13/02/2013 (ciência pessoal às fls. 640), a Fazenda Nacional interpôs, em 27/02/2013 (RM – Relação de Movimentação de fls. 642) o Recurso Especial de fls. 643 a 653, visando rever a desqualificação da multa de ofício. Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme o despacho de 07/06/2013 (fls. 1.416/1.417). No apelo, a Fazenda Nacional alega, em síntese: a sonegação referese à conduta (comissiva ou omissiva) para impedir ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador ou das condições pessoais da contribuinte; fraude, do artigo 72, que não se trata de fraude à lei, mas ao Fisco, atua na formação do fato gerador da obrigação tributária principal, impedindo ou retardando sua ocorrência, como, também, depois de formado, modificandoo para reduzir imposto ou diferir seu pagamento; há necessidade de se analisar a conduta do contribuinte, se de fato ocorreu dano ao erário e se possuía ou devia possuir consciência de que causava o dano; no caso concreto, fazse mister examinar se a materialidade da conduta se ajusta à norma inserida nos artigos da Lei nº 4.502/64 a que remete a Lei nº 9.430/96 em seu artigo 44, inciso II (atual art. 44, I, c/c § 1º, da Lei nº 9.430/96, conforme nova redação conferida pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, resultante da conversão da MP nº 351/2007); como visto, restou cristalina a atividade ilícita do autuado, observada a partir da conduta de enviar recursos para o exterior, à margem do sistema financeiro, em esquema fraudulento, objeto de investigações pela Polícia Feeral. destarte, conforme provam os documentos constantes dos autos, o sujeito passivo, repitase, por sua ação firme e abusiva, em burla ao cumprimento da obrigação fiscal, demonstrou conduta consciente de quem procura e obtém determinado resultado: enriquecimento sem causa; para o elemento subjetivo do injusto, há exigência de outros elementos, destacandose, para o caso, o especial fim de agir, onde o agente busca um resultado compreendido no tipo, mas que não precisa necessariamente alcançar; Fl. 1433DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 12/0 2/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO 6 surgem como elementos da conduta a consciência e a vontade, pois que a conduta foi realizada e, mais, dirigida a uma determinada finalidade, além de ser exteriorizada. tudo considerado, concluise que o contribuinte: i) praticou atividade ilícita comprovada, descrita no auto de infração e confirmada no termo de verificação fiscal, observada a partir da apuração de remessas de recursos para o exterior, à margem do sistema financeiro, em atividade que indica o intuito de fraude; ii) como resultado de sua conduta dolosa, houve diminuição do efetivo valor da obrigação tributária, com o conseqüente pagamento a menor do tributo devido, em evidente prejuízo ao erário; iii) a conduta foi sempre resultado de sua vontade, livre e consciente, já que realizada de forma sistemática, objetivando impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal; iv) a conduta demonstrou desprezo ao cumprimento da obrigação fiscal, ao princípio da solidariedade de matriz constitucional e ao dever legal de participação, indicando a intensidade do dolo; por todos os motivos expostos, deve ser mantida a qualificação da multa, posto que amparada nos comandos legais aplicáveis e justificada pelo contexto probante que instrui os presentes autos. Ao final, a Fazenda Nacional pede que seja conhecido e provido o Recurso Especial, reformandose o acórdão recorrido, para restabelecer a multa de 150%. Cientificado em 24/06/2014 (fls. 1.423 a 1.425), o Contribuinte quedouse silente (Despacho de Encaminhamento de fls. 1.427). Voto Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo a atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. Não foram oferecidas Contrarrazões. Tratase de omissão de rendimentos, tendo em vista a intermediação de operações de câmbio à margem do sistema financeiro, no contexto do esquema que ficou conhecido como "Beacon Hill", que originou a CPI do Banestado. A Fiscalização totalizou as operações, aplicou o percentual de ganho de 0,5%, dividiu por dois, pois havia um sócio do Contribuinte, e ainda subtraiu do valor apurado os rendimentos declarados, sujeitos ao carnê leão. Foi aplicada multa qualificada no percentual de 150%. No acórdão recorrido, a penalidade foi desqualificada, conforme o seguinte fundamento: "Assim, para que seja possível a qualificação da multa de ofício fazse necessária a caracterização do evidente intuito de fraude pelo contribuinte e que tal procedimento seja perfeitamente demonstrado na autuação, com o devido esclarecimento na descrição dos fatos do auto de infração. O evidente intuito de fraude não se presume e deve ser demonstrado pela fiscalização. Fl. 1434DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 12/0 2/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO Processo nº 18471.001550/200669 Acórdão n.º 9202003.756 CSRFT2 Fl. 1.432 7 Compulsando os autos, tanto no auto de infração (fls. 45/48) quanto no Relatório Fiscal 01 (fls. 41/44), parte integrante do auto de infração, não consta qualquer informação ou esclarecimento acerca das razões que resultaram na qualificação da multa, ou seja, não foi demonstrado e comprovado que o contribuinte, ao omitir os rendimentos lançados, incorreu em evidente intuito de fraude. Conforme jurisprudência pacífica deste Conselho, consolidada na Súmula CARF nº 14, a simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Por tais razões deve ser afastada a qualificação da multa de ofício aplicada." Primeiramente, esclareçase que, no que tange à Súmula CARF nº 14, aplicada no acórdão recorrido, a jurisprudência da Câmara Superior tem sido no sentido de aceitarse Recurso Especial, desde que o Recorrente indique paradigma em que, tratandose de situação fática semelhante, dita súmula não tenha sido aplicada, mantendose a multa qualificada. E nesse sentido a Fazenda Nacional indica paradigma em que se examinou o mesmo contesto da operação "Beacon Hill", mantendose a qualificadora, conforme o seguinte fundamento, reproduzido no recurso: "Nessa linha, nos parece cristalino que, ao ultrapassarmos a questão da sujeição passiva, isto é, ao esposarmos o entendimento de que se encontram reunidos nos autos elementos que tornam indubitável que foi a Recorrente a responsável pela entrega dos recursos, no exterior, a terceiros, a caracterização do intuito de fraude prescinde de maior dilação probatória, vez que o processo investigativo, em especial o promovido no âmbito do Ministério Público Federal e do Departamento de Policia Federal, revelou (segundo a decisão prolatada pelo Juízo Federal da r Vara Criminal de Curitiba fls. 189/192) uma montagem de esquema fraudulento, um sistema paralelo de remessas, mantido à margem de qualquer controle oficial, constituindo, assim, ambiente propício à sonegação fiscal, evasão de divisas e ainda lavagem de dinheiro." (destaques da Recorrente) Assim, na mesma linha do paradigma, no entender desta Conselheira a participação do Contribuinte na intermediação de operações de câmbio à margem do sistema financeiro, no contexto do esquema que ficou conhecido como "Beacon Hill", por si só, já é suficiente para a manutenção da qualificadora, uma vez que não se pode falar, em absoluto, de "simples omissão de rendimentos". Com efeito, a utilização dos artifícios da operação ora tratada não deixa dúvidas, no sentido da intenção de ocultar os valores movimentados. Nesse mesmo sentido foi proferido por esta Turma o Acórdão nº 9202 002.551, de 05/03/2013, em que se deu provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, assim registrando: Fl. 1435DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 12/0 2/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO 8 "É certo que a jurisprudência do CARF é no sentido de que a reiteração da “simples omissão de rendimentos” não enseja a qualificação da penalidade, tanto é assim que foi editada a Súmula CARF nº 14, sem ressalvas quanto a eventual conduta reiterada. Entretanto, repitase que as provas dos autos não apontam para uma simples omissão reiterada, mas sim para a participação em esquema internacional de remessas de divisas ao exterior, à margem do sistema bancário nacional, conduta esta que, ainda que fosse ausente a reiteração, ensejaria a qualificação da penalidade. Em face de tal contexto, evidentemente que é incabível a aplicação da Súmula CARF nº 14. Com efeito, a participação no esquema que ficou conhecido como “CPI do Banestado”, caracterizado como um conjunto de operações visando a remessa irregular de moeda, à margem do sistema bancário e, principalmente, da tributação, de forma alguma autoriza a desqualificação da penalidade, eis que é evidente a existência de dolo." Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) MARIA HELENA COTTA CARDOZO Relatora Fl. 1436DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 12/0 2/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO
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Numero do processo: 10980.016579/2007-74
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 08 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Mar 23 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004
NULIDADES. INEXISTÊNCIA.
As hipóteses de nulidade no processo administrativo fiscal são as elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972.
LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA.
A Receita Federal do Brasil possui competência para indicar, no auto de infração, os responsáveis pelo crédito tributário lançado.
RESPONSABILIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA.
De acordo com o citado art. 135, III, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei.
DECADÊNCIA. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. IMPOSTO DE RENDA TRIBUTADO EXCLUSIVAMENTE NA FONTE.
A aplicação do disposto no art. 61 da Lei 8.981, de 1995 decorre, sempre, de procedimentos investigatórios levados a efeito pela administração tributária, não sendo razoável supor que o contribuinte, espontaneamente, promova pagamentos sem explicitação da causa ou a beneficiários não identificados e, em razão disso, antecipe o pagamento do imposto à alíquota de 35%.
A incidência em referência sustenta-se na presunção legal de que os pagamentos foram utilizados em operação, passível de tributação, em que, em virtude do desconhecimento do beneficiário ou da sua natureza, desloca-se a responsabilidade pelo recolhimento do tributo correspondente para quem efetuou o pagamento.
No caso, a constituição do crédito tributário correspondente só pode ser efetivada com base no art. 149, I, do Código Tributário Nacional, sendo a decadência do direito de se promover tal procedimento disciplinada pelo disposto no art. 173, I, do mesmo diploma.
DECADÊNCIA. MULTA E JUROS ISOLADOS. TERMO DE INÍCIO.
As multas e os juros lançados isoladamente decorrem de lançamento de oficio e, por decorrência, não se submetem, para fins da contagem do prazo da decadência do poder-dever em constituir o crédito tributário, às regras do lançamento por homologação. Assim o prazo decadencial começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento do crédito tributário poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN.
PAGAMENTOS SEM CAUSA COMPROVADA.
Os pagamentos a beneficiários não identificados, ou a terceiros, quando não for comprovada a operação ou sua causa, sujeitam-se à incidência do imposto exclusivamente na fonte.
MULTA DE OFÍCIO E JUROS EXIGIDOS ISOLADAMENTE.
A fonte pagadora que deixar de reter e recolher dos beneficiários dos rendimentos o imposto de renda suscetível de antecipação do valor devido no ajuste anual, responde pela multa de oficio e juros moratórios, exigidos isoladamente.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
A conduta consistente na utilização de interpostas pessoas para acobertar movimento próprio, buscando fugir ao recolhimento de tributos, materializa artifício doloso e enseja a imposição da multa de ofício qualificada.
Numero da decisão: 2301-004.531
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Acompanhou pelas conclusões a Conselheira Alice Grecchi..
(assinado digitalmente)
João Bellini Júnior
Relator e Presidente
EDITADO EM: 23/03/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior (Presidente), Júlio César Vieira Gomes (Presidente Substituto), Alice Grecchi, Ivacir Júlio de Souza, Luciana de Souza Espíndola Reis, Nathalia Correa Pompeu (suplente), Amilcar Barca Teixeira Junior (suplente) e Marcelo Malagoli da Silva (suplente).
Nome do relator: JOAO BELLINI JUNIOR
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Recorrida União (Fazenda Nacional) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Anocalendário: 2002, 2003, 2004 NULIDADES. INEXISTÊNCIA. As hipóteses de nulidade no processo administrativo fiscal são as elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA. A Receita Federal do Brasil possui competência para indicar, no auto de infração, os responsáveis pelo crédito tributário lançado. RESPONSABILIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA. De acordo com o citado art. 135, III, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei. DECADÊNCIA. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. IMPOSTO DE RENDA TRIBUTADO EXCLUSIVAMENTE NA FONTE. A aplicação do disposto no art. 61 da Lei 8.981, de 1995 decorre, sempre, de procedimentos investigatórios levados a efeito pela administração tributária, não sendo razoável supor que o contribuinte, espontaneamente, promova pagamentos sem explicitação da causa ou a beneficiários não identificados e, em razão disso, antecipe o pagamento do imposto à alíquota de 35%. A incidência em referência sustentase na presunção legal de que os pagamentos foram utilizados em operação, passível de tributação, em que, em virtude do desconhecimento do beneficiário ou da sua natureza, deslocase a responsabilidade pelo recolhimento do tributo correspondente para quem efetuou o pagamento. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 01 65 79 /2 00 7- 74 Fl. 816DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 2 No caso, a constituição do crédito tributário correspondente só pode ser efetivada com base no art. 149, I, do Código Tributário Nacional, sendo a decadência do direito de se promover tal procedimento disciplinada pelo disposto no art. 173, I, do mesmo diploma. DECADÊNCIA. MULTA E JUROS ISOLADOS. TERMO DE INÍCIO. As multas e os juros lançados isoladamente decorrem de lançamento de oficio e, por decorrência, não se submetem, para fins da contagem do prazo da decadência do poderdever em constituir o crédito tributário, às regras do lançamento por homologação. Assim o prazo decadencial começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento do crédito tributário poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. PAGAMENTOS SEM CAUSA COMPROVADA. Os pagamentos a beneficiários não identificados, ou a terceiros, quando não for comprovada a operação ou sua causa, sujeitamse à incidência do imposto exclusivamente na fonte. MULTA DE OFÍCIO E JUROS EXIGIDOS ISOLADAMENTE. A fonte pagadora que deixar de reter e recolher dos beneficiários dos rendimentos o imposto de renda suscetível de antecipação do valor devido no ajuste anual, responde pela multa de oficio e juros moratórios, exigidos isoladamente. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. A conduta consistente na utilização de interpostas pessoas para acobertar movimento próprio, buscando fugir ao recolhimento de tributos, materializa artifício doloso e enseja a imposição da multa de ofício qualificada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Acompanhou pelas conclusões a Conselheira Alice Grecchi.. (assinado digitalmente) João Bellini Júnior Relator e Presidente EDITADO EM: 23/03/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior (Presidente), Júlio César Vieira Gomes (Presidente Substituto), Alice Grecchi, Ivacir Júlio de Souza, Luciana de Souza Espíndola Reis, Nathalia Correa Pompeu (suplente), Amilcar Barca Teixeira Junior (suplente) e Marcelo Malagoli da Silva (suplente). Relatório Tratase de recurso voluntário em face do Acórdão 0616.917, exarado pela 1ª Turma da DRJ em Curitiba (fls. 427 a 453 – numeração dos autos eletrônicos). Fl. 817DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.016579/200774 Acórdão n.º 2301004.531 S2C3T1 Fl. 71 3 O auto de infração (fls. 377 a 399), constitui crédito tributário referente a: (a) falta de recolhimento do imposto de renda na fonte sobre pagamentos sem causa ou de operação não comprovada; (b) multa isolada por falta de retenção ou recolhimento do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) e (c) juros isolados falta/atraso na retenção ou recolhimento do IRRF. É exigido crédito tributário no montante de R$718.444,93, sendo R$98.341,88 de IRRF; R$66.554,61, de juros moratórios sobre o IRRF lançado, calculados até 31/10/2007; R$147.512,77, de multa de ofício proporcional ao IRRF lançado; R$359.087,93, a de multa de ofício lançada isoladamente; e R$46.947,74, de juros de mora lançados isoladamente. Tomando emprestado o relatório do acórdão da DRJ, verificase que as infrações determinantes da lavratura do auto de infração se subdividem em dois grupos distintos. A primeiro deles se refere a pagamentos que beneficiaram diretamente os irmãos Ricardo de Almeida César e Ednaldo de Almeida Cezar, únicos sócios da autuada. Tais pagamentos ocorreram por meio de saques por eles efetuados diretamente em caixas bancários; na quitação de gastos pessoais, como conta de luz, telefone, tv por assinatura, planos de previdência privada, títulos de capitalização, etc; e também por meio de valores sacados de cheques utilizados no pagamento de aquisição de terrenos e construção de residências para eles, embora a escritura tenha sido outorgada em nome de uma empresa pertencente à sua mãe. Parcela significativa desses valores foi movimentada em contascorrente e de poupança mantidas nos nomes dos próprios beneficiários acima citados, no banco Bradesco, mas que pertenciam de fato à pessoa jurídica autuada, conforme declararam os titulares. Inúmeros pagamentos foram realizados à construtora que edificou as residências dos sócios, com recursos sacados de estabelecimentos que eram de fato meras filiais da empresa autuada, mas que se encontravam registrados em nome de empresas “laranjas”, conforme restou apurado no PAF relativo ao lançamento de IRPJ e reflexos. Esses pagamentos, bem como as respectivas empresas “laranjas” que os teriam efetuado, se encontram discriminados às fls. 356359. A fiscalização considerou que tal artifício exterioriza dolo evidente, pelo que, sobre tais pagamentos, exclusivamente, aplicou multa de ofício qualificada. Os pagamentos que compõem esse primeiro grupo, ou seja, aqueles que beneficiaram os dois sócios, listados às fls. 360369, foram caracterizados como rendimentos recebidos de pessoas jurídicas sujeitos à tributação na fonte a título de antecipação do imposto devido no ajuste anual. Em razão de já haver transcorrido o prazo para apresentação das declarações anuais respectivas, a responsabilidade sobre o imposto foi atribuída diretamente aos beneficiários. Assim, a autuação sobre a fonte pagadora contempla a multa de ofício isolada, pela falta de retenção e recolhimento, bem como os juros moratórios. A segunda espécie de infração é composta pelos pagamentos realizados pela autuada cujos beneficiários não puderam ser identificados, seja por não terem sido localizados ou por não apresentarem comprovação da causa. Esses pagamentos se encontram listados às fls. 371372, e foram considerados pagamentos sem causa e tributados exclusivamente na fonte, com reajustamento da base de cálculo. Os fatos e circunstâncias determinantes da feitura do lançamento, aqui sintetizados, se encontram detalhados no termo de verificação fiscal das fls. 349372. É também conveniente a leitura do termo de encerramento da ação fiscal do processo administrativo fiscal 10980.006978/200727, relativo ao IRPJ e reflexos (fls. 690 a 752). Fl. 818DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 4 Foram lavrados termos atribuindo sujeição passiva solidária aos sócios Ricardo de Almeida César e Ednaldo de Almeida Cezar (fls. 403 e 404), em face dos art. 124 e 135 do CTN. A autuada foi cientificada do lançamento em 03/12/2007 (fl. 388). Em sua impugnação, alegou, em síntese, que: (a) há nulidade do auto de infração em função de: (a.1) a base de cálculo já ter sido utilizada em outro auto de infração veiculado no processo administrativo fiscal 10980.006978/200727, no qual o Fisco entendeu que a movimentação da conta corrente dos sócios da autuada era receitas da própria pessoa jurídica e tributou tais valores com base no lucro arbitrado; no presente auto de infração, o Fisco quer fazer crer que os mesmos valores movimentados nas contas correntes dos sócios são receitas das pessoas físicas e que devem ser tributados tanto na pessoa física quanto na pessoa jurídica (dever de retenção); (a.2) da isenção na distribuição de lucro em regime arbitrado, uma vez que já foi autuada em mais de R$22.000.000,00, pelo regime de lucro arbitrado, em virtude de receitas consideradas omitidas, sendo descabido o presente lançamento, relativo ao imposto de renda que deveria ter sido retido na fonte em face dos pagamentos destinados aos sócios, porquanto esses têm direito à distribuição de lucros da pessoa jurídica com isenção de imposto de renda, mesmo quando apurado sob o regime de lucro arbitrado; na hipótese de manutenção do auto de infração do IRPJ, os sócios teriam direito a receber uma quantia vultosa a título de distribuição de lucro com isenção de imposto de renda, o que anularia o lançamento; por essa razão, requereu sejam este e o auto de infração do IRPJ julgados simultaneamente; (b) o prazo decadencial para efetuar o lançamento de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, e que por essa razão os períodos anteriores a dezembro de 2002 já estariam atingidos pela decadência, uma vez que a autuação data de dezembro de 2007; é descabido o argumento de que o fato gerador do rendimento, pela pessoa física, ocorre somente no ajuste anual, pois os valores recebidos de pessoa jurídica devem sofrer retenção na fonte; (c) é descabida a aplicação da multa qualificada de 150%, uma vez que a movimentação financeira de sociedades a ela ligadas era centralizada na figura de seu gestor financeiro, Ricardo de Almeida César, conforme comprovado no processo administrativo fiscal 10980.006978/200727; essa centralização decorria de contratos de franquia, com o intuito de fomentar suas operações comerciais, bem como reduzir preços junto a fornecedores, com a prática de compras em conjunto; em caso de saldo credor da franqueadora, o gestor destinava recursos das franqueadas diretamente para as contas por si indicadas; não existe nenhuma irregularidade ou intenção de fraude em encontrar pagamentos ligados aos sócios da Íris Color nas contas das franqueadas, sendo que a franqueadora tem o direito ao recebimento mensal calculado sobre o faturamento das franqueadas. Na impugnação apresentada pelas pessoas físicas apontadas como responsáveis solidários, foi alegado, em síntese, que: (a) há incompetência da autoridade fiscal na solidariedade tributária, uma vez que o art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN), em nenhum momento prevê a conduta de determinar as pessoas que responderão solidariamente com o sujeito passivo da obrigação tributária, sendo que, ao assim agir, a autoridade fiscal invade a competência destinada à autoridade judicial e incorre em ilegalidade; Fl. 819DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.016579/200774 Acórdão n.º 2301004.531 S2C3T1 Fl. 72 5 (b) há incompetência da autoridade fiscal em verificar a ocorrência de ato ilícito, requisito previsto no art. 135 do CTN para a responsabilização pessoal dos sócios, uma vez que tal enquadramento depende da constatação da prática de ilícitos por parte dos gerentes, cuja competência pertenceria à autoridade judicial; (c) mesmo admitindo a obrigação por parte da autuada relativamente aos juros e multas sobre os valores que deveriam ser retidos, os impugnantes em nada seriam beneficiados, pois foram tributados pelos autos de infração 10980.016556/200760 e 10980.016207/200748; não existindo benefício algum com a ausência de retenção, não há falar em solidariedade por beneficiamento direto, conforme prevê a regra do art. 124 do CTN. A DRJ julgou a impugnação improcedente em acórdão que recebeu as seguintes ementas: DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. Se não houve pagamento antecipado pelo contribuinte, não há o que homologar nem se pode falar em lançamento por homologação. Surge a figura do lançamento direto substitutivo, previsto no art. 149, V do CTN, cujo prazo decadencial regese pela regra geral do art. 173,1 do CTN PAGAMENTOS SEM CAUSA COMPROVADA. Os pagamentos a beneficiários não identificados, ou a terceiros, quando não for comprovada a operação ou sua causa, sujeitamse à incidência do imposto exclusivamente na fonte. MULTA DE OFÍCIO E JUROS EXIGIDOS ISOLADAMENTE. A fonte pagadora que deixar de reter e recolher dos beneficiários dos rendimentos o imposto de renda suscetível de antecipação do valor devido no ajuste anual, responde pela multa de oficio e juros moratórios, exigidos isoladamente. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. A conduta consistente na utilização de interpostas pessoas para acobertar movimento próprio, buscando fugir ao recolhimento de tributos, materializa artifício doloso e enseja a imposição da multa de ofício qualificada. Como restou infrutífera a tentativa da intimação pela contribuinte do acórdão da DRJ no domicílio fiscal (fls. 461 e 462), foi dada ciência por edital, que foi afixado de 08 a 23 de maio de 2008 (fl. 464). Os responsáveis solidários Ednaldo de Almeida Cezar e Ricardo de Almeida César foram intimados por aviso de recebimento EBCT, ambos em 16/05/2008 (fls. 481 e 482). Em 16/06/2008, foi apresentado recurso voluntário pela contribuinte (fls. 486 a 496) e pelos responsáveis tributários (fls. 503 a 508), no qual foram reiterados, em síntese, os termos de suas impugnações. O processo foi distribuído para este relator em 12/02/2015 (fl. 815). É o relatório. Fl. 820DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 6 Voto Conselheiro Relator João Bellini Júnior Os recursos voluntários são tempestivos e abordam matérias de competência desta Turma. Portanto, deles tomo conhecimento. RECURSO VOLUNTÁRIO DA CONTRIBUINTE QUESTÕES PRELIMINARES DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO EM FUNÇÃO DA BASE DE CALCULO JÁ UTILIZADA EM OUTRO AUTO DE INFRAÇÃO – BIS IN IDEM De acordo com o contribuinte, haveria nulidade da decisão recorrida, em função da base de calculo já ter sido utilizada em outro auto de infração, configurando bis in idem. Não lhe assiste razão. É consabido que no processo administrativo fiscal as causas de nulidade se limitam às que estão elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972: Art. 59. São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei 8.748, de 1993.) A teor do art. 60 do mesmo diploma legislativo, as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das retromencionadas não configuram nulidade, devendo ser sanadas se “resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio”: Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Fl. 821DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.016579/200774 Acórdão n.º 2301004.531 S2C3T1 Fl. 73 7 Nesse sentido, a jurisprudência consolidada desde os tempos do 1o Conselho de Contribuintes: PRELIMINAR DE NULIDADE – Não se configurando nenhuma das hipóteses arroladas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72 que rege o processo administrativo fiscal, não se pode admitir pedido de nulidade, mormente quando fica demonstrado à saciedade que a recorrente teve oportunidade e exerceu o mais amplo direito de defesa. (1º CC – Ac. 10193.381 – 1ª C. – Rel. Kazuki Shiobara – DOU 29.06.2001 – p. 103) NULIDADE DO LANÇAMENTO – As causas de nulidade do processo administrativo estão elencadas no art. 59, incs. I e II do Decreto nº 70.235/72. (1º CC – Ac. 10319.982 – 3ª C. – Rel. Neicyr de Almeida – DOU 22.06.1999 – p. 6) NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO – As causas de nulidade no processo administrativo fiscal estão elencadas no art. 59, incisos I e II, do Decreto n.° 70.235/72. Não pode ser inquinado de nulo o lançamento efetuado em acordo com as disposições legais de regência. (1º CC – Ac. 10512.292 – 5ªC – DOU 05.05.1998 – p. 14) NULIDADE DO PROCESSO FISCAL – O Auto de Infração e demais termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no art. 59 do Decreto nº 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal). (1º CC – Ac. 10609.632 – 6ª C – Rel. Adonias dos Reis Santiago – DOU 17.12.1998) NULIDADE – Não é nulo o Auto de Infração que contém todos os elementos necessários à compreensão inequívoca pelo contribuinte das exigências e dos fatos que o motivaram. Somente serão nulos os atos e termos processuais se lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa (Art. 59 do Decreto nº 70.235/72). (1º CC – Proc. 10245.000092/9912 – Rec. 133570 – (Ac. 10707028) – 2ª C. – Rel. Natanael Martins – DOU 07.07.2003 – p. 31) PAF – NULIDADE DO LANÇAMENTO – As causas de nulidade no processo administrativo estão elencadas no art. 59, incisos I e II do Decreto nº 70.235/72 (Ac. 10806.897) – 3ª C. – Relª Marcia Maria Loria Meira – DOU 07.06.2002 – p. 47) NULIDADE. No caso de o enfrentamento das questões na peça de defesa denotar perfeita compreensão da descrição dos fatos que ensejaram o procedimento e estando os atos administrativos motivados de forma explícita, clara e congruente, não há que se falar em nulidade dos atos em litígio. (processo 11075.900013/200899, Acórdão 1801001.499, Relator(a) Carmen Ferreira Saraiva) Mais recentemente, tal jurisprudência vem sendo confirmada pelas Turmas que integram a 2ª Seção do CARF: NULIDADE CARÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL INEXISTÊNCIA As hipóteses de nulidade do procedimento são Fl. 822DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 8 as elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972, não havendo que se falar em nulidade por outras razões, ainda mais quando o fundamento argüido pelo contribuinte a título de preliminar se confundir com o próprio mérito da questão. (processo: 11634.000552/200681, Acórdão: 2202002.892, relator: Antonio Lopo Martinez) Preliminar. Nulidade. Não se apresentando as causas elencadas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar em nulidade. (processo: 10680.015093/200531, Acórdão: 280100.790, redatoradesignada Amarylles Reinaldi e Henriques Resende) Não estão apontadas quaisquer atos ou termos lavrados por pessoa incompetente ou despacho ou decisão proferidos por autoridade incompetente (art. 59, I), nem despachos ou decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa (art. 59, II). Logo, não há nulidade do auto de infração. A existência ou não de bis in idem é questão de mérito; caso comprovada, a solução a ser dada é a procedência da contestação (impugnação ou recurso voluntário), em face de não restar observado o aspecto subjetivo do lançamento, restando, nesse caso, ferido o art. 142 do CTN. É provimento distinto da declaração de nulidade do procedimento, que se ampara no retrocitado art. 59 do Decreto 70.235, de 1972. Dessa forma, não se configurou a nulidade suscitada. De qualquer sorte, analiso a questão do bis in idem. Sobre esse tema, peço vênia para transcrever as razões do acórdão recorrido, as quais assumo como minhas, mutatis mutandis: A contribuinte afirma, equivocadamente, que os “valores pagos a pessoas físicas, na movimentação financeira das contas correntes dos sócios da ímpugnante “ já foram objeto de lançamento no PAF n° l0980.006978/200727. Em realidade, conforme se vê nos documentos de fls. 09, 98 e 102, a empresa autuada declarou que as contas bancárias de seus dois sócios eram utilizadas exclusivamente para a sua movimentação financeira. Por conseqüência, tendo a pessoa jurídica autuada assumida a integral responsabilidade pelo movimento nas contas pessoais dos sócios, foi intimada a comprovar a origem dos recursos que nela ingressaram. Não o tendo feito, foi autuada por omissão de receitas, por força da presunção legal instituída pelo art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. Temse, portanto, que a base de cálculo do lançamento do IRPJ foi composta pelos depósitos e créditos bancários. Logo, em nada se confunde com a base de cálculo deste lançamento, que contempla apenas o fenômeno inverso, ou seja, a saída dos recursos das contas bancárias, quando reverteram em beneficio dos sócios ou de pessoas não identificadas, conforme esclarecido no Termo de Verificação Fiscal. Ora, se tais recursos pertencem à pessoa jurídica impugnante, fato reiteradamente declarado por ela, devem ser devidamente justificados quando utilizados em pagamentos a terceiros, sem Fl. 823DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.016579/200774 Acórdão n.º 2301004.531 S2C3T1 Fl. 74 9 causa comprovada, ou em proveito pessoal dos sócios, a teor do inciso I do art. 674 do RIR/99, verbis: "Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei n° 8.981, de 1995, art. 61). § 1° A incidência prevista neste artigo aplicase, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei n° 8.981, de 1995, art. 61,§1 (...) § 3 ° O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 3°)”. (Grifei). A impugnante precisa compreender que se trata de dois fenômenos ocorridos em momentos distintos. O primeiro, quando ela, pessoa jurídica, aufere as receitas e os recursos ingressam na conta bancária – ainda que mantida em nome de sócios, ou de interpostas pessoas. O segundo ocorre quando ela, pessoa jurídica, transfere os recursos para os sócios, ou faz pagamentos que revertem em seu proveito, como pagamentos de despesas pessoais, e pagamentos para a construtora que edificou suas mansões, ou ainda, quando os sócios realizam saques das contas bancárias. A toda evidência, não estão sendo feitos dois lançamentos sobre a mesma base imponível. Os lançamentos versam sobre rendimentos auferidos por pessoas distintas. (Grifos no original.) DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO EM FUNÇÃO DA ISENÇÃO NA DISTRIBUIÇÃO DE LUCRO EM REGIME ARBITRADO Segundo a recorrente, haveria nulidade do auto de infração em função da isenção na distribuição de lucro em regime arbitrado, tendo em vista que já foi autuada em mais de R$22.000.000,00, pelo regime de lucro arbitrado, em virtude de receitas consideradas omitidas. Além disso, requer o julgamento do presente recurso voluntário em conjunto com o recurso voluntário do processo administrativo fiscal 10980.006978/200727, pois, segundo ela, “se prevalecerem as receitas consideradas omitidas pela Receita Federal do Brasil, caberá aos sócios o direito de distribuição de lucro isenta de imposto de renda no regime de apuração do lucro presumido e conseqüente nulidade do presente auto de infração”. Não lhe assiste razão pelas razões já expostas quanto ao conteúdo das nulidades no processo administrativo fiscal. Tratada a questão como de mérito, a recorrente também não está com a razão. Ocorre que o benefício fiscal da isenção dos lucros recebidos por pessoa jurídica, previsto no art. 10 da Lei 9.259, de 1995 (disciplinado pela Instrução Normativa 73, Fl. 824DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 10 de 1997), não abrange valores pagos a qualquer outro título, tais como pro labore, serviços prestados e transferências voluntárias. A recorrente teria direito a distribuir o valor do lucro (real, presumido ou arbitrado), sem incidência do imposto sobre a renda, caso tivesse reconhecido as receitas e escriturado os pagamentos a título de distribuição de lucros. Porém, a contribuinte não reconheceu as receitas e, consequentemente, não escriturou como lucros os valores em questão. Portanto, não se subsume à regra isentiva, independente de ser julgado o presente recurso voluntário em separado do recurso voluntário do processo administrativo fiscal 10980.006978/200727. QUESTÕES DE MÉRITO DA DECADÊNCIA É alegada a decadência do poderdever do Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, referente aos períodos de janeiro a novembro de 2002, em face do disposto no art. 150, § 4º, do CTN. Devese registrar que, em 21/12/2010, houve a edição da Portaria MF 586, que incluiu o art. 62A no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF 256, de 2009, o qual determinou a observância, pelo CARF das decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei 5.869, de 1973 (Código de Processo Civil) : Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. Decorrentemente, no que se refere à contagem do prazo decadencial, em observância do disposto no art. 62A do RICARF, devese adotar as conclusões exaradas no Recurso Especial 973.733/SC (2007/01769940), cuja ementa abaixo se transcreve: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS Fl. 825DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.016579/200774 Acórdão n.º 2301004.531 S2C3T1 Fl. 75 11 PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). (...) 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (Grifos no original.) Assim, na ausência de pagamento ou nas hipóteses de dolo, fraude e simulação, aplicase o art. 173, I, do CTN, e o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário tem como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Fl. 826DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 12 A ciência do auto de infração ocorreu em 03/12/2007 (fl. 388). No caso em tela, tratase, como visto, do lançamento de (a) multa e juros isolados por falta de retenção ou recolhimento do IRRF e de (b) falta de recolhimento do IRRF sobre pagamentos sem causa ou operação não comprovada. Quanto aos primeiros – multa e juros isolados por falta de retenção ou recolhimento do IRRF, devese considerar que o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º, do CTN, é restrito ao lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Conforme dispõe o art. 149, VI, do CTN, o lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária. A multa e os juros lançadas isoladamente, por sua vez, não se coadunam com a modalidade de lançamento por homologação, uma vez que sempre decorrem de um lançamento de ofício. Devese, assim, aplicar à multa e aos juros isolados a regra do prazo decadencial prevista no art. 173, I, do CTN. Nesse sentido, a jurisprudência deste CARF: MULTA ISOLADA. DECADÊNCIA. TERMO DE INÍCIO. As multas lançadas isoladamente decorrem de lançamento de oficio e por coerência não se submetem, para fins da contagem de prazos de decadência, às regras do lançamento por homologação. Assim o prazo decadencial começa a fluir a partir do primeiro dia seguinte àquele que o lançamento do crédito tributário poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. (Acórdão 9202003.562, Relator(a) Gustavo Lian Haddad) JUROS ISOLADOS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRAZO DECADENCIAL. Não se trata de lançamento de tributo sujeito à homologação, mas sim de penalidades impostas para punir a falta de retenção do imposto de renda no momento do recebimento dos rendimentos (juros isolados), e, portanto, a contagem do prazo decadencial submetese à regra geral estabelecida no art. 173, inciso I, do CTN. O prazo para a Fazenda Pública constituir de oficio o crédito tributário decorrente da exigência de juros isolados decorrentes de valores não retidos e não recolhidos pela fonte pagadora é o previsto no inciso I do art. 173 do CTN, ou seja, cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. No presente caso, todos valores não retidos e não recolhidos objeto do presente lançamento deramse os entre 31.01.1999 e 31.12.1999. Ou seja, para os fatos geradores mais remotos, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial dáse no dia 01/01/2000 e o termo final no dia 31/12/2004. Considerando que o sujeito passivo foi cientificado do auto de infração, em 29/09/2004, portanto, antes de transcorrido o prazo de cinco contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, não há que se falar em decadência. Recurso especial Fl. 827DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.016579/200774 Acórdão n.º 2301004.531 S2C3T1 Fl. 76 13 provido. (Acórdão 9202003.248, Relator(a) Elias Sampaio Freire) LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRAZO DECADENCIAL. O prazo para a Fazenda Pública constituir de oficio o crédito tributário decorrente da exigência de multa e juros isolados é o previsto no inciso I do art. 173 do CTN, ou seja, cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Registrese que as hipóteses do artigo 151 do CTN não suspendem o prazo decadencial, para efetivação do lançamento, mas tão somente o prazo prescricional, para a cobrança judicial do crédito tributário. Em outras palavras, o Fisco não poderá inscrever em dívida ativa ou ajuizar execução fiscal de crédito que esteja com sua exigibilidade suspensa, mas poderá efetuar o lançamento, exercendo o seu direito potestativo, nos termos do artigo 142 do CTN. Preliminar de incompetência rejeitada. Recurso de ofício negado. Argüição de decadência acolhida. (Acórdão 2202 002.204, Relator(a) Maria Lucia Moniz de Aragao Calomino Astorga) Nesse sentido, para as multas e juros isolados cujo fato gerador ocorreu em 2002, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é o primeiro dia de janeiro de 2003, e o termo final 31 de dezembro de 2008. Não ocorreu, portanto, a decadência. Por sua vez, o lançamento que versa sobre a falta de recolhimento do IRRF sobre pagamentos sem causa ou operação não comprovada, nos expressos temos legais, é de tributação exclusiva na fonte: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplicase, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. Tal regime jurídico é incompassível com o pagamento antecipado, pois decorre, sempre, de procedimentos investigatórios levados a efeito pela administração tributária, não sendo razoável supor que a contribuinte, espontaneamente, promova pagamentos sem explicitação da causa ou a beneficiários não identificados e, em razão disso, antecipe o pagamento do imposto à alíquota de 35%. O lançamento só pode se dar de oficio, à luz do art. 149 do CTN, sendo que o prazo decadencial é o definido no art. 173, I, do CTN. Nesse sentido, a jurisprudência deste CARF: DECADÊNCIA. