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Numero do processo: 15956.720029/2018-27
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 10 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ATENDIMENTOS DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI.
O direito à isenção das contribuições sociais, da entidades beneficentes de assistência social está condicionado ao atendimento dos requisitos do art. 14 do CTN.
REMUNERAÇÃO DE CONSELHEIROS NÃO COMPROVADA. INEXATIDÃO DE CONTABILIDADE NÃO DEMONSTRADA.
Não comprovadas as situações que motivaram a autuação, e que seriam hábeis a afastar a isenção. Isenção mantida.
Numero da decisão: 2302-003.754
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, nem das alegações de processo administrativo pendente de julgamento para, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Johnny Wilson Araujo Cavalcanti - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Alfredo Jorge Madeira Rosa - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Freitas de Souza Costa, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Johnny Wilson Araujo Cavalcanti (Presidente).
Nome do relator: ALFREDO JORGE MADEIRA ROSA
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DE APOIO AO ENSINO PESQ E ASSISTENCIA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ATENDIMENTOS DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. O direito à isenção das contribuições sociais, da entidades beneficentes de assistência social está condicionado ao atendimento dos requisitos do art. 14 do CTN. REMUNERAÇÃO DE CONSELHEIROS NÃO COMPROVADA. INEXATIDÃO DE CONTABILIDADE NÃO DEMONSTRADA. Não comprovadas as situações que motivaram a autuação, e que seriam hábeis a afastar a isenção. Isenção mantida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, nem das alegações de processo administrativo pendente de julgamento para, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Johnny Wilson Araujo Cavalcanti - Presidente (documento assinado digitalmente) Alfredo Jorge Madeira Rosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Freitas de Souza Costa, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Johnny Wilson Araujo Cavalcanti (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 95 6. 72 00 29 /2 01 8- 27 Fl. 663DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2302-003.754 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720029/2018-27 Trata-se de auto de infração de contribuições previdenciárias, período de apuração 01/01/2014 a 31/12/2014, inclusive 13º salários, cotas patronal e terceiros, lavrado para o contribuinte Fundação de Apoio ao Ensino, Pesquisa e Assistência do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo (USP) – FAEPA, fundação privada, conforme Relatório Fiscal e-fls. 32 a 49. Descreve o relatório do acórdão de DRJ, que: Consta do Relatório Fiscal que a Fundação de Apoio ao Ensino, Pesquisa e Assistência do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto, da Universidade de São Paulo - FAEPA, teve indeferida a renovação de seu Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, pelo DCEBAS - Departamento de Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social em Saúde do Ministério da Saúde. A Entidade teve não reconsiderado o recurso contra a decisão de indeferimento. Diante deste fatos, apresentou nova documentação em 13/04/2017, sendo esta apreciada pela Nota nº012182017/CONJURMS/CGU/AGU, que concluiu que o processo deveria retornar ao DCEBAS/SAS/MS, para nova decisão, situação até então não verificada. Esclarece a fiscalização que o Hospital de Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto - USP (HCFMRP-USP) é uma autarquia Estadual; que o Hospital Estadual de Ribeirão Preto, o Centro de Referência da Saúde da Mulher de Ribeirão Preto - MATER e o Hospital Estadual Américo Brasiliense são Órgãos Públicos do Poder Executivo Estadual (Secretaria de Estado da Saúde), apesar de terem CNPJs evidentemente distintos ao da FAEPA e de suas filiais, estas localizam-se nos mesmos endereços, com as mesmas descrições de nomes empresariais e com as mesmas atividades econômicas dos Estabelecimentos de Saúde Pública do Estado de São Paulo. Relata que os imóveis utilizados pela FAEPA para a execução das suas atividades e serviços de saúde são os pertencentes a autarquias e órgão estaduais, acima discriminados. No item 9 do Relatório Fiscal consta que a FAEPA: - não possui estabelecimentos próprios de saúde; - da análise dos convênios verificou-se que a entidade não apresentou proposta de oferta da prestação de serviços ao SUS, no percentual mínimo de 60%, uma vez que a FAEPA não é responsável pela execução de tais serviços, os quais são realizados pelo Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto. A FAEPA não celebra convênio com o Gestor do SUS, não demonstrando prestação própria de serviços aos usuários do SUS, descumprindo os incisos II e III do art. 4º da Lei nº 12.101/09, c/c os incisos II e III do art. 19 do Decreto nº 8.242/14; - os veículos da tabela do subitem 8.3, além de não estarem contabilizados no ativo imobilizado foram repassados para o HCFMRP-USP, descumprindo o inciso IV do art. 29 da Lei nº 12;.101/09; - dois dos membros do Conselho Curador indiretamente receberam valores da FAEPA por meio de Pessoas Jurídicas às quais fazem parte como sócios. Tal situação configura vantagens e benefícios a estes membros, uma vez que por meio do "Termo de Cessão de Uso de Bem Público", "Termo de Convênio" e do "Termo de Credenciamento - Pessoas Jurídicas" eles possuem comodidade, ausência de dificuldades para os devidos credenciamentos, bem como facilidade para a continuidade e manutenção destes Termos. Estas pessoas jurídicas utilizam-se da "Unidade de Atendimento" com toda a estrutura (alas de internação, salas..), setor de faturamento, agendamento, contábil e outros da FAEPA para o desenvolvimento de Fl. 664DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2302-003.754 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720029/2018-27 seus trabalhos particulares. Tal situação descumpre o inciso I do art. 29 da Lei nº 12.101/09. O Impugnante apresentou defesa com as seguintes alegações: Preliminares Da Inexigibilidade do Crédito Tributário Alega que o Auto de Infração e o Termo de Arrolamento de Bens agrediram o princípio da segurança jurídica, fato que os tornam nulos, uma vez que a Fiscalização desconsiderou totalmente a ausência de julgamento do Recurso Administrativo, interposto nos termos da Lei nº 12.101/09, em tramitação perante o Ministério da Saúde. Explica que o citado Recurso não foi julgado, tampouco houve qualquer manifestação formal do Ministro de Estado da Saúde, autoridade competente para julgá-lo. Argumenta que somente houve uma sugestão, por meio de Nota Técnica por parte das instâncias do DCEBAS, submetendo o processo ao crivo e juízo do Sr. Ministro da Saúde, nos termos do §3º, art. 34 da Lei nº 12.101/09. Informa que o próprio DCEBAS expediu um Termo de Declaração neste sentido. Aduz a título de argumentação que se o auto de infração não for nulo, deverá a autoridade julgadora determinar a suspensão do curso do processo até o julgamento final do Recurso Administrativo, nos exatos termos do art. 313, inciso IV, letra "a" do CPC, o qual se aplica subsidiariamente ao presente processo. Apresenta diversas doutrinas a respeito da necessidade de que os fatos que tipificam a obrigação devem seguir rigorosa observação dos procedimentos formais, previstos em lei, situação que não se verifica no presente auto de infração. Entende, ainda, que por ocasião dos julgamento das ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621, o STF firmou entendimento de que os requisitos para o gozo de imunidade deverão estar previstos em lei complementar. O julgamento deu-se com base no art. 146, II da CF/88, segundo o qual somente lei complementar pode prever exigências para que as entidades beneficentes de assistência social gozem da imunidade em relação as contribuições sociais. Afirma que são inconstitucionais as exigências previstas em lei ordinária, prevalecendo as regras do art. 14 do CTN, para a fruição da imunidade prevista no art. 195, §7º da CF/88. Assevera que a tese fixada pelo STF possui efeito vinculante e deve ser observada por todos os tribunais e pelo órgãos da Administração Pública, não podendo a SRF ter realizado o lançamento do crédito fiscal. Argumenta que a norma legal utilizada no lançamento foi considerada inconstitucional (art. 55 da Lei nº 8.212/91), pois já não está mais em vigor, ela foi revogada pela Lei nº 12.101/09. Ressalta que a Lei nº 12.101/09 por ser lei ordinária não poderia ter feito as exigências para a certificação das entidades, por força do efeito vinculante e imediato decorrente do entendimento exarado pelo STF, após o julgamento das ADI´s apontadas. Traz o §2º do art. 102 da CF/88 e o art. 927 do CPC, nos quais dispõem que nas decisões do STF recebidas em sede de repercussão geral, elas possuem efeito erga omnes e vinculante para a Administração Pública. Cita a Portaria nº 502/2016, na qual consta que a União estará dispensada de apresentação de contestação, quando se tratar de temas fundados em dispositivos legais declarados inconstitucional pelo STF. Explica que enquanto não for editada lei complementar regulamentando os requisitos para o gozo do benefício previsto no art. 195, §7º da CF/88, as exigências serão as mesmas que as estabelecidas para a fruição da imunidade aos impostos Fl. 665DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2302-003.754 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720029/2018-27 relacionadas no art. 14 do CTN. Assim, mesmo que a FAEPA tenha indeferido o seu pedido de renovação no CEBAS, na esfera administrativa, não poderia ter seu direito à imunidade restringido por lei ordinária (lei nº 12.101/09). Aduz que caso a RFB verificasse a prática de eventual irregularidade por parte da FAEPA, deveria fazer uma representação, nos termos do art. 27 da Lei nº 12.101/09, e não a instauração de procedimento fiscal, considerando que a competência para apurar irregularidade no processo de certificação, cabe ao Ministério da Saúde. Alega que os fundamentos utilizado pela Fiscalização para suspender o direito à isenção, estão expresso nos incisos I, II e IV do art. 29 da Lei nº 12.101/09, o que determina que a autoridade julgadora deverá sobrestar o procedimento fiscal, até a decisão final do Ministério Certificador, conforme dispõe o art. 26 da Lei nº 12.101/09. Mérito Explica que a FAEPA é uma entidade de direito privado sem fins lucrativos, certificada como entidade beneficente e qualificada como Organização Social, voltada a prestação e execução de serviços de utilidade pública em benefício da sociedade em geral. Informa que dentre as suas missões deve atuar perante o Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da USP(HCFMRP-USP) mediante convênio, acompanhada da autorização e anuência do Governo do Estado, visando à consecução de suas finalidades institucionais. Esclarece que a FAEPA celebrou ajustes nas três esferas de governo, inclusive, com a Secretaria de Estado de Saúde - Gestor Estadual do SUS - e o Hospital das Clínicas. Alega que a FAEPA por meio de Contrato de Gestão administra diretamente as seguintes entidades: Hospital Estadual de Ribeirão Preto - HERP, Centro de Referência da Mulher de Ribeirão Preto - MATER e Hospital Estadual Américo Brasilienses. Informa, ainda, que mantém Termo de Cooperação com o DRS XIV, com a CONDERG, com a Prefeitura de Ribeirão Preto, Prefeitura de Altinópolis, objetivando atendimento médico em níveis primário e secundário. Explica que possui parcerias com os Gestores locais do SUS, HCFMRP-USP e a FMRPUSP consolidando sua atuação na promoção e assistência à Saúde, priorizando serviços de qualidade e gratuitos (mais de 95% dos pacientes atendidos são vinculados ao SUS). Cita o art. 6º do seu Estatuto Social, que determina de forma expressa a sua atuação em benefício da sociedade em geral. Informa que todos os recursos financeiros recebidos são integralmente destinados ao cumprimento dos instrumentos jurídicos celebrados, qual seja, o atendimento integral à saúde dos pacientes do SUS. Aduz que o HCFMRP-USP é uma autarquia estadual que possui dotação orçamentária própria, sendo vedado o repasse de qualquer recurso a Recorrente, não se confundindo os recursos oriundos da Recorrente no apoio ao atendimento efetuado aos pacientes do SUS. Apresenta gráficos a respeito de sua atuação, da ordem de grandeza do seu atendimento e dos recursos aplicados e que o rompimento do caráter beneficente traria prejuízos incalculáveis àqueles que necessitam de atendimento assistencial. Cita os art. 196 da CF/88, a Lei nº 8.080 que tratam da organização da Saúde, de modo a demonstrar que a desconsideração das atividades realizadas pela FAEPA em parceria com o HCFMRP- USP deve ser reformada. Alega que a FAEPA comprova no processo de certificação da Entidade perante o DCEBAS, em grau de Recurso Administrativo, que oferta serviços ao SUS em conformidade com o que determina a legislação, estando equivocada a Fiscalização ao dizer que a entidade não oferta o mínimo de 60% de serviços aos SUS. Explica que em 30/05/2017 a AGU emitiu o Parecer nº 12/2017/ASSSGCT/AGU, em razão da decisão proferida pelo STF que julgou procedente a ADI 2.028 declarando inconstitucional os arts. 1º (na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei nº 8.212/94 e acrescentou-lhes os §§3º e, 4º e 5º), 4º, 5º e 7º da Lei nº 9.732/98. Fl. 666DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2302-003.754 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720029/2018-27 Argumenta que em razão disso, por exibir conteúdo idêntico a mesma hierarquia legal é forçoso reconhecer-se que o dispositivo legal que veio a suceder o declarado inconstitucional, qual seja, o art. 4º da Lei nº 12.101/09, automática e logicamente padece do mesmo vício. Consigna que o STF, em julgamento conjunto com a ADI 2.208 julgou o Recurso Extraordinário nº56.662-2, de matéria idêntica, firmando tese de repercussão geral e, portanto, de efeito vinculante. Explica que o requisito de prestação de serviços ao SUS ao percentual de 60%, esteja ele constante no antigo art. 1º da Lei nº 9.732/98, ou no atual art. 4º da Lei nº 12.101/09, não podem ser exigido. Argumenta que o item "2" do Parecer nº 12/2017/ASSSGCT/AGU da AGU, tem força executória, e os embargos de declaração ainda pendentes de apreciação não suspendem os efeitos da decisão prolatada, devendo ser dado imediato cumprimento, mesmo que em caráter provisório. Aduz que é inadmissível a análise feita pelo Auditor quanto ao não atendimento da condição de oferta mínima de serviços aos SUS pela FAEPA, pois constitui típica análise do mérito a ser analisada pelo DCEBAS/MS, uma vez que se trata de matéria cuja competência é do Ministério da Saúde. Sendo assim, entende que como não houve julgamento ainda do seu recurso, a alegação do descumprimento de tal requisito não pode servir de embasamento para concluir que a FAEPA não faz jus a isenção. Alega que novamente a Fiscalização agiu de forma apressada ao concluir sobre as irregularidades no convênio da FAEPA com o HCFMRP. Relata que o convênio foi autorizado pelo governo do Estado de São Paulo, cujo objetivo é o desenvolvimento da assistência integral à saúde aos pacientes do SUS, além de outras ações de apoio ao Complexo Hospitalar. Explica que o HCFMRP possui orçamento próprio, sendo vedado o repasse de qualquer recurso orçamentário a FAEPA, não se confundindo com os recursos captados pela FAEPA por força dos Convênios que celebra com o Poder Público ou Instituições Privadas. Ressalta que o descrito nos seus Estatutos Sociais e os dispositivos do Convênio firmado com o HCFMRP, e no convênio firmado com a Secretaria de Estado de Saúde não deixa dúvidas no que concerne à atuação da FAEPA. Aduz que o Convênio SUS está fundamentado no art. 195, §7º da CF/88, nos exatos termos da condição jurídica da FAEPA, o que torna legal e legítimo a atuação da entidade na área da assistência integral à saúde, não havendo qualquer elemento que respalde o entendimento da Fiscalização que a entidade deixou de celebrar contrato com o gestor do SUS. Explica que a FAEPA demonstrou no processo de renovação de certificação perante o Ministério da Saúde, ter atendido a todas as exigências legais, não podendo a SRF, a pretexto de verificar o atendimento das contribuições adentrar o próprio mérito dos requisitos legais, sob pena de ferir a competência legal do órgão certificador. Entende ser equivocado o entendimento da Fiscalização quanto ao relato de que 2 de seus administradores estariam percebendo vantagens e benefícios da FAEPA. Cita dispositivos do seu Estatuto que dispõe sobre as competências dos membros do conselho curador. Afirma que não é atribuição dos conselheiros realizar atendimentos a pacientes, cirurgias e demais atividades na área da saúde, porém nada os impede de prestar serviços a FAEPA, diante do livre exercício da profissão. Assevera que não se pode confundir a remuneração pelo exercício profissional, com as atribuições do mandato de membro do conselho curador. Argumenta que as atividades desenvolvidas como membro do conselho não tem bonificação, benefícios ou vantagens, estando em estrita observância ao seu Estatuto. Informa que os valores percebidos pelos conselheiros elencados pela Fiscalização deu-se unicamente no exercício de suas atividades profissionais de médicos, sendo tal fato facilmente comprovado por meio de documentos dos pacientes atendidos. Cita o Parecer CJ nº 639/96, sobre a possibilidade da percepção de remuneração pelos conselheiros, pagas como retribuição por serviços médicos. Fl. 667DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2302-003.754 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720029/2018-27 Cita diversos dispositivos legais relativos ao funcionamento/atribuições da FMRPUSP, na qual os docentes em Regime de Dedicação Integral à Docência e a Pesquisa, prestam atendimento em nível particular. Explica que o processo de credenciamento dos Médicos Docentes dá-se através da CERT - Comissão Especial de Regimes de Trabalho. Apresenta um Parecer da Procuradoria Jurídicas do Hospital, no qual descreve que não existe óbice legal à Cessão de Uso a título precário da área da clínica Civil à FAEPA. Alega que diante dos diversos instrumentos jurídicos firmados a FAEPA passou a atuar na CLÍNICA CIVIL, celebrando contratos com as operadoras de saúde na identificação dos pacientes conveniados que anualmente possibilitam um aporte de recursos financeiros totalmente revertidos para o HCFMRP-USP. Esclarece que o Termo de Cessão de Uso permitiu à FAEPA administrar os recursos angariados, utilizando-os na melhoria das condições gerais de atendimento ao SUS, por meio da aquisição de materiais e medicamentos não fornecidos pelo SUS. Aduz que os serviços prestados na "Clínica Civil" do HCFMRP-USP possibilitaram colocar à disposição da população médicos docentes, por meio da prestação de serviços privados. Assim, diversamente do que a Fiscalização relatou os serviços prestados pelos membros do conselho, por meio de pessoas jurídicas, não se trata de vantagens ou benefícios recebidos indiretamente pelos docentes, mas de serviços por eles prestados diretamente aos beneficiários dos convênios ou de particulares. Informa que os recursos gerados por estes atendimentos não possuem vinculação com os recursos públicos administrados pelo Hospital. Assevera que o credenciamento desses docentes, por meio de pessoas jurídicas, é realizado com base no disposto no regulamento da Clínica Civil, mediante prévia autorização da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto, atendidas as regulamentações específicas por se tratar de atendimento realizado por profissional docente vinculado a referida instituição, não guardando nenhum impedimento o fato de o docente ser ou não Conselheiro da FAEPA. Explica que a FAEPA recolhe e repassa ao docente, ou a pessoa jurídica do qual ele esteja vinculado, os valores referentes aos atendimentos prestados aos pacientes particulares ou conveniados e, mensalmente, ao HCFMRP a título de pagamento de custos previstos no Termo de Cessão de Uso de Área pela área da Clínica Civil. Alega que todos os recursos captados pela Clínica Civil são integralmente destinados ao SUS, o que colabora para diminuição do seu déficit. Afirma que todos os seus registros contábeis são anualmente auditados por empresa de Auditores Independentes, e que jamais houve qualquer ressalva quanto aos procedimentos, as formalidade legais, bem como da exatidão dos registros e documentos lançados, cumprindo sempre o que determina a Lei nº 6.404/76. Para afastar as dúvidas segue a para integrante do registro contábil e a documentação dos veículos. Conclui que atua na área de saúde no Municipio de Ribeirão Preto, que é conveniada com o Hospital das Clínicas e com o Gestor Local do SUS. Que é detentora de todos os títulos assistenciais, inclusive o CEBAS, em procedimento de renovação, aguardando julgamento do recurso interposto. Que é entidade imune estando inserida no art. 150, IV, "c" e o no art. 195, §7º da CF. Que o STF no julgamento das ADIs 2028, 2036, 2228 E 2621, firmou entendimento no sentido de que os requisitos para o gozo de imunidade deverão estar previstos em lei complementar, consagrando a regra do art. 14 do CTN, inclusive para as contribuições sociais do art. 195, §7º da CF. Como a decisão do STF possui efeito vinculante, esta deve ser observada pela Administração Pública, sendo indevido o lançamento ora debatido. Que a FAEPA cumpre os requisitos do art. 14 do CTN e, os requisitos da Lei nº 12.101/09. Fl. 668DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2302-003.754 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720029/2018-27 Por fim, requer a anulação do auto de infração e do Termo de Arrolamento de Bens, não sendo este o entendimento que se proceda a imediata suspensão do auto de infração em todos os seus efeitos. O Acórdão 06-64.411, da7ª Turma da DRJ/CTA, decidiu, por unanimidade, pela improcedência da impugnação, apresentando a seguinte ementa. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ATENDIMENTOS DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. O direito à isenção das contribuições sociais, da entidades beneficentes de assistência social está condicionado ao atendimento dos requisitos do art. 29 da Lei nº 12.101/09. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENDÊNCIA DE RECURSO CONTRA INDEFERIMENTO DE CERTIFICAÇÃO DE ENTIDADE BENEFICENTE. POSSIBILIDADE. Não há impedimento legal para o lançamento de ofício das contribuições devidas ainda que pendente recurso administrativo contra o indeferimento da renovação do certificado de entidade beneficente. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Ciente do acórdão em 29/10/2018 (e-fl.458), o contribuinte apresentou Recurso Voluntário (e-fls. 463/504) em 23/11/2018 (e-fl.461) no qual alega: - tempestividade; - o recurso administrativo sobre o CEBAS segue pendente de julgamento no órgão competente; - violação de princípios constitucionais pela autuação e pelo acórdão de DRJ; - subsidiariamente, que o processo deve ser sobrestado; - após julgamento de ADI’s pelo STF, devem prevalecer as regras do art. 14 do CTN, quanto ao direito à imunidade pleiteado; - o órgão fazendário extrapolou os limites de sua competência; - não descumpriu os requisitos apontados pelo auto de infração; Fl. 669DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2302-003.754 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720029/2018-27 Extemporaneamente, apresentou Petição às e-fls. 643/655, na qual apresenta Termo de Deferimento de renovação de CEBAS, expedido em 10/02/2020, acompanhado da nota técnica que o fundamenta (NOTA TÉCNICA Nº 20/2020-CGCER/DCEBAS/SAES/MS). É o relatório. Voto Conselheiro Alfredo Jorge Madeira Rosa, Relator. Conhecimento O Recurso Voluntário é tempestivo, e dele tomo conhecimento parcial, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, nem das alegações de processo administrativo pendente de julgamento, posto que perderam seu objeto. Conheço também da Petição extemporânea às e-fls. 643/655, na qual apresenta Termo de Deferimento de renovação de CEBAS, expedido em 10/02/2020, acompanhado da nota técnica que o fundamenta (NOTA TÉCNICA Nº 20/2020-CGCER/DCEBAS/SAES/MS), haja vista a ocorrência do previsto no Decreto nº70.235/72, art. 16, §4º, alínea b. Preliminares Não há preliminares a apreciar. Mérito Trata-se de auto de infração de contribuições previdenciárias, período de apuração 01/01/2014 a 31/12/2014, inclusive 13º salários, cotas patronal e terceiros, lavrado para o contribuinte Fundação de Apoio ao Ensino, Pesquisa e Assistência do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo (USP) – FAEPA, fundação privada, conforme Relatório Fiscal e-fls. 32 a 49. A autuação foi feita em maio de 2018, à luz da Lei nº.12.101/2009, e com pendência de julgamento de pedido administrativo para revalidação do CEBAS. Houve fatos supervenientes que influem na análise da presente autuação. O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio das ADIs 2028, 2036, 2228, 2621 e 4480, firmou entendimento no sentido de distinguir a análise de requisitos para imunidade, feita pela administração tributária, da análise para certificação de entidades beneficentes de assistência Fl. 670DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2302-003.754 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720029/2018-27 social, feita pelo Ministério da Saúde. Adicionalmente, o contribuinte obteve revalidação de seu CEBAS deferida para o período de 12/06/2010 a 11/06/2015, conforme Portaria MS nº104, de 11 de fevereiro de 2020 (publicado no DOU em 12/02/2020, Edição: 30, Seção: 1, Página: 185). Assim, resta-nos avaliar se alguma das infrações apontadas no Relatório Fiscal se mantém à luz dos fatos supervenientes e, principalmente, quando confrontadas com os requisitos previstos no art. 14 do CTN, o qual dispõe: Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do art. 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nêle referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001) II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do art. 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do art. 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. Em respeito aos requisitos para imunidade, o Relatório Fiscal aponta como fundamento da autuação o descumprimento dos incisos I e IV do art. 29 da Lei nº12.101/2009. No voto do Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator) na ADI 4480, foi expressado o seguinte entendimento quanto aos incisos do art. 29 da Lei nº 12.101/2009, em relação ao art. 14 do CTN. Nesse contexto, entendo que os incisos I e V do artigo 29 se amoldam ao inciso I do artigo 14 do CTN (“não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título”); e o inciso II do artigo 29 ajusta-se ao inciso II do artigo 14 do CTN (“aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais”). E, como consequências dedutivas do inciso III do artigo 14 do CTN (“manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão”), tem-se os incisos III, IV, VII e VIII do artigo 29 da Lei 12.101/2009. Portanto, não vislumbro a alegada inconstitucionalidade formal do artigo 29 e incisos I, II, III, IV, V, VII e VIII. I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título No item 9.4 do Relatório Fiscal, e seus subitens (e-fls. 45/47), há a descrição de que, membros do conselho curador do contribuinte são sócios de empresas que prestaram – Fl. 671DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2302-003.754 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720029/2018-27 preponderantemente - serviços ao contribuinte, e de que haveria nesta prática uma percepção de vantagens e benefícios indiretamente pelos membros do conselho curador. Em sede de impugnação, o contribuinte detalhou às e-fls. 317/323 as atribuições e vedações estatutárias dos conselheiros, bem como às e-fls. 323/330 detalhou a dinâmica existente na contratação e prestação de serviços médicos entre a Clínica Civil e a FAEPA. Esclareceu que estatutariamente os conselheiros não podem ser remunerados pelas suas atribuições de conselheiros, todavia, alguns também prestam serviços médicos, pelos quais podem e devem ser remunerados. A atribuição do conselheiro não inclui a prestação de serviços médicos, sendo atividades que não se confundem. Em sua defesa citou despacho do Ministro da Previdência e Assistência Social, o qual acolheu Parecer CJ nº639/96 que apreciou o tema. Em Recursos Voluntário reitera as alegações nas e-fls. 488 e seguintes. Sobre este tema o acórdão recorrido entendeu que: O que se observa do relato acima, é que as pessoas jurídicas utilizadas para receber os valores dos serviços prestados tem quase que a totalidade dos seu faturamento alicerçado nos valores pagos pela FAEPA, tal fato demonstra que a criação destas pessoas jurídicas tiveram como intuito unicamente o de intermediar e faturar os valores dos serviços prestados pelos membros do conselho curador à FAEPA. A argumentação do Impugnante a respeito da legalidade e lisura do Termos de Credenciamento de profissionais para a prestação do serviços de saúde, junto ao HCFMRP-USP, não afasta os benefícios concedidos aos membros do conselho curador. No caso, para a prestação destes serviços aos profissionais lhes é garantido toda uma estrutura hospitalar para prestar serviços particulares/conveniados e ser remunerado por tais atendimentos, sem os custos e inconvenientes que seriam necessários caso estes profissionais viessem a realizar tais prestações desvinculadas da FAEPA. Não fosse só a utilização de setores do HCFMRP-USP, também lhes é garantida toda a estrutura operacional/administrativa/financeira que a FAEPA fornece a estes, ao intermediar tais atendimentos, o que sem dúvida representa de forma indireta benefícios aos membros do conselho curador, em completa afronta ao inciso I do art. 29 da Lei nº 12.101/09. Divirjo do entendimento adotado no acórdão de DRJ. A conduta apontada no primeiro parágrafo acima, descreve potencial infração tributária que poderia ter sido perpetrada pelas pessoas físicas, mas que não tem o condão de comprovar remuneração percebida pelos conselheiros, referentes ao exercício das atribuições de conselheiro. Aliás, segundo recentes decisões do STF, tais práticas de pejotização estariam dentro da liberdade contratual dos envolvidos, não caracterizando necessariamente uma infração, segundo essas decisões do STF. Quanto ao segundo parágrafo, descreve condição geral estendida à todos os prestadores de serviços médicos, independentemente de serem conselheiros ou não, não caracterizando, portanto, uma vantagem direta ou indireta. Logo, não ficou caracterizada a ocorrência de distribuição de qualquer parcela de patrimônio, ou de suas rendas da FAEP, a qualquer título. Fl. 672DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2302-003.754 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720029/2018-27 III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Nos itens 8 e 9.3 do Relatório Fiscal (e-fls. 42/45), foi relatado que cinco veículos (item 8.3) não teriam sido contabilizados no ativo imobilizado da FAEPA, e teriam sido repassados ao Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da USP (HCFMRP-USP). Esta situação motivou o enquadramento, pela fiscalização, no inciso IV, do art. 29 da Lei nº12.101/2009, o qual, no entender do STF, remeteria ao inciso III do art. 14 do CTN. Em sede de impugnação o contribuinte alegou, às e-fls. 331/332, que todos seus registros contábeis são auditados anualmente, tendo sido aprovados sem ressalvas. Aduz que segue a legislação aplicável e submete ao crivo dos órgãos competentes, para posterior registro em Tabelião de Notas e publicação em jornal de grande circulação. Em Recursos Voluntário reitera as alegações nas e-fls. 500/504, acrescenta que os veículos estavam registrados, e que as aquisições se deram em 2009 e 2017, sendo que o período fiscalizado é 2014. Apresenta Laudo Técnico às e-fls. 652/653 que atestaria a regularidade de seus registros contábeis. O acórdão a quo entendeu pela não comprovação do registro no ativo imobilizado da FAEPA dos veículos citados. Entendeu também ser este fator suficiente para enquadramento no inciso IV, do art. 29 da Lei nº12.101/2009. Novamente divirjo do entendimento do acórdão a quo. À e-fl. 44, no Relatório Fiscal, a fiscalização afirma que “o último exercício com contabilidade disponível nos sistemas da Receita Federal é o de 2016”. Contudo, na mesma e-fl. 44, são relacionados os cinco veículos que não estariam contabilizados e suas respectivas datas de aquisição. Dois dos três veículos foram adquiridos apenas em 2017, logo, não poderiam constar das demonstrações contábeis de 2016. Sobre esses dois veículos, afirmou a empresa tê-los contabilizado em 2017 como despesa. A contabilização demonstra-se equivocada, porém, a titularidade manteve-se com a FAEPA, e sua utilização foi no transporte de pacientes para o HCFMRP-USP. Destaque-se que o ano fiscalizado foi o de 2014 e, nenhum dos veículos foi adquirido em 2014. O Laudo Técnico, que acompanha o Recurso Voluntário, informa que no ano de 2018 a FAEPA procedeu as devidas correções sobre o registro contábil dos citados veículos. Nada foi apontado pela fiscalização quanto à inexatidão dos registros contábeis de 2014. E, ainda que os veículos tivessem sido adquiridos em 2014, entendo ser razoável considerar-se que tratou- se de mero erro de contabilização. O equívoco na contabilização de alguns veículos, compatíveis com o objeto social do contribuinte, mantidos em sua titularidade, e utilizados na execução de suas atividades regulares, não são fato suficiente a atrair a aplicação do disposto no inciso III do art. 14 do CTN, de modo a afastar a imunidade do contribuinte. Conclusão Pelo exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, nem das alegações de processo administrativo pendente de julgamento para, no mérito, DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário e cancelar a autuação vinculada ao TDPF Fiscalização n° 0810900.2017.0017. Fl. 673DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2302-003.754 - 2ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720029/2018-27 (documento assinado digitalmente) Alfredo Jorge Madeira Rosa Fl. 674DF CARF MF Original
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Numero do processo: 15586.720068/2016-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jun 13 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 2202-000.997
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil intime as partes do resultado da Resolução, concedendo 30 dias para manifestação.
(documento assinado digitalmente)
Sonia de Queiroz Accioly - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Thiago Buschinelli Sorrentino, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil intime as partes do resultado da Resolução, concedendo 30 dias para manifestação. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Thiago Buschinelli Sorrentino, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto do Acórdão nº 01-33.624 (fls. 365 a 373) que julgou improcedente a impugnação e manteve o crédito lançado por meio do Auto de Infração DEBCAD nº 51.084.369-57 (fls. 3 a 11),relativo às contribuições devidas à seguridade social incidentes sobre as remunerações dos contribuintes individuais sócios e sócios administradores da empresa CLINIC CENTER S/S LTDA. Este Processo Administrativo Fiscal compreende as contribuições sobre as remunerações da Sócia Bianca Lacerda Demuner, no período de 07/2013 a 04/2014, que foi arrolada como responsável solidária (fls. 4), conforme menção reproduzida do Relatório Fiscal (fls. 12 a 22): O art. 124, inciso II, da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional - CTN), transcrito abaixo, prescreve que são solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por Lei e o inciso I do citado artigo normatiza que são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, que no caso aqui apresentado é o Sr Valdecir Arrivabeni, sócio - Administrador da empresa CLINIC CENTER a partir de RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 55 86 .7 20 06 8/ 20 16 -1 8 Fl. 1060DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 2202-000.997 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720068/2016-18 09/02/2011 e a Sra Bianca Lacerda Demuner, Sócia da empresa a partir de 11/11/2013. (...) considerando que o registro do distrato acarreta a extinção da personalidade jurídica da sociedade, temos que a responsabilidade tributária caberá aos sócios e sócios - administradores da empresa. Neste Auto de Infração a responsabilidade caberá ao Sr Valdecir Arrivabeni e a Sra Bianca Lacerda Demuner. (...) Constitui Fato Gerador do crédito lançado as remunerações pagas mensalmente a Bianca Lacerda Demuner a título de Distribuição de Lucro, enquadradas no conceito de Salário de Contribuição contido no art.28 , inciso III , da Lei 8.212/91 e no art. 214, inciso III, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99 e não declaradas em GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social . As contribuições estão descritas no relatório DD - Discriminativo do Débito e integram o Levantamento A6 - Distribuição Lucro Bianca L Demuner. (...) 7. Sobre as remunerações dos Contribuintes Individuais Sócios e Sócios - Administradores 7.1. A remunerações pagas pela empresa ao Sócio - Administrador e demais sócios a título de Distribuição de Lucros, tiveram por base as remunerações pagas aos mesmos por escala cumprida de plantões. No Anexo denominado Relação de Pagamentos 2013 e 2014 está demonstrado mensalmente a relação direta entre as escala de plantões e as Distribuições de Lucros. Em alguns casos excepcionais as remunerações de plantões são pagas no mês seguinte, mas sempre têm por base o cumprimento de plantões no Pronto Socorro. A relação de pagamentos constante do Anexo Relação de Pagamentos 2013 e 2014 demonstra inclusive que estas remunerações têm por base o Valor/Hora para remuneração dos plantões. Fica demonstrado claramente que a Distribuição de Lucro, no caso, não se trata de uma Remuneração de Capital, mas sim de Trabalho. 7.1.1. Os profissionais médicos recebem os adiantamentos de lucros única e exclusivamente por sua atividade laborai nos plantões. Na maioria dos casos a Distribuição de Lucros se dá antes da admissão dos médicos no sociedade, conforme será demonstrado em muitos dos demais Autos de Infração constituídos, o que comprovaria tratar-se de remuneração de trabalho. A Sra Bianca Lacerda Demuner foi admitida na sociedade em 11/11/2013. Seus rendimentos de Distribuição de Lucros tiveram início na competência 07/2013. A impugnação foi julgada improcedente em decisão assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2013 a 30/04/2014 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que deu origem ao fato gerador da obrigação. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRÓ-LABORE. As importâncias pagas aos sócios registradas como distribuição de lucros mas que configurem retribuição do trabalho prestado devem ser consideradas pagamentos a título de pró-labore, incidindo sobre elas a contribuição previdenciária social. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. A aplicação da multa de ofício decorre do cumprimento da norma legal. Apurada a infração, é devido o lançamento da multa de ofício. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VINCULAÇÃO. As decisões judiciais e administrativas não vinculam automaticamente a Administração Tributária Federal, exceto nas hipóteses previstas em lei. Fl. 1061DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 2202-000.997 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720068/2016-18 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS. O contribuinte deve apresentar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir no momento da impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual. INTIMAÇÃO. PROCURADOR. Dada a existência de determinação legal expressa em sentido contrário, deve ser indeferido o pedido de endereçamento das intimações ao procurador. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A recorrente Bianca Lacerda Demuner foi intimada da decisão em 21/03/2017 (fl. 378) e apresentou recurso voluntário em 25/04/2017 (fls. 381 a 390) sustentando, em síntese: a) ilegitimidade passiva; b) os valores recebidos a título de distribuição de lucros não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias. O contribuinte VALDECIR ARRIVABENI foi intimado em 14/11/2017 (fl. 413) e não apresentou recurso voluntário (fl. 414). Na sessão de 07/03/2023, esta Turma julgadora concluiu pela conversão do julgamento em diligência para a Unidade de Origem informar se, à época dos fatos ferradores, a CLINIC CENTER S/S LTDA estava realmente enquadrada como pequena empresa ou microempresa (ME). Como resposta, sobreveio a Informação Fiscal com a anotação de que, para o período de 08/2013 a 08/2014, a empresa citada era enquadrada como empresa de pequeno porte, todavia sua tributação era pelo regime do Lucro Presumido, e não pelo regime do SIMPLES. Não houve intimação das partes e os autos vieram a julgamento. É o relatório. Voto Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Relatora. Da admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo, contudo, há nos autos questão preliminar imprescindível ao julgamento. Preliminar de Nulidade Há nos autos questão preliminar imprescindível ao julgamento. Nos termos acima relatado, na sessão de 07/03/2023, esta Turma julgadora concluiu pela conversão do julgamento em diligência para a Unidade de Origem informar se, à época dos fatos ferradores, a CLINIC CENTER S/S LTDA estava realmente enquadrada como pequena empresa ou microempresa (ME). Como resposta, sobreveio a Informação Fiscal com a anotação de que, para o período de 08/2013 a 08/2014, a empresa citada era enquadrada como empresa de pequeno porte, todavia sua tributação era pelo regime do Lucro Presumido, e não pelo regime do SIMPLES. Disto, os autos vieram a julgamento sem que tenha ocorrido a intimação das partes quanto ao resultado da diligência. Fl. 1062DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 2202-000.997 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720068/2016-18 A Administração Pública deve obediência, dentre outros, aos princípios da legalidade, motivação, ampla defesa e contraditório, cabendo ao processo administrativo o dever de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinam a decisão e a observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados – arts. 2º, caput, e parágrafo único, incisos VII e VIII, e 50 da Lei nº 9.784/99. No processo administrativo fiscal, são nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa (art. 59, II, do Decreto nº 70.235/72), consubstanciado no princípio do contraditório e da ampla defesa que se traduz de duas formas: por um lado, pela necessidade de se dar conhecimento da existência dos atos do processo às partes e, de outro, pela possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe forem desfavoráveis no processo administrativo fiscal. Há violação ao direito de defesa do contribuinte quando há descrição deficiente dos fatos imputáveis ao contribuinte ou quando a decisão contém vício na motivação por não enfrentar todos os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, ou que se enquadre em uma das hipóteses do art. 489, § 1º, do CPC. O devido processo legal pressupõe uma imputação acusatória certa e determinada, permitindo que o sujeito passivo, conhecendo perfeita e detalhadamente a acusação, possa exercitar a sua defesa plena. Desse modo, os autos devem retornar à unidade de origem, que deverá ser cientificada ao Contribuinte para que, a seu critério, apresente manifestação em 30 (trinta) dias. Conclusão Diante do exposto, voto por converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil intime as partes do resultado da Resolução, concedendo 30 dias para manifestação. (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira Fl. 1063DF CARF MF Original
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Numero do processo: 10909.001240/2004-93
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Sep 12 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Mon Sep 12 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS.
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS. O confronto da escrituração fiscal com os valores declarados pelo sujeito passivo constitui verificação obrigatória abrangida pelo Mandado de Procedimento Fiscal expedido pela autoridade competente.
EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ARTS. 3° E 8º DA LEI N° 9.718/98. IMPOSSIBILIDADE. A apreciação de matéria constitucional é vedada ao órgão administrativo de julgamento, a teor do disposto na Portaria MF n° 103/2002 e art. 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes.
JUROS. TAXA SELIC. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. O exame da constitucionalidade da Taxa Selic transborda a competência dos Conselhos de Contribuintes, a teor do disposto na Portaria MF n° 103/2002 e art. 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes.
COFINS.
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. RECOLHIMENTO CENTRALIZADO DE COFINS. JURISDIÇÃO. ESTABELECIMENTO MATRIZ. Mandado de Procedimento Fiscal expedido para a autoridade fiscal da jurisdição do estabelecimento matriz autoriza o lançamento de COFINS, relativa a fatos geradores ocorridos em filiais de outras localidades, tendo em vista que a apuração e o recolhimento de tal contribuição devem ser procedidos de forma centralizada na matriz.
BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE RECEITA. Os ingressos que representem custos e não despesas integram a base de cálculo da COFINS.
Recurso negado.