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. IMPOSTO DE RENDA TRIBUTADO EXCLUSIVAMENTE NA FONTE. A aplicação do disposto no art. 61 da Lei nº. 8.981/95 (art. 674 do RIR/99) decorre, sempre, de procedimentos investigatórios levados a efeito pela Fl. 828DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 14 Administração Tributária, não sendo razoável supor que o contribuinte, espontaneamente, promova pagamentos sem explicitação da causa ou a beneficiários não identificados e, em razão disso, antecipe o pagamento do imposto à alíquota de 35%, reajustando a respectiva base de cálculo. A incidência em referência sustentase na presunção (da lei) de que os pagamentos foram utilizados em operação, passível de tributação, em que, em virtude do desconhecimento do beneficiário ou da sua natureza, deslocase a responsabilidade pelo recolhimento do tributo correspondente para quem efetuou o pagamento. No caso, a constituição do crédito tributário correspondente só pode ser efetivada com base no art. 149, I, do Código Tributário Nacional, sendo a decadência do direito de se promover tal procedimento disciplinada pelo disposto no art. 173 do mesmo diploma. (Acórdão 1301001.545, Relator(a) Wilson Fernandes Guimaraes) DECADÊNCIA. IRFONTE. PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. Em se tratando de fato jurídico tributário cuja tributação é condicionada a procedimento de ofício da autoridade fiscal, não há que se falar em atividade de lançamento por parte do contribuinte, sujeita a aplicação do prazo decadencial estabelecido no art. 150 do CTN, pelo qual se homologa a atividade, independentemente da natureza do tributo. Se o contribuinte realiza pagamentos que pela natureza não estariam sujeito à retenção de IRFonte, porém, a fiscalização logra comprovar que os valores tiveram outra destinação, essa sim sujeita a tributação (pagamentos sem causa), o lançamento só pode se dar de oficio, à luz do art. 149 do CTN, sendo que o prazo decadencial é o definido no art. 173, inciso do mesmo Código. (Acórdão 1402000.320, Relator(a) Leonardo Henrique Magalhaes de Oliveira) Assim, para os períodos cujo fato gerador ocorreu em 2002, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é o primeiro dia de janeiro de 2003, e o termo final 31 de dezembro de 2008. Não ocorreu, portanto, a alegada decadência. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO No caso em questão, foi aplicada multa qualificada de 150%, em face das seguintes razões: Os pagamentos efetuados à Construtora Greenwood por meio de cheques de empresas do Grupo Ms Color em nome de interpostas pessoas teve a multa qualificada, conforme previsto no art. 4o, II, da Lei n" 9.430/96, em virtude de haver indícios de intenção dolosa de deixar de recolher o tributo devido aos cofres públicos. Na lição de Ponte de Miranda (Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro; Borsoi, t.2, § 177), dolo é a direção da vontade para contrariar a direito. No suporte fático, estão o ato, positivo ou negativo, a contrariedade a direito, e a direção da vontade que liga aquele a essa. § 177. Conceito de dolo Fl. 829DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.016579/200774 Acórdão n.º 2301004.531 S2C3T1 Fl. 77 15 Dolo é a direção da vontade para contrariar a direito. No suporte fático, estão o ato, positivo ou negativo, a contrariedade a direito, e a direção da vontade que liga aquele a essa. Não só o agente atua e contraria a direito: quer que o ato contrarie a direito; ou quer contrariar a direito, e atua para isso. Sabe que o ato (ou omissão) contraria a sua promessa, viola o direito, a pretensão, a ação ou exceção do seu credor, e pratica o para contrariar a direito. A lei vedalhe algum ato, ou omissão, e quer violála, praticandoo, ou omitindo. Não é preciso que o agente queira as consequências do ato, ainda que sejam próprias desse. Nem que as preveja. Basta querer o ato contrário a direito. Na apreciação da prova, o julgador forma livremente sua convicção (art. 29 do Decreto 70.235, de 1972). Assim se dá com a prova do dolo. Dada uma determinada infração tributária, não há outra possibilidade de que tenha ocorrido: (a) mero erro, evidenciando culpa, ou (b) vontade em praticar o ato, demonstrando o dolo. As questões de fato do presente caso foram minuciosamente desveladas pelo voto do acórdão recorrido, o qual peço vênia para transcrever: Os pagamentos aludidos se encontram discriminados no item 2 da intimação de fls. 9396, e diz respeito a repasses, à construtora, de recursos sacados de contas bancárias mantidas em nome de 9 empresas distintas, que a impugnante afirma serem suas franqueadas, enquanto a fiscalização afirma que se tratam de estabelecimentos da própria impugnante, explorados fraudulentamente em nome de empresas laranjas. Essas empresas – franqueadas, na versão da impugnante; laranjas na versão do Fisco são as seguintes: 1) Centro Color Comércio de Materiais Fotográficos Ltda, que emitiu 17 cheques; 2) Roma Color Comércio de Materiais Fotográficos Ltda, que emitiu 12 cheques; 3) ProPhoto Comércio de Materiais Fotográficos Ltda, que emitiu 2 cheques; 4) Art Comércio de Materiais fotográficos Ltda, que emitiu 25 cheques; 5) Cento e Cinco Comércio de Materiais Fotográficos Ltda, que emitiu 1 cheque; 6) Flipper Comércio de Materiais Fotográficos Ltda, que emitiu 29 cheques; 7) Paraná Color Comércio de Materiais Fotográficos, que emitiu 14 cheques; 8) Savona Comercial Ltda, que emitiu 1 cheque; e 9) Siena Comercial Ltda, que emitiu 10 cheques. Os cheques sacados contra as contas mantidas em nome de cada uma dessas pessoas jurídicas se encontram discriminados na intimação de fls. 9396, e também no Termo de Verificação Fiscal, às fls. 349352. A impugnante argumenta que a movimentação financeira dessas empresas era centralizada na figura de seu gestor financeiro, Ricardo de Almeida César, e que estaria comprovado no PAF n° 10980.006978/200727 que o Sr. Ricardo centralizava a movimentação financeira das empresas franqueadas com o intuito de fomentar suas operações comerciais, bem como reduzir preços junto aos fornecedores, pela prática de compras em conjunto. Adiciona que o mesmo senhor era responsável pelo encontro de contas das franqueadas com a franqueadora, e que, em caso de saldo credor da franqueadora, destinava recursos Fl. 830DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 16 das franqueadas diretamente para as contas indicadas pela impugnante. Arremata argumentando não existir qualquer irregularidade ou intuito de fraude em encontrar pagamentos ligados aos seus sócios nas contas correntes das franqueadas. Com relação essa linha de argumentos, cumpre ponderar que cada pessoa jurídica idônea, ou seja, aquela com existência efetiva, com patrimônio próprio, explorada e dirigida pelas pessoas que figuram como seus sócios, possui autonomia jurídica com relação às demais pessoas jurídicas existentes no universo. Seu patrimônio não se confunde com o patrimônio das outras. Ademais, apesar de não ser praxe no mercado, até seria possível que a impugnante firmasse contrato de franquia com outra pessoa jurídica existente de fato e pertencente a verdadeiros empresários, pessoas que empregaram seus capitais e assumiram o risco do negócio e recebesse procuração para gerir a parte financeira da empresa franqueada. Podese afirmar com segurança que essa não é a praxe do mercado, até pelos conflitos de interesse que fatalmente surgiriam. Entretanto, em tese, poderia ocorrer. Nesse caso, absolutamente excepcional, em que a franqueadora movimenta livremente os recursos das franqueadas, deveriam ser mantidos os mais rígidos controles financeiros, capazes de propiciar, em qualquer momento, a mais transparente prestação de contas. Não é o que acontece neste caso concreto, com a impugnante e suas franqueadas. A impugnante afirmou que o Sr. Ricardo de Almeida César era responsável pelo encontro de contas (crédito e débito) das franqueadas com a franqueadora. Entretanto, a fiscalização demonstrou no PAF 10980.006978/200727 que a impugnante e suas 'franqueadas' compunham um caixa único e que não existia qualquer mecanismo de controle destinado a separar os recursos de cada 'franqueada', seus créditos e seus débitos. A fiscalização demonstrou alhures que cada uma das franqueadas investigadas era composta por 'laranjas', pessoas que emprestaram seus nomes para a constituição da empresa, mas que não eram, de fato, sócios da pessoa jurídica respectiva, e que esse esquema tinha por escopo a evasão fiscal. A impugnante solicitou (fls. 414) o apensamento deste ao PAF n° 10980.006978/200727, no intuito de que "o julgamento do presente auto de infração esteja em consonância com o julgamento do auto n° 10980.006978/200727". Seu pedido não encontra condições de ser atendido, até porque aquele já foi julgado, sob minha relatoria, por esta mesma Turma, em sessão de 25/01/2008, conforme Acórdão n° 0616.649. Transcrevo a seguir os fundamentos do Voto ali proferido, restrito aos tópicos em que foram examinados aspectos pertinentes aos pontos discutidos nestes autos, com ênfase para as dezenove empresas 'franqueadas', onde quedam evidenciadas as razões de meu convencimento de que a multa qualificada deve ser mantida, em face do dolo evidenciado na conduta da impugnante: TRANSCRIÇÃO DE PARTES DO VOTO PROFERIDO NO PAF N° 10980.006978/200727: Fl. 831DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.016579/200774 Acórdão n.º 2301004.531 S2C3T1 Fl. 78 17 (...) Por outro lado, o lançamento está fulcrado na seguinte premissa: 19 (dezenove) pessoas jurídicas, formalmente constituídas e revestidas da condição de franqueadas, não são empresas autônomas, e sim meras projeções da impugnante. Por esse motivo, a impugnante está sendo chamada a responder pelos débitos relativos às operações formalmente praticadas em nome daquelas. Esse é o fulcro em que se apóia o lançamento. Basta comprovar a inconsistência dessa premissa, que a total improcedência do lançamento exsurge como conseqüência automática. Se essa premissa é falsa, se as pessoas jurídicas franqueadas não são apenas 'laranjas', se essas pessoas jurídicas materializam verdadeiros projetos comuns de empresários que concertaram seus esforços, capitais e vontades para a exploração de uma atividade comercial, então nenhuma dificuldade existe em comprovar essa 'verdade'; e as provas dessa verdade não precisam ser buscadas nos documentos apreendidos. Pelo contrário, essas provas compõem o cotidiano dessas pessoas e empresas. Cumpre recordar que o Fisco não questionou a substância de uma pessoa jurídica distanciada da impugnante, e sim de dezenove, e todas ligadas a ela financeiramente da forma mais íntima possível. Ora, tratandose de dezenove empresas, seria extremamente fácil que a impugnante colhesse, no cotidiano dessas empresas, ou pelo menos de algumas, comprovantes inequívocos de que funcionavam como unidades autônomas; de que as pessoas que figuravam como sócios eram realmente seus proprietários; que possuíam capacidade financeira para o empreendimento; de que participaram de sua gestão etc. A impugnante poderia, por exemplo, comprovar que ocorreram repasses relativos a pró labore das contas das empresas para as pessoas que figuram como sócias. São infinitas as formas pelas quais um verdadeiro empresário pode comprovar sua condição e o vínculo com sua empresa. Essas provas podem ser colhidas no cotidiano da empresa, junto aos seus funcionários, fornecedores, vizinhos, senhorios, associações de classe, bancos, contadores, advogados, demais pessoas com quem mantêm relações comerciais, etc. Uma empresa não é uma ilha. Dezenove empresas não são dezenove ilhas isoladas no meio do oceano. Tomese por exemplo os sócios da impugnante, Sr. Ricardo de Almeida César e Ednaldo de Almeida Cezar, ambos reconhecidamente empresários. Existem milhares de evidências que confluem para comprovar sua condição, pelo simples fato de que ela é verdadeira. Porque então, tratandose das dezenove empresas 'franqueadas', não existe nenhuma evidência de que os seus sócios são, de fato, empresários? Aliás, cada uma dessas empresas possui, além do contrato original muitas vezes fraudado de forma grosseira várias alterações, todas assinadas por duas testemunhas e um advogado. Ora, essas testemunhas e Fl. 832DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 18 advogados não foram ainda 'apreendidos'. Poderiam, portanto, prestar informações valiosas que auxiliassem na localização da maioria dos sócios que, por uma estranha particularidade dos sócios das franqueadas, invariavelmente jamais são encontrados. Se essas dezenove empresas pertenceram mesmo às pessoas que figuram como seus sócios, durante o longo tempo em que funcionaram, com certeza, deixaram registros indeléveis que podem ser facilmente recuperados. Cumpre recordar que a fiscalização, que jamais esteve próxima a essas empresas e não conhecia o seu cotidiano, em espaço de tempo relativamente curto, e tendo que transpor ingentes dificuldades, conseguiu coligir tantas evidências que respaldam sua tese. O que impede, portanto, que a impugnante, que conhece tão de perto a realidade dessas empresas, seus proprietários, seu funcionamento, produza a cabal comprovação da verdade que defende? (...) 2 Ilegitimidade do sujeito passivo Íris Color Não é possível alguém contratar algo consigo mesmo. Tampouco é possível uma pessoa jurídica celebrar um contrato, de franquia ou de outra espécie qualquer, consigo mesma. A celebração de um contrato pressupõe a existências de pelo menos duas pessoas distintas. Essa é a premissa subjacente a qualquer análise que se faça das alegações da impugnante de que a movimentação financeira que ensejou a tributação pertence a outras pessoas jurídicas, com as quais teria celebrado contrato de franquia, e não a ela própria. (...) Aqui, a fiscalização está sustentando peremptoriamente que os estabelecimentos nos quais foram geradas as receitas pertencem de fato à impugnante e, por conseqüência, lhe atribui a condição de sujeito passivo de débitos incidentes sobre suas próprias operações, que praticou valendose do artifício doloso de formalizar tais operações em nome de empresas laranjas. Por conseqüência, o que deve ser investigado é se a realidade documentada formalmente pelos contratos sociais, contratos de franquia, notas fiscais de venda, etc, corresponde à realidade dos fatos, ou seja, se as pessoas jurídicas tinham existência autônoma e de fato praticaram as operações, o que as tornaria responsáveis pelos próprios débitos tributários, ou se, pelo contrário, a imputação fiscal procede, e as empresas franqueadas eram mesmo 'laranjas', mero prolongamentos de fato da própria impugnante, operando em nome, por conta e sob a responsabilidade e direção desta. Em outras palavras, o que cumpre investigar é se os débitos pertencem à própria impugnante. Caso seja este o convencimento que se imponha, a alegação deixa de ter sentido, pois é despropositada a pretensão de deixar de responder pelos débitos próprios. Postas tais considerações, e sem prejuízo de novas abordagens do tema ao longo deste voto, serão apreciadas na seqüência as alegações formuladas pela impugnante nesse tópico da peça defensória. Na primeira delas, reconhece que os depoimentos Fl. 833DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.016579/200774 Acórdão n.º 2301004.531 S2C3T1 Fl. 79 19 prestados ao Ministério Público Estadual, reportados no subitem "2.1" do Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal" (fls. 203206), coadunam a tese do Fisco de que as empresas estavam em nome de interpostas pessoas. Entretanto, sustenta que as declarações de Gabriel Cardoso Vidal, Noemi de Oliveira Sales e Nanei Maria Cardoso Vidal não merecem acolhimento, pelos cinco motivos que enumera. Antes de apreciálos, contudo, abro um parêntese para registrar que, além dos depoimentos dessas três pessoas citadas, existem também os depoimentos de Nilson João Cardoso e Raquel Denise Rosa dos Santos (fls. 179181 e 188190 do Anexo I, volume I), igualmente contundentes, que não foram referidos na impugnação. Voltando às alegações da impugnante, o primeiro motivo alegado para desqualificar os depoimentos é que teriam sido colhidos após a busca e apreensão dos documentos e por isso, conhecedores das irregularidades, os declarantes teriam sido instruídos a afirmar que as empresas pertenciam aos sócios da impugnante. Restaurese a verdade dos fatos. O Mandado de Busca e Apreensão (fls. 308) foi emitido em 24/02/2006, e a apreensão se efetivou às 9:00 horas do dia 14/03/2006 (fls. 311). De outro lado, os depoimentos foram prestados em 05/09/2005 (Nilson João Cardoso Vidal), 11/11/2005 (Gabriel Cardoso Vidal), 25/11/2005 (Nanei Maria Cardos Vidal), 11/05/2006 (Noemi de Oliveira de Sales) e 06/12/2006 (Raquel Denise Rosa dos Santos), conforme se vê às fls. 179192 do Anexo I, volume I. Como se vê, as declarações de Nilson João Cardoso Vidal, Gabriel Cardoso Vidal e sua mãe, Nanei Maria Cardoso Vidal, foram prestadas antes da apreensão. A alegação da impugnante é absurda, porquanto discrepa da cronologia dos fatos. O segundo motivo alegado é a falta de intimação para acompanhar os depoimentos e eventual acareação entre as partes, pelo Ministério Público Mais uma alegação despropositada. Não compete ao Ministério Público, aos Fiscais ou aos delegados de polícia, estabelecerem contraditórios, procederem a acareações, etc, quando recebem e investigam denúncias. Essa fase é meramente inquisitória. O contraditório se instaura posteriormente, em face da autoridade incumbida de eventual julgamento, quando deve ser ofertada a oportunidade de se produzirem as provas cabíveis. O terceiro motivo alegado é que deveriam ser ouvidas todas as pessoas sócias das franqueadas, e não apenas três depoimentos aleatórios. Outra alegação sem sentido. Em primeiro lugar, não foram apenas três, e sim cinco, as pessoas ouvidas pelo Ministério Público, cujos depoimentos foram sintetizados no subitem "2.1" do Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal" (fls. Fl. 834DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 20 203206). Em segundo lugar, fica ao critério do Ministério Público decidir a quantidade de depoimentos necessária à comprovação das denúncias que eventualmente formular no âmbito penal. Caso as provas sejam frágeis, o acusado deveria agradecer, e não reclamar já que facilita a prova em contrário. Contudo, essa é uma questão restrita à esfera penal (Poder Judiciário), competente para apreciar eventual denúncia formulada pelo Ministério Público ao instaurar o processo próprio, em cujo curso certamente serão colhidos outros elementos probatórios. Descabe, portanto, cogitar aqui a respeito. Para os fins perseguidos nestes autos, que tratam exclusivamente de crédito tributário, importa destacar que a fiscalização não embasa sua imputação apenas nos depoimentos colhidos pelo Ministério Público, mas também em inúmeros outros elementos, todos devidamente referenciados no Termo de Verificação e Encerramento da Ação fiscal. Caso esse conjunto probatório não seja suficiente para formar o convencimento desta Turma Julgadora, por certo será reconhecida a improcedência do lançamento. Por outro lado, impende ressaltar que a fiscalização despendeu ingentes esforços para intimar todas as pessoas que figuram como sócios das dezenove empresas 'laranjas', e que, quando não logrou êxito, o insucesso se deve à inconsistência dos endereços grafados nos contratos sociais. Segundo o item "2.3.1" do Termo de Verificação e Encerramento (fls. 228), nove pessoas forneceram o mesmo endereço, e nenhuma foi ali localizada. Outra v/corrência relatada no item "2.3.5" (fls. 229), é que vários sócios informaram como endereços residenciais os endereços das empresas, onde obviamente não residem. Também relata (item "2.36", fls. 230) que foram enviadas 44 (quarenta e quatro) intimações a supostos sócios (laranjas), das quais 22 (vinte e duas) foram devolvidas constando a informação "desconhecido" ou "endereço inexistente"; 17 (dezessete) com a informação de "mudouse" ou "não entregue", e somente 5 (cinco) foram atendidas. Ademais, quando reclamam que todos os sócios das empresas franqueadas deveriam ser ouvidos, exteriorizam sua crença de que estes têm condições de prestar testemunhos convincentes em seu benefício. Por isso, em vez de reclamar que foram ouvidas apenas três pessoas em realidade cinco, cujas declarações lhes prejudicam , os sócios da impugnante deveriam, eles próprios, recorrer àquelas pessoas, com quem teriam mantido relações comerciais durante tanto tempo. De todo o exposto, a conclusão que se impõe é que a reclamação improcede. Se a impugnante considerasse mesmo proveitosos os depoimentos dos sócios das empresas franqueadas, têlosia trazido, de iniciativa própria. Se não o fez, é porque nem ela conseguiu localizálos, ou, se tem alguma noção de seu paradeiro, sabe que o que têm a dizer não reverterá em seu benefício, tal como aconteceu com os depoimentos daquelas pessoas localizadas pela fiscalização. Fl. 835DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.016579/200774 Acórdão n.º 2301004.531 S2C3T1 Fl. 80 21 O quarto motivo alegado é que "as empresas são franqueadas, possuem sócios diferentes, (...) possuindo total gerência administrativa, respondendo inclusive por dívidas trabalhistas, não podendo ser responsável como sujeito passivo dessas receitas ". Ora, esse é o ponto central a ser investigado nestes autos: averiguar se as empresas franqueadas constituem mesmo unidades econômicas distintas da impugnante, com sócios, capitais e, principalmente, administrações distintas desta, o que as tornaria aptas a responder pelos débitos; ou se, pelo contrário, são meros simulacros, 'homensdepalha' criados apenas para assumir malfeitorias alheias. E sendo o busílis, não pode ser tomado como premissa para validar qualquer conclusão. O quinto motivo alegado é que os depoimentos das três pessoas mencionadas alhures pela impugnante (Gabriel Cardoso Vidal, Noemi de Oliveira Sales e Nanei Maria Cardoso Vidal), dentre cinco prestados ao Ministério Público, foram produzidos em procedimento administrativo, e que os depoentes não juraram dizer somente a verdade, sob as penas da lei, o que lhes possibilitaria maquiar ou alterar a verdade. A alegação seria digna da análise que se fará na seqüência, caso as imputações fiscais estivessem respaldadas apenas nos cinco depoimentos originais. Entretanto, da mesma forma que, na ação penal, o Poder Judiciário não formará seu convencimento baseado apenas nos depoimentos colhidos pelo Ministério Público, este Colegiado também não o fará. Os depoimentos constituem o instrumento deflagrador da ação fiscal. O lançamento está embasado em um amplo, robusto e harmônico conjunto de provas. Logo, a impugnante pode ficar tranqüila, com relação a esse ponto, porquanto os membros deste Colegiado não são ingênuos e também não estão vinculados às declarações prestadas ao Ministério Público e mesmo às conclusões deste, sendo que as provas ali produzidas somente exercerão aqui alguma influência na medida em que se harmonizarem com os demais elementos colacionados no curso da ação fiscal e permitirem formar um convencimento inequívoco. Por outro lado, cumpre ter em vista que a veracidade de uma assertiva se afere pelo grau de correspondência entre o que foi dito e a realidade factual a que se reporta; e não pela presença ou ausência de juramento ou outras formalidades. Imaginemse, por exemplo, duas assertivas formuladas por pessoas distintas: a primeira delas jura que dois mais dois formam um conjunto de cinco unidades; a segunda pessoa, sem jurar, afirma estar convencida de que dois mais dois formam um conjunto de quatro unidades. Ora, em face de versões antagônicas e mutuamente excludentes, a pessoa encarregada de determinar qual delas é verdadeira deverá aferir por si mesma a consistência de cada assertiva em confronto com a realidade matemática, e não se fiando em juramentos ou formalidades de qualquer espécie. Fl. 836DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 22 Dando concretude a esse raciocínio, temse nestes autos, por exemplo, que um documento com fé pública, o contrato social de SPLASH Color Comércio de Materiais Fotográficos Ltda (fls. 0609 do anexo XX), devidamente arquivado na Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul sob n° 43203.794.350, registra que, em 06/04/1998, o Sr. Ivanildo Alcântara, ali qualificado como comerciante, associouse a outro senhor na constituição de empresa sediada em Porto Alegre (RS), destinada à comercialização de materiais fotográficos, etc, que investiu, a título de capital, a importância de R$ 23.750,00 e que assumiu a gerência do empreendimento. De outro lado, em uma declaração simples, prestada sem qualquer juramento, da qual sequer consta reconhecimento de firma (fls. 87 do mesmo Anexo XX), aquele mesmo senhor afirma: 1) que nunca foi sócio de qualquer empresa; 2) que tomou conhecimento de que as empresas Splash Color Com. Materiais Fotográficos Ltda e Grancolor Com. Materiais Fotográficos Ltda estavam registradas em seu nome quando foi apresentar a declaração de isenção à Secretaria da Receita Federal, e não conseguiu; 3) que desconfia que cópias de seus documentos foram obtidas quando algumas pessoas se dirigiram ao bairro onde mora (Jardim Savana invasão), aproximadamente em 1998, e solicitaram os documentos alegando que seriam usados no cadastro para recebimento de cestas básicas, brinquedos, roupas; 4) que foram levados documentos de diversas pessoas residentes na vizinhança; 5) que nunca assinou contratos sociais ou alterações, mas assinou folhas em branco, a pedido das pessoas que levaram cópias de seus documentos; e 6) que trabalha comprando e vendendo papéis usados, de catadores, pelo que recebe R$ 400,00 mensais. Confrontando os dois documentos, constato que o primeiro deles, pelo fato de ser inscrito no registro público, ser subscrito por duas testemunhas e um advogado, goza da presunção relativa de veracidade. Entretanto, indago: ele é mais verdadeiro no sentido de retratar a realidade factual com maior exatidão do que o segundo? O senhor Ivanildo, pelo simples fato de ter seu nome grafado em um contrato social revestido de todas as formalidades, deixou de ser um humilde catador de papel? Deixou de residir em um moquiço, situado em uma invasão (favela) localizada às fétidas margens do Canal Belém, em Curitiba (PR) e passou a ser um próspero empresário, com significativos capitais aplicados em uma empresa na capital Gaúcha? Deixou de perambular pelas ruas de Curitiba com seu carrinho, catando papelão, ferro velho e latinhas e se tornou um respeitável administrador de empresas na capital gaúcha? Existe pelo menos um comprovante de que tenha sido remunerado por sua atividade empresarial? A resposta é um enfático não. É absolutamente certo que o segundo documento, apesar de sua singeleza, retrata com maior precisão a triste realidade desse senhor. E não somente a dele, como a realidade das demais pessoas, também residentes na mesma invasão e que tiveram seus documentos fraudulentamente utilizados na constituição de empresas 'franquaeadas' da íris Color. Ainda com o foco voltado para o contrato social da empresa 'franqueada' Splash Color Comércio de Materiais Fotográficos Ltda (fls. 0609) do Anexo XX, enfatizo que o Sr. Ivanildo Alcântara teria subscrito e integralizado, em moeda corrente, capital no importe de R$ Fl. 837DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.016579/200774 Acórdão n.º 2301004.531 S2C3T1 Fl. 81 23 23.750,00 (vinte e três mil, setecentos e cinqüenta reais) e foi investido da função de gerente da sociedade. Ora, sabendose da modesta condição social e financeira do Sr. Ivanildo catador de sucatas, residente em uma invasão às margens do Canal Belém , não há como conferir alguma credibilidade ao 'documento' registrado na Junta Comercial dando conta de que teria investido mais de vinte e três mil reais em uma empresa, na cidade de Porto Alegre (RS). Além do mais, em que momento e como, teria administrado tal empresa? Talvez por videoconferência, enquanto perambulava com seu carrinho, pelas ruas de Curitiba (PR)? Além do mais, a falsidade material dos contratos sociais dessa pessoa jurídica 'franqueada' salta à vista. Visualizese a reprodução da assinatura que teria sido aposta pelo Sr. Ivanildo no contrato original (fls. 09 do Anexo XX): (...) Comparese essa com a reprodução da assinatura que teria sido aposta pelo mesmo senhor na primeira alteração contratual da Splash Color (fls. 10 do Anexo XX), que é parecida, mas não semelhante, às assinaturas apostas na segunda e terceira alterações: (...) Por último, visualizese a assinatura que consta da carteira de identidade do Sr. Ivanildo (fls. 88 do anexo XX): (...) Do confronto entre as três assinaturas, constatase grande semelhança entre aquela aposta no contrato original e aquela espelhada em sua identidade, o que ratifica sua declaração de que assinou folhas em branco, a pedido de pessoas que levaram cópias de seus documentos. Já as assinaturas apostas nas alterações são absurdamente diversas de qualquer assinatura que possa provir do punho desse senhor. Não é necessário qualquer conhecimento grafotécnico para se afirmar com convicção que se trata de falsificação grosseira, sem qualquer cuidado tendente a imitar a assinatura original. Aliás, também a assinatura do outro 'sócio', Jorge Luiz de Souza Neves, aposta na alteração também é visivelmente falsificada, como se constata à primeira vista. É óbvio, portanto, que as provas em geral devem ser valoradas pela sua capacidade de refletir a realidade, e não pelas formalidades de que se revestem. Volto à análise dos documentos da Splash Color Comércio de Materiais Fotográficos Ltda, pelo dom que têm de representar todas as demais empresas 'franqueadas', e por envolver a Sra. Nanei Maria Cardoso Vidal, cujo depoimento é desqualificado pela impugnante. Fl. 838DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 24 Pois bem, é absolutamente inequívoco que, apesar de o contrato social de fls. 0609 ter sido registrado na Junta Comercial, a pessoa jurídica cuja constituição se propôs a documentar não chegou a ser criada de fato, uma vez que, com toda a certeza, o Sr. Ivanildo Alcântara e o Sr. Jorge Luiz de Souza Neves não se associaram para qualquer exploração, e tampouco empregaram algum capital nesse mister. A constituição de uma sociedade, como todo ato jurídico, é um ato de vontade. Como poderiam esses dois cidadãos se associar, se jamais tiveram tal intenção? O que se constata, portanto, é que essa pessoa jurídica tem existência formal, abstraída a fraude clara, mas carece de existência material. Nessas condições, estará apta a assumir alguma obrigação decorrente de operações que pratiquem em seu nome? Prossigo. Sendo essa empresa uma fraude inequívoca no momento em que foi criada teria, em algum momento posterior se tornado legítima? E quando isso teria ocorrido? Em que momento pessoas idôneas teriam negociado com esses sócios nãoidôneos, e deles adquirido as suas quotas, de forma que a empresa deixasse de ser 'laranja' e passasse a representar verdadeira associação de vontades, capitais e esforços para a exploração de uma atividade econômica? Teria sido quando a Sra. Nanei Maria Cardoso Vidal subscreveu a alteração contratual? (...) 2 Impossibilidade de constituição de crédito tributário através de informações aduzidas por outras empresas Argumenta que 19 (dezenove) empresas foram fiscalizadas, e que foi aberto termo de início de fiscalização para cada uma delas. Acrescenta que todas as empresas franqueadas foram intimadas a apresentar seus livros fiscais, escrituração contábil, movimentação financeira, justificação de depósitos, entre outros, mas que ela, a impugnante, não teve acesso a essas informações e não teve vistas dos autos ou oportunidade de se manifestar quanto aos documentos e informações prestados pelas franqueadas. Mais uma vez, a impugnante está tangenciando o núcleo da imputação que recai sobre seus ombros. Com efeito, estabelece a premissa de que dezenove empresas alheias a ela teriam sido fiscalizadas. Ora, como foi dito, o lançamento está fundado na premissa de que essas dezenove empresas não são associações verdadeiras de empresários que efetivamente exploraram e gerenciaram empreendimentos montados por suas iniciativas e com capitais próprios; e sim meras unidades econômicas montadas, exploradas e administradas pela impugnante, acobertada por empresas 'laranjas'. Em outras palavras, a impugnante está sofrendo as conseqüências tributárias de suas próprias operações, e não das operações praticadas por outras dezenove empresas. Por isso, a impugnante, em vez de, apegada apenas ao aspecto formal, reclamar que estão sendo utilizadas informações de terceiros às quais não teve acesso, deveria demonstrar a Fl. 839DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.016579/200774 Acórdão n.º 2301004.531 S2C3T1 Fl. 82 25 inconsistência da imputação fiscal, e que cada uma dessas pessoas jurídicas pertencia efetivamente às pessoas que figuram como seus titulares e que foram outras pessoas, e não os próprios sócios da impugnante, quem as criaram e administraram. Basta a impugnante demonstrar que essas pessoas jurídicas foram efetivamente constituídas pelas pessoas que Existem duas assinaturas, como está evidente. Ocorreu, todavia, que o Sr. Nilson Assinou abaixo de onde foi grafado o seu nome, um pouco acima da assinatura do Promotor de Justiça, Sr. Marcelo Alves de Souza, como se visualiza facilmente. A alegação improcede. RECURSO VOLUNTÁRIO DOS RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL PARA DETERMINAR OS RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL PARA VERIFICAR A OCORRÊNCIA DE ATO ILÍCITO OS responsáveis tributários alegam a incompetência para determinar as pessoas que responderão solidariamente para com o sujeito passivo da obrigação tributária. Asseveram também que não caberia à autoridade lançadora a verificação da ocorrência de ato ilícito, necessária ao requisito para a responsabilidade prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN), para a qual seria competente apenas a autoridade judicial. Não lhes assiste razão. A competência da autoridade preparadora para lançar, prevista no art. 142 do CTN, inclui a competência para praticar os atos relacionados com a eficácia emanante do lançamento, inclusive o de apontar possíveis responsáveis pelo crédito tributário para que exerçam o contraditório e a ampla defesa já no processo administrativo fiscal. Ademais, a identificação e o combate aos atos ilícitos (à legislação tributária de competência da Receita Federal do Brasil) diz respeito à essência desse órgão administrativo. É uníssona a jurisprudência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) nesse sentido: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/1991 a 31/12/1998 SUCESSÃO DE EMPRESAS. CONTINUIDADE ATIVIDADES DA SUCEDIDA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SUBSIDIÁRIA DA SUCESSORA. Os responsáveis tributários que porventura tenham sido apontados em termos de sujeição passiva como responsáveis solidários ou responsáveis subsidiários podem discutir administrativamente o seu vínculo de responsabilidade, por muito mais razão a empresa que foi apontada como único sujeito passivo da relação obrigacional tributária. Não faz nenhum sentido deixar para se discutir em sede de execução a legitimidade passiva da empresa recorrida. A uma porque a súmula nº 71 do CARF garante que: "Todos os arrolados como responsáveis tributários na autuação são parte legítima para impugnar e recorrer acerca da exigência do crédito tributário e do respectivo vínculo de responsabilidade". A duas porque o que se discute efetivamente é a legitimidade passiva da empresa recorrida, posto que se houver conclusão pela aplicabilidade do art. 133, I do CTN, a empresa recorrida é o sujeito passivo; caso contrário, ao se concluir pela aplicabilidade do art. 133, II do Fl. 840DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 26 CTN a empresa recorrida não pode ser eleita o sujeito passivo principal do lançamento (...) (Acórdão 9202003.391, Relator(a) Luiz Eduardo de Oliveira Santos) Também a Súmula CARF 71 versa sobre os responsáveis tributários, admitindo sua impugnação e recurso, e consequentemente, a possibilidade desses serem indicados no auto de infração: Todos os arrolados como responsáveis tributários na autuação são parte legítima para impugnar e recorrer acerca da exigência do crédito tributário e do respectivo vínculo de responsabilidade. DA AUSÊNCIA DE BENEFICIAMENTO NO IMPOSTO DE RENDA NA FONTE Os responsáveis alegam que não seriam beneficiados pela ausência de retenção do IRRF, “pois foram tributados pelos autos de infração n° 10980.016556/200760 e 10980.016207/200748, respectivamente do Sr. Ricardo e do Sr. Ednaldo”, pelos quais “foram autuados a pagar o imposto de renda total acrescido de juros e multa em outros autos de infração”. Assim, não haveria falar em solidariedade por beneficiamento direto conforme prevê a regra do artigo 124 do CTN. Não lhes assiste razão. Por primeiro, cumpre assentar que os recorrentes não juntaram aos autos cópias dos processos administrativos fiscais 10980.016556/200760 e 10980.016207/200748, para que se possa averiguar o seu conteúdo. Reza o Decreto 70.235, de 1972 que a prova do alegado deve acompanhar a impugnação: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. (Grifouse.) Art. 16. A impugnação mencionará: I a autoridade julgadora a quem é dirigida; II a qualificação do impugnante; III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) (...) Fl. 841DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10980.016579/200774 Acórdão n.º 2301004.531 S2C3T1 Fl. 83 27 § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refirase a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Grifouse.) Mesmo que superado esse obstáculo, melhor sorte não assistiria aos responsáveis solidários. Os termos de responsabilização passiva solidária (fls. 403 e 404), indicam “que o sujeito passivo solidário, sócio da fiscalizada, foi beneficiário de diversos rendimentos sem a respectiva retenção de IR na fonte, inclusive de contas bancárias de empresas em nome de interpostas pessoas”. Como fundamento legal, foram indicados os art. 124 e 135 do CTN. Do presente processo, consta que ambos os sócios detinham, de fato, poderes de gerência. Ora, de acordo com o citado art. 135, III, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei. Não há dúvidas de que estamos diante de caso de infração à legislação tributária, como amplamente debatido neste processo. Ademais, embora não tenha sido juntadas a estes autos cópias dos autos de infração referidos nos processos 10980.016556/200760 e 10980.016207/200748, pesquisa no sítio eletrônico deste CARF permite que se obtenha voto relativo ao processo 10980.016207/200748, e permite verificarse que a matéria lançada é omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas e omissão de rendimentos recebidos a título de resgate de contribuições de previdência privada e FAPI : Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrado o Auto de Infração de fls. 222 a 225, integrado pelos demonstrativos de fls. 217 a 221, pelo qual se exige a importância de R$179.136,12, a título de Imposto de Renda Pessoa Física IRPF, acrescida de multa de ofício de 75% e 150% e juros de mora, em virtude da apuração das seguintes infrações: 1. omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas, anos calendário 2002 a 2004; 2. omissão de rendimentos recebidos a título de resgate de contribuições de previdência privada e FAPI, anocalendário 2002. Como referido no relatório do presente processo, no presente processo é lançado, em atenção ao Parecer Normativo Cosit 1, de 2002, tãosomente multa de ofício Fl. 842DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 28 isolada e juros moratórios, pela falta de retenção e recolhimento do IRRF em pagamentos que beneficiaram diretamente os Srs. Ricardo de Almeida César e Ednaldo de Almeida Cezar. IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. NÃO RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA. PENALIDADE. Constatada a falta de retenção do imposto, que tiver a natureza de antecipação, antes da data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, e, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora. Verificada a falta de retenção após as datas referidas acima serão exigidos da fonte pagadora a multa de ofício e os juros de mora isolados, calculados desde a data prevista para recolhimento do imposto que deveria ter sido retido até a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, até a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica; exigindose do contribuinte o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, caso este não tenha submetido os rendimentos à tributação. (Grifouse.) O fato de ter havido o lançamento da receita omitida nas pessoas físicas, também em atenção ao Parecer Normativo Cosit 1, de 2002, não elide o presente lançamento, nem influencia a regra de responsabilidade do art. 135, III, do CTN. Por tais motivos, voto por negar provimento ao recurso voluntário dos sujeitos passivos solidários. Voto, portanto, por rejeitar as preliminares, e no mérito, por NEGAR PROVIMENTO aos recursos voluntários. (assinado digitalmente) João Bellini Júnior Relator Fl. 843DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
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Numero do processo: 16832.000085/2009-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 03 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Feb 19 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006
REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. NECESSIDADE.
Justifica-se a necessidade da emissão de Requisição de Movimentação Financeira quando demonstrada de forma inequívoca a hipótese de sua indispensabilidade para o andamento do procedimento fiscal em curso, nos termos do artigo 4o , § 6o, do Decreto n. 3724/2001.
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. POSSIBILIDADE.
Quando a empresa faz opção pelo lucro presumido e não tem a sua escrituração desqualificada pela autoridade fiscal, o valor da receita omitida na determinação da base de cálculo deve obedecer ao regime de tributação escolhido para o período-base.
PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA.
A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo-o para o contribuinte, que pode refutá-la mediante a oferta de provas hábeis e idôneas. A ausência de tal providência valida o lançamento regularmente efetuado.
CSLL.PIS.COFINS.LANÇAMENTOS REFLEXOS.
Aplica-se ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão da estreita relação de causa e de efeito existente entre ambos, afastando-se da tributação as parcelas de PIS e COFINS deslocadas de seus períodos de apuração para o último mês de cada trimestre, sem que isso implique novação ou prejuízo ao contribuinte.
Numero da decisão: 1201-001.347
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos voluntário e de ofício.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Cuba Netto Presidente
(documento assinado digitalmente)
Roberto Caparroz de Almeida Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Cuba Netto, Roberto Caparroz de Almeida, Gilberto Baptista, João Carlos de Figueiredo Neto e Ester Marques Lins de Sousa.
Nome do relator: ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. NECESSIDADE. Justifica-se a necessidade da emissão de Requisição de Movimentação Financeira quando demonstrada de forma inequívoca a hipótese de sua indispensabilidade para o andamento do procedimento fiscal em curso, nos termos do artigo 4o , § 6o, do Decreto n. 3724/2001. OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. POSSIBILIDADE. Quando a empresa faz opção pelo lucro presumido e não tem a sua escrituração desqualificada pela autoridade fiscal, o valor da receita omitida na determinação da base de cálculo deve obedecer ao regime de tributação escolhido para o período-base. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo-o para o contribuinte, que pode refutá-la mediante a oferta de provas hábeis e idôneas. A ausência de tal providência valida o lançamento regularmente efetuado. CSLL.PIS.COFINS.LANÇAMENTOS REFLEXOS. Aplica-se ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão da estreita relação de causa e de efeito existente entre ambos, afastando-se da tributação as parcelas de PIS e COFINS deslocadas de seus períodos de apuração para o último mês de cada trimestre, sem que isso implique novação ou prejuízo ao contribuinte.
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2004, 2005, 2006 REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. NECESSIDADE. Justificase a necessidade da emissão de Requisição de Movimentação Financeira quando demonstrada de forma inequívoca a hipótese de sua indispensabilidade para o andamento do procedimento fiscal em curso, nos termos do artigo 4o , § 6o, do Decreto n. 3724/2001. OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. POSSIBILIDADE. Quando a empresa faz opção pelo lucro presumido e não tem a sua escrituração desqualificada pela autoridade fiscal, o valor da receita omitida na determinação da base de cálculo deve obedecer ao regime de tributação escolhido para o períodobase. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindoo para o contribuinte, que pode refutála mediante a oferta de provas hábeis e idôneas. A ausência de tal providência valida o lançamento regularmente efetuado. CSLL.PIS.COFINS.LANÇAMENTOS REFLEXOS. Aplicase ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão da estreita relação de causa e de efeito existente entre ambos, afastandose da tributação as parcelas de PIS e COFINS deslocadas de seus períodos de apuração para o último mês de cada trimestre, sem que isso implique novação ou prejuízo ao contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 83 2. 00 00 85 /2 00 9- 10 Fl. 830DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16832.000085/200910 Acórdão n.º 1201001.347 S1C2T1 Fl. 3 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos voluntário e de ofício. (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto – Presidente (documento assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Cuba Netto, Roberto Caparroz de Almeida, Gilberto Baptista, João Carlos de Figueiredo Neto e Ester Marques Lins de Sousa. Relatório Os fatos que ensejaram a autuação são bastante claros e podem ser descritos a partir do relatório elaborado pela autoridade lançadora, a seguir transcrito: 1. A pessoa jurídica em lide, apesar de "Ativa" nos cadastros desta Secretaria, foi encontrada fechada, sem funcionamento, no endereço cadastral; 2. Apresentou as DIRPJ/2005, DIRPJ/2006 e DIRPJ/2007 na qualidade de microempresa, tendo apurado seu imposto pela modalidade de "Lucro Presumido"; 3. Foi dirigida intimação ao sócio, que se fez representar pela contadora atual e procuradora, que acompanha a fiscalização e assina os Termos lavrados; 4. Não conseguiu apresentar todos os elementos a que foi repetidas vezes intimada, razão pela qual teve o sigilo bancário suspenso e seus extratos bancários obtidos diretamente junto as instituições financeiras com que operou nos anoscalendário em lide; 5. A partir das informações contidas nos extratos bancários, foram levantados e relacionados, em planilhas elaboradas pela fiscalização, os lançamentos a crédito, identificados por data, valor e histórico, com o objetivo de apurar a receita efetivamente auferida pelo contribuinte nos períodos em exame; Fl. 831DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16832.000085/200910 Acórdão n.º 1201001.347 S1C2T1 Fl. 4 3 6. O contribuinte foi sucessivas vezes intimado a justificar/ explicar/comprovar, com base em documentação hábil e idônea, os lançamentos a crédito, dentre os relacionados nas mencionadas planilhas, que não configurassem receita auferida pelo exercício da atividade social, para serem, por isso, excluídos do levantamento de interesse fiscal; 7. Desta forma, restaram consideradas as operações a crédito por fim constantes das planilhas ora anexadas como partes integrantes e complementares do presente feito, discriminadas por instituição financeira e contacorrente e consolidadas ao mês; 8. Os somatórios dos totais mensais apurados na forma descrita acima, que configuram Receitas Apuradas mês a mês, foram então consolidados por trimestre e confrontados com as Receitas Brutas declaradas ao trimestre, conforme Quadro Demonstrativo Apuração de Valores Omitidos, também anexo, integrante e complementar ao presente feito; 9. Dada a dificuldade encontrada na perfeita identificação individualizada de cada uma dessas operações na escrita contábil, a fiscalização preferiu optar pela alternativa mais favorável ao contribuinte, de presumir que a receita declarada estaria totalmente contida e representada dentre os créditos em conta bancária considerados; 10. Assim, as diferenças aritméticas encontradas, que mensuram a superioridade das receitas apuradas em relação às receitas declaradas, demonstradas no dito Quadro, configuram, portanto, receita auferida e omitida, nos moldes do que autoriza o disposto no art. 528 do Decreto 3.000/99, RIR/99, o que constitui interesse fiscal e obriga à lavratura de auto de infração, para lançamento do crédito tributário devido; 11. Intimado a explicar as diferenças encontradas, o contribuinte alegou que as irregularidades apuradas foram involuntárias, fruto dos erros cometidos na área de contabilidade, devido a serviços terceirizados contratados a época; 12. Foram desprezados das apurações fiscais, por sua insignificância ou tipo de operação, os extratos das contas havidas no BRADESCO, nas agências 31102, 32622 e 16291, de n° 40158, 144260, 150126, respectivamente, e no HSBC, agência 317, conta n° 1983410. Ciente da intimação, a empresa apresentou impugnação, na qual, em síntese, alegou que: 1. Através da leitura dos termos da presente autuação contatase que foram indicados os artigos 25 e 42 da Lei n° 9.430/1.996 e o artigo 528 do RIR/99; 2. O procedimento fiscal está ancorado em diversas requisições de movimentação financeira (RMF), utilizadas para acessar as informações sobre as contas bancárias do autuado, sendo que a Fl. 832DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16832.000085/200910 Acórdão n.º 1201001.347 S1C2T1 Fl. 5 4 quebra do sigilo bancário somente poderia ser feita de acordo com procedimento estabelecido na legislação fiscal, mais precisamente a Lei Complementar n° 105 de 10 de janeiro de 2001, o Decreto n° 3.724/2001 e a Portaria SRF n° 180 de 1o de fevereiro de 2001; 3. A mera juntada aos autos de cópia da RMF não serve como fundamento que especificou os suportes legal e fático, os quais permitiram a expedição daquela; 4 Portanto, as provas trazidas aos autos são imprestáveis para suportar a autuação, já que a Constituição Federal de 1988 não permite a utilização de provas obtidas por meio ilícito; 5. Deveria ter sido adotado o Lucro Arbitrado, não podendo a fiscalização adotar o regime de tributação que mais lhe convém, ainda que seja o mesmo lucro presumido adotado pelo contribuinte; 6. Da leitura do artigo 530 do RIR/99 chegase à conclusão de que se o contribuinte não possui escrituração, ou recusarse a apresentála, ou mesmo sendo esta imprestável, deverá a autoridade proceder ao arbitramento do lucro; 7. Inequivocamente foi o que aconteceu no caso em tela, pois, em primeiro lugar, o Termo de Constatação Fiscal noticia que no endereço cadastral a empresa não fora encontrada; 8. Por outro lado, a própria auditora assevera que a empresa “não conseguiu apresentar todos os documentos a que foi repetidas vezes intimada” e que “o contribuinte foi, sucessivas vezes, intimado a justificar/explicar/comprovar, com base em documentação hábil e idônea, os lançamentos a crédito, dentre os relacionados nas mencionadas planilhas”; 9. Percebese ter a apuração ocorrido somente com suporte nos extratos bancários disponibilizados pelas instituições financeiras, e não com fulcro na escrita contábil do autuado; 10. Então não poderia a fiscalização adotar o regime do lucro presumido, pois a contribuinte não disponibilizou, dentre outros livros e documentos, o Livro Caixa, obrigatório por lei; 11. Por outro lado, como poderia apurar o lucro presumido se a própria fiscalização afirmou que não era possível identificar a efetiva movimentação financeira? 12. O parágrafo primeiro do artigo 42 da Lei n° 9.430/1996 determina claramente que os valores creditados em contas de depósitos ou de investimento fossem analisados de forma individualizada para fins de apuração da receita omitida, o que não ocorreu, pois a intimação não relacionou os depósitos cuja origem o contribuinte deveria demonstrar; 13. Foram indicados valores não correspondentes ao montante dos depósitos bancários feitos nas contas bancárias, mas meros indicadores do valor da movimentação financeira do titular da Fl. 833DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16832.000085/200910 Acórdão n.º 1201001.347 S1C2T1 Fl. 6 5 conta, não cabendo exigir deste que comprove de forma individualizada sua origem se a própria intimação não os individualiza; 14. Ao intimar genericamente sobre a origem dos depósitos bancários apenas pelos valores globalizados a autoridade fiscal praticamente transferiu para o contribuinte o ônus de realizar todo o procedimento; 15. Para corroborar o exposto é mister dizer que a própria fiscalização assevera que em função da “dificuldade encontrada na perfeita identificação individualizada de cada uma destas operações na escrita contábil, a fiscalização preferiu optar pela alternativa mais favorável ao contribuinte, de presumir que a receita declarada estaria totalmente contida e representada dentre os créditos em conta bancária considerados”; 16. Não caberia à autoridade fiscal fazer o que considerava mais favorável ao contribuinte já que a lei deve ser aplicada sempre, devendo ter sido arbitrado o lucro em decorrência da inexistência dos livros contábeis; 17. Ainda que se considere que os poucos documentos a que a fiscalização teve acesso justificassem a adoção do lucro presumido deveria a auditora ter laborado com mais vigor para identificar os depósitos de forma individualizada, quando então teria descoberto que vários créditos correspondem, por exemplo, a meras transferências bancárias. No HSBC o contribuinte possuía duas contas recebendo em uma delas valores referentes à cobrança/desconto das vendas realizadas e cobradas por meio de boleto bancário e, na outra, os valores correspondentes às cobranças feitas diretamente aos clientes. Quando certo cliente não pagava o boleto, o contribuinte costumava quitar o débito, efetuando ele mesmo o pagamento, para num segundo momento efetuar a cobrança diretamente e, assim, proceder ao depósito do valor na segunda conta bancária mencionada; 18. Portanto, para caracterização da infração de omissão de receitas decorrente de depósitos bancários com origem não comprovada existem duas condições: que o sujeito passivo seja regularmente intimado e que os créditos sejam analisados individualizadamente, o que implica intimação para a comprovação dos mesmos; 19. Houve equívoco na apuração da base de cálculo do PIS e COFINS, haja vista que a lei tributária determina que tais contribuições sejam apuradas mensalmente e a fiscalização as apurou trimestralmente. Em sessão de 17 de março de 2001 a 9a Turma da Delegacia de Julgamento do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente a impugnação, para manter os lançamentos a título de IRPJ e CSLL, mas afastando parte dos lançamentos de PIS e COFINS, por erro na sistemática utilizada na autuação. Da decisão foi apresentado Recurso de Ofício, por força do limite de alçada. Fl. 834DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16832.000085/200910 Acórdão n.º 1201001.347 S1C2T1 Fl. 7 6 Por seu turno, a interessada interpôs Recurso Voluntário, no qual repetiu, basicamente, os argumentos da impugnação, acrescidos à tese de que a decisão de 1a instância teria inovado o lançamento. Os autos foram encaminhados a este Conselho para apreciação e julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Roberto Caparroz de Almeida, Relator O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos legais, razão pela qual dele conheço. Em primeiro lugar, alega a Recorrente que não foram trazidos aos autos os motivos que ensejaram a “quebra do sigilo bancário” promovida pelas requisições de movimentação financeira. Ocorre que a empresa foi, por diversas vezes, na pessoa de seu representante legal, intimada para apresentar documentos e informações, sendo que, em nenhuma delas, se dignou a responder à fiscalização. Não existe nos autos qualquer documento produzido ou apresentado pela empresa, razão que considero suficiente para as requisições de movimentação financeira, pois, de outro modo, não teria a autoridade fiscal condições de levar adiante os trabalhos de auditoria. Entendo que os procedimentos legais foram seguidos e, neste ponto, não assiste razão à interessada. A Recorrente também alega que os lançamentos não poderiam ser efetuados pelo lucro presumido, pois a fiscalização deveria ter arbitrado o resultado, visto que não foi apresentado qualquer documento, inclusive o Livro Caixa, que seria obrigatório. O regime de tributação no caso de omissão de receitas decorrente de depósitos bancários está previsto nos artigos 287 e 288 do Regulamento do Imposto de Renda: Art. 287. Caracterizamse também como omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (Lei nº 9.430, de 1996, art. 42). §1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira (Lei nº 9.430, de 1996, art. 42, §1º). §2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo do imposto a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação Fl. 835DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16832.000085/200910 Acórdão n.º 1201001.347 S1C2T1 Fl. 8 7 específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos (Lei nº 9.430, de 1996, art. 42, §2º). §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados os decorrentes de transferência de outras contas da própria pessoa jurídica (Lei nº 9.430, de 1996, art. 42, §3º, inciso I). Tratamento Tributário Art. 288. Verificada a omissão de receita, a autoridade determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período de apuração a que corresponder a omissão (Lei nº 9.249, de 1995, art. 24). (grifamos) Percebese que a legislação é clara no sentido de indicar que o regime de tributação deverá ser aquele a que estiver submetida a empresa. No caso dos autos, a interessada fez opção pelo lucro presumido, apurado trimestralmente, e assim foram lançados os valores decorrentes da omissão, a título de IRPJ e CSLL. Este Turma tem decidido que o arbitramento do lucro é medida extrema, aplicável somente em casos específicos. Entendo correto, portanto, o tratamento jurídico utilizado pela fiscalização, conforme descrito no Termo de Verificação, a seguir transcrito: a partir das informações contidas nos extratos bancários, foram levantados e relacionados, em planilhas elaboradas pela fiscalização, os lançamentos a crédito, identificados por data, valor e histórico, com o objetivo de apurar a receita efetivamente auferida pelo contribuinte nos períodos em exame; o contribuinte foi sucessivas vezes intimado a justificar/ explicar/comprovar, com base em documentação hábil e idônea, os lançamentos a crédito, dentre os relacionados nas mencionadas planilhas, que não configurassem receita auferida pelo exercício da atividade social, para serem, por isso, excluídos do levantamento de interesse fiscal; desta forma, restaram consideradas as operações a crédito por fim constantes das planilhas ora anexadas como partes integrantes e complementares do presente feito, discriminadas por instituição financeira e contacorrente e consolidadas ao mês; os somatórios dos totais mensais apurados na forma descrita acima, que configuram Receitas Apuradas mês a mês, foram então consolidados por trimestre e confrontados com as Receitas Brutas declaradas ao trimestre, conforme Quadro Demonstrativo Apuração de Valores Omitidos, também anexo, integrante e complementar ao presente feito. No mesmo sentido, temos que a base legal do auto de infração é o artigo 42 da Lei n. 9.430/96, que confere presunção de omissão de receita aos depósitos cuja origem não seja comprovada pelo titular, nos seguintes termos: Fl. 836DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16832.000085/200910 Acórdão n.º 1201001.347 S1C2T1 Fl. 9 8 Art.42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. §1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). A presunção contida no artigo 42 tem o condão de inverter o ônus da prova, normalmente a cargo do Fisco, nas hipóteses em que o Contribuinte omite os valores depositados em conta de sua titularidade. Nesses casos, a lei determina que compete ao interessado fazer prova da origem de tais recursos, até então desconhecidos. A prova exigida deve ser hábil e idônea, ou seja, suficiente e conclusiva em relação aos fatos que originaram os respectivos depósitos ou transferências. A não comprovação pelo interessado ou a apresentação de documentos frágeis ou insuficientes materializa, no campo jurídico, a presunção, e torna de rigor o lançamento do montante detectado. Por óbvio que cabe à autoridade fiscal intimar, averiguar e determinar a apresentação dos documentos que considera necessários para a comprovação dos depósitos. As intimações foram feitas, com a devida ciência do contribuinte, que, todavia, não apresentou documentos que demonstrassem a origem dos depósitos. Diante de tal situação, optou a fiscalização por considerar que toda a receita estaria contida nos créditos verificados nas contas bancárias, o que certamente não trouxe qualquer prejuízo à Recorrente ou maculou os lançamentos, ao contrário do que foi alegado no Recurso Voluntário: Fl. 837DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16832.000085/200910 Acórdão n.º 1201001.347 S1C2T1 Fl. 10 9 Dada a dificuldade encontrada na perfeita identificação individualizada de cada uma dessas operações na escrita contábil, a fiscalização preferiu optar pela alternativa mais favorável ao contribuinte, de presumir que a receita declarada estaria totalmente contida e representada dentre os créditos em conta bancária considerados; Assim, as diferenças aritméticas encontradas, que mensuram a superioridade das receitas apuradas em relação às receitas declaradas, demonstradas no dito Quadro, configuram, portanto, receita auferida e omitida, nos moldes do que autoriza o disposto no art. 528 do Decreto 3.000/99, RIR/99, o que constitui interesse fiscal e obriga à lavratura de auto de infração, para lançamento do crédito tributário devido; Intimado a explicar as diferenças encontradas, o contribuinte alegou que as irregularidades apuradas foram involuntárias, fruto dos erros cometidos na área de contabilidade, devido a serviços terceirizados contratados a época. Conquanto tenha mencionado no relatório a dificuldade de individualizar todas as operações e correlacionálas com as atividades da empresa, constam dos autos planilhas pormenorizadas que indicam, um a um, os lançamentos a crédito que foram considerados na autuação, de sorte que não vislumbro qualquer irregularidade ou vício nos lançamentos efetuados a título de IRPJ e CSLL. A Recorrente alega que alguns valores teriam sido considerados de forma incorreta, pois seriam relativos a “meras transferências bancárias”. Contudo, embora tenha sido intimada, por diversas vezes, a se manifestar sobre os créditos, simplesmente optou pelo silêncio e, dessa forma, não apresentou qualquer documento ou demonstrativo que subsidiasse seus argumentos. Por fim, diz a interessada que houve agravamento da exigência na decisão recorrida, pois, ao afastar a periodicidade trimestral no caso do PIS e da COFINS, não poderia o julgador de 1a instância ter apurado novo valor para esses tributos. Para a compreensão da questão, convém ressaltar o que ficou decidido no primeiro julgamento, que também é objeto do Recurso de Ofício apresentado a este Conselho: Quanto ao argumento de que houve equívoco na apuração da base tributável do PIS e da COFINS , a meu ver, tem razão em parte a contribuinte. Essas contribuições tem periodicidade mensal conforme artigo 74 do Decreto n° 4.524/2002 que tem por matriz legal o artigo 2o da LC n° 70/1991 e art. 2o da Lei n° 9715/1998. Tais dispositivos foram citados pela contribuinte em sua impugnação. Portanto, é improcedente a autuação sobre valores deslocados de seus efetivos períodos de apuração, e que correspondem aos dois primeiros meses de cada trimestre. Assim, conforme quadro demonstrativo a seguir, mantenho os valores da autuação apenas para os valores da receita apurada Fl. 838DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 16832.000085/200910 Acórdão n.º 1201001.347 S1C2T1 Fl. 11 10 referente ao terceiro mês de cada trimestre, deduzindo os valores das receitas declaradas. Relativamente ao ano calendário de 2004 as receitas informadas para apuração de PIS e COFINS constaram na Declaração Integrada de Informações EconômicoFiscais da pessoa Jurídica DIPJ2005. Nos anos calendários de 2005 e 2006 as receitas que serviram de base de cálculo para essas contribuições constou nos DACON (Demonstrativo de apuração de contribuições sociais), por força da IN SRF 540/2005, sendo esta a fonte para a receita mensal declarada. Ressalto que a receita declarada informada pela contribuinte sempre foi nos mesmos valores para ambas as contribuições. (grifamos) Percebese que a decisão recorrida reconheceu o erro na definição da periodicidade dos citados tributos, exonerando os montantes relativos aos dois primeiros meses de cada trimestre, mantendo apenas o valor do terceiro mês, que foi apurado corretamente. Com isso, reduziu substancialmente o valor da autuação, o que, por certo não implica em agravamento ou novação do lançamento, mas apenas em adequação da base de cálculo autuada. Considero correto o procedimento adotado pela decisão de 1a instância, pois o PIS e a COFINS devem efetivamente ser apurados em bases mensais, razão pela qual entendo que não assiste razão à empresa e, no mesmo sentido, também não deve prosperar o Recurso de Ofício interposto em função da exoneração parcial dos dois tributos. Ante o exposto CONHEÇO do Recurso Voluntário e, no mérito, voto por NEGARLHE provimento, assim como CONHEÇO do Recurso de Ofício para também NEGARLHE provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida Relator Fl. 839DF CARF MF Impresso em 22/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 15/ 02/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 18/02/2016 por MARCELO CUBA NETTO
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Numero do processo: 11128.002272/2007-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 27 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Feb 12 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Exercício: 2005
PETIÇÃO FAZENDÁRIA RECEBIDA COMO EMBARGOS. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO.
Vinculada aos autos de acórdão que não tem referência com o presente processo administrativo. Erro material conhecido para determinar a desvinculação do acórdão equivocado e, por conseguinte, a vinculação aos autos do acórdão adequado.
Numero da decisão: 3402-002.880
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por votação unânime, dar provimento aos embargos inominados para determinar (i) a desvinculação do acórdão registrado sob o nº 3101-000.996 do processo em epígrafe, bem como (ii) a vinculação do acórdão registrado sob o nº 3101-000.997 nos autos em tela e (iii) ulterior intimação da União, por intermédio da sua Procuradoria, para que tome as medidas que entender pertinentes. Ausentes os Conselheiros Jorge Freire e Valdete Aparecida Marinheiro.
ANTONIO CARLOS ATULIM - Presidente.
DIEGO DINIZ RIBEIRO - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Antonio Carlos Atulim, Carlos Augusto Daniel Neto, Jorge Lock Freire, Valdete Aparecida Marinheiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais de Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula e Diego Diniz Ribeiro.
Nome do relator: DIEGO DINIZ RIBEIRO
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ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. Vinculada aos autos de acórdão que não tem referência com o presente processo administrativo. Erro material conhecido para determinar a desvinculação do acórdão equivocado e, por conseguinte, a vinculação aos autos do acórdão adequado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por votação unânime, dar provimento aos embargos inominados para determinar (i) a desvinculação do acórdão registrado sob o nº 3101000.996 do processo em epígrafe, bem como (ii) a vinculação do acórdão registrado sob o nº 3101000.997 nos autos em tela e (iii) ulterior intimação da União, por intermédio da sua Procuradoria, para que tome as medidas que entender pertinentes. Ausentes os Conselheiros Jorge Freire e Valdete Aparecida Marinheiro. ANTONIO CARLOS ATULIM Presidente. DIEGO DINIZ RIBEIRO Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Antonio Carlos Atulim, Carlos Augusto Daniel Neto, Jorge Lock Freire, Valdete Aparecida Marinheiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais de Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula e Diego Diniz Ribeiro. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 22 72 /2 00 7- 17 Fl. 172DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM 2 Relatório 1. Tratase de auto de infração com o escopo de exigir multa pela informação a destempo a respeito de carga transportada pela via marítima para fins de exportação, nos termos do art. 107, inciso IV, alínea "e" do Decretolei n. 37/66. 2. O contribuinte impugnou a aludida exigência e, em 20/01/2011, deparouse com r. decisão de fls. 88/93 pela improcedência da referida impugnação. 3. Diante deste quadro, o contribuinte interpôs recurso voluntário de fls. 97/109, o qual foi julgado procedente por unanimidade por este Tribunal Administrativo. Uma vez intimada, a União apresentou manifestação de fls., oportunidade em que, em suma, aventou a existência de erro material no v. acórdão embargado. 4. Referida petição fazendária foi recebida pelo então Presidente da 1a. Câmara desta 3a. Seção como se embargos inominados fossem (decisão de fls.). 5. É o relatório. Voto Conselheiro Diego Diniz Ribeiro Relator 6. Recebo e conheço a manifestação fazendária como se embargos inominados fossem, haja vista a finalidade da referida petição (suprir erro material cometido nos autos), bem como pelo fato do recurso preencher os seus pressupostos de admissibilidade. 7. Em relação ao mérito, o recurso merece provimento. 8. Conforme se observa dos autos e da ata de julgamento do presente caso, o recurso voluntário interposto pelo contribuinte foi julgado procedente por votação unânime, decisão essa retratada pelo acórdão registrado sob o n. 3101000.997. Acontece que, no ato de vinculação do referido acórdão ao processo em epígrafe, foi realizada a juntada do acórdão registrado sob o n. 3101000.996, o qual, por sua vez, não tem qualquer correspondência com o processo em epígrafe, mas sim com o processo administrativo n. 11128.00966/200729, da empresa Wilson Sons Agência Marítima. 9. Resta claro, portanto, que o acórdão embargado foi indevidamente vinculado aos autos, razão pela qual os embargos inominados interpostos pela União devem ser acolhidos. 10. Ex positis, dou provimento aos embargos inominados e determino, por conseguinte, (i) a desvinculação do acórdão registrado sob o n. 3101000.996 do processo em epígrafe, bem como (ii) a vinculação do acórdão registrado sob o n. 3101000.997 nos autos em tela e (iii) ulterior intimação do contribuinte e da União para que tomem as medidas que entenderem pertinentes. 11. É como voto. Diego Diniz Ribeiro Relator Fl. 173DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 11128.002272/200717 Acórdão n.º 3402002.880 S3C4T2 Fl. 173 3 Fl. 174DF CARF MF Impresso em 12/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/02/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por DIEGO DINIZ RIBEIRO, Assinado digitalmente em 11/02/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM
score : 1.0
Numero do processo: 13603.724506/2011-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Jan 29 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Feb 15 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/07/2009 a 31/07/2009
COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO PELA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E NÃO UTILIZADOS NA PRODUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
O inciso VI do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 vincula o creditamento em relação a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado - além de seu emprego para locação a terceiros - a seu uso na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Portanto, o legislador restringiu o creditamento da contribuição à aquisição de bens diretamente empregados na industrialização das mercadorias (ou na prestação de serviços), não sendo razoável admitir que seja passível do cômputo de créditos a aquisição irrestrita de bens necessários ao exercício das atividades da empresa como um todo.
COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMO INSUMOS. CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. REALIDADE FÁTICA. SERVIÇOS ENQUADRADOS PARCIALMENTE COMO INSUMOS NOS TERMOS DO REGIME. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO EM PARTE.
No regime de incidência não-cumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637 de 2002 e 10.833 de 2003 (art. 3o, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais.
O escopo das mencionadas leis não se restringe à acepção de insumo tradicionalmente proclamada pela legislação do IPI e espelhada nas Instruções Normativas SRF nos 247/2002 (art. 66, § 5º) e 404/2004 (art. 8o, § 4º), sendo mais abrangente, posto que não há, nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, qualquer menção expressa à adoção do conceito de insumo destinado ao IPI, nem previsão limitativa à tomada de créditos relativos somente às matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem.
Contudo, deve ser afastada a interpretação demasiadamente elástica e sem base legal de se dar ao conceito de insumo uma identidade com o de despesa dedutível prevista na legislação do imposto de renda, posto que a Lei, ao se referir expressamente à utilização do insumo na produção ou fabricação, não dá margem a que se considerem como insumos passíveis de creditamento despesas que não se relacionem diretamente ao processo fabril da empresa.
Logo, há que se conferir ao conceito de insumo previsto pela legislação do PIS e da COFINS um sentido próprio, extraído da materialidade desses tributos e atento à sua conformação legal expressa: são insumos os bens e serviços utilizados (aplicados ou consumidos) diretamente no processo produtivo (fabril) ou na prestação de serviços da empresa, ainda que, no caso dos bens, não sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação.
Realidade em que a empresa, fabricante de máquinas e equipamentos de grande porte, busca se creditar da contribuição em função de serviços com despacho aduaneiro, contabilidade geral, controle fiscal, contas a pagar e tesouraria, controle de ativo fixo, registro fiscal, faturamento, gestão tributária e societária, serviços de assessoria e expatriados, serviços os quais dizem respeito a atividades de caráter meramente administrativo, e que, por não estarem relacionados diretamente à atividade produtiva da interessada, não dão direito a creditamento.
Diferentemente, poderão alicerçar creditamento os serviços relacionados ao controle de fluxo de produção e de estoque nas instalações fabris (sistema just in time), posto que esses são essenciais ao processo produtivo.
COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES DECORRENTES DA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTO ACABADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA INTERESSADA, OU AINDA, PELOS FRETES DO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO OU A USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE.
No regime da não-cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS a possibilidade de creditamento em relação a despesas com frete e armazenagem de mercadorias é restrita aos casos de venda de bens adquiridos para revenda ou produzidos pelo sujeito passivo, e, ainda assim, quando o ônus for suportado pelo mesmo.
Logo, por falta de previsão legal, é inadmissível o creditamento em face de fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada, ou ainda, pelos fretes do transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo.
COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES PAGOS NA COMPRA DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE.
O regime da não-cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS admite o creditamento calculado a partir de despesas com fretes pagos na compra de insumos adquiridos de pessoas jurídicas.
COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO DO SALDO CREDOR. AMPLITUDE LEGAL.
A possibilidade de compensação ou de ressarcimento em espécie do saldo credor do PIS e da COFINS, antes restrita ao acúmulo de créditos decorrente da exportação de mercadorias ou de serviços para o exterior (sobre as quais não incidem as contribuições em tela), passou a alcançar todos os créditos apurados na forma do artigo 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como os créditos decorrentes da incidência das contribuições em tela sobre as importações - no caso de pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não-cumulatividade - nas hipóteses albergadas pelo artigo 15 da Lei nº 10.865/2004, dentre as quais se inclui a aquisição de bens para revenda (inciso I do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004).
COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. SALDO CREDOR. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. TRIMESTRALIDADE DA APURAÇÃO.
Poderá ser objeto de compensação ou de ressarcimento o saldo credor da Contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS apurado na forma do art. 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como do art. 15 da Lei nº 10.865/2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário, em virtude da manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS (artigo 17 da Lei nº 11.033/2004).
Recurso ao qual se dá parcial provimento
Numero da decisão: 3301-002.800
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso, na forma do relatório e do voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Valcir Gassen, que reconheciam o direito a creditamento também inerente aos fretes pelo transporte na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da interessada, bem como relativamente aos fretes pelo transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado.
(assinado digitalmente)
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente.
(assinado digitalmente)
Francisco José Barroso Rios - Relator.
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, José Henrique Mauri, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. André Garcia Leão Reis Valadares, OAB/MG nº 136.654.
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/2009 a 31/07/2009 COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO PELA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E NÃO UTILIZADOS NA PRODUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O inciso VI do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 vincula o creditamento em relação a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado - além de seu emprego para locação a terceiros - a seu uso na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Portanto, o legislador restringiu o creditamento da contribuição à aquisição de bens diretamente empregados na industrialização das mercadorias (ou na prestação de serviços), não sendo razoável admitir que seja passível do cômputo de créditos a aquisição irrestrita de bens necessários ao exercício das atividades da empresa como um todo. COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMO INSUMOS. CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. REALIDADE FÁTICA. SERVIÇOS ENQUADRADOS PARCIALMENTE COMO INSUMOS NOS TERMOS DO REGIME. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO EM PARTE. No regime de incidência não-cumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637 de 2002 e 10.833 de 2003 (art. 3o, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. 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Logo, há que se conferir ao conceito de insumo previsto pela legislação do PIS e da COFINS um sentido próprio, extraído da materialidade desses tributos e atento à sua conformação legal expressa: são insumos os bens e serviços utilizados (aplicados ou consumidos) diretamente no processo produtivo (fabril) ou na prestação de serviços da empresa, ainda que, no caso dos bens, não sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Realidade em que a empresa, fabricante de máquinas e equipamentos de grande porte, busca se creditar da contribuição em função de serviços com despacho aduaneiro, contabilidade geral, controle fiscal, contas a pagar e tesouraria, controle de ativo fixo, registro fiscal, faturamento, gestão tributária e societária, serviços de assessoria e expatriados, serviços os quais dizem respeito a atividades de caráter meramente administrativo, e que, por não estarem relacionados diretamente à atividade produtiva da interessada, não dão direito a creditamento. Diferentemente, poderão alicerçar creditamento os serviços relacionados ao controle de fluxo de produção e de estoque nas instalações fabris (sistema just in time), posto que esses são essenciais ao processo produtivo. COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES DECORRENTES DA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTO ACABADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA INTERESSADA, OU AINDA, PELOS FRETES DO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO OU A USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. No regime da não-cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS a possibilidade de creditamento em relação a despesas com frete e armazenagem de mercadorias é restrita aos casos de venda de bens adquiridos para revenda ou produzidos pelo sujeito passivo, e, ainda assim, quando o ônus for suportado pelo mesmo. Logo, por falta de previsão legal, é inadmissível o creditamento em face de fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada, ou ainda, pelos fretes do transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo. COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES PAGOS NA COMPRA DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. O regime da não-cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS admite o creditamento calculado a partir de despesas com fretes pagos na compra de insumos adquiridos de pessoas jurídicas. COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO DO SALDO CREDOR. AMPLITUDE LEGAL. A possibilidade de compensação ou de ressarcimento em espécie do saldo credor do PIS e da COFINS, antes restrita ao acúmulo de créditos decorrente da exportação de mercadorias ou de serviços para o exterior (sobre as quais não incidem as contribuições em tela), passou a alcançar todos os créditos apurados na forma do artigo 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como os créditos decorrentes da incidência das contribuições em tela sobre as importações - no caso de pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não-cumulatividade - nas hipóteses albergadas pelo artigo 15 da Lei nº 10.865/2004, dentre as quais se inclui a aquisição de bens para revenda (inciso I do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004). COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. SALDO CREDOR. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. TRIMESTRALIDADE DA APURAÇÃO. Poderá ser objeto de compensação ou de ressarcimento o saldo credor da Contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS apurado na forma do art. 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como do art. 15 da Lei nº 10.865/2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário, em virtude da manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS (artigo 17 da Lei nº 11.033/2004). Recurso ao qual se dá parcial provimento
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/07/2009 a 31/07/2009 COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO PELA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E NÃO UTILIZADOS NA PRODUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O inciso VI do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 vincula o creditamento em relação a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado além de seu emprego para locação a terceiros a seu uso “na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços”. Portanto, o legislador restringiu o creditamento da contribuição à aquisição de bens diretamente empregados na industrialização das mercadorias (ou na prestação de serviços), não sendo razoável admitir que seja passível do cômputo de créditos a aquisição irrestrita de bens necessários ao exercício das atividades da empresa como um todo. COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMO INSUMOS. CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. REALIDADE FÁTICA. SERVIÇOS ENQUADRADOS PARCIALMENTE COMO INSUMOS NOS TERMOS DO REGIME. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO EM PARTE. No regime de incidência nãocumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637 de 2002 e 10.833 de 2003 (art. 3o, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. O escopo das mencionadas leis não se restringe à acepção de insumo tradicionalmente proclamada pela legislação do IPI e espelhada nas Instruções Normativas SRF nos 247/2002 (art. 66, § 5º) e 404/2004 (art. 8o, § 4º), sendo mais abrangente, posto que não há, nas Leis nos 10.637/02 e AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 72 45 06 /2 01 1- 21 Fl. 3628DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 2 10.833/03, qualquer menção expressa à adoção do conceito de insumo destinado ao IPI, nem previsão limitativa à tomada de créditos relativos somente às matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem. Contudo, deve ser afastada a interpretação demasiadamente elástica e sem base legal de se dar ao conceito de insumo uma identidade com o de despesa dedutível prevista na legislação do imposto de renda, posto que a Lei, ao se referir expressamente à utilização do insumo na produção ou fabricação, não dá margem a que se considerem como insumos passíveis de creditamento despesas que não se relacionem diretamente ao processo fabril da empresa. Logo, há que se conferir ao conceito de insumo previsto pela legislação do PIS e da COFINS um sentido próprio, extraído da materialidade desses tributos e atento à sua conformação legal expressa: são insumos os bens e serviços utilizados (aplicados ou consumidos) diretamente no processo produtivo (fabril) ou na prestação de serviços da empresa, ainda que, no caso dos bens, não sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Realidade em que a empresa, fabricante de máquinas e equipamentos de grande porte, busca se creditar da contribuição em função de serviços com despacho aduaneiro, contabilidade geral, controle fiscal, contas a pagar e tesouraria, controle de ativo fixo, registro fiscal, faturamento, gestão tributária e societária, serviços de assessoria e expatriados, serviços os quais dizem respeito a atividades de caráter meramente administrativo, e que, por não estarem relacionados diretamente à atividade produtiva da interessada, não dão direito a creditamento. Diferentemente, poderão alicerçar creditamento os serviços relacionados ao controle de fluxo de produção e de estoque nas instalações fabris (sistema just in time), posto que esses são essenciais ao processo produtivo. COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES DECORRENTES DA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTO ACABADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA INTERESSADA, OU AINDA, PELOS FRETES DO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO OU A USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. No regime da nãocumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS a possibilidade de creditamento em relação a despesas com frete e armazenagem de mercadorias é restrita aos casos de venda de bens adquiridos para revenda ou produzidos pelo sujeito passivo, e, ainda assim, quando o ônus for suportado pelo mesmo. Logo, por falta de previsão legal, é inadmissível o creditamento em face de fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada, ou ainda, pelos fretes do transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo. COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES PAGOS NA Fl. 3629DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 3 COMPRA DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. O regime da nãocumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS admite o creditamento calculado a partir de despesas com fretes pagos na compra de insumos adquiridos de pessoas jurídicas. COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO DO SALDO CREDOR. AMPLITUDE LEGAL. A possibilidade de compensação ou de ressarcimento em espécie do saldo credor do PIS e da COFINS, antes restrita ao acúmulo de créditos decorrente da exportação de mercadorias ou de serviços para o exterior (sobre as quais não incidem as contribuições em tela), passou a alcançar todos os créditos apurados na forma do artigo 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como os créditos decorrentes da incidência das contribuições em tela sobre as importações no caso de pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não cumulatividade nas hipóteses albergadas pelo artigo 15 da Lei nº 10.865/2004, dentre as quais se inclui a aquisição de bens para revenda (inciso I do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004). COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. SALDO CREDOR. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. TRIMESTRALIDADE DA APURAÇÃO. Poderá ser objeto de compensação ou de ressarcimento o saldo credor da Contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS apurado na forma do art. 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como do art. 15 da Lei nº 10.865/2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário, em virtude da manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS (artigo 17 da Lei nº 11.033/2004). Recurso ao qual se dá parcial provimento Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso, na forma do relatório e do voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Valcir Gassen, que reconheciam o direito a creditamento também inerente aos fretes pelo transporte na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da interessada, bem como relativamente aos fretes pelo transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Presidente. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator. Fl. 3630DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 4 Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, José Henrique Mauri, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. André Garcia Leão Reis Valadares, OAB/MG nº 136.654. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da 1a Turma da DRJ Belo Horizonte (fls. 13603.724506/201121 do processo eletrônico), que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade formalizada contra o não reconhecimento integral do direito creditório pleiteado mediante as declarações de compensação objeto dos autos, conforme acórdão assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de Apuração: 01/07/2009 a 31/07/2009 REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. A contribuição não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior. O reconhecimento de direito ao ressarcimento ou à compensação demanda a comprovação, pela contribuinte, da existência de crédito líquido e certo contra a Fazenda Pública. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Geram créditos os dispêndios realizados com bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, observadas as ressalvas legais. O termo "insumo" não pode ser interpretado como todo e qualquer fator que onere a atividade econômica, mas tãosomente como aqueles bens ou serviços que sejam diretamente empregados na produção de bens ou na prestação de serviços. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS. DESPESAS COM TRANSPORTES. As despesas efetuadas com fretes para transferência da matériaprima ou do produto acabado entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, com fretes de bens ou mercadorias não identificadas e com fretes de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado, não utilizadas diretamente na produção, ou ao uso e consumo da pessoa jurídica, não geram direito ao creditamento. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS. DESPESAS COM SEGUROS. Desde que suportado pela pessoa jurídica compradora, o seguro pago pelo transporte, assim como o frete, integra o custo de aquisição de bens ou mercadorias adquiridas. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS SOBRE IMPORTAÇÃO VINCULADOS A RECEITA DE EXPORTAÇÃO. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. Fl. 3631DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 5 A possibilidade de compensação, ou de ressarcimento em espécie, do saldo credor apurado em decorrência de operações de importação, autorizada pelo art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005, alcança tãosomente os créditos previstos no art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004. REGIME NÃOCUMULATIVO. DIREITO CREDITÓRIO. APURAÇÃO. A autoridade competente para decidir sobre o pedido de ressarcimento, restituição ou compensação de créditos poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, sendo que somente são passíveis de compensação os créditos comprovadamente existentes, devendo estes gozar de liquidez e certeza para serem utilizados. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte O presente processo diz respeito a declarações de compensação – DCOMP relativas a saldo credor de COFINS apurado no período de 01/07/2009 a 31/07/2009, no valor total de R$ 2.139.562,24, em conformidade com o artigo 6º da Lei nº 10.833, de 2003. Desse montante, a unidade jurisdicionante do contribuinte já reconhecera o direito sobre a parcela de R$ 1.984.130,67. Por seu turno, a DRJ recorrida entendeu que deverão ser também restabelecidos os créditos apropriados sobre a utilização de água e esgoto das filiais “Contagem” e “Curitiba”, bem como os créditos relativos aos seguros pagos pelos fretes de bens ou mercadorias adquiridas pela interessada. Assim, com base nos cálculos elaborados posteriormente pela DRF Contagem em conseqüência da decisão da DRJ, segundo os quais a quantia adicional a ser creditada em favor do sujeito passivo corresponde a R$ 3.232,48 (ressalvado o desconto de alguma parcela outrora compensada evidenciada em alguns processos da empresa sobre a mesma matéria), temse que o montante em litígio corresponde a R$ 152.199,09. Segue, abaixo, o relato dos fatos transcrito da decisão recorrida, o qual é padrão em todos os processos da empresa sobre essa matéria: Com o intuito de verificar a apuração do IPI, bem como o PIS e a Cofins da pessoa jurídica, foi emitido, em 11/05/2011, o Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização (MPFF n.º: 06.1.10.002011004273). Em decorrência, a autoridade fiscal lavrou o Termo de Início de Fiscalização, intimando o sujeito passivo a apresentar, dentre outros elementos, arquivos digitais referentes aos itens 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.4, 4.9.1 e 4.9.5 do Anexo Único do Ato Declaratório SRF/Cofis nº 15, de 2001, escrituração contábil digital, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 787, de 2007, relação dos produtos fabricados pelo estabelecimento, certidão de objeto e pé de ações judiciais referentes ao IPI, PIS e Cofins, relação das contas contábeis referentes a créditos, receitas e exclusões da base de cálculo do PIS e da Cofins, memoriais de apuração das bases de cálculo utilizadas no preenchimento dos Demonstrativos de Apuração das Contribuições Sociais – Dacon e demonstrativo dos fretes de compras de bens utilizados como insumos. De acordo com a fiscalização, a contribuinte admitiu a ocorrência de erros no preenchimento dos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais – Dacon. Sendo assim, os créditos foram apurados de acordo com os Fl. 3632DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 6 memoriais de apuração das bases de cálculo dos Dacon e demais documentos apresentados pela contribuinte a pedido da autoridade fiscal. Em seguida, a autoridade fiscal elaborou demonstrativo das glosas de créditos de PIS, conforme abaixo (valores em reais): P.A. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. TOTAL ME/FAT MI ME jan/08 3,26 2.845,44 1.367,77 0,00 0,00 36,02 127.836,13 132.088,62 20,23% 105.371,64 26.716,98 fev/08 3,26 5.381,60 1.515,51 0,00 0,00 38,86 91.338,39 98.277,62 14,25% 84.274,71 14.002,91 mar/08 3,26 5.967,74 1.390,14 0,00 0,00 29,65 71.482,90 78.873,69 18,07% 64.623,36 14.250,33 abr/08 3,26 4.719,18 1.627,64 0,00 38,13 186,26 180.784,88 187.359,35 16,34% 156.741,83 30.617,52 mai/08 49,44 8.261,21 1.586,73 0,00 159,52 496,78 125.875,75 136.429,43 19,55% 109.752,61 26.676,82 jun/08 49,44 5.983,14 2.042,36 0,00 50,27 191,73 108.912,17 117.229,11 16,40% 98.001,10 19.228,01 jul/08 151,12 9.659,18 1.909,71 26,51 150,14 587,80 121.509,41 133.993,87 16,20% 112.289,14 21.704,73 ago/08 151,12 7.179,43 1.921,09 3,76 132,18 1.291,51 118.778,39 129.457,48 22,26% 100.645,30 28.812,18 set/08 168,13 3.074,82 1.883,11 6,96 217,27 1.647,18 104.600,83 111.598,30 24,00% 84.811,15 26.787,15 out/08 241,91 6.252,08 1.770,70 0,00 136,81 1.219,34 122.203,64 131.824,48 23,59% 100.727,26 31.097,22 nov/08 318,76 8.491,53 1.719,92 8,63 91,80 1.456,49 70.934,88 83.022,01 22,87% 64.032,81 18.989,20 dez/08 532,25 4.150,69 1.471,63 0,20 112,63 1.467,26 131.074,08 138.808,74 37,59% 86.634,00 52.174,74 jan/09 532,25 5.385,90 1.179,67 0,00 173,76 1.879,16 51.684,90 60.835,64 14,79% 51.837,44 8.998,20 fev/09 532,25 11.673,37 1.262,98 33,26 104,68 3.510,75 64.575,01 81.692,30 15,53% 69.008,40 12.683,90 mar/09 532,25 10.388,31 441,21 7,40 25,91 2.776,46 44.105,65 58.277,19 16,48% 48.672,38 9.604,81 abr/09 532,25 2.838,07 1.572,35 1.164,99 40,14 3.401,09 24.839,83 34.388,72 9,90% 30.983,35 3.405,37 mai/09 532,25 5.261,01 874,84 2.569,55 27,06 3.012,90 45.330,66 57.608,27 7,28% 53.414,17 4.194,10 jun/09 532,25 3.246,92 958,43 0,00 14,04 2.405,55 50.649,08 57.806,27 18,59% 47.059,37 10.746,90 jul/09 532,25 7.110,54 720,28 2.897,56 59,09 3.385,00 34.676,13 49.380,85 17,15% 40.912,30 8.468,55 ago/09 532,25 1.953,83 1.175,60 92,21 46,59 1.767,91 33.182,54 38.750,93 8,12% 35.604,80 3.146,13 set/09 532,25 5.565,34 445,25 1.389,50 25,96 4.099,24 17.784,73 29.842,27 14,27% 25.583,88 4.258,39 out/09 532,25 4.171,09 2.445,14 1.917,99 14,83 2.016,65 29.949,93 41.047,88 7,37% 38.023,58 3.024,30 nov/09 532,25 5.999,82 1.378,43 1.289,05 20,70 4.449,68 33.600,99 47.270,92 9,53% 42.765,50 4.505,42 dez/09 532,25 3.670,03 1.580,37 4.930,84 37,09 11.126,51 39.091,41 60.968,50 8,26% 55.933,91 5.034,59 jan/10 532,25 3.502,79 2.203,49 20,65 27,72 1.117,50 14.467,59 21.871,99 8,45% 20.023,98 1.848,01 fev/10 532,25 7.916,35 1.523,09 0,00 18,55 3.337,67 90.260,30 103.588,21 6,86% 96.482,90 7.105,31 mar/10 532,25 1.633,53 1.589,22 299,59 33,98 3.206,79 54.032,80 61.328,16 13,04% 53.333,25 7.994,91 abr/10 532,25 18.149,44 1.551,72 474,12 33,89 3.384,16 213.636,74 237.762,32 14,80% 202.585,29 35.177,03 mai/10 532,25 6.014,24 1.054,57 190,05 46,59 5.760,11 52.717,10 66.314,91 7,27% 61.493,82 4.821,09 jun/10 532,25 8.552,18 1.487,26 72,44 41,18 2.397,81 93.602,34 106.685,46 11,08% 94.864,71 11.820,75 jul/10 532,25 8.892,22 1.229,17 3.311,98 44,16 6.016,23 64.426,44 84.452,45 13,12% 73.372,29 11.080,16 ago/10 532,25 10.200,72 1.366,51 2.038,99 41,63 1.732,96 37.199,94 53.113,00 10,40% 47.589,25 5.523,75 set/10 532,25 7.053,10 1.284,13 5.068,86 61,18 5.531,16 43.200,69 62.731,37 7,76% 57.863,42 4.867,95 LEGENDA: P.A. PERÍODO DE APURAÇÃO; Fl. 3633DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 7 3.1. AQUISIÇÕES DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E NÃO UTILIZADOS NA PRODUÇÃO; 3.2. AQUISIÇÕES DE SERVIÇOS NÃO UTILIZADOS DIRETAMENTE NA PRODUÇÃO; 3.3. AQUISIÇÕES DE ÁGUA E ESGOTO NÃO UTILIZADOS NA PRODUÇÃO; 3.4. AQUISIÇÕES DE FRETES RELATIVOS A TRANSPORTE DE PRODUTOS FINAIS ENTRE ESTABELECIMENTOS; 3.5. AQUISIÇÕES DE FRETES RELATIVOS A TRANSPORTE DE BENS PARA USO, CONSUMO OU IMOBILIZADO; 3.6. AQUISIÇÕES DE SEGUROS PARA FRETES; 3.7. AQUISIÇÕES DE FRETES RELATIVOS A MERCADORIAS NÃO IDENTIFICADAS. MI. MERCADO INTERNO ME. MERCADO EXTERNO ME/FAT. RELAÇÃO PERCENTUAL MERCADO EXTERNO/FATURAMENTO Como resultado, foram obtidos os valores dos créditos vinculados ao mercado externo, sendo que, a fim de se apurar os saldos passíveis de ressarcimento ou de compensação antecipada, a autoridade fiscal executou alguns ajustes. O primeiro deles, segundo ela, deriva do fato de que, em virtude do art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005, apenas os créditos de importação elencados no art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, são passíveis de ressarcimento ou compensação. Durante a auditoria, constatouse que a contribuinte importou, para fins de revenda, diversas máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01 e 87.04 da Nomenclatura Comum do Mercosul, previstos no art. 17 da Lei nº 10.865, de 2004, enquanto que os créditos de PIS/Cofins foram submetidos indevidamente ao rateio proporcional entre mercado externo e interno. Assim, apurou a fiscalização o crédito mensal a ser reclassificado como não ressarcível. Já o segundo ajuste diz respeito, conforme a fiscalização, à possibilidade de compensação, antes do encerramento do trimestre, de créditos de importação vinculados à receita de exportação. Aduz que, apesar do art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005, permitir o ressarcimento dos créditos de importação, a compensação antecipada possibilitada pelo art. 42 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008, menciona apenas aqueles créditos oriundos de aquisições no mercado interno. Por créditos de importação, entende aqueles do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, inclusive aquisição de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado. Referese ao caput do art. 34 desta Instrução Normativa e conclui que o contribuinte não observou o regramento exposto no preenchimento das PER/Dcomp, de modo que elabora demonstrativos que indicam quais créditos devem ser reposicionados no último mês do trimestre para fins de pedido de ressarcimento. Assim, após efetuados os ajustes, prossegue a fiscalização, a contribuinte teria direito ao ressarcimento dos valores de Cofins e de PIS nos valores que demonstra. Afirma a autoridade fiscal que a reapuração dos saldos de PIS e Cofins não altera os valores passíveis de ressarcimento indicados, porém, o saldo credor total, ou montante disponível após a última PER/Dcomp para desconto das contribuições a recolher, é de R$ 9.048.196,92, de PIS e de R$ 12.349.027,24, de Cofins, respectivamente. Esclarece que não foram apurados valores a recolher no período auditado. Por fim, calcula os créditos passíveis de ressarcimento, elabora demonstrativos e sugere o deferimento parcial dos diversos pedidos de ressarcimento e compensações efetuados, de acordo com os valores que indica no Termo de Verificação Fiscal. As glosas efetuadas bem como as justificativas estão detalhadas no Termo de Verificação Fiscal e no demonstrativo “Glosas de Compensações e Fl. 3634DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 8 Ressarcimento” para as contribuições PIS/Cofins elaborado pela autoridade fiscal. Diante desses fatos, a DRF/Contagem emitiu Despacho Decisório, em 27/12/2011, por meio do qual foi parcialmente homologada a Dcomp. Como resultado foi reconhecido o crédito no valor de R$ 594.742,57. Como base legal são citados, entre outros, os seguintes dispositivos: Lei nº 10.637, de 2002; Lei nº 10.833, de 2003; Instrução Normativa RFB nº 600, de 2005 e Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008. Cientificada em 27/02/2012, a contribuinte apresentou, em 28/03/2012, a manifestação de inconformidade às fls. 69 a 101 e 155, acompanhada dos documentos às fls. 102 a 154 e 156 a 1369, alegando, em síntese, que: A matéria objeto de recurso não foi submetida à apreciação judicial, com o que se atende ao disposto no art. 16, inciso V, do Decreto nº 70.235, de 1972; As três supostas irregularidades apontadas pela fiscalização fizeram com que os créditos de PIS/Cofins fossem recalculados mensalmente. Obtidos os novos valores passíveis de ressarcimento e compensação, as compensações foram homologadas até esse limite, indeferindo, integral ou parcialmente, aqueles que o superaram; Desse trabalho, 198 PER/Dcomp foram deferidos, 42 o foram apenas em parte e 34 receberam resposta negativa. Por sua vez, os respectivos despachos decisórios, em que tais entendimentos foram apresentados, constaram de 51 processos administrativos de crédito, dos quais 41 trouxeram resultados contrários aos interesses da requerente. A decisão recorrida, para que se apresenta a presente manifestação de inconformidade, é um desses. Como todos esses 41 processos se referem a uma mesma matéria, advém de um mesmo procedimento de fiscalização, é desejável que as correspondentes defesas sejam julgadas conjuntamente, o que desde já se requer; Segundo a fiscalização, a recorrente não estava autorizada a se creditar sobre as seguintes bases: ativo imobilizado – inclusão indevida de bens não utilizados na produção (item 3.1 do TVF), serviços não empregados diretamente na industrialização (item 3.2 do TVF), utilização de água e esgoto em processos industriais (item 3.3 do TVF), fretes – transporte de produtos finais entre estabelecimentos da pessoa jurídica (item 3.4 do TVF), fretes – inclusão indevida do transporte de mercadorias destinadas ao imobilizado ou a uso e consumo (item 3.5 do TVF), fretes inclusão indevida do seguro pago (item 3.6 do TVF) e fretes – falta de identificação das mercadorias transportadas (item 3.7 do TVF). Mas ela estava, na verdade, haja vista a legislação e jurisprudência acerca da matéria; Item 3.1 do TVF. A DRF entendeu que as despesas com veículos e com móveis para salas de treinamento de funcionários não poderiam compor a base de cálculo dos créditos por não serem diretamente destinadas às atividades de industrialização. Entretanto, consoante art. 3o das Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003, tal creditamento é permitido. No caso, não há como dizer que os bens não se prestam ao exercício da indústria. Os equipamentos destinados à capacitação de empregados, por exemplo, são Fl. 3635DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 9 essenciais a curso regular das atividades da recorrente, a qual se destaca por sua atuação inovativa e comprometida com o desenvolvimento tecnológico; Item 3.2 do TVF. Esses serviços, ao contrário do que sustenta a fiscalização, são, sim, utilizados de forma direta na atividade industrial, sobretudo porque são a ela essenciais. Os insumos, na sistemática do PIS/Cofins, são aquelas despesas, custos ou encargos essenciais ao desempenho da atividade econômica da contribuinte, seja ela qual for. São, de acordo com doutrinadores, todos os elementos físicos ou funcionais (...) que sejam relevantes para o processo de produção ou fabricação, ou para o produto. Jurisprudência administrativa do CARF apresenta o mesmo posicionamento, a exemplo dos Acórdãos nº 320200.226, de 08/02/2010 e nº 930301.035, de 23/08/2010. Julgados dos Tribunais Regionais Federais e Superior Tribunal de Justiça também vão no mesmo sentido. No caso, os serviços são essenciais. Aqueles prestados pela GFL Gestão de Fatores Logísticos Ltda., por exemplo, são vitais para o processo de industrialização, que depende da entrega de insumos na lógica do sistema just in time. (“produção enxuta, por demanda”). Conforme se afere dos contratos ora anexados (doc. 5), tais serviços consistem na gestão inteligente do fornecimentos de bens a serem aplicados no processo produtivo. Não se trata, pois, de meros serviços de movimentação e controle de estoques, como pareceu entender a fiscalização. O que essa pessoa jurídica fornece é a otimização do processo industrial, serviço diretamente ligado à produção e cujo fator intelectual é preponderante. Esse tipo de serviço, sobretudo no setor econômico em que atua a contribuinte, é fundamental. Portanto, não há como afastar a sua natureza de insumo e, via de conseqüência, de gasto passível de creditamento, eis que se trata de serviço essencial e diretamente vinculado à produção, inclusive qualificado como verdadeiro custo de produção para as quais a jurisprudência administrativa permite, há muito, o desconto de créditos; Item 3.3 do TVF. Somente foram admitidas para efeito de creditamento a água aplicada nos processos industriais de “têmpera” e “lavagem e prova hídrica”, pois somente nesses casos haveria o contato direito com o bem produzido. A água empregada nos outros dois processos industriais, os de “pintura” e “usinagem”, não teria tal natureza. Contudo, a fiscalização glosou os créditos não apenas quanto aos dois últimos processos, mas em relação a todos eles, sob o argumento de que a contribuinte não soube precisar a quantidade de água empregada em cada um desses processos, o que intensifica o absurdo da autuação. É que não há dúvida que a água empregada em todos esses quatro processos permite o aproveitamento de créditos de PIS/Cofins, porque se encaixa no conceito de insumo e é empregada, de forma essencial, na produção, descabendo a exigência de contato físico direto com os produtos fabricados, consoante jurisprudência do CARF e julgados dos Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça; Item 3.4 do TVF. O fato de a transferência de bens entre estabelecimentos da pessoa jurídica não se caracterizar, propriamente, como uma operação de venda, nada tem a ver com a sua aptidão a gerar créditos de PIS/Cofins, sendo relevante apenas a sua qualificação como insumo, isto é, a sua essencialidade para o processo de produção, conforme já reiterado. E transportar as mercadorias entre os diversos estabelecimentos é fundamental para o curso regular das operações da pessoa jurídica Fl. 3636DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 10 principalmente por dois motivos: (a) A contribuinte possui um variado portfólio, provendo máquinas e equipamentos de marcas distintas (“Case”, “New Holland”, “Kobelco” e “Steyr”, por exemplo) para setores do mercado também díspares (de agricultura e construção civil, sobretudo), mas suas plantas industriais não estão preparadas para fabricarem todos esses produtos, até porque, aliás, isso demandaria investimentos de elevadíssima monta. Mormente pela variedade de estabelecimentos em todo o país, que também operam como centros de venda, fornecendo todos os produtos da marca, há necessidade de manutenção de estoques, segundo as condições do mercado, mesmo para aquelas mercadorias que não são fabricadas no próprio estabelecimento, de modo que valores consideráveis são gastos no transporte de mercadorias entre os estabelecimentos da pessoa jurídica e (b) São produzidas máquinas e equipamentos pesados, os quais gozam de particularidades quanto à sua estocagem, sobretudo pelos grandes e diferenciados tamanhos. É possível, por isso, que devido a uma queda nas vendas, por exemplo, determinado estabelecimento fique sem espaço para alocar a sua produção, o que tornará necessária a busca por outras unidades. Nessas situações é desejável que seja feita a transferência para outro estabelecimento, pois a locação de espaços para tal pode se mostrar excessivamente onerosa muito em virtude das elevadas dimensões dos bens produzidos. Além disso, os fretes em exame são despesas vinculadas ao processo de produção, o que reforça a possibilidade de creditamento. De fato, até que as mercadorias produzidas sejam efetivamente alienadas não há falar em encerramento da atividade industrial, mesmo porque o objetivo de qualquer pessoa jurídica é vender (obter receitas). Com efeito como este é o fato gerador de PIS/Cofins (as receitas), todo gasto com os produtos até que elas sejam auferidas deve ser considerado insumo. Julgados do CARF e do Superior Tribunal de Justiça corroboram essa tese; Item 3.5 do TVF. Ainda que não goze de previsão legal, é assente na jurisprudência administrativa que o frete pago na aquisição de bens necessários ao desenvolvimento da atividade industrial permite o creditamento. Cita a Solução de Consulta nº 156, de 19/09/2008, da SRRF/6a RF. Deveras, considerando a materialidade do PIS/Cofins, bem assim o atual entendimento jurisprudencial sobre o tema, quaisquer custos de aquisição devem autorizar o desconto de créditos; Item 3.6 do TVF. Entendeu o fisco que o seguro, normalmente destacado, que compõe o frete pago na aquisição de insumos deveria ter sido descontado da apuração dos créditos, de sorte que a recorrente não poderia ter se creditado com base no valor total do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas CTRC, como ocorreu. O seguro do transporte não é custeado pela recorrente, mas sim pela própria transportadora, a verdadeira e única contratante desse serviço. O destaque no CTRC é apenas uma exigência legal instituída para permitir a identificação da composição do frete. O RICMS/MG, em seu art. 81, inciso XIII, trata o seguro como “valores dos componentes do frete”. O seguro, portanto, foi avençado pela transportadora, que apenas informa o seu respectivo valor em atendimento ao regramento legal. No caso, a recorrente pagou apenas pelo transporte e, sendo o frete na aquisição de insumos passível de creditamento, agiu de forma acertada ao calcular seus créditos sobre o valor total do CTRC, que é o efetivo valor do frete. Ainda que se entenda o contrário, o crédito afigura se legítimo em virtude de equivaler ao “custo de aquisição”. O art. 289 do RIR autoriza o aproveitamento do crédito em relação a quaisquer custos de aquisição. Cita a Solução de Consulta nº 156, de 19/09/2008, da SRRF/6a RF. Fl. 3637DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 11 Assim, sendo os seguros, igualmente, um “custo de aquisição”, conforme art. 289, § 1o do RIR, cabível o creditamento quanto a eles; Item 3.7 do TVF. Essa glosa decorreu da ausência de vinculação de boa parte dos fretes aos respectivos insumos adquiridos. Estornouse, então, praticamente todo o crédito de fretes do período, exceto aqueles tratados nos itens anteriores, que tiveram análise própria e apartada. Para que não haja dúvidas quanto ao seu direito a recorrente requer, desde já, a realização de diligência fiscal e perícia contábil para que tal vinculação seja verificada. Para tanto, comprometese, inclusive, a trazer aos autos todas as informações e documentos correspondentes, o que apenas não faz agora, com esta defesa, e não fez durante o procedimento fiscal, em razão do seu extensíssimo volume – entre janeiro de 2008 e setembro de 2010 foram realizadas quase 800 mil operações de aquisição de mercadorias. De qualquer forma, por ocasião de suas respostas à fiscalização, demonstrou, para aproximadamente 20% das referidas operações (mais um menos 140 mil), que quase 90% dos fretes pagos no aludido interregno se referiam à compra de insumos. Por isso, na eventualidade de não se permitir a juntada desses documentos, propugna pela homologação proporcional desses créditos, sob pena de perpetuação de exigência fiscal claramente desproporcional e ilegítima; Item 4.2 do TVF. Os créditos utilizados como base dos PER/Dcomp ora examinados, e também daqueles outros apresentados no período fiscalizado, decorreram de aquisições realizadas no mercado interno e no exterior. No entanto, para a fiscalização, os créditos advindos da importação de mercadorias citadas no art. 17 da Lei nº 10.865, de 2004, não poderiam ter sido utilizados para efeito de ressarcimento e compensação, segundo a qual apenas as importações amparadas pelo art. 15 da aludida lei é que permitiriam tais procedimentos, haja vista a literalidade do art. 16. Porém, não há regramentos distintos para os créditos de importações, que estariam nos mencionados arts. 15 e 17. Na verdade, todo o creditamento de PIS/Cofins – Importação deriva do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, que seria o equivalente funcional dos arts. 3o das Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003, que tratam de créditos no mercado interno. O art. 17 é apenas uma complementação ao art. 15 e será aplicado somente em alguns casos, e em conjunto com o art. 15. A função do art. 17 é, exclusivamente, tratar das situações em que o recolhimento de PIS/Cofins nãocumulativo deixa de ser feito com base nas alíquotas de 1,65% e 7,6% e passa a contemplar alíquotas diferenciadas, nos casos de aplicação do “regime monofásico” ou alíquotas específicas para alguns derivados de petróleo. A contrario sensu, a única situação em que o art. 15 não se aplica aos produtos e serviços tratados no art. 17 é, justamente, quando cuida da quantificação do crédito. Ou seja, o art. 17 não vem trazer regulação especial para os créditos de produtos específicos, de forma a excluir a aplicação do art. 15. Tanto que do seu § 8o consta que “(...) disposto neste artigo alcança somente as pessoas jurídicas de que trata o art. 15 desta Lei...”. Portanto, o art. 15 fundamenta e se aplica a todo crédito decorrente de importações, incidindo o art. 17, eventual e conjuntamente, apenas para tratar de sua quantificação. Assim, havia direito de utilização de créditos dos bens mencionados no art. 17 em PER/Dcomp, alterando apenas a alíquota do crédito, que será maior em razão da natureza do produto. A própria Secretaria da Receita Federal do Brasil abona essa conclusão (Acórdão nº 3803000.885, de 27/10/2010, do CARF). Interpretação distinta representaria grave ofensa à isonomia tributária, uma vez que importadoras e pessoas jurídicas em geral estariam Fl. 3638DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 12 submetidas a tratamentos fiscais distintos, sem qualquer justificação. Na verdade, a situação das importadoras de bens regulados pelo art. 17 ficaria ainda pior: além de arcarem com alíquotas majoradas (em razão do regime monofásico), teriam o seu direito de crédito excessivamente limitado. Essa violação é desconfortavelmente contraditória, uma vez que o objetivo da Lei nº 10.865, de 2004, foi justamente, segundo sua exposição de motivos, introduzir “(...) um tratamento tributário isonômico entre os bens e serviços produzidos internamente e os importados...” Daí advém ainda o desrespeito às regras da proporcionalidade e razoabilidade, afinal, qual seria a razão jurídica para se permitir a utilização de créditos de importação em PER/Dcomp e excluir, ao mesmo tempo, esse direito daquelas operações abarcadas pelo art. 17? Razão não há, estando claro que o exame da legislação não autoriza a exegese levada a efeito pela autoridade fiscal, pelo que deve ser descartada; Item 4.3 do TVF. Foram reposicionados parcelas dos créditos de importação aproveitados em PER/Dcomp ao argumento de que estes, por se originarem do mercado externo, somente poderiam ser utilizados no final do respectivo trimestrecalendário. O procedimento teve efeito nefasto e desproporcional: vários dos débitos compensados, no período autuado, ficaram descobertos, passando a ser exigidos, integral ou parcialmente, com o acréscimo de juros e multa. Entretanto, como os créditos foram deslocados para o último mês do trimestre correspondente, neste terceiro mês havia saldo suficiente para homologar, ainda que em parte, as compensações realizadas nos dois primeiros meses. Desse modo, caso se entenda por validar tal procedimento, os acréscimos legais somente se referem ao atraso de um ou dois meses, isto é, aquele decorrente da espera até o fim do trimestre; Erros de cálculo. Em cada mês em que os créditos foram recalculados ocorreram impropriedades na quantificação desses créditos, consoante exemplos a seguir. (a) Ressarcimento de Cofins abril a junho de 2008 (PER/Dcomp nº 41058.12544.220708.1.1.099018 e nº 33371.36444.290710.1.7.098945). Somente foi considerado o montante ressarcível de junho de 2008 e não o total da parcela relativa ao trimestre. Ou seja, não foi feita a recomposição do crédito relativo ao ressarcimento (não foi feito o reposicionamento). Caso tivesse sido feita a recomposição, o valor passível de ressarcimento seria de R$ 3.267.967,06 e não R$ 3.075.278,21, o que gerou uma diferença de R$ 192.688,85, que é superior ao necessário para quitar os débitos vinculados ao crédito deste período. Além disso, no quadro “Créditos de Compensação Utilizados (CCU)/CTs – Valor utilizado valorado de acordo com o tipo de crédito” há valores que divergem daqueles cuja compensação foi solicitada por meio de PER/Dcomp originais. Todos esses PER/Dcomp foram retificados o que leva a crer que a última versão sobrepôs a primeira, fazendo com que os débitos fossem compensados com multa e juros. É de se notar que a data da transmissão original estava dentro do período para recolhimento (antes da data de vencimento) e que não houve aumento do débito compensado, somente redução (fl.139). (b) Ressarcimento de Cofins outubro a dezembro de 2008 (PER/Dcomp nº 11240.95939.300109.1.5.090408). Somente foi considerado o montante ressarcível de dezembro de 2008 e não o total da parcela relativa ao trimestre. Ou seja, não foi feita a recomposição do crédito relativo ao ressarcimento (não foi feito o reposicionamento). Caso tivesse sido feita a recomposição, o valor passível de ressarcimento seria de R$ 7.642.847,66 e não R$ 6.352,123,81, o que gerou uma diferença de R$ 1.290.723,85, que é Fl. 3639DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 13 superior ao necessário para quitar os débitos vinculados ao crédito deste período (fl. 140). (c) Ressarcimento de Cofins julho a setembro de 2010 (PER/Dcomp nº 19382.21408.281010.1.1.090687). Não foi feita a recomposição do crédito relativo ao ressarcimento (não foi feito o reposicionamento). Caso tivesse sido feita a recomposição, o valor passível de ressarcimento seria de R$ 6.541.682,26 e não R$ 6.201.733,66, o que gerou uma diferença de R$ 339.948,90, que é superior ao necessário para quitar os débitos vinculados ao crédito deste período (fl. 141). (d) Ressarcimento de Cofins abril de 2010 (PER/Dcomp nº 02755.47816.300610.1.3.094563). O fisco partiu de montante de créditos de mercado externo diferente daquele que consta no PER/Dcomp, sendo considerado o montante de R$ 3.153.956,33, enquanto que o valor solicitado é de R$ 5.916.155,44. Caso tivesse usado o valor constante do PER/Dcomp, o valor passível de ressarcimento seria de R$ 5.511.341,71 e não R$ 2.749.142,61, o que gerou uma diferença de R$ 2.762.199,10, que é superior ao necessário para quitar os débitos vinculados ao crédito deste período (fl. 141). Esses erros, que são verificados em todas as competências, são inclusive bastantes para que se decrete a nulidade do procedimento fiscal e do TVF ora contestado. De todo modo, caso assim não se entenda, requerse, desde já, a realização de diligência fiscal e perícia contábil para que os referidos equívocos sejam definitivamente comprovados. Para tanto, comprometese, inclusive, a trazer aos autos todas as informações e documentos correspondentes, o que apenas não faz agora, com esta defesa, em razão do exíguo tempo para recorrer, posto que são mais de 200 PER/Dcomp envolvidos, que devem ser revistos em todos os critérios apontados pela fiscalização, alguns deles complexos; Em 20/08/2012, a contribuinte juntou aos autos mídia em CD com o que entende ser as informações necessárias para que seja verificada a vinculação dos fretes autuados no item 3.7 do TVF com a compra de insumos, de modo a comprovar a legitimidade dos créditos aproveitados sobre tais despesas (fretes na aquisição de insumos). Ao final, requer a contribuinte: a) o julgamento conjunto dos processos, haja vista a identidade da argumentação de defesa; b) a nulidade do procedimento fiscal e de seus correspondentes frutos, o TVF e os despachos decisórios proferidos neste e nos demais processos que tratam do mesmo assunto; c) a realização de diligência fiscal e perícia contábil com o objetivo de vincular os fretes pagos às mercadorias a esses correspondentes ou, caso assim não se entenda, ao menos o reconhecimento proporcional das vinculações, conforme demonstrado; d) o reconhecimento da existência de todos os créditos de PIS/Cofins utilizados pela interessada nos pedidos de ressarcimento e compensação vinculados ao MPFF n.º: 06.1.10.002011 004273, transmitidos entre janeiro de 2008 e setembro de 2010, com o conseqüente deferimento e homologação de todos os PER/Dcomp objetos deste processo; e) a realização de diligência fiscal e perícia contábil com o objetivo de comprovação dos equívocos e erros de cálculo mencionados; f) caso os argumentos anteriores não sejam acatados, que os erros expressamente apontados sejam definitivamente corrigidos e g) subsidiariamente, sejam decotados os juros e multas decorrentes do reposicionamento de créditos efetuados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A ciência da decisão que manteve em parte a exigência formalizada contra a recorrente ocorreu em 21/01/2014 (fls. 1463). Inconformada, a mesma apresentou, em Fl. 3640DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 14 28/01/2014, o recurso voluntário de fls. 1465/1492, onde reitera os argumentos aduzidos na primeira instância na parte em que seu pleito não foi deferido, requerendo, ao final: a) o julgamento conjunto deste com os demais processos da empresa, haja vista a identidade da argumentação de defesa, nos termos do artigo 58, § 8º, do Regimento Interno do CARF; b) seja determinada a realização de diligência para os esclarecimentos referentes à glosa de créditos calculados sobre fretes (item 3.7 do TVF), diligência cuja necessidade seria reforçada diante do reconhecimento, pela DRJ, de equívocos nos cálculos promovidos; c) seja o recurso conhecido e provido, com a reforma do acórdão para que sejam restabelecidos os créditos glosados nos itens 3.1, 3.2, 3.4, 3.5 e 3.7 do TVF, bem como reconhecida a regularidade da utilização dos créditos de PIS/COFINS tratados pelo artigo 17 da Lei nº 10.865/04 (item 4.2 do TVF), e, finalmente, sejam descontados juros e multa calculados quando do reposicionamento dos créditos (item 4.3 do TVF), de modo que se refiram tãosomente ao atraso de um ou dois meses (i. é, aquele decorrente da espera até o fim do trimestre). No que diz respeito ao item 3.7 do Termo de Verificação Fiscal – fretes pelo transporte de mercadorias não identificadas – a Segunda Turma Especial desta Terceira Seção do CARF, em sessão transcorrida em 19/08/2014, converteu o julgamento em diligência "para que a unidade de origem, diante dos registros apresentados pelo sujeito passivo e os correspondentes documentos neles referenciados, apure os créditos do PIS e da COFINS nos casos em que os mesmos, realmente, correspondem a fretes pela aquisição de insumos, conforme metodologia que entender mais adequada para tanto". Tal diligência foi determinada considerando que os documentos apresentados pela suplicante poderiam efetivamente subsidiar o necessário exame para verificar se existe ou não vínculo entre os fretes e as mercadorias transportadas. Em resposta à diligência supra foi acostado aos autos Relatório Fiscal de fls. 3607/3612, padrão para todos os processos ora em julgamento da interessada, sobre o qual nos reportaremos doravante ao apresentarmos nosso voto. Intimado a manifestarse, o sujeito passivo, apresentou petição onde requer seja prorrogado por mais 30 dias o prazo para sua manifestação, o que fez com fundamento nos princípios da ampla defesa e do contraditório. Não obstante, até a presente data, não foi apresentada nova manifestação da interessada no que diz respeito à matéria em discussão nos autos. É o relatório. Voto Da admissibilidade do recurso Fl. 3641DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 15 O recurso é tempestivo, posto que apresentado (em 28/01/2014) dentro do prazo legal de 30 dias contados da data da ciência da decisão de primeira instância (que ocorreu em 21/01/2014 conf. fls. 1463). Quanto aos demais requisitos de admissibilidade os mesmos se encontram presentes. Conheço, portanto, do recurso formalizado pelo sujeito passivo. Da matéria em litígio Conforme relatado, vêse que a contenda envolve a homologação parcial de pedidos de compensação da interessada onde o direito creditório reclamado diz respeito a saldo credor de COFINS, direito o qual foi glosado em parte, permanecendo em litígio as questões relativas ao cômputo de créditos calculados sobre: a) bens destinados ao ativo imobilizado e não utilizados na produção (item 3.1 do Termo de Verificação Fiscal – TVF); b) serviços não empregados diretamente na industrialização (item 3.2 do TVF); c) fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada (item 3.4 do TVF); d) fretes pelo transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo (item 3.5 do TVF); e, e) fretes pelo transporte de mercadorias não identificadas (item 3.7 do TVF). Também necessita ser analisada a reclassificação de créditos objeto do item 4.2 do Termo de Verificação Fiscal, segundo o qual, em virtude do artigo 16 da Lei nº 11.116/20051, apenas os créditos de importação elencados no art. 15 da Lei nº 10.865/2004 seriam passíveis de ressarcimento ou de compensação. Assim, em relação aos créditos enquadrados no artigo 17 da mesma Lei nº 10.865/2004 – que remete às importações de produtos objeto do § 3º do artigo 8º da Lei em tela2 (dentre outros) – estes, por falta de 1 Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestrecalendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei. Lei nº 11.033, de 21/12/2004, Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. 2 Art. 8º As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7º desta Lei, das alíquotas de: Fl. 3642DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 16 previsão legal, não poderiam ser objeto de ressarcimento ou de compensação, apesar da possibilidade de desconto em relação aos débitos. Por fim, a lide envolve também a análise quanto à possibilidade ou não de compensação de créditos de importação vinculados a receita de exportação antes do encerramento do trimestre. Todas essas questões são comuns em relação a todos os processos da empresa trazidos à pauta, razão pela qual serão examinadas em conjunto, o que atende, nessa parte, ao pleito do sujeito passivo. Do regime da nãocumulatividade do PIS e da COFINS O regime da incidência nãocumulativa das contribuições sociais foi instituído, inicialmente, para o PIS/PASEP, mediante a publicação da Lei nº 10.637, de 30/12/2002 (conversão da Medida Provisória no 66, de 2002), tendo passado a produzir efeitos, em relação à nãocumulatividade da referida contribuição, a partir de 1o de dezembro de 2002. Posteriormente, com a publicação da Lei nº 10.833, de 29/12/2003 – conversão da Medida Provisória nº 135, de 2003 –, tal regime foi estendido à COFINS. Concernente à não cumulatividade da COFINS a lei em evidência passou a produzir efeitos a partir de 1º de fevereiro de 2004. Ressalvadas as exceções legais, estão sujeitas à incidência nãocumulativa do PIS/Pasep e da COFINS as pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda que apuram o IRPJ com base no lucro real. A legislação pertinente ao regime autoriza o desconto de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica, nos termos do artigo 3o das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003. Além disso, o artigo 5º da Lei nº 10.637/2002 e o artigo 6º da Lei nº 10.833/2003 dispõem, respectivamente, que o PIS/PASEP e a COFINS não incidem sobre as receitas decorrentes de: a) exportações de mercadorias; b) prestação de serviços no exterior cujo pagamento represente ingresso de divisas e; c) vendas a empresa comercial exportadora como fim específico de exportação. Em tais hipóteses, o crédito apurado na forma do artigo 3º das leis em comento poderá ser utilizado para a dedução da correspondente contribuição a recolher ou para compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal. Finalmente, acaso aludido crédito não possa ser utilizado por nenhuma dessas formas até o final de cada trimestre do ano civil, poderá o sujeito passivo solicitar seu ressarcimento em dinheiro. A seguir, examinaremos a legitimidade dos créditos calculados pela interessada seguindo a mesma ordem utilizada pela fiscalização no Termo de Verificação Fiscal TVF. Das glosas objeto do item 3.1 do TVF: bens destinados ao ativo imobilizado e não utilizados na produção [omitido] § 3º Na importação de máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Nomenclatura Comum do Mercosul NCM, as alíquotas são de: I 2% (dois por cento), para o PIS/PASEPImportação; e II 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), para a COFINSImportação. Fl. 3643DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 17 A fiscalização entendeu que as despesas com veículos e com móveis para salas de treinamento de funcionários não poderiam compor a base de cálculo dos créditos por não estarem diretamente vinculados às atividades de industrialização. Por sua vez, o sujeito passivo entende que aludido creditamento estaria alicerçado no artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Segundo defende a interessada, seria inapropriado afirmar que os bens em evidência não se prestariam ao exercício de sua atividade industrial. Afirma que “quaisquer bens imobilizados, que sejam empregados na atividade econômica do contribuinte (direta ou indiretamente), autorizam o creditamento”, e ainda, que “os equipamentos destinados à capacitação de empregados, por exemplo, são essenciais a curso regular das atividades da Recorrente, a qual se destaca por sua atuação inovativa e comprometida com o desenvolvimento tecnológico”. O creditamento relativo a bens destinados ao ativo imobilizado está fundamentado nos incisos VI e VII, §§ 1º, 14, 16 e 21 do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003. Em relação ao PIS/PASEP, regramento no mesmo sentido consta da Lei nº 10.637/2002. Reproduzimos, abaixo, os dispositivos da Lei nº 10.833/2003 que são mais relevantes para a resolução da contenda: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; [...] § 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) [...] III dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês; [...] (grifo nosso) O inciso VI do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 vincula o creditamento em relação a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado – além de seu emprego para locação a terceiros – a seu uso “na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços”. Portanto, o legislador restringiu o creditamento da contribuição à aquisição de bens diretamente empregados na industrialização das mercadorias (ou na prestação de serviços), não sendo razoável admitir que seja passível do cômputo de créditos a aquisição de “quaisquer bens imobilizados [...]empregados na atividade econômica do contribuinte (direta ou indiretamente)”, como defende a interessada. Fl. 3644DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 18 Com efeito, o ativo imobilizado compreende os bens e direitos necessários ao exercício das atividades estatutárias da pessoa jurídica, aí incluídos aqueles que tem finalidade unicamente administrativa, ou seja, que não são empregados diretamente na produção ou na comercialização de mercadorias e de serviços, ou ainda, na locação. Apenas esses últimos é que fazem jus ao creditamento. No mais, muito embora este relator entenda que os móveis de escritório e os automóveis de passageiros possam ser necessários ao exercício das atividades da empresa, tais não se enquadram na amplitude conceitual de insumo na produção dos bens destinados à venda. Essas despesas, com efeito, são de caráter geral, não estando vinculadas diretamente ao processo de industrialização, razão pela qual entendemos não ser legítimo o cômputo de crédito com base em tais rubricas. É por essa razão que deverá ser negado provimento ao recurso na parte em que o sujeito passivo pretende se creditar do PIS e da COFINS pela aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado, mas não utilizados na produção. O alcance do conceito de insumo para fins do regime de incidência não cumulativa do PIS/PASEP e da COFINS será tratada com mais detalhes no tópico seguinte. Das glosas objeto do item 3.2 do TVF: serviços não empregados diretamente na industrialização A fiscalização glosou o creditamento correspondente a alguns serviços que não foram “empregados diretamente na industrialização”. Reproduzo o trecho do relatório fiscal correspondente à questão: Instado, conforme Termo de Intimação nº 0551/2011, a informar quais tipos de serviços prestavam as empresas Fiat do Brasil S/A e GFL Gestão de Fatores Logísticos, e a apresentar os respectivos contratos, a empresa respondeu, em 01/09/2011, o seguinte: “Serviços prestados à INTIMADA pela FIAT DO BRASIL S/A: • Comércio Exterior: ◦ Despacho aduaneiro consubstanciados em operações de Exportação da CNH em todo o território nacional e relacionados com os modais marítimo, aéreo e rodoviário; ◦ Despacho aduaneiro consubstanciados em operações de importação da CNH em todo o território nacional e relacionados com os modais marítimo, aéreo e rodoviário. • Contabilidade Geral; • Controle Fiscal; • Contas a pagar e Tesouraria; • Controle de ativo fixo; • Registro Fiscal; • Faturamento; • Gestão tributária e societária; • Serviços de assessoria a expatriados. Fl. 3645DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 19 Serviços prestados à INTIMADA pela GFL GESTÃO DE FATORES LOGÍSTICOS LTDA: • Gerenciamento das operações de transporte "IN Bound" Transportes de materiais/produtos que adentram na fábrica da contratante e "Followup" Acompanhamento de entrega de materiais e componentes a ser realizado pela contratada, perante os fornecedores da contratante.” Nenhuma destas atividades pode ser considerada como aplicada ou consumida na fabricação de produtos. Os serviços prestados pela Fiat do Brasil S/A, claramente, têm caráter administrativo, mas mesmo os prestados pela GFL não podem ser considerados insumos. Neste sentido, a ementa da Solução de Consulta Nº 125 de 2007 – DISIT – 10ª RF declara: INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. DIREITO DE CRÉDITO. SERVIÇOS DE MOVIMENTAÇÃO E CONTROLE DE ESTOQUES. Não gera direito a crédito da Cofins a aquisição de serviços de movimentação e controle de estoques de matériasprimas, materiais de embalagem e produtos acabados, realizados nas instalações da pessoa jurídica ou da própria empresa contratada. As contas contábeis responsáveis pelo registro dos créditos de PIS e COFINS incidentes sobre serviços, conforme resposta ao Termo de Início entregue em 08/06/2011, são as de nos 144240 e 144241, e a esmagadora maioria dos lançamentos referemse a serviços prestados pelas duas empresas mencionadas anteriormente, com algumas exceções: a nota fiscal nº 149087 da Metropolitana Vigilância Comercial, cujo crédito o contribuinte afirmou não ter incluído na base de cálculo, e algumas notas fiscais, em 2010, referentes a treinamentos técnicos de diversos tipos, aos quais, pelos mesmos argumentos expostos acima, é vedada a geração de créditos. Deste modo, todo o crédito descrito como “Serviço Nacional” nas memórias de cálculo entregues em 08/07/2011, em resposta ao Termo de Início, deve ser glosado [...] A análise do problema envolve essa que talvez seja a questão mais controvertida em relação à nãocumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS: definir o que são insumos para fins de creditamento das citadas contribuições. O inciso II do artigo 3o das Leis 10.833/2003 e 10.637 de 2002 autoriza o cálculo de créditos a serem descontados ou ressarcidos em relação a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. As normais legais stricto sensu que prevêem a nãocumulatividade (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) são omissas quanto ao alcance do termo “insumo” para fins de cálculo do crédito atinente a referidas contribuições. Tal amplitude terminológica encontrase disposta apenas em norma de natureza infralegal, qual seja, no § 5º, do artigo 66, da IN SRF no 247, de 21/11/2002 (dispositivo incluído pela IN SRF no 358, de 09/09/2003) – não cumulatividade do PIS/Pasep –, bem como nos incisos I e II do § 4º, do artigo 8o, da IN SRF no 404, de 12/03/2004 – nãocumulatividade da COFINS –, segundo os quais, para fins de aquisição de bens e serviços utilizados como insumos, deverão ser assim concebidos (como insumos), aqueles: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano Fl. 3646DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 20 ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. Para a doutrina, há os que defendem a ampla consideração como insumo de todas as despesas da empresa, como Natanael Martins3. Segundo ele, pelo fato das contribuições em comento alcançarem a receita total das empresas, a única forma de assegurar sua integral nãocumulatividade seria se “os créditos apropriáveis alcançarem todas as despesas necessárias à consecução das atividades da empresa”. Também na mesma toada, Solon Sehn4, segundo o qual, salvo nas hipóteses expressamente vedadas pela Lei nº 10.833/2003, o crédito de insumo deve ser calculado a partir do custo de produção da legislação do imposto de renda (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 1º; Decreto nº 3.000/1999, arts. 290 e 291), abrangendo as matériasprimas e quaisquer outros bens, direitos ou serviços aplicados ou consumidos no processo de fabricação, diretos ou indiretos, independentemente de desgaste, dano ou perda de propriedades físicoquímicas. Por sua vez, Marco Aurélio Greco5 defende que os insumos, para fins de PIS/Pasep e Cofins, não se equiparam àqueles indicados pela legislação do Imposto de Renda, uma vez que há distinção material entre receita e renda. Patrícia Madeira comenta a lição de Greco asseverando que os pressupostos de fato para o IRPJ e a CSLL são o resultado positivo (renda/lucro), e, nesse caso, deverão ser considerados todos os custos que interferirem na sua apuração; no entanto, “nem todos os custos da atividade empresarial interferem na formação da receita, que é materialidade do PIS e da Cofins”. A ideia de insumo proclamada pela legislação do IPI também não seria aplicável para o PIS/Pasep e para a COFINS6, dado ser o IPI [...] tributo cuja nãocumulatividade se opera pelo método subtrativo, variante imposto contra imposto (que, portanto, requer tenha 3 MARTINS, Natanael. O conceito de insumos na sistemática nãocumulativa do PIS e da Cofins. In: PEIXOTO. Marcelo Magalhães, FISCHER, Octávio Campos (coord.). PISCofins: questões atuais e polêmicas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 204. apud MADEIRA, Patrícia Hermont Barcellos Gonçalves. Nãocumulatividade do PIS e da COFINS. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Dissertação de Mestrado. 2009. p. 127. 4 SEHN, Solon. PISCOFINS: Não cumulatividade e regimes de incidência. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 317. 5 GRECO, Marco Aurélio. Não cumulatividade no PIS e na COFINS. In: PAULSEN, Leandro (Coord.) et al. Não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins. São Paulo: IOB Thompson. Porto Alegre: Instituto de Estudos Tributários, 2004. p. 112122. apud MADEIRA, Patrícia Hermont Barcellos Gonçalves. Nãocumulatividade do PIS e da COFINS. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Dissertação de Mestrado. 2009. p. 127. 6 O trecho acima, que sintetiza a lição de Marco Aurélio Greco (op. cit., p. 117118), foi extraído da Dissertação de Mestrado de Patrícia Hermont Barcellos Gonçalves Madeira, p. 127128 – referência já citada. Fl. 3647DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 21 havido incidência na operação anterior para que o insumo seja creditável) e cuja materialidade (industrialização) remete à ideia de algo fisicamente apreensível. Como a receita decorre de uma prestação de serviços ou da produção de bens, Marco Aurélio Greco conclui que só deve ser insumo o que for inerente àquilo que denomina de “processo formativo da receita”. Em suas palavras: relevante é determinar quais os dispêndios ligados à prestação de serviços e à fabricação/produção que digam respeito aos respectivos fatores de produção (= deles sejam insumos). Se entre o dispêndio e os fatores capital e trabalho houver uma relação de inerência, haverá – em princípio – direito à dedução. Há ainda outros pensamentos doutrinários diversos que revelam grandes divergências concernentes aos critérios sobre o que pode ou não ser considerado como insumo para fins de creditamento do PIS/Pasep e da COFINS no regime da nãocumulatividade. Culpa da legislação lamentavelmente intrincada sobre o assunto. De nossa parte, dadas as limitações impostas ao creditamento pelo texto normativo, temos nos manifestado no sentido de que o legislador optou por um regime de não cumulatividade parcial, muito embora respeitável doutrina defenda que deveria ser dado ao regime um sentido mais amplo e próximo dos aspectos econômicos da produção, o que, penso, não encontra alicerce na legislação pertinente. Com efeito, além da aquisição de bens e de serviços utilizados como insumo, a lei contempla várias outras hipóteses de creditamento em virtude de despesas incorridas pela pessoa jurídica, tais como pelo aluguel de prédios, de máquinas e de equipamentos utilizados nas atividades da empresa, bem como da energia consumida em seus estabelecimentos, ressalvadas as exceções legais. O detalhamento das possibilidades de creditamento e das vedações ao mesmo, sujeitos a emendas normativas implementadas no decorrer do tempo, revela, sem nenhuma dúvida, que o legislador sempre optou por um regime de não cumulatividade seletivo. Especialmente sobre o alcance do termo “insumo” vejamos, primeiramente, o teor do inciso II do artigo 3o de ambas as leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que, sobre a correspondente contribuição determinada na forma do artigo 2o de cada lei, permite o desconto de créditos calculados em relação a: II bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou à prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes; (redação original da Lei 10.637/2002) II – bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes; (Lei 10.637/2002 redação dada pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação original da lei nº Fl. 3648DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 22 10.833/2003. Na Lei nº 10.637/2002 essa redação é decorrente da Lei nº 10.865, de 2004) Da leitura das redações do dispositivo que trata do creditamento em decorrência da aquisição de insumos – a atual e as historicamente concebidas para referido preceito – constatase que o termo “insumo”, na forma como é e sempre foi empregado, nunca se apresentou no texto normativo de forma isolada, mas continuamente associado ao seu papel de fator de produção ou na prestação de serviços. Em razão disso, penso que só podem ser considerados como insumos os bens e os serviços diretamente utilizados, necessários e essenciais à prestação de serviços ou à fabricação dos produtos destinados à venda, o que requer, pois, análise individual do processo produtivo da pessoa jurídica que busca o creditamento segundo o regime da não cumulatividade. No caso presente, entendo que os serviços prestados à interessada pela Fiat do Brasil S.A. (despacho aduaneiro de importação e exportação, serviços de contabilidade geral, controle fiscal, contas a pagar e tesouraria, controle de ativo fixo, registro fiscal, faturamento, gestão tributária e societária, serviços de assessoria e expatriados) não se destinam diretamente à atividade de “fabricação de máquinas e equipamentos para terraplenagem, pavimentação e construção, peças e acessórios, exceto tratores – instalação de máquinas e equipamentos industriais” (conforme ficha cadastral junto ao CNPJ). Logo, muito embora entendamos que o conceito de insumo seja mais elástico que o adotado pela Receita Federal nas suas instruções normativas nos 247, de 21/11/2002 e 404, de 12/03/2004, conforme razões acima desenvolvidas, e mesmo admitindo que muitos desses serviços são essenciais à dinâmica empresarial no seu aspecto macro, todos eles dizem respeito a atividades de caráter meramente administrativo, não estando relacionados, de forma direta, à atividade produtiva da interessada. Contudo, em relação aos serviços prestados pela GFL Gestão de Fatores Logísticos Ltda., (“Gerenciamento das operações de transporte ‘Inbound’ Transportes de materiais/produtos que adentram na fábrica da contratante e "Followup" Acompanhamento de entrega de materiais e componentes a ser realizado pela contratada, perante os fornecedores da contratante”), esses, por estarem relacionados ao controle de fluxo de componentes nas instalações fabris, são essenciais ao processo produtivo, o qual, nas palavras da interessada, “depende da entrega de insumos na lógica do sistema just in time”. Com efeito, não se concebe o exercício da atividade industrial sem um eficaz sistema de controle do fluxo de produção e dos estoques ligados à produção, razão pela qual entendo que os créditos calculados com base nos serviços prestados pela GFL Gestão de Fatores Logísticos Ltda. deverão ser mantidos. Nessa parte, portanto, dou parcial provimento ao recurso voluntário para que sejam admitidos os créditos calculados pelo sujeito passivo em relação aos serviços pagos à GFL Gestão de Fatores Logísticos Ltda. Das glosas objeto dos itens 3.4 e 3.5 do TVF: fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada e fretes pelo transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo Fl. 3649DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 23 A Lei nº 10.833/2003, em seu artigo 3º, inciso IX, admite o desconto de créditos da COFINS calculados com base em “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor”. Isso também se aplica ao PIS/PASEP não cumulativo em razão do disposto no artigo 15, inciso II, da mesma norma7. Como se vê, a possibilidade de creditamento em relação a despesas com frete e armazenagem de mercadorias é restrita aos casos de venda de bens adquiridos para revenda ou produzidos pelo sujeito passivo, e, ainda assim, quando o ônus for suportado pelo mesmo. Tratase, pois, de hipótese de creditamento da contribuição bastante restrita, a despeito daquela inerente ao desconto de créditos calculados em relação a insumos, conforme ressaltado. Essa restrição ao gozo do mecanismo creditório se observa também em relação a outros casos previstos no regime da nãocumulatividade do PIS e da COFINS, como, por exemplo, nos casos de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos; máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; edificações e benfeitorias em imóveis; valetransporte, valerefeição ou vale alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. No mais, entendo que aludidos fretes também não caracterizam insumo, até porque, conforme asseverado pela instância recorrida, o frete pago na compra de insumos integra o custo de aquisição (artigo 289, § 1º, do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999), podendo assim gerar créditos quando contratado com pessoa jurídica domiciliada no país e suportado pela adquirente. Logo, por falta de previsão legal, entendo que o sujeito passivo não faz jus ao creditamento em face de fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada (item 3.4 do TVF), ou ainda, pelos fretes do transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo (item 3.5 do TVF). Em sintonia com o entendimento acima esposado, a seguinte jurisprudência: TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS NÃO CUMULATIVOS. FRETE INTERCOMPANY. OPERAÇÃO DE VENDA NÃO CARACTERIZADA (ART. 3º, IX, L10833). ENQUADRAMENTO COMO INSUMO (ART. 3º, II, L10833). IMPOSSIBILIDADE. 1. O frete intercompany, referente à alocação dos produtos acabados das indústrias para os centros de distribuição da empresa, configura simples transferência interna, não estando diretamente relacionado às operações de venda. Com efeito, apenas enseja o aproveitamento dos créditos de PIS/COFINS, nos termos do art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/2003, o transporte de bens diretamente ao consumidor final. Precedentes desta Turma. 