Numero da decisão: 204-00.533
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de
Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Flávio de Sá Munhoz
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Recorrida : DRJ em Floriamiplolis - SC NORMAS PROCESSUAIS MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. NUN.FAZE.V....-29.C.C1 VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS. O confronto da =FERE C1951V1 ORIGINA,,L escrituração fiscal com os valores declarados pelo BRASILIA J.90 sujeito passivo constitui verificação obrigatória RCUACIP'(' abrangida pelo Mandado de Procedimento Fiscal VISTO expedido pela autoridade competente. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ARTS. 30 E 8° DA LEI N° 9.718/98. IMPOSSIBILIDADE. A apreciação de matéria constitucional é vedada ao órgão administrativo de julgamento, a teor do disposto na Portaria MF n° 103/2002 e art. 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. JUROS. TAXA SELIC. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. O exame da constitucionalidade da Taxa Selic transborda a competência dos Conselhos de Contribuintes, a teor do disposto na Portaria MF n° 103/2002 e art. 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. COFINS. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. RECOLHIMENTO CENTRALIZADO DE COFINS. JURISDIÇÃO. ESTABELECIMENTO MATRIZ. Mandado de Procedimento Fiscal expedido para a autoridade fiscal da jurisdição do estabelecimento matriz autoriza o lançamento de COFINS, relativa a fatos geradores ocorridos em filiais de outras localidades, tendo em vista que a apuração e o recolhimento de tal contribuição devem ser procedidos de forma centralizada na matriz. BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE RECEITA. Os ingressos que representem custos e não despesas integram a base de cálculo da COFINS. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SAFO'S FORNECEDORA DE NAVIOS LTDA. 1 2° CCMF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 2 .Q CC Fl. Segundo Conselho de Contribuintes a2m....."919"" 100' CONFERZ qppi RiGINAL,.. GRASILIA ffi 00 Processo n2 : 10909.001240/2004-93 ,s„Vw Recurso n2 : 129.894 =- Acórdão n2 : 204-00.533 MISTO ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso Sala das Sessões, em 12 de setembro de 2005. enrique Pinheiro To s Presidente - Flávio de Sá Munhoz Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bernardes de Carvalho, José Adão Vitorino de Morais (Suplente), Sandra Barbon Lewis e Adriene Maria de Miranda. 2 sZne 22 CCM F - •••• i. Ministério da Fazenda R. Segundo Conselho de Contribuintes DA FAZE _ 2Q CaNFERE rnm """ Processo n2 : 10909.001240/2004-93 BRASÍLIA 01' )/rIGInh4L Recurso 112 : 129.894 Acórdão n2 : 204-00.533 - Recorrente : DRJ- FLORIANÓPOLIS/SC RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto e transcrevo o Relatório da d. DRJ em Florianópolis - SC, assim redigido: Contra a contribuinte acima identificada foi lavrado o Auto de Infração (fls.582/592) o qual lhe exige a importância de R$ 2.506.333,78 , a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS, correspondentes a fatos geradores ocorridos em 2001, 2002 e 2003, acrescida de multa de oficio de 75% e juros de mora a época do pagamento. Como consta no Auto N583) a exigência teve como origem: COFINS FATURAMEIVTO DIFERENÇA APURADA ENTRE O VALOR ESCRITURADO E O DECLARADO/PAGO — COFINS (VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS) Durante o procedimento de verificações obrigatórias foram constatadas divergências entre os valores declarados e os valores escriturados, conforme descrito no item 4 do Relatório de Fiscalização, parte integrante do Auto de Infração. A interessada apresentou sua impugnação (4614 a 660) que a seguir se resume: Da Extrapolação dos Poderes Atribuídos no MPF Relativamente ao Tributo Lançado - que o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) teve por finalidade a apuração das obrigações tributárias relativas ao IRPJ dos anos calendários de 1999 e 2000; - essa previsão, no MPF, do tributo a ser fiscalizado está de acordo com o §10 do art.7° da Portaria 3.007/2001 da SRF (transcreve a fl. 617); todavia, conforme se percebe, muito embora a determinação do MPF tenha sido especificamente à verificação do IRPJ, anos calendários de 1999 e 2000, a presente autuação teve por escopo a constituição do crédito tributário de COFINS, dos anos calendários de 2001 a 2003; conseqüentemente, o agente fiscal extrapolou a competência administrativa delimitada pelo MPF; - assim sendo, há que ser declarada a nulidade do auto de infração em questão, por faltar requisito essencial à sua validade: competência para o ato praticado; Da Extrapolação dos Poderes Atribuídos no MPF Relativamente à Jurisdição. - Por falta de competência para, o ato deve ser julgado improcedente a constituição dos créditos tributários referentes aos fatos geradores praticados nas cidades de Macaé/RJ e Fortaleza/CE; 3 -:•••',;.t.:;;•'- Ministério da Fazenda MN. DA FA7E.NDA -2 CC CCMF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE kçjtyi o, pRiolw BRASLIA , Processo n2 : 10909.001240/2004-93 k 'N. Recurso 112 : 129.894 VISTO Acórdão n-2 : 204-00.533 - Com efeito, o MPF foi emitido pelo Delegado da Receita Federal em Rafai/SC, bem como o procedimento de fiscalização foi realizado pelo Auditor Fiscal Antonio Mendes Brito, lotado na jurisdição de Itajaí/SC; assim, falta-lhes competência para apurar os fatos ocorridos fora do estado catarinense; - o procedimento correto seria requisitar a mão de obra da jurisdição da região de Macaé/RJ e Fortaleza/CE, por ordem de serviço ou ato equivalente, expedido pelo Coordenador-Geral de Fiscalização (transcreve os §§ 2 e 3 do art.7 da Portaria SRF 3007/2001 (/1.1265); - transcreve ementa de julgado administrativo para concluir que, muito embora se admita que o auto de infração seja confeccionado em local físico diverso do local do fato gerador, é imprescindível que o local da verificação "da falta" guarde relação com a jurisdição do Auditor Fiscal do Tesouro Nacional; - destarte, deve ser julgada improcedente a Notificação fiscal em questão, visto que houve invasão da competência administrativa do Auditor Fiscal da jurisdição de Itajaí/SC, para autuar empresas localizadas em Macaé/RJ e Fortaleza/CE, onde os fatos geradores ocorreram; - além do mais, é importante frisar que a competência do Poder Judiciário, nos casos desta índole, é fixada de acordo com o local do "fato gerador"; por isso, caso seja julgado procedente o processo administrativo em questão, dificuldades vultosas virão com possíveis ações judiciais decorrentes do procedimento sub judice; Da Nulidade da Notificação de Tributos pela Falta da Fixação do Prazo Máximo para a Conclusão da Fiscalização no Termo de Início de Fiscalização. - além das questões de competência postas, o Termo de Início de Fiscalização não previu o prazo máximo para a conclusão das diligências fiscais; assim a autoridade fiscal deixou de observar requisito indispensável no seu mister, conforme art.196 do CT1V; portanto, como nos termos do art.3° do CT1V a cobrança dos tributos deve ser feita mediante atividade administrativa plena,mente vinculada, é imprescindível o cumprimento de todas as formalidades prescritas em lei; ao invés, o ato será eivado de invalidade; Da Nulidade da Notificação de Tributos por Lançar Tributos Fulcrados em Documentos Não-Obrigatórios - verifica-se que a COFINS constituída neste processo fiscal teve por supedâneo os dados constantes no "livro razão" da empresa (anos calendário de 2001, 2002 e 2003); entretanto, o "livro razão" não é documento obrigatório para a escrituração dos dados das empresas; que de acordo com o Código Comercial, os livros que os comerciantes são obrigados, indispensavelmente, são o Diário e o Copiador de cartas; - nessa vereda, o CTN no seu parágrafo único do art.195 determina que os contribuintes devem conservar, pelo prazo prescricional do crédito tributário, apenas os livros obrigatórios; Conseqüentemente, é de se destacar que o Fisco deve levar em consideração, na fiscalização de tributos, tão somente os dados constantes nos livros obrigatórios do contribuinte; 4 , • 51• CA FA7ENOA - CC; 22 CCMF ", 10.4. • Ministério da Fazenda CC:JFERE CQV o A R17)61.- F 1 . t?),7-*ki.< Segundo Conselho de Contribuintes BRASLIA 0 4;1 — Processo n : 10909.001240/2004-93 VISTO Recurso n2. : 129.894 Acórdão n 204-00.533 - isso porque os dados que a empresa lança em livros auxiliares não obrigatórios podem ser lançados de maneira diversas, através de procedimentos não prescritos ou proscritos em lei; - por essa razão, bem como pelos ditames legais que delimitam os documentos necessários à empresa, os levantamentos efetuados com base no livro razão devem ser desconsiderados e o presente processo administrativo ser julgado improcedente; O Julgamento de Processos Administrativos Conforme o Direito e a Constituição. - às f1s.623/62 6, tece considerações acerca do dever da Administração Pública em aplicar o Direito Positivo; COFINS — Base de Cálculo — Faturamento — de acordo com a Lei Complementar 70/91 (Receita Bruta x Faturamento) - de conformidade com a notificação fiscal, a base de cálculo apurada para a COFINS lançada de 2001 a 2003 foi o total das receitas brutas auferidas (Lei 9.718/98, art.2°, 3° e 8°); - todavia, devem ser observados alguns aspectos que maculam a constitucionalidade do alargamento que a Lei 9.718/98 praticou na base de cálculo da COFINS; HISTÓRICO LEGISLATIVO DA COFINS ATÉ A LEI 9.718/98 - das fls.627 a 630 trata a impugnante de desfilar uma série de argumentos no sentido de demonstrar que a Lei 9.718/98 é inconstitucional; das fls.630 a 634 tece considerações acerca da superioridade da Lei Complementar 70/91 sobre a Lei Ordinária 9.718/98, para concluir que a "modificação na base de cálculo da COFINS pela Lei Ordinária 9.718/98 é inconstitucional por afrontar o princípio da hierarquia das leis e ilegal por estar revogando dispositivo de lei hierarquicamente superior, como é a Lei Complementar 70/91"; - conseqüentemente, para compor a base de cálculo da COFINS no período da autuação fiscal (2001 a 2003) devem ser considerados tão-somente os valores decorrentes de venda de mercadorias e prestação de serviços (conforme a Lei Complementar 70/91), sendo que qualquer outra receita deve ser excluída da tributação em tela ("eventuais', "eventuais quiosques", "despesas recuperadas" e demais valores constantes no quadro 01 da notificação fiscal, exceto vendas de mercadorias e venda de serviços); - logo, conforme "Quadro A", em anexo, com as exclusões das outras receitas da base de cálculo da COF1NS, proceder-se-á uma redução de R$ 304.565,14 do tributo inicialmente lançado pela SRF; COFINS ALIQUOTA — APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 70/91 (2% x 3%) - que a alteração da alíquota da COFINS, de 2% para 3%, estabelecida pela Lei 9.718/98, deve ser declarada inválida, visto que uma lei ordinária não pode alterar dispositivo de Lei Complementar; - pelo mesmo vício indicado no tópico anterior (afronta ao princípio da hierarquia das leis) deve ser declarada ilegal e inconstitucional a majoração da 5 22 CCMF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - CC, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CDNFERE Cgev_I O 1 91n 161 A nlt BRASkIA Processo nt2 : 10909.001240/2004-93 Recurso n2 : 129.894 VISTO Acórdão J : 204-00.533 alíquota da COFINS, devendo a notificação fiscal se ater ao percentual de 2% para o cálculo do tributo, de acordo com a norma válida: Lei Complementar 70/91; - assim, conforme "Quadro B" em anexo, com as exclusões das outras receitas da base de cálculo da COFINS, proceder-se-á uma redução de R$ 2.293.111,01 do tributo inicialmente lançado pela SRF; Compensação dos Valores Recolhidos a Maior - como a cobrança da COFINS à aliquota de 3% é indevida, a Impugnante efetuou recolhimento a maior em determinado período, sendo-lhe assegurado o direito a compensação, conforme art.66 da Lei 8383 e IN 210/2002; assim requer desde já que, em remanescendo débitos apurados no presente processo administrativo, eles possam ser compensados com os créditos decorrentes do recolhimento indevido de COFINS; Valores Que Não Caracterizam Receita e Não Podem servir de base à tributação de COFINS -apesar da invalidade da Lei 9.718/98, somente será demonstrado que, por mais que a CF tenha elencado o conceito de "receita bruta" para tributar a COFINS (após a EC 20/98), existem valores da empresa que nem sequer compõem este conceito e estão sendo levados em consideração para serem tributados, o que é inadmissível; - logo, admitindo que com base no Diploma Excelso seja possível tributar o total das receitas brutas das empresas, veremos que nem todos os valores levantados pela Fiscalização de Tributos podem ser considerados receita; - às fls.637/639 a impugnante faz digressões acerca da distinção entre entradas, receitas e faturamento, para concluir que: "...há entradas que podem ser receitas e há entradas que podem ser faturamentos; todavia, nem toda entrada é receita ou faturamento. Isso porque as "receitas" são entradas definitivas de dinheiro que pertencem ou passam a pertencer às empresas." - Das fls.640 a 641, faz digressões acerca da COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PARA INSTITUIR CONTRIBUIÇÕES SOBRE A RECEITA APÓS A EC 20/98, para concluir que a CF definiu a regra-matriz de incidência da COFINS: receita ou faturamento; VALORES QUE NÃO SÃO CONSIDERADOS RECEITA E FORAM TRIBUTADOS PELA SRF DESPESAS RECUPERADAS - conforme quadro 01 da Notificação Fiscal do processo em questão, foram consideradas como receitas tributáveis os valores relativos a despesas recuperadas; a própria denominação da conta sugere que tais valores não representam um acréscimo patrimonial para a Impugnante; de fato, conforme consta na 11.1277 do livro razão de 2001 (por exemplo), as recuperações de despesas compõem-se, na quase totalidade, de estornos de lançamentos indevidos, ou seja, algumas despesas foram lançadas indevidamente e, posteriormente, com a conferência das contas, foi realizado o estorno de tais dados; 6 29 CCMF "•::=:-.1.• • Ministério da Fazenda .t, MIN. DA FAZENDA - 2° CP Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE .59N1 tit'j jVI 1 Processo n2 : 10909.001240/2004-93 Recurso n2 : 129.894 Acórdão n2 : 204-00.533 VISTO - como é de fácil percepção, essa recuperação de despesa não representa um acréscimo patrimonial para a empresa; não é um crédito exteriorizador de riqueza, passível de tributação; não representa capacidade contributiva da empresa, somente é lançamento na escrita gráfica da empresa; uma entrada que não caracteriza receita; - por decorrência lógica, está fora do campo de incidência da COFINS e não deve ser somado à base de cálculo do tributo; - assim, deverá se proceder reduções da base de cálculo do tributo, multa e juros, conforme dados constantes no livro razão; DESCONTOS OBTIDOS - da mesma forma que a despesa recuperada, o desconto obtido, corriqueiramente lançado no "livro razão" como "crédito", nas contas denominadas "eventuais", não pode ser contabilizado como receita; - assim, é evidente que um desconto obtido não é um valor que se recebe para incrementar o patrimônio de uma empresa, mas tão somente uma quantia que se deixa de pagar; - no balanço final, quando se apura o lucro de uma empresa, o resultado é o mesmo, mas temos que deixar claro que a tributação da COFINS não incide sobre o lucro, mas sim sobre a receita; após fazer um exemplo, conclui que todos os valores referentes a "descontos obtidos" que foram contados (computados) como receitas tributáveis devem ser descontados (reduzidos, abatidos) do total da base de cálculo apurada pela fiscalização; Fornecimento de Mão de Obra — Reembolso de Salários e Encargos Não é Receita. - conforme se percebe da J4alteração contratual da Impugnante, a prestação de serviços praticada pela empresa se opera através do "fornecimento de mão de obra"; - dessa forma, a atividade da Impugnante pratica-se através da cessão de mão de obra, em conformidade com o que estatui a Lei 8.212/91,' com efeito, o exercício empresarial da prestadora deste tipo de serviço (cessão de mão de obra) consiste no agenciamento de serviços pessoais (profissionais) para terceiros (tomadores de serviços); - certamente, consegue-se destacar três partes essenciais para o exercício da atividade de locação de mão de obra; vejamos: a) a empresa cedente de mão de obra: que contrata um trabalhador especializado para laborar em estabelecimento de terceiros; b) o trabalhador especializado: que executa o serviço em conformidade como solicitado pelo tomador; e c) a empresa tomadora do serviço; que contrata da empresa cedente o funcionário especializado e recebe deste os serviços solicitados; • 7 22 CCMF - Ministério da Fazenda - 2" CG Fl. Segundo Conselho de Contribuintes i)Ar!4:3 n NA1.-,„;.Akos BRASLIA Processo n-2 : 10909.001240/2004-93 Recurso n9- : 129.894 Acórdão : 204-00.533 VIST - desta forma, verificamos que a atividade da Impugnante cinge-se a recrutar, selecionar, agenciar e promover o desenvolvimento da mão de obra a ser utilizada pelo tomador; - a relação jurídica que há entre as três partes existentes nesta espécie de "contrato de prestação de serviços" é a seguinte: a) uma EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS, sentindo a necessidade de mão de obra especializada, procura uma EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE CESSAO DE ALIO DE OBRA, fazendo suas exigências de quantidade e qualificação dos profissionais; b) a EMPRESA CEDENTE DE MÃO DE OBRA recruta, seleciona e promove o agenciamento da mão de obra especializada, firmando um contrato com a tomadora de serviços; c) enfim, a EMPRESA CEDENTE DE MAÕA DE OBRA firma contratos de trabalho com os TRABALHADORES ESPECIALIZADOS, colocando (estes últimos) na EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS para que cumpram as funções determinadas por estas. - assim, as obrigações assumidas pelas partes que participam desta relação são: a - EMPRESA CEDENTE DE MÃO DE OBRA: 1 —fornecer trabalhador à empresa tomadora; 2 — pagar o salário do trabalhador; 3— recolher os encargos sociais e trabalhistas pertinentes. B — TRABALHO ESPECIALIZADO: I — exercer a função determinada pela empresa tomadora. C — EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS: I —pagar a comissão da empresa de locadora de mão de obra; 2— reembolsar as despesas com salários e encargos despendidas pela locadora. - dessa feita, percebe-se que, dentro dos valores recebidos pelas empresas como a Impugnante, uma parte refere-se à taxa de remuneração propriamente dita (pela intermediação, locação, cessão, agenciamento ou qualquer outra nomenclatura que designe esta atividade) e outra parte refere-se à reembolso (ou repasse, recuperação) dos valores de salários e encargos; - portanto, a taxa de administração é o valor que passa a pertencer à empresa, sendo que os demais valores ingressam a título precário nas suas escritas contábeis, pois originariamente pertencente a outrem (os salários pertencem aos profissionais e os encargos, a prior, ao Fisco); - decorrentemente, em conformidade com a conceituação de entrada e receita — já exposta — verifica-se que o pagamento que o tomador faz a título de comissão é considerado receita, e o reembolso das despesas de salários e encargos, mera entrada; 1/01 8 22 CCM F Ministério da Fazenda MIN DADA FAZENDA2 g rc Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CU1 O ORIGINAL BRAS:LIA okf m. O Processo n2 : 10909.001240/2004-93 Recurso n2 : 129.894 Acórdão n2 : 204-00.533 - diante de todo o exposto, não restam dúvidas, no que tange à classificação dos valores recebidos pela empresa Impetrante são: ENTRADA: "RECUPERAÇÃO DO MONTANTE RELATIVO A SALÁRIOS, ENCARGOS SOCIAIS E TRABALHISTAS" RECEITA > FATURAMENTO: "TAXA DE ADMINISTRAÇÃO" -assim verifica-se que os tributos incidentes sobre as receitas devem ser calculados somente sobre a "taxa de administração", visto que o reembolso de salários e encargos está fora do campo tributável da contribuição em tela; - conseqüentemente, todos os valores que foram recebidos para pagamento de salários e encargos, conforme "Quadro C" anexo, devem ser excluídos da base de cálculo da COFINS, por não configurarem receita, mas simplesmente reembolso; NÃO APLICAÇÃO DA TAXA SELIC (JUROS DE MORA DE I%) - Das fls.651 a 654, a Impugnante reclama da ilegalidade da cobrança de juros com base na taxa selic. A DRJ em Florianópolis - SC declarou procedente em parte o lançamento, sendo a decisão assim ementada: Ementa: Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Verificações Obrigatórias. Nos procedimentos de verificações obrigatórias, o exame fiscal alcança os tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal nos últimos cinco anos que antecedem a emissão do MPF Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 Ementa: Escrituração Comercial. Matriz e Filiais. Fiscalização. Pela legislação vigente, os resultados obtidos pelas filiais devem ser incorporados ao final de cada mês na escrituração da matriz, de forma que o exame de livros fiscais e comerciais de filial situada em domicílio diverso da matriz, não configura realização de procedimento de fiscalização na jurisdição de outra Região Fiscal. De se rejeitar a preliminar de nulidade por invasão de competência do agente fiscal encarregado da execução de fiscalização na matriz. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 Ementa: Prazos de Fiscalização. Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Os prazos para execução de ações fiscais junto aos contribuintes são fixados no MPF e não em Termo de Início de Fiscalização, podendo ser prorrogado tantas vezes quanto necessário, com a entrega ao sujeito passivo do Demonstrativo de Emissão e Prorrogação. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 Ementa: Base de Cálculo. Apuração. Livros Fiscais. Comerciais. Documentos. „7/1 9 Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 20 CC 2Q CCMF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE c,govi o psineA BRASiLIA (0-1 Processo n2 : 10909.001240/2004-93 Recurso n2 : 129.894 VISTO Acórdão in2 : 204-00.533 A verificação/apuração da base de cálculo (receita bruta) da COFINS não está limitada aos livros obrigatórios da escrituração comercial, podendo ser utilizado os livros fiscais e demais documentos ou em qualquer outro elemento de prova. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 Ementa: Argüições de Inconstitucionalidade e Ilegalidade da Legislação Tributária. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 Ementa: Recuperação de Custos. Ajustes Contábeis. Base de Cálculo. Não Incidência. As recuperações de custos, por se constituírem em créditos de natureza meramente contábil, devem ficar de fora da base de cálculo da COFINS, uma vez que estes ajustes na escrituração contábil não representam ingresso de receitas. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 Ementa: Juros de Mora. Aplicabilidade da Taxa SELIC. Sobre os débitos tributários para com a União, não pagos nos prazos previstos em lei, aplicam-se juros de mora calculados, a partir de abril de 1995, com base na taxaSELIC. Lançamento Procedente em Parte Contra a referida decisão o contribuinte interpôs recurso voluntário, devidamente acompanhado de arrolamento de bens, através do qual reiterou e reforçou seus argumentos expendidos na impugnação. A parcela do crédito tributário exonerada não foi objeto de recurso de ofício, em razão de a exoneração não ter ultrapassado o valor de alçada. Os autos foram encaminhados ao egrégio Segundo Conselho de Contribuintes. É o relatório. 10 22 CCMF - Ministério da Fazenda ....44.."1.0~•••~1.1wMFDP4.44~~110110. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes mIN. DA FAZENDA - 2Q CC •~01.1~.~•~Mir....4414~1~./M•Marffiloec ?-2n F • -4 CONFERE ,q1V1 OfiRiGIN L Processo n2 : 10909.001240/2004-93 BRASILIA Recurso ir2 : 129.894 Acórdão n-2 : 204-00.533 • VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FLÁVIO DE SÁ MUNHOZ O recurso preenche as condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. De início deve-se esclarecer que o lançamento perpetrado contra a recorrente tem origem em diferenças entre os valores escriturados e os declarados. Para a identificação dos fatos geradores não foi, portanto, procedida auditoria de Cofins, para o que seria necessário Mandado de Procedimento Fiscal específico que abrangesse esta exação. O lançamento foi procedimento no âmbito do que se denominou na linguagem fiscal de "verificações obrigatórias", não sendo necessária auditoria específica como, por exemplo, é de rigor para a apuração de "omissão de receitas". A preliminar de nulidade do auto de infração argüida, em função da falta de de Mandado de Procedimento Fiscal- MPF específico para a Cofins, deve ser afastada com essas considerações. Quanto à alegada nulidade, em razão da ausência de jurisdição do fiscal autuante para constituir crédito tributário sobre receitas auferidas por filiais de outras localidades, tal não deve ser acolhida, com a consideração de que a apuração e o recolhimento da Cofins são centralizados na matriz, desde o advento da Lei n° 9.779/99, cuja vigência é anterior à ocorrência dos fatos. De fato, com o advento da Lei n° 9.779, publicada no Diário Oficial de 20/01/1999, foi introduzida no ordenamento regra de centralização de apuração e de recolhimento, no que interessa aos autos, de Cotins, conforme redação do artigo 15, a seguir reproduzido: Art. 15. Serão efetuados, de forma centralizada, pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica: III- a apuração e o pagamento das contribuições para o Programa de Integração social e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor público- PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade social- COFINS; " Isso não bastasse, é sujeito passivo da Cofins a pessoa jurídica e não cada filial ou parte da pessoa jurídica. Confira-se, nesse sentido, a redação do citado art. 1° da LC n° 70/91: Art. 10 Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integração Social- PIS e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público- PASEP, fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso Ido art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas... 11 MIN. DA FAZENDA - 2 t) CD 22 CCMF -•••1,Z=..,';if Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes =Ft-R :Á24:.;.! 01 ;:;',1NA BRAL ¡LIA k.)* 1.)1,4 Processo n2 : 10909.001240/2004-93 Recurso n2 : 129.894 VISTO Acórdão n2 : 204-00.533 É, portanto, contribuinte da Cofins a pessoa jurídica e não sua matriz isoladamente ou cada filial. A expressão "pessoa jurídica", conforme definição formulada por De Plácido e Silva, "é empregada para designar instituições, corporações, associações e sociedades, que, por força ou determinação de lei, se personalizam, tomam individualidade própria, para constituir uma entidade jurídica, distinta das pessoas que a formam ou a compõem" (Vocabulário Jurídico, 16' edição, Editora Forense). Em suma, é aquela com aptidão para adquirir e exercer direitos e contrair obrigações. Logo, a pessoa jurídica, que possui capacidade e personalidade, é única, e, portanto, todos os seus estabelecimentos fazem parte dela, não sendo possível a sua partição. Daí porque as disposições dos artigos 121, parágrafo único, inciso I do CTN e art. 15 da Lei n° 9.779/99, interpretados conjuntamente com as disposições do art. 1° da Lei Complementar n° 70/91, determinam que o sujeito passivo da contribuição Cofins é a pessoa jurídica e não cada filial ou parte dela, ainda que não vigorasse regra de centralização de apuração e recolhimento. De rigor observar que a escrituração fiscal dos estabelecimentos da pessoa jurídica serve para concretizar operações e facilitar o controle e administração do imposto por parte do Fisco, não podendo, dessa forma, firmar obrigações jurídicas independentes, na medida em que não possuem capacidade para tal. O jurista Paulo de Barros Carvalho, na tese "Regra Matriz", apresentada para obtenção do Título de Livre Docente da Faculdade de Direito da PUC/SP, 1981, página 402, sustentou: "por defluência do princípio da autonomia do estabelecimento, adquire este capacidade para realizar o fato imponível, nunca para fazê-lo cumprir a prestação pecuniária em próprio nome, o que seria impossível juridicamente, visto que o estabelecimento filial, por exemplo, não tem, individualmente considerado, personalidade consagrada pelas regras do Direito Privado." (grifos nossos). Importante observar que o lançamento na matriz, tal como procedido pelo auto 4:je infração de fls. 582/592, não resultou em prejuízo à contribuinte, considerando que nenhum crédito poderia ter sido escriturado nos estabelecimentos filiais que pudessem reduzir o montante a pagar, em vista da sistemática cumulativa a que se sujeitava a contribuição, por ocasião do lançamento. Seria essa a única hipótese que justificaria a necessidade de atribuição rígida dos débitos aos estabelecimentos filiais, caso possuíssem créditos escriturais que representassem direitos que pudessem ser confrontados na escrita fiscal. É, portanto, de rigor afastar tal preliminar. As preliminares de nulidade argüidas, em razão da falta de fixação de prazo para a conclusão da fiscalização no "Termo de Início de Fiscalização" e da impossibilidade de o lançamento ser lastreado na escrituração do livro diário, considerado pela defesa como livro não obrigatório, também, não merecem acolhidas. Quanto à alegada falta do termo de encerramento da ação fiscal, é imprescindível destacar que a atividade vinculada e obrigatória a que se submete af.4, 22 CCMF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 29 CD Fl.Segundo Conselho de Contribuintes '4r Cn:IFERz.:. ,T..:l o t-"'. A/1 Processo n2 : 10909.001240/2004-93 BRASV-IA --- Recurso dl : 129.894 Acórdão n2 : 204-00.533 Autoridade Administrativa, disposta no art. 142 do CTN, se sobrepõe ao regramento do Mandado de Procedimento Fiscal. É de se concluir, que eventuais omissões ou incorreções, não têm o condão de tornar inválido o lançamento de oficio, pois isto implicaria em ofensa ao art. 142 do CTN, através de um instrumento infra-legal. Nesse sentido, importante transcrever o disposto no art. 60 do Decreto n° 70.235/72, verbis: Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Pois bem, não se encontrando presentes nos autos elementos prejudiciais ao contribuinte, é de se rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração. O lançamento lastreado na própria escrituração do sujeito passivo é atividade vinculada e obrigatória, a teor do disposto no parágrafo único do art. 142 do CTN, razão pela qual tal atividade está inserida no âmbito das verificações obrigatórias, tal como referido no esclarecimento inicial deste voto. Além disso, o livro Razão é de escrituração obrigatória, a teor do que dispõe o art. 259 do RIR/99. A discussão acerca da constitucionalidade dos arts. 3° e 8° da Lei n° 9.718/98 transborda a competência deste órgão colegiado, a teor do disposto na Portaria MF 103/02 e no art. 22 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, razão que impede o seu conhecimento nesta instância administrativa de julgamento. Os descontos obtidos e as despesas que possuem natureza de despesas recuperadas foram devidamente excluídas da tributação pela d. DRJ em Florianópolis e, em razão do valor de alçada, a decisão, no particular, não foi objeto de recurso de oficio. (fatos geradores de Abril de 2001; Abril de 2003 e de Maio de 2003- fls. 593 e 598). Com relação aos demais custos, com de fornecimento de mão-de-obra, que a recorrente também pretendia ver excluídos da receita tributável, agiu bem a d. DRJ ao manter a tributação, uma vez que o "fornecimento de mão-de-obra permanente e prestação de serviços em unidades marítimas" constitui objeto social da autuada, o que denota a natureza de custos e não de despesas de tais ingressos. Quanto a alegada inconstitucionalidade da utilização da taxa Selic, como juros de mora, tal questionamento transborda a competência deste Conselho de Contribuintes, tendo em vista as disposições da Portaria MF n° 103/2002 e do art. 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso. É como voto. Sala das Sessões, em 12 de setembro de 2005. FLÁVIO DE SÁ MUNHOZ 13 Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1
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Numero do processo: 13981.000098/2005-63
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 01 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Sep 01 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2004
DILIGÊNCIA. INFORMAÇÕES A CARGO DO CONTRIBUINTE. INDEFERIMENTO.
Diligência é reservada a esclarecimentos de fatos ou circunstâncias obscuras, não cabendo realizá-la quando visa a obtenção de informações que deviam fornecidas pelo contribuinte.
PEDIDO RESSARCIMENTO. EXISTÊNCIA DO CRÉDITO ALEGADO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE.
Tratando-se de crédito restituição, ressarcimento ou compensação, o ônus de provar o crédito alegado é do contribuinte, que o reclama, não sendo dever da Administração Tributária produzir tal prova.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2004
NÃO CUMULATIVIDADE. MATERIAIS DE EMBALAGEM. DIREITO AO CRÉDITO.
No regime da não cumulatividade do PIS e Cofins as indústrias de móveis têm direito a créditos sobre aquisições de materiais de embalagem, como etiquetas adesivas, chapas de papelão ondulado, cantoneiras, filme stretch e fita de aço, por constituírem insumos vinculados aos produtos fabricados.
NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÕES SEM IDENTIFICAÇÃO ADEQUADA. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO COM OS BENS PRODUZIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DOS CRÉDITOS.
A simples juntada dos documentos de aquisição, desacompanhada de uma identificação precisa dos insumos e dos valores respectivos, impede que se possa vinculá-los aos bens produzidos e constitui obstáculo à apuração dos créditos da não cumulatividade do PIS e Cofins.
NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. APROVEITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA RETIFICAÇÃO DO DACON.
Desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo, o crédito apurado não cumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte.
NÃO CUMULATIVIDADE. MULTA, JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DIREITO AO CRÉDITO NÃO ADMITIDO.
Os valores da multa, dos juros e da correção monetária, ainda que constantes da fatura de energia elétrica, não se confundem com o preço desse insumo e não dão direito a crédito na sistemática da não cumulatividade do PIS e Cofins.
NÃO CUMULATIVIDADE. ARRENDAMENTO MERCANTIL. DIREITO AO CRÉDITO CALCULADO COM BASE NAS PRESTAÇÕES MENSAIS.
No regime da não cumulatividade do PIS e Cofins as indústrias têm direito a créditos calculados com base nas prestações mensais de arrendamento mercantil contratatado junto a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, exceto quando a arrendatária é optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES.
NÃO CUMULATIVIDADE. IMOBILIZADO UTILIZADO NA PRODUÇÃO DE ARTEFATOS DE MADEIRA. SISTEMA DE ASPIRAÇÃO E TRANSPORTE DE PARTÍCULAS. DIREITO AO CRÉDITO.
No regime da não cumulatividade do PIS e Cofins as indústrias de móveis têm direito a créditos sobre aquisições de equipamentos empregados na aspiração e transporte de partículas de madeira e seus compostos, por constituírem insumos vinculados aos produtos fabricados.
Numero da decisão: 3401-001.569
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira
Seção de Julgamento, em dar provimento parcial ao recurso, nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos, para rejeitar a diligência solicitada e reconhecer os créditos relativos às
aquisições de embalagens, às prestações de arrendamento mercantil comprovadas pelos contratos e notas fiscais juntados aos autos e à depreciação sobre o Sistema de Aspiração; II) por maioria, para admitir os créditos extemporâneos comprovados, vencido o Conselheiro Odassi Guerzoni Filho, que negava provimento; III) por unanimidade, para negar provimento quanto aos créditos relativos às notas fiscais com descrição genérica, às despesas de
empréstimos e financiamentos e à importação; e IV) por maioria, para negar provimento também quanto à correção monetária e aos juros expressos em conta de energia elétrica, vencidos os Conselheiros Raquel Motta Brandão Minatel e Fernando Marques Cleto Duarte, que davam provimento. Fez sustentação oral o advogado Gabriel Cabral do Nascimento, OAB/SC nº 22912.
Nome do relator: EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS
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ementa_s : Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2004 DILIGÊNCIA. INFORMAÇÕES A CARGO DO CONTRIBUINTE. INDEFERIMENTO. Diligência é reservada a esclarecimentos de fatos ou circunstâncias obscuras, não cabendo realizá-la quando visa a obtenção de informações que deviam fornecidas pelo contribuinte. PEDIDO RESSARCIMENTO. EXISTÊNCIA DO CRÉDITO ALEGADO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE. Tratando-se de crédito restituição, ressarcimento ou compensação, o ônus de provar o crédito alegado é do contribuinte, que o reclama, não sendo dever da Administração Tributária produzir tal prova. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2004 NÃO CUMULATIVIDADE. MATERIAIS DE EMBALAGEM. DIREITO AO CRÉDITO. No regime da não cumulatividade do PIS e Cofins as indústrias de móveis têm direito a créditos sobre aquisições de materiais de embalagem, como etiquetas adesivas, chapas de papelão ondulado, cantoneiras, filme stretch e fita de aço, por constituírem insumos vinculados aos produtos fabricados. NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÕES SEM IDENTIFICAÇÃO ADEQUADA. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO COM OS BENS PRODUZIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DOS CRÉDITOS. A simples juntada dos documentos de aquisição, desacompanhada de uma identificação precisa dos insumos e dos valores respectivos, impede que se possa vinculá-los aos bens produzidos e constitui obstáculo à apuração dos créditos da não cumulatividade do PIS e Cofins. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. APROVEITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA RETIFICAÇÃO DO DACON. Desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo, o crédito apurado não cumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte. NÃO CUMULATIVIDADE. MULTA, JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DIREITO AO CRÉDITO NÃO ADMITIDO. Os valores da multa, dos juros e da correção monetária, ainda que constantes da fatura de energia elétrica, não se confundem com o preço desse insumo e não dão direito a crédito na sistemática da não cumulatividade do PIS e Cofins. NÃO CUMULATIVIDADE. ARRENDAMENTO MERCANTIL. DIREITO AO CRÉDITO CALCULADO COM BASE NAS PRESTAÇÕES MENSAIS. No regime da não cumulatividade do PIS e Cofins as indústrias têm direito a créditos calculados com base nas prestações mensais de arrendamento mercantil contratatado junto a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, exceto quando a arrendatária é optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES. NÃO CUMULATIVIDADE. IMOBILIZADO UTILIZADO NA PRODUÇÃO DE ARTEFATOS DE MADEIRA. SISTEMA DE ASPIRAÇÃO E TRANSPORTE DE PARTÍCULAS. DIREITO AO CRÉDITO. No regime da não cumulatividade do PIS e Cofins as indústrias de móveis têm direito a créditos sobre aquisições de equipamentos empregados na aspiração e transporte de partículas de madeira e seus compostos, por constituírem insumos vinculados aos produtos fabricados.
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decisao_txt : ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, em dar provimento parcial ao recurso, nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos, para rejeitar a diligência solicitada e reconhecer os créditos relativos às aquisições de embalagens, às prestações de arrendamento mercantil comprovadas pelos contratos e notas fiscais juntados aos autos e à depreciação sobre o Sistema de Aspiração; II) por maioria, para admitir os créditos extemporâneos comprovados, vencido o Conselheiro Odassi Guerzoni Filho, que negava provimento; III) por unanimidade, para negar provimento quanto aos créditos relativos às notas fiscais com descrição genérica, às despesas de empréstimos e financiamentos e à importação; e IV) por maioria, para negar provimento também quanto à correção monetária e aos juros expressos em conta de energia elétrica, vencidos os Conselheiros Raquel Motta Brandão Minatel e Fernando Marques Cleto Duarte, que davam provimento. Fez sustentação oral o advogado Gabriel Cabral do Nascimento, OAB/SC nº 22912.
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Recorrente FRAME MADEIRAS ESPECIAIS LTDA Recorrida DRJ FLORIANÓPOLISSC Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2004 DILIGÊNCIA. INFORMAÇÕES A CARGO DO CONTRIBUINTE. INDEFERIMENTO. Diligência é reservada a esclarecimentos de fatos ou circunstâncias obscuras, não cabendo realizála quando visa a obtenção de informações que deviam fornecidas pelo contribuinte. PEDIDO RESSARCIMENTO. EXISTÊNCIA DO CRÉDITO ALEGADO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE. Tratandose de crédito restituição, ressarcimento ou compensação, o ônus de provar o crédito alegado é do contribuinte, que o reclama, não sendo dever da Administração Tributária produzir tal prova. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2004 NÃOCUMULATIVIDADE. MATERIAIS DE EMBALAGEM. DIREITO AO CRÉDITO. No regime da nãocumulatividade do PIS e Cofins as indústrias de móveis têm direito a créditos sobre aquisições de materiais de embalagem, como etiquetas adesivas, chapas de papelão ondulado, cantoneiras, filme stretch e fita de aço, por constituírem insumos vinculados aos produtos fabricados. NÃOCUMULATIVIDADE. AQUISIÇÕES SEM IDENTIFICAÇÃO ADEQUADA. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO COM OS BENS PRODUZIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DOS CRÉDITOS. Fl. 504DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 23/09/2011 por JULIO CESAR A LVES RAMOS Processo nº 13981.000098/200563 Acórdão n.º 3401001.569 S3C4T1 Fl. 505 2 A simples juntada dos documentos de aquisição, desacompanhada de uma identificação precisa dos insumos e dos valores respectivos, impede que se possa vinculálos aos bens produzidos e constitui obstáculo à apuração dos créditos da nãocumulatividade do PIS e Cofins. NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITO. APROVEITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA RETIFICAÇÃO DO DACON. Desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo, o crédito apurado nãocumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte. NÃOCUMULATIVIDADE. MULTA, JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DIREITO AO CRÉDITO NÃO ADMITIDO. Os valores da multa, dos juros e da correção monetária, ainda que constantes da fatura de energia elétrica, não se confundem com o preço desse insumo e não dão direito a crédito na sistemática da nãocumulatividade do PIS e Cofins. NÃOCUMULATIVIDADE. ARRENDAMENTO MERCANTIL. DIREITO AO CRÉDITO CALCULADO COM BASE NAS PRESTAÇÕES MENSAIS. No regime da nãocumulatividade do PIS e Cofins as indústrias têm direito a créditos calculados com base nas prestações mensais de arrendamento mercantil contratatado junto a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, exceto quando a arrendatária é optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES. NÃOCUMULATIVIDADE. IMOBILIZADO UTILIZADO NA PRODUÇÃO DE ARTEFATOS DE MADEIRA. SISTEMA DE ASPIRAÇÃO E TRANSPORTE DE PARTÍCULAS. DIREITO AO CRÉDITO. No regime da nãocumulatividade do PIS e Cofins as indústrias de móveis têm direito a créditos sobre aquisições de equipamentos empregados na aspiração e transporte de partículas de madeira e seus compostos, por constituírem insumos vinculados aos produtos fabricados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, em dar provimento parcial ao recurso, nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos, para rejeitar a diligência solicitada e reconhecer os créditos relativos às aquisições de embalagens, às prestações de arrendamento mercantil comprovadas pelos Fl. 505DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 23/09/2011 por JULIO CESAR A LVES RAMOS Processo nº 13981.000098/200563 Acórdão n.º 3401001.569 S3C4T1 Fl. 506 3 contratos e notas fiscais juntados aos autos e à depreciação sobre o Sistema de Aspiração; II) por maioria, para admitir os créditos extemporâneos comprovados, vencido o Conselheiro Odassi Guerzoni Filho, que negava provimento; III) por unanimidade, para negar provimento quanto aos créditos relativos às notas fiscais com descrição genérica, às despesas de empréstimos e financiamentos e à importação; e IV) por maioria, para negar provimento também quanto à correção monetária e aos juros expressos em conta de energia elétrica, vencidos os Conselheiros Raquel Motta Brandão Minatel e Fernando Marques Cleto Duarte, que davam provimento. Fez sustentação oral o advogado Gabriel Cabral do Nascimento, OAB/SC nº 22912. (assinado digitalmente) Júlio César Alves Ramos Presidente (assinado digitalmente) Emanuel Carlos Dantas de Assis Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis, Ângela Sartori, Odassi Guerzoni Filho, Raquel Minatel, Fernando Marques Cleto Duarte e Júlio César Alves Ramos. Relatório Tratase de recurso voluntário contra acórdão da 4ª Turma da DRJ em Declaração de Compensação (DCOMP) com créditos do PIS nãocumulativo. O pedido de ressarcimento, amparado no 1º do art. 5º da Lei nº 10.637/2002 (receitas decorrentes de exportação), foi deferido parcialmente. Após a Manifestação de Inconformidade ser julgada procedente em parte, na peça recursal a contribuinte, inicialmente, tece considerações sobre o direito ao crédito da Contribuição nãocumulativa mencionando, dentre outros diplomas legislativos, a Emenda Constitucional nº 42/2003, o art. 3º, II, da Lei nº 10.637/2002 e a IN SRF nº 247/2002, argüindo que esta não possui competência para restringir o conceito de insumo estabelecido em lei. Em seguida defende o direito ao crédito em relação às glosas abaixo relacionadas, com os argumentos postos em seguida: aquisições de embalagens, que segundo a Recorrente dão direito ao crédito porque os insumos (etiquetas adesivas, chapas de papelão ondulado, cantoneiras, filme stretch e fita de aço) integram o produto industrializado e a restrição aplicável ao IPI, adotada pelo Fisco (são materiais de transporte, e não de apresentação) não está amparada nas leis da não cumulatividade do PIS e Cofins; insumos descritos de forma genérica nas notas fiscais, ponto em que contesta o acórdão recorrido asseverando que “juntou aos autos vários documentos que constituem elementos mais que suficientes para descrever e caracterizar tais bens como insumo, sem terem sido considerados” (a DRJ analisou as notas fiscais apresentadas junto com Fl. 506DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 23/09/2011 por JULIO CESAR A LVES RAMOS Processo nº 13981.000098/200563 Acórdão n.º 3401001.569 S3C4T1 Fl. 507 4 a Manifestação de Inconformidade e manteve a glosa em relação a algumas delas por não saber se o produto adquirido faz parte do processo produtivo da empresa); créditos extemporâneos, por uso notas fiscais emitidas num mês mas computadas pela Recorrente na apuração dos créditos no mês seguinte, porque a lei permite o aproveitamento do crédito nos meses subseqüentes; multa, juros e correção monetária relativos ao pagamento de despesas com energia elétrica, que para a DRJ não se confundem com o valor da energia elétrica, esta geradora de crédito quando computada no próprio mês em que ocorreu a despesa (explica que para o aproveitamento extemporâneo de algum insumo o correto seria a contribuinte retificar o Dacon e requerer o crédito em processo referente ao período correspondente). Para a Recorrente os valores de multa, juros e correção monetária, tidos como obrigação acessória, não devem ser isolados do valor da energia; operações de arrendamento mercantil, comprovadas segundo a Recorrente tanto pelos contratos quanto pelas notas fiscais e comprovantes de pagamento apresentados com a Manifestação de Inconformidade (a DRJ manteve a glosa por não ver demonstrada a relação com os valores demonstrados no Dacon); encargos de depreciação do ativo imobilizado, cuja glosa não merece prosperar, segundo a peça recursal, em relação Sistema de Aspiração e Transporte de Partículas, essencial ao processo de produção ao servir para aspirar e transportar partículas de madeira e compostos de madeira como MDF, compensados e aglomerados (a DRJ manteve a glosa por considerar que o referido bem, apesar de poder estar regularmente incluído do ativo imobilizado, tem como função tornar saudável o ambiente de trabalho e não pode ser considerado como estritamente vinculados à produção dos produtos que a empresa posteriormente destina a venda — artefatos de madeira, nos termos do exigido pelo inciso VI do artigo 3.°, tanto da Lei n.° 10.637/2002 quanto da Lei n.° 10.833/2003); créditos da importação, já que segundo a Recorrente foi confirmado o pagamento de valor da Contribuição incidente na importação e o art. 15 da Lei nº 10.865/2004 assegura o desconto (a DRJ manteve a glosa por não ter sido apresentado quaisquer documentos comprovando o ajuste no Dacon). Requer ao final sejam reconhecidos todos os créditos defendidos e homologada completamente a compensação ou, em caso contrário, a realização de diligência, visando verificar a real necessidade dos créditos envolvidos com análise dos documentos juntados com a Manifestação de Inconformidade. É o relatório, elaborado a partir do processo digitalizado. Voto O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos do Processo Administrativo Fiscal, pelo que cabe conhecêlo. DILIGÊNCIA: INDEFERIMENTO PORQUE ÔNUS DA PROVA É DA CONTRIBUINTE Fl. 507DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 23/09/2011 por JULIO CESAR A LVES RAMOS Processo nº 13981.000098/200563 Acórdão n.º 3401001.569 S3C4T1 Fl. 508 5 A diligência requerida deve ser rejeitada porque, ao contrário do afirmado na peça recursal, a DRJ analisou os documentos apresentados junto com a Manifestação de Inconformidade. Diante do acórdão bastante detalhado, sem qualquer omissão ou contradição, cabia à Recorrente tratar de forma pormenorizada dos insumos que segundo afirma foram desprezados indevidamente pela primeira instância, explicando como são utilizados no seu processo de industrialização ou em eventual serviço por ela prestado. A Recorrente podia – e devia – ao menos ter enumerado quais documentos teriam sido desprezados pela DRJ, bem como discriminado os insumos não considerados. Todavia, entra em detalhes apenas quando se refere aos materiais de embalagem e a algumas notas fiscais contabilizadas em meses seguintes aos dos de emissão. Ressalto, por oportuno, que na espécie destes autos as provas devem ser apresentados pela contribuinte, por se cuidar de ressarcimento. Outrossim, é cediço que diligência é reservada a esclarecimentos de fatos ou circunstâncias obscuras, não cabendo realizála quando visa a obtenção de informações que deviam fornecidas pelo contribuinte, como se dá no presente processo. Quanto à crítica à DRJ, “porque vários períodos foram autuados e julgados da mesma forma”, é improcedente. Como os diversos processos tratam de glosas (ou temas) que se repetem nos inúmeros meses com apuração de saldo credor da Contribuição e respectivos pedidos de ressarcimento, o voto da DRJ também se repete. A uniformidade nos julgamentos, longe de implicar em qualquer equívoco, contribui para a celeridade e a eficiência que devem nortear o Processo Administrativo Fiscal, sem qualquer mácula à legalidade. DEFINIÇÃO DE INSUMOS NA NÃOCUMULATIVIDADE DO PIS E COFINS: INAPLICABILIDADE DAS RESTRIÇÕES PRÓPRIAS DO IPI E NÃO SUBMISSÃO AO CRITÉRIOS MAIS AMPLOS DO IRPJ Indeferida a diligência, adentro no cerne do debate e trato da definição de insumos que geram créditos na nãocumulatividade do PIS e Cofins. Em seguida, em tópicos específicos, cuido de cada glosa mantida pela DRJ e cujo crédito é novamente defendido pela agora Recorrente. Admitindo a polêmica que os créditos da nãocumulatividade das duas Contribuições encerra, destaco o art. 3º, II, tanto da Lei nº 10.637/2002 (para o PIS) quanto da Lei nº 10.833/2003 (para a Cofins). Na redação dada pela Lei nº 10.865/2004, os dois dispositivos legais informam (verbis): Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; Fl. 508DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 23/09/2011 por JULIO CESAR A LVES RAMOS Processo nº 13981.000098/200563 Acórdão n.º 3401001.569 S3C4T1 Fl. 509 6 Por inexistir um dispositivo específico tratando da maior parte dos valores em questão (diferentemente ocorre, por exemplo, em relação às despesas com energia, aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos etc, que possuem regras particulares, insertas nos incisos III a X do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003), a norma a ser aplicada nos insumos em geral há de ser extraída do inc. II, acima transcrita. Este contempla regra mais genérica, segundo a qual bens e serviços utilizados como insumos na (não é dito “para” ou “visando a”, como poderia ter preferido o legislador) prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Se em vez de “na” tivesse sido empregado “para”, ensejaria uma interpretação funcional ou de simples necessidade à produção, a admitir o emprego do método teleológico na norma ora construída. Para mim, a norma contida no texto do inc. II em comento não exige que determinado insumo seja direta ou imediatamente utilizado no produto ou serviço final. Pode o insumo estar ligado a um produto intermediário. Mas há necessidade de se identificar a qual produto ou serviço está relacionado. Sem essa identificação ou vinculação (em qual produto ou serviço o insumo é empregado), inexiste o crédito. Por essa regra geral, os créditos de PIS e Cofins nãocumulativos, por um lado, não parecem tão abrangentes quanto as deduções do IRPJ, onde se admitem todas as despesas necessárias à atividade empresarial. Por outro, não se restringem aos insumos empregados em processo industrial, como se dá no âmbito do IPI. Das normas extraídas das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, e da amplitude do aspecto material das duas Contribuições que incidem sobre o faturamento ou receita bruta, nesta incluídas as demais receitas além das provenientes da venda de mercadoria e da prestação de serviços , o que se tem é um meiotermo entre a amplitude do IRPJ e a limitação do IPI. A mais, em relação aos insumos do IPI, a nãocumulatividade do PIS e Cofins admite créditos sobre os valores da depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, da amortização edificações e benfeitorias utilizados nas atividades da empresa, da energia elétrica e térmica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica etc. A menos, em relação às despesas dedutíveis do IRPJ, não se admite créditos sobre pagamentos a não contribuintes das duas Contribuições (pessoas físicas, especialmente, excetuados os créditos presumidos) e sobre despesas diversas, por exemplo. Por ser mais ampla do que a nãocumulatividade do IPI, que tem sede constitucional – ao contrário da nãocumulatividade do PIS e Cofins, de suporte infraconstitucional e com nascedouro nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 , não há exigência, aqui, de contato direto do insumo com o produto final, como determina o PN CST nº 65/79. Este Parecer Normativo é aplicável apenas no âmbito do IPI. Diferentemente do que pretendem as IN SRF nºs 247/2002 e 404/2004, que parecem remeter ao referido Parecer (refirome à alínea “a” do inc. I do § 4º do art. 8º da IN SRF nº 404/2004, equivalente à alínea “a” do inc. I do § 5º do art. 66 da IN SRF 247/202), não vejo suporte legal para se requerer na nãocumulatividade das Contribuições que “a matériaprima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação” (redação da citada alínea, na IN SRF nº 404/2004). O que a nãocumulatividade das duas Contribuições requer, em vez do contato direto aluído no referido Parecer, é a vinculação do insumo com esse ou aquele bem produzido (ou serviço prestado). Daí não acolher a interpretação da DRJ, na parte em que aplicou sem reservas as IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Fl. 509DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 23/09/2011 por JULIO CESAR A LVES RAMOS Processo nº 13981.000098/200563 Acórdão n.º 3401001.569 S3C4T1 Fl. 510 7 EMBALAGENS: DIREITO AO CRÉDITO PORQUE VINCULADAS AOS PRODUTOS DE MADEIRA INDUSTRIALIZADOS Diante da definição acima exposta, e considerando que a atividade da Recorrente é a industrialização, o comércio e a exportação de madeiras, incluindo móveis, artefatos e acessórios, tenho para mim que o acórdão recorrido merece reparo, no que deixou de admitir o crédito das aquisições de embalagens. Como informa a Recorrente, tais aquisições dizem respeito a etiquetas adesivas, chapas de papelão ondulado, cantoneiras, filme stretch e fita de aço. Esses produtos constituem insumos vinculados aos produtos fabricados, ainda que não sirvam à apresentação, mas ao transporte. Afinal, se não forem embalados corretamente há risco de danos no transporte, que de todo modo é um serviço prestado ou pela Recorrente, na hipótese de a entrega estar embutida no preço (preço CIF), ou pelo transportador, na venda por conta do adquirente (preço FOB). Independentemente da espécie de preço praticada (CIF ou FOB), o certo é que os materiais acima elencados são empregados pela Recorrente e estão vinculados aos produtos por ela fabricados. Por isso os créditos respectivos devem ser computados, descabendo cogitar da diferenciação existente no âmbito do IPI, cujos créditos são concedidos às embalagens de apresentação, mas não às de transporte. Sobre a inaplicabilidade dessa diferenciação para o PIS e Cofins, este Colegiado já decidiu, por maioria, nos termos seguintes (processo nº 13984.001509/200516, Recurso nº 503005, julgado em 10/12/2010, relator o Cons. Odassi Guerzoni Filho, vencido parcialmente, eu designado para o voto vencedor): NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS A DESCONTAR. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. DIREITO AO CRÉDITO. As embalagens para transporte são consideradas insumos na sistemática da nãocumulatividade do PIS e Cofins e dão direito ao crédito a descontar na apuração dessas Contribuições. INSUMOS DESCRITOS DE FORMA GENÉRICA NAS NOTAS FISCAIS: AUSÊNCIA DE PROVAS A CARGO DA CONTRIBUINTE Neste item descabe reformar o acórdão da DRJ, porque a descrição genérica em notas fiscais, emitidas pelos fornecedores da Recorrente, impossibilita saber, com precisão, dos produtos adquiridos e de sua inserção no processo de fabricação da empresa. A simples juntada dos documentos de aquisição, desacompanhada de um rol dos insumos e dos seus valores, impede o levantamento dos créditos, ainda que em tese possa haver razão à Recorrente, ao menos em relação a um ou outro material que porventura seria caracterizado como insumo. A DRJ, ao analisar notas fiscais apresentadas junto com a Manifestação de Inconformidade e manter a glosa em relação a algumas delas, atuou nos limites de suas possibilidades porque cabia à empresa especificar os insumos e valores da glosa questionada. Vale, aqui, o que já foi dito no tópico da diligência, pois cabia à Recorrente ser mais diligente, em vez de pretender que a administração tributária corresse à procura de informações que deviam ser apresentadas junto com a primeira inconformidade ou com a peça recursal. Devia a Recorrente ter discriminado quais insumos, exatamente, não foram computados pela DRJ, bem como explicado como eles se integram ao seu processo produtivo. Fl. 510DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 23/09/2011 por JULIO CESAR A LVES RAMOS Processo nº 13981.000098/200563 Acórdão n.º 3401001.569 S3C4T1 Fl. 511 8 A contestação genérica, aliada ao pedido de diligência também genérico, como já demonstrado mais acima, acarreta a manutenção da glosa. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS: POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO NO PRAZO DE CINCO ANOS A CONTAR DA AQUISIÇÃO DO INSUMO, SEM NECESSIDADE DE PRÉVIA RETIFICAÇÃO DO DACON Desde que não ultrapassado o prazo decadencial de cinco anos a contar do recebimento da mercadoria, é admissível o aproveitamento dos créditos nos meses seguintes, tal como pretende a Recorrente. Como aqui a discussão é restrita à possibilidade de aproveitamento tardio, sem retificação prévia do Dacon – o que é rejeitado pela DRJ e defendido pela Recorrente , não havendo dúvida quanto ao insumo e o crédito respectivo, e tampouco é questionada eventual duplicidade (um mesmo crédito poderia ser aproveitado no mês de aquisição e, por erro, ser reaproveitado em período seguinte), o acórdão recorrido merece reforma. Verificando as notas fiscais anexadas à Manifestação de Inconformidade, a DRJ manteve as glosas dos créditos correspondentes às emitidas por alguns fornecedores, porque o aproveitamento se deu nos meses seguintes. Ao tratar da energia elétrica (serviço que também teria sido aproveitado extemporaneamente para fins do crédito, segundo a Recorrente, quando de fato a glosa computada no despacho de origem diz respeito à multa, juros e correção monetária que acompanharam o pagamento da energia, como se vê no tópico seguinte), a DRJ rejeita o aproveitamento em período seguinte afirmando o seguinte: ... diferente do que entende a contribuinte, não há possibilidade de creditamento de valores relativos a meses anteriores ao da apuração. Se fosse o caso, deveria a contribuinte retificar os demonstrativos — Dacon — dos meses em que efetivamente ocorreram as despesas com energia elétrica, bem como requerer o crédito em processo relativo ao período correspondente a fim de ter direito aos referidos créditos. Para mim, na situação em tela não há necessidade de a contribuinte retificar o Dacon antes, para somente após aproveitar os créditos em período seguinte. No curso de uma fiscalização ou diligência, constatado incongruência nos dados do Dacon (ou de outra declaração entregue pelos contribuintes, inclusive a DCTF), os cálculos do tributo devido devem ser refeitos de modo a resultar em lançamento de ofício ou em proveito do sujeito passivo. Na hipótese de incongruência favorável ao contribuinte nada impede que a administração tributária adote as providências cabíveis, dispensandose exigências que podem ser supridas por ato da própria administração. É o que se dá no caso sob análise, já que o processamento do Dacon pode ser refeito pela RFB. Para tanto basta instituir controles nos sistemas eletrônicos, a registrar a alteração feita. Não me parece razoável que, após a contribuinte explicar a apuração do crédito em período seguinte e requerer o aproveitamento extemporâneo, dentro do prazo decadencial, sem que haja dúvida sobre o direito alegado este lhe seja negado sob a justificativa de não ter sido retificada previamente uma obrigação acessória. O fato de o Dacon não ter sido retificado há de ser relevado, por não haver dúvida quanto ao crédito correspondente às aquisições das notas fiscais acima mencionadas. Na linha da interpretação ora adotada, já existe, inclusive, decisão de Superintendência da RFB Fl. 511DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 23/09/2011 por JULIO CESAR A LVES RAMOS Processo nº 13981.000098/200563 Acórdão n.º 3401001.569 S3C4T1 Fl. 512 9 dizendo da desnecessidade de retificação de DCTF, em hipótese que se afigura semelhante à presente situação. Refirome à Solução de Consulta da Disit da 3ª RF nº 35, de 30/08/2005, com o seguinte teor, verbis: ASSUNTO: Obrigações Acessórias EMENTA: COMPENSAÇÃO. DCTF RETIFICADORA. A compensação de créditos tributários declarados como saldos a pagar na DCTF com créditos apurados em eventos supervenientes ao período de apuração daqueles créditos tributários obriga o sujeito passivo à entrega de Declaração de Compensação, sendo desnecessária a entrega de DCTF retificadora que tenha por fim informar a compensação efetuada. DCTF é confissão relativa e que a RFB não pode têla como definitiva, omitindose de realizar a diligências necessárias à apuração na contabilidade e escrita fiscal. Pelos fundamentos acima, e levando em conta o § 4º do art. 3º, tanto da Lei nº 10.637/2002 (PIS) quanto da Lei nº 10.833/2003 (Cofins), segundo o qual o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sêlo nos meses subseqüentes, dou provimento parcial para admitir os créditos relativos às aquisições das notas fiscais de fornecedores anexadas à Manifestação de Inconformidade e aproveitadas no mês seguinte ao de emissão. MULTA, JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NO PAGAMENTO DE DESPESAS COM ENERGIA ELÉTRICA: SEM DIREITO A CRÉDITO POR NÃO SE CONFUNDIREM COM O ENCARGO DE ENERGIA Visando evitar confusão neste tópico, ressalto que a discussão versa sobre os valores da multa, dos juros e da correção monetária exigidos no pagamento em atraso da energia elétrica, e não ao valor do encargo desse insumo. Não restou comprovado qualquer aproveitamento extemporâneo do valor da energia elétrica (principal, e não consectários pelo atraso), de modo que a discussão sobre o aproveitamento tardio de alguns créditos é restrita às notas fiscais mencionadas no tópico anterior, não se repetindo aqui. A multa, os juros e a correção monetária exigidos no pagamento de algum insumo, seja bem ou serviço adquirido, não se confunde com o preço do mesmo. Ao contrário do que argúi a Recorrente, a legislação da nãocumulatividade do PIS e Cofins não admite o crédito sobre tais valores. Sobre o tema este Colegiado já decidiu à unanimidade, em voto da lavra do ilustre Conselheiro Odassi Guerzoni Filho (processo nº 13984.001509/200516, Recurso nº 503005, julgado em 10/12/2010), com a ementa seguinte: NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS A DESCONTAR. ENERGIA ELÉTRICA. VALORES ESTRANHOS. “Correção Monetária”, “Multa”e “Juros de Mora”, ainda que constantes da fatura de energia elétrica não podem ser consideradas como tal para fins de apuração do crédito a ser descontado da contribuição. De se aceitar, porém, os valores constantes da fatura a título de “Contribuição para Custeio da Iluminação Pública Cosip”, em face da impossibilidade dos usuários escusaremse de seu pagamento. OPERAÇÕES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL, EMPRÉSTIMOS E FINANCIAMENTOS: CRÉDITOS RECONHECIDOS APENAS EM RELAÇÃO ÀS Fl. 512DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 23/09/2011 por JULIO CESAR A LVES RAMOS Processo nº 13981.000098/200563 Acórdão n.º 3401001.569 S3C4T1 Fl. 513 10 PRESTAÇÕES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL COMPROVADAS PELOS CONTRATOS E NOTAS FISCAIS RESPECTIVAS A DRJ manteve a glosa relativa aos créditos dos encargos com arrendamento mercantil – o que também ocorreu em relação a empréstimos e financiamentos, nestes incluídos os Adiantamentos de Contrato de Câmbio (ACC), que são operações de crédito visando antecipar recursos ao exportador –, por não restar comprovada a vinculação entre os valores alegados e os demonstrados no Dacon. A Recorrente, por sua vez, insiste em que os contratos, as notas fiscais e comprovantes de pagamento apresentados com a Manifestação de Inconformidade comprovam o direito. Apesar de em tese o crédito alegado ser passível de reconhecimento, por ausência de provas nego provimento em relação a empréstimos e financiamentos, incluindo ACC, mantendo os mesmos fundamentos do acórdão recorrido. São os seguintes: De fato, da análise dos autos constatase que a contribuinte, quando intimada pela autoridade fiscal, apresentou tão somente notas fiscais e contratos de arrendamento mercantil, sem qualquer demonstração da vinculação dos valores constantes dos documentos com aquele informado no Dacon. Em sede de manifestação de inconformidade, a contribuinte junta aos autos comprovantes de pagamentos, os quais, segundo alega, comprovariam o direito ao crédito de operações de arrendamento mercantil. Ora, a simples apresentação de notas fiscais, contratos de arrendamento mercantil e comprovantes de pagamento não são suficientes, por si sós, a comprovar o valor pleiteado pela contribuinte, porque, diferente do que afirma a contribuinte, a simples apresentação de tais documentos, neste caso, não possibilita estabelecer uma relação de pertinência com os valores demonstrados no Dacon. De se lembrar que se está aqui num procedimento destinado ao reconhecimento do direito creditório pleiteado pelo sujeito passivo e, neste sentido, cabe a ele demonstrar a existência por meio de provas hábeis. Não lhe basta simplesmente juntar documentos aos autos, sem que cada um deles seja vinculado a uma glosa especifica contestada (não há como justificar um "montante global" de operações, com um "montante genérico" de documentos; é preciso que documentos sejam associados a operações específicas). Da mesma forma que no âmbito dos lançamentos de oficio deve a autoridade comprovar o que alega por meio de documentos que atestem, de forma especifica, as acusações postas, no caso dos processos de reconhecimento de direito creditório é ônus do contribuinte comprovar seus créditos contra a Fazenda Nacional também por meio de documentos que atestem de forma específica a existência destes créditos. Como bem exposto pela DRJ, tratandose de crédito restituição, ressarcimento ou compensação o ônus de provar os créditos alegados é da contribuinte, que os reclama, não sendo dever da Administração Tributária produzir a prova que podia – e devia – ter sido apresentada à primeira instância ou a este Conselho. Fl. 513DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 23/09/2011 por JULIO CESAR A LVES RAMOS Processo nº 13981.000098/200563 Acórdão n.º 3401001.569 S3C4T1 Fl. 514 11 Afora a ausência de provas, importa observa também que, para os fatos geradores a partir de agosto de 2004 (levandose em conta a anterioridade nonagesimal, já que a Lei nº 10.865/2004 foi publicada em 30/04/2004), os créditos decorrentes de empréstimos e financiamentos deixaram de ser admitidos, a teor das alterações efetuadas pelos arts. 37 e 21 da Lei nº 10.865/2004 no inc. V do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (Cofins). As redações do referido inciso, no original (tracejada) e após modificada, são as seguintes, transcrevendose a partir da Lei nº 10.637/2002 (o inc. V do art. 3º se repete na Lei nº 10.833/2003): Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) V despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples); V – despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES;(Redação dada pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003) V valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES;(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Quanto aos créditos calculados com base nos valores das contraprestações de operações de arrendamento mercantil cujos contratos foram juntados aos autos, acompanhados das notas fiscais de aquisição dos bens, o pleito da Recorrente merece acolhida. É que no caso de arrendamento mercantil os valores das prestações mensais, sobre as quais são cálculos os créditos da nãocumulatividade, podem ser facilmente verificados nos contratos. Asssim, tendo sido juntados os contratos e as notas fiscais respectivas, cabe admitir os créditos, desde que nenhuma arrendatária seja optante pelo SIMPLES (destaco inexistir nos autos notícia sobre tal opção). ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DO SISTEMA DE ASPIRAÇÃO E TRANSPORTE DE PARTÍCULAS: DIREITO AO CRÉDITO PORQUE É IMOBILIZADO VINCULADO AOS PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS O crédito correspondente à aquisição do Sistema de Aspiração e Transporte de Partículas não foi reconhecido porque, segundo o acórdão recorrido, tem como função tornar saudável o ambiente de trabalho e não pode ser considerado como estritamente vinculado aos artefatos de madeira que a empresa industrializa e vende. Referido Sistema é composto pelos seguintes equipamentos, como explicado pela contribuinte e transcrito na Manifestação de Inconformidade: Fl. 514DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 23/09/2011 por JULIO CESAR A LVES RAMOS Processo nº 13981.000098/200563 Acórdão n.º 3401001.569 S3C4T1 Fl. 515 12 26 unidades de exaustão, compostos por ventiladores e filtros de mangas; 4 ventiladores de transporte: 4 filtros de manga e 4 ciclones instalados sobre silos para armazenagem de resíduos de madeira: As unidades de exaustão têm como finalidade sugar as partículas geradas nas operações de usinagem dos materiais usados na produção de componentes para portas de madeira. Os resíduos são transportados pelo fluxo de ar gerado pelos ventiladores através de tubo que ligam os equipamentos de usinagem até o filtro de mangas. Nos filtros de ar é devidamente _filtrado e liberado para o ambiente enquanto os resíduos são descarregados por uma válvula rotativa na tubulação de transporte. Os ventiladores de transporte, por sua vez, geram o fluxo de ar responsável por transferir os resíduos da tubulação de transporte para os filtros instalados sobre o silo, os quais retêm os resíduos até serem depositados nos silos de armazenagem. Frisase que todo o material aspirado e transportado corresponde a resíduo de madeira e compostos de madeira como MDF, compensados e aglomerado. (...) Caso este volume de resíduos não fosse aspirado e depositado nos silos a produção de portas se tornaria inviável. Grande parte do resíduo gerado é pó. ou seja, partículas muito pequenas que quando inspiradas podem causar doenças respiratórias. Por isso, o sistema de aspiração é equipamento indispensável à produção de portas de madeira. A DRJ, debruçandose sobre a glosa e analisandoa em profundidade, como também fez noutros pontos do acórdão recorrido, considerou o seguinte: Da explicação da contribuinte resta claro que o sistema de aspiração e transporte de partículas, apesar de poder estar regularmente incluído do ativo imobilizado, não pode ser considerado como diretamente associados ao processo produtivo da contribuinte, ou seja, como estritamente vinculados à produção dos produtos que a empresa posteriormente destina a venda — artefatos de madeira, nos termos do exigido pelo inciso VI do artigo 3.°, tanto da Lei n.° 10.637/2002 quanto da Lei n.° 10.833/2003 ("máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços"). A função do sistema de aspiração e transporte de partículas, como esclarece a contribuinte, é tornar saudável o ambiente de trabalho. Fl. 515DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 23/09/2011 por JULIO CESAR A LVES RAMOS Processo nº 13981.000098/200563 Acórdão n.º 3401001.569 S3C4T1 Fl. 516 13 Divirjo da conclusão a que chegou a DRJ, ao negar o crédito do imobilizado em debate, por me parecer que o Sistema de Aspiração e Transporte de Partículas, além de importante na indústria da Recorrente, está diretamente vinculado, sim, aos artefatos de madeira por ela fabricados. Ainda que a função seja tãosomente tornar saudável o ambiente, também vejo que o Sistema parece ser específico à indústria da Recorrente, tanto assim que aspira e transporta o resíduo de madeira e seus compostos, como MDF. Eliminandose a restrição particular existente no IPI, segundo a qual “a matériaprima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação” (redação da alínea “a” do inc. I do § 4º do art. 8º da IN SRF nº 404/2004, ao que tudo indica com inspiração no o PN CST nº 65/79, que a meu ver não se aplica à nãocumulatividade do PIS e Cofins), o crédito calculado com base na depreciação do Sistema em comento deve ser reconhecido. Assim interpreto levando em conta que os equipamentos foram adquiridos novos (fossem usados não dariam direito ao crédito1), em outubro de 2004, e as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, ao tratarem dos créditos de depreciação, não contemplam a limitação imposta pela DRJ. Confira se a redação desses textos legais (transcrição a partir da Lei nº 10.833/2003): Lei n° 10.637/2002 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 21/11/2005) (...) I° O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2° desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei n" 10.865, de 2004) (...) III dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos V/ e UI do caput. incorridos no mês; Lei n° 10.833/2003 1 Este Colegiado, em sessão de 10/12/2010, decidiu à unanimidade conforme a ementa seguinte (Acórdão nº 340101.149, da minha relatoria, processo nº 11080.00441/200808) INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. AQUISIÇÃO DE IMOBILIZADO USADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A CRÉDITO. Aquisição do parque industrial usado de outra empresa, mesmo que ainda não totalmente depreciado, não dá direito ao crédito decorrente da depreciação porque venda do imobilizado não integra a base de cálculo da Contribuição e somente os bens ou serviços sujeitos ao pagamento do PIS e da Cofins geram créditos. Fl. 516DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 23/09/2011 por JULIO CESAR A LVES RAMOS Processo nº 13981.000098/200563 Acórdão n.º 3401001.569 S3C4T1 Fl. 517 14 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei n°11.196. de 2005) (...) § I° Observado o disposto no § 15 deste artigo e no § 1º do art. 52 desta Lei, o crédito será determinado mediante a aplicação da aliquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei n°10.925. de 2004) (Vide art. 41 da Lei n°11.727, de 23 de junho de 2008) (...) III dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do copia, incorridos no mês; (grifouse) Destaco, por fim, que a data de aquisição assume importância porque a depender de quando adquiridos os bens e dos meses de apuração da depreciação o crédito correspondente sofre restrições, tudo conforme bem observado pela DRJ. Tais restrições em função da data de aquisição, não se aplicam ao bem em questão, de modo que o crédito inicialmente glosado e tratado neste tópico há de ser reconhecido. CRÉDITOS DA IMPORTAÇÃO: AUSÊNCIA DE PROVAS A CARGO DA CONTRIBUINTE A glosa do crédito pela Contribuição paga na importação também deve ser mantida, por ausência de provas a cargo da contribuinte. Apesar de o Dacon conter ajuste a título de importação, nem ao menos se sabe qual o bem importado. A peça recursal, que nada acrescenta à Manifestação de Inconformidade, não comprova que o valor do desconto informado no Dacon tem origem em Contribuição efetivamente paga na importação, como exige o § 1º do art. 15 da Lei n 10.865/2004, nem se a importação é relativa a um dos insumos enumerados em um dos incisos do caput desse artigo, cuja redação é a seguinte: Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2oe3odas Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1odesta Lei, nas seguintes hipóteses:(Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) I bens adquiridos para revenda; Fl. 517DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 23/09/2011 por JULIO CESAR A LVES RAMOS Processo nº 13981.000098/200563 Acórdão n.º 3401001.569 S3C4T1 Fl. 518 15 II – bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; III energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica; IV aluguéis e contraprestações de arrendamento mercantil de prédios, máquinas e equipamentos, embarcações e aeronaves, utilizados na atividade da empresa; V máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. V máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1o O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplicase em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei. Mais uma vez temse, neste tópico, um direito que em tese poderia ser reconhecido, mas por inexistência da prova necessária é negado. CONCLUSÃO Pelo exposto, nego o pedido de diligência e, no mérito, dou provimento parcial ao Recurso para reconhecer os créditos da Contribuição referentes às aquisições de embalagens, aos valores com créditos negados apenas porque foram aproveitados nos meses seguintes sem retificação prévia do Dacon, às prestações mensais de arrendamento mercantil cujos contratos e notas fiscais respectivas foram juntados aos autos e aos encargos de depreciação dos equipamentos que compõem o Sistema de Aspiração e Transporte de Partículas e foram adquiridos em outubro de 2004. (assinado digitalmente) Emanuel Carlos Dantas de Assis Fl. 518DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 23/09/2011 por JULIO CESAR A LVES RAMOS Processo nº 13981.000098/200563 Acórdão n.º 3401001.569 S3C4T1 Fl. 519 16 Fl. 519DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Assinado digitalmente em 23/09/2011 por JULIO CESAR A LVES RAMOS
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Numero do processo: 10935.720292/2015-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 10 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013
RESSARCIMENTO. SERVIÇOS DE FRETES. CRITÉRIOS DEFINIDOS PELO STF NO RESP Nº 1.221.170/PR-RR.
São premissas a serem observadas pelo aplicador da norma, caso a caso, a essencialidade e/ou relevância dos insumos e a atividade desempenhada pelo contribuinte (objeto societário), além das demais hipóteses legais tratadas no art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002.
FRETE NA COMPRA DE INSUMOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. SERVIÇO DESVINCULADO DA OPERAÇÃO DE COMPRA. CRÉDITO CONCEDIDO.
O frete contratado para o transporte de matéria-prima é elemento dissociado da operação principal (aquisição do insumo). Uma vez demonstrado que o transporte do insumo é fundamental para o inicio do processo de fabricação ou industrialização dos produtos, as contribuições incidentes na operação são passíveis de ressarcimento, a teor do inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.
FRETE DE PRODUTOS INACABADOS E MATÉRIA-PRIMA ENTRE ESTABELECIMENTOS. ESSENCIALIDADE DEMONSTRADA. GLOSA REVERTIDA.
Provado que os estabelecimentos da contribuinte (matriz e filiais) realizam o processo de industrialização ou fabricação de dos óleos vegetais e farelos, o transporte da matéria-prima de uma unidade a outra se mostra essencial, vez que sem a matéria-prima sequer é iniciada a etapa de industrialização pela unidade produtora.
FRETE NA REMESSA PARA FORMAÇÃO DE LOTES DE EXPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE INDUSTRIAL E EXPORTADOR. REMESSA ESSENCIAL. RECEITA IMUNE. CRÉDITO RECONHECIDO.
Sendo a contribuinte exportadora, conclui-se que sem o transporte interno que leva a mercadoria produzida até o porto ou aeroporto, a atividade de exportação não pode ser iniciada (inciso II art. 3º Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003).
O frete interno que está incorporado ao preço final da mercadoria exportada, constitui receita de exportação que, por sua vez, está sob a guarida da imunidade (§ 2º, inciso I, art. 149, CF e inciso I dos artigos 5º e 6º, respectivamente, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003).
Numero da decisão: 3401-012.662
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial do Recurso Voluntário, para reverter às glosas sobre os fretes contratados para o transporte dos insumos adquiridos à alíquota zero e fretes contratados para transporte na transferência de produto inacabado ou puro entre os estabelecimentos da empresa, e frete na remessa para formação de lote de exportação. Vencido o Conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues que votou por também reverter as glosas referentes ao frete sobre produto acabado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-012.659, de 29 de fevereiro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10935.720635/2016-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Marcos Roberto da Silva Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: João Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente). Ausente o conselheiro Renan Gomes Rego, substituído pelo conselheiro João Jose Schini Norbiato.
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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SERVIÇOS DE FRETES. CRITÉRIOS DEFINIDOS PELO STF NO RESP Nº 1.221.170/PR-RR. São premissas a serem observadas pelo aplicador da norma, caso a caso, a essencialidade e/ou relevância dos insumos e a atividade desempenhada pelo contribuinte (objeto societário), além das demais hipóteses legais tratadas no art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002. FRETE NA COMPRA DE INSUMOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. SERVIÇO DESVINCULADO DA OPERAÇÃO DE COMPRA. CRÉDITO CONCEDIDO. O frete contratado para o transporte de matéria-prima é elemento dissociado da operação principal (aquisição do insumo). Uma vez demonstrado que o transporte do insumo é fundamental para o inicio do processo de fabricação ou industrialização dos produtos, as contribuições incidentes na operação são passíveis de ressarcimento, a teor do inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. FRETE DE PRODUTOS INACABADOS E MATÉRIA-PRIMA ENTRE ESTABELECIMENTOS. ESSENCIALIDADE DEMONSTRADA. GLOSA REVERTIDA. Provado que os estabelecimentos da contribuinte (matriz e filiais) realizam o processo de industrialização ou fabricação de dos óleos vegetais e farelos, o transporte da matéria-prima de uma unidade a outra se mostra essencial, vez que sem a matéria-prima sequer é iniciada a etapa de industrialização pela unidade produtora. FRETE NA REMESSA PARA FORMAÇÃO DE LOTES DE EXPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE INDUSTRIAL E EXPORTADOR. REMESSA ESSENCIAL. RECEITA IMUNE. CRÉDITO RECONHECIDO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 72 02 92 /2 01 5- 06 Fl. 630DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-012.662 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720292/2015-06 Sendo a contribuinte exportadora, conclui-se que sem o transporte interno que leva a mercadoria produzida até o porto ou aeroporto, a atividade de exportação não pode ser iniciada (inciso II art. 3º Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003). O frete interno que está incorporado ao preço final da mercadoria exportada, constitui receita de exportação que, por sua vez, está sob a guarida da imunidade (§ 2º, inciso I, art. 149, CF e inciso I dos artigos 5º e 6º, respectivamente, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003). Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial do Recurso Voluntário, para reverter às glosas sobre os fretes contratados para o transporte dos insumos adquiridos à alíquota zero e fretes contratados para transporte na transferência de produto inacabado ou puro entre os estabelecimentos da empresa, e frete na remessa para formação de lote de exportação. Vencido o Conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues que votou por também reverter as glosas referentes ao frete sobre produto acabado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-012.659, de 29 de fevereiro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10935.720635/2016-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: João Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente). Ausente o conselheiro Renan Gomes Rego, substituído pelo conselheiro João Jose Schini Norbiato. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Simples, mas objetivo, adoto o relatório do acórdão recorrido para retratar os fatos: Trata o processo de Pedido de Ressarcimento nº [...] referente à crédito da [...] não-cumulativo, no valor pleiteado de R$ [...], relativo ao [...]. Por meio do Despacho Decisório nº [...], a DRF em [...] reconheceu parcialmente o direito creditório no valor deferido de R$ [...]. Em decorrência da análise procedida pela autoridade fiscal com base, inicialmente, nas EFD Contribuições e em memórias de cálculo, planilhas, documentos fiscais apresentados pela contribuinte, foram efetuadas as seguintes glosas, por não Fl. 631DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-012.662 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720292/2015-06 gerarem direito a crédito, por não considera-los como insumos para a produção, ou por não considerar frete sobre a venda : a) Fretes na transferência de insumos, produtos em elaboração ou produtos acabados entre estabelecimentos, inclusive classificados como “movimento interno”; b) Fretes na compra de insumos de PJ com suspensão da contribuição; c) Fretes na Remessa para Formação de Lotes de Exportação - classificados pelo contribuinte como Fretes sobre Vendas; e d) Aquisição de bens e serviços utilizados como insumo. Cientificada da decisão, por meio de seu domicílio tributário eletrônico, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade arguindo, em síntese, que todas as despesas relacionadas com a aquisição de fretes e aquisições de defensivos agrícolas são necessárias para suas atividades, sendo ainda estes indispensáveis para o bom desempenho de suas atividades, motivo pelo qual se enquadram no conceito de insumo. Explica que o custo gerado pelo transporte entre estabelecimentos destina-se a transportar produtos da unidade de recebimento de cereais (soja) para a unidade de fabricação de farelo e óleo de soja, o que significa custo que integra o processo produtivo, segundo afirmou a interessada: Assim, os fretes que compõe a base de cálculo negada, destinaram-se a transportar produtos da unidade de recebimento de cereais (soja) para a unidade de fabricação de farelo e óleo de soja, o que significa custo que integra o processo produtivo. Quanto aos insumos adquiridos de pessoa jurídica com suspensão da contribuição, diz que, embora seja acessória, a operação do frete é tributada, o que por esse motivo gera direito ao crédito, nos termos do inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 (bens e serviços utilizados como insumo). Além do que as aquisições estão sujeitas ao pagamento das contribuições, mas pelo regime de suspensão, o que não significa que não sofrem a incidência do PIS e da Cofins. No tocante aos fretes na remessa para formação de lotes de exportação entende que são passíveis de utilização dos créditos, já que no conceito de insumo é considerado como qualquer custo e/ou despesa necessários para as atividades do sujeito passivo. Nesse caso, os fretes na remessa para a formação de lote de exportação têm sempre como objetivo a venda final. Cita Solução de Consulta nº 197, de 16/08/2011, nesse sentido. Ressalta a circunstância de que as notas fiscais de saída dessas operações foram emitidas com CFOP de remessa para fins de exportação, com vinculação aos fretes de tais transferências, que não foram questionadas. E por fim expõe que ainda que o frete na remessa para formação de lote de exportação não pudesse se equiparar ao frete de venda, mesmo assim o crédito seria admissível por representar custo de armazenagem. É o relatório. Ato contínuo foi julgado improcedente/parcialmente procedente a manifestação de inconformidade da contribuinte, aqui Recorrente, sendo revestidas, apenas, às glosas com aquisições de defensivos agrícolas. Intimada da decisão, a contribuinte interpôs recurso voluntário discutindo a manutenção das glosas atinentes aos fretes a) sobre compras, b) entre estabelecimentos, e c) na remessa para formação de lotes de exportação. É o breve relatório. Fl. 632DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-012.662 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720292/2015-06 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo, preenche os requisitos formais de admissibilidade, e, portanto, dele tomo conhecimento. 1. Breve Introito. Depreende-se dos autos, que na análise do PER nº 03039.59953.040414.1.1.19-6248, a Autoridade Fiscal respalda-se nas Leis nºs 10.833/2003 e 10.925/2004 e IN/SRF nº 404/2004 como motivação para às glosas efetuadas sobre os fretes. Fretes na transferência de insumos, produtos em elaboração ou produtos acabados entre estabelecimentos, inclusive classificados como “movimento interno” 56. Não se trata, pois, de insumo utilizado na produção de bens destinados à venda e tampouco de frete na operação de venda do produto acabado. Por falta de previsão legal que autorize o creditamento, são improcedentes os créditos básicos apurados pelo contribuinte sobre os fretes nas transferências de insumos entre seus estabelecimentos, tendo sido os valores desses fretes glosados pela Fiscalização da base de cálculo dos créditos das contribuições. Fretes na compra de insumos de PJ com suspensão da contribuição 57. Trata-se de fretes contratados pelo contribuinte na compra de soja em grãos. Esses produtos são vendidos para a agroindústria pelo cerealista ou produtor agropecuário, com suspensão da contribuição (art. 9º da Lei nº 10.925/2004, e art. 54 da Lei nº 12.350/2010). 58. Não dá direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, conforme inciso II do §2º do art. 3º da Leis 10.833/2003. O valor do frete na compra integra o custo de aquisição do insumo, e não gera crédito considerado isoladamente. Como nesse caso os insumos não foram tributados pelas contribuições (suspensão), também os fretes na aquisição dos mesmos não geram direito ao crédito, tendo sido os valores desses fretes glosados pela Fiscalização da base de cálculo dos créditos das contribuições. Fretes na Remessa para Formação de Lotes de Exportação - classificados pelo contribuinte como Fretes sobre Vendas 59. A operação de frete na remessa para formação de lote para exportação trata- se de transporte intermediário de mercadoria acabada e não de despesa com fretes utilizados na operação de transporte na venda de mercadorias diretamente ao cliente adquirente, pelo que não se enquadra na definição legal de frete na operação de venda (art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/2003). Importa observar que, tratando-se de benefício tributário ao contribuinte, a legislação que o concede interpreta-se de forma literal (art. 111 do CTN), motivando também a sua glosa. Fl. 633DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-012.662 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720292/2015-06 Adotando o critério de relevância ou essencialidade, a DRJ decidiu pela manutenção das glosas justificando, em síntese, a falta de previsão legal, porque o legislador elegeu como serviço passível de ressarcimento o frete na operação de venda. Colaciono excerto do voto: 3 FRETES SOBRE COMPRAS (...) Assim, o legislador, ao especificar “frete na operação de venda”, limitou a tomada de créditos sobre despesas de fretes. Afinal, caso a sua intenção fosse permitir o creditamento sobre todas as despesas com frete não haveria nenhuma razão para especificar o tipo permitido, conforme disposto no IX da Lei nº 10.833, de 2003, de forma expressa e específica156 em relação à operação de venda. (...) Também cabe relembrar a vedação de creditamento em relação à “aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição”, que inclusive é uma das premissas fundamentais do sistema da não cumulatividade (inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003) e, assim sendo, para que o valor do item integrante do custo de aquisição de bens considerados insumos possa ser incluído no valor-base do cálculo do montante de crédito apurável é necessário que a receita decorrente da comercialização de tal item tenha se sujeitado ao pagamento das contribuições. (...) Desse modo, resta claro que as despesas com frete, em si consideradas, não são passíveis de creditamento, ainda que haja incidência das contribuições do PIS/Pasep e da Cofins sobre a operação do transporte, à exceção, como já visto, da única autorização legal para a apuração de crédito previsto no inciso XI, do art. 3º, aplicado à Contribuição para o PIS/Pasep por força do art. 15, inciso II, ambos da Lei nº 10.833, de 2003, apenas em relação às operações de vendas. (...) 4 FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS (...) No tocante à transferência de matérias primas entre estabelecimentos da empresa, considerar o frete contratado para tanto como insumo corresponderia a aceitar esse tipo de frete como despesa autônoma, em si considerada, para a tomada de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, entendimento não empregado por esta Administração Tributária, conforme exposto no tópico anterior. Para que fique clara a distinção realizada, essa situação é diferente daquela em que um produto em elaboração, para ter sua produção continuada ou concluída necessita ser transferido entre unidades distintas sob pena de ter seu processo produtivo truncado, inacabado. No caso de matérias primas, isso não ocorre, pois o processo produtivo sequer se iniciou. Ademais, já poderiam ter sido entregues no estabelecimento fabril, com o frete incluído no custo de sua aquisição. Com relação aos gastos com fretes para transferência de produtos acabados, por serem serviços realizados após a finalização do processo produtivo da pessoa jurídica, naturalmente, esses não podem ser considerados insumos, pois se trata Fl. 634DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-012.662 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720292/2015-06 de produto acabado, e não há que se falar em apuração do crédito respectivo. Aliás, deve-se observar que o PN Cosit nº 5/2018 considerou que os serviços realizados após a finalização do processo produtivo ou que estejam associados a operações administrativas, contábeis, jurídicas e comerciais da empresa não são insumos. Entretanto, o referido Parecer nada dispôs quanto aos fretes para transportar produtos em elaboração. Essa situação foi prevista apenas na Instrução Normativa RFB nº 1911, de 11 de outubro de 2019, que considerou como insumos também os fretes de produtos em elaboração. Nesse passo, alterando o entendimento até então dominante no âmbito da RFB, exposto em diversas soluções de consulta, a IN RFB nº 1911, de 2019, trouxe em seu inciso IX do artigo 172 que os “serviços de transporte de produtos em elaboração realizados em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica” são insumos. Deste modo, considero improcedente o pedido de apuração de crédito da não cumulatividade sobre o custo gerado pelo transporte de cereais (soja) para a unidade de fabricação de farelo e óleo de soja entre estabelecimentos da interessada. 5 REMESSA DE FORMAÇÃO DE LOTES DE EXPORTAÇÃO (...) No caso específico dos autos, os gastos com transporte para a formação de lote de exportação, ainda que correspondam a despesas necessárias à consecução dos objetivos da empresa, são realizados em momento posterior à etapa da produção dos bens. Ademais, as remessas de mercadorias para formação de lotes para exportação constituem despesas que não estão vinculadas a uma operação de venda propriamente; não há vinculação dessas remessas a alguma operação de venda específica ou a um adquirente determinado. Trata-se, sim, de despesa vinculada à fase posterior ao processo de produção (produto acabado) e anterior à de venda e, por isso, não é geradora de créditos, conforme fundamentação já exposta no presente voto. E não se trata de despesa de armazenagem, como aduziu a interessada subsidiariamente, pois a literalidade de sua descrição nos impede de assim considera-los. Os fundamentos colocados pela DRJ foram atacados pela contribuinte, de modo que passo a apreciá-los. 2. Conceito de insumos para fins de creditamento de PIS/PASEP e COFINS. O tema é recorrente no CARF, sendo aplicado por seus conselheiros o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça firmado no bojo do REsp nº 1.221.170/PR, julgado na sistemática dos Recursos Repetitivos (alínea ‘b’, inciso II do art. 98 1 e art. 99 2 , ambos da Portaria MF nº 1.634/2023), posteriormente objeto do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018. 1 Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Fl. 635DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-012.662 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720292/2015-06 O referido Parecer consolida a definição de insumos e os parâmetros a serem observados para reconhecimento do crédito à luz do inciso II do art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002, sendo eles: 168. Como características adicionais dos bens e serviços (itens) considerados insumos na legislação das contribuições em voga, destacam-se: a) somente podem ser considerados insumos itens aplicados no processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros, excluindo-se do conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil, etc., bem como itens relacionados à atividade de revenda de bens; b) permite-se o creditamento para insumos do processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços, e não apenas insumos do próprio produto ou serviço comercializados pela pessoa jurídica; c) o processo de produção de bens encerra-se, em geral, com a finalização das etapas produtivas do bem e o processo de prestação de serviços geralmente se encerra com a finalização da prestação ao cliente, excluindo-se do conceito de insumos itens utilizados posteriormente à finalização dos referidos processos, salvo exceções justificadas (como ocorre, por exemplo, com os itens que a legislação específica exige aplicação pela pessoa jurídica para que o bem produzido ou o serviço prestado possam ser comercializados, os quais são considerados insumos ainda que aplicados sobre produto acabado); .................................................................................................................................. ........... e) a subsunção do item ao conceito de insumos independe de contato físico, desgaste ou alteração química do bem-insumo em função de ação diretamente exercida sobre o produto em elaboração ou durante a prestação de serviço; .................................................................................................................................. ........... h) havendo insumos em todo o processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços, permite-se a apuração de créditos das contribuições em relação a insumos necessários à produção de um bem-insumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo); Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: [omissi] II - fundamente crédito tributário objeto de: [omissi] b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária; [omissi] 2 Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Fl. 636DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-012.662 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720292/2015-06 Restou assentado, portanto, que a essencialidade e/ou relevância dos insumos serão apreciadas pelo julgador, caso a caso, e, de acordo com a atividade desempenhada pelo contribuinte (objeto societário). Além da análise da operação empresarial, a demonstração do emprego do insumo no processo produtivo ou na prestação dos serviços pelo contribuinte também é elemento fundamental. Ou seja, não basta afirmar que o insumo adquirido é imprescindível, é preciso demonstrar como é consumido (etapas e nuances na cadeia produtiva), a teor dos artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235/72. Tem-se, pois, duas premissas a serem observadas em relação ao conceito de insumos para fins de aplicabilidade do inciso II do art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002, o teste da subtração e a prova. Outrossim, deve-se considerar as demais hipóteses legais tratadas no art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002, a exemplo do inciso IX em alusão ao serviço de armazenagem e frete na operação de venda (inciso IX). Alicerçados os pressupostos que concedem créditos sobre as contribuições, vejamos a seguir as atividades desempenhadas pela contribuinte, ora Recorrente. 3. Atividade desempenhada pela Recorrente. De acordo com o Contrato Social anexado aos autos, a principal atividade desenvolvida pela contribuinte é de fabricação, industrialização de óleos vegetais em bruto, dedicando-se, complementarmente, a importação e exportação de cereais, óleo de soja e farelo de soja, que colaciono: Fl. 637DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-012.662 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720292/2015-06 A descrição de sua linha de produção (processo produtivo) está as e-fls. 60/68, resumindo-se ao fluxograma abaixo: Avanço para os itens glosados. Fl. 638DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-012.662 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720292/2015-06 4. Dos Serviços de Frete Glosados. 4.1. Fretes Contratados nas Aquisições de Insumos (matéria-prima tributada à alíquota zero). Evocando os elementos antecedentes, certo é que o cômputo do crédito sobre as contribuições atraiu o frente sobre operação de venda com ônus pelo vendedor (IX), e quando a sua contratação é meio essencial ou imprescindível na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (II). Inexiste, assim, correlação entre as referidas hipóteses e a aquisição matéria-prima. Embora a matéria-prima adquirida não esteja no plano de incidência das contribuições, o frete contratado para o seu transporte é elemento desvinculado da operação principal (aquisição do insumo), vez que sofre a incidência dos tributos de ICMS, IPI, PIS, COFINS, dentre outros, sendo o insumo tributado ou não. Logo, sendo fundamental o transporte da matéria-prima (soja e derivados) comprada pela contribuinte no mercado interno ou externo, desde a dependência do fornecedor ou do porto, até o pátio industrial, para que assim se inicie o processo de fabricação ou industrialização dos óleos vegetais e farelo de soja, entendo que os serviços de frete negociados com terceiros são passíveis de ressarcimento, a teor do inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, in verbis: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [omissis] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; Corrobora o meu posicionamento, o Acórdão nº 3301-010.098 infra colacionado: (...) Em relação ao conceito de insumos, já resta assentado que todos os gastos que integram o processo produtivo, sendo essenciais ou relevantes para a produção do produto destinado a venda devem ser tratados como insumos, afastando o conceito restrito inspirado no IPI. Assim, os bens adquiridos para utilização na fase agrícola e industrial, como componentes do processo produtivo, são Fl. 639DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-012.662 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720292/2015-06 insumos, e o frete para o seu transporte integra o seu custo de aquisição quando o frete é incluído no valor da operação pelo fornecedor do produto adquirido. No entanto, o frete pode ser um custo autônomo, independente do custo de aquisição do produto, incorrido pela Recorrente em razão de uma contratação específica para o transporte, assim, não embutido no valor da operação. Neste caso, se o transporte for tributado, será um insumo autônomo, sendo possível a apuração do crédito mesmo que o insumo em si não seja tributado (suspensão ou alíquota zero). Após o julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, a apuração de crédito sobre frete incorrido na aquisição de insumos passou a ser admitido por compor a base de cálculo do próprio produto adquirido, englobado no preço do produto, já que cobrado pelo fornecedor e imputado ao adquirente do produto. (...) A parte em destaque serve para deixar claro que o custo de frete que integra o custo de aquisição do insumo é o custo relativo ao frete fornecido pelo próprio vendedor. Isso porque, se esse frete integra o valor da operação de insumo com suspensão ou alíquota zero, por exemplo, não será tributado pelas contribuições, daí a correta aplicação do inciso I do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637/2002, e da Lei nº 10.833/2003. No entanto, o frete pode representar uma despesa por um serviço autônomo, desvinculado do preço ou do valor da operação de compra do insumo. Sendo mais claro: apenas será custo de aquisição do produto, porque englobado no valor da operação, quando o frete, seguro e demais despesas acessórias cobradas ou debitadas pelo fornecedor ao comprador ou destinatário, pois, nesse caso, tudo isso compreenderá o valor da operação, no caso, a receita bruta. É assim para o ICMS, é assim para o IPI, é assim para o PIS e COFINS, quando incidente sobre a receita bruta. Mas não é porque um serviço ou outro dispêndio qualquer é um custo e passa a compor o custo de aquisição do produto adquirido, que esse custo passaria a ser totalmente englobado pelo preço da mercadoria, passando a receber a mesma tributação. Fosse assim, todos os custos incorridos pela contribuinte poderiam receber esse tratamento. Pior, fosse assim, esse custo de frete deveria ser também tributado com alíquota zero, o que não é o caso. Quando, ao revés, um custo qualquer é separado do valor da operação, incorrido pela contribuinte-adquirente, por conta própria, e se esse custo for tributado pelas contribuições, deve ser considerado insumo para compor a base de cálculo dos créditos. Especificamente: se o adquirente do produto contrata um serviço de frete para o prestador do serviço buscar o insumo onde quer que ela esteja para trazer até seu estabelecimento, esse frete também é insumo, com direito à crédito, independentemente do produto em si não ser tributado. Destaco que a reversão abarca o frete pactuado com terceiros. Sendo assim, lembrando que a contribuinte também atua na prestação de serviço de transporte rodoviário de cargas, a meu ver, eventual transporte por ela realizado nas compras dos insumos, não gera o direito pretendido, por falta de previsão legal. À vista disso, reverto à glosa sobre o serviço de transporte contratado pela Recorrente para o transporte de insumos sujeitos à alíquota zero. Fl. 640DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-012.662 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720292/2015-06 4.2. Frete Entre Estabelecimentos. Aqui, além da associação do serviço de frete ao insumo sujeito à alíquota zero (transferência de inacabado ou puro), também se considerou a operação pós-processo industrial (produto acabado), pela Autoridade Fiscal como fundamento para a concretização da glosa. É irrefutável que a matriz e filiais da contribuinte importam, exportam e industrialização óleos vegetais e farelo de soja a partir da matéria-prima soja e derivados. À vista disso, entendo que o transporte da matéria-prima de uma unidade a outra para que se execute o processo de fabricação dos óleos vegetais e farelos, mostra-se essencial, porque sem a matéria-prima sequer é iniciada a etapa de industrialização (teste de subtração). Igualmente no tópico anterior, as transferências de insumos entre matriz e filiais, contratadas com terceiros possibilita a apuração de créditos de PIS e COFINS nos moldes do inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. 4.3. Frete na Remessa para Formação de Lotes de Exportação. Em relação aos serviços de frete nas remessas das mercadorias industrializadas ao porto para formação de lotes a serem exportadas, ao contrário do que foi deduzido pela Autoridade Fiscal e validado pela DRJ de que a despesa não comporta apuração de crédito de PIS e COFINS, porque incorrida em momento posterior à fase industrial e anterior à venda, entendo que no caso em tela a Recorrente assiste razão. Em sua defesa, a contribuinte argumenta que o frete é essencial para a sua atividade-fim, já que tomado o serviço para que a venda final do produto acabado seja consumado. Aplicando o teste de subtração (essencialidade ou imprescindibilidade), e demais hipóteses legais contidas no art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, em confronto com o objeto social da contribuinte, conclui- se que sem o transporte interno que leva a mercadoria produzida até o porto ou aeroporto, a atividade de exportação não pode ser iniciada. Veja a contribuinte não só industrializa como, também, exporta produtos. Assim, para iniciar a operação de exportação, é fundamental o recebimento das mercadorias no porto ou aeroporto para posterior Fl. 641DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-012.662 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720292/2015-06 remesse ao exterior. Sem o serviço de transporte interno (frete), sequer é possível desempenhar tal atividade. Além disso, o frete uma vez contratado pelo exportador, acaba por incorporar o preço final da mercadoria exportada constituindo, assim, receita 3 decorrente da operação de exportação. E sobre o valor da venda ao mercado externo, não há norma jurídica aplicável a atrair a incidência das contribuições, isto é, carece de previsão normativa para adequação do fato à norma (hipótese de incidência), pela leitura da Constituição Federal e das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que claramente afastam a exigência do PIS e da COFINS sobre as receitas decorrentes das exportações consumadas, peço venia para reproduzir: Art. 149. [omissis] § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; Art. 5 o A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; Art. 6 o A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; À vista disso, mostra-se plenamente viável o cálculo do crédito de PIS e COFINS sobre o serviço de frete interno, seja em razão da essencialidade na consecução de sua atividade de exportação (inciso IX), seja em razão da imunidade da receita, eis que o valor despendido encontra-se incorporado ao preço final do produto exportado e, de conseguinte, intrinsecamente associado à receita de exportação (§ 2º, inciso I, art. 149). Reverto, pois, à glosa. 3 LEI No 10.833, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003. Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. LEI No 10.637, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2002. Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Fl. 642DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-012.662 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.720292/2015-06 Pelo exposto, dou parcial provimento ao Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial do Recurso Voluntário, para reverter às glosas sobre os fretes contratados para o transporte dos insumos adquiridos à alíquota zero e fretes contratados para transporte na transferência de produto inacabado ou puro entre os estabelecimentos da empresa, e frete na remessa para formação de lote de exportação. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 643DF CARF MF Original
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Numero do processo: 11080.737232/2019-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jun 14 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 28/10/2019
MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736, STF. REPERCUSSÃO GERAL.