7 Art. 15. Aplicase à contribuição para o PIS/PASEP nãocumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] II nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1º e 10 a 20 do art. 3º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 3650DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 24 2. Em que pese, em uma perspectiva econômica, a distribuição dos produtos das fábricas para as filiais ser etapa do iter percorrido pela mercadoria até chegar à sua destinação final, a "operação de venda", enquanto negócio jurídico, é relação estabelecida estritamente entre os sujeitos fornecedor e adquirente. Deste modo, as etapas anteriores à destinação do produto ao consumidor final, ainda âmbito da empresa (fornecedora), não podem ser consideradas operações de venda. 3. Na linha do que defende a doutrina mais moderna, o conceito de "insumo", no campo tributário, não é uniforme para todas as exações. Assim, os conceitos encontrados no IPI não são, de fato, suficientes para abarcar todos os custos que podem gerar créditos de PIS/COFINS. Enquanto na legislação de regência daquele imposto, há referência tãosó às despesas referentes à industrialização dos bens (matériasprimas, produtos intermediários, materiais de embalagem etc.) aqui, as receitas submetidas às contribuições não são unicamente decorrentes da venda de produtos industrializados. 4. Se o conceito de insumo do IPI é demasiado restritivo, não é o caso de ir se ao outro extremo, estendendoo de tal modo a incorporar "todo e qualquer custo ou despesa necessário à atividade de empresa", nos termos da legislação do IRPJ, como o quer o apelante. A nãocumulatividade deve estar adstrita à materialidade do tributo para PIS/COFINS, receita; para IR, lucro líquido. Logo, também imprestável, o conceito de despesa operacional do RIR/99, de modo a equiparar PIS/COFINS a IR. 5. Nesse contexto, de intermédio, primeiramente, há que se ter, por parâmetro, as próprias regras legais das contribuições em tela. Assim, o art. 3º, II, da Lei nº 10.833/2003 dispõe que a pessoa jurídica poderá descontar os créditos calculados em relação a "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes". 6. Portanto, o conceito legal de insumo, para efeito de crédito de PIS/COFINS, abrange os dispêndios indispensáveis à produção de bens ou à prestação de serviços geradores de renda. Noutros termos, todos os itens diretamente relacionados com a produção do contribuinte e que afetem o montante das receitas tributáveis pelas contribuições constituem crédito utilizáveis na apuração destas. 7. Por seu turno, Marco Aurélio Greco preconiza o critério da essencialidade ou relevância para análise do conceito de insumo, a ser entendido sob uma perspectiva dinâmica. Devem, assim, ser rechaçados como tal os gastos realizados por mera conveniência do contribuinte. 8. Na hipótese dos autos, a apelante é empresa que se dedica às atividades de industrialização e comercialização de farinha de trigo, massas, biscoitos, margarinas e cremes vegetais. A ser assim, não é de entenderse o frete entre estabelecimentos, para distribuição dos produtos acabados às filiais, como inerente ou essencial à atividade econômica ou ao processo produtivo desenvolvido pelo contribuinte. Tal custo é posterior ao processo de fabricação dos bens destinados à venda, não consistindo, pois, em insumo direto. 9. Assim, seja como for, quer se entendendo insumo como o gasto relacionado diretamente ao processo produtivo, quer como aquele essencial a este, o frete intercompany não pode ser compreendido como tanto. É que ele corresponde a dispêndio elegível a título de mera conveniência da pessoa jurídica (não alcançando "perante o fator de produção o nível de Fl. 3651DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 25 uma utilidade ou necessidade"), visando à melhor distribuição dos bens fabricados ao adquirente final. Apelação a que se nega provimento. (Tribunal Regional Federal da 5a Região. Primeira Turma. Apelação Cível nº 544709. Relator Des. Federal José Maria Lucena. Data do acórdão: 15/05/2014. Publicado em: 22/05/2014) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. FRETE DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA CONTRIBUINTE. DEDUTIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1 O art. 3º das Leis 10.833/03 e 10.627/02 prevêm as hipóteses em que é possível o contribuinte deduzir os valores de PIS e COFINS recolhidos na sistemática da nãocumulatividade. A utilização do crédito presumido, em relação ao frete, está relacionada ao transporte da mercadoria destinada à operação de venda, o que exclui o frete realizado entre os estabelecimentos de uma mesma empresa. Interpretação restritiva determinada pelo art. 111 do CTN. 2 O Superior Tribunal de Justiça pronunciouse no sentido de que o conceito de insumo não abrange as operações de transferência interna de mercadorias entre os estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica (AGRESP 1335014). 3 Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada. (Tribunal Regional Federal da 2a Região. Terceira Turma Especializada. Apelação Cível nº 526.709. Relator Des. Federal Geraldine Pinto Vital de Castro. Data do acórdão: 29/04/2014. Publicado em 14/05/2014) TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. ARTIGO 3º, INCISO IX. ARTIGO 15, INCISO II. LEI Nº 10.833/03. FRETE. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1 No caso em exame, a recorrente objetiva assegurar o alegado direito ao creditamento, a título de PIS/COFINS, de valores despendidos com fretes contratados pela impetrante desde 2002 até a data da propositura da presente ação, para o transporte de insumos e produtos acabados entre seus estabelecimentos e pontos de distribuição. 2 A questão em discussão nestes autos diz respeito ao regime da não cumulatividade da contribuição ao PIS/COFINS, previsto nos §§ 12 e 13, do artigo 195 da Constituição Federal, introduzidos pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, e instituído pela Medida Provisória nº 66/2002 (DOU 30.08.2002), convertida na Lei nº 10.637/2002 (DOU 31.12.2002) no que diz respeito ao PIS, e pela Medida Provisória nº 135/2003 (DOU 31.10.2003), convertida na Lei nº 10.833/2003 (DOU 31.12.2003) referente à COFINS. 3 Outrossim, a Lei nº 10.637/02 também dispôs em seu artigo 3º (caput e incisos) sobre os créditos passíveis de descontos a título de PIS do valor apurado na forma do artigo 2º da referida lei. E, no que tange a "frete", estabeleceu o inciso II, do art. 15 da Lei nº 10.833/03 (COFINS) a respeito da aplicabilidade, também à contribuição ao PIS, do previsto no inciso IX, do artigo 3º dessa mesma lei, nos termos mencionados, valendo ressaltar a Fl. 3652DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 26 interpretação restrita dada pela lei no sentido de se tratar de "frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor" (grifos meus). 4 Nesse passo, considerando que as regras da nãocumulatividade das contribuições sociais em comento estão afetas à definição infraconstitucional, ao amparo da Lei Maior, os aludidos diplomas normativos restringiram a hipótese de creditamento, não abrangendo a hipótese pretendida nestes autos, como equivocadamente entende a impetrante, ora recorrente. 5 Observase que a pretensão formulada neste mandamus não encontra guarida legal para prosperar, porquanto a impetrante objetiva o creditamento a título de PIS/COFINS de valores despendidos com "fretes contratados pela impetrante, desde 2002 até a data da propositura da presente ação, para o transporte de insumos e produtos acabados entre seus estabelecimentos e pontos de distribuição", hipótese essa não amparada pela lei de regência, que restringe o creditamento ao frete à operação de venda da mercadoria, nos termos assinalados no inciso IX, do art. 3º da Lei nº 10.833/03. 6 Vale mencionar que a lei pode estabelecer exclusões ou vedar deduções de créditos para fins de apuração da base de cálculo das exações em comento, ao amparo constitucional, havendo direito de creditamento apenas nas hipóteses taxativamente previstas em lei, sob pena de violação ao artigo 111 do Código Tributário Nacional. 7 Na verdade, verificase que a recorrente insurgese quanto à base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, objetivando a redução da incidência da exação, ao que cumpre salientar que não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo, haja vista que a redução da base de cálculo somente ocorre mediante expressa previsão legal, a cargo do Poder Legislativo. Ademais, cumpre salientar, ainda que se tratasse de hipótese de creditamento, não restou comprovada, nestes autos, a totalidade dos valores efetivamente despendidos com a "contratação de fretes" pela impetrante, no período reclamado, objeto de pedido de compensação nestes autos. Assim, não restando demonstrado o alegado direito líquido e certo, apto a amparar a pretensão veiculada na presente ação mandamental, não merece prosperar o apelo da impetrante. 8 Apelação não provida. (Tribunal Regional Federal da 3a Região. Terceira Turma. Apelação Cível nº 325.368. Relator Des. Federal Nery Junior. Data do acórdão: 19/12/2013. Publicado em: 10/01/2014) TRIBUTÁRIO AÇÃO ORDINÁRIA PIS E COFINS LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE DESPESAS DE FRETE TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA CREDITAMENTO IMPOSSIBILIDADE. 1. É da essência do sistema de produção de bens e serviços que toda pessoa jurídica, a fim de que possa desenvolver as suas atividades, tenha de adquirir insumos, matériasprimas ou serviços de outras pessoas jurídicas. 2. Assim, é natural que uma parcela das suas receitas, dos recursos advindos do desempenho das suas atividades empresariais seja destinada ao Fl. 3653DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 27 pagamento dos seus custos, das suas despesas operacionais, ou seja, à remuneração dos seus fornecedores e prestadores de serviço. Os pagamentos feitos aos seus fornecedores e prestadores de serviço representarão faturamento destes e sujeitarseão, por sua vez, à incidência do PIS e da COFINS. O que é dispêndio, desembolso para uma pessoa jurídica representa ingresso de valores, receita operacional para outra. Isso é uma consequência natural do fato de o legislador constituinte ter eleito o faturamento e, posteriormente, todas as receitas como hipótese de incidência para contribuição destinada ao financiamento da seguridade social. Quando houver várias fases ou etapas de circulação econômica, a incidência sobre o faturamento será necessariamente cumulativa. 3. As únicas deduções ou exclusões possíveis seriam aquelas previstas em lei, que teriam a natureza de isenção, de favor fiscal, determinado discricionariamente pelo legislador, segundo juízo político de conveniência e oportunidade em consonância com o interesse público; ou aquelas que já se encontram fora da base de cálculo das contribuições questionadas, isto é, que não correspondem às receitas de venda de bens e serviços ou às receitas das atividades empresariais, representando situação de nãoincidência. 4. O artigo 195, § 9º da CF/88, acrescido pela EC nº 20/98 e alterado pela EC nº 47/2005 prevê a possibilidade de as contribuições sociais terem alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mãodeobra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho, conforme opção a ser exercida pelo legislador ordinário. 5. Por sua vez, o § 12, do artigo 195 da CF/88, acrescentado pela EC nº 42/2003, determina que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais a contribuição social sobre as receitas será nãocumulativa. 6. A Lei nº 10.637/02, no inciso II do artigo 3º, prevê que do valor apurado do PIS a pessoa jurídica poderá descontar créditos relativos a bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na fabricação de bens ou produtos destinados à venda. 7. Já a Lei nº 10.833/03, no inciso IX do artigo 3º, dispõe que do valor apurado de COFINS a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação à armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor. 8. Como as exclusões e isenções tributárias devem ter interpretação restritiva, conforme o artigo 111, incisos I e II, do CTN, a previsão legal de desconto de créditos relativos a fretes nas operações de vendas não abarca as despesas incorridas no transporte interno de mercadorias entre os estabelecimentos do contribuinte, porque não são despesas diretamente relacionadas em operações de venda. A transferência interna entre estabelecimentos da mesma empresa não caracteriza uma operação de venda, e, por isso, as despesas de frete desse transporte não estão relacionadas direta e imediatamente com a venda de mercadorias. 9. Precedentes deste TRF e do STJ. 10. Apelação da autora desprovida. (Tribunal Regional Federal da 2a Região. Terceira Turma Especializada. Apelação Cível nº 545.908. Relator Des. Federal Luiz Mattos. Data do acórdão: 23/07/2013. Publicado em: 05/08/2013) (grifos nossos) Fl. 3654DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 28 Finalmente, o precedente do Superior Tribunal de Justiça que alicerçou a fundamentação de alguns dos julgados acima referenciados TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PIS E COFINS. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO LITERAL. 1. Consoante decidiu esta Turma, "as despesas de frete somente geram crédito quando relacionadas à operação de venda e, ainda assim, desde que sejam suportadas pelo contribuinte vendedor". Precedente. 2. O frete devido em razão das operações de transportes de produtos acabados entre estabelecimento da mesma empresa, por não caracterizar uma operação de venda, não gera direito ao creditamento. 3. A norma que concede benefício fiscal somente pode ser prevista em lei específica, devendo ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, não se admitindo sua concessão por interpretação extensiva, tampouco analógica. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido (STJ. Segunda Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.335.014. Relator Min. Castro Meira. Data do acórdão: 18/12/2012. Publicado em: 08/02/2013) (Grifos nossos) Das glosas objeto do item 3.7 do TVF: fretes pelo transporte de mercadorias não identificadas Quanto às glosas em vista dos fretes pelo transporte de mercadorias não identificadas, reproduzo, abaixo, trechos do item 3.7 do Termo de Verificação Fiscal: Como demonstrado anteriormente, a possibilidade de creditamento nos casos em que se entende a despesa com frete como um serviço utilizado como insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem (inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002 e inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.833/2002), depende da identificação do insumo transportado. Em outras palavras, apenas os fretes associados a bens tidos como insumos no âmbito do PIS e da COFINS é que dão direito a créditos; assim, caso a pessoa jurídica adquira um bem de pessoa física, o transporte deste bem, mesmo feito por pessoa jurídica domiciliada no país, não gera direito a crédito; do mesmo modo, caso o bem transportado não dê direito a crédito, também não haverá créditos relacionados com as despesas de fretes. Não havendo informação, na Escrituração Fiscal, das notas fiscais dos bens considerados como insumos associados aos fretes, lavrouse em 14/09/2011, o Termo de Intimação nº 0617/2011, a fim de que o contribuinte associasse, nota fiscal por nota fiscal, os fretes com as mercadorias transportadas, mediante a elaboração de três arquivos distintos, devendose observar layout específico para tanto. Vencido o prazo inicial em 04/10/2011, o contribuinte solicitou prazo adicional de vinte dias, por nós deferido. Em 24/10/2011, a empresa apresentou apenas dados parciais, e requereu mais algum tempo para Fl. 3655DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 29 terminar a feitura dos arquivos. Numa última oportunidade, estendemos por mais quinze dias o prazo final. Na data aprazada, o sujeito passivo entregou os arquivos, os quais, porém, não possuíam todos os vínculos necessários à identificação das mercadorias conduzidas em cada serviço de transporte. [...] No caso em tela, essencial era a vinculação entre as despesas de frete e os insumos pretensamente adquiridos, o que deveria ser possível por intermédio do arquivo de vínculos, que possuía tanto a identificação das notas fiscais de fretes como a identificação das notas fiscais de compra ou venda de mercadorias. Entretanto, nos arquivos entregues em 08/11/2011, anexos ao processo, duas falhas foram observadas: por um lado, notas fiscais de transporte relacionadas no arquivo “Arquivo de CTRC.txt” não foram encontradas no “Arquivo de Vínculos.txt”; por outro, notas fiscais de mercadorias indicadas no arquivo de vínculos não foram encontradas no “Arquivo de NF.txt”, nem na Escrituração Fiscal. Estas duas irregularidades foram relacionadas, respectivamente, nos demonstrativos “Notas Fiscais de Fretes não Associadas à Tabela de Vínculos” e “Notas Fiscais de Mercadorias não Encontradas na Escrituração Fiscal”, em anexo. A título de exemplo, tomemos uma das diversas notas fiscais não encontradas, de forma a verificar a necessidade de se realizar o elo entre as notas fiscais de transporte e as notas fiscais de mercadorias: o Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas nº 005595, série única, emitido pela Transportadora Rodomeu Ltda, em anexo. Tratase de um documento relativo ao transporte de mercadorias importadas da CNH America LLC, do porto de Santos até a filial de Curitiba, cujo valor total somava R$ 65.741,50. Tal creditamento é vedado pela RFB, conforme dispõem várias consultas emitidas pelo órgão, entre as quais a Solução de Consulta nº 84, da SRRF 07/DISIT, de 20/08/2010, cuja ementa reproduzimos abaixo: “CRÉDITO. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS IMPORTADOS. O direito ao crédito a que se refere o art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, aplicase, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. O desconto de créditos, no caso de importações sujeitas ao pagamento da CofinsImportação, sujeitase ao disposto nos arts. 7º e 15, § 3º, da Lei nº 10.865, de 2004, que determinam que a base de cálculo desses créditos corresponde ao valor aduaneiro acrescido do valor do IPI vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição. Assim, o frete pago para transportar bens importados, empregados como insumos em processo produtivo, do local do desembaraço até o estabelecimento fabril do contribuinte não gera direito a crédito da COFINS, por não fazer parte de sua base de cálculo, nos termos da legislação em vigor.” (grifo nosso) Deste modo, é forçoso concluir que a falta de vinculação entre os fretes e as mercadorias transportadas impede a constatação não só da irregularidade acima descrita, mas de quaisquer outras que a empresa porventura tenha cometido. [...] Fl. 3656DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 30 Cabe registrar que tais créditos foram lançados a débito das contas 144238 PIS a recuperar insumos e 144239 COFINS a recuperar – insumos, e que, no caso do demonstrativo “Notas Fiscais de Mercadorias não Encontradas na Escrituração Fiscal”, todo o valor das contribuições creditadas a um determinado CTRC deve ser glosado, visto que a falta de determinada associação impede o cálculo do valor creditado proporcionalmente. (os destaquem em negrito não constam do original) Extraise dos trechos destacados acima (em negrito) que a motivação adotada pela fiscalização para a glosa dos créditos calculados sobre os fretes foi, essencialmente, a impossibilidade de vinculação “entre as despesas de frete e os insumos pretensamente adquiridos”, ou seja, entre os CTRC (Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas) e as notas fiscais de entrada dos insumos. A ausência desse vínculo impediu a autoridade administrativa de examinar se referidas despesas com fretes poderiam realmente ser admitidas como “um serviço utilizado como insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem”. Decerto, “apenas os fretes associados a bens tidos como insumos no âmbito do PIS e da COFINS é que dão direito a créditos”, muito embora a autoridade administrativa tenha afirmado, posteriormente, que é vedado o creditamento pelo frete pago para transportar bens importados empregados como insumos do processo produtivo. Segundo a defesa apresentada pelo sujeito passivo: “[...] se há créditos de insumos, por exemplo, já reconhecidos para o período, é corolário lógico que haja, também, créditos referentes a seus correlatos fretes”. Ressalta ainda a reclamante que “a maioria esmagadora de tais fretes se refere a notas ficais cujos CFOPs são os seguintes: [...] 1.101: Compra para industrialização ou produção rural [...] 2.101: Compra para industrialização ou produção rural. [...] 5.101: SAÍDAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS PARA O ESTADO”. Ainda segundo a recorrente: Os CFOPs das notas fiscais são provas cabais de que os correspondentes fretes autorizavam o creditamento. Os CFOPs ns. 1.101 e 2.101 se referem, como se pôde verificar, à aquisição de insumos, caso em que, tendose em vista os termos do art. 3º, inciso II, das Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03, o crédito é indubitavelmente permitido. É como se posiciona a própria Receita Federal, aliás. Vejase um exemplo: “(...) FRETE NA AQUISIÇÃO. CUSTO DE PRODUÇÃO. O valor do frete pago a pessoa jurídica domiciliada no País na aquisição de matéria prima, material de embalagem e produtos intermediários compõe o custo destes insumos para fins de cálculo do crédito a ser descontado da Cofins.” (Solução de Consulta n. 197, de 16 de Agosto de 2011 – sem destaques no original) Já quanto ao CFOP n. 5.101, o creditamento ainda é mais evidente: segundo o inciso IX do citado art. 3º, o “frete na operação de venda” autoriza o desconto de créditos das mencionadas contribuições sociais. É importante reiterar que a Recorrente, logo após a Impugnação, fez a prova que havia sido reclamada pela DRF e que a DRJ afirmou ter sido realizada. A Recorrente elaborou, como dito, planilha detalhada, com mais de 50 mil linhas, na qual indicou, uma a uma, nota fiscal autuada e respectivo CTRC. É por meio dessa planilha, pois, que se poderia ver que a Fl. 3657DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 31 maior parte dos fretes autuados se referia a situações em que o creditamento estava claramente autorizado. Sobre a planilha reportada e demais argumentos suscitados pelo sujeito passivo, asseverou a instância recorrida, verbis: 9. FRETES. FALTA DE IDENTIFICAÇÃO DAS MERCADORIAS TRANSPORTADAS. ITEM 3.7 DO TVF. Diante da ausência de informação, na escrituração fiscal, das notas fiscais dos bens considerados insumos associados ao frete, a contribuinte foi intimada a associar, nota fiscal de compra ou venda por nota fiscal de frete, os fretes com as mercadorias transportadas, mediante a elaboração de três arquivos distintos. Após algumas prorrogações, a recorrente apresentou a documentação solicitada, que, contudo, não apresentava todos os vínculos necessários à identificação das mercadorias transportadas. Ponderou a autoridade fiscal que a falta de vinculação entre fretes e mercadorias transportadas, além de impedir o creditamento, também impede a constatação de apropriações irregulares de crédito feitas pela interessada, a exemplo de frete pago para transporte de bens importados, empregados como insumos, do local de desembaraço até o estabelecimento fabril. Suscita a interessada, quanto ao tema, que a glosa decorreu da ausência de vinculação de boa parte dos fretes aos respectivos insumos adquiridos, estornandose, então, praticamente todo o crédito de fretes do período, exceto aqueles tratados nos itens anteriores, que tiveram análise própria e apartada. Solicita, para que não hajam dúvidas quanto ao seu direito a realização de diligência fiscal e perícia contábil para que tal vinculação seja verificada. Para tanto, comprometese, inclusive, a trazer aos autos todas as informações e documentos correspondentes, o que apenas não faz agora, com esta defesa, e não fez durante o procedimento fiscal, em razão do seu extensíssimo volume – entre janeiro de 2008 e setembro de 2010 foram realizadas quase 800 mil operações de aquisição de mercadorias. De qualquer forma, afirma, por ocasião de suas respostas à fiscalização, demonstrou, para aproximadamente 20% das referidas operações (mais ou menos 140 mil), que quase 90% dos fretes pagos no aludido interregno se referiam à compra de insumos. Por fim, na eventualidade de não se permitir a juntada desses documentos, a recorrente propugna pela homologação proporcional desses créditos, sob pena de perpetuação de exigência fiscal claramente desproporcional e ilegítima. A contribuinte juntou aos autos mídia em CD, incluindo as informações que entendeu necessárias para o restabelecimento desses créditos, a qual foi convertida em documentos anexados aos autos. Examinando esses documentos, podese observar que se trata de planilha contendo dados dos CTRC objetos da fiscalização (código CTRC, CTRC, data de emissão, data fiscal, código, ID, razão social e CNPJ) e dados da nota fiscal vinculada (número, série, data de emissão, data fiscal, código e CNPJ). Não obstante, do exame dessa planilha não resta comprovada a vinculação pretendida pela recorrente. Para tanto, faziase necessário que fossem juntados, além da própria planilha, ao menos cópias dos documentos fiscais nela mencionados. Isso, entretanto, não se fez. Fl. 3658DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 32 Em adição, podese observar que a aludida planilha apresenta mais de 50.000 linhas com dados para verificação, enquanto que a interessada, ao trazêla aos autos, limitouse a requerer fosse verificada a vinculação dos fretes autuados no item 3.7 com a compra de insumos. Ocorre que o ônus de prova do direito ao creditamento é da contribuinte, como adiante se melhor verá, a quem competia, no mínimo, apontar ou indicar as linhas das operações que entende serem passíveis de dedução e não simplesmente pretender transferir esse ônus, que é seu, para o fisco. Ressaltese que, para fins de creditamento, a legislação exige que o crédito seja líquido e certo. Não obstante, também não restou comprovada a alegação de que para aproximadamente 20% das referidas operações, quase 90% dos fretes pagos no aludido interregno se referiam à compra de insumos. Por conseguinte, cumpre manter as glosas quanto a este item. (grifos nossos) No voto que direcionou a diligência à unidade de origem, ressaltamos, com a devida vênia, que a DRJ não caminhou bem ao apreciar a questão. Na ocasião, assim nos manifestamos: A leitura que faço dos argumentos acima reproduzidos, proferidos pela instância a quo, é a de que esta não examinou adequadamente a documentação e os argumentos apresentados pelo sujeito passivo. Isso porque a planilha “[...] de mais de 50.000 linhas com dados para verificação [...]”, onde a interessada alega que “[...] para aproximadamente 20% das referidas operações, quase 90% dos fretes pagos no aludido interregno se referiam à compra de insumos [...]”, não foi efetivamente apreciada pela instância recorrida, como se vê dos trechos grifados no excerto reproduzido acima. Como a própria DRJ afirma, o documento acostado aos autos pela reclamante “trata de planilha contendo dados dos CTRC objetos da fiscalização (código CTRC, CTRC, data de emissão, data fiscal, código, ID, razão social e CNPJ) e dados da nota fiscal vinculada (número, série, data de emissão, data fiscal, código e CNPJ)”. Tais informações, entendo, podem sim subsidiar o necessário exame para verificar se existe ou não vínculo entre os fretes e as mercadorias transportadas. No mais, não me parece razoável exigir a apensação aos autos de cópia de mais de 800 mil documentos e, dada a não anexação deles, concluir que o sujeito passivo negligenciou com o ônus probatório. Foi com essa motivação que propusemos a conversão do julgamento em diligência "para que a unidade de origem, diante dos registros apresentados pelo sujeito passivo e os correspondentes documentos neles referenciados, apure os créditos do PIS e da COFINS nos casos em que os mesmos, realmente, correspondem a fretes pela aquisição de insumos, conforme metodologia que entender mais adequada para tanto". Em resposta à diligência supra a unidade de origem apresentou o Relatório Fiscal de fls. 3607/3612, de onde destacamos o seguinte trecho: Fl. 3659DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 33 [...] Vários dos CTRCs informados na planilha anexa à Manifestação de Inconformidade, cerca de 1/3, já haviam sido aceitos pela fiscalização, pois não constam dos demonstrativos “Notas Fiscais de Fretes não Associadas à Tabela de Vínculos” e “Notas Fiscais de Mercadorias não Encontradas na Escrituração Fiscal” e, portanto, seus créditos de PIS e COFINS não foram objeto de glosa. Tais documentos estão relacionados na planilha anexa denominada “CTRCs e Notas Fiscais Não Relacionados a Glosas Efetuadas na Ação Fiscal”. Dos CTRCs remanescentes da defesa do sujeito passivo, dois deles se referem a documentos cujas notas fiscais a eles associadas originariamente não tinham sido escrituradas (“Notas Fiscais de Mercadorias não Encontradas na Escrituração Fiscal” do item 3.7 do TVF). Informadas novas notas de entrada após o desfecho da ação fiscal, solicitamos ao contribuinte, via Termo de Intimação nº 001201500011, item 1, cientificado pessoalmente em 04/02/2015, que nos exibisse tanto estes dois Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas como as quatro Notas Fiscais a eles vinculadas, determinação esta cumprida parcialmente em 24/02/2015 e 16/03/2015: foi apresentado o CTRC nº 4510 e as notas fiscais nos 1720 e 1721, mas não o CTRC nº 514599 e as notas fiscais nos 55999 e 56000. Também por meio deste Termo de Intimação visamos comprovar a veracidade dos demais vínculos informados cujos créditos foram objeto de glosa (que corresponderiam parcialmente ao demonstrativo “Notas Fiscais de Fretes não Associadas à Tabela de Vínculos” do item 3.7 do TVF), solicitando assim, por amostragem, algumas Notas Fiscais e CTRCs, por meio do item 2 da mencionada intimação. Apesar de alguns CTRCs (nos 68797 e 886) e uma Nota Fiscal (nº 37183) não terem sido entregues, segundo o contribuinte, em virtude do “grande volume de documentos arquivados”, pôdese concluir, em consonância com este, que a documentação apresentada referenda a planilha por ele elaborada e anexada à Manifestação de Inconformidade, com exceção destes documentos não exibidos. Apesar de considerarmos comprovados os vínculos informados na defesa do sujeito passivo, algumas das notas fiscais relacionadas, salvo melhor juízo, não permitem a apropriação dos créditos relacionados a seus fretes. Tal ocorre porque se referem a aquisições de bens para uso ou consumo ou destinados ao imobilizado, nos CFOPs – Códigos Fiscais de Operação – nos 1551, 2551 e 2556. Neste sentido, aliás, foi a decisão em 1ª instância em relação ao item 3.5 do mencionado TVF, como demonstra a ementa a seguir: “REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS. DESPESAS COM TRANSPORTES. As despesas efetuadas com fretes para transferência da matériaprima ou do produto acabado entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, com fretes de bens ou mercadorias não identificadas e com fretes de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado, não utilizadas diretamente na produção, ou ao uso e consumo da pessoa jurídica, não geram direito ao creditamento.” Fl. 3660DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 34 Na planilha anexa “Fretes de Bens Destinados a Imobilizado ou a Uso e Consumo” detalhamos todos estes registros e, abaixo, temos o resumo mensal destes créditos, cuja glosa, s.m.j, deverá ser mantida: Mês PIS COFINS fev/2008 0,92 4,24 jun/2008 3,94 18,13 ago/2008 1,30 6,00 set/2008 3,99 18,40 dez/2008 7,40 34,10 fev/2009 1,13 5,21 mar/2009 2,44 11,19 abr/2009 17,02 78,36 mai/2009 2,02 9,28 jun/2009 10,49 48,30 jul/2009 2,06 9,53 ago/2009 3,67 16,90 set/2009 12,88 59,36 out/2009 9,12 41,98 dez/2009 16,59 76,37 jan/2010 0,48 2,21 fev/2010 17,17 79,05 mar/2010 1,42 6,54 abr/2010 14,41 66,34 mai/2010 5,17 23,77 jun/2010 7,81 35,98 jul/2010 14,48 66,68 ago/2010 36,33 167,37 set/2010 8,98 41,42 Por outro lado, reunimos todas as glosas que o contribuinte logrou comprovar indevidas na planilha “Glosas Revertidas”, a seguir totalizadas mensalmente: Mês PIS COFINS jan/2008 286,53 1.319,78 fev/2008 381,23 1.755,95 mar/2008 3,92 18,06 abr/2008 605,72 2.790,07 mai/2008 804,26 3.704,48 jun/2008 148,17 682,45 jul/2008 2.010,67 9.261,50 ago/2008 3.674,28 16.924,00 Fl. 3661DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 35 set/2008 1.445,04 6.656,14 out/2008 4.608,03 21.224,31 nov/2008 374,20 1.723,23 dez/2008 7.588,03 34.950,81 jan/2009 668,90 3.081,03 fev/2009 7.495,94 34.525,92 mar/2009 1.386,62 6.387,71 abr/2009 2.007,42 9.245,72 mai/2009 738,41 3.401,16 jun/2009 6.265,02 28.855,01 jul/2009 3.300,66 15.202,28 ago/2009 840,01 3.869,59 set/2009 719,75 3.315,29 out/2009 965,56 4.447,56 nov/2009 1.303,04 6.001,82 dez/2009 2.257,21 10.397,23 jan/2010 1.974,52 9.094,68 fev/2010 2.248,05 10.354,84 mar/2010 490,59 2.259,87 abr/2010 3.197,74 14.728,89 mai/2010 1.315,44 6.059,04 jun/2010 791,94 3.648,05 jul/2010 1.508,77 6.949,40 ago/2010 2.920,90 13.452,87 set/2010 2.954,21 13.607,00 Cumpre lembrar que a planilha “Glosas Revertidas” obedece ao que foi evidenciado originalmente pela fiscalização no demonstrativo “Notas Fiscais de Fretes não Associadas à Tabela de Vínculos”, ou seja, contém apenas a identificação do CTRC e o valor do PIS e da COFINS glosados. Esta planilha também inclui o Conhecimento de Transporte Rodoviário nº 4510, do demonstrativo “Notas Fiscais de Mercadorias não Encontradas na Escrituração Fiscal”, cuja admissibilidade de créditos ficou evidenciada pela apresentação do documento e das notas fiscais a ele relacionadas. É importante notar que as planilhas citadas neste relatório incluem o 1º trimestre de 2010, período para o qual o contribuinte, à época da fiscalização, não havia ainda apresentado Pedidos de Ressarcimento, portanto, sem que houvesse possibilidade de ocorrerem glosas efetuadas pela fiscalização. Porém, como nas planilhas mencionadas no Termo de Verificação Fiscal, assim como no demonstrativo anexo à Manifestação de Inconformidade há referências a documentos deste período, optamos por relacionálos também neste trabalho, apesar desta informação não gerar qualquer efeito sobre os direitos pleiteados pelo contribuinte. ***** Fl. 3662DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 36 Em face do acima exposto, e à luz das informações trazidas pelo sujeito passivo durante a fiscalização e por ocasião da sua Manifestação de Inconformidade, concluímos a diligência solicitada pela 2ª Turma Especial, da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no sentido de considerar como créditos de PIS/COFINS correspondentes a fretes pela aquisição de insumos os apurados na escrita do sujeito passivo, diminuídos das glosas do TVF, acrescidos, no entanto, dos valores discriminados na última tabela deste Relatório Fiscal. [...] Intimada do teor do relatório fiscal acima reportado, o qual é padrão para todos os processos da interessada que ora apresentamos para julgamento, a recorrente, mediante expediente de fls. 3617/3619, ressalta que as glosas revertidas, em comparação com as glosas originais, totaliza valor inexpressivo, e que, dado o grande volume de dados a analisar, tem necessidade que seja estendido em mais 30 dias o prazo para sua manifestação. Até a presente data, contudo, o sujeito passivo não apresentou nenhum argumento adicional frente ao resultado da diligência fiscal conduzida pelo Auditor Fiscal responsável pela diligência, e pela própria ação fiscal. Portanto, considerando o criterioso trabalho conduzido pela autoridade administrativa, retratado por último na fundamentação objeto do relatório fiscal acima transcrito parcialmente, e ainda, diante da não apresentação, pela recorrente, de razões objetivas capazes de abalar minimamente o resultado do trabalho da autoridade em tela, entendo que deverão ser mantidas as glosas inerentes a fretes pelo transporte de mercadorias não admitidas pelo regime da nãocumulatividade, ajustadas nos termos do aduzido relatório fiscal. Consequentemente, há que se dar provimento em parte aos argumentos apresentados pela reclamante, mas apenas no que concerne aos ajustes perpetrados pela autoridade fiscal, acima referenciados. Da reclassificação de créditos – item 4.2 do TVF O sujeito passivo também se insurge contra a reclassificação de créditos objeto do item 4.2 do Termo de Verificação Fiscal. Segundo a fiscalização, em virtude do artigo 16 da Lei nº 11.116/20058, os créditos de importação elencados no art. 15 da Lei nº 8 Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestrecalendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei. Lei nº 11.033, de 21/12/2004, Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Fl. 3663DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 37 10.865/2004 – além do saldo credor apurado na forma do artigo 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003 – são passíveis de ressarcimento ou compensação. Contudo, em relação aos créditos enquadrados no artigo 17 da mesma Lei nº 10.865/2004 – que remete às importações de produtos objeto do § 3º do artigo 8º da mesma Lei nº 10.865/20049 (dentre outros) – estes, “por falta de previsão legal”, não seriam passíveis de ressarcimento ou de compensação, apesar da possibilidade de desconto em relação aos débitos. Ressalta a autoridade administrativa que a recorrente importou diversas máquinas e veículos para revenda enquadradas nos códigos tarifários elencados no § 3º do artigo 8º da mesma Lei nº 10.865/2004, “cujos créditos de PIS e COFINS foram submetidos, indevidamente, ao rateio proporcional entre o mercado externo e o faturamento total”. Vejamos a questão analisando cronologicamente os preceitos inerentes ao regime da nãocumulatividade do PIS e da COFINS que tem relevância para a presente análise. Como já ressaltado linhas cima, o artigo 3o das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003 autoriza o desconto de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica. No âmbito dos preceitos legais em tela, esse direito de crédito alcança os “bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País” ou os “custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País” (§ 3º do artigo 3o das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003 – grifos nossos). Estabelece ainda o § 7º do mesmo artigo 3º das normas em evidência que, na hipótese de a pessoa jurídica sujeitarse à incidência não cumulativa do PIS e da COFINS em relação apenas a parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. Ainda no que concerne às leis que criaram o regime da nãocumulatividade das contribuições em tela, o artigo 5º da Lei nº 10.637/2002 e o artigo 6º da Lei nº 10.833/2003 dispõem, respectivamente, que o PIS/PASEP e a COFINS não incidem sobre as receitas decorrentes de: a) exportações de mercadorias; b) prestação de serviços no exterior cujo pagamento represente ingresso de divisas e; c) vendas a empresa comercial exportadora como fim específico de exportação. Em tais hipóteses – “unicamente” –, o crédito apurado na forma do artigo 3º das leis em comento poderá ser utilizado para a dedução da correspondente contribuição a recolher ou para compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal. Ainda restrito a esse horizonte, acaso aludido crédito não possa ser utilizado por nenhuma dessas formas até o final de cada trimestre do ano civil, poderá o sujeito passivo solicitar seu ressarcimento em espécie (vide §§ 1º e 2º do artigo 5º da Lei nº 10.637/2002 e §§ 1º e 2º do artigo 6º da Lei nº 10.833/2003. Posteriormente, foi editada a Lei nº 10.865, de 30/04/2004, que instituiu o PIS e a COFINS incidentes sobre as importações de bens e de serviços. A norma em tela também dispôs sobre o creditamento das referidas contribuições incidentes sobre as 9 Art. 8º As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7º desta Lei, das alíquotas de: [omitido] § 3º Na importação de máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Nomenclatura Comum do Mercosul NCM, as alíquotas são de: I 2% (dois por cento), para o PIS/PASEPImportação; e II 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), para a COFINSImportação. Fl. 3664DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 38 importações, conforme o correspondente artigo 15, cujos trechos relevantes seguem abaixo transcritos: Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2o e 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1o desta Lei, nas seguintes hipóteses: I bens adquiridos para revenda; II bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; III energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica; IV aluguéis e contraprestações de arrendamento mercantil de prédios, máquinas e equipamentos, embarcações e aeronaves, utilizados na atividade da empresa; V máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplica se em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei. § 2º O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sêlo nos meses subseqüentes. [...] § 5º Para os efeitos deste artigo, aplicamse, no que couber, as disposições dos §§ 7o e 9o do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. [...] § 8º As pessoas jurídicas importadoras, nas hipóteses de importação de que tratam os incisos a seguir, devem observar as disposições do art. 17 desta Lei: I – produtos dos §§ 1º a 3º e 5º a 7º do art. 8º desta Lei, quando destinados à revenda; [...] Por seu turno, o artigo 17 da mesma Lei nº 10.865/2004 estabelece que Art. 17. As pessoas jurídicas importadoras dos produtos referidos nos §§ 1º a 3º, 5º a 10, 17 e 19 do art. 8º desta Lei e no art. 58A da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, em relação à importação desses produtos, nas hipóteses: I dos §§ 1º a 3º, 5º a 7º e 10 do art. 8º desta Lei, quando destinados à revenda; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] Fl. 3665DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 39 (grifo nosso) Importa destacar que os produtos de que trata o § 3º do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004 são “máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM”. Não há controvérsia quanto à subsunção das mercadorias importadas pelo sujeito passivo nesse dispositivo, já que ele próprio afirma isso quando denomina a planilha “Importação para Revenda de Máquinas e Veículos – Lei 10.865/2004, art. 8º, § 3º ” (grifouse) – vide item 4.2 do TVF. Historicamente, vêse que, até aqui, o regime da nãocumulatividade do PIS e da COFINS autorizava unicamente o desconto dos créditos calculados em conformidade com o regime, prevendo, contudo, a compensação ou o ressarcimento em espécie (se inexistir a possibilidade de dedução da contribuição a recolher ou compensação com outros tributos administrados pela RFB) exclusivamente no caso de as receitas serem decorrentes da exportação de mercadorias ou de serviços para o exterior. Sobreveio então a Lei nº 11.033, de 21/12/2004, cujo artigo 17 permitia a manutenção, pelo vendedor, dos créditos decorrentes das “vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”. Pouco tempo depois foi publicada a Lei nº 11.116, de 18/05/2005, cujo artigo 16 estabelece os seguinte: Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestrecalendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei. Vêse, pois, que a possibilidade de compensação ou de ressarcimento em espécie do saldo credor do PIS e da COFINS, antes restrita ao acúmulo de créditos decorrente da exportação de mercadorias ou de serviços para o exterior (sobre as quais não incidem as contribuições em tela), passou a alcançar todos os créditos apurados na forma do artigo 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como os créditos decorrentes da incidência das contribuições em tela sobre as importações – no caso de pessoas jurídicas sujeitas ao regime da nãocumulatividade – nas hipóteses albergadas pelo artigo 15 da Lei nº 10.865/2004. Ora, dentre essas hipóteses consta o creditamento em função da aquisição de bens para revenda (inciso I do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004), razão pela qual entendemos Fl. 3666DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 40 que a possibilidade de utilização dos créditos para fins de compensação ou de ressarcimento ampara as compras, pelo sujeito passivo, das máquinas e dos veículos destinadas à revenda. Quando o § 8º do artigo 15 diz que “as pessoas jurídicas importadoras, nas hipóteses de importação de que tratam os incisos a seguir, devem observar as disposições do art. 17 desta Lei” em relação, dentre outros, aos produtos do § 3º do artigo 8º (“máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM”), penso que tal assertiva é restrita à forma de apuração do direito creditório. Com efeito, estabelece o § 3º do artigo 15 da lei nº 10.865/2004 que O crédito de que trata o caput deste artigo será apurado mediante a aplicação das alíquotas previstas no caput do art. 2o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, sobre o valor que serviu de base de cálculo das contribuições, na forma do art. 7º desta Lei, acrescido do valor do IPI vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição. Portanto, a regra geral de apuração do crédito é a aplicação das alíquotas de 1,65% para o PIS e de 7,6% para a COFINS (artigo 2º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente). Contudo, na realidade presente, inerente à importação das máquinas e veículos cujos códigos estão elencados no § 3º do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004, ao qual faz referência o inciso I do artigo 17 da mesma lei, os créditos serão apurados “mediante a aplicação das alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita decorrente da venda, no mercado interno, dos respectivos produtos, na forma da legislação específica, sobre o valor de que trata o § 3º do art. 15 desta Lei”, ou seja, “sobre o valor que serviu de base de cálculo das contribuições, na forma do art. 7º desta Lei [10.865/2004], acrescido do valor do IPI vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição”. De fato, o artigo 17 da Lei nº 10.865/2004 trata especificamente da possibilidade de desconto de créditos nas hipóteses que elenca, e nada diz a respeito de eventual restrição à utilização do direito creditório calculado segundo as formas prescritas. Reproduzo, abaixo, o teor do disposto no referido preceito no que importa para a solução do presente litígio: Art. 17. As pessoas jurídicas importadoras dos produtos referidos nos §§ 1º a 3º, 5º a 10, 17 e 19 do art. 8º desta Lei e no art. 58A da Lei no10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, em relação à importação desses produtos, nas hipóteses: I dos §§ 1º a 3º, 5º a 7º e 10 do art. 8º desta Lei, quando destinados à revenda; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] § 2º Os créditos de que trata este artigo serão apurados mediante a aplicação das alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita decorrente da venda, no mercado interno, dos respectivos produtos, na forma da legislação específica, sobre o valor de que trata o § 3º do art. 15 desta Lei. Fl. 3667DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 41 [...] Por fim, vale destacar que quase todos os demais parágrafos do artigo 17 tratam, exclusivamente, de formas de apuração de crédito nas hipóteses abrangidas pelos mesmos (regime monofásico). A única exceção é o § 8º do preceito em tela, o qual, quando diz que “o disposto neste artigo alcança somente as pessoas jurídicas de que trata o art. 15 desta Lei”, corrobora o presente entendimento concernente ao qual o artigo 17 particulariza a apuração do crédito (e unicamente isso) quando aludida apuração foge à regra geral objeto do artigo 15. Em conclusão, e no que concerne ao presente tópico, entendo como indevida a reclassificação como “não ressarcível” operada pela fiscalização, uma vez que, conforme demonstrado, os créditos em tela poderão, sim, ser utilizados para fins de compensação ou de ressarcimento. Nessa parte, portanto, também dou provimento ao recurso do sujeito passivo. Do reposicionamento dos créditos – item 4.3 do TVF Segundo relatado, foram reposicionadas parcelas dos créditos de importação aproveitados em PER/Dcomp ao argumento de que estes, por se originarem do mercado externo, somente poderiam ser utilizados no final do respectivo trimestrecalendário. De fato, conforme o Termo de Verificação Fiscal, o ajuste foi feito em vista da compensação, antes de findo o trimestre, de créditos do PIS/COFINS importação vinculados a receitas de exportação. Referido ajuste foi baseado no artigo 42 da IN RFB nº 900/2008, cujo § 7º autorizava a compensação de créditos decorrentes de custos, despesas e encargos incorridos no mercado interno vinculados a receitas de exportação, mesmo antes de findo o trimestre do ano calendário a que se refere o crédito. Em pesquisa à mais atual instrução normativa que trata do assunto observei que tal regramento permanece em vigor. Com efeito, o artigo 49, § 6º, da IN RFB nº 1.300, de 20/11/2012, dispõe que a compensação dos créditos, dentre outras hipóteses, decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência, “poderá ser efetuada somente depois do encerramento do trimestre calendário”. Tal regramento, de fato, está amparado no caput do artigo 16 da Lei nº 11.116/2005, segundo o qual poderá ser objeto de compensação ou de ressarcimento o saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004. (grifo nosso) Vale lembrar que o artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 trata, justamente, da manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a “vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”. Fl. 3668DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 42 Portanto, não há embasamento legal que autorize o sujeito passivo a utilizar os créditos do PIS/COFINS importação antes de findo o trimestre correspondente. Quanto ao pedido para “decotar os juros e multa calculados, de modo a que refiram, tãosomente, ao atraso de um ou dois meses (i.e, aquele decorrente da espera até o fim do trimestre”, acaso a incidência dos encargos tenha extrapolado o correspondente trimestre (tal não ficou claro no TVF), entendo que, de fato, deverão ser efetuados os ajustes necessários a considerar a incidência de juros e multa de mora do débito apenas até o término de cada trimestre data a partir da qual o contribuinte passou a ter direito ao crédito. Dessa forma, serão corrigidos até a data da compensação unicamente os débitos em aberto posteriormente aos ajustes em tela. Nesse tópico, portanto, dou provimento parcial ao pedido da recorrente, nos termos do parágrafo anterior. Dos erros de cálculo No que concerne aos erros de cálculo o sujeito passivo alega que a DRJ recorrida, “sem muitas justificativas, também negou a realização de diligência para tal verificação”. Todavia, ressaltou que, “quanto a dois dos quatro períodos apontados como exemplos na explanação (abr/2010 e jul a set/2010) os erros de cálculo já foram reconhecidos e o direito creditório da Recorrente declarados (Acórdãos ns. 0246.070 e 0246.072)”. De fato, dentre todos os processos da empresa sob nossa responsabilidade que ora trazemos à pauta, observamos que a primeira instância já reconheceu crédito remanescente em relação aos seguintes processos da recorrente nos respectivos montantes a seguir discriminados: 13603.724502/201143 (R$ 7.743,90), 13603.724508/201111 (R$ 132.933,34), 13603.724529/201136 (R$ 339.948,59), 13603.724627/201173 (R$ 1.114,90) e 13603.724631/201131 (R$ 596.928,10). Agora, nada mais há que se apreciar em relação ao assunto, uma vez que a reclamante não contesta o resultado das correções perpetradas pela DRJ, tendose limitado unicamente a reiterar a necessidade de “[...] diligência para a verificação da correção do cálculo dos créditos a que tem direito [...]”, pleito com respeito ao qual negamos provimento pelo fato de o mesmo não estar revestido de verossimilhança que revele sua necessidade. Portanto, nessa parte, entendo que deverá ser negado provimento ao recurso. Da conclusão Por todo o exposto, voto para dar parcial provimento ao recurso, no seguinte sentido: I) negar o direito ao creditamento do PIS e da COFINS pela aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado (item 3.1 do TVF); II) reconhecer em parte o direito a creditamento para que sejam admitidos os créditos calculados pelo sujeito passivo em relação aos serviços pagos à GFL Gestão de Fatores Logísticos Ltda. (item 3.2 do TVF); Fl. 3669DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724506/201121 Acórdão n.º 3301002.800 S3C3T1 Fl. 0 43 III) manter o entendimento da fiscalização pela impossibilidade de creditamento em face de fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada (item 3.4 do TVF), ou ainda, pelos fretes do transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo (item 3.5 do TVF); IV) quanto à glosa dos créditos calculados sobre fretes pela “falta de identificação das mercadorias transportadas” (item 3.7 do TVF), dar parcial provimento ao recurso, nos termos dos cálculos apresentados pela autoridade fiscal no relatório de diligência de fls. 3607/3612; V) concernente à reclassificação de créditos (item 4.2 do TVF), desconsiderar os ajustes nos cálculos procedidos pela fiscalização, uma vez caracterizada a possibilidade de utilização dos créditos, para fins de compensação ou de ressarcimento, em vista das compras das máquinas e dos veículos destinadas à revenda; VI) quanto ao reposicionamento dos créditos (item 4.3 do TVF), dar parcial provimento ao recurso para permitir o ajuste necessário de forma a considerar a incidência de juros e de multa de mora sobre os débitos apenas até o término de cada trimestre data a partir da qual a contribuinte passou a ter direito ao crédito; VII) negar provimento quanto à retificação dos erros de cálculo. Sala de Sessões, em 29 de janeiro de 2016. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator Fl. 3670DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS
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Numero do processo: 19515.002025/2009-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 09 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Fri Jan 22 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2006, 2007
Ementa:
NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA.