É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3402-011.792
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar a multa isolada.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo Presidente
(documento assinado digitalmente)
Cynthia Elena de Campos Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
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COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736, STF. REPERCUSSÃO GERAL. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar a multa isolada. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente (documento assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 73 72 32 /2 01 9- 17 Fl. 72DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-011.792 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.737232/2019-17 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 109-008.664, proferido pela 3ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 09 que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido, conforme Ementa abaixo colacionada: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 28/10/2019 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. Aplica-se a multa isolada de 50% sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada. MULTA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. EFEITOS. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de ofício de que trata o § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, ainda que não impugnada essa exigência. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO ADMINISTRATIVA. VEDAÇÃO. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. MULTA . COMPENSAÇÃO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. A lei não prevê a suspensão do processo que trata de exigência de multa em decorrência de compensação indevida até que seja proferida decisão no processo que trata da respectiva compensação, prevê, apenas, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, quando presentes algumas das hipóteses contidas no art. 151 do CTN. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. MULTA REGULAMENTAR. EFEITOS. Se, em decorrência da apreciação de manifestação de inconformidade apresentada em face de despacho decisório, houve o reconhecimento parcial do direito creditório pleiteado, com a consequente homologação de parte da compensação vinculada, a multa regulamentar aplicada em razão da compensação que não foi homologada deve ser proporcionalmente ajustada. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Por bem reproduzir os fatos, transcrevo o relatório da decisão de primeira instância: Em decorrência de ação fiscal desenvolvida junto à contribuinte qualificada, foi lavrada a notificação de lançamento nº NLMIC 2597/2019 de fls. 02/03, cientificada em 28/10/2019, em que são exigidos R$ 72.386,63 de multa em decorrência de compensação não homologada, constante do PER/Dcomp nº 18971.93615.270614.1.3.19-8845, tratada no âmbito do processo administrativo nº 10825.908328/2016-00, consoante disposto no art. 74, § 17 da Lei nº 9.430, de 1996. O Demonstrativo de Apuração do Crédito Tributário que integra a notificação indica que o valor total compensado (mas não homologado) foi de R$ 144.773,26 e Fl. 73DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-011.792 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.737232/2019-17 que, nos termos da legislação, a multa foi calculada em 50% (cinquenta por cento) desse valor. Em 22/11/2019, a contribuinte ingressou com a impugnação de fls. 11/18, cujo teor será sintetizado a seguir. Inicialmente, após relato resumido dos fatos, alega necessidade de suspensão da exigibilidade da multa. Chama a atenção para o contido no art. 135 da IN RFB nº 1.717, de 2017 do CPC, e reforça a necessidade de o julgamento ocorrer em conjunto com o julgamento do processo de compensação. Alega que a multa é inconstitucional. Na sequência, discorre sobre a multa aplicada, questiona a violação ao direito de petição, transcreve jurisprudência, alega confisco e violação da ampla defesa. Ao final, pede que o julgamento ocorra juntamente com o da manifestação de inconformidade apresentada no processo nº 10825.908328/2016-00. Requer, ainda, o cancelamento da multa. Consoante Termo de Apensação de fl. 46, o presente processo foi apensado ao processo nº 10825.908328/2016-00. A Contribuinte foi intimada da decisão em data de 08/02/2022 (Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de e-fls. 58), apresentando o Recurso Voluntário em 03/03/2023 (Termo de Análise de Solicitação de Juntada de e-fls. 60), o que fez requerendo a desconstituição da multa por manifesta inconstitucionalidade. Após, o processo foi encaminhado para inclusão em lote de sorteio. É o relatório. Voto Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora. 1. Pressupostos legais de admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. 2. Mérito Conforme relatório, versa o presente litígio sobre Notificação de Lançamento de Multa Isolada prevista no §17 do art. 74 da Lei 9.430/96, cuja origem decorre da compensação não homologada no Processo Administrativo Fiscal nº 10825.908328/2016-00. Em razões recursais, a Contribuinte apresentou seus argumentos para afastar a multa isolada do presente processo, observando pela existência de repercussão geral na apreciação do Recurso Extraordinário nº 796.939, no qual se discutia sobre a (in)constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996. A controvérsia objeto deste litígio foi superada em julgamento definitivo perante o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral através do Tema 736, fixado com a seguinte redação: Fl. 74DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-011.792 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.737232/2019-17 É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. A decisão transitou em julgado em 20 de junho de 2023. Com isso, foi declarada a inconstitucionalidade do parágrafo 17 do artigo 74 da Lei 9.430/1996, que prevê a incidência de multa no caso de não homologação de pedido de compensação tributária pela Receita Federal. No r. voto pelo desprovimento do recurso da União, o Eminente Ministro Relator destacou que a simples não homologação de compensação tributária não é ato ilícito capaz de gerar sanção tributária. Com isso, a aplicação automática da sanção, sem considerações sobre a intenção do contribuinte, equivale a atribuir ilicitude ao próprio exercício do direito de petição, garantido pela Constituição. Por incidência do art. 98, parágrafo único, inciso I, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 1.634 de 21 de dezembro de 2023, deve ser aplicada a decisão definitiva da Suprema Corte, motivo pelo qual voto por cancelar integralmente a penalidade objeto deste litígio. 3. Dispositivo Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar a multa isolada. É como voto. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos Fl. 75DF CARF MF Original
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Numero do processo: 10530.721114/2020-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2016 a 31/03/2016
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023 - RICARF.
NULIDADE. HIPÓTESES.
Somente ensejam a nulidade a lavratura de atos e termos por pessoa incompetente e o proferimento de despachos e decisões por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA.
O exame da legalidade e da constitucionalidade de normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional compete ao Poder Judiciário, restando inócua e incabível qualquer discussão, nesse sentido, na esfera administrativa.
DEFESA ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.
A defesa apresentada tempestivamente no âmbito do contencioso administrativo fiscal suspende a exigibilidade do crédito tributário.
DECISÕES JUDICIAIS. EFICÁCIA.
Decisões judiciais, via de regra, aplicam-se somente no âmbito processual em que exaradas, carecendo, portanto, de eficácia para vincular ou determinar decisões no âmbito do processo administrativo fiscal.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFICÁCIA.
Decisões administrativas somente configuram normas complementares quando a lei lhes atribua eficácia normativa.
MANIFESTAÇÕES DOUTRINÁRIAS. EFICÁCIA.
Manifestações doutrinárias, ainda que de renomados juristas, são desprovidas de eficácia vinculante no âmbito do processo administrativo fiscal.
DIREITO À AMPLA DEFESA. INCIDÊNCIA. FASE LITIGIOSA.
O direito à ampla defesa nos processos de exigência de crédito tributário incide somente na fase litigiosa do processo, que se inicia com a apresentação tempestiva da impugnação pelos interessados.
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL. INSTRUMENTO INTERNO DE GERENCIAMENTO.
O Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF) é instrumento interno de gerenciamento, controle e acompanhamento das atividades de fiscalização, de inexistindo nulidade do auto de infração no caso que eventuais vícios, omissões, incorreções ou até mesmo a sua própria ausência.
AUDITOR-FISCAL. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA. JURISDIÇÃO.
A competência para proceder à auditoria fiscal e formalizar o lançamento é atribuída por lei ao Auditor-Fiscal, inclusive sendo válido o procedimento de fiscalização mesmo quando formalizado por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do contribuinte.
AUDITORES-FISCAIS. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO PARA FINS DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. COMPETÊNCIA.
Os auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil têm competência para reconhecer vínculo empregatício para fins de fiscalização e lançamento de contribuições sociais previdenciárias.
RECONHECIMENTO DO VÍNCULO REAL DO TRABALHADOR PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. SIMULAÇÃO. PRIMAZIA DA REALIDADE.
Constatado pela autoridade fiscal que a empresa, para deixar de pagar tributos (contribuições sociais previdenciárias e contribuições para terceiros), contrata empregados na condição simulada de cooperados, correta a caracterização dos trabalhadores como segurados empregados para fins de cobrança de contribuições sociais previdenciárias.
ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. EFICÁCIA CONTIDA. APLICAÇÃO IMEDIATA.
O art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, constitui-se em norma de eficácia contida, tendo total eficácia por si só, podendo ser aplicado de forma imediata e direta pela Autoridade Tributária.
ALEGAÇÕES SEM PROVA. INEFICÁCIA.
Alegações desacompanhadas de provas que as justifiquem são inócuas e ineficazes para a formação da convicção do julgador.
DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA.
A Fiscalização tem o dever de desconsiderar os atos e negócios jurídicos, a fim de aplicar a lei sobre os fatos geradores efetivamente ocorridos, sendo que esse dever está implícito na atribuição de efetuar lançamento e decorre da própria essência da atividade de fiscalização tributária, que deve buscar a verdade material, com prevalência da substância sobre a forma.
LANÇAMENTO MOTIVADO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE. ÔNUS DA PROVA.
O lançamento, devidamente motivado, é ato administrativo que goza do atributo de presunção relativa de legalidade e veracidade, incumbindo ao contribuinte o ônus de afastar, mediante prova robusta e inequívoca em contrário, essa presunção.
PROVA EMPRESTADA. EXISTÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE.
Inexiste óbice à utilização de prova emprestada no processo administrativo fiscal, ainda mais quando decorre de compartilhamento autorizado pelo Poder Judiciário, inexistindo nulidade no uso de prova emprestada quando é oportunizado aos interessados a possibilidade de se manifestar sobre todos os elementos trazidos aos autos.
ARBITRAMENTO. HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI.
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a autoridade fiscal pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. RESPONSABILIDADE.
São solidariamente obrigadas as pessoas que têm interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal e aquelas expressamente designadas por lei.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADORES.
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
SEBRAE. EXIGIBILIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO.
A contribuição social destinada ao SEBRAE tem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico, prescindindo de lei complementar para a sua criação, revelando-se constitucional, podendo ser exigidas de todas as empresas contribuintes do sistema SESI, SENAI, SESC, SENAC.
CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. LEGALIDADE.
Dada a sua natureza de contribuição especial de intervenção no domínio econômico, a contribuição social destinada ao INCRA ostenta caráter de universalidade, podendo ser exigida também do empregador urbano.
FNDE. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. EXIGIBILIDADE.
O Salário-Educação é devido pelas empresas e pelas entidades a elas equiparadas, com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados.
PRESTADORAS DE SERVIÇOS. SESC. SENAC. INCIDÊNCIA.
As prestadoras de serviços que auferem lucros são, inequivocamente, estabelecimentos comerciais, quer por força do seu ato constitutivo, oportunidade em que elegeram o regime jurídico próprio a que pretendiam se submeter, quer em função da novel categorização desses estabelecimentos, à luz do conceito moderno de empresa, estando, portanto, sujeitas às contribuições destinadas ao SESC e SENAC.
MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa nos moldes da legislação que a instituiu.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. LEGITIMIDADE.
Sempre que restar configurado pelo menos um dos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, o percentual da multa de que trata o inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996 deverá ser duplicado
MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. LEGITIMIDADE.
Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos e/ou apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os artigos 11 a 13 da Lei nº 8.218 de 1991.
ARQUIVOS DIGITAIS. APRESENTAÇÃO COM OMISSÃO OU INCORREÇÃO. INFRAÇÃO.
Constitui infração à legislação previdenciária apresentar a empresa arquivos e sistemas das informações em meio digital relativos aos registros de seus negócios e atividades econômicas ou financeiras, livros ou documentos de natureza contábil e fiscal com omissão ou incorreção.
CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO. DEIXAR DE ARRECADAR, MEDIANTE DESCONTO. INFRAÇÃO.
Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de arrecadar a contribuição dos segurados empregados que lhe prestem serviços, mediante desconto de suas remunerações.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA E AGRAVADA. LEGITIMIDADE.
É legitima a atribuição de responsabilidade solidária por multa de ofício qualificada e agravada, posto que a pessoa física que se enquadra no disposto no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, responde solidariamente pela obrigação principal, que abrange não apenas o pagamento do tributo, mas também das penalidades pecuniárias.
PROVAS DOCUMENTAIS. MOMENTO PARA PRODUÇÃO.
O momento para produção de provas documentais é juntamente com a impugnação, precluindo o direito de o contribuinte fazê-lo em outro momento processual, salvo se fundada nas hipóteses expressamente previstas na legislação pertinente.
PROVA PERICIAL. LIMITES. OBJETIVOS. CRITÉRIOS.
A autoridade julgadora de primeira instância determinará a realização de perícia, quando entendê-la necessária, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, desconsiderando o pedido formulado quando deixe de atender aos requisitos legais.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. INCOMPETÊNCIA.
Os órgãos julgadores de primeira instância do processo administrativo fiscal federal (Turmas das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento) são incompetentes para se pronunciar sobre controvérsias referentes a processo administrativo de representação fiscal para fins penais.
Numero da decisão: 2402-012.650
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas nos recursos voluntários interpostos e, no mérito, negar-lhes provimento.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Barros de Moura (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Marcus Gaudenzi de Faria e Rodrigo Duarte Firmino. Ausente, justificadamente, o conselheiro João Ricardo Fahrion Nuske.
Nome do relator: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
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O exame da legalidade e da constitucionalidade de normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional compete ao Poder Judiciário, restando inócua e incabível qualquer discussão, nesse sentido, na esfera administrativa. DEFESA ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. A defesa apresentada tempestivamente no âmbito do contencioso administrativo fiscal suspende a exigibilidade do crédito tributário. DECISÕES JUDICIAIS. EFICÁCIA. Decisões judiciais, via de regra, aplicam-se somente no âmbito processual em que exaradas, carecendo, portanto, de eficácia para vincular ou determinar decisões no âmbito do processo administrativo fiscal. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFICÁCIA. Decisões administrativas somente configuram normas complementares quando a lei lhes atribua eficácia normativa. MANIFESTAÇÕES DOUTRINÁRIAS. EFICÁCIA. Manifestações doutrinárias, ainda que de renomados juristas, são desprovidas de eficácia vinculante no âmbito do processo administrativo fiscal. DIREITO À AMPLA DEFESA. INCIDÊNCIA. FASE LITIGIOSA. O direito à ampla defesa nos processos de exigência de crédito tributário incide somente na fase litigiosa do processo, que se inicia com a apresentação tempestiva da impugnação pelos interessados. TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL. INSTRUMENTO INTERNO DE GERENCIAMENTO. O Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF) é instrumento interno de gerenciamento, controle e acompanhamento das atividades de fiscalização, de inexistindo nulidade do auto de infração no caso que eventuais vícios, omissões, incorreções ou até mesmo a sua própria ausência. AUDITOR-FISCAL. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA. JURISDIÇÃO. A competência para proceder à auditoria fiscal e formalizar o lançamento é atribuída por lei ao Auditor-Fiscal, inclusive sendo válido o procedimento de fiscalização mesmo quando formalizado por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do contribuinte. AUDITORES-FISCAIS. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO PARA FINS DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. COMPETÊNCIA. Os auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil têm competência para reconhecer vínculo empregatício para fins de fiscalização e lançamento de contribuições sociais previdenciárias. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO REAL DO TRABALHADOR PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. SIMULAÇÃO. PRIMAZIA DA REALIDADE. Constatado pela autoridade fiscal que a empresa, para deixar de pagar tributos (contribuições sociais previdenciárias e contribuições para terceiros), contrata empregados na condição simulada de cooperados, correta a caracterização dos trabalhadores como segurados empregados para fins de cobrança de contribuições sociais previdenciárias. ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. EFICÁCIA CONTIDA. APLICAÇÃO IMEDIATA. O art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, constitui-se em norma de eficácia contida, tendo total eficácia por si só, podendo ser aplicado de forma imediata e direta pela Autoridade Tributária. ALEGAÇÕES SEM PROVA. INEFICÁCIA. Alegações desacompanhadas de provas que as justifiquem são inócuas e ineficazes para a formação da convicção do julgador. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. A Fiscalização tem o dever de desconsiderar os atos e negócios jurídicos, a fim de aplicar a lei sobre os fatos geradores efetivamente ocorridos, sendo que esse dever está implícito na atribuição de efetuar lançamento e decorre da própria essência da atividade de fiscalização tributária, que deve buscar a verdade material, com prevalência da substância sobre a forma. LANÇAMENTO MOTIVADO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE. ÔNUS DA PROVA. O lançamento, devidamente motivado, é ato administrativo que goza do atributo de presunção relativa de legalidade e veracidade, incumbindo ao contribuinte o ônus de afastar, mediante prova robusta e inequívoca em contrário, essa presunção. PROVA EMPRESTADA. EXISTÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE. Inexiste óbice à utilização de prova emprestada no processo administrativo fiscal, ainda mais quando decorre de compartilhamento autorizado pelo Poder Judiciário, inexistindo nulidade no uso de prova emprestada quando é oportunizado aos interessados a possibilidade de se manifestar sobre todos os elementos trazidos aos autos. ARBITRAMENTO. HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a autoridade fiscal pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. RESPONSABILIDADE. São solidariamente obrigadas as pessoas que têm interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal e aquelas expressamente designadas por lei. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADORES. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. SEBRAE. EXIGIBILIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. A contribuição social destinada ao SEBRAE tem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico, prescindindo de lei complementar para a sua criação, revelando-se constitucional, podendo ser exigidas de todas as empresas contribuintes do sistema SESI, SENAI, SESC, SENAC. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. LEGALIDADE. Dada a sua natureza de contribuição especial de intervenção no domínio econômico, a contribuição social destinada ao INCRA ostenta caráter de universalidade, podendo ser exigida também do empregador urbano. FNDE. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. EXIGIBILIDADE. O Salário-Educação é devido pelas empresas e pelas entidades a elas equiparadas, com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados. PRESTADORAS DE SERVIÇOS. SESC. SENAC. INCIDÊNCIA. As prestadoras de serviços que auferem lucros são, inequivocamente, estabelecimentos comerciais, quer por força do seu ato constitutivo, oportunidade em que elegeram o regime jurídico próprio a que pretendiam se submeter, quer em função da novel categorização desses estabelecimentos, à luz do conceito moderno de empresa, estando, portanto, sujeitas às contribuições destinadas ao SESC e SENAC. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa nos moldes da legislação que a instituiu. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. LEGITIMIDADE. Sempre que restar configurado pelo menos um dos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, o percentual da multa de que trata o inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996 deverá ser duplicado MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. LEGITIMIDADE. Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos e/ou apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os artigos 11 a 13 da Lei nº 8.218 de 1991. ARQUIVOS DIGITAIS. APRESENTAÇÃO COM OMISSÃO OU INCORREÇÃO. INFRAÇÃO. Constitui infração à legislação previdenciária apresentar a empresa arquivos e sistemas das informações em meio digital relativos aos registros de seus negócios e atividades econômicas ou financeiras, livros ou documentos de natureza contábil e fiscal com omissão ou incorreção. CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO. DEIXAR DE ARRECADAR, MEDIANTE DESCONTO. INFRAÇÃO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de arrecadar a contribuição dos segurados empregados que lhe prestem serviços, mediante desconto de suas remunerações. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA E AGRAVADA. LEGITIMIDADE. É legitima a atribuição de responsabilidade solidária por multa de ofício qualificada e agravada, posto que a pessoa física que se enquadra no disposto no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, responde solidariamente pela obrigação principal, que abrange não apenas o pagamento do tributo, mas também das penalidades pecuniárias. PROVAS DOCUMENTAIS. MOMENTO PARA PRODUÇÃO. O momento para produção de provas documentais é juntamente com a impugnação, precluindo o direito de o contribuinte fazê-lo em outro momento processual, salvo se fundada nas hipóteses expressamente previstas na legislação pertinente. PROVA PERICIAL. LIMITES. OBJETIVOS. CRITÉRIOS. A autoridade julgadora de primeira instância determinará a realização de perícia, quando entendê-la necessária, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, desconsiderando o pedido formulado quando deixe de atender aos requisitos legais. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. INCOMPETÊNCIA. Os órgãos julgadores de primeira instância do processo administrativo fiscal federal (Turmas das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento) são incompetentes para se pronunciar sobre controvérsias referentes a processo administrativo de representação fiscal para fins penais.
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CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023 - RICARF. NULIDADE. HIPÓTESES. Somente ensejam a nulidade a lavratura de atos e termos por pessoa incompetente e o proferimento de despachos e decisões por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. O exame da legalidade e da constitucionalidade de normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional compete ao Poder Judiciário, restando inócua e incabível qualquer discussão, nesse sentido, na esfera administrativa. DEFESA ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. A defesa apresentada tempestivamente no âmbito do contencioso administrativo fiscal suspende a exigibilidade do crédito tributário. DECISÕES JUDICIAIS. EFICÁCIA. Decisões judiciais, via de regra, aplicam-se somente no âmbito processual em que exaradas, carecendo, portanto, de eficácia para vincular ou determinar decisões no âmbito do processo administrativo fiscal. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFICÁCIA. Decisões administrativas somente configuram normas complementares quando a lei lhes atribua eficácia normativa. MANIFESTAÇÕES DOUTRINÁRIAS. EFICÁCIA. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 72 11 14 /2 02 0- 12 Fl. 6384DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 Manifestações doutrinárias, ainda que de renomados juristas, são desprovidas de eficácia vinculante no âmbito do processo administrativo fiscal. DIREITO À AMPLA DEFESA. INCIDÊNCIA. FASE LITIGIOSA. O direito à ampla defesa nos processos de exigência de crédito tributário incide somente na fase litigiosa do processo, que se inicia com a apresentação tempestiva da impugnação pelos interessados. TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL. INSTRUMENTO INTERNO DE GERENCIAMENTO. O Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF) é instrumento interno de gerenciamento, controle e acompanhamento das atividades de fiscalização, de inexistindo nulidade do auto de infração no caso que eventuais vícios, omissões, incorreções ou até mesmo a sua própria ausência. AUDITOR-FISCAL. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA. JURISDIÇÃO. A competência para proceder à auditoria fiscal e formalizar o lançamento é atribuída por lei ao Auditor-Fiscal, inclusive sendo válido o procedimento de fiscalização mesmo quando formalizado por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do contribuinte. AUDITORES-FISCAIS. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO PARA FINS DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. COMPETÊNCIA. Os auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil têm competência para reconhecer vínculo empregatício para fins de fiscalização e lançamento de contribuições sociais previdenciárias. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO REAL DO TRABALHADOR PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. SIMULAÇÃO. PRIMAZIA DA REALIDADE. Constatado pela autoridade fiscal que a empresa, para deixar de pagar tributos (contribuições sociais previdenciárias e contribuições para terceiros), contrata empregados na condição simulada de “cooperados”, correta a caracterização dos trabalhadores como segurados empregados para fins de cobrança de contribuições sociais previdenciárias. ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. EFICÁCIA CONTIDA. APLICAÇÃO IMEDIATA. O art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, constitui-se em norma de eficácia contida, tendo total eficácia por si só, podendo ser aplicado de forma imediata e direta pela Autoridade Tributária. ALEGAÇÕES SEM PROVA. INEFICÁCIA. Alegações desacompanhadas de provas que as justifiquem são inócuas e ineficazes para a formação da convicção do julgador. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. Fl. 6385DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 A Fiscalização tem o dever de desconsiderar os atos e negócios jurídicos, a fim de aplicar a lei sobre os fatos geradores efetivamente ocorridos, sendo que esse dever está implícito na atribuição de efetuar lançamento e decorre da própria essência da atividade de fiscalização tributária, que deve buscar a verdade material, com prevalência da substância sobre a forma. LANÇAMENTO MOTIVADO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE. ÔNUS DA PROVA. O lançamento, devidamente motivado, é ato administrativo que goza do atributo de presunção relativa de legalidade e veracidade, incumbindo ao contribuinte o ônus de afastar, mediante prova robusta e inequívoca em contrário, essa presunção. PROVA EMPRESTADA. EXISTÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE. Inexiste óbice à utilização de prova emprestada no processo administrativo fiscal, ainda mais quando decorre de compartilhamento autorizado pelo Poder Judiciário, inexistindo nulidade no uso de prova emprestada quando é oportunizado aos interessados a possibilidade de se manifestar sobre todos os elementos trazidos aos autos. ARBITRAMENTO. HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a autoridade fiscal pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. RESPONSABILIDADE. São solidariamente obrigadas as pessoas que têm interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal e aquelas expressamente designadas por lei. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADORES. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. SEBRAE. EXIGIBILIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. A contribuição social destinada ao SEBRAE tem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico, prescindindo de lei complementar para a sua criação, revelando-se constitucional, podendo ser exigidas de todas as empresas contribuintes do sistema SESI, SENAI, SESC, SENAC. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. LEGALIDADE. Dada a sua natureza de contribuição especial de intervenção no domínio econômico, a contribuição social destinada ao INCRA ostenta caráter de universalidade, podendo ser exigida também do empregador urbano. Fl. 6386DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 FNDE. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. EXIGIBILIDADE. O Salário-Educação é devido pelas empresas e pelas entidades a elas equiparadas, com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados. PRESTADORAS DE SERVIÇOS. SESC. SENAC. INCIDÊNCIA. As prestadoras de serviços que auferem lucros são, inequivocamente, estabelecimentos comerciais, quer por força do seu ato constitutivo, oportunidade em que elegeram o regime jurídico próprio a que pretendiam se submeter, quer em função da novel categorização desses estabelecimentos, à luz do conceito moderno de empresa, estando, portanto, sujeitas às contribuições destinadas ao SESC e SENAC. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa nos moldes da legislação que a instituiu. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. LEGITIMIDADE. Sempre que restar configurado pelo menos um dos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, o percentual da multa de que trata o inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996 deverá ser duplicado MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. LEGITIMIDADE. Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos e/ou apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os artigos 11 a 13 da Lei nº 8.218 de 1991. ARQUIVOS DIGITAIS. APRESENTAÇÃO COM OMISSÃO OU INCORREÇÃO. INFRAÇÃO. Constitui infração à legislação previdenciária apresentar a empresa arquivos e sistemas das informações em meio digital relativos aos registros de seus negócios e atividades econômicas ou financeiras, livros ou documentos de natureza contábil e fiscal com omissão ou incorreção. CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO. DEIXAR DE ARRECADAR, MEDIANTE DESCONTO. INFRAÇÃO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de arrecadar a contribuição dos segurados empregados que lhe prestem serviços, mediante desconto de suas remunerações. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA E AGRAVADA. LEGITIMIDADE. É legitima a atribuição de responsabilidade solidária por multa de ofício qualificada e agravada, posto que a pessoa física que se enquadra no disposto no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, responde Fl. 6387DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 solidariamente pela obrigação principal, que abrange não apenas o pagamento do tributo, mas também das penalidades pecuniárias. PROVAS DOCUMENTAIS. MOMENTO PARA PRODUÇÃO. O momento para produção de provas documentais é juntamente com a impugnação, precluindo o direito de o contribuinte fazê-lo em outro momento processual, salvo se fundada nas hipóteses expressamente previstas na legislação pertinente. PROVA PERICIAL. LIMITES. OBJETIVOS. CRITÉRIOS. A autoridade julgadora de primeira instância determinará a realização de perícia, quando entendê-la necessária, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, desconsiderando o pedido formulado quando deixe de atender aos requisitos legais. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. INCOMPETÊNCIA. Os órgãos julgadores de primeira instância do processo administrativo fiscal federal (Turmas das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento) são incompetentes para se pronunciar sobre controvérsias referentes a processo administrativo de representação fiscal para fins penais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas nos recursos voluntários interpostos e, no mérito, negar-lhes provimento. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Barros de Moura (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Marcus Gaudenzi de Faria e Rodrigo Duarte Firmino. Ausente, justificadamente, o conselheiro João Ricardo Fahrion Nuske. Relatório Tratam-se de recursos voluntários interpostos em face da decisão da 6ª Turma da DRJ09, consubstanciada no Acórdão nº 109-004.020 (p. 5.723), que julgou improcedente as impugnações apresentadas pelo sujeito passivo e pelos responsáveis solidários. Nos termos do relatório da r. decisão, tem-se que: Trata o presente processo de impugnação aos Autos de Infração abaixo descritos, lavrados contra a COOFSAUDE COOPERATIVA DE TRABALHO: a) Auto de Infração (fls. 2 a 13), relativo às contribuições previdenciárias, parte da empresa, inclusive para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – Fl. 6388DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 GILRAT (2%), incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a segurados empregados e contribuintes individuais, no período de janeiro de 2016 a março de 2016, totalizando o valor de R$ 20.793.634,00 (vinte milhões, setecentos e noventa e três mil, seiscentos e trinta e quatro reais) na data da lavratura; b) Auto de Infração (fls. 15 a 22), referente a contribuições previdenciárias dos segurados, incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a segurados contribuintes individuais, no período de janeiro de 2016 a março de 2016, totalizando o valor de R$ 150.727,47 (cento e cinquenta mil, setecentos e vinte e sete reais e quarenta e sete centavos) na data da lavratura; c) Auto de Infração (fls. 25 a 134), com exigência de contribuições sociais destinadas a Outras Entidades e Fundos (INCRA, SEBRAE, SESC, SENAC e SALÁRIO- EDUCAÇÃO), incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a segurados empregados, no período de janeiro de 2016 a março de 2016, no valor total de R$ 5.634.653,81 (cinco milhões, seiscentos e trinta e quatro mil, seiscentos e cinquenta e três reais e oitenta e um centavos) na data da lavratura. 2. O enquadramento legal das infrações consta dos respectivos Autos de Infração, fls. 7, 8, 20, 30 e 32. O detalhamento da descrição dos fatos relacionados às infrações e os valores apurados pela fiscalização constam no Termo de Verificação Fiscal, fls. 64 a 176, no Demonstrativo de Apuração, fls. 9 a 11, 21, 33 a 36, e no Demonstrativo de Multa e Juros de Mora, fls. 12, 13, 22, 23, 37 a 39. 3. O Relatório Fiscal, fls. 64 a 176, esclarece que: OPERAÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO E COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES 3.1. Por meio “de decisão interlocutória proferida em 27/09/2018, em atendimento a requerimento dos Promotores de Justiça integrantes do Grupo de Atuação Especial de Combate às Organizações Criminosas e Investigações Criminais do Ministério Público do Estado da Bahia (GAECODJ MPE/BA), foi deferida autorização para o compartilhamento de informações, dados e informações sigilosas produzidas a partir das autorizações judiciais deferidas nos autos nº 0323948- 84.2017.8.05.0001”. 3.2. “A COOFSAUDE é o centro da investigação coordenada pelo GAECO MPE/BA, ação originada em trabalho da Controladoria Geral da União (CGU), que apresentou elementos suficientes para indicar a prática de fraude em licitações, insuficiência de prestação de serviços em relação àquilo contratado, superfaturamento, e fundadas suspeitas de desvio de recursos”. 3.3. “Em decorrência das investigações no curso da denominada operação ‘Pityocampa’, anteriormente denominada ‘Ebola’, realizada em parceria com o GAECO MPE/BA, a CGU, Polícia Rodoviária Federal (PRF) e Receita Federal do Brasil (RFB), foram cumpridos 23 Mandados de Busca e Apreensão (MBA) nos endereços dos principais investigados e empresas relacionadas, além de 10 mandados de prisão temporária”. 3.4. “Segundo relatado pelo Promotores, o município de Feira de Santana (e possivelmente outros) realizava fraudes e irregularidades no procedimento licitatório, que era vencido pela COOFSAÚDE COOPERATIVA DE TRABALHO, CNPJ 07.747.357/0001-87. A COOFSAÚDE, que segundo seu estatuto social é uma sociedade de natureza civil sem fins lucrativos, utilizava de artifícios como superfaturamento e fraude em escalas de trabalho para receber muito mais recursos do que pagava a seus cooperados. Esse excedente de recursos era distribuído aos beneficiários do esquema disfarçados sob a forma de supostos gastos da cooperativa”. 3.5. “A COOFSAÚDE configura-se apenas formalmente como uma cooperativa. Na prática, funcionava como empresa de intermediação de mão de obra, controlada por ‘empresários’, que, em tese, faziam parte de uma organização criminosa, que dividem entre si, indevidamente, o lucro, mediante mecanismo de lavagem de dinheiro. Além de fraudarem as relações de emprego, já que ditos cooperados são, em verdade, Fl. 6389DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 empregados sem direitos trabalhistas, a referida entidade obteria vantagens ao disputar licitações com empresas regulares”. 3.6. “Através de sucessivas intimações, foram exigidos à COOFSAUDE relatórios de gestão, pareceres do Conselho Fiscal e da Auditoria Independente, assim como indicação de atas de Assembleia registrando a apreciação destes atos correspondentes aos anos de 2015 e 2016. A COOFSAUDE deixou de atender ao exigido”. 3.7. “Em 04/05/2019, Pedro Lima, Presidente do Conselho Fiscal, atendendo a intimação, compareceu à RFB, acompanhado de advogado e prestou esclarecimentos registrados em Termo de Declaração 01, Termos e Respostas em cópia no Anexo 33.2”. 3.8. “Fato relevante é a afirmação de que desconhecia o fato de que seria o Presidente do Conselho Fiscal da COOFSAUDE desde 06/11/2014 e que só teria tomado conhecimento de tal fato após a divulgação, através da imprensa, relativas às prisões e busca e apreensão na COOFSAUDE e pessoas físicas e jurídicas relacionadas, ocasião que teria buscado em sites de busca na internet e encontrou o registro, evidenciando a sua utilização como interposta pessoa”. 3.9. “No curso do Procedimento Fiscal ocorreu a paralisação das atividades da Coofsaúde na sua sede, tendo sido constatado em diligência, pelos Auditores que subscrevem este termo, que as portas encontram-se fechadas, indicando paralisação total. Por este motivo as intimações passaram a ser enviadas por via postal, porém foram devolvidas. Por este motivo e com base na legislação que rege a matéria, a Coofsaude foi declarada INAPTA pelo Ato Declaratório Executivo ADE DRF/SDR nº 006208653, de 30/07/2019, PAF nº 10530.728540/2019-35”. 3.10. “Ao longo das atividades de auditoria desenvolvidas na COOFSAUDE, foram identificados e apurados fatos que indicam a atuação irregular da COOFSAUDE, que evidenciam a sua atuação de fato como uma empresa prestadora de serviços de cessão de mão de obra (intermediadora de mão de obra) e não como Cooperativa. Juntamente com o vasto conjunto probatório obtido no curso da presente Auditoria, fartamente descrito no presente Termo, corroboram com esta conclusão elementos colacionados a partir da Ação Civil Pública (ACP) do Ministério Público do Trabalho 001776.2015.05.000-2 (cópia no Anexo 08), cuja origem foi o Inquérito Civil nº 000066.2009.05.006/3, em face da COOFSAUDE, do Relatório Fiscal da Auditoria do Trabalho (cópia no anexo 08.1), em face da COOFSAUDE, assim como, também, de dezenas de decisões em ações trabalhistas movidas por empregados contratados sob o falso manto do cooperativismo, cópias no Anexo 09”. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO 3.11. “A Ação Civil Pública acima mencionada, cuja sentença, proferida em 06/02/2019 reconhece a prática de terceirização ilícita praticada pela COOFSAUDE, cuja origem foi o Inquérito Civil nº 000066.2009.05.006/3, em face da COOFSAUDE, cuja a íntegra da inicial está contida no anexo 08, descreve com riqueza de detalhe, e diversos depoimentos de testemunhas que relataram as características das suas contratações, assim como as relações com a COOFSAUDE”. 3.12. “Conforme pode ser constatado da análise dos fatos apurados e relatados pelo Ministério Público do Trabalho na referida ACP, a COOFSAUDE infringiu ao disposto no artigo 4º, incisos I, X e XI da Lei nº 5.764, de 1971, c/c artigo 3º, incisos I, II, IV, V, VI, VIII, IX e XI, portanto, jamais poderia usufruir do regime especial de tributação destinados às cooperativas regulares”. DA AUDITORIA FISCAL DO TRABALHO 3.13. “A COOFSAUDE foi objeto de Auditoria realizada por Auditores-Fiscais do Trabalho, que resultou em autuação por infrações cometidas. O Relatório Fiscal conclusivo da referida auditoria foi enviado à RFB com o objetivo de subsidiar o presente procedimento fiscal (anexo 08.1). Em resumo os Auditores- Fiscais do Trabalho constataram que a COOFSAUDE atua como uma verdadeira empresa intermediadora de mão de obra”. Fl. 6390DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 DAS DECISÕES DA JUSTIÇA DO TRABALHO 3.14. “A COOFSAUDE foi intimada através do Termo de Início a apresentar relação de decisões na esfera da Justiça do Trabalho. Apresentou resposta em 15/01/2019 contendo planilhas relativas a centenas destas ações. Merece destaque o enorme percentual de acordos trabalhistas, através dos quais a Direção da COOFSAUDE reconhece os direitos trabalhistas negados aos trabalhadores reclamantes. No anexo 09.1, cópias das planilhas apresentadas”. 3.15. “Às mesmas conclusões chegaram magistrados trabalhistas no âmbito das dezenas de reclamações trabalhistas analisadas. Da leitura destas (extratos de decisões em cópia no anexo 09), restou constatado que, de acordo com o depoimento de associados, não ocorreu a adesão voluntária para acesso aos quadros da suposta cooperativa. Segundo inúmeros depoimentos, o que ocorreu foi a obrigatoriedade da adesão à COOFSAUDE de empregados vinculados a diversas Prefeituras Municipais do Estado da Bahia. Nestes municípios, a COOFSAUDE foi contratada para suprir diversos serviços que eram prestados por estes empregados diretamente aos órgãos públicos, tendo os empregados sido obrigados a se vincular à cooperativa, já que esta seria a única opção para a continuidade das suas atividades laborais naquele município. Portanto a ausência da adesão voluntária contraria o disposto no artigo 4º, inciso I, da Lei nº 5.764, de 1971, c/c artigo 3º, inciso I, da Lei nº 12.690/2012”. COOPERATIVA IRREGULAR CONFORME ANÁLISE DA CGU 3.16. “Não obstante o vasto conjunto probatório, já registrado, ser suficiente para caracterizar a atuação irregular da COOFSAUDE, não podemos deixar de relatar os fatos apurados na fiscalização da Controladoria Geral da União no município de Feira de Santana, que resultou na Nota Técnica nº 5097/2018 – NAE/CGU-REGIONAL/BA de 03 de outubro de 2018 (anexo 06), objeto de autorização judicial de compartilhamento, que relatou, após entrevistas com ‘cooperados’, [...]”. DOS ELEMENTOS DE PROVA OBTIDOS NO CURSO DA AÇÃO FISCAL 3.17. “No curso da presente ação fiscal e das diligências realizadas foi possível confirmar o desvirtuamento da figura jurídica da cooperativa já evidenciados [...]. Além de atuar como mera intermediária para viabilizar a contratação de mão de obra subordinada pelos municípios contratantes, a COOFSAUDE não demonstrou cumprir os requisitos que a qualificassem como uma cooperativa de fato (proveito comum de seus cooperados, incluindo a destinação das sobras, adesão voluntária e livre, autonomia e independência dos profissionais, participação efetiva nas decisões e na gestão, participação no resultado econômico, não precarização do trabalho, busca da melhoria da renda, da qualificação, da situação socioeconômica e das condições gerais de trabalho de seus membros, entre outros critérios)”. 3.18. “Considerando as infrações aos dispositivos legais que disciplinam o funcionamento de uma cooperativa, concluímos que a COOFSAUDE funcionou, de fato, como uma empresa normal de prestação de serviços de cessão de mão de obra e, desta forma foi tratada para fins da apuração dos créditos tributários devidos, sendo submetida a toda legislação tributária que rege este tipo de empresa, deixando de gozar de qualquer regime tributário diferenciado aplicado às verdadeiras cooperativas”. 3.19. “[...] a COOFSAUDE firmava vínculos com evidentes características de relação de trabalho com os trabalhadores travestidos de cooperados. Vínculos estes reconhecidos como falsos tanto pela Justiça do Trabalho, através das centenas de decisões, como também pela própria COOFSAUDE quando, em grande parte destas reclamatórias, firma acordo reconhecendo direitos que seriam indevidos em relações cooperadas”. 3.20. “Através de sucessivas intimações, foram exigidos à COOFSAUDE relatórios de gestão, pareceres do Conselho Fiscal e da Auditoria Independente, assim como indicação de atas de Assembleia registrando a apreciação destes atos correspondentes aos anos de 2015 e 2016. A COOFSAUDE deixou de atender ao exigido, evidenciando, Fl. 6391DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 portanto, que não havia qualquer participação dos seus trabalhadores, aos quais tentava mascarar como sendo cooperativados, na gestão ou no controle da gestão”. 3.21. “A COOFSAUDE, regularmente intimada, além de não demonstrar o cumprimento da exigência de quórum nas Assembleias, através de seus gestores, fraudou ata de reunião que indica eleição de membros para o Conselho Fiscal. Segundo declaração firmada em 04/05/2019 pelo Presidente do Conselho Fiscal, Pedro Lima, o qual, atendendo a intimação, compareceu à RFB, acompanhado de advogado e prestou esclarecimentos registrados em Termo de Declaração 01, Termos e Respostas em cópia no Anexo 33.2, através do qual declara expressamente que desconhecia o fato de que seria o Presidente do Conselho Fiscal da COOFSAUDE desde 06/11/2014 e que só teria tomado conhecimento de tal fato após a divulgação através da imprensa de informações relativas às prisões e busca e apreensão vinculadas à COOFSAUDE e pessoas físicas e jurídicas relacionadas, ocasião que teria buscado em sites de busca na internet e encontrou o registro. A convicção quanto à fraude foi reforçada pelo fato de a COOFSAUDE não ter apresentado qualquer documento firmado pelos representantes do Conselho Fiscal”. 3.22. “No entanto, da análise do Estatuto Social, Anexo 3, já se constata a natureza fraudulenta da COOFSAUDE. Chama a atenção a amplitude e a generalidade das atividades abrangidas. Com efeito, o capítulo II do Estatuto Social fixa os objetivos da COOFSAUDE, o qual estatui entre os inúmeros serviços técnicos, pesquisas, consultorias, treinamentos, serviços de atendimento em prontos socorros e unidades hospitalares, atividades de contabilidade, ‘atividades de administração e serviços combinados de escritório e apoio administrativos’, ‘limpeza de equipamentos hospitalares’, já demonstra que não há uma unidade de interesses dos associados, porquanto congrega os mais diversos grupos de profissionais, com o intuito de prestação de serviços aos contratantes”. 3.23. “Em relação aos fundos de reserva estabelecidos pelo Art 28 da Lei nº 5.764/71, foi exigida através do TIF-02 e subsequentes a apresentação de demonstrativo de aporte a cada um destes fundos e o atendimento aos requisitos legais, especificando eventuais fundos estabelecidos através de Assembleia Geral, indicando os atos de instituição. A COOFSAUDE não atendeu ao exigido”. 3.24. “Através do item 2 do TIF-02, anexo 01.1, foi exigida a comprovação do retorno das sobras líquidas do exercício de 2015 e 2016 ou ata de Assembleia Geral que tenha deliberado em contrário, nos termos do inciso VII do artigo 4° da Lei n° 5.764, de 16 de dezembro de 1971, c/c artigo 11, parágrafo 1º, da Lei nº 12.690/2012. Tanto através da resposta ao TIF-02, quanto em relação aos Termos subsequentes, que reiteraram a exigência, a COOFSAUDE deixou de atender às intimações”. 3.25. “Mesmo não havendo atendimento às intimações com indicação da deliberação e destinação das sobras, no curso da presente ação, conforme exaustivamente demonstrado nos itens 8 e 9, a COOFSAUDE destinou milionários recursos financeiros a pessoas jurídicas e físicas relacionadas, sem que tenha conseguido evidenciar a efetiva prestação de serviços ou venda de produtos vinculados à transferência destes recursos, evidenciando o desvio de finalidade e de recursos oriundos dos cofres públicos”. DA DESTINAÇÃO DE RECURSOS A PESSOAS JURÍDICAS 3.26. “Com base na análise da contabilidade, identificamos expressivos e incompatíveis repasses de recursos registrados como tendo sido destinados a Pessoas Jurídicas, como demonstrado em seguida, sem que tenha sido possível demonstrar a efetiva prestação de serviços correspondentes, consequentemente, sem qualquer possibilidade de vinculação aos objetivos definidos estatutariamente”. 3.27. “Parte dos recursos transitou por contas de passivo com identificação dos destinatários, outra transitou em contas de ‘Despesas com Serviços Pessoa Jurídica’ ou ‘Despesas com Material de Consumo’, tendo como contrapartida contas Banco ou Caixa”. Fl. 6392DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 3.28. “Merece destaque que, uma parte significativa das destinações de recursos objeto de análise no curso da presente fiscalização não transitaram contabilmente por contas ‘Banco’, tendo sido registradas transferências diretamente a partir da conta ‘Caixa’”. 3.29. “Causou estranheza os vultosos pagamentos realizados, entre 27 a 29/12/2016, a empresas do grupo de pessoas relacionadas à COOFSAUDE. Chama a atenção que, justamente, na época havia sido deferido o pedido do MPE/BA para quebra de sigilo bancário, sendo que uma das instituições bancárias demandadas foi o SICOOB, a qual, segundo investigações conduzidas pelo MPE/BA, fazia parte do esquema de desvios de recursos da COOFSAUDE, e, há indícios de que os dirigentes dos SICOOB teriam alertado aos dirigentes da COOFSAUDE sobre as medidas cautelares. O que chama atenção nestes pagamentos, é o fato de que todas as empresas beneficiadas vinculam-se aos dirigentes da COOFSAUDE e, os pagamentos mensais anteriores terem sido muito inferior ao pago em três dias, no apagar das luzes do ano de 2016. Somando-se a isto, a maioria dos pagamentos não transitou pela conta ‘Banco’ do Ativo e sim pela conta ‘Caixa’, caracterizando, com clareza solar, a fraude perpetrada pelo grupo que se beneficiou dos lucros/sobras da COOFSAUDE”. DESTINAÇÃO DE RECURSOS – PESSOAS FÍSICAS 3.30. “Assim como ocorreu em relação às Pessoas Jurídicas cujas operações foram descritas no item 08 acima, também verificamos uma expressiva destinação de recursos a pessoas físicas sem demonstração de qualquer vínculo com as atividades institucionais da COOFSAUDE”. 3.31. “Com base nos demonstrativos contábeis da COOFSAUDE, identificamos que, vinculados a cada contrato, estão registrados os custos com os serviços prestados, classificados em ‘Dispêndios de Cooperados’ e ‘Diárias’”. 3.32. “Comparamos os valores declarados em GFIP correspondentes à remuneração mensal dos supostos cooperados com aqueles efetivamente recebidos, com base nos extratos bancários obtidos através de RMF, apuramos diferenças mensais entre os valores efetivamente pagos aos supostos cooperados e aqueles declarados em GFIP. Foram geradas duas planilhas, contidas no TIF-05, a primeira delas, correspondentes às pessoas físicas destinatárias de recursos com registro de pagamento em GFIP, contida no Anexo 01 ao TIF-05, e a segunda, correspondente às Pessoas Físicas destinatárias de recursos que não constam em GFIP, contida no Anexo 02 ao TIF-05. A COOFSAUDE foi regularmente intimada do TIF-05 através da sua Presidente em 13/06/2019 e também através de edital, a justificar os pagamentos que não foram incluídos em GFIP. Tendo sido reiterada a exigência através de termos subsequentes, deixou de atender ao exigido, evidenciando a transferência de recursos sem demonstrar qualquer vinculação às atividades institucionais. Tais valores pagos a pessoas físicas e não declarados em GFIP, estão sendo objeto de lançamento de Contribuições Previdenciárias”. DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS DECLARADAS EM GFIP CATEGORIA “17” E “24” 3.33. “Conforme exaustivamente relatado no item 6 acima, a COOFSAUDE, apesar de atuar, formalmente, como uma cooperativa, é, na realidade dos fatos apurados e robustamente provados, uma empresa de prestação de serviços diversos, intermediadora de mão de obra, com ênfase em atividades médicas, atuando em postos de saúde e hospital públicos com profissionais de diversas especializações de nível superior (médicos e enfermeiros), assim como de nível técnico (técnico em enfermagem, auxiliares, entre outros). Por este motivo a COOFSAUDE está sendo enquadrada como uma empresa de prestação de serviços médicos, com cessão de mão de obra. Por conseguinte, seus supostos cooperados estão sendo qualificados como segurados empregados, já que, da leitura das centenas de decisões nas reclamações trabalhistas contra a Coofsaude, algumas transcritas no item 6 acima, e contidas no anexo 09, reconhecem o vínculo empregatício dos supostos cooperados com a Coofsaude, além de concluir pela atuação irregular da mesma, qualificando-a como uma empresa de intermediação de mão de obra (cessão de mão de obra)”. Fl. 6393DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 3.34. “As GFIP extraídas dos sistemas internos da RFB, oriundas das informações declaradas pelo contribuinte, indicam o Código de Recolhimento – ‘211 - Declaração para a Previdência Social de cooperativa de trabalho relativa aos contribuintes individuais cooperados que prestam serviços a tomadores’ e Categorias – ‘17 - Contribuinte individual – Cooperado que presta serviços a empresas contratantes da cooperativa de trabalho’ e ‘24 - Contribuinte individual – Cooperado que presta serviços a cooperativa de trabalho’. Com este enquadramento não há cobrança da contribuição previdenciária da empresa (empresa, RAT e Outras Entidades). Mas o enquadramento correto é: Código de Recolhimento – ‘115 - Recolhimento ao FGTS e Informações à Previdência Social’ e Categoria – ‘01 – Empregado”, gerando, portanto, a contribuição devida à previdência’. 3.35. “Cumpre ressaltar que, pelo exposto no parágrafo anterior, as bases de cálculo a serem consideradas para a apuração do valor devido à previdência serão aquelas declaradas pela COOFSAUDE nas GFIP mensais”. DIVERGÊNCIA ENTRE AS BASES DECLARADAS EM GFIP E OS PAGAMENTOS EFETUADOS 3.36. “Conforme já relatado no item 4 acima, as instituições financeiras as quais a Coofsaude movimentou recursos, apresentaram toda a sua movimentação financeira. Com base no cotejamento entre os valores declarados em GFIP por empregado (CPF) e por competência, comparado com os valores pagos em banco para este mesmo empregado, na mesma competência, foram observados valores efetivamente pagos a maior do que o declarado. A Coofsaude foi intimada, através do item 1 do TIF 05, e intimações subsequentes, a justificar as divergências entre os valores, porém nada respondeu. Por este motivo, tais diferenças dos valores pagos aos empregados e não declarados (anexo 91), serão lançadas como base de cálculo para a apuração da contribuição previdenciária devida pela empresa, nos termos dos artigos 12, I e 22, I e II da Lei n° 8.212, de 1991”. PAGAMENTOS A PESSOAS FÍSICAS NÃO DECLARADAS EM GFIP 3.37. “Conforme já relatado no item 4 acima, as instituições financeiras as quais a Coofsaude movimentou recursos, apresentaram toda a sua movimentação financeira. Com base no cotejamento entre os valores pagos e os valores declarados, foram identificados, ainda, conforme lançamentos bancários, pagamentos a pessoas físicas não declarados em GFIP (anexo 92), que qualificamos como pagamentos a contribuintes individuais, já que não há elementos que comprovem o vínculo empregatício, mas estes foram remunerados pela Coofsaude e se enquadram no artigo 12, V da Lei n° 8.212, de 1991. A Coofsaude foi intimada, através do item 2 do TIF 05, e intimações subsequentes, a justificar o pagamento a pessoas físicas, cujas remunerações não foram declaradas em GFIP, porém nada respondeu. Apesar de ter deixado de responder à intimação, foi realizado uma conciliação entre os pagamentos lançados no CPF 000.000.001-91, e verificou-se tratar de transferências entre contas de mesma titularidade da Coofsaude, por conseguinte, tais valores foram excluídos do lançamento”. 3.38. “Considerando que, até o encerramento deste procedimento fiscal, a Coofsaude não atendeu às referidas intimações, e consequentemente, não conseguiu comprovar de que não se trata de pagamentos a pessoas físicas, tais pagamentos foram considerados como base de cálculo de contribuições previdenciárias e foram lançados como remunerações pagas a contribuintes individuais, além dos valores que teriam de ter sido descontados dos segurados, que foram calculados e lançados, dos artigos 12, V, 21, I e 22, III da Lei n° 8.212, de 1991”. DO ERRO NA DECLARAÇÃO DA ALIQUOTA RAT E DO FATOR – FAP 3.39. “Da análise das GFIP, Código de Recolhimento 115, em que foram declarados os trabalhadores Categoria - 01 –empregados, extraídas dos sistemas internos da RFB, oriundas das informações declaradas pelo contribuinte, restou evidente o indício de fraude nas informações mensais das alíquotas RAT e do fator FAP, contidas nas GFIP Fl. 6394DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 transmitidas pelo contribuinte, com o objetivo de reduzir o valor devido para Previdência Social. Conforme pode ser comprovado no anexo 93 (espelho das GFIP), o contribuinte declarou, indevidamente, a alíquota RAT de 1%, enquanto que o correto teria sido RAT = 2%. Ocorre que, a COOFSAUDE declarou, indevidamente, em GFIP o CNAE – ‘8630-5-03 - Atividade médica ambulatorial restrita a consultas –– RAT – 1%’, porém, da análise, por amostragem, dos contratos de prestação de serviços da Coofsaude com diversas prefeituras do Estado da Bahia, são observados serviços hospitalares, conforme anexo 94, portanto, em desacordo com o CNAE declarado. Por este motivo, consideramos como correto o CNAE – ‘8610-1/01 - Atividades de atendimento hospitalar, exceto pronto-socorro e unidades para atendimento a urgências – RAT 2 %’. Declarou, corretamente, o fator FAP = 0,50”. DO CÁLCULO DA MULTA APLICADA SOBRE OS TRIBUTOS DEVIDOS 3.40. A multa de ofício foi aplicada no percentual de 225%, segundo as autoridades lançadoras, devido a configuração da sonegação, da fraude e do conluio, previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964 (qualificadora), e porque a Autuada, devidamente intimada, deixou de atender às exigências contidas nos Termos de Intimação Fiscal 04 e subsequentes. Dessa forma, a multa de ofício foi aplicada com fundamento no artigo 44, inciso I e §§ 1º e 2º da Lei nº 9.430, de 1996. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA 3.41. Tendo em vista que as autoridades fiscais entenderam que restou caracterizada a situação prevista no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, em relação aos senhores Haroldo Mardem Dourado Casaes, Helton Marzo Dourado Casaes, Salomão Abud do Valle, Lucas Moura Cerqueira e Murilo Pinheiro de Cerqueira, foi imputada responsabilidade solidária a eles pelos créditos lançados nos autos de infração lavrados contra a Coofsaude Cooperativa de Trabalho. A DRJ julgou improcedente as impugnações apresentadas, nos termos do susodito Acórdão nº 109.004-020 (p. 5.723), conforme ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2016 a 31/03/2016 NULIDADE. HIPÓTESES. Somente ensejam a nulidade a lavratura de atos e termos por pessoa incompetente e o proferimento de despachos e decisões por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. O exame da legalidade e da constitucionalidade de normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional compete ao Poder Judiciário, restando inócua e incabível qualquer discussão, nesse sentido, na esfera administrativa. IMPUGNAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. A impugnação apresentada tempestivamente no âmbito do contencioso administrativo fiscal suspende a exigibilidade do crédito tributário. DECISÕES JUDICIAIS. EFICÁCIA. Decisões judiciais, via de regra, aplicam-se somente no âmbito processual em que exaradas, carecendo, portanto, de eficácia para vincular ou determinar decisões no âmbito do processo administrativo fiscal. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFICÁCIA. Decisões administrativas somente configuram normas complementares quando a lei lhes atribua eficácia normativa. MANIFESTAÇÕES DOUTRINÁRIAS. EFICÁCIA. Fl. 6395DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 Manifestações doutrinárias, ainda que de renomados juristas, são desprovidas de eficácia vinculante no âmbito do processo administrativo fiscal. DIREITO À AMPLA DEFESA. INCIDÊNCIA. FASE LITIGIOSA. O direito à ampla defesa nos processos de exigência de crédito tributário incide somente na fase litigiosa do processo, que se inicia com a apresentação tempestiva da impugnação pelos interessados. TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL. INSTRUMENTO INTERNO DE GERENCIAMENTO. O Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF) é instrumento interno de gerenciamento, controle e acompanhamento das atividades de fiscalização, de inexistindo nulidade do auto de infração no caso que eventuais vícios, omissões, incorreções ou até mesmo a sua própria ausência. AUDITOR-FISCAL. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA. JURISDIÇÃO. A competência para proceder à auditoria fiscal e formalizar o lançamento é atribuída por lei ao Auditor-Fiscal, inclusive sendo válido o procedimento de fiscalização mesmo quando formalizado por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do contribuinte. AUDITORES-FISCAIS. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO PARA FINS DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. COMPETÊNCIA. Os auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil têm competência para reconhecer vínculo empregatício para fins de fiscalização e lançamento de contribuições sociais previdenciárias. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO REAL DO TRABALHADOR PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. SIMULAÇÃO. PRIMAZIA DA REALIDADE. Constatado pela autoridade fiscal que a empresa, para deixar de pagar tributos (contribuições sociais previdenciárias e contribuições para terceiros), contrata empregados na condição simulada de “cooperados”, correta a caracterização dos trabalhadores como segurados empregados para fins de cobrança de contribuições sociais previdenciárias. ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. EFICÁCIA CONTIDA. APLICAÇÃO IMEDIATA. O art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, constitui-se em norma de eficácia contida, tendo total eficácia por si só, podendo ser aplicado de forma imediata e direta pela Autoridade Tributária. ALEGAÇÕES SEM PROVA. INEFICÁCIA. Alegações desacompanhadas de provas que as justifiquem são inócuas e ineficazes para a formação da convicção do julgador. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. A Fiscalização tem o dever de desconsiderar os atos e negócios jurídicos, a fim de aplicar a lei sobre os fatos geradores efetivamente ocorridos, sendo que esse dever está implícito na atribuição de efetuar lançamento e decorre da própria essência da atividade de fiscalização tributária, que deve buscar a verdade material, com prevalência da substância sobre a forma. LANÇAMENTO MOTIVADO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE. ÔNUS DA PROVA. O lançamento, devidamente motivado, é ato administrativo que goza do atributo de presunção relativa de legalidade e veracidade, incumbindo ao contribuinte o nus de afastar, mediante prova robusta e inequívoca em contrário, essa presunção. Fl. 6396DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 PROVA EMPRESTADA. EXISTÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE. Inexiste óbice à utilização de prova emprestada no processo administrativo fiscal, ainda mais quando decorre de compartilhamento autorizado pelo Poder Judiciário, inexistindo nulidade no uso de prova emprestada quando é oportunizado aos interessados a possibilidade de se manifestar sobre todos os elementos trazidos aos autos. ARBITRAMENTO. HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a autoridade fiscal pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. SEBRAE. EXIGIBILIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. A contribuição social destinada ao SEBRAE tem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico, prescindindo de lei complementar para a sua criação, revelando-se constitucional, podendo ser exigidas de todas as empresas contribuintes do sistema SESI, SENAI, SESC, SENAC. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. LEGALIDADE. Dada a sua natureza de contribuição especial de intervenção no domínio econômico, a contribuição social destinada ao INCRA ostenta caráter de universalidade, podendo ser exigida também do empregador urbano. FNDE. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. EXIGIBILIDADE. O Salário-Educação é devido pelas empresas e pelas entidades a elas equiparadas, com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados. PRESTADORAS DE SERVIÇOS. SESC. SENAC. INCIDÊNCIA. As prestadoras de serviços que auferem lucros são, inequivocamente, estabelecimentos comerciais, quer por força do seu ato constitutivo, oportunidade em que elegeram o regime jurídico próprio a que pretendiam se submeter, quer em função da novel categorização desses estabelecimentos, à luz do conceito moderno de empresa, estando, portanto, sujeitas às contribuições destinadas ao SESC e SENAC. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. RESPONSABILIDADE. São solidariamente obrigadas as pessoas que têm interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal e aquelas expressamente designadas por lei. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADORES. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa nos moldes da legislação que a instituiu. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. LEGITIMIDADE. Sempre que restar configurado pelo menos um dos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, o percentual da multa de que trata o inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996 deverá ser duplicado MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. LEGITIMIDADE. Fl. 6397DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos e/ou apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os artigos 11 a 13 da Lei nº 8.218 de 1991. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA E AGRAVADA. LEGITIMIDADE. É legitima a atribuição de responsabilidade solidária por multa de ofício qualificada e agravada, posto que a pessoa física que se enquadra no disposto no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, responde solidariamente pela obrigação principal, que abrange não apenas o pagamento do tributo, mas também das penalidades pecuniárias. PROVAS DOCUMENTAIS. MOMENTO PARA PRODUÇÃO. O momento para produção de provas documentais é juntamente com a impugnação, precluindo o direito de o contribuinte fazê-lo em outro momento processual, salvo se fundada nas hipóteses expressamente previstas na legislação pertinente. PROVA PERICIAL. LIMITES. OBJETIVOS. CRITÉRIOS. A autoridade julgadora de primeira instância determinará a realização de perícia, quando entendê-la necessária, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, desconsiderando o pedido formulado quando deixe de atender aos requisitos legais. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. INCOMPETÊNCIA. Os órgãos julgadores de primeira instância do processo administrativo fiscal federal (Turmas das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento) são incompetentes para se pronunciar sobre controvérsias referentes a processo administrativo de representação fiscal para fins penais. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificada da decisão de primeira instância, conforme termo de ciência pela publicação de edital eletrônico de p. 5.937, a Autuada COOFSAÚDE Cooperativa de Trabalho não apresentou recurso voluntário. Outrossim, tem-se que os responsáveis solidários Haroldo Mardem Dourado Casaes e Helton Marzo Dourado Casaes apresentaram os respectivos recursos voluntários, conforme abaixo indicado: Recurso Voluntário do Sr. Helton Marzo Dourado Casaes (p.p. 6.528 a 6.375) Tempestividade do recurso voluntário; Desnecessidade do depósito de 30% para interposição de recurso voluntário; Lavratura de auto de infração realizada com espeque em provas ilícitas; Violação da ampla defesa e contraditório na produção de provas provenientes de processos administrativos e judiciais sem participação do recorrente; Provas referentes a fatos anteriores ao fato gerador; Violação do domicilio fiscal do contribuinte com a lavratura de auto de infração por auditores lotados em Salvador/BA; Fl. 6398DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 Nulidade do ato administrativo de intimação por violação do direito a intimidade e sigilo do contribuinte; Impossibilidade de apresentação dos documentos a RFB em razão da prisão do contribuinte; Valor probante das notas fiscais e de recibos quanto aos serviços realizados pelo contribuinte para fins de verificação de outros serviços prestados; Impossibilidade de incidência da solidariedade tributária em razão de prestação de serviços a Cooperativa e lavratura de auto de infração nº10530- 728.422/2017-65; Impossibilidade de imputação da solidariedade passiva ao recorrente por não integrar o corpo diretivo; Ausência de conduta criminosa do contribuinte recorrente; e Caráter confiscatório da multa de 225%. Recurso Voluntário do Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes (p.p. 5.942 a 6.253) Tempestividade do recurso voluntário; Desnecessidade do depósito de 30% para interposição de recurso voluntário; Nulidade da decisão de primeira instância por ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao direito à prova por indeferir o pedido de realização de diligência; Improcedência do lançamento fiscal, vez que baseado em provas ilícitas; Violação da ampla defesa e contraditório na produção de provas provenientes de processos administrativos e judiciais sem participação do recorrente; Nulidade do lançamento fiscal por vício formal em razão: (i) da falta do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) e (ii) por se tratar de fiscalização e lançamento de tributo não compreendido no Termo de Início de Procedimento Fiscal (TIPF); Violação ao devido processo legal e ao contraditório ao se desconsiderar a natureza de sociedade cooperativa da COOFSAÚDE; Aplicação da teoria dos motivos determinantes como condicionante de validade de todos os aspectos do ato administrativo-tributário de lançamento; Ausência de suporte fático-probatório para justificar a imputação de sujeição passiva indireta para o ora Recorrente; Não configuração dos pressupostos legais da responsabilidade tributária no caso concreto; Ausência de delimitação específica da conduta a caracterizar a sujeição passiva indireta do ora Recorrente na qualidade de responsável por infração; Improcedência do arbitramento realizado pela Fiscalização; Fl. 6399DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 Correção dos códigos de recolhimento e as categorias apontadas em GFIP’s estão corretas; Erro na apuração da base de cálculo das contribuições previdenciárias, uma vez que: (i) considerou parcelas indenizatórias, (ii) desconsiderou recolhimentos por conta de acordos e condenações em processos trabalhistas, (iii) não considerou nenhum outro valor recolhido a título de contribuição previdenciária e (iv) considerou como base de cálculo pagamentos ocorridos nos exercícios de 2015 e 2016, sendo certo que a presente autuação se refere apenas ao ano de 2015; Inexistência de divergência entre as bases de cálculo declaradas em GFIP e os pagamentos efetuados; Inexistência de pagamentos a pessoas físicas não declarados em GFIP; Ausência de erro na declaração da alíquota RAT/SAT e do Fator FAP; Descabimento da sanção por descumprimento de obrigação acessória (art. 11, §§ 3º e 4º da Lei 8.218/91); Ausência de infração consistente em deixar de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições a cargo dos contribuintes individuais; Impossibilidade de exigência das contribuições para o FNDE, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE; Necessidade de exclusão da multa por infração; Ausência de dolo, fraude ou conluio e, por conseguinte, impossibilidade da duplicação da multa de 75%; Improcedência do aumento, na ordem de metade, da sanção pecuniária prevista no § 2º, do art. 44, da Lei nº 9.430/96; O ora Recorrente, durante todo o período da ação fiscal, estava em cumprimento de prisão preventiva domiciliar, de modo que estava impossibilitado de manter contato com terceiros, como, também, de deixar sua residência a fim de buscar documentos porventura solicitados pela fiscalização, ou prestar-lhe esclarecimentos, não havendo qualquer fundamento em lhe imputar a responsabilidade pelo aumento da sanção pecuniária previsto no §2.º, do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/9620; Impossibilidade de o Recorrente responder pelo agravamento da multa aplicada §2.º, do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96, em razão do caráter pessoal da responsabilidade por infrações: Caráter confiscatório, irrazoável e desproporcional da aplicação de sanção de 225%. Sem contrarrzões. É o relatório. Fl. 6400DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 Voto Conselheiro Gregório Rechmann Junior – Relator. Os recursos voluntários são tempestivos e atendem os demais requisitos de admissibilidade. Devem, portanto, ser conhecidos. Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de lançamento fiscal com vistas a exigir créditos tributários constituídos nos seguintes autos de infração: a) Auto de Infração (fls. 2 a 13), relativo às contribuições previdenciárias, parte da empresa, inclusive para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – GILRAT (2%), incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a segurados empregados e contribuintes individuais, no período de janeiro de 2016 a março de 2016; b) Auto de Infração (fls. 15 a 22), referente a contribuições previdenciárias dos segurados, incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a segurados contribuintes individuais, no período de janeiro de 2016 a março de 2016; c) Auto de Infração (fls. 25 a 134), com exigência de contribuições sociais destinadas a Outras Entidades e Fundos (INCRA, SEBRAE, SESC, SENAC e SALÁRIO-EDUCAÇÃO), incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a segurados empregados, no período de janeiro de 2016 a março de 2016. Conforme igualmente exposto linhas acima, devidamente cientificada da decisão de primeira instância, conforme termo de ciência pela publicação de edital eletrônico de p. 5.937, a Autuada COOFSAÚDE Cooperativa de Trabalho não apresentou recurso voluntário. Outrossim, os responsáveis solidários Haroldo Mardem Dourado Casaes e Helton Marzo Dourado Casaes apresentaram os respectivos recursos voluntários, alegando, em síntese, que: Recurso Voluntário do Sr. Helton Marzo Dourado Casaes (p.p. 6.258 a 6.375) - Tempestividade do recurso voluntário; - Desnecessidade do depósito de 30% para interposição de recurso voluntário; - Lavratura de auto de infração realizada com espeque em provas ilícitas; - Violação da ampla defesa e contraditório na produção de provas provenientes de processos administrativos e judiciais sem participação do recorrente; - Provas referentes a fatos anteriores ao fato gerador; - Violação do domicilio fiscal do contribuinte com a lavratura de auto de infração por auditores lotados em Salvador/BA; - Nulidade do ato administrativo de intimação por violação do direito a intimidade e sigilo do contribuinte; - Impossibilidade de apresentação dos documentos a RFB em razão da prisão do contribuinte; Fl. 6401DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 - Valor probante das notas fiscais e de recibos quanto aos serviços realizados pelo contribuinte para fins de verificação de outros serviços prestados; - Impossibilidade de incidência da solidariedade tributária em razão de prestação de serviços a Cooperativa e lavratura de auto de infração nº10530-728.422/2017-65; - Impossibilidade de imputação da solidariedade passiva ao recorrente por não integrar o corpo diretivo; - Ausência de conduta criminosa do contribuinte recorrente; e - Caráter confiscatório da multa de 225%. Recurso Voluntário do Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes (p.p. 5.942 a 6.253) - Tempestividade do recurso voluntário; - Desnecessidade do depósito de 30% para interposição de recurso voluntário; - Nulidade da decisão de primeira instância por ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao direito à prova por indeferir o pedido de realização de diligência; - Improcedência do lançamento fiscal, vez que baseado em provas ilícitas; - Violação da ampla defesa e contraditório na produção de provas provenientes de processos administrativos e judiciais sem participação do recorrente; - Nulidade do lançamento fiscal por vício formal em razão: (i) da falta do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) e (ii) por se tratar de fiscalização e lançamento de tributo não compreendido no Termo de Início de Procedimento Fiscal (TIPF); - Violação ao devido processo legal e ao contraditório ao se desconsiderar a natureza de sociedade cooperativa da COOFSAÚDE; - Aplicação da teoria dos motivos determinantes como condicionante de validade de todos os aspectos do ato administrativo-tributário de lançamento; - Ausência de suporte fático-probatório para justificar a imputação de sujeição passiva indireta para o ora Recorrente; - Não configuração dos pressupostos legais da responsabilidade tributária no caso concreto; - Ausência de delimitação específica da conduta a caracterizar a sujeição passiva indireta do ora Recorrente na qualidade de responsável por infração; - Improcedência do arbitramento realizado pela Fiscalização; - Correção dos códigos de recolhimento e as categorias apontadas em GFIP’s estão corretas; - Erro na apuração da base de cálculo das contribuições previdenciárias, uma vez que: (i) considerou parcelas indenizatórias, (ii) desconsiderou recolhimentos por conta de acordos e condenações em processos trabalhistas, (iii) não considerou nenhum outro valor recolhido a título de contribuição previdenciária e (iv) considerou como base de cálculo pagamentos ocorridos nos exercícios de 2015 e 2016, sendo certo que a presente autuação se refere apenas ao ano de 2015; Fl. 6402DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 - Inexistência de divergência entre as bases de cálculo declaradas em GFIP e os pagamentos efetuados; - Inexistência de pagamentos a pessoas físicas não declarados em GFIP; - Ausência de erro na declaração da alíquota RAT/SAT e do Fator FAP; - Descabimento da sanção por descumprimento de obrigação acessória (art. 11, §§ 3º e 4º da Lei 8.218/91); - Ausência de infração consistente em deixar de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições a cargo dos contribuintes individuais; - Impossibilidade de exigência das contribuições para o FNDE, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE; - Necessidade de exclusão da multa por infração; - Ausência de dolo, fraude ou conluio e, por conseguinte, impossibilidade da duplicação da multa de 75%; - Improcedência do aumento, na ordem de metade, da sanção pecuniária prevista no § 2º, do art. 44, da Lei nº 9.430/96; - O ora Recorrente, durante todo o período da ação fiscal, estava em cumprimento de prisão preventiva domiciliar, de modo que estava impossibilitado de manter contato com terceiros, como, também, de deixar sua residência a fim de buscar documentos porventura solicitados pela fiscalização, ou prestar-lhe esclarecimentos, não havendo qualquer fundamento em lhe imputar a responsabilidade pelo aumento da sanção pecuniária previsto no §2.º, do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/9620; - Impossibilidade de o Recorrente responder pelo agravamento da multa aplicada §2.º, do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96, em razão do caráter pessoal da responsabilidade por infrações: - Caráter confiscatório, irrazoável e desproporcional da aplicação de sanção de 225%. Pois bem! Considerando que tais alegações de defesa em nada diferem daquelas apresentadas em sede de impugnação, estando as conclusões alcançadas pelo órgão julgador de primeira instância em consonância com o entendimento perfilhado por este Relator, em vista do disposto no inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023 – RICARF, não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adoto os fundamentos da decisão recorrida, da qual destaca-se os excertos abaixo reproduzidos: Dos efeitos das decisões judiciais e administrativas e da doutrina 14. O sujeito passivo e os responsáveis solidários instruem suas peças impugnatórias com manifestações jurisprudenciais e doutrinárias, as quais, segundo seus entendimentos, demonstrariam a procedência de seus argumentos. 14.1. Esses posicionamentos, porém, são inócuos na presente análise. Como a atividade da Administração Pública é pautada pelo princípio da legalidade, conforme determina do art. 37 da Constituição Federal, a autoridade pública, em toda a sua atividade funcional, está sujeita e adstrita aos mandamentos da lei e deles não pode se afastar ou Fl. 6403DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 desviar, sob pena de praticar ato inválido e se expor à responsabilização disciplinar, ao teor da norma contida no inciso III do art. 116 da Lei nº 8.112, de 1990 (...) 14.3. Em consequência, mesmo a mais respeitável doutrina, ainda que dos mais consagrados tributaristas, não pode ser oposta ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade. 14.4. Quanto à jurisprudência trazida aos autos, é de se observar o disposto no artigo 506 do Código de Processo Civil (CPC), o qual estabelece que a “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”. Assim, não sendo parte nos litígios objetos das decisões, a Impugnante não pode usufruir dos efeitos das sentenças ali prolatadas, posto que os efeitos são “inter partes” e não “erga omnes”. 14.5. Dessa forma, no âmbito do contencioso administrativo tributário, as decisões judiciais, mesmo que reiteradas, não são, de plano, vinculantes para a autoridade julgadora administrativa e, mesmo as decisões proferidas por órgãos colegiados de jurisdição administrativa, sem uma lei que lhes atribua eficácia normativa, não constituem normas complementares do Direito Tributário, nos termos do inciso II do art. 100 do CTN. 14.6. Portanto, as manifestações doutrinárias e jurisprudenciais invocadas pela Impugnante são inócuas na análise do presente caso. Da alegação de violação de princípios constitucionais 15. Os Impugnantes afirmam, em suas peças de contestação, tanto nas alegações preliminares quanto no mérito, que a autoridade lançadora cometeu inúmeras irregularidades no decorrer da autuação, com supostas violações a princípios constitucionais e legais, como legalidade, capacidade contributiva, contraditório e ampla defesa, verdade material, vedação ao confisco, devido processo legal, razoabilidade e proporcionalidade, que tornam as autuações nulas, entretanto, como será demonstrado a seguir, não há como acatar a sua argumentação. 15.1. Os Impugnantes sustentam a inconstitucionalidade da multa aplicada, por configurar afronta ao princípio da vedação do confisco. 15.2. O responsável solidário Haroldo Mardem Dourado Casaes entende “que o valor exigido a título de multa por descumprimento da obrigação tributária é nitidamente excessivo, confiscatório e desarrazoado, máxime em razão da aplicação das causas de qualificação e agravamento da sanção. Fere, pois, a um só tempo, os princípios constitucionais da vedação ao confisco e da proporcionalidade”. Como também alega a inconstitucionalidade da cobrança das contribuições sociais para o SEBRAE, INCRA e “Sistema S” (SENAC, SESC) e Salário-Educação. 15.3. Antes de entrar no mérito das contribuições lançadas, cumpre tecer, de plano, que tais alegações não podem ser opostas à autoridade julgadora administrativa, cuja competência se cinge à análise do caso concreto em face da legislação vigente. A declaração de ilegalidade e/ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo é prerrogativa outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário. 15.4. Nesse sentido o comando do art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 1972, introduzido pela Lei nº 11.941, de 2009: (...) 15.5. Destarte, a alegação de ilegalidade/inconstitucionalidade quanto à aplicação da legislação tributária não pode ser objeto de apreciação na esfera administrativa, conforme, inclusive, a orientação da Coordenação Geral de Tributação da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), contida no Parecer Normativo CST nº 329, de 1970, assim ementado: Fl. 6404DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 Não cabimento da apreciação sobre inconstitucionalidade arguida na esfera administrativa. Incompetência dos agentes da Administração para apreciação de ato ministerial. 15.6. Tanto é assim que o Conselho Administrativo de Recurso Fiscais (CARF) editou a Súmula CARF nº 2, nos seguintes termos: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” 15.7. Logo, por força de sua vinculação ao texto da norma legal, a autoridade administrativa deve limitar-se a aplicá-la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade, eis que sua competência se cinge à análise do caso concreto em face da legislação vigente. 15.8. Portanto, quaisquer pedidos ou alegações que ultrapassem a análise de conformidade do ato administrativo de lançamento com as normas legais vigentes, em franca ofensa à vinculação a que se encontra submetida a instância administrativa, somente podem ser reconhecidos pela via competente, o Poder Judiciário, cabendo ao interessado o exercício de sua prerrogativa de submeter a matéria ao controle jurisdicional. 15.9. Dessa forma, não há como prosperar qualquer alegação de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade, pois a lei cuja invalidade ou inconstitucionalidade não tenha sido declarada pelo Poder Judiciário surtirá efeitos enquanto vigente e será obrigatoriamente observada pela autoridade administrativa. Da nulidade da autuação fiscal 16. Os impugnantes argumentam que os Autos de Infração padecem de nulidade porque foram lavrados por autoridade incompetente, cujos fatos geradores imputados se originaram de ato ilegal e arbitrário praticado pelos autuantes; que são baseados em diversas acusações que já são objeto de processo penal e em relação às quais não se pode exaurir plenamente o seu direito de defesa, nem ao devido processo legal, nem tampouco ao contraditório; por violarem a estrita legalidade, na desconsideração da personalidade jurídica da cooperativa e posterior enquadramento como empresa; por ofensa à capacidade contributiva e com nítido caráter confiscatório; por terem sido lavrados com base em prova emprestada; que os lançamentos efetuados por aferição indireta foram feitos de forma generalizada, com a caracterização de vínculos de emprego sem a observância do preenchimento dos requisitos do art. 3º da CLT; por violarem a ampla defesa e o contraditório, pois foram ouvidas testemunhas sem participação dos interessados aos quais se imputa sujeição passiva solidária ou seus advogados; com desrespeito ao domicílio tributário, pois foram lavrados por autoridades fiscais com domicílio na cidade de Salvador – BA; sustentam, ainda, a nulidade do lançamento fiscal por falta de motivação do ato administrativo. 16.1. Em relação à nulidade no âmbito do processo administrativo tributário federal, cabe esclarecer que este é regulado por legislação específica, no caso o Decreto nº 70.235, de 1972, o qual determina as hipóteses de nulidade no seu art. 59: (...) 16.5. No presente caso, observa-se que o Auto de Infração (AI) e seus anexos são perfeitamente compreensíveis, estando devidamente motivados, e permitem a constatação de que os fatos verificados no decorrer da ação fiscal foram narrados com clareza e coerência, e que todas as formalidades essenciais relacionadas à lavratura do presente AI foram atendidas. 16.6. Nesse contexto, também se constata que foi possível o pleno exercício do direito de defesa e do contraditório, pois se demonstra nos autos que os Impugnantes foram regularmente cientificados dos Autos de Infração, tendo acesso a todas as informações necessárias para elaborar as suas defesas, as quais são a demonstração da inexistência de prejuízo. 16.7. Diante da manifestação do contribuinte de que não foi observado o contraditório, cumpre esclarecer que a primeira fase do procedimento administrativo fiscal, instrutória Fl. 6405DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 e preparatória do lançamento, é de exclusiva condução da autoridade administrativa fiscal, não se lhe aplicando os princípios do contraditório e da ampla defesa. Princípios estes que estão consagrados no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal: (...) 16.8. Conforme se constata da leitura do dispositivo legal transcrito, a garantia é concedida aos litigantes. No que tange ao lançamento, não é aplicável na fase preparatória, pois o procedimento administrativo constitui mera medida preparatória do lançamento, composta pela apuração e análise fiscal dos fatos e, se for o caso, formalização do crédito tributário. Após este momento é que surge a prerrogativa aos contribuintes do contraditório e da ampla defesa, na forma da lei, por meio de impugnação, conforme estabelecem os arts. 14 e 15 do Decreto nº 70.235, de 1972: (...) 16.10. Da mesma forma, se o contribuinte é intimado a apresentar documento ou esclarecimento e a intimação, por qualquer vício ou circunstância, resulta infrutífera, nenhuma consequência traz para o lançamento, porque ainda não teria iniciado a fase contenciosa do procedimento. A primeira fase do procedimento é a oficiosa e de atuação exclusiva da autoridade tributária, que busca obter elementos visando a demonstrar a ocorrência do fato gerador e as demais circunstâncias relativas à exigência. O destinatário desses elementos de convencimento é o contribuinte, que pode reconhecer o seu débito, recolhendo-o, ou o julgador administrativo, no caso de ser apresentada impugnação ao lançamento. 16.11. A fase processual, a contenciosa da relação fisco-contribuinte, somente se inicia com a apresentação de impugnação tempestiva do lançamento e se caracteriza pelo conflito de interesses submetido à Administração. Para a solução desse conflito, aplicam-se as garantias constitucionais da observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. No caso em exame, a ciência ao auto de infração foi válida e o contribuinte exerceu plenamente seu direito de defesa por meio da entrega tempestiva da impugnação. 16.12. Convém ressaltar que o contraditório se traduz na faculdade da parte de manifestar sua posição sobre fatos ou documentos trazidos pela outra parte. É o sistema pelo qual a parte tem a garantia de tomar conhecimento dos atos processuais e contra eles se manifestar. 16.13. Observa-se, ainda, que todos os documentos, inclusive os depoimentos de diversas pessoas que foram ouvidas no decorrer do procedimento fiscal, que os impugnantes alegam que foram ouvidas sem a presença dos seus advogados, foram reduzidos a termo e anexados ao processo administrativo, permitindo total conhecimento do seu conteúdo, e sobre os quais os impugnantes exerceram seu direito de defesa. 16.14. As impugnações apresentadas atestam que os Impugnantes tiveram pleno conhecimento das infrações, devidamente descritas e capituladas nos lançamentos fiscais e que exerceram plenamente o seu direito de defesa, combatendo as infrações apuradas por meio de apresentação de impugnações com alegações e documentos, os quais serão analisados no presente voto. 16.15. Conclui-se, portanto, que no curso da ação fiscal não há falar em direito de defesa e de contraditório, pelo fato de os interessados e seus respectivos advogados não terem sido previamente intimados para participarem das tomadas de depoimentos efetuadas pelas autoridades fiscais durante o procedimento de fiscalização, uma vez que a fase processual da relação fisco-contribuinte se inicia com a impugnação tempestiva do lançamento (art. 14 do Decreto nº 70.235, de 1972) e se caracteriza pelo conflito de interesses submetido à Administração. (...) 16.17. Da leitura do Relatório da Ação Fiscal e documentos anexos, e dos devidos demonstrativos de apuração que fazem parte dos autos de infração, verifica-se a Fl. 6406DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 descrição dos motivos de fato e de direito caracterizadores da infração apontada pela autoridade fiscal, com o correspondente enquadramento legal, viabilizando, assim, o pleno conhecimento da lide. 16.18. Desse modo, uma vez efetuado o lançamento de ofício, por ato juridicamente válido, com a abertura do prazo de impugnação legalmente estabelecido, houve plena observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e do amplo direito de defesa, tendo o contribuinte nesta ocasião exercido sua prerrogativa de contestar o auto de infração. Portanto, não devem ser acatadas as alegações dos impugnantes sobre a nulidade do lançamento fiscal. 16.19. Feitas essas considerações, passa-se à análise das razões específicas apresentadas pelos Impugnantes. Do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal de Fiscalização (TDPF-F) 17. Os Impugnantes sustentam que o Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal de Fiscalização (TDPF-F) lavrado em 26/12/2015, indicava a fiscalização também do PIS, COFIN, IRPJ e CSLL, referente aos anos-calendário de 2015 e 2016. Somente, em 03/07/2019, houve alteração do objeto da fiscalização para incluir os tributos de contribuições previdenciárias dos segurados, da empresa e IRRF, até então não havia autorização para fiscalizar esses tributos. Diante dos fatos, os impugnantes requerem a nulidade dos Autos de Infração. 