Comprovada a regularidade do procedimento fiscal, fundamentalmente porque atendeu aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, bem como os requisitos dos arts. 10 e 11 do Decreto n° 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade do lançamento.
INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2.
Nos exatos termos da Súmula nº 2, do CARF, falece competência a este órgão julgador para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001.
A Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS.
No caso de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários, a justificativa da origem em distribuição de lucros pagos por pessoas jurídicas só pode ser aceita se restar comprovada, mediante documentação hábil e idônea, a efetividade da transferência de numerário.
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. GASTOS E/OU APLICAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM A RENDA DECLARADA. LEVANTAMENTO PATRIMONIAL. FLUXO FINANCEIRO. POSSIBILIDADE.
O fluxo financeiro de rendimentos será apurado à medida que os rendimentos e ganhos forem percebidos, onde serão considerados todos os ingressos e dispêndios realizados no mês. Caracteriza-se como omissão de rendimentos a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte.
MULTA ISOLADA DO CARNÊ-LEÃO E MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA.
Em relação aos fatos geradores ocorridos até o ano-calendário de 2006, a aplicação concomitante da multa isolada e da multa de oficio não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS. MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO. SÚMULA CARF Nº 14.
Nos termos do enunciado nº 14 da Súmula do CARF, não há que se falar em qualificação da multa de ofício nas hipóteses de mera omissão de rendimentos, sem a devida comprovação do evidente intuito de fraude.
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. LANÇAMENTO POR PRESUNÇÃO. MULTA QUALIFICADA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 25.
A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.
SELIC. SÚMULA CARF N° 4.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 2201-002.719
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao Recurso para: a) desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%; b) excluir da exigência a multa isolada decorrente de não recolhimento de valores devidos a título de "carnê-leão".
Assinado Digitalmente
CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Presidente-Substituto.
Assinado Digitalmente
EDUARDO TADEU FARAH - Relator.
EDITADO EM: 30/12/2015
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI (Presidente substituto), MARCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado), IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARIA ANSELMA CROSCRATO DOS SANTOS (Suplente convocada), CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, EDUARDO TADEU FARAH e ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ. Ausente, justificadamente, o Presidente da Turma Conselheiro HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR.
Nome do relator: EDUARDO TADEU FARAH
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006, 2007 Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. Comprovada a regularidade do procedimento fiscal, fundamentalmente porque atendeu aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, bem como os requisitos dos arts. 10 e 11 do Decreto n° 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade do lançamento. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2. Nos exatos termos da Súmula nº 2, do CARF, falece competência a este órgão julgador para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. A Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. OMISSÃO DE RENDIMENTOS COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. No caso de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários, a justificativa da origem em distribuição de lucros pagos por pessoas jurídicas só pode ser aceita se restar comprovada, mediante documentação hábil e idônea, a efetividade da transferência de numerário. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. GASTOS E/OU APLICAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM A RENDA DECLARADA. LEVANTAMENTO PATRIMONIAL. FLUXO FINANCEIRO. POSSIBILIDADE. O fluxo financeiro de rendimentos será apurado à medida que os rendimentos e ganhos forem percebidos, onde serão considerados todos os ingressos e dispêndios realizados no mês. Caracteriza-se como omissão de rendimentos a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte. MULTA ISOLADA DO CARNÊ-LEÃO E MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. Em relação aos fatos geradores ocorridos até o ano-calendário de 2006, a aplicação concomitante da multa isolada e da multa de oficio não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS. MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO. SÚMULA CARF Nº 14. Nos termos do enunciado nº 14 da Súmula do CARF, não há que se falar em qualificação da multa de ofício nas hipóteses de mera omissão de rendimentos, sem a devida comprovação do evidente intuito de fraude. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. LANÇAMENTO POR PRESUNÇÃO. MULTA QUALIFICADA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 25. A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. SELIC. SÚMULA CARF N° 4. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
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INOCORRÊNCIA. Comprovada a regularidade do procedimento fiscal, fundamentalmente porque atendeu aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, bem como os requisitos dos arts. 10 e 11 do Decreto n° 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade do lançamento. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2. Nos exatos termos da Súmula nº 2, do CARF, falece competência a este órgão julgador para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. A Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. OMISSÃO DE RENDIMENTOS COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. No caso de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários, a justificativa da origem em distribuição de lucros pagos por pessoas jurídicas só pode ser aceita se restar comprovada, mediante documentação hábil e idônea, a efetividade da transferência de numerário. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 20 25 /2 00 9- 12 Fl. 2188DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 2 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. GASTOS E/OU APLICAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM A RENDA DECLARADA. LEVANTAMENTO PATRIMONIAL. FLUXO FINANCEIRO. POSSIBILIDADE. O fluxo financeiro de rendimentos será apurado à medida que os rendimentos e ganhos forem percebidos, onde serão considerados todos os ingressos e dispêndios realizados no mês. Caracterizase como omissão de rendimentos a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte. MULTA ISOLADA DO CARNÊLEÃO E MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. Em relação aos fatos geradores ocorridos até o anocalendário de 2006, a aplicação concomitante da multa isolada e da multa de oficio não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS. MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO. SÚMULA CARF Nº 14. Nos termos do enunciado nº 14 da Súmula do CARF, não há que se falar em qualificação da multa de ofício nas hipóteses de mera omissão de rendimentos, sem a devida comprovação do evidente intuito de fraude. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. LANÇAMENTO POR PRESUNÇÃO. MULTA QUALIFICADA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 25. “A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64”. SELIC. SÚMULA CARF N° 4. “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais”. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao Recurso para: a) desqualificar a multa de ofício, reduzindoa ao percentual de 75%; b) excluir da exigência a multa isolada decorrente de não recolhimento de valores devidos a título de "carnêleão". Assinado Digitalmente CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI – PresidenteSubstituto. Assinado Digitalmente EDUARDO TADEU FARAH Relator. Fl. 2189DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 19515.002025/200912 Acórdão n.º 2201002.719 S2C2T1 Fl. 3 3 EDITADO EM: 30/12/2015 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI (Presidente substituto), MARCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado), IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARIA ANSELMA CROSCRATO DOS SANTOS (Suplente convocada), CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, EDUARDO TADEU FARAH e ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ. Ausente, justificadamente, o Presidente da Turma Conselheiro HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR. Relatório Trata o presente processo de lançamento de ofício relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, anoscalendário 2005 e 2006, consubstanciado no Auto de Infração, fls. 1797/1807, pelo qual se exige o pagamento do crédito tributário total no valor de R$ 2.042.884,33, calculado até 29/05/2009. A fiscalização apurou omissão de rendimentos de aluguéis recebidos de pessoa jurídica; omissão de rendimentos de aluguéis recebidos de pessoa física; omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto; omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada e falta de recolhimento do imposto de renda da pessoa física devido a título de carnêleão. A autoridade fiscal aplicou a multa de ofício de 150%. Foi também formalizada Representação Fiscal para Fins Penais que originou o processo n° 19515.002128/200982. Cientificado do lançamento, o contribuinte apresenta Impugnação alegando, conforme se extrai do relatório de primeira instância, verbis: PRELIMINARMENTE ILEGALIDADE DE PRESUMIRSE DEPÓSITO BANCÁRIO COMO RENDA depósitos bancários, por si só, não caracterizam fato gerador do imposto de renda, podendo configurar meros indícios de renda, já que a realização de depósitos bancários pode advir de incontáveis fontes, sem que qualquer delas represente aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos (cita a súmula 182 do extinto TFR, o Decreto Lei n° 2.471, de 01/09/1988, jurisprudência e doutrina); mesmo após o advento da Lei n° 9.430/96, o depósito bancário não constitui, por si só, fato gerador da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda pois, o artigo 42 da Lei n° 9.430/96 operou uma significativa mudança no tratamento tributário da movimentação bancária invertendo o ônus da prova, passando o contribuinte a ter que comprovar que os depósitos em sua conta bancária não se referem a receitas omitidas, contudo tendo em vista que a pessoa física está desobrigada de escrituração contábil e depende da boa vontade do banco depositante, é necessário que seja comprovada a Fl. 2190DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 4 utilização dos valores depositados como renda consumida, para que o depósito bancário se transforme em renda tributável; além do mais, pela dicção do artigo 110, do CTN, a presunção contida no art. 42 da Lei n° 9.430/96, não pode alterar o conceito de renda ou de provento para neles incluir depósitos bancários, podendo, quando muito, autorizar a tributação de tais depósitos por presunção, desde que verificado caso a caso, bem como se ocorreu a renda consumida; DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA o agente fiscal desconsiderou documentos reconhecidos pela legislação federal como é o caso do Contrato Social devidamente registrado, pelo simples fato de não ter constado na DIRPF/2006, fato que não tem o condão de desconstituir o ato jurídico perfeito; o Fisco, por conclusão presunçosa e por mera liberalidade, selecionou os documentos que serviriam de base para a autuação, agindo de forma arbitrária e não proporcionando ao contribuinte o direito amplo de defesa, quando da subtração e/ou ausência de análise de documentos inerentes e relevantes ao processo em lide para demonstrar a realidade dos fatos em questão; DA DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇAO POR VIA POSTAL verificase mais uma irregularidade praticada no procedimento fiscal vez que a ciência do auto de infração se deu por via postal, apesar do recorrente ter se colocado sempre à disposição da fiscalização (cita jurisprudência); DA VIOLAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO o sigilo bancário é garantia constitucional, se cogitando sua quebra apenas em casos restritíssimos (somente para fins penais e nunca fiscais), sendo que qualquer falha nesse procedimento ou inobservância do disposto no artigo 5°, inciso XII, da Constituição Federal (autorização judicial), contamina de nulidade a prova informações cedidas pelas Instituições Financeiras que embasou o lançamento tributário; DA AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA OCORRÊNCIA DO FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO (FATO GERADOR) os atos administrativos devem ser claros e precisos de forma a que o administrado possa entender o que se está passando, o que não ocorre no presente caso; o lançamento é um ato jurídico administrativo, sendo que o administrador tem a obrigação de demonstrar a ocorrência do fato descrito no antecedente da norma tributária que faz nascer o direito subjetivo do credor exigir seu crédito do contribuinte; o Sr. Fiscal em nenhum momento procurou demonstrar a subsunção do conceito do fato ao conceito da norma, deixando de apresentar todos os elementos que integram o suposto fato jurídico tributário, deixandose claro que o Sr. Fiscal não apresentou no seu ato jurídico administrativo do lançamento Fl. 2191DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 19515.002025/200912 Acórdão n.º 2201002.719 S2C2T1 Fl. 4 5 tributário os elementos caracterizadores da ocorrência dos fatos jurídicos tributários, impossibilitando ao contribuinte total compreensão dos motivos que levaram ao lançamento do débito, cerceando seu direito de defesa; houve qualificação da multa sem que fossem carreadas pelo fisco quaisquer provas que evidenciassem a conduta dolosa do recorrente de evitar a ocorrência do fato gerador do tributo; ausente a comprovação da ocorrência de qualquer das hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, não é aplicável a multa prevista no inciso II do art. 44, da Lei n° 9.430/96, pois não há qualquer indício de dolo ou culpa que ensejam a tipicidade do ilícito tributário/penal (transcreve jurisprudência administrativa); MÉRITO necessária se faz o método explicativo por parágrafo do Relatório Fiscal que se segue: I — DO PROCEDIMENTO FISCAL em nenhum momento foi aberto MPF próprio para diligenciar a pessoa jurídica, portanto, é descabida qualquer alegação quanto à desqualificação dos documentos solicitados pela própria fiscalização em relação às empresas citadas na lide; II — DOS DADOS OBTIDOS todas as informações solicitadas foram devidamente esclarecidas com documentação, demonstrando a idoneidade do impugnante não cabendo multa de ofício, muito menos o seu agravamento, III — DA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA da documentação apresentada pelo contribuinte ficou evidenciado que a origem dos depósitos, sendo que tal documentação foi desconsiderada para atender os possíveis quesitos da lavratura do auto de infração em lide; IV DA ANÁLISE DAS DIRPFs — DIRPF/2005 — ratificase a saída do impugnante em dezembro/2004; DIRPF/2006 e DIRPF/2007 — o impugnante não declarou o cônjuge como dependente pelo fato de apresentarem declaração em separado o que não traz prejuízo ao Fisco e todos os tributos da pessoa jurídica foram recolhidos não havendo omissão de rendimentos; V — DAS IRREGULARIDADES FISCAIS DETECTADAS 1.1 — MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA — o auto é nulo porque houve quebra irregular de sigilo bancário e movimentação financeira não é fato gerador de IR, além do fato de que apesar do cônjuge declarar em separado todos os bens e os valores recebidos a título de rendimentos isentos e não tributáveis estão na declaração no impugnante sendo que a AFRFB tributou 50% dos depósitos no cônjuge; 1.2 — DAS JUSTIFICATIVAS/COMPROVAÇÕES APRESENTADAS PELO CONTRIBUINTE — a fiscalização Fl. 2192DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 6 desconsiderou os documentos apresentados pelo contribuinte por acreditar não serem hábeis e idôneos, arbitrando o auto de infração que não pode prosperar por desrespeito ao princípio da inviolabilidade da intimidade (quebra irregular de sigilo bancário) e princípio da ampla defesa (desconsideração dos documentos); 1.3 — DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS — discorre sobre presunção para concluir que no tocante à pessoa física, a presunção legal estabelecida pelo art. 42 da Lei n° 9.430/96, colide com as diretrizes do processo de criação das presunções legais, pois não estabelece uma correlação lógica e segura entre o depósito bancário (fato indiciário) e a omissão de rendimentos (fato provável), sendo que movimentação bancário não corporifica fato gerador do imposto de renda (transcreve jurisprudência); a fiscalização agiu com excesso e exação, não se comportando dentro dos limites fixados pela lei, sendo inaceitável e inviável a pretensão do Fisco de fazer incidir o tributo sobre o resultado obtido pela adição de valores (transcreve jurisprudência); 2 — DOS RENDIMENTOS ISENTOS E NÃO TRIBUTÁVEIS 2.1 — DA ANÁLISE DA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA — relacionando o faturamento, pagamento de impostos e distribuição de lucros, dos anoscalendário de 2005 e 2006, da pessoa jurídica Empresa Show Bali Ltda, argumenta que todos os valores a título de movimentação bancária têm origem legal na distribuição de lucros das empresas das quais é sócio, fato comprovado pela documentação apresentada — documentos hábeis é idôneos e não mera alegações; caso a tributação prospere é de se concluir que os documentos apresentados que comprovam o recolhimento dos impostos pelas pessoas jurídicas não são hábeis e idôneos cabendo o seu ressarcimento às pessoas jurídicas, sendo que se a fiscalização entendesse que existe "erro contábil" na escrituração dos livros diário e razão deveria ter efetuado procedimento fiscal nas pessoas jurídicas o que não foi feito; mesmo se houvesse equívocos contábeis, a AFRFB não poderia ter desconsiderado o fato da existência real do lucro distribuído, que é a origem da movimentação financeira, não se podendo tributar na pessoa física do sócio o que já foi tributado na pessoa ,jurídica; a empresa Mibelar Sociedade Anônima entrou para a sociedade da empresa Shock Machine em 06/12/2004, através do Contrato de Compra e Venda e Cessão de quotas de sociedade, retirandose nessa ato o impugnante, ficando estabelecido que os lucros anteriores seriam pagos ao impugnante posteriormente, o que ocorreu em 2005 (justificando a movimentação financeira), porém a adquirente não pagou a aquisição de quotas e foi promovido o distrato social em 02/06/2009, não tendo sido corrigidos os lançamentos contábeis; a fiscalização não pode desconsiderar os contratos firmados entre as partes por não possuírem registro em cartório e/ou Fl. 2193DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 19515.002025/200912 Acórdão n.º 2201002.719 S2C2T1 Fl. 5 7 reconhecimento de firmas, pois o contrato firmado tomase lei entre as partes; 2.2 — DOS LIVROS FISCAIS COMO PROVA A FAVOR DO CONTRIBUINTE — transcreve trecho do Termo de Verificação onde consta que os livros apresentados "...não foram considerados documentação hábil e idônea a comprovar a distribuição de lucros ao contribuinte", argumentando que a desconsideração por parte da fiscalização dos documentos entregues não procede pois os valores recebidos a título de lucros distribuídos foram devidamente comprovados e os documentos apresentados são hábeis e idôneos; 2.3 — DA INCONSISTÊNCIA DAS INFORMAÇÕES APRESENTADAS PELO CONTRIBUINTE —a inconsistência alegada pela AFRFB (existência de conflito de informações contidas nos Livros Diários apresentados, nas DIPJs das pessoas jurídicas e nos informes de rendimentos emitidos pelas pessoas jurídicas) é presunçosa e caberia à fiscalização circularizar as informações junto as pessoas jurídicas e não invalidar a documentação entregue; 2.4 — DA INDIVIDUAÇÃO E IDENTIFICAÇÃO DOS LUCROS DISTRIBUÍDOS — argumenta que caberia a fiscalização diligenciar junto às pessoas jurídicas em questão para provar as suas considerações quanto à alegação de omissão, não aceitação dos lucros distribuídos e dos documentos entregues, pois o ônus da prova é do fisco, destacando, ainda, que não há lançamento contábil relativo à distribuição de lucros no ano calendário de 2006 pela empresa Shock Machine porque não houve tal distribuição; 2.5 — DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DA PESSOA SHOCK MACHINE — a fiscalização considerou não ser possível o recebimento de lucros dessa pessoa jurídica no período indicado ris planilhas e Livros Diários porque o contribuinte não era sócio da empresa no período, argumenta o impugnante que comprovou a origem a título da movimentação bancária, quando do recebimento da empresa em questão por Contrato avençado entre as partes e já acostados aos autos; 2.6 — DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DA MIBELAR SOCIEDADE ANÔNIMA — o valor de R$ 990.000,00, deveria ser pago em cumprimento ao já citado contrato, contudo o acordo realizado não foi honrado, não houve aporte dos recursos, que só poderiam ter sido feito por contrato de câmbio já que a empresa é sediada no Uruguai, contudo, a declaração da pessoa física do impugnante não foi retificada para corrigir o equívoco, fato que não traz nenhum prejuízo ao Fisco uma vez que não houve entrada de recursos passíveis de tributação; 2.7 — DA GLOSA DOS RENDIMENTOS ISENTOS E NÃO TRIBUTÁVEIS DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE — o valor glosado de R$ 2.100.397,98 (2005) são R$ 2.100.000,00 de lucros da Show Ball, cuja documentação que comprova a distribuição é hábil e idônea e R$ 397,98 de dividendos e ações Fl. 2194DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 8 devidamente declaradas ao fisco; o valor de R$ 2.690.000,00 (2006) são R$ 1.700.000,00 de lucros da Show Ball, cuja documentação que comprova a distribuição é hábil e idônea e o valor de R$ 990.000,00, como já explicado, não foi recebido pois o acordo com a empresa Mibelar não foi cumprido; quanto aos demais valores de lucros distribuídos, concluise que foram considerados, e, portanto, os lucros recebidos da empresa Shock Machine não podem formar a base de cálculo para apuração de impostos como equivocadamente a AFRFB o fez no presente processo; 3 — DA ANÁLISE DA VARIAÇÃO PATRIMONIAL DOS ANOS CALENDÁRIO DE 2005 E 2006 — ao desconsiderar parte dos rendimentos isentos e não tributáveis resultou sem patrimônio a descoberto, sendo claro que a documentação apresentada comprova a distribuição de lucros, a fiscalização não diligenciou as pessoas jurídicas para que seus documentos fossem desconsiderados e que nenhuma análise pode ser realizada sumariamente, principalmente por deliberalidade do Fisco, ficando comprovado o cerceamento do direito de defesa, por abuso da autoridade fiscal; questiona a consideração como dispêndio da retomada das quotas da pessoa jurídica Shock Machine, no valor de R$ 990.000,00, pelo descumprimento do contrato celebrado com a empresa Mibelar, pois não houve nenhum pagamento, o que ser comprova, ainda, pelo fato de não ter havido crédito nas contas do impugnante quando da celebração do contrato (que só poderia ser pelo Banco Central pelo fato da empresa Mibelar ser sediada no Uruguai); 4 — DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS — o impugnante não se manifesta quanto à omissão de rendimentos tributáveis recebidos de pessoas Físicas e jurídicas; 5 — DA MULTA ISOLADA CARNÊLEÃO — argumenta que a imputação da multa isolada é válida desde 1° de janeiro de 1997, sob o argumento do não recolhimento do imposto mensal previsto no artigo 8° da Lei n° 7.713/88, entretanto, a sua exigência fica limitada ao prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual (transcreve jurisprudência); DA UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC PARA CÁLCULO DE JUROS (...) A 4ª Turma da DRJ em São Paulo/SP2 julgou integralmente procedente o lançamento, consubstanciado nas ementas abaixo transcritas: NULIDADE Constatado que o procedimento fiscal foi realizado com estrita observância das normas de regência, tendo sido os atos e termos lavrados por servidor competente e respeitado o direito de defesa do contribuinte, fica afastada a hipótese de nulidade do lançamento. ILICITUDE DE PROVAS. SIGILO BANCÁRIO. Fl. 2195DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 19515.002025/200912 Acórdão n.º 2201002.719 S2C2T1 Fl. 6 9 São lícitas as provas obtidas com respaldo na legislação vigente à época da ocorrência do procedimento de fiscalização. O acesso às informações bancárias não configura quebra do sigilo bancário, haja vista ser imposto às autoridades administrativas, seu resguardo durante todo o procedimento. Há, na verdade; mera transferência do sigilo, que antes vinha sendo assegurado pela instituição financeira, e passa a ser mantido também pelas autoridades administrativas. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. O acréscimo patrimonial, não justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis ou isentos e tributados exclusivamente na fonte só é elidido mediante a apresentação de documentação hábil que não deixe margem a dúvida. Para que sejam utilizados como recursos no fluxo financeiro mensal, os valores correspondentes à retirada de lucros em empresas das quais o contribuinte é sócio deve vir acompanhada de prova inequívoca da efetiva transferência do numerário. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATOS GERADORES A PARTIR DE 01/01/1997. A Lei n° 9430/96, que teve vigência a partir de 01/01/1997, estabeleceu, em seu art. 42, uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando o titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito ou investimento. MULTA QUALIFICADA. A conduta reiterada do contribuinte em omitir rendimentos, evidência a intenção de reduzir o montante do imposto devido, o que dá ensejo à aplicação da multa qualificada. MULTA ISOLADA. É cabível o lançamento da multa isolada sobre carnê leão não recolhido não estando sua cobrança inibida pela entrega da declaração de ajuste anual. TAXA SELIC. A utilização da taxa SELIC como juros moratórios decorre de expressa disposição legal. A apreciação e decisão de questões que versem sobre a constitucionalidade de atos legais são de competência exclusiva do Poder Judiciário, salvo se já houver decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, hipótese em que compete à autoridade julgadora afastar a sua aplicação. JUROS DE MORA. SUSPENSÃO. Fl. 2196DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 10 Os juros de mora serão devidos, inclusive durante o período em que a respectiva cobrança houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial, salvo quando existir depósito no montante integral. DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EXTENSÃO. As decisões judiciais, a exceção daquelas proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade de normas legais, e as administrativas não têm caráter de norma geral, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência senão àquela objeto da decisão. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. A Representação Fiscal deve sempre ser elaborada quando se constatar fatos que, em tese configuram Crime Contra a Ordem Tributária, e é encaminhada ao Ministério Público, somente após proferida decisão final na esfera administrativa. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte foi cientificado da decisão de primeira instância em 04/01/2010 (fl. 1950) e, em 03/02/2010, interpôs o recurso de fls. 1953 e seguintes, sustentando, essencialmente, os mesmos argumentos postos em sua Impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Eduardo Tadeu Farah O recurso é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade. Cuida o presente lançamento de omissão de rendimentos de aluguéis recebidos de pessoa jurídica; omissão de rendimentos de aluguéis recebidos de pessoa física; omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto; omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada e falta de recolhimento do imposto de renda da pessoa física devido a título de carnêleão, relativamente a fatos ocorridos nos anoscalendário 2005 e 2006. A autoridade fiscal aplicou a multa de ofício de 150%. Antes de se entrar no mérito da questão, cumpre enfrentar as preliminares suscitadas pelo recorrente. Sobre a alegação de nulidade do auto de infração, em razão da falta de certeza e liquidez, verificase que a exigência levada a feito pela autoridade fiscal encontrase alicerçada nos preceitos legais, o que confere legitimidade ao crédito tributário apurado, que só poderá ser elidida mediante prova em sentido contrário. No Auto de Infração de fls. 1797/1807 são mencionados os dispositivos legais infringidos, bem como discriminados os valores da exigência fiscal. Ademais, o conteúdo da autuação está minuciosamente especificado nas Fl. 2197DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 19515.002025/200912 Acórdão n.º 2201002.719 S2C2T1 Fl. 7 11 planilhas de fls. 1695/1756, nos demonstrativos de fls. 1786/1796 e no Termo de Verificação Fiscal de fls. 1757/1785. Verificase, também, que o recorrente ao questionar a autuação, tanto em sua Impugnação quanto em seu Recurso Voluntário, demonstrou ter pleno conhecimento da matéria consubstanciada no Auto de Infração, transcrevendo, inclusive, jurisprudência deste Órgão. Portanto, não identifiquei no lançamento qualquer ausência dos elementos caracterizadores da ocorrência do fato jurídico tributário, já que a autoridade fiscal constatou a ocorrência do fato gerador da obrigação principal e constituiu a exigência nos exatos termos consagrados pelo art. 142 do CTN. Ausente prejuízo à defesa do autuado e preenchidos os preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, bem como os requisitos do arts. 10 e 11 do Decreto n° 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade do lançamento. Quanto à alegada quebra ilegal do sigilo bancário, diferentemente do que faz crer o contribuinte, o art. 6º da Lei Complementar n° 105/2001 autoriza o fisco examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes às contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. No que tange à alegação de que a administração pública não pode aplicar lei manifestamente ilegal ou inconstitucional, deve ser esclarecido que não cabe ao CARF afastar a aplicação da legislação tributária em vigor, nos termos do art. 62 do seu Regimento Interno (Portaria MF nº 343/2015). Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. E também nesse sentido a Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, válido o afastamento do sigilo bancário do contribuinte. No que toca à preliminar de cerceamento do direito de defesa, em razão da alegação de que o fisco “por conclusão presunçosa e por mera liberalidade” selecionou os documentos que serviriam de base para a autuação, constato, pois, que a autoridade fiscal analisou a integralidade dos elementos processuais e apreciou todos os argumentos suscitados pelo recorrente. Na verdade, o procedimento administrativo fiscal tem caráter apuratório e inquisitorial e precede a formalização do lançamento, enquanto o processo administrativo fiscal somente se inicia com a impugnação do lançamento pelo contribuinte. As garantias do devido processo legal, em sentido estrito, contraditório e ampla defesa, são próprias do processo administrativo fiscal. Ante a esses argumentos, deve ser rejeitada a suscitada preliminar. Fl. 2198DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 12 Sobre a alegação de que a planilha apresentada pelo Auditor Fiscal não condiz com a realidade dos fatos, penso que a matéria se confunde com o mérito e, portanto, com ele será examinada. Dos Depósitos Bancários No mérito, cumpre trazer a lume a legislação que serviu de base ao lançamento, no caso, o art. 42 da Lei nº 9.430/1996, verbis: Art.42 Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. De acordo com o dispositivo supra, basta ao fisco demonstrar a existência de depósitos bancários de origem não comprovada para que se presuma, até prova em contrário, a ocorrência de omissão de rendimentos. Tratase de uma presunção legal do tipo juris tantum (relativa), e, portanto, cabe ao fisco comprovar apenas o fato definido na lei como necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção, para que fique evidenciada a omissão de rendimentos. Na presunção legal a lei se encarrega de presumir a ocorrência do fato gerador, razão pela qual há necessidade de se comprovar o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão. Além do mais, a autoridade fiscal não tem que demonstrar renda incompatível, sinais exteriores de riqueza e, tampouco, renda consumida, conforme se observa da Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Sobre a argumentação de que os depósitos bancários não conduziriam a presunção de disponibilidade econômica, vale registrar que o fato gerador do Imposto de Renda, conforme art. 43 do Código Tributário Nacional1, alberga tanto as disponibilidades econômicas quanto as disponibilidades jurídicas de renda ou proventos de qualquer natureza. No que tange à alegação de que a presunção contida no art. 42 da Lei n° 9.430/1996 não pode alterar o conceito de renda ou provento para nele incluir depósitos bancários, conforme prevê o art. 110 do CTN, cumpre esclarecer que a presunção da Lei nº 9.430/1996 está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos depositados, em nome do fiscalizado, em instituições financeiras. Inaplicável, também, a alegação de ofensa a Súmula 182 do antigo Tribunal Federal de Recursos, visto que ela foi inteiramente superada pela entrada em vigor da Lei nº 9.430/1996, que tornou lícita a utilização de depósitos bancários de origem não comprovada como meio de presunção legal de omissão de receitas ou de rendimentos. 1 CTN – Lei n° 5.172, de 1966 – Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Fl. 2199DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 19515.002025/200912 Acórdão n.º 2201002.719 S2C2T1 Fl. 8 13 Passando às questões pontuais de mérito, alega o suplicante que a movimentação financeira tem como origem os lucros distribuídos pelas pessoas jurídicas das quais é sócio, conforme documentação apresentada. No que tange à alegação supra, cumpre reproduzir trecho do Termo de Verificação Fiscal (fl. 1771/1774): 2.2 DOS LIVROS FISCAIS COMO PROVA A FAVOR DO CONTRIBUINTE (...) Os Livros Diários envolvendo as pessoas jurídicas Show Ball Informática e Shock Machine Ltda., apresentados pelo contribuinte, não contém o cumprimento de formalidade extrínseca obrigatória, qual seja, a prévia autenticação dos termos de abertura e encerramento em órgão de registro próprio (PN CST n° 11/85 e IN DNRC n° 65/97), no caso específico, a Junta Comercial do Estado de São Paulo JUCESP. Da leitura dos quadros demonstrativos acima, item V, 2. 1, do presente Termo de Verificação Fiscal, verificamos que a pessoa jurídica Show Ball Informática Ltda. e a pessoa jurídica Shock Machine Ltda., seja com relação ao anocalendário de 2005 ou de 2006, tiveram seus Livros Diário autenticados pela JUCESP em datas posteriores às datas de apresentação de suas Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica. No caso específico da pessoa jurídica Show Ball Informática Ltda, é importante salientar que o registro do Livro Diário, dos anoscalendário de 2005 e 2006, ocorreu em 01/10/2008, ou seja, em data posterior inclusive ao início da presente ação fiscal, o que se deu em 08/08/2008. 2.3 — DA INCONSISTÊNCIA DAS INFORMAÇÕES APRESENTADAS PELO CONTRIBUINTE Conforme discriminado no item V, 2.1, deste Termo de Verificação Fiscal, apuramos a existência de conflito de informações contidas nos Livros Diário apresentados, nas Declarações de Informações EconômicoFiscais das pessoas jurídicas envolvidas, nos Informes de Rendimento fornecidos pelas mesmas e nas alterações sociais averbadas junto à JUCESP. 2.4 DA INDIVIDUAÇAO E IDENTIFICAÇAO DOS LUCROS DISTRIBUÍDOS (...) Ocorre que as pessoas jurídicas Shock Machiné Ltda. e Show Ball Informática Ltda., no anocalendário de 2006, não individualizaram/especificaram nos seus Livros Diários a distribuição de lucros aos seus sócios. Fl. 2200DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 14 Se isso não fosse suficiente, especificamente no Livro Diário de 2006 da pessoa jurídica Shock Machine Ltda., não há sequer lançamento contábil relativo à distribuição de lucro. Entretanto, no balanço relativo aquele anocalendário consta distribuição de lucros a Carlos de Carvalho Crespo, à Regina Abdallá Kalil Crespo e à Maria Aparecida Dias de Souza sendo que na Declaração de Informações EconômicoFiscais da referida pessoa jurídica somente Maria Aparecida Dias de Souza faria parte do quadro societário. Assim, ficou prejudicada a constatação precisa e individualizada da distribuição trimestral do lucro presumido das referidas pessoas jurídicas, referente ao anocalendário de 2006, e em conseqüência a averiguação dos lucros efetivamente distribuídos ao contribuinte. 2.5 DA DISTRIBUIÇAO DE LUCROS DA PESSOA JURIDICA SHOCK MACHINE Se as explanações contidas nos subitens: 2.1, 2.2, 2.3 e 2.4 acima não bastassem, especificamente, no caso da Pessoa Jurídica Shock Machine Ltda., consideramos que não seria possível a ocorrência de distribuição de lucros ao contribuinte, nos termos das planilhas por ele apresentadas, e dos lançamentos contábeis apurados nos Livros Diário retidos, uma vez que, seja no período de 06/12/2004 a 02/06/2006 ou no Período de 05/02/2005 a 15/07/2006, o mesmo não fazia parte do quadro societário da pessoa jurídica em questão, portanto não detinha a posição de beneficiário, na qualidade de sócio ou acionista. (...) 2.6 DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DA MIBELAR SOCIEDAD ANONIMA Por fim, em sua Declaração de Rendimentos relativa ao ano calendário de 2006 o contribuinte declarou ter recebido rendimentos isentos e não tributáveis, a título de distribuição de lucros, da pessoa jurídica Mibelar Sociedad Anônima, no valor de R$ 990.000,00. Devidamente intimado a comprovar tal rendimento o contribuinte afirmou que não participou do quadro societário da referida pessoa jurídica, que apenas havia realizado negócio jurídico com a mesma. Em busca aos Sistemas Informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil constatamos que a pessoa jurídica Mibelar Sociedad Anônima e empresa estrangeira e não consta entrega de DIPJ relativas aos anoscalendário de 2005 e 2006 (fls. 226 a fls. 228). Assim sendo, constatamos que o contribuinte não comprovou, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, a distribuição de lucros, no anocalendário de 2006, no valor de R$ 990.000,00. Fl. 2201DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 19515.002025/200912 Acórdão n.