17.1. Em relação a essa argumentação, cabe destacar que o Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal - TDPF, que substituiu o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, é um mero instrumento da Administração Tributária para gerenciamento, controle e acompanhamento do procedimento fiscal, em sua fase prévia à autuação, servindo também para notificar o contribuinte que este está sendo fiscalizado por autoridade regularmente constituída, sendo que eventuais falhas em sua emissão ou prorrogação (fato que não se verificou no presente caso) não contaminam o lançamento, não atingindo, em essência, a competência impositiva e vinculada dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil. 17.2. A competência para o lançamento dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil está definida em Lei (art. 142 do CTN c/c o art. 6º, I, “a”, da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002), não podendo supostas infrações a dispositivos de controle do procedimento fiscal, criados por atos infralegais, como o TDPF, inquinar de nulidade o próprio lançamento. Dessa forma, a imputação do poder-dever do lançamento às autoridades fiscais federais está definida em lei, e, como tal, somente a violação de procedimentos definidos em lei poderia inquinar de nulidade o lançamento. 17.3. As normas que regem a constituição do crédito tributário advêm do superior interesse público de que se reveste a arrecadação do tributo, fato que o torna indisponível. Já as normas que se referem aos procedimentos de fiscalização visam ao disciplinamento de sua execução e, ao tempo em que constituem instrumento para a Administração Tributária. (...) 17.5. Como se observa do ato normativo transcrito, quando o procedimento de fiscalização relativo a tributo objeto do TDPF identificar infração relativa a outro tributo, com base nos mesmos elementos de prova, estes serão considerados incluídos no procedimento de fiscalização, independentemente de menção expressa no TDPF. 17.6. Todavia, o procedimento fiscal em questão foi instaurado mediante a lavratura do Termo de Início de Procedimento Fiscal, fls. 187 a 189, cientificado ao contribuinte em 26/12/2018, conforme AR, fl. 190, nos termos dos dispositivos normativos acima citados. 17.7. Verifica-se, portanto, que são totalmente improcedentes as alegações da Autuada e dos responsáveis solidários de que os lançamentos relativos a contribuições sociais previdenciárias, contribuições para terceiros e multas por descumprimentos de obrigações acessórias ligadas a essas contribuições, não deveriam prosperar pelo fato Fl. 6407DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 destes tributos não terem sido indicados originalmente no Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal como objeto da ação fiscal. 17.8. Isso porque, no presente caso, foi possível identificar, com base nos mesmos elementos de prova, que também existiam infrações relativas a contribuições sociais previdenciárias e contribuições para terceiros. 17.9. Observa-se, portanto, que se configurou a situação prevista no artigo 8º da Portaria RFB nº 6.478, de 2017, que prevê uma exceção ao que é disposto no § 2º do artigo 5º da mesma Portaria. 17.10. Com efeito, não há que se falar em cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, até porque esse direito, no âmbito do procedimento fiscal, deve ser exercido após o lançamento. 17.11. Da mesma forma, observa-se que é totalmente improcedente a alegação da Autuada de que as diligências efetuadas durante o procedimento de fiscalização seriam nulas devido a suposto vício no TDPF. 17.12. Assim, eventuais falhas na emissão ou na prorrogação do TDPF não têm o condão de macular a ação fiscal e nem tampouco o lançamento dela decorrente, não configurando a hipótese de nulidade do lançamento, vez que a competência para a execução dessa atividade, deferida de forma exclusiva ao Auditor-Fiscal da Receita Federal, só pode ser retirada por norma veiculada em legislação complementar ou ordinária. 17.13. As competências dos auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil, posto que decorrentes de lei, não podem sofrer limitações pelos atos infralegais que regulam o TDPF, até porque as atividades exercidas pelas autoridades fiscais são vinculadas e obrigatórias, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do art. 142 do CTN. 17.14. Destaque-se que, no procedimento fiscal, está sendo observado o interesse público (contribuições previdenciárias até então não lançadas); a impessoalidade (a contribuinte está sendo fiscalizada em razão de apresentar fortes indícios de ser devedora de tributos); a imparcialidade (qualquer contribuinte em situação semelhante estaria também passando por procedimento de auditoria); a finalidade (exigir contribuição previdenciária dos segurados empregados assim considerados pela autoridade lançadora) e, ainda, a razoabilidade (visto que está dentro da normalidade dos vários procedimentos fiscais em relação à contribuinte). 17.15. Ressalte-se que o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil - AFRFB poderá examinar livros e documentos referentes a períodos não consignados no TDPF, conforme o § 3º do artigo 5º da Portaria nº 6478, de 2017. (...) 17.16. Examinando-se o Termo de Início do Procedimento Fiscal, de 178 a 180, verifica-se que dele constou a orientação para se verificar o conteúdo do TDPF nº 05.0.01.00-2018-00379-6 no sítio da Secretaria Especial Receita Federal do Brasil (RFB) na internet, tendo sido fornecido, na ocasião, o código de acesso para tanto, o que caracterizou a ciência do sujeito passivo, nos termos do que previam os dispositivos legais. Portanto, a todo momento, ficou disponível ao contribuinte, na internet, tanto o TDPF originário quanto o demonstrativo de prorrogação de prazos e qualquer dúvida poderia ser sanada com uma simples visita ao sítio da RFB. 17.17. Além do mais, a partir do Termo de Intimação Fiscal nº 04 de 29/04/2019, fls. 268 a 271, a autoridade lançadora começou a exigir documentos relacionados às contribuições previdenciárias, (...) 17.18. Portanto, no início do procedimento fiscal, a autoridade fiscal já identificou, com base nos mesmos elementos de prova apurados em relação aos outros tributos, de que também existiam infrações relativas às contribuições previdenciárias e passou a solicitar documentos e justificativas da autuada. Fl. 6408DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 17.19. Resta claro, portanto, que a fiscalização cumpriu todos os requisitos legais pertinentes ao Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal, não tendo o contribuinte demonstrado nenhuma irregularidade capaz de invalidar o lançamento. 17.20. Ressalte-se, ainda, que é autorizado ao Auditor-Fiscal realizar o lançamento tributário sem prévia intimação do sujeito passivo, entendimento que já está firmado na Súmula Vinculante nº 46 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), de modo que mera falha no TDPF não é capaz de gerar nulidade. Súmula CARF nº 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). 17.21. De acordo com o entendimento do CARF, o Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) é mero instrumento de controle administrativo da fiscalização e não tem o condão de outorgar e menos ainda de suprimir a competência legal do Auditor-Fiscal da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil para fiscalizar os tributos federais e realizar o lançamento quando devido. Logo, se o procedimento fiscal foi regularmente instaurado e os lançamentos foram realizados pela autoridade administrativa competente, nos termos do art. 142 do CTN, e, ainda, se os Impugnantes puderam exercitar com plenitude seu direito de defesa, não há que se falar em nulidade relacionada à emissão do TDPF. 17.22. Assim, uma vez que o Auto de Infração se revestiu das formalidades previstas nos artigos 9º e 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, sendo o lançamento constituído de acordo com o art. 142 do CTN e não incidindo em quaisquer dos vícios que poderiam lhe retirar a validade, constata-se a improcedência da alegação. Da legitimidade e competência territorial do Auditor-Fiscal 18. O Impugnante Helton Marzo Dourado Casaes pretende a nulidade do procedimento fiscal alegando que o auto de infração foi lavrado em local distinto do seu domicílio, que é Feira de Santana – BA, enquanto que o lançamento fiscal foi lavrado em Salvador – BA. Sustenta, ainda, que, “embora a fiscalização pudesse ser realizada pela autoridade fiscal em questão, o auto de infração só poderia ser lavrado no domicilio do impugnante e pela autoridade fiscal do mesmo domicilio, qual seja, Feira de Santana - BA. Isto porque o Município detém delegacia da Receita Federal com auditores competentes para tanto”. Acrescenta que “os auditores fiscais em questão, atuantes na Cidade de Salvador - BA, poderiam de fato fiscalizar, mas não poderiam lavrar o auto de infração ora combatido, haja vista não ter competência para tanto, conforme disposição do artigo citado, pois há autoridades fiscais competentes para lavratura do auto de infração no Município de domicilio do impugnante”. 18.1. Inicialmente, insta destacar que, diferentemente do que sustenta o interessado, inexiste a invocada competência territorial. O Secretário Especial da Receita Federal do Brasil, no uso de suas atribuições, por meio da norma contida no art. 2º da Portaria RFB nº 1.453, de 2016, estabeleceu que "a autoridade competente para elaborar e proferir decisão em processo de restituição, compensação, ressarcimento ou reembolso é o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil", sem fazer qualquer menção a uma eventual competência territorial, de modo que a competência para o tema é apenas em razão da função (Auditor-Fiscal) e não em razão do lugar (territorial). (...) 18.5. Depreende-se, ao analisar a legislação tributária acima transcrita, que, por força de lei, é o Auditor-Fiscal quem detém a competência para fiscalizar e constituir o crédito por meio do lançamento. Portanto, é permitida a formalização do lançamento pela autoridade lançadora com exercício em unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil com jurisdição diversa do domicílio tributário do sujeito passivo. Fl. 6409DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 18.6. A repartição do domicílio tributário do contribuinte tem o condão de apenas facilitar a administração do crédito constituído e a defesa, com a cientificação do contribuinte relativamente aos atos processuais. 18.7. A matéria encontra-se pacificada na Súmula 27 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), com efeito Vinculante, conforme determina a Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018: Súmula CARF nº 27: É valido o lançamento formalizado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. 18.8. Diante do exposto, resta afastada esta alegação de nulidade do lançamento tributário. Da competência do Auditor-Fiscal para reconhecer a existência de relação de emprego 19. A Impugnante sustenta que “a fim de dar suporte fático à exigência da contribuição previdenciária do empregador, no presente lançamento foi indevidamente afastada a incidência do art. 114 da Constituição Federal que atribui à Justiça do Trabalho a competência exclusiva para processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho e também foi afastada a competência atribuída ao Ministério do Trabalho e Emprego para fiscalizar e eventualmente aplicar sanções às cooperativas, nos termos do art. 17 da Lei nº 12.690”. Acrescenta que “não bastassem todos estes dispositivos violados, fato que a esta altura já compromete a validade e a legalidade dos lançamentos impugnados, eis que também foi indevidamente afastada a regra prevista no art. 7º, inciso XXIX da Constituição Federal que, por sua vez, estabelece o prazo prescricional de dois anos para o ajuizamento da ação trabalhista, instrumento processual legítimo para o pleito de reconhecimento do vínculo empregatício, até então inexistente”. 19.1. É sabido que à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil incumbe a execução da atividade de fiscalização das contribuições sociais, atividade essa que envolve o dever de efetuar a constituição do crédito tributário por meio do lançamento, conforme disposto no art. 142 do CTN. (...) 19.3. Assim, o Auditor-Fiscal da Receita Federal, responsável pela fiscalização de contribuições previdenciárias, tem o dever de constituir o crédito tributário quando verificar ocorrência do fato gerador. Uma vez que a contribuição previdenciária tem como base de cálculo a folha de salários, englobando diversas categorias de segurados (empregados, contribuintes individuais, temporários, avulsos etc.), o Auditor-Fiscal deve, durante a fiscalização, averiguar se existe relação de emprego entre a empresa fiscalizada e seus prestadores de serviço, a fim de efetuar corretamente o lançamento das citadas contribuições. 19.4. Ademais, a competência do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil em nada se confunde com a da Justiça Trabalhista. O disposto no art. 114 da Constituição Federal de 1988 não é impedimento a que se proceda ao enquadramento correto dos segurados da Previdência Social, pois, conforme se verifica no entendimento exarado pela Justiça Federal, a competência do Juiz do Trabalho não exclui a do Auditor-Fiscal, uma vez que a caracterização realizada pela auditoria sobre a qualificação de segurado empregado não mira o reconhecimento de direitos trabalhistas, mas apenas a exigência de contribuições previdenciárias. 19.5. Cabe ressaltar, ainda, que o prazo prescricional bienal invocado pela Autuada se aplica única e exclusivamente no âmbito da Justiça do Trabalho, no que diz respeito à pretensão do empregado de ter reconhecido seu vínculo de emprego. 19.6. É lícito à Fiscalização reconhecer a existência de relação de emprego com a finalidade de constituir e cobrar tributos e demais exigências legais, sem que tal procedimento acarrete a usurpação da competência institucional da Justiça do Trabalho. 19.7. Ao proceder desta forma, a autoridade fiscal somente enquadra a relação verificada no ordenamento jurídico, para fins de regularização das contribuições devidas Fl. 6410DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 à Previdência Social, conforme determina a legislação de regência, em nada invadindo a competência da Justiça do Trabalho. 19.8. Ainda, nesta mesma direção determina o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, no § 2º do seu artigo 229: (...) 19.9. Evidentemente, quando o legislador estabeleceu o dever de a autoridade fiscal efetuar o lançamento, teve como objetivo a identificação do verdadeiro fato gerador, a fim de determinar a real matéria tributável, prevalecendo a essência sobre a forma. Dessa forma, sempre que possível, a autoridade deve buscar a verdade material, em detrimento dos aspectos formais dos negócios e atos jurídicos praticados. 19.10. Tanto é assim que a ocorrência de simulação está prevista como uma das hipóteses que ensejam o lançamento de ofício, conforme previsto no art. 149, VII, do Código Tributário Nacional - CTN: (...) 19.11. Diante desses dispositivos, conclui-se que o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil é autoridade competente para lançar as contribuições sobre folha de pagamento e pertinentes multas por descumprimento de obrigação acessória, sob o fundamento de a prova colhida, no seu entender, ser suficiente para o exercício do poder-dever de desconsiderar os vínculos formalmente pactuados em prol da efetiva relação jurídica consubstanciada no plano fático, podendo inclusive caracterizar a figura do segurado empregado. 19.12. Na seara das contribuições sociais previdenciárias e das contribuições para terceiros (outras entidades e fundos), um dos fatos geradores previstos na legislação é o trabalho remunerado prestado por trabalhadores empregados, conforme demonstrado abaixo: (...) 19.13. Diante do exposto, portanto, percebe-se que a autoridade fiscal, caso se depare com uma situação como a presente, de dissimulação de vínculos empregatícios por meio da prestação de serviços por meio de supostos cooperados (dissimulação de fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias e de contribuições para terceiros), não tem apenas o poder, mas também o dever de efetuar o reconhecimento do vínculo empregatício dos trabalhadores com o verdadeiro empregador para fins de fiscalização e lançamento de contribuições sociais previdenciárias e contribuições para terceiros. 19.14. A jurisprudência não trabalhista também é pacífica no sentido de reconhecer a competência da fiscalização previdenciária, atualmente exercida pela RFB e pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, para caracterizar trabalhador como segurado empregado, como podemos constatar: (...) 19.15. Em que pese a inconformidade da Impugnante, a autoridade fiscal administrativa possui sim a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos eivados de vícios, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o princípio da substância sobre a forma, sendo dever do Auditor-Fiscal responsável pela fiscalização de contribuições previdenciárias o reconhecimento da relação de emprego para fins de fiscalização, arrecadação e lançamento. 19.16. Portanto, se a Autoridade Fiscal constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições segurado empregados, nos termos do no inciso I do caput do art. 9º do Decreto nº 3048, de 1999, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento na devida categoria, ou seja, segurado empregado. (...) Fl. 6411DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 19.17. Afasta-se, destarte, a preliminar de incompetência do Auditor-Fiscal da Receita Federal para efetuar os lançamentos veiculados no Auto de Infração constante do presente processo. Dos supostos vícios existentes em diligência alegados por Helton Marzo Dourado Casaes 20. O responsável solidário Helton Marzo Dourado Casaes sustenta que os documentos obtidos em processos administrativos ou inquérito civil não devem ser considerados “para fins de determinação de qualquer responsabilidade do impugnante neste auto de infração”, pois não ocorreu neles “a efetivação do contraditório e da ampla defesa pelo impugnante, nem mesmo fora citado em tais processos”. 20.1. O Impugnante sustenta que “realizando o procedimento de fiscalização mediante o envio de termos de diligência ao impugnante e a HMDC, os auditores requisitaram diversos documentos, mas não identificaram o motivo para o qual estava requerendo tais documentos, se fiscalização ou se apenas diligência, nem mesmo o tributo a que se destinava fiscalizar”. Afirma, ainda, “não fora identificado nos termos quaisquer tributos que seriam alvos do procedimento fiscal. Não obstante a apresentação de diversos artigos na fundamentação do primeiro parágrafo dos termos de diligência, tem- se que os dispositivos legais informados tratam de procedimento de fiscalização do imposto sobre a renda e de contribuições sociais, sem incluir a CSLL, IRPJ, contribuições previdenciárias”. 20.2. Sustenta também que “foram enviados quatro termos de diligência para o impugnante e a empresa do impugnante, HMDC. Em todos eles não foi possível verificar os requisitos do art. 5º da Portaria 6.478 de 2017, expedida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil”. 20.3. Ao se analisarem os documentos juntos aos autos, verifica-se que as alegações apresentadas por Helton Marzo Dourado Casaes no sentido de que a diligência efetuada pelas autoridades fiscais junto à empresa HMDC Serviços de Assistência Odontológica, Médicos e Laboratorial estaria contaminada por vícios são todas improcedentes. 20.4. A alegação de que as intimações enviadas para a HMDC não permitiam a ela saber o motivo pelo qual estavam sendo solicitados documentos não condiz com a realidade, pois estas intimações, Termo de Diligência Fiscal nº 01, 02 e 03, além de indicarem no próprio título que se referiam a diligência fiscal, indicavam também nos seus próprios textos que estava sendo realizado este tipo de procedimento (diligência fiscal), nos seguintes termos: (...) 20.5. A alegação de que na lavratura dos Termos de Diligência Fiscal nº 01, 02 e 03, não foram observados “os requisitos do art. 5º da Portaria nº 6.478, de 2017, expedida pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil”, também não cabe prosperar, pois este dispositivo normativo trata de Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal. 20.6. Cabe ressaltar que nos termos de diligência fiscal está descrito que “o sujeito passivo poderá verificar a autenticidade do Mandado de Procedimento Fiscal utilizando o programa Consulta Mandado de Procedimento Fiscal, disponível na página da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil na internet, www.receita.fazenda.gov.br (Empresas, Todos os serviços, Fiscalização, Consulta MPF), onde deverão ser informados o número do CNPJ e código de acesso”. E tanto o número do TDPF como o código de acesso estavam descritos nos respectivos termos. 20.7. O Impugnante afirma que “a diligência investigativa avançou mais de 60 dias: teve início em 11/02/2019 e terminou em 22/04/2019 em face da HMDC, empresa do ora impugnante, não havendo ato administrativo de sua prorrogação”. Afirma que essa diligência “violou o disposto no artigo 7º, § 2º do Decreto-Lei nº 70.235/1972, bem como a previsão de duração razoável de uma fiscalização por meio de termo de diligência fiscal”. Fl. 6412DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 20.8. A alegação de que a diligência efetuada junto à empresa HMDC violou a previsão de duração razoável de um procedimento fiscal carece totalmente de razão, já que as três intimações realizadas na diligência foram enviadas em um intervalo de menos de dois meses e meio. Ademais, observa-se que não existe nenhum dispositivo legal que determine um prazo máximo para realização de diligência. 20.9. Ressalte-se que foram emitidos novos termos de diligência fiscal para solicitar novos documentos, como também, para reiterar a apresentação de documentos não apresentados na diligência anterior, como se observa no Termo de Diligência Fiscal nº 02 de 27/03/2019: (...) 20.10. O Impugnante argumenta que as autoridades fiscais, no Termo de Diligência Fiscal nº 02, “requereram a identificação do destino dos valores que foram designados aos sócios do impugnante, que compunham o quadro societário da HMDC”. Com essa conduta, as autoridades fiscais, violaram à privacidade e à intimidade dos sócios da HDMC. 20.11. Todavia, ao se analisar o Termo de Diligência nº 02, constata-se que a autoridade fiscal, em relação à distribuição de lucros, requer que seja demonstrado para cada um dos sócios os valores distribuídos, ou seja, a efetiva destinação dos recursos. Diferente do que interpretou o impugnante, não houve solicitação para que fosse demonstrado como cada sócio utilizou a suposta distribuição de lucros. Portanto, não procede a alegação de que a intimação enviada à HMDC teria violado a privacidade de seus sócios. Depoimentos tomados durante o procedimento de fiscalização 21. A contribuinte alega que “foram anexados diversos depoimentos tomados de pessoas físicas oriundos de processos dos quais a COOPERATIVA não faz parte nem teve acesso aos autos, nem pôde em relação aos mesmos exercer as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa”. 21.1. O Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes afirma que a tomada de depoimentos pelas autoridades fiscais durante o procedimento de fiscalização violou o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, pois foi realizada sem a “prévia ciência ou a participação dos demais interessados ou de seus advogados”. 21.2. Já Helton Marzo Dourado Casaes afirma que os depoimentos tomados pelas autoridades fiscais não respeitaram o contraditório e a ampla defesa porque as pessoas foram “ouvidas sem a presença de um advogado ou da presença do advogado do impugnante”. 21.3. Cabe observar que as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa se aplicam ao processo administrativo, isto é, à fase litigiosa do procedimento fiscal. 21.4. Como já mencionado no “item 15” desse voto, a primeira fase do procedimento administrativo fiscal, instrutória e preparatória do lançamento, é de exclusiva condução da autoridade administrativa fiscal, não se lhe aplicando os princípios do contraditório e da ampla defesa. Nessa fase, busca-se obter elementos visando a demonstrar a ocorrência do fato gerador e as demais circunstâncias relativas à exigência. O destinatário desses elementos de convencimento é o contribuinte, que pode reconhecer o seu débito, recolhendo-o, ou o julgador administrativo, no caso de ser apresentada impugnação ao lançamento. 21.5. A fase processual, a contenciosa da relação fisco-contribuinte, somente se inicia com a apresentação de impugnação tempestiva do lançamento e se caracteriza pelo conflito de interesses submetido à Administração. Para a solução desse conflito, aplicam-se as garantias constitucionais da observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. No caso em exame, a ciência ao auto de infração foi válida e o contribuinte exerceu plenamente seu direito de defesa por meio da entrega tempestiva da impugnação. Fl. 6413DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 21.6. Convém ressaltar que o contraditório se traduz na faculdade da parte de manifestar sua posição sobre fatos ou documentos trazidos pela outra parte. É o sistema pelo qual a parte tem a garantia de tomar conhecimento dos atos processuais e contra eles se manifestar. 21.7. Observa-se, ainda, que todos os documentos, inclusive os depoimentos de diversas pessoas que foram ouvidas no decorrer do procedimento fiscal, que os impugnantes alegam que foram ouvidas sem a presença dos seus advogados, foram reduzidos a termo e anexados ao processo administrativo, permitindo total conhecimento do seu conteúdo, e sobre os quais os impugnantes exerceram seu direito de defesa. 21.8. Assim, não há que se cogitar de cerceamento do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que o exercício de tais direitos foi assegurado mediante a ciência dos documentos citados referentes à autuação, de modo que não se negou aos Impugnantes (contribuinte e responsáveis solidários) o direito de discordar do lançamento proferido no correspondente auto de infração. 21.9. De fato, com a apresentação das impugnações, conhecidas e ora analisadas, foi dada aos Impugnantes a oportunidade de defender-se, como, também, foi-lhes garantido o direito de ter suas razões analisadas pelo órgão julgador. 21.10. Importante salientar que o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, garante o direito ao contraditório e à ampla defesa apenas em fase de contencioso (ou seja, litigiosa), o que somente ocorre na esfera administrativa quando da apresentação de impugnação ao lançamento efetuado. 21.11. As impugnações apresentadas atestam que os Impugnantes tiveram pleno conhecimento das infrações, devidamente descritas e capituladas nos lançamentos fiscais e que exerceram plenamente o seu direito de defesa, combatendo as infrações apuradas por meio de apresentação de impugnações com alegações e documentos, os quais serão analisados no presente voto. 21.12. Conclui-se, portanto, que no curso da ação fiscal não há falar em direito de defesa e de contraditório, pelo fato dos interessados e seus respectivos advogados não terem sido previamente intimados para participarem das tomadas de depoimentos efetuadas pelas autoridades fiscais durante o procedimento de fiscalização, uma vez que a fase processual da relação fisco-contribuinte se inicia com a impugnação tempestiva do lançamento (art. 14 do Decreto nº 70.235, de 1972) e se caracteriza pelo conflito de interesses submetido à Administração. 21.13. Por todo o exposto, tendo sido o crédito tributário constituído por autoridade competente, sem preterição do direito de defesa do Contribuinte, não se verifica infração à legislação que rege o processo administrativo fiscal, pelo que, neste tópico, não assiste razão à Impugnante. Das alegações ao devido processo legal 22. O responsável solidário Salomão Abud do Valle sustenta que “os autos de infração lavrados contra a COOFSAÚDE – Cooperativa de Trabalho estão fundados em diversas acusações que já são objeto de processo penal do qual o Impugnante é parte e em relação às quais ele ainda não pôde exaurir plenamente o seu direito de defesa, nem ao devido processo legal, nem tampouco ao contraditório”. Acrescenta que “está evidenciado que os autuantes estão flagrantemente se antecipando ao próprio Poder Judiciário para aplicar penalidades ao Impugnante em relação a fatos ainda não comprovados e antes que ele possa exercer plenamente suas garantias constitucionais inerentes à ampla defesa”. 22.1. Cabe esclarecer que o fato de alguns elementos de prova coletados em procedimentos e diligências realizados pelo Ministério Público na esfera penal terem sido utilizados como indícios de provas nos lançamentos dos créditos e as imputações de responsabilidade solidária efetuadas nas autuações fiscais, não torna o julgamento das impugnações apresentadas contra essas autuações dependente do resultado da ação penal ajuizada contra o Sr. Salomão Abud do Valle. Fl. 6414DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 22.2. Isso porque as autuações fiscais foram lavradas devido ao descumprimento de obrigações tributárias pela Autuada e a configuração, em relação a determinadas pessoas físicas, da situação prevista no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, enquanto que a referida ação penal foi ajuizada porque o Ministério Público entendeu que o Impugnante, entre outras pessoas, deve ser punido pelos crimes de Organização Criminosa, Falsidade Ideológica e Lavagem de Dinheiro. 22.3. Portanto, é totalmente improcedente a alegação de que a lavratura das autuações fiscais só poderia ocorrer após o trânsito em julgado da ação penal ajuizada contra o Salomão Abud do Valle, já que o que se busca comprovar na esfera penal difere do que se busca comprovar na esfera tributária. 22.4. Observa-se, ainda, que não há que se falar em não observância das garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, em relação aos elementos de prova utilizados na lavratura das autuações provenientes de procedimentos e diligências efetuados pelo Ministério Público (GAECO) na esfera penal, já que o Sr. Salomão Abud do Valle, assim como a Autuada e as demais pessoas físicas apontadas como responsáveis solidárias, tiveram a oportunidade de contraditá-los em suas impugnações apresentadas na esfera administrativa. 22.5. Em relação ao enquadramento da cooperativa como sociedade empresária, de que não teriam sido observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, conforme sustentam a Contribuinte, Haroldo Mardem Dourado Casaes e Helton Marzo Dourado Casaes, cabe ressaltar que os resultados da fiscalização foram devidamente esclarecidos no Termo de Verificação Fiscal, com a necessária ciência ao contribuinte dos fatos apurados no curso da fiscalização, a fim de que eles pudessem melhor exercer o seu direito de defesa contra os argumentos e meios de prova caracterizadores da infração tributária. 22.6. Dessa forma, é improcedente a alegação de cerceamento do direito de defesa aduzida pelos Impugnantes Salomão Abud do Valle, Haroldo Mardem Dourado Casaes e Helton Marzo Dourado Casaes, eis que foram devidamente cientificados, sendo-lhes oportunizada a defesa na fase contenciosa, por meio de impugnação, conforme estabelecem os arts. 14 e 15 do Decreto nº 70.235, de 1972, como de fato fizeram. 22.7. Haroldo Mardem Dourado Casaes afirma que “o debate sobre a desconsideração, ou não, dos atos ou negócios tidos como dissimuladores do fato gerador da obrigação tributária é prejudicial ao lançamento, devem ser definidos antes de se realizar o lançamento tributário; e, dada a importância que alberga, há de ser reservada a um órgão colegiado, não podendo ser reservada à cognição apenas de uma autoridade administrativa fiscal monocrática”. 22.8. Em relação a essa argumentação, cabe esclarecer ao Impugnante que no Processo Administrativo Fiscal (PAF) não há previsão legal para uma fase procedimental específica sobre a desconsideração dos atos ou negócios tidos como dissimuladores do fato gerador da obrigação tributária por um órgão colegiado. Como já mencionado, os argumentos sobre tais fatos devem ser apresentados com a impugnação, momento adequado para exercer o direito ao contraditório e à ampla defesa. Do compartilhamento das provas 23. A contribuinte e os responsáveis tributários Haroldo Mardem Dourado Casaes e Helton Marzo Dourado Casaes alegam que o fato de o juízo que autorizou, por meio de duas decisões, o compartilhamento de informações/dados/relatórios relativos a procedimentos e diligências efetuados pelo Ministério Público do Estado da Bahia/GAECO (Vara Estadual dos Feitos Relativos a Delitos Praticados por Organização Criminosa da Comarca de Salvador), ter reconhecido posteriormente sua incompetência e encaminhado os autos para a Justiça Federal, torna nulo, ilícito e inválido tanto o compartilhamento como todos os elementos de prova utilizados pelas autoridades fiscais que tiveram esta origem. 23.1. Em consulta ao site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (https://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php), observa-se que o juízo Fl. 6415DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 da 2ª Vara Federal de Salvador/BA, que recepcionou os autos remetidos pela Vara Estadual dos Feitos Relativos a Delitos Praticados por Organização Criminosa da Comarca de Salvador, ratificou todos os atos praticados por este Juízo Estadual, conforme demonstrado no trecho de decisão (Processo 0020710- 06.2019.4.01.3300): (...) 23.2. Portanto, as alegações no sentido de que as decisões de compartilhamento em questão deveriam ser consideradas revogadas ou anuladas são totalmente improcedentes, visto que foram devidamente ratificadas pelo juízo da 2ª Vara Federal de Salvador/BA. 23.3. Consequentemente, observa-se que também carecem de razão as alegações no sentido de que os elementos de prova utilizados pelas autoridades fiscais que tiveram como origem os compartilhamentos em questão seriam nulos, ilícitos ou inválidos, pelo simples fato de o referido juízo estadual ter reconhecido sua incompetência e remetido os autos judiciais para a Justiça Federal. Isso porque os compartilhamentos, conforme visto, estão cobertos por decisão proferida pela Justiça Federal. 23.4. Helton Marzo Dourado Casaes sustenta que não se aplica a teoria do juízo aparente, “cujo teor diz respeito à possibilidade de se validar uma prova inicialmente ilícita, se tal ilicitude está ligada unicamente à incompetência do juízo prolator, naqueles casos onde este, sinceramente, acreditava ser o juízo natural para decidir sobre a realização e produção da mesma, também não merece prosperar. Isto porque não se trata de incompetência aparente, posto que não houve erro escusável em relação a sua incompetência, haja vista que o próprio juízo estadual reconheceu a sua incompetência absoluta por conta da matéria, em razão de norma constitucional”. 23.5. A “Teoria do Juízo Aparente” trata da possibilidade de validação de provas consideradas ilícitas, que foram produzidas sob o erro de competência de juízo. Tal erro pode ser considerado como uma espécie de erro escusável do juiz sobre sua competência. Está prevista na legislação processual penal, como se observa da leitura do art. 567 do Código de Processo Penal, cuja redação assim dispõe: Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente. 23.6. Desta forma, a jurisprudência tem entendido que a prova produzida por juízo considerado incompetente será lícita, desde que no momento da instrução probatória este juízo fosse “aparentemente” competente. 23.7. Todavia, cabe ressaltar que diante da constatação de que o juízo federal ratificou os atos decisórios do juízo estadual, tornam-se totalmente inócuas as alegações de Helton Marzo Dourado Casaes. 23.8. O Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes alega, ainda, que “(a) lançamento realizado por meio de ação fiscal engendrada com base em elementos colhidos por intermédio de ação policial determinada por juízo absolutamente incompetente e por agentes incompetentes – lançamento baseado em provas ilícitas (art. 5º, inciso LVI, da CF/8820); (b) lançamento realizado por meio de ação fiscal engendrada com base em elementos colhidos por intermédio de ação policial e indevidamente compartilhados com as autoridades fiscais federais: (b.1) decisão que autoriza o compartilhamento não se refere à busca e apreensão em que foi coletada a prova utilizada pela fiscalização; (b.2) compartilhamento autorizado por juízo absolutamente incompetente; (b.3) ausência de menção específica de compartilhamento para fins tributários; (b.4) dados utilizados coletados após a decisão que autoriza o compartilhamento – lançamento baseado em provas ilícitas (art. 5.º, inciso LVI, da CF/88); [...]”; 23.9. Cabe ressaltar, no entanto, que, por meio da decisão interlocutória proferida em 27/09/2018, fls. 839 a 842, em atendimento a requerimento dos Promotores de Justiça integrantes do Grupo de Atuação especial de Combate às Organizações Criminosas e Investigações Criminais do Ministério Público do Estado da Bahia, (GAECO- MPE/BA), foi deferida autorização para o compartilhamento de informações, dados e Fl. 6416DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 informações sigilosas produzidas a partir das autorizações judiciais deferidas nos autos nº 0323948-84.2017.8.05.0001 e antigo nº 0301605-51.2017.8.05.0080: (...) 23.10. Como há também uma segunda decisão judicial, emitida em 17 de dezembro de 2018, fls. 5.059 a 5.062, na qual o juízo da Vara dos Feitos Relativos a Delitos Praticados por Organização Criminosa da Comarca de Salvador autorizou expressamente o compartilhamento das informações sigilosas produzidas nas buscas e apreensões deferidas nos autos de nº 0346643-95.2018.8.05.0001, conforme demonstrado no seguinte trecho dela: (...) 23.11. Observa-se, portanto, que é totalmente improcedente a alegação de que o compartilhamento de elementos colhidos a partir das buscas e apreensões tratadas no processo judicial 0346643-95.2018.8.05.0001 não foi autorizado judicialmente. 23.12. Haroldo Mardem Dourado Casaes alega, ainda, que a decisão que trata do compartilhamento é de setembro de 2018, ao passo em que a decisão que determinou a busca e apreensão e as prisões cautelares são de dezembro de 2018. Assim, a autoridade judicial, evidentemente, não teve contato com o material coletado nas diligências a fim de aquilatar ser o caso, in concreto, de autorizar o compartilhamento. 23.13. Não procede essa alegação porque, como se observa, houve compartilhamento dos dados do procedimento judicial com as Autoridades Fiscais concedido pela Autoridade Judicial competente. Na segunda decisão 17 de dezembro de 2018, fls. 5.059 a 5.062, aquela Autoridade apenas reiterou o compartilhamento dos dados com as Autoridades Fiscais e da Controladoria Geral da União. 23.14. O fato de as decisões judiciais que autorizaram estes compartilhamentos não terem feito a expressa menção de que os elementos de prova obtidos por meio deles poderiam ser utilizados para fins tributários, ao contrário do que entendem Haroldo Mardem Dourado Casaes e Helton Marzo Dourado Casaes, não tem o condão de invalidar a utilização deles na fundamentação dos lançamentos fiscais e das imputações de responsabilidade solidária hostilizados. 23.15. Isso porque a possibilidade de utilização de tais elementos de prova para fins tributários é decorrência lógica e natural de qualquer compartilhamento com a RFB, autorizado pela Justiça, de informações/dados/relatórios relativos a procedimentos e diligências efetuados pelo Ministério Público (GAECO) com autorização judicial. 23.16. Sendo assim, não é necessário que a autoridade judicial diga o óbvio, ou seja, que o compartilhamento de informações/dados/relatórios com a RFB tem como objetivo principal permitir que as autoridades fiscais apurem a existência de tributos não pagos e de responsabilidades na esfera tributária. 23.17. O que ocorre, na prática, é que a autoridade judicial, uma vez constatando que as informações/dados/documentos podem ter interesse para a fiscalização da RFB, compartilha o seu acesso. A partir dessa autorização, é autoridade fiscal que possui competência específica atribuída em lei para, a partir do conhecimento e análise desses documentos e informações, definir a utilidade e os efeitos dessa verificação. Tudo decorre do pleno exercício da sua competência legal. 23.18. A alegação de Helton Marzo Dourado Casaes de que para ocorrer o compartilhamento de informações/dados/relatórios era necessária a emissão de “uma ordem de busca e apreensão também para fins de matéria fiscal” também não deve prosperar, pois, como já visto, o compartilhamento ocorrido encontra-se amparado por decisões judiciais. 23.19. Deve-se frisar que, mesmo que existisse decisão judicial determinando a invalidade do material compartilhado, ela não teria o condão de invalidar, por si só, os lançamentos e as imputações de responsabilidade tributária tratados no presente processo, já que grande parte dos elementos de prova e constatações apontados pelas autoridades fiscais como fundamento das suas conclusões foram coletados ou efetuadas Fl. 6417DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 durante o próprio procedimento fiscal (exemplo: depoimentos tomados diretamente pelas autoridades fiscais; cópias de petição de ação civil pública e da respectiva sentença colacionados pelas autoridades fiscais; cópias de autos de infração trabalhistas colacionadas pelas autoridades fiscais; dados obtidos por meio de requisições de informações sobre movimentação financeira; diligências efetuadas em empresas supostamente contratadas pela Autuada; contabilidade da Autuada; etc.). Das provas oriundas de outros processos 24. Não se pode olvidar que os documentos relacionados aos processos judiciais em que a COOFSAÚDE é parte, oriundos da Operação “Pityocampa”, foram compartilhados com a RFB, portanto, documentos provenientes desses processos podem ser utilizados em ação fiscal. 24.1. O art. 216 do Código Civil de 2002, estabelece que os atos processuais praticados em juízo, ao serem trasladados, o serão sob a forma documental, entre os quais se incluem mesmo as provas orais, como os interrogatórios. Destarte, essas provas seriam uma espécie de prova documental. 24.2. Cabe ressaltar que, se já proferida a sentença no processo em que for extraída essa prova, é mais fácil o reconhecimento da sua validade como prova, como se observa em diversas decisões da Justiça do Trabalho, nas quais foram reconhecidos vínculos de emprego entre os segurados que eram considerados “cooperados”, portanto, na categoria de contribuinte individual e a Cooperativa. 24.3. É relevante destacar que, mesmo provas oriundas de inquérito policial, produzidas no âmbito da Ação Civil Pública do Ministério Público do Trabalho, Controladoria Geral da União e de outros processos administrativos como ações fiscais da Secretaria do Trabalho (antigo Ministério do Trabalho), desde que observadas as regras legais e constitucionais, em especial sendo lícitas e moralmente aceitáveis, devem ser admitidas no processo, mas como prova documental e não como prova emprestada. 24.4. O fato mais importante nessa análise diz respeito ao princípio do livre convencimento motivado do julgador. Dessa forma, se a prova não o convence na busca da verdade dos fatos alegados, não poderá motivar devidamente a sua decisão, devendo, pois, ser rejeitada. 24.5. Nesse passo, a prova em matéria tributária proveniente de outros processos serve como indício, que deve ser confirmado por outros elementos indicativos da ocorrência do fato, prestando-se, portanto, como ponto de partida para o procedimento fiscalizatório por parte das Autoridades Fiscais que pretende utilizá-las. 24.6. Helton Marzo Dourado Casaes afirma que “não se pode admitir o empréstimo de provas colhidas em diversos procedimentos administrativos e judiciais dos quais não houve a observância do contraditório e da ampla defesa para o impugnante para a instrução de processo administrativo fiscal. Nesse sentido, elementos probatórios obtidos de procedimento não revestido de amplo contraditório qualificam-se como ‘prova ilícita’ (cf. STJ, Sexta Turma, HC nº 14.216/RS, Rel. Min. Vicente Leal, DJ 12.11.2001). Com efeito, sob pena de nulidade processual e configuração de ilicitude de prova, é fundamental que o uso da prova emprestada observe o princípio do contraditório, que constitui uma das principais diretrizes do devido processo legal”. Acrescenta que “ninguém poderá ser autuado tributariamente por prova emprestada, produzida exclusivamente em processos administrativos e judiciais trabalhistas em que não houve a participação do ora impugnante”. 24.7. As provas produzidas em processos administrativos e judiciais trabalhistas são reveladoras da situação fática encontrada pela autoridade fiscal, sendo o contraditório e a ampla defesa assegurados no presente processo administrativo fiscal, a possibilitar que os Impugnantes ataquem os elementos fáticos colhidos no procedimento fiscal. 24.8. A fiscalização não invoca a norma jurídica individual resultante do julgamento das reclamatórias trabalhistas, mas os elementos fáticos apurados na instrução probatória das mesmas e revelados nos atos decisórios trabalhistas juntados nos autos, cabendo aos Impugnantes apresentarem contraprova tendente a demonstrar não ser a prática Fl. 6418DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 empresarial a utilização indiscriminada da cooperativa como intermediadora ilegal de mão de obra. 24.9. Cabe mais uma vez frisar que a impugnação no Processo Administrativo Fiscal deve mencionar “os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir”, ou seja, os motivos de fato e de direito que configurem causas impeditivas ou modificativas do fato apontado pela autoridade lançadora como gerador do lançamento. A esse respeito, assim dispõem o artigo 373, inciso II, do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 2015), a seguir transcrito: Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 24.10. Pondere-se que todos os documentos utilizados pela fiscalização, inclusive os depoimentos testemunhais foram reduzidos a termo, anexados ao presente processo administrativo e encaminhados aos Impugnantes, que tiveram todas as condições para contestar o lançamento, o qual deveria ser com a apresentação de documentos hábeis e suficientes para comprovar suas alegações, o que não o fizeram. 24.11. A Contribuinte afirma que “houve usurpação da competência da Justiça do Trabalho porque antes de a fiscalização lavrar os autos impugnados não havia entre a COOPERATIVA e seus COOPERADOS nenhum vínculo de emprego, nem a remota chance de haver diante da expressa proibição do parágrafo único do art. 442 CTL c/c art. 90 da Lei nº 5.764”. 24.12. Em relação a essa argumentação, cabe observar que o parágrafo único do art. 442 da CLT não se aplica a modalidade, porque esse dispositivo pressupõe a atuação regular de uma sociedade cooperativa, o que não se verificou diante das provas colhidas, não tendo a defesa produzido prova em sentido contrário. 24.13. Conforme explicita o Relatório Fiscal, “ao longo das atividades de auditoria desenvolvidas na COOFSAUDE, foram identificados e apurados fatos que indicam a atuação irregular da COOFSAUDE, que evidenciam a sua atuação de fato como uma empresa prestadora de serviços de cessão de mão de obra (intermediadora de mão de obra) e não como Cooperativa. Juntamente com o vasto conjunto probatório obtido no curso da presente Auditoria, fartamente descrito no presente Termo, corroboram com esta conclusão elementos colacionados a partir da Ação Civil Pública (ACP) do Ministério Público do Trabalho - 001776.2015.05.000-2 (cópia no Anexo 08), cuja origem foi o Inquérito Civil nº 000066.2009.05.006/3, em face da COOFSAUDE, do Relatório Fiscal da Auditoria do Trabalho (cópia no anexo 08.1), em face da COOFSAUDE, assim como, também, de dezenas de decisões em ações trabalhistas movidas por empregados contratados sob o falso manto do cooperativismo”. 24.14. A Ação Civil Pública, fls. 893 a 942, descreve com riqueza de detalhe a prática de terceirização ilícita praticada pela COOFSAUDE no Processo nº 0000 844-59- 2015.5.05.0001, bem como diversos depoimentos de testemunhas (trabalhadores da cooperativa) que relataram as características das suas contratações, assim como suas relações com a COOFSAUDE. Podendo-se concluir dos depoimentos que: i) a COOFSAÚDE atuava como mera fornecedora de mão de obra, fazendo a adesão de trabalhadores encaminhados por seus tomadores como cooperados para, posteriormente, encaminhá-los ao Ente Público; ii) os trabalhadores são diretamente subordinados aos tomadores de serviços da cooperativa; iii) não há e nunca houve participação ativa dos trabalhadores nas atividades da cooperativa, o que não atende ao princípio da dupla qualidade. 24.15. Os documentos juntados nos autos (depoimentos de testemunhas, acórdãos da Justiça Trabalhista, relatórios da Auditoria do Trabalho, bem como a argumentação do Ministério Público do Trabalho no âmbito da Ação civil Pública) evidenciam de forma inequívoca o exercício de poder inerente à relação de emprego, a caracterizar a figura Fl. 6419DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 do segurado empregado, como ficou descrito da Decisão Judicial nos autos da Ação Civil Pública, fls. 947 a 952. 24.16. Ao se analisarem os autos, verifica-se que foram juntadas planilhas com os acordos trabalhistas, fls. 944 a 960, e extratos de dezenas de decisões das Varas Trabalhistas, em que os magistrados reconheceram vínculo de emprego dos supostos “cooperados” com a COOFSAUDE. Da leitura das decisões, fls. 961 a 1394, constata- se que, de acordo com o depoimento de “cooperados”, não ocorreu a adesão voluntária para acesso aos quadros da suposta cooperativa. Segundo inúmeros depoimentos, o que ocorreu foi a obrigatoriedade da adesão à COOFSAUDE de empregados vinculados a diversas Prefeituras Municipais do Estado da Bahia. Nesses municípios, a COOFSAUDE foi contratada para suprir diversos serviços que eram prestados por estes empregados diretamente aos órgãos públicos, tendo os empregados sido obrigados a se vincular à cooperativa, já que esta seria a única opção para a continuidade das suas atividades laborais naquele município. Portanto a ausência da adesão voluntária contraria o disposto no inciso I do artigo 4º, da Lei nº 5.764, de 1971, c/c o inciso I do artigo 3º da Lei nº 12.690, de 2012. 24.17. Os magistrados trabalhistas também fundamentaram inúmeras de suas decisões no fato de a COOFSAÚDE não oferecer curso de aperfeiçoamento aos cooperados; na falta de participação ativa dos cooperados na gestão da cooperativa; na falta de provas da divisão de lucratividade, principal característica de uma cooperativa; no fato de que os valores recebidos pelos cooperados, mês a mês, eram praticamente invariáveis, o que denota uma remuneração previamente fixada, e não valores que deveriam ser pagos levando em conta a produção de cada cooperado. Concluem aquelas autoridades que a Contribuinte funcionava como mera intermediadora de mão de obra subordinada entre os supostos cooperados e os Municípios do Estado da Bahia. 24.18. Em relação a não participação dos cooperados na gestão da COOFSAÚDE, assim se manifesta a Autoridade Judicial no processo nº RTOrd 0010316- 20.2015.5.05.0281: (...) 24.19. No contexto dos autos, a não apresentação pela fiscalização de provas da caracterização do vínculo de emprego direto trabalhador a trabalhador restou justificada pela robustez das provas juntadas nos autos, eis que os fundamentos e as provas apresentadas têm o condão de abarcar o conjunto da mão de obra intermediada, cuja base de cálculo consiste no total das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados. 24.20. Diante dos fatos, cumpre mais uma vez destacar que se considera Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação sócio-econômica e condições gerais de trabalho. Portanto, o obstáculo para o reconhecimento da relação de emprego entre a cooperativa e os cooperados volta-se exclusivamente às verdadeiras e legítimas sociedades cooperativas, não pretendendo o legislador excluir dos trabalhadores os direitos assegurados pela própria Constituição Federal de 1988, no caso de vínculo de cooperativo fraudulento. Entendimento em sentido contrário, importaria em manifesta contradição com os princípios fundamentais, especialmente, daqueles consagrados no capítulo dos Direitos Sociais, do próprio texto constitucional. 24.21. A Impugnante afirma que nos acordos trabalhistas que foram reconhecidos vínculos de emprego houve recolhimento das contribuições previdenciárias e que no lançamento fiscal foram indevidamente lançados esses valores. 24.22. Em relação a esses valores, cumpre esclarecer que, por mais que a Justiça do Trabalho possua competência para proceder à execução de ofício das Contribuições Previdenciárias, conferindo maior celeridade, economicidade e efetividade ao recolhimento, ficou mantida a competência do Auditor-Fiscal para apurar e lançar o crédito verificado em ação fiscal quando, por qualquer motivo, não houver sido Fl. 6420DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 executada a cobrança pela Justiça do Trabalho, nos termos disciplinados na IN RFB nº 971, de 2009, garantido o direito ao contraditório e a ampla defesa, nos termos do Decreto nº 70.235 de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal (PAF). 24.23. Observa-se, no entanto, que a defesa não demonstrou por meio de documentos hábeis e idôneos que esses tenham sido indevidamente incluídos no lançamento. Logo, alegações desprovidas de provas não têm o condão de alterar o ato administrativo devidamente motivado, pois este goza do atributo de presunção relativa de legalidade e veracidade, cabendo aos Impugnantes a obrigação de comprovar e justificar o que alega. 24.24. A prestação de serviços em condições incompatíveis com o trabalho a ser exercido por um cooperado e com a própria definição de cooperado que se caracterizou como trabalho assalariado, a subordinação dos trabalhadores aos tomadores de serviços, bem como a não participação dos trabalhadores nas atividades da COOFSAÚDE, levam à conclusão de que na prática a Cooperativa atuava como intermediadora de mão de obra, com prejuízos aos trabalhadores e ao Fisco. 24.25. Quanto à utilização de provas obtidas em razão da decisão judicial determinando o compartilhamento das investigações relativas à “Operação Pityocampa”, cabe observar que o princípio maior das provas é o de que todos os meios legais são legítimos, assim, nada impede que se faça uso da prova oriundas de outros processos, no processo administrativo fiscal, desde que ela guarde pertinência com os fatos alegados e que se deseja comprovar. 24.26. Com efeito, o aproveitamento de provas em processos administrativos encontra- se pacificado pela jurisprudência; conforme demonstrado, a seguir, a título de exemplo, nos acórdãos do STJ e do CARF sobre a matéria. (...) 24.27. Portanto, como se observa, inexiste óbice à utilização de prova emprestada no processo administrativo fiscal, ainda mais quando decorre de compartilhamento autorizado pelo Poder Judiciário. Não há que se falar em nulidade no uso de provas oriundas de processos judiciais, sobretudo quando é oportunizado ao sujeito passivo manifestar-se sobre todos os elementos trazidos aos autos pela autoridade lançadora. Das Notas Técnicas da CGU 25. De acordo com o Relatório Fiscal, a COOFSAUDE é o centro da investigação coordenada pelo GAECO MPE/BA, ação originada em trabalho da Controladoria Geral da União (CGU), que apresentou elementos suficientes para indicar a prática de fraude em licitações, insuficiência de prestação de serviços em relação àquilo contratado, superfaturamento, e fundadas suspeitas de desvio de recursos. 25.1. Segundo a Nota Técnica nº 5.097/2018, fls. 755 a 828, na contratação da COOFSAÚDE pela Prefeitura de Feira de Santana – BA, ocorreu em todos os contratos analisados é uma terceirização ilegal, e que a COOFSAÚDE atuava como fornecedora de mão de obra. 25.2. Haroldo Mardem Dourado Casaes afirma que o relatório da Controladoria Geral da União apresenta menor força probatória, pois “não se trata de órgão dotado de competência para o exame da natureza das sociedades cooperativas, das atividades destas, e das relações com os cooperados. Ainda menos em razão de as conclusões que apontam não derivarem de procedimento em contraditório, uma vez que foi realizada sem a participação dos diretores e dos sujeitos citados do relatório fiscal”. Acrescenta que, “além disso, a Nota Técnica nº 5097/2018 é, portanto, de 2018; não remete, por conseguinte, à época dos supostos fatos geradores”. 25.3. Helton Marzo Dourado Casaes argumenta que as constatações e elementos de prova contidos nas referidas Notas Técnicas da CGU não poderiam ter sido indicados na fundamentação dos lançamentos pelo fato de terem sido emitidas “sem a oitiva dos investigados e dos sujeitos apontados como sujeitos passivos” nos autos de infração impugnados e pelo fato das pessoas entrevistadas pelos auditores da CGU não terem Fl. 6421DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 sido acompanhadas de seus advogados. Diante disto, entende que tais Notas Técnicas foram emitidas com violação do contraditório e da ampla defesa. 25.4. Ressalte-se que, durante a fiscalização efetuada pela CGU que originou as referidas Notas Técnicas, ainda não podia se falar em litígio ou em acusados. 25.5. As alegações de Haroldo Mardem Dourado Casaes e de Helton Marzo Dourado Casaes, são improcedentes, pois conforme já mencionado em item anterior, o contraditório e a ampla defesa, conforme o inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, são assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral. 25.6. Cabe frisar que cópias das notas técnicas da CGU citadas no TVF foram juntadas ao presente processo e a Autuada, assim como as pessoas físicas apontadas como responsáveis solidárias, tiveram todas as condições de contraditá-las, em suas impugnações administrativas, naquilo em que foram usadas contra elas. Do enquadramento da Cooperativa como sociedade empresária 26. O Auditor Fiscal da Receita Federal, responsável pela fiscalização de contribuições previdenciárias, tem o dever de constituir o crédito tributário quando verificar a ocorrência do fato gerador. Uma vez que a contribuição previdenciária tem como base de cálculo a folha de salários, englobando diversas categorias de segurados (empregados, contribuintes individuais, temporários, avulsos etc.), o Auditor-Fiscal deve, durante a fiscalização, averiguar se existe relação de emprego entre a fiscalizada e seus prestadores de serviço, a fim de efetuar corretamente o lançamento das citadas contribuições. 26.1. Tal procedimento não implica a invasão à competência da Justiça ou a supressão de instâncias, conforme alega a Contribuinte de que “a fim de dar suporte fático à exigência da contribuição previdenciária do empregador, no presente lançamento foi indevidamente afastada a incidência do art. 114 da Constituição Federal que atribui à Justiça do Trabalho a competência exclusiva para processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho e também foi afastada a competência atribuída ao Ministério do Trabalho e Emprego para fiscalizar e eventualmente aplicar sanções às cooperativas, nos termos do art. 17 da Lei nº 12.690”; como também não afronta a qualquer norma legal ou princípio constitucional. 26.2. Em vista do dispositivo constitucional (art. 114), cumpre ressaltar que a Justiça do Trabalho possui competência para pacificar a controvérsia que verse sobre uma relação jurídica laboral. Não se inclui entre os temas de sua competência a análise de matéria tributária, esta afeta à Justiça Comum, Federal ou Estadual. No entanto, o conteúdo pecuniário decorrente da decisão trabalhista, por ser uma manifestação de riqueza definida pelo legislador como fato gerador de alguns tributos, possui reflexos tributários. 26.3. A norma geral tributária (CTN) não define qual autoridade administrativa possui tal poder legal, deixando para cada ente político a incumbência de fazê-lo. No âmbito federal a Lei nº 10.593, de 2002, em seu artigo 6º, inciso I, alínea “a”, atribui, em caráter privativo, aos ocupantes de cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil a competência para constituir, mediante lançamento, o crédito tributário. 26.4. A Impugnante foi considerada como empresa para fins previdenciários, conforme dispõe o inciso I do artigo 15 da Lei nº 8.212, de 1991. Como empresa, a Impugnante se sujeita à fiscalização previdenciária relativamente a todos os trabalhadores que lhe prestem serviços e que sejam segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). 26.5. A Impugnante direciona a sua argumentação para o campo do Direito do Trabalho, esquece-se que o assunto em pauta deve ser visualizado pelo campo do Direito Público, mais especificamente pelo Direito Previdenciário. O Direito Previdenciário, por ter princípios e conceitos próprios, tem sua autonomia hoje reconhecida, mas isso não implica que não se valha dos demais ramos do Direito. Comumente se evoca o Direito do Trabalho para retirar a incidência do Direito Previdenciário, todavia, não se pode Fl. 6422DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 esquecer que, com o advento da Constituição de 1988, a contribuição social foi enquadrada como de natureza tributária e, a par disso, houve grande distanciamento com a natureza jurídica do Direito do Trabalho. 26.6. Destarte, o regime jurídico de trabalho tem conotação diversa do regime jurídico de previdência, aquele estabelece as relações trabalhistas, este compreende o conjunto de benefícios previdenciários a serem concedidos aos trabalhadores e o seu custeio, sendo que a abrangência deste é mais ampla, pois compreende outras categorias de trabalhadores além dos empregados celetistas, como os servidores públicos (não amparados por regimes próprios) e outros trabalhadores pessoas físicas que não possuem vínculo empregatício, tais como os segurados contribuintes individuais (autônomos), exercentes de mandato eletivo e os facultativos (donas-de-casa, estudantes etc.). 26.7. Isso, porém, não quer dizer que o Direito Previdenciário não utiliza os institutos e algumas regras impostas pelo Direito do Trabalho. Longe disso, muitos dos conceitos utilizados pelo Direito Previdenciário são próprios do Direito do Trabalho. Assim, quando houver conceitos previstos na legislação previdenciária são esses que devem ser obedecidos e aplicados. Somente na ausência de previsão expressa é que se utilizará o Direito do Trabalho ou outro ramo do Direito, ou seja, aplica-se de forma subsidiária no Direito Previdenciário. 26.8. De acordo com o art. 9º da CLT, são “nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.” Da mesma forma ocorre no âmbito previdenciário, pois embora os atos praticados possam ser nulos ou anuláveis de pleno direito, só atingem as partes envolvidas, não podem atingir o interesse da Previdência Social. A obrigação previdenciária subsiste independentemente da validade do ato ou dos seus efeitos, pois existiu o fato gerador, no caso, pagamento de remuneração pelo desempenho de atividade, com efeito, nasceu a obrigação previdenciária. 26.9. Dessa forma, por ser o ato nulo ou anulável, não desaparece a obrigação previdenciária, a impedir, dessa forma, a invocação do argumento de nulidade com o pretexto de eximir-se da obrigação previdenciária. Essa garantia faz parte da inteligência do artigo 118 do Código Tributário Nacional e resguarda a cobrança dos tributos, quando assim preceitua: Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. 26.10 A configuração da relação de emprego decorre da natureza e da forma como se executa o trabalho e não apenas da vontade das partes, que não podem se sobrepor à força inerente aos fatos que delineiam o contrato de trabalho, importa essencialmente o que ocorre no terreno dos fatos. É irrelevante que outra denominação seja emprestada à figura que envolve a prestação pessoal de serviços, quando demonstrada, pela presença dos elementos que a tipificam, a existência de relação de emprego, trata-se de contrato- realidade. 26.11. No Direito Tributário também não podem os particulares opor ao Fisco a transferência da responsabilidade pelo pagamento das contribuições, pois sobre as convenções particulares o Código Tributário Nacional assim determina: Art. 123. Salvo disposições de leis em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas a fazenda pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. 26.12. No campo do Direito Tributário, em observância ao princípio da primazia da realidade, a verdade material deve prevalecer sobre a estrutura jurídica de direito privado adotada para encobrir a real intenção das partes, não obstante essa possa até ser Fl. 6423DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 válida sobre o prisma formal. Por outras palavras, os fatos devem prevalecer em relação à aparência que, formal ou documentalmente, possam oferecer. 26.13. Quanto à alegação de desconsideração da personalidade jurídica da cooperativa, ressalte-se que não houve por parte da Autoridade Fiscal a referida desconsideração, mas tão somente a desconstituição de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. 26.14. A simulação é uma das formas de fraude fiscal, um defeito do ato jurídico e está expressamente regulada § 1º do art. 167, da Lei nº 10.406, de 2002 (Código Civil). Dessa maneira, o negócio jurídico realizado pelo particular com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador da obrigação tributária é nulo. (...) 26.15. A desconstituição de atos ou negócios jurídicos que visam a dissimular a ocorrência do fato gerador também encontra respaldo no Código Tributário Nacional: Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. 26.16. O objetivo do parágrafo único do art. 116 do CTN é assegurar que, se o fato gerador legalmente previsto efetivamente ocorreu, a circunstância de estar oculto por outro fato não afasta a incidência da lei tributária, cuja eficácia deverá ser assegurada, ainda que seja mediante a desconstituição dos atos ou negócios jurídicos que o encobrem. Dessa maneira, caberá ao Fisco, nos termos do art. 142 do CTN, verificar a sua ocorrência utilizando os critérios de interpretação da lei e de interpretação dos fatos, bem como utilizar-se dos institutos do Direito Civil aplicáveis no âmbito do Direito Tributário. 26.17. Como também se pode observar dos dispositivos transcritos, mesmo os negócios jurídicos inválidos poderão gerar efeitos na esfera fiscal, pois, ocorrendo o fato jurídico tributário descrito abstratamente na hipótese de incidência da norma, irá surgir a obrigação tributária, mesmo se o fato jurídico for nulo ou anulável. 26.18. Portanto, estando presentes todos os elementos caracterizadores da relação de segurado empregado, impõe-se a incidência imperativa das normas tributárias inscritas na Lei nº 8.212, de 1991, sobre a empresa tomadora e sobre o segurado. 26.19. Dessa maneira, a constatação de relação de trabalho e a desconstituição dos atos e negócios jurídicos entre a sociedade empresária (cooperativa) e segurados empregados (cooperados), serviram apenas para a constituição do crédito previdenciário. 26.20. Assim, não procedem as alegações da Contribuinte e de Salomão Abud de que o enquadramento como sociedade empresária da cooperativa deveria observar o disposto no art. 50 do Código Civil, arts. 133 a 137, que tratam do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica e § 4º do artigo 795, dispositivo sobre a responsabilidade patrimonial, esses últimos do Código de Processo Civil. 26.21. A Contribuinte e os responsáveis solidários Haroldo Mardem Dourado Casaes e Salomão Abud do Valle sustentam, ainda, que o enquadramento da cooperativa como sociedade empresária foi feita com base na aplicação imediata e indevida do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, que ainda depende de norma regulamentadora. 26.22. Em relação ao parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, cabe esclarecer que se trata de norma de eficácia contida, tendo, pois, total eficácia por si só, em que pese poder vir a sofrer restrições por outras normas. Dessa forma, pode ser aplicado de forma imediata e direta pela Autoridade Tributária. Fl. 6424DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 26.23. Em tais circunstâncias, mesmo que se entendesse que este dispositivo (parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional) fosse ineficaz até a edição de lei ordinária, o que não é o caso, tal fato não deixaria sem fundamento legal o enquadramento da Autuada como sociedade empresária para fins de exigência de tributos, já que se impõe à Administração Tributária ignorar o fato exterior, aparente, e considerar a vontade real subjacente ao ato visível, nos termos do artigo 149, VII do CTN, abaixo reproduzido: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: [...] VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; 26.24. Dessa forma, deparando-se com a existência de negócio jurídico viciado por simulação, dolo ou qualquer outra espécie de fraude fiscal, deve a Administração Tributária comprovar a existência do vício e efetivar o lançamento correspondente ao tributo, desconsiderando o ato viciado ou considerando aquele efetivamente realizado e encoberto pelo dolo, pela fraude ou pela simulação. 26.25. Cumpre destacar que pode o Fisco, com respaldo na legislação vigente, desconsiderar o vínculo formalmente existente entre prestadores de serviços de determinada categoria (cooperados) e efetuar o enquadramento como segurados empregados da sociedade empresária (cooperativa) para a qual efetivamente prestam serviços, conforme está expressamente previsto no § 2º do artigo 229 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999: Art. 229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para: [...] § 2 º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9 º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) 26.26. Com tal procedimento a fiscalização previdenciária não exorbita de sua competência e muito menos pleiteia, em nome próprio, direito alheio. Por certo, em razão do previsto no art. 12, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.212, de 1991, c/c o art. 229, § 2º, do RPS, age o Auditor-Fiscal no estrito cumprimento de seu dever de ofício, exigindo das empresas o recolhimento das contribuições para a seguridade social, conforme competência atribuída no “caput” do artigo 33 da Lei nº 8.212, de 1991, de acordo com a categoria previdenciária de cada trabalhador, cujo enquadramento segue as regras ditadas pelo art. 12 da Lei nº 8.212, de 1991 e art. 9º do RPS, que qualificam todos os segurados da Previdência Social. 26.27. Dessa maneira, é dever do Fisco buscar a realidade material dos fatos economicamente valorados pela norma tributária. Assim, demonstrado que as atividades e os negócios desenvolvidos possuem aspectos diversos dos dispositivos relativos à prestação de serviços, em que os cooperados atuam como empregados da cooperativa, deve a autoridade fiscal desconsiderar esses atos e negócios jurídicos e classificar os prestadores de serviços (cooperados), segundo a sua efetiva natureza jurídica, ou seja, como segurados empregados da contratante. 26.28. Incumbe à Autoridade Fiscal, portanto, a execução da atividade de fiscalização das contribuições sociais, atividade essa que envolve o dever de efetuar a constituição do crédito tributário por meio do lançamento, conforme se depreende da leitura do parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional, abaixo transcrito: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria Fl. 6425DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo Único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. 26.29. Destaca a Autoridade Fiscal que, ao longo das atividades de auditoria desenvolvidas na COOFSAUDE, foram identificados e apurados fatos que indicam a atuação irregular da COOFSAUDE, que evidenciam a sua atuação de fato como uma empresa prestadora de serviços de cessão de mão de obra (intermediadora de mão de obra) e não como Cooperativa. 26.30. Antes de se analisar o mérito, é necessário, inicialmente, discorrer brevemente sobre a legislação aplicável ao cooperativismo, que está disciplinado, inicialmente, pela Lei n° 5.764, de 1971, que instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas, conforme transcrita abaixo parcialmente: (...) 26.32. Com o objetivo de coibir os abusos praticados pelas empresas intermediadoras de mão de obra, constituídas sob a forma de “cooperativa de trabalho”, foi inserido na Lei nº 12.690, de 2012, o art. 5º estabelece: “A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada”. 26.33. O Estatuto Social da Cooperativa, fls. 506 a 520, estabelece que em seu art. 40, que a cabe a Assembleia Geral Ordinária (AGO), entre outras atribuições, deliberar sobre a prestação de contas do órgãos de administração, acompanhada do parecer do conselho fiscal, compreendendo: relatório de gestão, balanço patrimonial, plano de atividade da cooperativa para o exercício seguinte, demonstrativo das sobras apuradas ou das perdas decorrentes da insuficiência das contribuições para cobertura das despesas da sociedade, destinação das sobras apuradas ou rateio das perdas. 26.34. Destaca a Autoridade Fiscal, no entanto, que por meio de sucessivas intimações, foram exigidas da COOFSAÚDE relatórios de gestão, pareceres do Conselho Fiscal e de Auditoria Independente, assim como a indicação de atas de Assembleia registrando a apreciação desses atos correspondentes aos anos de 2015 e 2016, mas a cooperativa deixou de atender as intimações. 26.35. Dentre as constatações e elementos de prova discriminados pelas autoridades fiscais que não deixam dúvidas de que Autuada não atuava de fato como uma cooperativa de trabalho, mas sim como uma empresa de prestação de serviços de cessão de mão de obra, pode-se citar: o termo de declaração nº 01 de Pedro Lima de Carvalho, fls. 1.773 a 1.776, que compareceu à RFB, acompanhado de seu advogado, em que afirma que desconhecia o fato de que seria o Presidente do Conselho Fiscal da COOFSAUDE e que só teria tomado conhecimento de tal fato após a divulgação, por meio da imprensa, relativas às prisões e busca e apreensão na COOFSAUDE e pessoas físicas e jurídicas relacionadas, ocasião que teria buscado no endereço eletrônico COOFSAÚDE e encontrou o registro. 26.36. A Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, fls. 893 a 942, baseada em depoimentos de “cooperados”, conclui que a cooperativa era apenas uma intermediadora de mão de obra, fazendo a adesão de trabalhadores e encaminhando-os aos tomadores, as quais serão transcritas parcialmente: (...) 26.37. Os contratos firmados com a COFFSAUDE revelam a terceirização de atividade- fim da autuada e os relatórios da Auditoria do Trabalho, bem como a argumentação do Ministério Público do Trabalho no âmbito da Ação Civil Pública evidenciam de forma inequívoca o exercício de poder inerente à relação de emprego, a caracterizar a figura do segurado empregado, como ficou descrito da Decisão Judicial nos autos da Ação Civil Pública, fls. 947 a 952: (...) Fl. 6426DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 26.38. A fiscalização do Ministério do Trabalho, registrada em autos de infração, fls. 843 a 892, descreve que a Autuada “atua como uma verdadeira empresa intermediadora de mão de obra”, visto que ausentes os princípios cooperativistas “da affectio societatis, da gestão democrática e da isonomia entre os associados da Coofsaúde” e não observados os princípios “da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada”, como se pode verificar: (...) 26.39. Foram juntados aos autos diversas cópias de acordos trabalhistas, fls. 970 a 1.402, em que se reconhece direitos trabalhistas dos reclamantes. De acordo com os depoimentos prestados na Justiça do Trabalho dos supostos cooperados, não ocorreu adesão voluntária para acesso aos quadros da suposta cooperativa, mas obrigatoriedade de adesão à COOFSAUDE de empregados vinculados a diversas Prefeituras Municipais do Estado da Bahia, como fica demonstrado nas seguintes decisões judiciais, que ilustra como atuava a COOFSAÚDE: (...) 26.40. Da leitura de diversos trechos dos acordos e decisões judiciais trabalhistas, fls. 970 a 1.402, pode-se constatar que: i) não existia adesão voluntária à Autuada e affectio societatis entre seus “cooperados”, já que diversos trabalhadores prestaram depoimentos no sentido de que a entrada na “cooperativa” era imposta para obterem ou manterem trabalho em prefeituras municipais; ii) desrespeito aos princípios da dupla qualidade (o trabalhador cooperado deve trabalhar em prol da cooperativa e ser beneficiário de serviços prestados por esta) e da retribuição social diferenciada (o cooperado deve auferir, ainda que potencialmente, ganhos superiores aos que perceberia individualmente como autônomo ou empregado), princípios essenciais e intrínsecos ao real cooperativismo; III) cooperados prestam serviço com subordinação à Coofsaúde, com pessoalidade, onerosidade e não eventualidade; iv) os “cooperados” recebiam salários fixos, praticamente invariáveis; v) não existia distribuição de sobras aos “cooperados”, já que a Autuada não apresentou prova disso e que “cooperados” declararam que jamais receberam valores a este título; vi) o fato de atuar em áreas econômicas totalmente diversas de seus supostos propósitos, como consultoria e auditoria contábil e tributária, contabilidade, administração e serviços combinados de escritório e apoio administrativo e limpeza de equipamentos hospitalares, o que demonstra que era impossível haver uma unidade de interesses entre seus associados; vii) alguns “cooperados” não recebiam nem um terço do montante que era pago pelos contratantes da Autuada pela prestação de serviços deles (caso de médicos no Programa Saúde da Família); 26.41. Haroldo Mardem Dourado Casaes afirma que não foi comprovado que não ocorria adesão voluntária de cooperados na COOFSAÚDE, “porque não há qualquer prova robusta no sentido de que qualquer integrante da cooperativa compelisse alguém a se filiar àquela sociedade”, como também, “não há nenhuma prova no sentido de que quem quer que fosse impedisse a saída de alguma cooperado que assim desejasse”. Todavia, essa argumentação não condiz com a realidade, já que tal fato foi demonstrado por diversos depoimentos prestados por trabalhadores ao Ministério Público do Trabalho, por entrevistas feitas com trabalhadores pela Controladoria Geral da União e por decisões da Justiça Trabalhista. 26.42. A fiscalização da Controladoria Geral da União no município de Feira de Santana, fls. 755 a 828, resultou na Nota Técnica nº 5097/2018 – NAE/CGU- REGIONAL/BA de 03 de outubro de 2018, que relatou, após entrevistas com Fl. 6427DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 “cooperados”, que a COOFSAÚDE era uma intermediadora de mão de obra, conforme de demonstrado a seguir: (...) 26.43. Helton Marzo Dourado Casaes argumenta que nas Notas Técnicas da CGU foram colhidas informações sobre o procedimento da concorrência pública que ocorrera em 2018, período não compreendido na presente atuação. Cabe esclarecer ao Impugnante que, ao analisar o conteúdo da Nota Técnica nº 5.097/2018 - NAE/CGU- REGIONAL/BA, no item “2.4. Contratação ilegal da COOFSAUDE para intermediação de mão de obra. Terceirização ilegal com burla à LRF e contratação de cooperativa de fachada”, os técnicos da CGU assim se manifestaram: (...) 26.44. Portanto, ao contrário do que alega o Impugnante, os fatos narrados nessas Notas Técnicas são contemporâneos aos fatos geradores objetos dos Autos de Infração de contribuição previdenciária, objeto desse processo administrativo. 26.45. Ressalte-se, ainda, que o fato de as notas técnicas da CGU citadas no TVF terem sido emitidos em 2018, ao contrário do que entende o Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes, não compromete seus valores probatórios no presente caso, já que elas expõem situações que já existiam no ano a que se referem os autos de infração impugnados. 26.46. Como também não deve prosperar a alegação de Helton Marzo Dourado Casaes de que a fiscalização da CGU que deu origem às mencionadas notas técnicas iniciou sem autorização judicial, pois não existe nenhum dispositivo legal que preceitue que as fiscalizações da CGU só podem ser feitas com autorização da Justiça. 26.47. Deve-se frisar, ainda, que o acesso da RFB às referidas notas técnicas, embora tenha sido autorizado por decisões judiciais, poderia ter ocorrido diretamente, com o encaminhamento delas à RFB. Sendo assim, não pode prosperar a alegação de Helton Marzo Dourado Casaes no sentido de que informações e dados provenientes delas não poderiam lastrear os lançamentos tributários por suposto vício no seu compartilhamento. 26.48. A Autoridade Fiscal informa no TVF, que mesmo após sucessivas intimações, a COOFSAÚDE não apresentou relatórios de gestão, pareceres do Conselho Fiscal e de Auditoria Independente, assim como a indicação de atas e Assembleia registrando a apreciação desses atos nos anos de 2015 e 2016, evidenciando que não havia participação dos trabalhadores na gestão. 26.49. O § 3º do art. 11 da Lei nº 12.690, de 2012, estabelece que, para a instauração das Assembleias Gerais, deverá haver um quórum mínimo, em terceira e última convocação, mas, mesmo regularmente intimada para demonstrar o cumprimento da exigência do quórum nas assembleias, a COOFSAÚDE não atendeu o cumprimento da exigência. (...) 26.52. Haroldo Mardem Dourado Casaes argumenta que existia gestão democrática na Autuada e que as assembleias ocorriam respeitando a lei, o que não condiz com a realidade, já que vão de encontro: ao fato de a Autuada não ter demonstrado o cumprimento da exigência de quórum mínimo de instalação das Assembleias Gerais prevista no § 3º do artigo 11 da Lei nº 12.690, de 2012; as declarações prestadas por supostos cooperados ao Ministério Público do Trabalho; ao que foi apurado pela fiscalização do trabalho; a depoimentos prestados por supostos cooperados à Justiça do Trabalho; e ao fato da escolha de coordenadores não ter respeitado o disposto no § 6º do artigo 7º da Lei nº 12.690, de 2012. 26.53. Da mesma forma, o descumprimento ao inciso IV do artigo 3º da Lei nº 12.690, de 2012 (autonomia e independência), ao contrário do que alega o Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes também foi demonstrado pelas autoridades lançadoras, pois coletaram elementos que evidenciam que existia uma série de ingerências das tomadoras na Autuada e que esta era dirigida, de fato, por pequeno grupo de pessoas. Fl. 6428DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 26.54. Cabe destacar, ainda, que os cooperados, na qualidade de donos do negócio, devem exercer suas atividades com total autonomia e independência, sendo incompatível com o verdadeiro cooperativismo a subordinação do trabalhador ao beneficiário imediato de seus serviços ou à própria cooperativa, que são elementos típicos da relação de emprego. 26.55. O inciso VII da Lei nº 5.764, de 1971, combinado com o § 1º art. 11 da Lei nº 12.690, de 2012, prevê o retorno das sobras líquidas do exercício terá destinação proporcional ao valor das operações realizadas pelo associado: (...) 26.56. Por meio do TIF nº 02 e seguintes, foi exigida a comprovação do retorno das sobras líquidas do exercício de 2015 e 2016 ou ata de Assembleia Geral que tenha deliberado em contrário, no entanto, a COOFSAÚDE deixou de atender às intimações. 26.57. As cooperativas deverão constituir Fundo de Reserva e Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, constituídos pela aplicação mínima de 10% e 5%, respectivamente, das sobras líquidas dos exercícios, conforme determina o artigo 28 da Lei nº 5.764, de 1971: (...) 26.58. Segundo a Autoridade Fiscal, em relação aos fundos de reserva estabelecidos pelo art. 28 da Lei nº 5.764, de 1971, foi exigida por meio do TIF-02 e subsequentes a apresentação de demonstrativo de aporte a cada um destes fundos e o atendimento aos requisitos legais, especificando eventuais fundos estabelecidos por meio de Assembleia Geral, indicando os atos de instituição, mas a COOFSAUDE não atendeu ao exigido. 26.59. A Autoridade Fiscal informa no TVF que a autuada destinou milionários recursos, por meio direto ou por interpostas pessoas físicas e jurídicas, a diversos dos seus dirigentes e administradores, sem nenhuma comprovação da efetiva prestação de serviços ou venda de produtos vinculados às transferências destes recursos, eis os termos do TVF: (...) 26.60. O termo de depoimento prestado por Marcos Moreira aos membros do Ministério Público, fls. 1.446 a 1.451, reforça as convicções de que a COOFSAÚDE era uma cooperativa irregular, conforme descrito pela Autoridade Fiscal: (...) 26.61. Da análise de toda a documentação juntada aos autos (acordos trabalhistas, decisões judiciais, Ação Civil Pública, depoimentos, Relatórios da CGU), a Fiscalização concluiu que a cooperativa autuada, na verdade, atuava com uma empresa intermediadora de mão obra, formalizada por meio de cooperativa de trabalho, com o objetivo de deixar de pagar os tributos. 26.62. A alegação da Autuada de que o seu enquadramento como sociedade empresária teria ocorrido com base em subjetividade e parcialidade é totalmente improcedente, já que o conjunto de elementos probatórios apresentado demonstra de que ela não autuava de fato como cooperativa de trabalho. 26.63. O fato de a Autuada nunca ter sofrido questionamento, por parte da RFB, a respeito da sua natureza de cooperativa de trabalho até 2019, ao contrário do que entendem os Srs. Haroldo Mardem Dourado Casaes e Helton Marzo Dourado Casaes, não invalida as conclusões das autoridades fiscais, já que uma simulação não pode ser considerada inexistente pelo simples fato de ter durado anos sem ser constatada. 26.64. A alegação do Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes de que as informações contidas na ação civil pública ajuizada pelo MPT não servem para demonstrar o acerto das conclusões das autoridades fiscais é totalmente improcedente, pois existem várias constatações, registradas na referida ação civil pública, como diversos depoimentos, que apontam que a Autuada não atuava de fato como uma cooperativa de trabalho. Fl. 6429DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 26.65. Haroldo Mardem Dourado Casaes sustenta que os Autos de Infração foram lavrados “com base em conjecturas a partir de poucas demandas trabalhistas (considerando o universo de milhares de cooperados), uma ação civil pública proposta pelo o Ministério Público do Trabalho (tombada sob o nº ACP 0000844- 59.2015.5.05.0001), ainda pendente de julgamento definitivo”. Cabe observar, todavia, que tal fato não tem o condão de tirar a validade das informações contidas nela como elementos de prova, pois não existe nenhum dispositivo legal que disponha nesse sentido, eis que os fatos narrados nestes documentos, principalmente depoimentos dos cooperados, confirmados por decisões judiciais de primeiro grau e algumas de segundo grau, levam a conclusão de que a COOFSAÚDE não atuava como cooperativa de trabalho. 26.66. Deve-se destacar, ainda, que tais elementos de prova (provenientes de ação civil pública ajuizada pelo MPT) estão em perfeita consonância com os demais elementos apontados pelas autoridades fiscais como prova de que a Autuada era, de fato, uma empresa fornecedora de mão de obra. 26.67. A alegação do Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes de que os elementos contidos em autos de infração lavrados pela fiscalização trabalhista seriam inservíveis como prova das conclusões das autoridades fiscais por se referirem a um grupo muito pequeno de trabalhadores não tem nenhuma conexão com a realidade, já que um dos autos de infração trabalhista a que o TVF faz menção, refere-se a mais de 6.000 trabalhadores, conforme demonstrado pelas cópias reproduzidas às fls. 843 a 892. 26.68. A contribuinte e Haroldo Mardem Dourado Casaes discordam do relatório elaborado pela Auditoria do Trabalho, entendendo que seria inservível para subsidiar a exigência fiscal de contribuição previdenciária. No entanto, a Auditoria do Trabalho agiu no exercício de sua competência, não se tendo notícias de que suas conclusões tenham sido invalidadas, seja administrativamente, seja judicialmente. Assim, é plenamente válido que a RFB utilize o documento como subsídio para embasar suas conclusões. E como ficou demonstrado, as conclusões não foram baseadas somente no relatório da Auditoria do Trabalho, pois todos os documentos juntados nos autos e utilizados pelas Autoridades Fiscais foram submetidos ao contraditório e ampla defesa, tendo os interessados oportunidade de contraditar os argumentos da fiscalização. 26.69. Não há que se falar, como afirma a Autuada e o Sr. Helton Marzo Dourado Casaes, em não observância das garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, assim como dos incisos LIV, LV e LVII do artigo 5º da Constituição Federal, em relação a tais elementos de prova (provenientes de autos de infração trabalhistas), já que foram juntadas ao presente processo cópias de partes dos referidos autos de infração trabalhistas e que a Autuada, assim como todas a pessoas físicas indicadas como responsáveis solidárias, tiveram todas as condições de contraditá-los em sede de impugnação administrativa. 26.70. Helton Marzo Dourado Casaes alega que “os documentos anexados e enumerados em 8.1.1, 8.1.2 e 8.1.3 nos itens ao TFV se encontram com páginas com numeração avulsas, de forma que faltam páginas do relatório, não sendo possível a compreensão do texto na sua íntegra”. O fato de terem sido juntadas cópias de apenas partes dos referidos Autos de Infração do Ministério do Trabalho, não compromete o seu direito ao contraditório, já que tais cópias são suficientes para expor os motivos pelos quais a fiscalização do trabalho entendeu que a Autuada fere os princípios cooperativistas e “atua como uma verdadeira empresa intermediadora de mão de obra”. 26.71. Helton Marzo Dourado Casaes alega que os referidos autos de infração trabalhistas, fls. 843 a 892, referem-se somente aos anos de 2016 e 2017, de forma que não se pode ter como elemento probatório do exercício de 2015. Em relação a este fato, cabe esclarecer ao Impugnante que os Autos de Infração de contribuição previdenciária, objeto deste processo, referem-se ao período de 04 a 12/2016, portanto, contemporâneo com fatos apontados pela Auditoria do Ministério do Trabalho. 26.72. Cabe destacar, porém, que mesmo que fosse verdadeira essa argumentação, não comprometeria em nada a força probante dos elementos extraídos dos Autos de Infração Fl. 6430DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 do Ministério do Trabalho, pois as informações contidas neles demonstram que há muito tempo a COOFSAÚDE atuava como empresa fornecedora de mão de obra. 26.73. As alegações apresentadas pela Autuada e pelos Srs. Haroldo Mardem Dourado Casaes e Helton Marzo Dourado Casaes contra a utilização, como elementos de prova, de informações contidas em notas técnicas da CGU não podem prosperar, pois o fato de a CGU não ser órgão com competência específica para analisar a regularidade de cooperativas de trabalho, ao contrário do que entende os Impugnantes, não enfraquece o valor probante contido nas notas técnicas, pois foram elaborados com base em análise de processos licitatórios e contratos celebrados entre a COOFSAÚDE e o Município de Feira de Santana, cujo objetivo, dentro de sua competência institucional, é defesa do patrimônio público e de combate à corrupção. Assim, é válido que a RFB utilize desses documentos como subsídio para embasar suas conclusões. 26.74. A contribuinte, Haroldo Mardem Dourado Casaes e Helton Marzo Dourado Casaes sustentam que a fiscalização atribuiu valor absoluto as declarações prestadas por pessoas físicas no curso do procedimento fiscal e que essas não foram objeto de confronto com outros elementos de provas, como também não foi observado o contraditório, visto que puderam participar dessas oitivas, portanto, não poderia utilizar dessas provas. 26.75. Com relação aos depoimentos colhidos pela fiscalização junto a pessoas físicas que prestavam serviços para cooperativa, ressalte-se que o processo administrativo fiscal não admite limitação ao uso de meios de prova, desde que não expressamente proibidos. Por outro lado, tem-se que tais depoimentos não foram utilizados de modo isolado, mas acompanhado e corroborado de extensa prova documental (reclamatórias trabalhistas, Ação Civil Pública proposta pelo MPT, auditoria do Ministério do Trabalho, depoimentos prestados no Ministério Público - GAECO etc.). Ademais, os Impugnantes não discordam dos fatos propriamente ditos, mas de sua formalidade, já que a todo momento afirmam que não foi observado o contraditório. 26.76. Também não se pode negligenciar o fato de que a Contribuinte não colaborou com a fiscalização, ao deixar de apresentar diversos documentos solicitados, conforme demonstrado pela Autoridade Fiscal nos TIF emitidos, obrigando-a a obter as informações necessárias à verificação da ocorrência de fato gerador de obrigação tributária e elementos de provas juntos a pessoas físicas e jurídicas envolvidas. 26.77. Por último, os depoimentos colacionados aos autos não trazem informação inédita, pois estão em consonância com demais elementos apontados pelas autoridades fiscais como prova de que a Autuada não operava de fato como uma cooperativa de trabalho. 26.78. A contribuinte argumenta que, “além do registro na JUCEB seu funcionamento foi devidamente autorizado pela OCB - Organização das Cooperativas Brasileiras em cumprimento do disposto nos artigos 107 e 108 da Lei nº 5.764 e também pela OCEB – Sindicato e Organização das Cooperativas do Estado da Bahia”. 26.79. E o fato da Autuada constar no mundo formal como cooperativa, com ato constitutivo e alterações registrados na Junta Comercial do Estado da Bahia, Registro na Organização das Cooperativas do Brasil (OCB), registro no Sindicato e Organização das Cooperativas do Estado da Bahia (OCEB) e Alvará de funcionamento pela Administração Municipal, certidão negativa da OCEB, fls. 4.192 a 4.200, ao contrário do que entende a Autuada, não tem o condão de comprovar a improcedência das conclusões das autoridades fiscais, pois apenas demonstram que essas formalidades subsistiram para encobrir, dissimular, esconder a realidade dos fatos. 26.80. Em relação a existência formal da COOFSAÚDE, assim se manifestou o Ministério Público do Trabalho, na inicial da Ação Civil Pública: (...) 26.81. Haroldo Mardem Dourado Casaes argumenta que “a cooperativa em questão sempre exerceu de forma regular suas atividades, dentro dos ditames do cooperativismo. Como manteve contratos com administração desde muito tempo, já teve seus contratos Fl. 6431DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 auditados pelo Tribunal de Constas do Municípios do Estado da Bahia (TCM/BA), bem assim pelo Tribunal de Contas da União (TCU) – vide acórdãos anexos (doc. 11), nunca tendo sido objetado qualquer elemento a questionar sua verdadeira natureza de sociedade cooperativa”. 26.82. O fato de a situação apurada pelas autoridades fiscais não ter sido antes detectada por municípios, pelo Estado da Bahia, pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia (TCM/BA) e pelo Tribunal de Contas da União (TCU), ao contrário do que entende o Impugnante, não tem o condão de demonstrar que a Autuada realmente atuava como cooperativa de trabalho. 26.83. Ressalte-se que não compete às autoridades fiscais apreciar os motivos pelos quais determinadas irregularidades com implicações tributárias não foram detectadas até aquele momento por outros órgãos de fiscalização ou entes federativos, mas sim aplicar a legislação tributária federal, lançando os tributos devidos e aplicando as penalidades cabíveis. 26.84. Cumpre registrar que, como já visto, tanto a CGU, quanto a auditoria do Ministério do Trabalho e o Ministério Público do Trabalho, também detectaram irregularidades em consonância com as conclusões das Autoridades Fiscais da RFB. 26.85. As alegações apresentadas pela Autuada e pelos Srs. Haroldo Mardem Dourado Casaes e Helton Marzo Dourado Casaes contra a validade das informações registradas em ações trabalhistas como prova de que a Autuada não funcionava de fato como cooperativa de trabalho não podem prosperar, visto que a própria Justiça Trabalhista reconheceu a qualidade de empregados dos “cooperados” e a COOFSAÚDE como uma empresa intermediadora de mão de obra. 26.86. A contribuinte, sob fiscalização do antigo Ministério do Trabalho, independente da atuação do Ministério Público do Trabalho, na ação civil do trabalho, acabou por reconhecer o vínculo empregatício de muitos cooperados, obrigando-se a formalizá-la como mão de obra própria empregada. Esse aspecto assume uma relevância, pois se não existisse um efetivo e verdadeiro contexto de terceirização ilícita, não haveria motivo para que o contribuinte assumisse a obrigação de registrar e formalizar o contrato de trabalho de diversas pessoas físicas. Trata-se de atitude que destoa por completo do sentimento natural de licitude quanto à sua contratação. Quem não está agindo de forma ilícita não assume a obrigação de regularizar a “situação ilícita”; se assume, é porque sabe que algo está errado e, dessa forma, como medida de economia antecipada, propõe- se a corrigir. 