º 2201002.719 S2C2T1 Fl. 9 15 2.7 DA GLOSA DOS RENDIMENTOS ISENTOS E NÃO TRIBUTÁVEIS DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE Desse modo, considerando o conjunto de documentos disponível à fiscalização até o presente momento, composto pelas declarações de rendimento das pessoas físicas do contribuinte e seu cônjuge, das declarações de informações econômicofiscais das pessoas jurídicas envolvidas, dos livros fiscais e alterações contratuais analisadas, apuramos que o contribuinte não comprovou, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a distribuição de lucros proveniente das pessoas jurídicas Show Ball Ltda., Shock Machine Ltda. e Mibelar Sociedad Anônima, nos anoscalendário de 2005 e 2006, assim glosamos, com base no disposto nos artigos 43, 44, 45, 142 e 149 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), artigos 39, XXIX, 38, 845, parágrafo 1º 904 e 926 do Regulamento do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza Decreto 3.000/99, e artigo 10 da Lei 9.249/95, os seguintes valores declarados pelo contribuinte como rendimentos isentos e não tributáveis: (...) No que se refere à distribuição de lucros, de demais pessoas jurídicas, o contribuinte apresentou informes de rendimentos demonstrandoos. Assim, os mesmos foram considerados como rendimentos isentos e não tributáveis, conforme discriminado na planilha de fls. 1742. (grifei) Do exposto, verificase que a fiscalização efetuou um levantamento minucioso, relativamente às justificativas de origem dos créditos bancários aportados no movimento financeiro do contribuinte. Assim, em que pese alegue o recorrente que existiam lucros na empresa Show Boll Ltda, em razão do pagamento de imposto de renda na pessoa jurídica, verificase que de fato o contribuinte não comprovou, por meio dos registros contábeis da citada empresa, os valores distribuídos a título de lucros (TVF – fl. 1766). Da mesma forma, embora alegue o recorrente que os lucros da empresa Shock Machine foram distribuídos ao recorrente, conforme informe de rendimentos, verificase que a pessoa jurídica não informou qualquer valor na DIPJ apresentada (TVF – fl. 1767). Com efeito, diferentemente do que afirma o recorrente, não se trata de negar validade aos documentos apresentados pelo recorrente, mas, sobretudo, que os documentos apresentados, por si só, não foram suficientes para comprovar a origem dos créditos bancários. Embora alegue o suplicante que os lucros existem e foram distribuídos, pois as pessoas jurídicas efetivamente pagaram os impostos, cumpre esclarecer que o inciso I do § 3° do art. 42 da Lei nº 9.430/1996, expressamente dispõe, para efeito de determinação da receita omitida, que os créditos devem ser analisados separadamente, ou seja, cada um deve ter sua origem comprovada de forma individual, com apresentação de documentos que demonstrem a sua origem, com indicação de datas e valores coincidentes. O ônus dessa prova, como já mencionado, recai exclusivamente sobre o contribuinte, não bastando indicar uma fonte genérica para comprovar um ou mais créditos havidos em seu movimento bancário. Fl. 2202DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 16 Ainda que as pessoas jurídicas tenham informado nas DIPJ’s e contabilizados os lucros, a informação comprovaria, no máximo, que possuía recursos financeiros para depositar em sua conta pessoal; entretanto, para efeito de afastar a presunção legal de omissão de receitas do art. 42 da Lei nº 9.430/1996, o depósito há de ser comprovado documentalmente de forma individualizada. Consolidouse nesse sentido a jurisprudência deste Conselho: IRPF LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS DEPÓSITOS Para elidir a presunção de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada, a demonstração da origem dos depósitos deve ser feita de forma inequívoca, correlacionando, de forma individualizada, as apontadas origens a cada um dos depósitos. A alegação de que as origens dos depósitos foram cheques omitidos por uma empresa deve ser comprovada com a demonstração de que os depósitos se referem aos referidos cheques, não bastando para tanto a mera existência de proximidade de datas entre as emissões dos cheques e os depósitos. Embargos acolhidos. (Acórdão nº 10423276, de 25 62008, da 4ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, conselheiro (a) relator (a) Pedro Paulo Pereira Barbosa) (grifei) A alegação de que por não possui escrita contábil não poderia individualizar os valores em sua conta bancária, não socorre o suplicante, já que a partir da edição da Lei nº 9.430/1996, o sujeito passivo da obrigação tributária estava ciente de que deveria manter em seu poder as informações e os documentos necessários a comprovar a origem dos depósitos feitos em suas contas bancárias. O que não significa manter escrituração contábil tal qual as pessoas jurídicas, mas sim o mínimo de organização que lhe permita informar e comprovar, com documentação hábil e idônea, a origem dos recursos que circulam pelas suas contas bancárias. Quanto à alegação de que a totalidade dos valores depositados em suas contas bancárias deveriam ser imputados ao contribuinte, cabe esclarecer que o § 6° do art. 42 da Lei nº 9.430/1996 determina que o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão pela quantidade de titulares: § 6o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. Assim, para a validade do lançamento a autoridade fiscal corretamente observou as prescrições constantes do supracitado § 6° do art. 42 da Lei nº 9.430/1996. Portanto, para que se reconheçam os lucros distribuídos informados em suas DIRPF’s como origens, é necessário à demonstração de que os depósitos são de fato oriundos da pessoa jurídica, caso contrário, a conclusão que se impõe é que os valores não transitaram pelas contas bancárias do suplicante. Dessarte, os valores informados a título de lucros distribuídos, desacompanhados da vinculação do depósito, não são hábeis à comprovação a origem. Fl. 2203DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 19515.002025/200912 Acórdão n.º 2201002.719 S2C2T1 Fl. 10 17 Do Acréscimo Patrimonial No que tange ao acréscimo patrimonial a descoberto alega o recorrente que a fiscalização imputou como aplicação o valor de R$ 990.000,00, relativo à aquisição de Quotas de Capital da Empresa Shock Machine Ltda. Contudo, assevera que o comprador, Mibelar Sociedad Anônima, não efetuou o pagamento e, consequentemente, o recorrente nunca perdeu a condição de sócio da empresa Shock Machine. Assim, solicita que seja considerado os lucros distribuídos como rendimentos isentos e não tributáveis e desconsiderado, como aplicação de recursos em dezembro de 2006, as 990.000 quotas da pessoa jurídica Shock Machine Ltda informada na declaração de bens da DIRPF/2007, já que se trata de retomada das quotas sem qualquer desembolso financeiro. Embora alegue o recorrente que o valor de R$ 990.000,00 não deve ser considerado no fluxo financeiro, em razão do distrato social de fls. 2157/2154, penso que o montante efetivamente ingressou no patrimônio do contribuinte e, dessa feita, deve compor o Demonstrativo Mensal da Evolução Patrimonial e Financeira de fl. 1736. Relativamente à operação, cumpre transcrever novamente trecho do Termo de Verificação Fiscal (fl. 1769): Da análise do contrato de compra e venda e cessão de quotas de sociedade e outras avenças e instrumento particular de distrato e outras avenças, envolvendo a pessoa jurídica Shock Machine Ltda., apresentados pelo contribuinte, temos: 1 A documentação apresentada pelo contribuinte envolve cópias simples, sem chancela da JUCESP, ou mesmo de qualquer cartório ou outro órgão oficial. 2 05/02/2005 Contrato de venda de quotas de Carlos de Carvalho Crespo para Mibelar Sociedad Anônima, por R$ 970.000,00, com 1° pagamento em 10/03/2005 e mais 15 parcelas de R$ 64.666,66. No referido documento consta cláusula de que os lucros existentes em 2005 e 2006, num total de R$ 2.178.000,00, seriam distribuídos a Carlos de Carvalho Crespo. Além disso, a data na qual o Contrato foi celebrado é posterior à data de averbação junto à JUCESP (06/12/2004). 3 15/07/2005 Distrato da negociação indicada no item 02. A data do distrato é posterior à data de averbação junto à JUCESP (02/06/2006). De fato, os documentos juntados pelo suplicante, por si só, não são hábeis a comprovar os fatos alegados. Não de pode perder de vista que quando não estão presente nos autos prova objetiva da ocorrência de determinada situação, a autoridade julgadora formará sua livre convicção, na forma do art. 29 do Decreto nº 70.235/1972: Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção (...) Da mesma forma, não há como considerar como origem os valores relativos à distribuição de lucros da Shock Machine Ltda, já que não foi declarado na DIPJ qualquer valor a esse título (TVF – fl. 1765). Fl. 2204DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 18 Da Multa Qualificada Em relação à qualificação da multa, a autoridade julgadora a quo resumiu os fatos caracterizados da penalidade. Vejase: Como relatado pela fiscal autuante no Termo de Verificação Fiscal, a ação reiterada do contribuinte, nos anoscalendário fiscalizados, pela omissão de rendimentos recebidos de pessoas físicas e jurídicas evidenciados pela fiscalização, não há como ser considerada conduta involuntária, mas sim como uma conseqüência direta da intenção deliberada de omitir rendimentos e também informações em sua declaração de ajuste anual, o que torna perfeitamente aplicável a multa qualificada prevista no §1° do artigo 44 da Lei n° 9.430/1996. Ora, os argumentos despendidos pela autoridade recorrida nada mais é do que o próprio pressuposto da autuação, ou seja, simples omissão de rendimentos ou declaração inexata, sem qualquer prova de conduta dolosa. Com efeito, a infração a dispositivo de lei, mesmo que resulte diminuição de pagamento de tributo, não autoriza presumir intuito de fraude. Não bastam apenas divergências e/ou omissão, ainda que reiterada, entre os valores declarados e os apurados para alicerçarem o evidente intuído de fraude. Para a qualificação da penalidade deveria o fisco trazer provas que materializassem o dolo do sujeito passivo. Assim, relativamente aos itens 001 e 002 do Auto de Infração (fls. 1799/1807), transcrevese a Súmula CARF nº 14, verbis: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. No que tange ao item 003 Acréscimo Patrimonial a Descoberto (fl. 1808), citase, outrossim, a Súmula CARF nº 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. Incomprovada a fraude ensejadora da multa isolada, esta não pode subsistir. Dessa forma, deve o percentual da multa de ofício, relativamente aos itens 01, 02 e 03 do Auto de Infração, ser reduzido para 75%. Da Aplicação da Multa Isolada Quanto à exigência concomitante da multa de ofício e da multa isolada, decorrente do mesmo fato (omissão de rendimentos recebidos de pessoa física e falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnêleão), penso não ser possível cumular as referidas penalidades, pois até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, não havia previsão legal para a essa incidência cumulativa. Esse entendimento é pacifico neste Órgão Administrativo, consoante a ementa da CSRF: MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO – CONCOMITÂNCIA – MESMA BASE DE CÁLCULO – A aplicação concomitante da multa isolada (inciso III, do § 1º, do art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996) e da multa de ofício (incisos I e II, do art. 44, da Lei n 9.430, de 1996) não é legítima quando incide sobre uma mesma Fl. 2205DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 19515.002025/200912 Acórdão n.º 2201002.719 S2C2T1 Fl. 11 19 base de cálculo.” (Câmara Superior do Conselho de Contribuintes / Primeira turma, Processo 10510.000679/2002 19, Acórdão n° 0104.987, julgado em 15/06/2004). Assim, em relação aos anoscalendário de 2005 e 2006, devese excluir da exigência a multa isolada do carnêleão. Por fim, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, consoante determina a Súmula nº 4 do CARF: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Ante a todo o exposto, voto por rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa qualificada, bem como excluir a multa isolada do carnêleão. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah Fl. 2206DF CARF MF Impresso em 22/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/01/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/01/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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Numero do processo: 19515.003021/2006-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 09 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Wed Jan 06 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2001, 2002
DEPÓSITO BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO.
Não sendo a conta bancária de titularidade do autuado, conforme declarado em decisão judicial transitada em julgado, e decorrendo todas as autuações de presunção de omissão de receita com base em depósitos de origem não comprovada ingressados em tal conta, há que se cancelar os lançamentos.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. COFINS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, aos lançamentos da CSLL, Cofins e Contribuição para o PIS
Numero da decisão: 1302-001.730
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
EDELI PEREIRA BESSA - Presidente.
ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa (Presidente), Alberto Pinto Souza Júnior, Ana de Barros Fernandes Wipprich, Talita Pimenta Félix, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Rogério Aparecido Gil.
Nome do relator: ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001, 2002 DEPÓSITO BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. Não sendo a conta bancária de titularidade do autuado, conforme declarado em decisão judicial transitada em julgado, e decorrendo todas as autuações de presunção de omissão de receita com base em depósitos de origem não comprovada ingressados em tal conta, há que se cancelar os lançamentos. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. COFINS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, aos lançamentos da CSLL, Cofins e Contribuição para o PIS
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Recorrente AGROPASTORIL PRATA LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2001, 2002 DEPÓSITO BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. Não sendo a conta bancária de titularidade do autuado, conforme declarado em decisão judicial transitada em julgado, e decorrendo todas as autuações de presunção de omissão de receita com base em depósitos de origem não comprovada ingressados em tal conta, há que se cancelar os lançamentos. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. COFINS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. Tratandose da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, aos lançamentos da CSLL, Cofins e Contribuição para o PIS Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. EDELI PEREIRA BESSA Presidente. ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR – Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa (Presidente), Alberto Pinto Souza Júnior, Ana de Barros Fernandes Wipprich, Talita Pimenta Félix, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Rogério Aparecido Gil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 30 21 /2 00 6- 17 Fl. 782DF CARF MF Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/0 1/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por EDELI PEREIRA BESSA 2 Relatório Versa o presente processo sobre recurso voluntário interposto pelo contribuinte (doc. a fls. 343 e segs.) em face do Acórdão n˚ 1230.532 (doc. a fls. 325 e segs.), proferido pela 4ª Turma da DRJ/RJI, pelo qual foi negado provimento à impugnação do contribuinte e, consequentemente, mantidos os lançamentos do IRPJ, CSLL, Cofins e PIS, se não vejamos como dispõe a sua ementa, in verbis: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICAIRPJ Anocalendário: 2001, 2002 OMISSÃO DE RECEITA OU RENDIMENTO. DEPOSITO BANCÁRIO. ORIGEM NÃO COMPROVADA. Configuram omissão de receita ou rendimento os valores creditados em conta bancaria cuja origem não tenha sido comprovada, mediante documentação hábil e idônea, pelo contribuinte regularmente intimado. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE PROVA. MANUTENÇÃO DA EXIGÊNCIA FISCAL. A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindoo para o sujeito passivo, que pode refutar a presunção mediante oferta de provas hábeis e idôneas. Não trazendo aos autos documentos e alegações capazes de elidir, no todo ou em parte, o lançamento fiscal, este fica mantido em sua integralidade. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS/COFINS/CSLL. O decidido quanta ao lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica IRPJ deve nortear a decisão dos lançamentos decorrentes, tendo em vista que se originam dos mesmos elementos de prova. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2001, 2002 PROTESTO POR NOVAS PROVAS. Indeferese o pedido pela produção posterior de provas, quando não são atendidas as exigências contidas na norma de regência do contencioso administrativo fiscal vigente á. época da impugnação. FALTA DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE DA NEGAÇÃO GERAL E DA MERA ALEGAÇÃO. As alegações de defesa devem vir acompanhadas de fundamentos de fato e de direito. Não se admitem, no processo administrativo fiscal, a negação geral nem as alegações desprovidas de fundamentos. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A recorrente, cientificada do Acórdão em 28/05/2010 (cf. Termo a fls. 572), interpôs, em 25/06/2010, recurso voluntário (doc. a fls. 574 e segs.). Como se trata de uma questão exclusivamente de prova, peço vênia aos meus pares para transcrever integralmente o recurso voluntário, mesmo porque, no seu corpo, traz a resposta da DRJ à impugnação da recorrente, in verbis: A Recorrente desenvolve as seguintes atividades sociais, locação e administração de seus bens móveis e imóveis, exploração da atividade agropecuária em geral por conta própria, com terceiros e de terceiros. Para o desenvolvimento de suas atividades, a Recorrente era proprietária de um imóvel rural denominado Fazenda Prata, com área total de 10.611,40 hectares, localizado na Cidade de Cárceres, 15 km após Curvelândia 12 Km esquerda, Estado do Mato Grosso, cadastrado na Receita Federal do Brasil sob o NIRF 31844898. Fl. 783DF CARF MF Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/0 1/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 19515.003021/200617 Acórdão n.º 1302001.730 S1C3T2 Fl. 783 3 Vale mencionar que em 19 de janeiro de 2001, a Fazenda Prata foi desapropriada pelo INCRA, conforme se verifica na Certidão expedida nos autos da Ação de Desapropriação, processo n° 2000.36.00.0083376, em trâmite perante a Vara da Justiça Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso. Frisese que, o imóvel denominado Fazenda Prata era o único imóvel, ou seja, era a única fonte de rendimento e faturamento da Recorrente, estando "aberta" perante a Receita Federal somente para aguardar o pagamento das verbas indenizatórias em decorrência da desapropriação realizada pelo INCRA, ou seja, após janeiro de 2001, não teve mais operações comerciais. Ocorre que, a Recorrente foi surpreendida, com o Auto de Infração lavrado pela Receita Federal do Brasil, nos autos do Processo Administrativo n° 19515.003021/200617, decorrente da conclusão do Mandado de Procedimento Fiscal n° 08.1.90.002006009688, pela qual foram analisadas as movimentações financeiras realizadas em nome da Empresa, nos exercícios de 2001 e 2002. Isso porque, através do referido Mandado de Procedimento Fiscal, foi constatada a movimentação financeira realizada em uma conta corrente n° 260070, aberta na Cooperativa de Crédito Rural do Noroeste do Mato Grosso — SICREDI NOROESTE MT, no valor de R$ 4.514.386,12, em 2001, e R$ 2.881.525,78 em 2002, que não correspondia com as receitas e rendimentos declarados pela Recorrente. Desta forma, foi lavrado o referido Auto de Infração pela Receita Federal do Brasil, visando exigir da EmpresaRequerente o valor de R$ 6.900.342,57 (seis milhões, novecentos mil, trezentos e quarenta e dois reais e cinqüenta e sete centavos), que corresponde aos seguintes tributos, IRPJ, PIS, CSLL e COFINS, acrescidos de multa de oficio e mora, bem como de juros moratórios, incidentes sobre a suposta omissão de receita (movimentação financeira realizada na Cooperativa de Crédito Rural do Noroeste do Mato Grosso — SICREDI NOROESTE MT). Desta forma, a Recorrente apresentou sua Defesa Administrativa informando que a conta corrente aberta na Cooperativa de Crédito Rural do Noroeste do Mato Grosso — SICREDI NOROESTE MT, foi realizada de forma fraudulenta. No entanto, de forma totalmente equivocada, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I, julgou improcedente a impugnação, sob as infundadas argumentações, a saber: Não se admite mais a negação geral, que é a simples discordância desprovida de provas, É evidente que qualquer movimentação financeira retrata um fato patrimonial. A não demonstração da origem dessa movimentação implica na sujeição à tributação com fundamento na presunção legal de que a mesma corresponde a uma receita omitida, ou seja, uma aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica em consonância com o disposto no ad. 43 do Código Tributário Nacional CTN, sendo esta receita omitida a base de cálculo dos tributos ora guerreados; ainda que se alegasse a inexistência desta alteração contratual (06/10/1998), ou mesmo que a assinatura não se assemelhasse as Fl. 784DF CARF MF Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/0 1/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por EDELI PEREIRA BESSA 4 constantes da suposta alteração contratual, ainda assim, não seria possível afirmar que a procuração não foi conferida pela empresa, pois, é notório que muitas pessoas apresentam mais de uma assinatura, ou mesmo, com o passar do tempo, alteramna; Não é possível acolher a alegação de não titulariedade da contacorrente, pelo simples fato de a assinatura da procuração não conter a identificação da pessoa que a assina e nem se assemelhar às assinaturas constantes dos documentos acima citados. Em outras palavras, esta alegação não prova que o mandato não tenha sido conferido pela empresa em epígrafe. inverossímil que alguém pudesse abrir uma conta de forma fraudulenta em nome de pessoa jurídica há anos instalada em uma região próxima a fim de praticar diversos ilícitos penais durante 1 (um) ano e 7 (sete) meses; a prova contundente de que a empresa era, de fato, detentora da conta existente na Cooperativa de Crédito (SICREDI) encontrase nos cheques acostados às folhas 462/482 em decorrência da dlligência fiscal realizada (emitidos de forma nominativa a diferentes pessoas físicas e jurídicas); estes cheques foram compensados em diferentes instituições financeiras, o que denota, a existência de todas essas pessoas. não é crível que diferentes pessoas físicas e jurídicas estivessem envolvidas em um enorme conluio, arquitetado em apenas 6 (seis) dias, praticando diversos ilícitos penais contra a empresa em epigrafe, ou, ainda, que tivessem recebido valores tão expressivos de outra pessoa que não aquela emitente dos cheques recebidos e descontados, o que conduz à conclusão que estes cheques, e, consequentemente, que a conta existente na Cooperativa de Crédito eram, de fato, de propriedade do sujeito passivo. Ocorre que, tais fundamentações são totalmente descabidas e indevidas, devendo tal decisão ser integralmente reformada, pelos motivos a seguir expostos: II — DA FRAUDE NA ABERTURA DA CONTA CORRENTE NA COOPERATIVA DE CREDITO RURAL DO NOROESTE DO MATO GROSSO — SICREDI Ao contrário do que alega a respeitável decisão ora recorrida, está evidente que houve fraude na abertura da Conta Corrente na SICREDI, eis que: a procuração não possui o reconhecimento de firma; não existe a identificação do responsável legal da Agropastoril Prata Ltda. que outorgou a referida procuração; as assinaturas da procuração não correspondem, nem se assemelham a qualquer uma das assinaturas dos sócios da empresa, conforme se verifica nos Contratos Sociais; a Conta Corrente fraudulenta foi aberta utilizandose o Instrumento Particular de Constituição de Filial, onde não existe qualquer cláusula com a previsão de poderes de administração ou de possibilidade de outorga de procuração, isso porque, tal previsão consta somente no Contrato Social da matriz da Empresa; Fl. 785DF CARF MF Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/0 1/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 19515.003021/200617 Acórdão n.º 1302001.730 S1C3T2 Fl. 784 5 a procuração em nome da Agropastoril somente poderia ser outorgada pelos sócios Onisio Prata ou Albertina de Grammont Machado Prata, de forma isolada, conforme podese verificar pelo Contrato Social. Vale frisar, que diante das barbaridades e dos crimes praticados por desconhecidos interessados na abertura fraudulenta da conta corrente, antes mesmo de tomar ciência da decisão ora recorrida, em 13 de maio de 2010, a Recorrente apresentou DENÚNCIA perante o Ministério Público Federal em São Paulo, solicitando a abertura de Inquérito Policial, visando apurar o crimes aqui cometidos (doc. n° 02). O Procurador da República, Doutor Patrick Montemor, recebeu a DENÚNCIA, processandoa sob o n° 1.34.0001.004833/201086, e encaminhandoa para o Superintendente da Policia Federal em São Paulo através do Oficio MPF/PR/SP/GAB n° 12578/2010. Vale mencionar, ainda, que o Superintendente da Policia Federal determinou a abertura de Inquérito, bem como o direcionamento do mesmo para a Policia Fazendária, recebendo as seguintes identificações: SIAPRO 08500.039042/201091 e Protocolo COR— 121.9371. Ora Excelências, a Recorrente quer ver a resolução do caso, tanto quanto a Receita Federal do Brasil, com a apuração dos verdadeiros interessados na abertura da Conta Corrente fraudulenta. Vale mencionara, que para melhor investigação do caso, eis que a Recorrente não possui os meios adequados para isso, foi necessário acionar o Ministério Público Federal e a Policia Federal, para que estes possam investigar tais fatos, eis que como a Receita Federal do Brasil (que podemos dizer, poderia ter acionado estes órgãos há muito tempo antes da lavratura do Auto de Infração), possuem os meios legais para apuração de tais fatos, inclusive com a possibilidade de solicitar a quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico dos envolvidos em tais crimes. Além do mais, a alegação da respeitável decisão, de que mesmo a procuração não tenha todos os dados do outorgante, bem como de seu representante legal que possa conferir poderes á terceiros, e ainda que não tenha a firma reconhecida, que isto não comprova que a procuração não foi outorgada pela Recorrente, deve ser totalmente afastada, eis que totalmente e drúxula ilegal. Isso porque, a outorga de uma procuração segue normas legais rígidas, que se não admite qualquer tipo violação sob pena de ser considerada inválida. Assim, a procuração somente será considerada totalmente válida, se seguir fielmente o disposto nos artigos 1.288 e 1.289, do antigo Código Civil (vigente à época da outorga da Procuração Falsa), a saber:... Além do mais, o Banco Central do Brasil editou a resolução n° 2747, de 2000, pela qual determinou que as instituições financeiras, adotassem critérios que visassem evitar a fraude e prejuízos 5 terceiros, com a solicitação de informações e documentos comprobat6rios 5 todos que desejassem abrir uma conta corrente em uma Instituição Financeira, a saber:... Logo, deveria a Instituição Financeira, solicitar informações, como atividade principal, atos que qualifiquem e autorizem os representantes legais para a outorga de procuração, entre outros requisitos, no entanto, sem qualquer explicação não foi requerido nenhum documento essencial para verificar a veracidade dos dados na abertura da conta corrente. Fl. 786DF CARF MF Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/0 1/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por EDELI PEREIRA BESSA 6 Isso porque, como dito anteriormente, foi utilizadomcomo "ato/documento que Autoriza a Representação", um Instrumento Particular de Constituição de Filial, onde nem consta o tipo de atividade da Recorrente, muito menos a sua representação legal (administração perante terceiros), muito menos ficou demonstrado por quem foi outorgada a procuração, ou seja, está evidente, que houve fraude e o conluio do SICREDI, pois nenhum documento apresentado para a abertura da Conta Corrente, obedeceu o que estava disposto no Código Civil, muito menos as Resoluções do Banco Central do Brasil. Ademais, como já dito, a procuração foi elaborada de forma maliciosa, omitindo os dados do representante legal da empresa que possui poderes para a outorga de poderes á terceiros, ou seja, como é possível conferir se a assinatura contida naquela procuração é válida, se não sei quem a assinou? Ora, mais um motivo pelo qual o Código Civil determinava o reconhecimento da firma na procuração, para poder confirmar que quem outorgou a procuração tinha poderes para tanto, seja por um Instrumento Público, ou por determinação contida no Contrato Social da empresa. Vale mencionar, ainda, que a assinatura constante na Procuração "Falsa" não corresponde à nenhuma das assinaturas dos sócios, o que pode ser facilmente verificado pela análise de todos os contratos sociais acostados aos autos. Além do mais, o reconhecimento d firma, requisito obrigatório por lei, o que comprova a fraude e o conluio da SICREDI, já confirmaria de imediato de quem seria a assinatura constante na procuração, e digase, novamente, não pertence à nenhum dos sócios da Recorrente. Para comprovar mais uma vez, a fraude e o conluio do SICREDI, vale mencionar, que foi utilizada como "ato/documento que Autoriza a Representação", um Instrumento Particular de Constituição de Filial, registrado na JUCESP em 16 de junho de 1988, conforme se verifica na FichaProposta Cadastro para Abertura de Contas. O Instrumento Particular de Constituição de Filial, possui 2 (duas) páginas, e em nenhuma cláusula ou parágrafo, dispõe sobre a concessão de poder de administração, ou de qualquer possibilidade de outorga de procuração, eis que somente disciplina o seguinte: 1 0 local onde sera instalada a Filial; 2 A transferência do capital social da Matriz para a Filial para a sua constituição; e 3 total do capital social da filial consolidado. Ora Excelências, o poder de administração e de representação legal da Recorrente, esta prevista, única e exclusivamente, no Contrato Social da Matriz, a qual concede tal poder somente para os sócios Onísio Prata ou Albertina de Grammont Machado Prata, de forma isolada. Logo, está evidente, mais uma vez, que a Conta Corrente foi aberta de maneira fraudulenta, e em conluio com o SICREDI, eis que este nem verificou se o ato que embasou a outorga de procuração (falsa), tinham os requisitos necessários para a sua concessão (poder de administração de quem a assinou). Vale mencionar, ainda, que a Cooperativa de Crédito Rural do Noroeste do Mato Grosso — SICREDI NOROESTE MT encaminhou resposta à Secretaria da Receita Federal em 1º de novembro de 2006, informando o seguinte: Fl. 787DF CARF MF Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/0 1/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 19515.003021/200617 Acórdão n.º 1302001.730 S1C3T2 Fl. 785 7 "Informamos, ainda, que não é usual, por parte desta cooperativa, a utilização de procuração sem firma reconhecida, bem como que a entrega dos extratos ao referido diente era efetuada na própria agência desta cooperativa, na cidade de São José dos Quatro Marcos MT". Ora, está evidente que não é comum uma Instituição Financeira adotar tal procedimento, até porque isto vai totalmente contra o Código Civil, bem como as normas do BACEN. Além do mais, vale mencionar, que após uma busca pelo nome do Fraudador ou "Laranja", Vagner Alberto Gouveia, foi descoberto através do website do Diário de Cuiabá, uma noticia publicada em 20 de maio de 2003, que o mesmo trabalhava como "responsável pelo setor de compra de bovinos”, para a Frigorifico Quatro Marcos, inscrita no CNPJ sob o n° 01.311.661/000109, que incrivelmente está localizada na cidade de Sao José dos Quatro Marcos, ou seja, na mesma Cidade onde a Conta Corrente foi aberta na SICREDI (doc. n° 03). Ademais, é importante mencionar, que o Frigorifico Quatro Marcos era o maior abatedouro da região, e um dos maiores de Mato Grosso (com várias plantas frigorificas espalhadas pelo Estado), onde adquiria grande parte da produção da bovina da região, inclusive da Recorrente, quando esta ainda estava em atividade. O mais alarmante e intrigante, é que os cheques juntados aos autos pela SICREDI, são destinados às empresas que têm como objeto social, criação de bovinos ou criação de bovinos para corte, bem como para algumas pessoas físicas (provavelmente produtores rurais), ou seja, provavelmente, seria o pagamento pela aquisição de bovinos para abate. Vale mencionar, ainda, que o Frigorifico Quatro Marcos em 2009, por má gestão entrou com o pedido de Recuperação Judicial, e que atualmente, arrendou sua planta em São José do Quatro Marcos para o Grupo JBS — Friboi, conforme noticias colhidas em diversos websites (doc.n° 04). A Recorrente, usualmente, vendia gados para abate para o Frigorifico Quatro Marcos, quando ainda estava em atividade e antes de ter sua Fazenda desapropriada pelo INCRA. Desta forma, existe uma coincidência, nestes fatos, em que um funcionário, do setor de compras de bovinos, do Frigorifico Quatro Marcos, abrir uma conta corrente em nome da Recorrente, onde estes sabiam que esta já estava sem atividade em decorrência da desapropriação da sua Fazenda. E ainda, as movimentações bancárias serem, provavelmente, para a aquisição de bovinos. Isso porque, a maioria dos cheques nominais eram destinados às empresas do setor de criação de bovinos, ou pessoas físicas (provavelmente produtores rurais). Outro fato grave, é que a movimentação financeira, era, única e exclusivamente, realizada pelo falso procurador, ou seja, nenhum outro representante legal tinha poderes para tanto, fato no mínimo curioso, e ainda, os extratos e cheques eram retirados somente na agência da SICREDI, ou seja, nunca iam para o endereço da Recorrente, talvez para evitar que esta descobrisse a fraude. Além do mais, a fraude foi perpetrada por um grupo seleto de pessoas, mas não conforme menciona a decisão ora recorrida, por todos aqueles destinatários de créditos (representados por cheques nominais), mas alguém que tinha interesse de esconder a receita obtida por estas transações de compra Fl. 788DF CARF MF Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/0 1/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por EDELI PEREIRA BESSA 8 e venda de bovinos, provavelmente para fazer "caixa 2" ou lavagem de dinheiro. E ainda, vale mencionar, que certamente, eles não fizeram isso em 6 (seis) dias como sugere a decisão, mas foi prémeditado muito antes disso, mas a falha cometida pelos Fraudadores, foi que não se atentaram para o fato de que a partir de 2001, a Receita Federal começou a fiscalizar as movimentações bancárias, para apuração de ilícitos fiscais, ou seja, pensaram que nunca iriam descobrir a abertura fraudulenta da contacorrente. Diante destas novas informações obtidas, em 18 de junho de 2010, a Recorrente apresentou esses novos fatos à Delegacia da Policia Federal Fazendária, conforme comprova a petição protocolizada (doc. n° 05). Vale informar, ainda, que a Recorrente também solicitou abertura de procedimento administrativo perante o Banco Central do Brasil, para que investigasse a fraude bancária, bem como a responsabilidade da Cooperativa de Crédito Rural do Noroeste do Mato Grosso — SICREDI NOROESTE MT, no presente caso (doc. n° 06). Desta forma, está evidente que a Conta Corrente foi aberta de forma fraudulenta por Terceiros, ou seja, a Recorrente não tem qualquer relação com as movimentações financeiras realizadas na Cooperativa de Crédito Rural do Noroeste do Mato Grosso — SICREDI NOROESTE MT. Logo, a única explicação para as movimentações financeiras é de que foi realizada por Terceiros totalmente desconhecidos da Recorrente, e que abriram a Conta Corrente na Cooperativa de Crédito Rural do Noroeste do Mato Grosso — SICREDI NOROESTE MT de forma fraudulenta, e provavelmente com o interesse de realizar "caixa 2" ou lavagem de dinheiro, fato este que está sendo investigado pelo Ministério Público Federal, e pela Policia Federal, em razão da DENÚNCIA apresentada pela Recorrente. III — DO PEDIDO Ante ao acima exposto, requer que o presente RECURSO ADMINISTRATIVO seja devidamente recebido e processado, para que seja reformada a respeitável decisão recorrida, para que o Auto de Infração, processo n° 19515.003021 1200617 seja devidamente cancelado e anulado, por ser totalmente indevido e descabido. Em 30/04/2012, a recorrente apresentou petição ao Presidente da 1ª Sejul/CARF, na qual alega o seguinte: Em 25 de abril de 2011, a ora Requerente ajuizou uma AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA cumulada com REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS em face da COOPERATIVA DE CRÉDITO RURAL DO NOROESTE DO MATO GROSSO — SICREDI NOROESTE MT, processo nº 583.00.2011.1377028 (Ordem nº 692/2011), em trâmite perante a 21ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, objetivando declarar a nulidade o contrato de abertura de conta corrente pelo falso procurador, Wagner Alberto Gouveia. Tendo em vista a matéria discutida nos autos, o MM. Juizo da 21ª Vara Cível do Foro Central determinou a realização de perícia grafotécnica, para verificar se a assinatura constante na procuração não tinha sido firmada por algum dos Sócios da ora Requerente. O Perito Judicial, Senhor Shunji Nassuno, em 27 de março de 2012 apresentou seu Laudo Pericial onde concluiu que a assinatura oposta na falsa Fl. 789DF CARF MF Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/0 1/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 19515.003021/200617 Acórdão n.º 1302001.730 S1C3T2 Fl. 786 9 procuração não pertence à nenhum dos sócios da ora Requerente, ou seja, confirmando a fraude na abertura da contacorrente perante a Sicredi. Logo, está evidente que as movimentações financeiras, na contacorrente que gerou a suposta omissão de receita, foram realizadas por Terceiros totalmente desconhecidos da Recorrente. Vale destacar, ainda, que tal fato está sendo apurado no Inquérito Policial que está tramitando perante a 1ª Vara Criminal da Justiça Federal da Subseção Judiciária de São Paulo, processo nº 001342692.2010.4.03.6181, que foi iniciado somente após a requisição formal da ora Recorrente. Ante ao acima exposto, reitera o pedido para que o presente RECURSO ADMINISTRATIVO seja integralmente provido, para que o Auto de Infração, processo nº 19515.003021/200617, seja devidamente cancelado e anulado, por ser totalmente indevido e descabido. O laudo do perito Shunji Nassuno foi juntado a fls. 618 e segs, sendo que, ao responder quesitos, o perito sustenta que a assinatura aposta na procuração em tela não era de nenhum dos sócios nem poderia ser por algum deles simulada, no mesmo sentido responde o perito com relação ao Sr. Vagner Alberto Gouveia. Na sessão de 28/08/2014, esta Turma Julgadora converteu o julgamento destes autos em diligência, por meio da Resolução nº 1302000.329, para que a unidade preparadora: a) juntasse, aos autos, a certidão de objeto e pé da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA cumulada com REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS, que a recorrente diz ter ajuizado em face da COOPERATIVA DE CRÉDITO RURAL DO NOROESTE DO MATO GROSSO — SICREDI NOROESTE MT, nos autos do processo nº 583.00.2011.1377028 e, que segundo informa, tramitou ou tramita perante a 21ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo; e b) após cumprida a diligência, concedesse prazo de 30 dias à recorrente para se pronunciar sobre as conclusões da diligência e, posteriormente, encaminhasse os autos ao CARF para prosseguimento do julgamento. Em resposta à Diligência, a DERAT/SP informou, a fls. 775, o seguinte: “Tendo em vista Resolução nº 1302000.329 – 3º Câmara / 2º Turma Ordinária, de 28 de agosto de 2014, a qual converteu o julgamento em diligência, em atendimento ao item (a), juntamos ao presente processo cópia da certidão de objeto e pé do processo 0137702 96.2011.8.26.0100 (fls. 767 – 774, numeração eprocesso) que declarou a inexistência de relação jurídica entre o requerente Agropastoril Prata Ltda, CNPJ 43.883.107/000138 e o requerido Cooperativa de Crédito Rural do Noroeste do Mato Grosso – SICREDI Noroeste MT, CNPJ 33.022.690/000139.”. A fls. 778, consta a Intimação 2833/2014, pela qual foi dada ciência ao recorrente do resultado da diligência, como também, foilhe concedido prazo para se manifestar nos autos. A recorrente não É o relatório. Fl. 790DF CARF MF Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/0 1/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por EDELI PEREIRA BESSA 10 Voto Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior. O recurso voluntário é tempestivo e foi subscrito por mandatários com poderes para tal, conforme procuração e substabelecimento a fls. 529 e 536, razão pela qual dele conheço. Tratase o lançamento em tela de presunção de omissão de receita com base em depósitos bancários de origem não comprovadas na conta corrente n° 260070 junto à Cooperativa de Crédito Rural do Noroeste de Mato Grosso — SICREDI . A questão posta para decisão deste Colegiado se resumia apenas em saber se a conta bancária n° 260070 junto à Cooperativa de Crédito Rural do Noroeste de Mato Grosso — SICREDI era de titularidade da recorrente ou se ela tinha sido vítima de uma fraude como alega. A Certidão de objeto e Pé da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica a fls. 769, deixa claro que a recorrente foi vítima de uma fraude e que não tinha qualquer relação jurídica com a Cooperativa de Crédito Rural do Noroeste de Mato Grosso — SICREDI, logo, não era de sua titularidade a conta corrente, na qual a Fiscalização identificou os depósitos bancários de origem não comprovada. Ora, não sendo a conta de titularidade da recorrente e decorrendo todas as autuações ora em julgamento da presunção de omissão de receita com base em depósitos bancários de origem não comprovada ingressados em tal conta, há que se dar provimento ao recurso voluntário, para cancelar os lançamentos do IRPJ, CSLL, Cofins e Contribuição para o PIS. Em face do exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário, para cancelar integralmente os autos de infração do IRPJ (fls. 352/357), CSLL (fls. 372/377), Cofins (fls. 365/371) e Contribuição para o PIS (fls. 358/364). Alberto Pinto Souza Junior Relator Fl. 791DF CARF MF Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/01/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/0 1/2016 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por EDELI PEREIRA BESSA
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Numero do processo: 10980.726071/2010-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Mar 28 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 31/10/2007, 30/11/2007, 31/12/2007
INCIDÊNCIA DE JUROS SELIC SOBRE MULTA DE OFÍCIO
É lícita a incidência de juros Selic sobre a multa de ofício.
COMPROVAÇÃO DA INTENÇÃO DE VENDA - NÃO INCIDÊNCIA SOBRE RECEITAS NÃO OPERACIONAIS - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1° DO ART. 3° DA LEI N° 8.718/98
A Fiscalização concluiu que havia intenção de venda, com base no "Termo de Adesão e Procuração à Oferta Pública de Ações da BM&FS/A e Carta-Mandato à BOVESPA. Portanto, tratava-se de ações classificáveis no ativo circulante, cuja venda implicava no reconhecimento de receita operacional, integrante do faturamento e tributável pelo PIS e COFINS, nos termos dos art. 2° e 3° da Lei n° 9.718/98. Não aplicáveis a previsão legal de não incidência sobre receitas não operacionais e a inconstitucionalidade da incidência das contribuições sobre receitas não integrantes do faturamento.
COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO BACEN PARA AVALIAR A CORREÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO CONTÁBIL
De acordo com a Lei n° 10.593/02 e o Regimento Interno da SRF (atual RFB), este órgão é competente para fiscalizar a apuração do PIS e COFINS. Ademais, a conclusão do autuante baseou-se nos art. 177 e 179 da Lei n° 6.404/76, aos quais está sujeira a autuada e estão em harmonia com as normas do COSIF.
Numero da decisão: 3301-002.882
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, a negar provimento ao Recurso Voluntário.
Andrada Márcio Canuto Natal- Presidente.
Marcelo Costa Marques d'Oliveira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Augusto do Couto Chagas, Semíramis de Oliveira Duro, Paulo Roberto Duarte Moreira, Francisco José Barroso Rios e Marcelo Costa Marques d'Oliveira. A Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões declarou-se impedida.
Nome do relator: MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 31/10/2007, 30/11/2007, 31/12/2007 INCIDÊNCIA DE JUROS SELIC SOBRE MULTA DE OFÍCIO É lícita a incidência de juros Selic sobre a multa de ofício. COMPROVAÇÃO DA INTENÇÃO DE VENDA - NÃO INCIDÊNCIA SOBRE RECEITAS NÃO OPERACIONAIS - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1° DO ART. 3° DA LEI N° 8.718/98 A Fiscalização concluiu que havia intenção de venda, com base no "Termo de Adesão e Procuração à Oferta Pública de Ações da BM&FS/A e Carta-Mandato à BOVESPA. Portanto, tratava-se de ações classificáveis no ativo circulante, cuja venda implicava no reconhecimento de receita operacional, integrante do faturamento e tributável pelo PIS e COFINS, nos termos dos art. 2° e 3° da Lei n° 9.718/98. Não aplicáveis a previsão legal de não incidência sobre receitas não operacionais e a inconstitucionalidade da incidência das contribuições sobre receitas não integrantes do faturamento. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO BACEN PARA AVALIAR A CORREÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO CONTÁBIL De acordo com a Lei n° 10.593/02 e o Regimento Interno da SRF (atual RFB), este órgão é competente para fiscalizar a apuração do PIS e COFINS. Ademais, a conclusão do autuante baseou-se nos art. 177 e 179 da Lei n° 6.404/76, aos quais está sujeira a autuada e estão em harmonia com as normas do COSIF.
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BANCO MULTIPLO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 31/10/2007, 30/11/2007, 31/12/2007 CLASSIFICAÇÃO CONTÁBIL MANIFESTA INTENÇÃO DE VENDA ART. 179 DA LEI N° 6.404/76 E "PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE" A classificação contábil de um bem deve ser efetuada de acordo com sua natureza e a intenção ou não de mantêlo no patrimônio de forma duradoura, à luz da atividade da empresa. Diante dos documentos que comprovam que havia intenção de venda, as ações da BOVESPA S/A e da BM&F S/A deveriam ter sido classificadas no ativo circulante. E a receita da alienação como operacional, integrante do faturamento da instituição financeira e, por conseguinte, tributável pelo PIS e COFINS. Observância do art. 179 da Lei n° 6.404/76 e do "Princípio da Oportunidade", que é um dos princípios contábeis geralmente aceitos que devem ser adotados, por força do art. 177 da Lei n° 6.404/76, e dos art. 2° e 3° da Lei n° 9.718/98. COMPROVAÇÃO DA INTENÇÃO DE VENDA NÃO INCIDÊNCIA SOBRE RECEITAS NÃO OPERACIONAIS INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1° DO ART. 3° DA LEI N° 8.718/98 A Fiscalização concluiu que havia intenção de venda, com base no "Termo de Adesão e Procuração à Oferta Pública de Ações da BM&FS/A e Carta Mandato à BOVESPA. Portanto, tratavase de ações classificáveis no ativo circulante, cuja venda implicava no reconhecimento de receita operacional, integrante do faturamento e tributável pelo PIS e COFINS, nos termos dos art. 2° e 3° da Lei n° 9.718/98. Não aplicáveis a previsão legal de não incidência sobre receitas não operacionais e a inconstitucionalidade da incidência das contribuições sobre receitas não integrantes do faturamento. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO BACEN PARA AVALIAR A CORREÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO CONTÁBIL AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 60 71 /2 01 0- 83 Fl. 758DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10980.726071/201083 Acórdão n.º 3301002.882 S3C3T1 Fl. 11 2 De acordo com a Lei n° 10.593/02 e o Regimento Interno da SRF (atual RFB), este órgão é competente para fiscalizar a apuração do PIS e COFINS. Ademais, a conclusão do autuante baseouse nos art. 177 e 179 da Lei n° 6.404/76, aos quais está sujeira a autuada e estão em harmonia com as normas do COSIF. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/10/2007, 30/11/2007, 31/12/2007 LANÇAMENTO SOBRE A MESMA MATÉRIA FÁTICA Aplicase à Contribuição para o PIS o decidido sobre a COFINS, por se tratar da mesma matéria fática. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/10/2007, 30/11/2007, 31/12/2007 INCIDÊNCIA DE JUROS SELIC SOBRE MULTA DE OFÍCIO É lícita a incidência de juros Selic sobre a multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, a negar provimento ao Recurso Voluntário. Andrada Márcio Canuto Natal Presidente. Marcelo Costa Marques d'Oliveira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Augusto do Couto Chagas, Semíramis de Oliveira Duro, Paulo Roberto Duarte Moreira, Francisco José Barroso Rios e Marcelo Costa Marques d'Oliveira. A Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões declarouse impedida. Fl. 759DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10980.726071/201083 Acórdão n.º 3301002.882 S3C3T1 Fl. 12 3 Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância: Em decorrência de ação fiscal levada a efeito contra a contribuinte identificada, autorizada pelo Mandado de Procedimento Fiscal Diligência nº 09.1.01.002009020814 e Mandado de Procedimento FiscalFiscalização nº 09.1.01.002008000216, foram lavrados autos de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, Contribuição para o Programa de Integração Social, Contribuição para Financiamento da Seguridade Social. Conforme Termo de Desmembramento, foram apartadas as exigências do PIS e da Cofins não decorrentes do IRPJ lançado no PAF nº 10980.723481/201072, em atendimento ao disposto na Portaria RFB nº 666/2008, e que fazem parte do presente litígio. O auto de infração de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins exige o recolhimento de R$ 4.951.684,43 de Cofins, R$ 3.713.763,31 a título de multa de lançamento de ofício (75%), além dos acréscimos legais; e o de Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS exige o recolhimento de R$ 804.648,71 de PIS, R$ 603.486,52 a título de multa de lançamento de ofício (75%), além dos acréscimos legais; tendo como fundamento legal para a Cofins os arts. 2º, inciso II e parágrafo único, 3º, 10, 21, 26 e 51 do Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002, e o art. 18 da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003; e para o PIS o art. 2º, I, “a” e parágrafo único, 3º, 10, 26 e 51 do Decreto nº 4.524, de 2002. No Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Ação Fiscal, consta que o procedimento de fiscalização consistiu na verificação da tributação de ganhos auferidos pela contribuinte na devolução dos patrimônios sociais da Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) e da Bolsa de Mercadorias e de Futuros (BM&F), quando da transformação dessas entidades de associações civis sem fins lucrativos em sociedades empresariais constituídas sob a forma de sociedade anônima de capital aberto, processo que se convencionou chamar de desmutualização, tendo sido constatado falta de recolhimento das contribuições ao PIS e à Cofins, nos períodos de apuração de 10/2007, 11/2007 e 12/2007, incidentes sobre a receita auferida na venda das ações então recebidas nessa operação, indevidamente consideradas como Ativo Permanente em vez de Ativo Circulante, em face ao compromisso firmado de venda de todas as ações da Bovespa Holding e de pelo menos 35% das ações da BM&F. Cientificada dos lançamentos em 06/09/2010, a interessada apresentou impugnação em 06/10/2010, por intermédio de seus representantes legais, onde tece, em suma, as seguintes considerações: a) no tópico “Breve Histórico da Operação de Desmutualização das Bolsas”, relata que a BM&F e a Bovespa eram associações civis sem fins lucrativos, enquadradas no art. 15 da Lei nº 9.532, de 1997; que, em 1997, houve a primeira Fl. 760DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10980.726071/201083 Acórdão n.º 3301002.882 S3C3T1 Fl. 13 4 reestruturação da Bovespa, na qual foram criadas duas empresas distintas, a Clearing S/A (posteriormente denominada Companhia Brasileira de Liquidação e CustódiaCBLC) e a Bovespa Serviços e Participações S/A; b) quanto às corretoras que possuíam títulos patrimoniais, houve apenas uma substituição de títulos, que não constituiu fato gerador de IRPJ e CSLL em face de não haver disponibilidade jurídica ou econômica, conforme Solução de Consulta Cosit nº 13, de 10/11/1997; que em 10/08/2000, a impugnante adquiriu da HSBC Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S/A as 1.500 ações da CBLC que esta possuía, pelo valor de R$ 2.310.019,82; posteriormente, recebeu mais 600 ações, em virtude de aumento de capital da CBLC; c) que visando a unificação de suas operações e obtenção de lucros com suas atividades, a Bovespa e a BM&F iniciaram, em 2007, mais uma reestruturação societária (desmutualização), que se deu mediante cisão das associações e incorporação da parcela cindida por sociedades anônimas de capital aberto; assim, os títulos detidos por corretoras na BM&F e na Bovespa foram trocados por ações das novas companhias – BM&F S/A e Bovespa Holding S/A, respectivamente; d) que a BM&F sofreu cisão parcial pela qual criouse a BM&F S/A; em decorrência dessa operação, formalizada pelo “Instrumento de Protocolo e Justificativa da Operação de Cisão Parcial da Bolsa de Mercadorias & FuturosBM& F”, de 17/09/2007, e da “Ata da Assembleia Geral Extraordinária da BM&F S.A.”, de 20/09/2007, houve emissão de ações ordinárias da BM&F S/A, atribuídas aos detentores de títulos patrimoniais da BM&F; que a cisão da Bovespa foi aprovada por Assembleias Gerais Extraordinárias (AGE) realizadas em 28/08/2007, aprovando versão de parte de seu patrimônio à Bovespa Serviços e à Bovespa Holding S/A; e) que em 14/12/2007 foi constituída a sociedade, cuja denominação passou a ser “Nova Bolsa S/A”, em 08/04/2008, com o objetivo de participar de outras sociedades; os Protocolos e Justificação de Incorporação celebrados em 17/04/2008 entre a BM&F S/A e a Nova Bolsa S/A, e entre a Bovespa Holding e a Nova Bolsa S/A, resumiram a reorganização societária envolvendo a BM&F S/A e a Bovespa Holding, deliberando pela incorporação da BM&F S/A pela Nova Bolsa, mediante versão à companhia do patrimônio líquido da BM&F S/A, e pela incorporação das ações da Bovespa Holding pela Nova Bolsa S/A; f) que, em assembleias realizadas em 08/05/2008, foram aprovadas as incorporações, pela Nova Bolsa S/A, da BM&F S/A e das ações da Bovespa Holding S/A, unificandose as operações das bolsas de valores e de mercadorias e futuros na Nova Bolsa S/A, que passou a se denominar BM&F Bovespa S/A. g) No tópico “III.1 Da Improcedência do Lançamento quanto ao IRPJ e à CSLL sobre Suposto Ganho de Capital”, disserta sobre a “III.1.1 Inaplicabilidade do art. 239 do RIR ao presente caso – Inexistência da alegada devolução do patrimônio, muito menos por parte de entidade isenta”; sobre o “III.1.2 Custo de aquisição – necessidade de consideração das atualizações dos valores patrimoniais do título da BM&F”; e sobre “III.1.3 Vício nos lançamentos efetuados para o anocalendário de 2008 – erro flagrante na subsunção dos fatos ao critério temporal da hipótese de incidência tributária”. h) No tópico “III.2 – Da Improcedência do Lançamento de Multas e Juros Isolados por Suposta Falta de Recolhimento da Estimativa Mensal”, destaca a “III.2.1 Impossibilidade de cobrança da multa isolada – inexistência de saldo de imposto e de contribuição a pagar no final do anocalendário” ; “III.2.2 Da Fl. 761DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10980.726071/201083 Acórdão n.º 3301002.882 S3C3T1 Fl. 14 5 impossibilidade de cobrança, após o término do anocalendário, de multa e juros por não recolhimento de estimativas mensais”; e “III.2.3 Da ilegalidade da Multa Isolada Aplicada – Ocorrência de bis in idem quanto à CSLL”. i) No tópico “Da improcedência do lançamento quanto ao PIS e à Cofins sobre a venda das ações”, argumenta que a principal discussão diz respeito à classificação contábil dos títulos pretensamente alienados pela impugnante, adquiridos em decorrência do processo de desmutualização das Bolsas, dado que a legislação aplicável ao caso exclui da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente (art. 3º, § 2º, IV, da Lei nº 9.718, de 1998); j) que a fiscalização fundamentou seu posicionamento no fato de a impugnante ter assinado Termo de Adesão em que se comprometeu a alienar 35% de suas ações da BM&F S/A e de ter enviado CartaMandato à Bovespa expressando sua intenção de alienar todas as suas ações da Bovespa Holding S/A; que esse fatos demonstrariam a intenção da impugnante de proceder à venda da ações e, por conseguinte, exigiriam a contabilização no ativo circulante e consideração das receitas obtidas como parte integrante da receita bruta; k) refuta tal entendimento ao argumento de que os títulos sempre foram representativos de participações permanentes em outras entidades e sua venda não constituiu receita operacional; que os grupos contábeis sofreram modificações em decorrência das alterações promovidas nos últimos tempos na Lei das S/A, em especial as introduzidas pelas Leis nº 11.638, de 2007, e 11.941, de 2009; explicita as alterações sofridas na Lei das S/A, especificamente em seu art. 178, para demonstrar quais ativos estavam e agora estão abarcados pelos diferentes grupos de contas do ativo; conclui que, embora os grupos contábeis tenham tido suas rubricas alteradas, seu conteúdo, relativamente aos investimentos e imobilizado, se mantém, pelo que permanece plenamente válida e aplicável a regra tributária que garante a não tributação das receitas não operacionais decorrentes da venda dos ativos anteriormente classificados no grupo de Ativo Permanente; l) que o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718, de 1998, que ampliou, indevidamente, o conceito de faturamento para abranger todas as receitas da empresa, independentemente de sua classificação contábil, sendo que tal parágrafo foi posteriormente revogado pela Lei nº 11.941, de 2009 (art. 79, XII); que enquadramse no conceito de faturamento os rendimentos decorrentes das atividades que fazem parte do objeto social das empresas, mas não é o caso de ganhos com a venda de um imóvel, que seria tributável se realizada por uma empresa com o objeto social de comercialização de imóveis; ainda que se admitisse que a venda das ações está prevista em seu objeto social (administração de carteira de valores mobiliários), não significa que toda e qualquer alienação de participação societária corresponde a uma receita operacional, ainda mais em se tratando de título próprios e que, desde sua aquisição, estiveram contabilizados como bens do Ativo Permanente; m) argumenta que alienar as ações que possuía da BM&F S/A e da Bovespa Holding S/A, após a desmutualização ocorrida em 2007, não faz parte do objeto social da impugnada, razão pela qual a receita obtida com as aludidas vendas tem a natureza de receita não operacional; que pouca diferença faz se a impugnante deveria ter contabilizado as ações recebidas em seu ativo circulante ou permanente, pois o que importa é a essência da operação realizada, isto é, se o resultado é oriunda da atividade típica da impugnante ou não; que, como visto, a alienação de ações recebidas em substituição das ações da CBLC e o título da BM&F não fazem Fl. 762DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10980.726071/201083 Acórdão n.º 3301002.882 S3C3T1 Fl. 15 6 e nunca fizeram parte do objeto social da impugnante; que, ainda que a legislação aplicável à impugnante não excluísse da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente, o fato é que as receitas oriundas da alienação das ações não são operacionais, não integrando o faturamento ou a receita bruta da impugnante; n) no tópico “Da competência absoluta do Bacen para a avaliação da correção de procedimentos contábeis da impugnante – impossibilidade de ingerência da fiscalização” aduz que constitui competência privativa do Bacen, dentre outras, exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas na legislação; que, portanto, é o Bacen que tem a competência funcional exclusiva para definir se a contabilização das ações oriundas do processo de desmutualização foi correta; que tanto o Bacen como a RFB têm cada qual, parcela de atribuições para decidir os assuntos que lhe são afetos, deles não podendo fugir ou extrapolar; que a RFB, por intermédio do Parecer Normativo nº 78, de 1978, já manifestou o seu entendimento sobre a necessidade observância, pela própria RFB, das normas e manifestações expressas pelo Bacen; cita o Parecer nº GQ50, de 1994, a Advocacia Geral da União para afirmar que a fiscalização só poderia desconstituir a operação pactuada e tributar eventuais receitas que deveriam ter sido registradas em razão do suposto erro na contabilização das ações se o Bacen assim determinasse; o) no tópico “Do erro da fiscalização em tributar a venda de 45% das ações da BM&F S/A ao invés de 35%”, assevera que a fiscalização entendeu que somente 35% das ações da BM&F S/A recebidas e alienadas pela impugnante teriam sido compromissadas para venda e, portanto, passíveis de tributação pelo PIS e Cofins; que esses 35% foram formados da seguinte forma: 25% das ações seriam vendidas na Oferta Pública Inicial e 10% seriam vendidas ao grupo General Atlantic; ocorre que a fiscalização fez incidir o PIS e a Cofins sobre a receita oriunda de venda de 45% das ações; quanto aos 10% adicionais, não havia qualquer manifestação expressa da intenção de venda, de modo que não poderiam essas ações serem reclassificadas para o ativo circulante e a receita de sua venda tida como operacional; p) no tópico “Da ilegalidade da incidência de juros sobre multa” argúi que não há como se pretender a incidência de juros sobre multas, na medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir somente sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi; que os juros não podem incidir sobre a multa, na medida em que essa não retrata a obrigação principal, mas sim encargo que se agrega ao valor do dívida, como forma de punir o devedor; que, a multa não tem como ser prevista em norma primária, pois seus efeitos não integram a materialidade da obrigação prevista naquela norma; que essa linha de pensamento não resta prejudicada pelo disposto no art. 113, § 3º, do CTN, pois multa não é tributo e o descumprimento da obrigação principal não tem o condão de transformar a multa em tributo; que falta lei que autorize a incidência de juros sobre multa; e q) no tópico “Da ilegalidade da aplicação da taxa Selic” alega que a taxa Selic visa a remuneração do investidor, e não a aplicação como sanção pelo atraso no cumprimento de uma obrigação; ademais, não foi criada por lei, o que ofende o princípio da legalidade, bem como o disposto no art. 161, § 1º, do CTN, razão pela qual não pode ser admitida sua utilização como juros de mora na presente autuação. Fl. 763DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10980.726071/201083 Acórdão n.º 3301002.882 S3C3T1 Fl. 16 7 Ao final, protesta para provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos; requer o provimento integral da presente impugnação, determinando o cancelamento integral dos autos de infração em questão e, consequentemente, o seu arquivamento definitivo, como medida de Direito e Justiça. A DRJ em Curitiba/PR julgou improcedente a impugnação. Reproduzo a ementa do Acórdão: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA CUMULATIVA. A contribuição para a Cofins tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, salvo as receitas não operacionais decorrentes da venda de ativo imobilizado ou permanente. INCIDÊNCIA. ‘DESMUTUALIZAÇÃO’. ALIENAÇÃO DE AÇÕES DA BOVESPA HOLDING S/A E DA BM&F S/A Demonstrada que a intenção da sociedade, quando do recebimento de ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A, decorrente do processo denominado de “desmutualização” (unificação das operações das então existentes BM&F e Bovespa, à época estabelecidas sob a forma de entidades civis sem fins lucrativos, em uma única sociedade anônima de capital aberto, com ações negociadas no mercado de valores), era a sua negociação, não se caracteriza a alienação realizada como decorrente da venda de ativo permanente e, em conseqüência, deve integrar a base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. O julgador da esfera administrativa deve limitarse a aplicar a legislação vigente, restando, por disposição constitucional, ao Poder Judiciário a competência para apreciar inconformismos relativos à sua validade ou constitucionalidade. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, salvo as receitas não operacionais decorrentes da venda de ativo imobilizado ou permanente. INCIDÊNCIA. ‘DESMUTUALIZAÇÃO’. ALIENAÇÃO DE AÇÕES DA BOVESPA HOLDING S/A E DA BM&F S/A Demonstrada que a intenção da sociedade, quando do recebimento de ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A, decorrente do processo denominado de “desmutualização” (unificação das operações das então existentes BM&F e Bovespa, à época estabelecidas sob a forma de entidades civis sem fins lucrativos, Fl. 764DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10980.726071/201083 Acórdão n.º 3301002.882 S3C3T1 Fl. 17 8 em uma única sociedade anônima de capital aberto, com ações negociadas no mercado de valores), era a sua negociação, não se caracteriza a alienação realizada como decorrente da venda de ativo permanente e, em conseqüência, deve integrar a base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. O julgador da esfera administrativa deve limitarse a aplicar a legislação vigente, restando, por disposição constitucional, ao Poder Judiciário a competência para apreciar inconformismos relativos à sua validade ou constitucionalidade. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC. Cobramse juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), e multa de ofício, por expressa previsão legal. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, no qual, basicamente, repete os argumentos contidos na impugnação. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por sua vez, apresentou contrarrazões, em que ratifica o posicionamento da autuante. É o relatório. Fl. 765DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10980.726071/201083 Acórdão n.º 3301002.882 S3C3T1 Fl. 18 9 Voto O Recurso Voluntário reúne os requisitos legais de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Tratase de auto de infração (fls. 158 a 165) para cobrança das Contribuições para o PIS e COFINS incidentes sobre receita financeira derivada da alienação das ações da BOVESPA Holding S/A e da BM&F S/A, recebidas no âmbito do processo denominado de "desmutualização". De acordo com o Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Ação Fiscal (fls. 166 a 193), a Recorrente contabilizou as ações no ativo permanente, subgrupo investimentos, e, por conseguinte, as receitas das vendas das ações como não operacionais e não tributáveis pelo PIS e COFINS. Contudo, de acordo com a autuante, dado ao compromisso prévio assumido pela autuada de vender a totalidade das ações da BOVESPA S/A e de pelo menos 35% das ações da BMF S/A, as ações deveriam ter sido registradas no ativo circulante. Por conseguinte, a receita financeira derivada da venda das ações era operacional e, portanto, sujeita às incidências do PIS e da COFINS. Os créditos tributários, incluindo multa de ofício de 75% e juros de mora, montam a R$ 10.045.792,38, de COFINS, e R$ 1.632.441,22, de PIS. No tocante às razões de mérito, o Recurso Voluntário dividese em cinco tópicos, os quais serão tratados separadamente. I) "Da Não Alteração Da Classificação Contábil, Quando Da Conversão De Títulos Em Ações Inexistência De Devolução De Patrimônio" No auto de infração e na decisão recorrida consta que, no âmbito do processo de desmutualização, a associação civil sem fins lucrativos BM&F e a CBLC S/A efetuaram devolução de capital aos seus associados e acionistas, respectivamente, e que, posteriormente, investiram em ações da BOVESPA Holding S/A e BM&F S/A. Nos livros contábeis da Recorrente, os títulos patrimoniais da BM&F e as ações da CBLC encontravamse no ativo permanente, subgrupo investimentos. Contudo, em razão da mudança das naturezas dos ativos, a Recorrente teria de ter conferido às ações recebidas novo tratamento contábil, notadamente em razão de ter se comprometido a vender a totalidade das ações da BOVESPA S/A e pelo menos 35% das ações da BM&F S/A. E o novo tratamento contábil seria o de itens integrantes do ativo circulante. Com isto, as receitas derivadas das alienações das ações ocorridas no curso do ano de 2007 seriam operacionais e, por conseguinte, componentes das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Fl. 766DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10980.726071/201083 Acórdão n.º 3301002.882 S3C3T1 Fl. 19 10 A Recorrente, por sua vez, alega que teria havido "transformação do título patrimonial, detido pela Recorrente em relação à associação BMF, e das ações da CBLC, em ações de novas sociedades formadas no processo de desmutualização, a partir da cisão parcial das antigas associações." Assim sendo, à luz do art. 179 da Lei n° 6.404/76, não estaria obrigada a proceder "a uma nova classificação contábil distinta daquela conferida aos títulos representativos do patrimônio das associações e das ações da CBLC." As novas ações deveriam permanecer classificadas no ativo permanente, subgrupo investimentos, e, portanto, a receita obtida com a alienação das ações seria não operacional, não tributável para fins de PIS e COFINS. Para auxiliar na sustentação de seus argumentos, acostou parecer do Professor Modesto Carvalhosa, que ratifica que não houve devolução de capital das associações, porém "subrogação real (. . .) instituto por meio do qual, numa relação jurídica, operase a substituição de uma coisa por outra, mantendose inalterada a posição originária." Outrossim, juntou outro parecer, do Professor Eliseu Martins, o qual endossa que a receita da venda das novas ações seria operacional somente se "tivesse existido uma decisão de compra dessa ações com o intuito de obter lucro (. . .)." Por fim, cita os Acórdãos n° 3403001.734 e 3403001.757 da 3°Turma da 4° Câmara da 3° Seção do CARF, em sessões dos dias 22/8/2012 e 25/9/2012, respectivamente, os quais proferiram decisões no sentido de suas alegações. Na última reunião desta Turma, apresentei meu posicionamento acerca deste tema, o qual é oposto ao apresentado pela Recorrente. A classificação contábil de um bem deve ser efetuada de acordo com o art. 179 da Lei n° 6.404/76 e os Princípios Contábeis Geralmente Aceitos (PCGA), cuja observação é mandatória, nos termos do art. 177 desta Lei, a saber: "Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. (. . .) Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: I no ativo circulante: as disponibilidades, os direitos realizáveis no curso do exercício social subseqüente e as aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte; II no ativo realizável a longo prazo: os direitos realizáveis após o término do exercício seguinte, assim como os derivados de vendas, adiantamentos ou empréstimos a sociedades coligadas ou controladas (artigo 243), diretores, acionistas ou participantes no lucro da companhia, que não constituírem negócios usuais na exploração do objeto da companhia; Fl. 767DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10980.726071/201083 Acórdão n.º 3301002.882 S3C3T1 Fl. 20 11 III em investimentos: as participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à manutenção da atividade da companhia ou da empresa; (. . .)”(grifos nossos) Dentre os PCGAs, para o caso em tela, destacase o "Princípio da Oportunidade", previsto no art. 6° da Resolução CFC n° 750/93. A redação deste art. vigorou até 27/5/2010, abrangendo os fatos geradores em comento, quando foi alterada pela Resolução n° 1.282/10, que, todavia, não modificou sua essência: “Art. 6° O Princípio da Oportunidade referese, simultaneamente, à tempestividade e à integridade do registro do patrimônio e das suas mutações, determinando que este seja feito de imediato e com a extensão correta, independentemente das causas que as originaram. Parágrafo único – Como resultado da observância do Princípio da Oportunidade: I – desde que tecnicamente estimável, o registro das variações patrimoniais deve ser feito mesmo na hipótese de somente existir razoável certeza de sua ocorrência; II – o registro compreende os elementos quantitativos e qualitativos, contemplando os aspectos físicos e monetários; III – o registro deve ensejar o reconhecimento universal das variações ocorridas no patrimônio da Entidade em um período de tempo determinado, base necessária para gerar informações úteis ao processo decisório de gestão.” (grifos nossos) Para a conclusão do tema, há que se trazer ainda à discussão os seguintes elementos: a) As ações da BM&F S/A ingressaram no patrimônio da Recorrente no mês de outubro de 2007 e foram alienadas nos meses de novembro e dezembro de 2007 (fls. 170 e 171). As da BOVESPA S/A, por sua vez, ingressaram em setembro de 2007 e foram vendidas em outubro de 2007 (fls. 170 e 171). b) A Recorrente consignou sua intenção de alienar 35% ou mais das ações da BM&F S/A e 100% das ações da BOVESPA Holding S/A, por meio da conclusão dos seguintes documentos, mencionados no Termo de Encerramento Parcial de Ação Fiscal (fls. 168 e 169): “1) o Termo de Adesão e Procuração à Oferta Pública de Distribuição Secundária de Ações da Bolsa de Mercadorias e de Futuros – BM&F S/A, assinado pelo HSBC em 05/11/2007, para vender 1.736.564 ações de sua titularidade, parte delas (1.510.056 ações) alocada à Oferta Base (lote Fl. 768DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10980.726071/201083 Acórdão n.º 3301002.882 S3C3T1 Fl. 21 12 principal) e uma quantidade correspondente a até 15% desse montante (226.508 ações) destinada ao lote suplementar; 2) o Contrato de Indenização e Outras Avenças, assinado também em 05/11/2007, onde o HSBC, na qualidade de acionista vendedor, obrigase perante a BM&F a manter inalterada a quantidade de ações ordinárias colocada à venda e, em não honrando tal compromisso, os valores devidos a título de indenização, bem como o prazo para seu pagamento e os encargos por atraso no mesmo; (...) 4) o Termo de ReRatificação do Acordo de Acionistas da BM&F S/A, assinado em 05/11/2007, onde o HSBC, como partícipe no Acordo de Acionistas para alienar parte de suas ações (10% para investidor estratégico e 25% na Oferta Pública Inicial), concorda em alterar tal compromisso de venda de modo a permitir, aos que assim desejarem, a alienação de parcela superior aos 35%; (...) 6) a CartaMandato enviada à Bovespa pelo HSBC, onde este manifesta: sua concordância em outorgar, com validade até 31/12/2007, de forma irrevogável e irretratável, poderes para a administração da Bovespa selecionar e contratar, dentre instituições financeiras de reputação internacional e com comprovada experiência na coordenação de ofertas públicas de ações nos mercados brasileiro e internacional, as Instituições que coordenarão a Oferta Pública; sua intenção de participar da Oferta Secundária de ações de emissão da Bovespa Holding a serem distribuídas (uma vez concluída a desmutualização da Bovespa e a reestruturação do grupo de entidades formado pela Bovespa, CBLC e Bovespa Serviços e Participações S/A), ofertando à venda o equivalente a 100% das ações de que venha a ser titular; que possui todas as aprovações societárias necessárias para a outorga do mandato em questão, que obriga seus eventuais sucessores na titularidade dos títulos patrimoniais da Bovespa, das ações da CBLC, bem como das ações da Bovespa Holding que as substituirá; 7) Procuração, assinada em 27/09/2007, que nomeia e constitui a Bovespa Holding S/A para representar o HSBC Bank Brasil S/A – Banco Múltiplo perante todas as instituições privadas e órgãos públicos participantes ou envolvidos na Oferta Pública, com poderes, dentre vários outros, para realizar a oferta de até 3.882.732 ações ordinárias de emissão da Companhia, desde que o preço por ação ordinária seja fixado no Bookbuilding em, no mínimo, R$ 14,50 (estas ações foram negociadas na Oferta Pública ao valor unitário de R$ 23,00)”.(grifos nossos) Minha interpretação dos art. 177 e 179 da Lei n° 6.404/76 e do "Princípio da Oportunidade", acima transcritos, é a de que a classificação contábil de um bem deve ser efetuada de acordo com sua natureza e a intenção de mantêlas ou não no patrimônio, bem como, à luz das atividades típicas desenvolvidas pelo proprietário. E tal avaliação deve ser efetuada no momento do ingresso no patrimônio da empresa, bem como quando da ocorrência de qualquer evento que altere as premissas sobre as quais se baseou a análise inicial. Fl. 769DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10980.726071/201083 Acórdão n.º 3301002.882 S3C3T1 Fl. 22 13 No caso em comento, verificase que as novas ações recebidas poderiam ser livremente negociadas. E que havia manifesta intenção de vendêlas. E que, no rol das atividades típicas praticadas pela Recorrente, encontravase a negociação de títulos e valores mobiliários. Adicionalmente, cumpre mencionar que os ingressos no patrimônio (setembro e outubro de 2007), as conclusões dos compromissos de venda (setembro e novembro de 2007) e as alienações propriamente ditas (outubro, novembro e dezembro de 2007) ocorreram em datas muito próximas. Tais fatos, envolvendo operações extremamente significativas e objetos de longas e detalhadas negociações entre as partes envolvidas, autorizamnos a concluir que, no momento dos ingressos das novas ações no patrimônio da Recorrente, já havia o firme e irretratável compromisso de vender pelo menos 35% das ações da BM&F S/A e a totalidade das da BOVESPA Holding S/A. Isto posto, combinando os elementos citados nos dois parágrafos precedentes, concluise que as ações da BM&F S/A e da BOVESPA S/A realmente deveriam ter sido classificadas no ativo circulante da Recorrente. E, as receitas financeiras auferidas com as alienações, consideradas como operacionais, integrantes do faturamento e, por conseguinte, tributáveis pelo PIS e COFINS, de acordo com o caput dos art. 2° e 3° da Lei n° 9.718/98 e art. 3° do Decreto n° 4.524/02. Com base no acima exposto, nego provimento aos argumentos contidos no tópico "Da Não Alteração Da Classificação Contábil, Quando Da Conversão De Títulos Em Ações Inexistência De Devolução De Patrimônio". II) "Escrituração das Ações no Ativo Permanente ou no Ativo Circulante Intenção de Venda como Fator Determinante da Classificação Contábil" A Recorrente alega que não há provas nos autos de que tinha a intenção de alienar as ações. Assim sendo, requer que seja cancelado o Auto de Infração, pois a Fiscalização teria concluído que as novas ações deveriam ter sido registradas no ativo circulante e efetuado o lançamento de ofício, baseada em "indícios e presunções", o que não seria admitido em Direito. Adicionalmente, aduz que a receita em comento não pode ser tributada pelo PIS e COFINS, porque a venda de bens do ativo permanente não está sujeita a tais incidências, nos termos do inc. IV do § 2° do art. 3° da Lei n° 9.718/98. Porque o STF (RE 346.084‑ 6/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG) declarou a inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98, que pretendia tributar pelo PIS e COFINS todas as receitas da empresa, independente de sua classificação contábil. Com isto, teria restado como base tributável tão somente as receitas derivadas das atividades operacionais. E, por fim, porque as receitas em comento não seriam derivadas das suas atividades típicas e usuais, uma vez que oriundas de alienação de bens do ativo permanente. Divirjo da Recorrente. A intenção ou não de vender um direito determina sua classificação contábil, conforme estabelecido no já transcrito art. 179 da Lei n° 6.404/76, a qual, naturalmente, produz reflexos tributários. Fl. 770DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10980.726071/201083 Acórdão n.º 3301002.882 S3C3T1 Fl. 23 14 Em sendo um critério subjetivo, cabe àquele que aplicar a norma a obrigação de encontrar evidências que levem à classificação contábil mais adequada às circunstâncias que se apresentarem. No caso em comento, a Fiscalização concluiu que havia a intenção de venda, com base nos seguintes documentos: "Termo de Adesão e Procuração à Oferta Pública de Distribuição Secundária de Ações da Bolsa de Mercadorias e de Futuros – BM&F S/A", "Termo de ReRatificação do Acordo de Acionistas da BM&F S/A" e "CartaMandato enviada à Bovespa pelo HSBC" (fls. 168 e 169). Portanto, não se baseou em "indícios e presunções", porém em documentos em que constam compromissos firmados pela Recorrente. E os fatos de o inc. IV do § 2° do art. 3° da Lei n° 9.718/98 dispor que as contribuições não incidem sobre receita da venda de bens do ativo permanente e de o STF ter declarado a inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98, afastando o PIS e a COFINS das receitas que não sejam típicas da atividade do contribuinte, também não a socorrem. Conforme expus no tópico anterior, a Fiscalização concluiu tratarse de venda de direitos classificáveis no ativo circulante, cuja receita de venda era operacional, integrante do faturamento e, assim tributável para fins de PIS e COFINS. E chegou à tal conclusão, baseada nos compromissos de venda firmados pela Recorrente e de tratarse de instituição financeira, em cujo objeto social incluise este tipo de transação. Assim, também neste particular, andou bem a Fiscalização. Com base no acima exposto, nego provimento aos argumento contidos no tópico "Escrituração Das Ações No Ativo Permanente Ou No Ativo Circulante Intenção De Venda Como Fator Determinante Da Classificação Contábil". III) "Da Competência Absoluta Do BACEN Para Avaliação Da Correção De Procedimentos Contábeis Do Recorrente Impossibilidade De Ingerência Da Fiscalização" Neste tópico, a Recorrente alega que compete exclusivamente ao Banco Central do Brasil BACEN (item 1.1.2.1 do COSIF) concluir quanto à adequação da classificação contábil conferida as ações da BOVESPA S/A e da BM&F S/A, recebidas por força do processo de desmutualização. Como o BACEN não teria se oposto, expressa ou tacitamente, não caberia à Receita Federal do Brasil (RFB) fazêlo. Dispõem as alíneas "a" e "c" do inc. I do art. 6° da Lei n° 10.593/02: "Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil: (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) I no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo: (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) Fl. 771DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10980.726071/201083 Acórdão n.º 3301002.882 S3C3T1 Fl. 24 15 (. . .) c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados; (. . .)" Outrossim, o art. 1° do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal (atualmente, Receita Federal do Brasil RFB), o qual foi aprovado e regularmente é aperfeiçoado por atos do Ministro da Fazenda, dispõe que compete àquele órgão "planejar, dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar os serviços de fiscalização, lançamento, cobrança, arrecadação e controle dos tributos e demais receitas da União sob sua administração (grifo nosso)." Portanto, é inegável que cabia à SRF revisar as bases de cálculo do PIS e da COFINS da Recorrente e, na hipótese de identificar algum procedimento que não se coadunasse com a legislação em vigor à época, efetuar o devido lançamento de ofício. Portanto, a Fiscalização atuou dentro de seus limites de atuação e cumpriu seu papel institucional. Ademais, cumpre destacar que a autuante concluiu quanto à classificação contábil das novas ações com base na Lei n° 6.404/76, à qual a Recorrente também está sujeita. E, especificamente, fundamentou no art.179, o qual é respeitado pelas normas do COSIF (item1.11.3). Isto posto, nego provimento aos argumentos apresentados no tópico "Da Competência Absoluta Do BACEN Para Avaliação Da Correção De Procedimentos Contábeis Do Recorrente Impossibilidade De Ingerência Da Fiscalização". IV) "Subsidiariamente Do Erro Da Fiscalização Em Tributar A Venda De 45% Das Ações Da BM&F S/A Ao Invés De 35%" A Recorrente aponta erro no trabalho da autuante. Esta teria indicado que a manifesta intenção de venda seria de 35% das ações da BM&F S/A, porém teria computado na base tributável o resultado obtido com a venda de 45% daquelas ações. Requer, portanto, a redução do crédito tributário lançado de ofício. De acordo com o Termo de ReRatificação do Acordo de Acionistas da BM&F S/A, assinado em 05/11/2007, a Recorrente, como partícipe no Acordo de Acionistas para alienar parte de suas ações (10% para investidor estratégico e 25% na Oferta Pública Inicial), concorda em alterar tal compromisso de venda, de modo a permitir, aos que assim desejarem, a alienação de parcela superior aos 35%. Assim, como havia o compromisso de vender uma quantidade igual ou superior a 35% das ações da BM&F S/A, agiu corretamente a Fiscalização. Portanto, nego provimento aos argumentos contidos no tópico "Subsidiariamente Do Erro Da Fiscalização Em Tributar A Venda De 45% Das Ações Da BM&F S/A Ao Invés De 35%". Fl. 772DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10980.726071/201083 Acórdão n.º 3301002.882 S3C3T1 Fl. 25 16 V) "Da Ilegalidade Da Incidência De Juros Sobre Multa" A Recorrente alega que não há lei que autorize a incidência de juros Selic sobre a multa de ofício. Cita os Acórdãos do 1° Conselho de Contribuintes n° 10708.679 de 27/7/2006 e da Câmara Superior de Recursos Fiscais n° 910100.722, de 8/11/2010. Tratase de matéria controversa, com decisões favoráveis (Acórdãos n° 3402 002.856 e 3402002.901 da 2° Turma da 4° Câmara da 3° Seção) e desfavoráveis (Acórdãos n° 1402002.065 da 2° Turma da 4° Câmara da 1° Seção e 9303003.385 da 3° Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais) aos contribuintes proferidas pelo CARF. Consigno que discordo da interpretação da Recorrente. Dispõe o art. 113 do CTN: " Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. (. . .)" (grifo nosso) A redação do art. 113 do CTN já foi objeto de inúmeras críticas por parte de conceituados tributaristas, que repudiam o fato de o conceito de obrigação tributária compreender tributo e penalidade. Contudo, não podemos nos furtar a aplicálo. Assim, no caso em tela, a obrigação tributária abrange PIS, COFINS e multa de ofício. Sobre a incidência dos juros, temos o art. 161 do CTN: "Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. (. . .)" (grifo nosso) Portanto, é lícita a incidência de juros sobre a obrigação tributária, consistente em tributo e/ou penalidade pecuniária. Neste sentido, apresentouse o entendimento do STJ no AgRg no REsp n° 1335688/PR (DJ de 10/12/2012): "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMA QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido de que: "É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o Fl. 773DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10980.726071/201083 Acórdão n.º 3301002.882 S3C3T1 Fl. 26 17 crédito tributário." (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010. 2. Agravo regimental não provido." (grifo nosso) Sobre a taxa de juros a ser aplicada, reportome à Súmula CARF n° 4: "A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais." Com base no acima exposto, nego provimento às alegações contidas no tópico "Da Ilegalidade Da Incidência De Juros Sobre Multa". CONCLUSÃO Nego provimento ao Recurso Voluntário. Relator Marcelo Costa Marques d'Oliveira Fl. 774DF CARF MF Impresso em 28/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente e m 24/03/2016 por MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRADA M ARCIO CANUTO NATAL
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