26.87. O fato de grande parte dos cooperados não terem entrado com ações trabalhistas, ao contrário do que entende a Autuada, não invalida em nada as informações contidas nas ações trabalhistas analisadas pelas autoridades fiscais, já que o não acionamento do Judiciário pode ter ocorrido por uma série de razões pessoais de cada um dos trabalhadores que não cabe serem aqui analisadas. Como também, o fato de várias ações trabalhistas analisadas pelas autoridades fiscais não terem ainda transitado em julgado, por sua vez, não invalida a utilização das informações contidas nelas como prova, pois as informações apuradas em ações trabalhistas são apenas um dos diversos elementos de prova e constatações indicados como fundamento das conclusões das autoridades fiscais. 26.88. A alegação de Helton Marzo Dourado Casaes de que as informações contidas nas ações trabalhistas não poderiam ser utilizadas como elementos de prova pelo fato dele não ter participado delas, sob pena de violação do contraditório e da ampla defesa, não pode prosperar, já que ele teve totais condições de exercer tais garantias na sua impugnação administrativa, pois, inclusive, foram juntadas ao presente processo cópias de peças e decisões judiciais referentes a essas ações trabalhistas. 26.89. Destarte, uma vez reconhecida a irregularidade do cooperativismo praticado pela COOFSAÚDE, com a consequente obrigação assumida no sentido de regularizar parte dos cooperados na condição de empregados, mesmo diante das reclamatórias trabalhistas, preenchido se encontra o requisito à incidência de contribuições Fl. 6432DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 previdenciárias, qual seja, a condição de segurado empregado, daí advindo o cabimento do lançamento das contribuições a cargo dos segurados e da empresa à Seguridade Social e aos Terceiros. 26.90. Os impugnantes sustentam a nulidade do auto de infração em razão de a fiscalização ter utilizado ações trabalhistas e presumido a existência de vínculo de emprego para centenas de cooperados e, ainda, de não se ter excluído da base de cálculo valores abrangidos nas reclamatórias trabalhistas. 26.91. As reclamatórias trabalhistas invocadas pela fiscalização evidenciam que a cooperativa se caracterizava como intermediadora ilícita de mão de obra, sendo empregada como artifício para ocultar a vinculação direta dos trabalhadores com os tomadores de serviço, ou seja, alguns Municípios do Estado da Bahia. Diante desse fato e dos demais elementos probatórios apresentados pela fiscalização, uma vez evidenciado que a cooperativa era mera intermediadora de mão de obra, correta a conclusão de que todos os cooperados intermediados eram segurados empregados dela. 26.92. Não prospera o argumento de a fiscalização ter incluído na base de cálculo valores pertinentes às reclamatórias trabalhistas de cooperados, eis que a apuração se lastreou em valores pagos aos cooperados via cooperativa segundo GFIPs. Os valores pagos por força de reclamatória trabalhista devem ser executados na esfera da própria Justiça do Trabalho. Além disso, a prova de fato impeditivo ao lançamento compete aos impugnantes (Código de Processo Civil, art. 333, II) e tal prova não foi apresentada. 26.93. Da mesma forma, o fato de a Autuada praticar atos, celebrar negócios e manter contabilidade como se fosse Cooperativa de Trabalho, ao contrário do que entendem a Autuada e o Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes, também não tem o condão de demonstrar a improcedência das conclusões das autoridades fiscais, pois são apenas elementos formais, que não estão de acordo com a real natureza da Autuada. 26.94. A contribuinte afirma que apresentou documentos que comprovam a efetiva prestação de serviços aos cooperados, mas que foram completamente ignorados e desconsiderados pela fiscalização. Em relação a esse fato, assim manifestou a Autoridade Fiscal no TVF: De acordo com as características fundamentais das cooperativas, o trabalhador é, ao mesmo tempo, associado e beneficiário dos serviços associativos. A COOFSAUDE foi intimada, através do item 3 do TIF 02 (anexo 01.1), a comprovar a prestação de assistência aos associados, em atendimento ao que preconiza o artigo 4º, inciso X, da Lei nº 5.764, de 1971, c/c artigo 3º, inciso VI, da Lei nº 12.690/2012, porém apresentou apenas correspondências contendo convites a representantes de órgãos públicos e empresas privadas solicitando apoio para realização de ação social em dia específico, (anexo 70.2) e divulgação em página de internet (anexo 70.3), sem comprovar qualquer ação destinada aos cooperados, deixando de comprovar a efetiva prestação de assistência aos associados, descumprindo, portanto esta exigência legal. 26.95. O fato de existir Seguro de Acidentes Pessoais Coletivo, fls. 4.350 a 4.3555, por sua vez, não é suficiente para demonstrar que a Autuada prestava assistência aos cooperados na forma prevista no inciso X do artigo 4º da Lei nº 5.764, de 1971, pois diversas empresas oferecem benefício similar a seus empregados. 26.96. O anúncio de curso para cooperados reproduzido à fl. 4.356, por si só, não faz prova de que o curso realmente se realizou, pois a comprovação da efetiva realização do curso dependeria da apresentação de outros elementos de prova. 26.97. A apresentação de escala de ações de Serviço Social, fl. 4.363, também não demonstra, por si só, a prestação de serviços/assistência aos cooperados, pois a comprovação da efetiva prestação dependeria da apresentação de outros elementos de prova. 26.98. Os documentos relativos à campanha “Tudo por um sorriso”, fls. 4.287 a 4.354, também não comprovam a prestação de serviços aos cooperados, pois os trabalhadores da Autuada não foram o público alvo da campanha, mas sim responsáveis por prestar os serviços. Fl. 6433DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 26.99. A contribuinte argumenta que atuava como cooperativa de acordo com preceitos legais, conforme pode se verificar nas respostas dadas por Pedro Lima de Carvalho aos itens 11, 12, 15, 16, 24, 26 e 28 do Termo de Declaração tomado pelas Autoridade Fiscais, vejamos: (...) 26.100. Como se observa do teor das respostas nos itens citados, esses serviços também não eram incompatíveis com uma empresa intermediadora de mão de obra. 26.101. A alegação da contribuinte de que a declaração prestada por Pedro Lima de Carvalho de que sequer sabia que era o Presidente do seu Conselho Fiscal, desde 06/11/2014, seria fruto de forte estresse não nos parece verdadeira, pois ele prestou a declaração acompanhado de advogado, demonstrando ter plena consciência do que estava falando. O fato de o declarante não ter pedido a anulação da sua designação é plenamente justificável, já que como ele relatou, sequer tinha conhecimento de tal fato. 26.102. Cabe ressaltar que o fato de a Autuada não ter apresentado qualquer documento firmado pelos representantes do Conselho Fiscal, ao contrário do que ela entende, reforça a convicção quanto a simulação ocorrida, pois evidencia que não havia qualquer participação dos seus supostos cooperados na sua gestão ou no controle da sua gestão. 26.103. A alegação do Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes de que existiam vantagens para os trabalhadores serem cooperados da Autuada não tem conexão com a realidade, já que, conforme exposto pela fiscalização do trabalho no auto de infração nº 21.623.854-4 (cópias de partes dele anexas ao TVF), estes “cooperados” tinham e tem as seguintes desvantagens em relação a um empregado de uma empresa de prestação de serviços de cessão de mão-de-obra: (...) 26.104. Diante dos fatos, cabe acrescentar que a prova documental é o instrumento de maior uso na atividade fiscal e quanto ao objeto, a prova pode ser direta e a indireta. Prova direta é aquela que tem por objeto imediato o fato que se quer provar ou que consiste neste mesmo fato. Já a prova indireta é aquela que resulta de algum fato – de tal maneira relacionado com o fato principal, que, da sua existência, chega-se à certeza do fato principal. 26.105. Uma das provas indiretas é a presunção, que compreende um processo lógico, um raciocínio pelo qual da existência de um fato reconhecido como certo se deduz a existência do fato que se quer provar. A presunção é o resultado do raciocínio, que se guia nos conhecimentos gerais universalmente aceitos e por aquilo que ordinariamente acontece para chegar ao conhecimento do fato probando. 26.106. A presunção pode ser aplicada no direito tributário, sem ferir qualquer de seus princípios, desde que os indícios sejam graves, precisos e concordantes, ou seja, as relações do fato conhecido com o fato desconhecido sejam tais que a existência de um estabelece, por uma forte indução, a existência do outro e, por fim, haja razoável dificuldade para que a fiscalização comprove a simulação promovida pelos contribuintes. 26.107. No caso em exame, as autoridades lançadoras elaboraram uma minuciosa auditoria, em que apontam um extenso rol de elementos que a levaram a concluir que a cooperativa era irregular, pois atuava como empresa intermediadora de mão de obra. 26.108. Em que pesem os argumentos dos impugnantes de que era cooperativa de acordo com a Lei nº 5.764, de 1971, e Lei nº 12.690, de 2012, cumpre destacar, conforme relatado, que apesar de ter sido intimada, a COOFSAÚDE não exibiu à fiscalização a documentação que pudesse comprovar que obedecia aos requisitos estabelecidos na lei. 26.109. Da análise da impugnação quanto aos tópicos que implicam a desconsideração da cooperativa, quando visualizados dentro do contexto, revelam exatamente a situação descrita no Termo de Verificação Fiscal quanto à real finalidade da cooperativa e seu Fl. 6434DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 funcionamento. A universalidade de fatos descritos no relatório fiscal e documentos juntados aos autos respaldam a conclusão da auditoria fiscal. 26.110. Diante do exposto, resta evidente que os Impugnantes não conseguiram invalidar as conclusões das autoridades fiscais, não cabendo, portanto, nenhum reparo em relação ao enquadramento da Autuada como sociedade empresária para fins de exigência de tributos federais. Portanto, correto o lançamento quanto à desconstituição de atos negócios envolvendo à cooperativa. Portanto, a COOFSAÚDE deve ser enquadrada como empresa para fins de exigência de contribuições sociais previdenciárias, contribuições para terceiros e de multas por descumprimento de obrigações acessórias relativas às contribuições sociais previdenciárias. Dos Autos de Infração relativos a IRPF lançados sobre valores pagos a título de diárias e ajuda de custo a “cooperados” da Autuada 27. A Autuada alega que o Fisco agiu de forma contraditória nas presentes autuações, já que, anteriormente, havia efetuado lançamentos de IRPF sobre valores pagos a título de diárias e ajuda de custo a seus cooperados. Diz que em tais lançamentos (de IRPF) um dos fundamentos utilizados para efetuar a tributação de tais verbas foi justamente o reconhecimento de que existia uma relação de cooperativa com cooperado. 27.1. Tal fato, porém, ao contrário do que entende a Autuada, não tem o condão de invalidar os lançamentos das autuações lavradas em seu nome, já que nos procedimentos fiscais realizados sobre estas pessoas físicas foram efetuados antes desse início do procedimento fiscal. 27.2. Somente no procedimento fiscal em que a COOFSAÚDE foi fiscalizada, é que o Fisco aprofundou as investigações sobre a natureza jurídica da Autuada e suas verdadeiras atividades, o qual concluiu que a cooperativa, na verdade, é uma empresa prestadora de serviços, que faz intermediação de mão de obra, conforme foi exposto no Termo de Verificação Fiscal. 27.3. O pedido da Autuada para que sejam juntados os “processos administrativos fiscais dos cooperados pessoas físicas autuados na Operação Diárias” deve ser indeferido, pois os fatos geradores relativos a esses Autos de Infração se referem ao período de 2012, 2013 e 2014, portanto, distintos do período do lançamento fiscal analisado no presente processo, e a juntada de tais documentos é totalmente desnecessária para o deslinde do presente caso. Da configuração da relação de emprego 28. Como já mencionado, a autoridade fiscal administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos eivados de vícios, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o princípio da substância sobre a forma, sendo dever do Auditor-Fiscal responsável pela fiscalização de contribuições previdenciárias o reconhecimento da relação de emprego para fins de fiscalização, arrecadação e lançamento. 28.1. O fato hipotético previsto pela lei para se configurar o segurado empregado, para fins previdenciários, exige a consubstanciação dos seguintes requisitos: pessoalidade, não eventualidade, subordinação e remuneração. Esses são os elementos exigidos pela legislação previdenciária para que surja a figura do segurado empregado. Uma vez detectados, nasce para a fiscalização o poder-dever, isto é, a fiscalização tem a competência para lançar e o dever de assim proceder. 28.2. É inerente à função de fiscalizar, examinar a relação jurídica entre a empresa e as pessoas físicas que lhe prestam serviços, independentemente da forma como foram contratadas. Portanto, sendo esse o suporte legal utilizado para respaldar o débito fiscal, não há porque se falar no artigo 3° e 2º da CLT, a refutar, também, qualquer falta de competência para o seu lançamento. 28.3. No caso em tela, houve a constatação pelos Auditores-Fiscais de que a COOFSAÚDE atuava como uma empresa prestadora de mão de obra e os prestadores de serviços, os “cooperados”, foram enquadrados na qualidade de segurados Fl. 6435DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 empregados, para fins previdenciários, nos termos da legislação em vigor, eis que foram preenchidos os requisitos da alínea “a” do inciso I do artigo 12 da Lei nº 8.212, de 1991. Esse é o fundamento para a caracterização de segurado empregado para fins previdenciários, a motivar suficientemente o lançamento. 28.4. Assim, uma vez que a Autoridade Fiscal constate a existência dos elementos integrantes da relação de emprego, tem o dever de desconsiderar o vínculo de outra natureza pactuado entre a contribuinte e o prestador de serviços e enquadrar este último na categoria de segurado empregado. Nesse sentido, pode-se afirmar que o Auditor- Fiscal deve desconsiderar atos ou negócios jurídicos a fim de apurar o real fato gerador, com base na ilegitimidade dos atos praticados com simulação, conforme se depreende da leitura dos artigos 142, parágrafo único, e art. 149, VII, do CTN, já transcritos. 28.5. Conforme exposto nesse voto, a Autuada atuava, na realidade, como empresa intermediadora de mão de obra subordinada, o que é vedado pelo artigo 5º da Lei nº 12.690, de 2012. 28.6. Resta evidente, no entanto, que a autoridade fiscalizadora tem o dever de instruir devidamente o Auto de Infração, de maneira que fique demonstrada a presença dos elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego. Esses requisitos são a pessoalidade, a onerosidade, a não eventualidade e a subordinação, conforme estabelecido no artigo 12, I, “a”, da Lei nº 8.212, de 1991, cujo teor é repetido no inciso I do artigo 9º do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999: (...) 28.7. Nestes termos, observa-se, da análise dos autos, que a caracterização da pessoalidade na relação dos “cooperados” com a Autuada restou demonstrada, visto que diversos deles, conforme demonstrado pelas sentenças e acórdãos trabalhistas reproduzidos às fls. 970 a 1.403, ao prestarem testemunho na Justiça do Trabalho ou ao ajuizarem ações trabalhistas, declararam que: passaram a ser “cooperados” devido a imposição feita para que mantivessem trabalho remunerado que já prestavam em municípios; foram encaminhados pelos próprios municípios à Autuada para que se tornassem “cooperados” antes de passarem a trabalhar de forma remunerada para eles (municípios) por intermédio dela (Autuada); não podiam, caso precisassem, ser substituídos. 28.8. Cabe destacar, ainda, que diversos desses “cooperados”, conforme demonstrado pelas sentenças e acórdãos trabalhistas, ao prestarem testemunho na Justiça do Trabalho ou ao ajuizarem ações trabalhistas, declararam que: prestavam serviços de forma ininterrupta aos contratantes; trabalhavam juntamente com servidores efetivos dos municípios praticando mesmos atos. 28.9. O requisito da “onerosidade”, ao contrário do que aduz a Autuada, também se configurou, visto que os serviços prestados pelos supostos cooperados foram remunerados pela Autuada, e que foi apurado, com base nas sentenças e acórdãos trabalhistas, que era comum o pagamento de remuneração fixa, praticamente invariável. 28.10. No presente caso, observa-se que, em que pesem as alegações em sentido contrário, restou demonstrada a ocorrência de “subordinação” na relação entre a Autuada e os supostos “cooperados” pela própria imposição de que os trabalhadores deveriam se associar (como cooperados) à Autuada para obterem ou manterem trabalho remunerado, que é constatada com base nas diversas sentenças e acórdãos trabalhistas, e pela constatação de que a tomada de decisões ficava a cargo de uma pequena parcela de associados, verdadeiros empresários. Como, também, fica caracterizada a subordinação, na medida que os coordenadores ditavam dia, horário e quantidade de plantões, não podendo haver modificações sem prévio consentimento; quando os “cooperados” não eram consultados quanto ao interesse e viabilidade dos contratos firmados; quando viam na Autuada uma intermediadora de mão de obra que viabilizava o acesso ao trabalho em alguns municípios do Estado da Bahia; quando recebiam ordens diretas de funcionários das prefeituras. Fl. 6436DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 28.11. Neste momento, é importante esclarecer que para se provar um ilícito, muitas das vezes, na ausência de uma prova direta, há a necessidade de considerar um conjunto de elementos – provas indiretas – para que, no contexto, possa se conseguir enxergar a verdadeira intenção, motivação e efetivo alcance por detrás das operações engendradas pelos agentes. 28.12. Nos termos do art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, excetuado o uso de provas ilícitas, pode-se provar uma situação de fato por qualquer via, ou seja, é permitido demonstrar a veracidade de uma dada assertiva tanto por meio de uma prova direta (por exemplo, um documento que, por si só, ateste a verdade dos fatos), quanto por meio de provas indiretas (indícios, presunções etc.) 28.13. Desta forma, se à Autoridade Fiscal é permitido carrear as provas que entender necessárias para comprovação da infração, ao julgador administrativo lhe é assegurado o princípio do livre convencimento, esculpido no artigo 29 do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 29 - Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. (Sem grifo no original) 28.14. A caracterização dos segurados empregados de forma conjunta, ao contrário do que entende a Autuada, é plenamente aceitável em casos como o presente, visto que os trabalhadores se encontravam na mesma situação. 28.15. Cabe ressaltar, ainda, que a alegação genérica da Autuada de que teria ocorrido lançamento sobre valores já tributados em ações trabalhistas não pode ser aceita, visto que a Autuada em nenhum momento especificou de forma detalhada quais remunerações informadas em GFIP que foram tributadas na Justiça Trabalhista, e muito menos indicou, de forma específica, quais elementos fazem prova dessa alegação. 28.16. Portanto, pelo que se verifica nas situações identificadas pela fiscalização, diferentemente do entendido pelos Impugnantes, encontram-se suficientemente demonstrados os requisitos necessários para a vinculação dos “sócios-cooperados” na condição de empregados de fato, quais sejam a pessoalidade; a subordinação técnica ou jurídica; o caráter não eventual e mediante remuneração, convencimento este que se firma por todos os robustos elementos objetivos e documentais trazidos aos autos. Das contribuições previdenciárias apuradas por aferição indireta 29. A regra é a apuração dos tributos devidos de maneira direta, mediante o exame dos documentos fiscais e contábeis do contribuinte. Ocorre que, quando evidenciado que tais elementos são incompletos ou destoantes com a realidade dos fatos, serão declarados não merecedores de fé, de maneira que a lei faculta o arbitramento mediante a aferição indireta das bases imponíveis, conforme determina do §§ 3º e 6º do art. 33 da Lei nº 8.212, de 1991: (...) 29.2. Da análise da documentação apresentada, constata-se que a COOFSAÚDE, apesar de ser intimada por meio do TIF nº 05 e intimações subsequentes a justificar o pagamento a pessoas físicas, cujas remunerações não foram declaradas em GFIP, nada respondeu. Eis os argumentos da Autoridade Fiscal: Considerando que, até o encerramento deste procedimento fiscal, a Coofsaude não atendeu às referidas intimações, e consequentemente, não conseguiu comprovar de que não se trata de pagamentos a pessoas físicas, tais pagamentos foram considerados como base de cálculo de contribuições previdenciárias e foram lançados como remunerações pagas a contribuintes individuais, além dos valores que teriam de ter sido descontados dos segurados, que foram calculados e lançados, dos artigos 12, V, 21, I e 22, III da Lei n° 8.212, de 1991, conforme resumo na tabela abaixo e planilha detalhada no anexo 92. 29.3. No presente caso, constata-se que, em que pese o entendimento contrário expressado pelo Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes, restou configurada hipótese Fl. 6437DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 autorizadora de arbitramento, visto que a Autuada deixou de esclarecer, mediante apresentação de documentos, os pagamentos feitos a pessoas físicas não declaradas em GFIP, assim como as parcelas de pagamentos feitos a pessoas físicas que excederam os montantes declarados em GFIP. 29.4. Com efeito, tendo em vista que existe prova de que foram feitos diversos pagamentos a pessoas físicas que não foram totalmente ou parcialmente informados em GFIP, mas que a Autuada, embora intimada, não apresentou elementos de prova que demonstrem que tais pagamentos não se referem a remuneração por trabalho prestado, deve ser considerado legítimo o lançamento por arbitramento de contribuições sociais previdenciárias e contribuições para terceiros sobre tais pagamentos. 29.5. A alegação de Haroldo Mardem Dourado Casaes de que as autoridades fiscais não poderiam ter efetuado o referido arbitramento antes de diligenciar junto aos tomadores de serviços da Autuada é totalmente despropositada, pois compete a Autuada e não aos tomadores de serviços esclarecer e comprovar os motivos pelos quais foram feitos pagamentos a pessoas físicas não informados em GFIP em questão. 29.6. Quanto a alegação de Haroldo Mardem Dourado Casaes de que nenhum “valor tributariamente relevante pago” a pessoa física teria deixado de ser declarado em GFIP pela Autuada, não pode ser aceita, já que é feita sem a indicação de nenhuma prova e que os anexos 1 e 2 do TIF nº 05, fls. 297 a 412, demostram que há um rol extenso de pessoas físicas não informadas GFIP ou com valores divergentes. 29.7. Haroldo Mardem Dourado Casaes afirma, em relação ao arbitramento, que “as autoridades administrativas lançadoras não apontam os critérios com base nos quais efetuaram o arbitramento”. 29.8. Não procede essa argumentação, visto que as Autoridades Fiscais deixam claro nos itens 10.1.2.2 e 10.1.2.3 do Termo de Verificação Fiscal que esses pagamentos feitos a pessoas físicas não informados totalmente ou parcialmente em GFIP, que constam nos anexos 1 e 2 do TIF nº 05, foram os apurados com base em GFIP e extratos bancários. 29.9. Evidentemente, a aferição indireta não seria o critério utilizado se a contribuinte propiciasse todas as condições para a exata determinação da base de cálculo sobre a qual haveria a incidência das contribuições previdenciárias, mediante a aplicação das alíquotas legalmente previstas. Portanto, se os Impugnantes discordam da base de cálculo aferida, bastaria apresentar provas de que os pagamentos efetuados às pessoas físicas, que constam nos extratos bancários e que não foram informados em GFIP, não se tratavam de segurados obrigatórios da Previdência Social, pois foi exatamente a apresentação deficiente de informações e de documentos que motivou a aferição da base de cálculo das contribuições devidas. 29.10. Em complemento, insta salientar que a tributação com base em valores aferidos indiretamente caracteriza uma presunção relativa (juris tantum), cabendo ao contribuinte, como é próprio do sistema contraditório, o direito de produzir prova em sentido diverso das conclusões expressadas pela Autoridade Fiscal, demonstrando a verdadeira base de cálculo do tributo em questão. 29.11. É sabido que o procedimento administrativo de lançamento se aperfeiçoa, eventualmente, no processo administrativo fiscal, no qual o interessado, insatisfeito com o lançamento, inicia o contraditório, questionando a validade do ato administrativo implementado pela Fiscalização. Ao impugnar o lançamento, cabe ao contribuinte oferecer meios de provas que questionem ou invalidem as razões postas pelo Fisco, o que não ocorreu no caso presente. Correto, portanto, o procedimento fiscal adotado. Das contribuições previdenciárias devidas com base em GFIP relativas às categorias “17” e “24” 30. As GFIPs da COOFSAÚDE indicam o Código de Recolhimento - “211 - Declaração para a Previdência Social de cooperativa de trabalho relativa aos contribuintes individuais cooperados que prestam serviços a tomadores” e Categorias - “17 - Contribuinte individual – Cooperado que presta serviços a empresas contratantes Fl. 6438DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 da cooperativa de trabalho” e “24 - Contribuinte individual – Cooperado que presta serviços a cooperativa de trabalho”. Com este enquadramento não há cobrança da contribuição previdenciária da empresa (empresa, RAT e Outras Entidades), no entanto, o enquadramento correto seria código de recolhimento “115 - Recolhimento ao FGTS e Informações à Previdência Social” e Categoria - “01 – Empregado”, gerando, portanto, a contribuição devida à previdência. Eis a argumentação da Autoridade Fiscal: (...) 30.1. As bases de cálculo que foram consideradas para a apuração do valor devido à previdência foram aquelas declaradas pela COOFSAUDE nas GFIP mensais. 30.2. Haroldo Mardem Dourado Casaes afirma que tal procedimento não pode ser considerado correto levando em conta que a Autuada é cooperativa de trabalho. Destaque-se, no entanto, a contribuinte deve ser enquadrada como empresa prestadora de serviços mediante cessão de mão de obra, pois nunca atuou de fato como cooperativa de trabalho, conforme já demonstrado neste voto. 30.3. As alegações da Autuada e de Haroldo Mardem Dourado Casaes no sentido de que a inclusão nessas bases de cálculo de valores pagos a título de diária/ajuda de custo teria ocorrido somente pelo fato de a Autuada ter pago valores a este título, sistematicamente, aos seus supostos cooperados com lotação no município de Feira de Santana/BA, não condizem com a realidade. 30.4. A Autoridade Fiscal acrescenta que “nesta base de cálculo estão contidos os pagamentos aos empregados a título de ‘diárias/ajuda de custo’. Da análise das folhas de pagamentos apresentadas, tanto impressas, quanto no formato digital (MANAD), foram identificados pagamentos de ‘diárias’ ao pessoal lotado no município de Feira de Santana, mesma cidade do domicílio tributário da COOFSAÚDE”. 30.5. No TIF nº 02, itens 11 e 12, fl. 245, foi solicitado para a empresa apresentar “declaração explicitando os critérios para o cálculo das diárias, a periodicidade e a forma de pagamento;”, e ainda, “documentos comprobatórios dos deslocamentos que motivaram os pagamentos de diárias efetuados de forma sistemática aos cooperados”. (...) 30.7. Diante dos esclarecimentos da contribuinte, a Autoridade Fiscal constatou que tais valores, na realidade, consistiam em complementação salarial, conforme se conclui da leitura do Termo de Verificação Fiscal: i) ao fato de a Autuada, embora devidamente intimada, ter deixado de explicar de forma adequada os critérios utilizados para o cálculo dos valores pagos a título de diárias, além de ter deixado de apresentar documentos comprobatórios dos “deslocamentos que motivaram os pagamentos de diárias efetuados de forma sistemática aos cooperados”; ii) ao fato de a própria Autuada admitir, na resposta a intimação feita pelas autoridades fiscais, que o cálculo dos valores pagos a título de diárias era feito de forma a conservar “entre a distribuição dos recursos recebidos e a proporção do trabalho despendido pelos cooperados”; iii) a constatação que a própria Autuada, tanto na folha de pagamento (MANAD), quanto nas GFIPs apresentadas, considerou tais valores como base “para as contribuições previdenciárias dos segurados empregados, nos termos dos artigos 12, I e 22, I e II da Lei nº 8.212, de 1991”. 30.8. Não procede a alegação da contribuinte de que deveria ter ocorrido uma análise individualizada a fim de aferir a natureza dos valores pagos a título de diárias, pois foi ela própria quem, ao deixar de apresentar demonstrativos individualizados por trabalhador, acompanhados de comprovantes de que os valores pagos a título de diárias realmente têm essa natureza, tornou impossível a realização de tal análise. 30.9. Ao se analisarem os documentos juntados aos autos, constatou-se que no TIF nº 02 foi solicitado à Autuada que apresentasse documentos comprobatórios dos deslocamentos que motivaram os pagamentos de diárias efetuados de forma sistemática Fl. 6439DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 aos cooperados que trabalhavam na própria sede do Município de Feira de Santana, o que não fez. Não pode agora a contribuinte em sua impugnação solicitar uma análise individualizada dos valores pagos nessa rubrica que cabia a ela mesma dispor. Portanto, não pode a Impugnante se valer da própria torpeza para lograr qualquer tipo de benefício, devendo ser mantido o lançamento fiscal referente a essa rubrica. 30.10. Cabe ressaltar, ainda, que é totalmente improcedente a alegação da Autuada de que não teve como identificar as bases de cálculo utilizadas por trabalhador originalmente declarado em GFIP nas categorias “17” e “24”, já que o TVF deixa claro que foram considerados os valores informados por ela própria em GFIP. Alegação de que valores de 2015 teriam sido considerados nos autos de infração impugnados 31. Haroldo Mardem Dourado Casaes argumenta que a Autoridade Fiscal considerou “como base de cálculo pagamentos ocorridos nos exercícios de 2015 e de 2016, ao passo em que a presente autuação se refere apenas a 2016”. 31.1. Ao se examinar o Termo de Verificação Fiscal, nos itens 10.1.2.1, 10.1.2.2, 10.1.2.3 e 10.1.2.4, constata-se que as bases de cálculo se referem a 2016. 31.2. É importante destacar que o responsável solidário Haroldo Mardem Dourado Casaes, além de não especificar os pagamentos referentes a 2015 que aduz genericamente terem sido considerados nos lançamentos fiscais, também não apresentou nenhum elemento de prova capaz de comprovar tal alegação. Bases de cálculo tratadas nos itens 10.1.2.2 e 10.1.2.3 do TVF 32. As alegações da Autuada no sentido de que os elementos contidos nos autos não permitem a identificação, de forma detalhada, das bases de cálculo tratadas nos itens 10.1.2.2 e 10.1.2.3 do TVF, são totalmente improcedentes, visto que o próprio TVF deixa claro que os valores relacionados nestes itens são totalizações dos valores que são detalhados, por pessoa física, conforme anexos que acompanham o TVF. 32.1. É evidente que a Autuada tinha totais condições de exercer seu direito de defesa e contraditório em relação aos lançamentos efetuados sobre as bases de cálculo tratadas nos itens 10.1.2.2 e 10.1.2.3 do TVF, já que há discriminação detalhada de tais valores, além de constar nos anexos 91 e 92 do TVF, também consta nos anexos 1 do TIF 05, que foi juntado aos autos pelas autoridades fiscais para instruir os lançamentos. 32.2. Acrescente-se que o fato de a Autoridade Fiscal ter intimado para a apresentação de justificativa de fatos ocorridos em 2015 e 2016 no anexo 01 do TIF nº 05, não quer dizer que tenha incluído valores de 2015 no Auto de Infração do período de 04/2016 a 12/2016, pois o objetivo do termo de intimação era que a contribuinte justificasse com a apresentação de documentação comprobatória, as divergências entre os valores indicados em GFIP e os valores efetivamente transferidos/creditados via banco às pessoas físicas nos anos de 2015 e 2016. 32.3. A Autuada argumenta que, “analisando ainda os valores utilizados como base de cálculo para apuração das contribuições devidas em 2016, verificamos que consta no Anexo 91 (fl. 3164), que trata da apuração das divergências entre os valores declarados em GFIP e os valores pagos no Banco no ano de 2016, valores relativos à competência de janeiro de 2015, a qual já foi objeto de lançamento anteriormente no PAF 10580- 724.539/2019-46”. 32.4. Neste processo está sendo analisado o período de 04/2016 a 12/2016 e não da competência 01/2016 (Processo 10530.721114/2020-12). Todavia, quanto a essa afirmação, cabe observar que, em relação ao item “10.1.2.2 – Divergência entre as bases declaradas em GFIP e os pagamentos efetuados” do Termo de Verificação, ao qual remete aos valores constantes do Anexo 91, na apuração da base de cálculo da competência 01/2016, em que consta na mesma planilha valores de 01/2015, a Autoridade Fiscal considerou apenas os valores referente a competência de 01/2016, ou seja, o montante de R$ 1.100.849,02, conforme descrito no relatório fiscal, fls. 147. Portanto, não há valores de 2015 no Auto de Infração analisado. Fl. 6440DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 32.5. O fato de o montante total dos valores registrados no anexo 1 do TIF 04 (fls. 272 a 278) a título de “Divergências entre os pagamentos conforme dados bancários x Declarados em GFIP – Totais 2015 e 2016” ser inferior ao montante discriminado no Anexo 91 do TVF, deve-se ao fato de que na apuração da base de cálculo a Autoridade Fiscal utilizou os valores registrados no anexo 1 do TIF 05 (fls. 297 a 382), perfazendo um total de R$ 7.047.145,28 para o ano de 2016, conforme descrito no item “10.1.2.2 – Divergência entre as bases declaradas em GFIP e os pagamentos efetuados”, fl. 146 e 147, do Relatório Fiscal. 32.6. A alegação de que parte dos pagamentos discriminados no item 10.1.2.3 do TVF se referem a despesas decorrentes “de acordos e condenações trabalhistas em conta dos respectivos advogados ou dos próprios reclamantes” não pode ser aceita, pois analisando o extenso conjunto de documentos (sentenças e atas), fls. 4.449 a 4.884, juntados pela Impugnante, não se localizou os nomes apontados como sendo advogados das partes que figuram no Anexo 92, fls. 3.182 a 3.196. Ademais, a Impugnante se limita a fazer a alegação de forma genérica, sem indicar de forma específica a quais processos judiciais se referem cada um dos pagamentos e a especificar quais seriam os elementos de prova para comprovar a causa de cada um desses pagamentos. 32.7. Ressalte-se que a mera menção de que tais valores seriam comprovados pelas sentenças e atas de acordos judiciais juntados com a impugnação da Autuada não pode ser aceita, já que é ônus do contribuinte fazer prova da natureza desses pagamentos, e que tal prova não pode ser feita simplesmente com a juntada de diversos documentos ao processo sem indicação individualizada de quais se referem a cada pagamento que se pretende justificar. 32.8. Deve-se frisar, ainda, que ao contrário do que alega a Autuada, os valores pagos a título de acordo em ação trabalhista sem reconhecimento de vínculo devem ser declarados em GFIP, pois são base de contribuições sociais previdenciárias, conforme disposto no § 6º do artigo 102 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009 abaixo transcrito: (...) 32.9. A contribuinte também alega que “a respeito das contribuições do segurado individual verificamos a exigência indevida de contribuições previdências sobre pagamentos das pessoas jurídicas prestadoras de serviços feito em conta dos respectivos sócios, tratando-se em sua maioria de empresas optantes do simples nacional”. Todavia, essa argumentação não pode ser aceita, visto que a contribuinte se limita a fazer a alegação de forma genérica, dando quatro exemplos, sem sequer indicar de forma específica a quais supostos serviços se referem cada um dos pagamentos e sem especificar quais seriam os elementos de prova para comprovar a causa de cada um desses pagamentos. Dos pagamentos da HMDC Serviços de Assistência Odontológica, Médicos e Laboratorial 33. A Autoridade Fiscal informa no TVF que “a HMDC apresenta o registro de apenas uma funcionária no período, com remuneração equivalente a um salário mínimo e função de secretária. Não há registro em DIRF de serviços contratados pela HMDC. Na qualidade de prestador de serviço, conforme registro em DIRF, praticamente todo o serviço registrado teria sido destinado à COOFSAUDE. 96% em 2015 e 96,2% em 2016 registrados como serviços prestados à COOFSAUDE. [...] As Notas estabelecem em suas descrições a prestação de serviços médicos e odontológicos, além de consultas e exames de ultrassom. Em nenhuma das notas foi possível identificar o beneficiário ou qualquer indicação quanto à especificação dos serviços que teriam sido prestados”. 33.1. Helton Marzo Dourado Casaes argumenta que “a maior parte do serviço foi prestado a COOFSAUDE, de fato, razão pela qual boa parte de seu faturamento era proveniente da cooperativa, sendo, inclusive, emitidas notas fiscais, bem como sendo retido os valores a título de impostos, como é o caso do ISS e IRPF”. Fl. 6441DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 33.2. A alegação de que as notas fiscais emitidas em face da Autuada seriam suficientes para comprovar a efetiva prestação de serviços da HMDC não pode prosperar. 33.3. Isso porque, no presente caso, devido à apuração de que a Autuada não atuava de fato como cooperativa de trabalho e de que existiam evidências de que a HMDC era usada para dissimular transferências de recursos daquela (Autuada) para uma das pessoas apontadas como sua administradora de fato (Helton Marzo Dourado Casaes), observa-se que é totalmente legítima a exigência das autoridades fiscais de apresentação de outros elementos de prova que confirmassem a efetividade da prestação de serviços registrada formalmente na contabilidade da Autuada e nas referidas notas fiscais. 33.4. O fato de ter ocorrido ou não a retenção de ISSQN nas referidas notas fiscais e o seu posterior recolhimento, ao contrário do que alega Helton Marzo Dourado Casaes, não tem o condão de demonstrar que os serviços registrados nelas (notas fiscais) realmente foram prestados, já que podem ter sido feitos apenas para tornar mais convincente o arcabouço formal criado para dissimular as transferências de recursos da Autuada. Como também o fato de a HMDC ter sido constituída em 2004, ao contrário do que alega Helton Marzo Dourado Casaes, também não tem o condão de demonstrar que os serviços registrados nas referidas notas fiscais realmente foram prestados, pois ele, por si só, não impede que a HMDC tenha sido usada para dissimular transferências de recursos da Atuada. 33.5. A alegação de Helton Marzo Dourado Casaes de que a HMDC não apresentou os contratos celebrados com a Autuada pelo fato dos mesmos terem sido apreendidos em busca e apreensão pelo Ministério Público não pode ser aceita, já que conforme registrado pelas autoridades fiscais na terceira intimação enviada para a HMDC (Termo de Diligência Fiscal nº 03), ela sequer apresentou o requerimento que, na resposta à segunda intimação fiscal, afirmou ter protocolado no Ministério Público visando obter cópias. 33.6. Em relação ao Termo de Intimação nº 03, Helton Marzo afirma que não foram apresentados os documentos. (...) 33.8. A alegação de que o contrato relativo a destinação de resíduos sólidos apresentado pela HMDC às autoridades fiscais ajudaria a comprovar a efetividade da prestação de serviços para a Autuada, ao contrário do que entende Helton Marzo Dourado Casaes, não pode prosperar, visto que o fato de a HMDC tê-lo apresentado apenas quando intimada a apresentar contratos em que constasse como tomadora de serviços, somado ao fato de ser de valor ínfimo (R$ 42,00 por mês), apenas reforça a apuração de que a HMDC não tinha como ter prestado o volume de serviços registrados formalmente (notas fiscais) como prestados à Autuada. (...) Alíquota RAT/SAT 35. As alegações da Autuada e de Haroldo Mardem Dourado Casaes de que a apuração de erro na declaração da alíquota RAT/SAT teria ocorrido sem lastro probatório é totalmente improcedente, já que os contratos de prestação de serviços da Autuada com diversas prefeituras do Estado da Bahia demonstram que as atividades exercidas pela maior parte dos trabalhadores que devem ser caracterizados como seus segurados empregados se enquadram no CNAE “8610-1/01 - Atividades de atendimento hospitalar, exceto pronto-socorro e unidades para atendimento a urgências”, que tem alíquota RAT/SAT de 2%, e não no CNAE “8630-5-03 -Atividade médica ambulatorial restrita a consultas”, que tem alíquota RAT/SAT de 1%. Alegação de supostos recolhimentos não considerados nos lançamentos 36. A alegação de Haroldo Mardem Dourado Casaes de que as autoridades fiscais teriam deixado de deduzir, indevidamente, recolhimentos efetuados em nome da Autuada é totalmente improcedente. Fl. 6442DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 36.1. Da análise da tela CCOR x GFIP reproduzida, fls. 4.237 e 4.238, observa-se que todos os recolhimentos previdenciários efetuados no CNPJ da Autuada relativos às competências 04/2016 a 12/2016 se referem a contribuições sociais previdenciárias que já haviam sido confessadas em GFIP, ou seja, às contribuições sociais previdenciárias que deveriam ser retidas dos segurados indicados em GFIP como empregados e cooperados, mais as contribuições sociais previdenciárias patronais e contribuições para terceiros incidentes sobre a remuneração paga a esses segurados indicados em GFIP como empregados. 36.2. Resta evidente, portanto, que é incabível qualquer pleito de dedução de tais recolhimentos nos lançamentos fiscais, já que se referem a débitos confessados em GFIP. 36.3. É importante destacar que a única base de cálculo utilizada para lançamento de contribuições sociais previdenciárias de segurados contribuintes individuais foi a tratada no item 10.1.2.3 (Pagamentos a pessoas físicas não declaradas em GFIP), que não foi declarada em GFIP. 36.4. Cabe ressaltar, ainda, que a alegação da Autuada de que não teriam sido demonstradas as deduções efetuadas nos lançamentos com base em recolhimentos também não procede, visto que o Termo de Verificação Fiscal e os autos de infração deixam claro que não ocorreu nenhuma dedução relativa a recolhimentos. 36.5. As contribuições previdenciárias objeto do lançamento fiscal referem-se a parte da empresa, GILRAT e Terceiros (INCRA, SESC, SENAC, SALÁRIO-EDUCAÇÃO e SEBRAE), contribuições essas não recolhidas pela empresa, não se está cobrando a parte do segurado, esses recolhimentos foram efetuados pela contribuinte, por isso também não há deduções a serem feitas. Das contribuições destinadas a Outras Entidades e Fundos 37. O responsável solidário Haroldo Mardem Dourado Casaes contesta as contribuições destinadas aos Outras Entidades e Fundos (Terceiros), as quais sustenta “ser absolutamente indevida a cobrança de contribuição previdenciárias destinadas a outras entidades (salário-educação, de contribuição ao INCRA, contribuição ao SESC, contribuição ao SENAC e contribuição ao SEBRAE)”. Afirma, ainda, que “é cediço que as contribuições destinadas a outras entidades não são exigidas das sociedades cooperativas no tocante ao ato cooperativo com seus cooperados. Somente têm cabimento sobre a remuneração daqueles que, destituídos da condição de sócio cooperado, são efetivamente seus empregados”. 37.1. Em relação às contribuições a Terceiros, cumpre esclarecer, antes de considerações outras, que cabe à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) a arrecadação, nos termos da legislação a seguir transcrita: (...) 37.2. As contribuições do chamado “Sistema S” (SENAC, SESC, SENAI e SESI), criadas anteriormente à Constituição Federal de 1946, foram recepcionadas pelo art. 240 da Constituição Federal de 1988, com a seguinte redação: Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. 37.3. Essas contribuições sociais passaram a ter fundamento expresso no art. 149 da Carta Magna como contribuições de interesse das categorias econômicas ou profissionais. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE nº 396.266, reconheceu que as contribuições do “Sistema S” têm sua matriz constitucional no art. 149 da CF, como contribuição de interesse das categorias econômicas e profissionais, com exceção da contribuição devida ao SEBRAE, que tem natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico. 37.4. No mesmo sentido, o STJ já pacificou o entendimento de que as empresas prestadoras de serviço são contribuintes do SESC, SENAC e SEBRAE, não havendo Fl. 6443DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade na exigência das respectivas contribuições. SESC e SENAC 37.5. O Impugnante sustenta que o SESC e SENAC, são instituições que têm atividades direcionadas ao atendimento dos interesses dos comerciantes e seus funcionários. Acrescenta que “sob essa perspectiva — e não poderia ser de outra forma — é que a manutenção financeira (custeio) de tais entidades, de acordo com as normas que as instituíram, há de ser garantida por meio de contribuições pagas pelas empresas comerciais, cujas atividades estejam enquadradas nas Federações e Sindicatos coordenados pela Confederação Nacional do Comércio. São, portanto, dois os requisitos legais a serem preenchidos, cumulativamente, para que possa ser exigida a cobrança das contribuições ao SESC e ao SENAC, caracterizando a hipótese de incidência: (1) o contribuinte deve desempenhar atividade de natureza comercial; (2) a existência de Federação ou Sindicato referente à sua atividade comercial, coordenado e submetido à Confederação Nacional do Comércio”. 37.6. As contribuições sociais devidas ao SESC e SENAC encontram-se disciplinadas, respectivamente, no art. 3º do Decreto-lei nº 9.853, de 1946, e no art. 4º do Decreto-lei nº 8.621, de 1946, os quais elegem como sujeito passivo dessas contribuições sociais os “estabelecimentos comerciais enquadrados nas atividades sindicais subordinadas à Confederação Nacional do Comércio - CNC”, conforme o quadro de atividades e profissões previsto no art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452 de 1943. Os dispositivos citados assim asseveram: (...) 37.7. À primeira vista, tais dispositivos poderiam sugerir que somente as empresas que atuam no comércio teriam o dever de recolher contribuições sociais para esses dois terceiros. No entanto, esse não é o entendimento que se encontra consolidado na Súmula 499 do STJ. Segundo o entendimento sumulado, sujeitam-se à CNC, além das empresas comerciais, as empresas prestadoras de serviço que não se vinculam a terceiros específicos, conforme se verifica na decisão abaixo transcrita: (...) 37.8. Logo, não procede a pretensão dos Impugnantes de se ver desonerados das contribuições devidas ao SESC e SENAC, conforme entendimento já pacificado. SEBRAE 37.9. O Impugnante afirma que a contribuição ao SEBRAE “não passa pelo crivo da constitucionalidade”. Segundo seu entendimento “para que seja classificada como uma contribuição social, necessário confrontar o conteúdo da expressão ‘seguridade social’ com a destinação do ‘adicional’ em favor do SEBRAE, de forma a evidenciar se, de fato, a sua razão de ser está em atender às necessidades da seguridade social”. Acrescenta que “forçoso reconhecer que o contribuinte do ‘adicional’ ao SEBRAE é a pessoa jurídica que se beneficia com a atuação desse serviço social autônomo, vale dizer, as micros e pequenas empresas, assim definidas em lei”. 37.10. Em relação à contribuição das empresas destinada ao SEBRAE, vale esclarecer que esta foi instituída pela Lei nº 8.029, de 1990, na redação da Lei nº 8.154, de 1990, como adicional das contribuições devidas ao SENAC, SESC, SENAI e SESI. Referida lei encontra-se em vigor e não liberou da exigência qualquer tipo de contribuinte, seja ele beneficiário ou não das atividades desenvolvidas pelo órgão: (...) 37.11. Ressalte-se que não há qualquer relação de causa efeito para a exigência das referidas contribuições, tendo-se em conta as atividades desenvolvidas pela empresa, uma vez que o recolhimento ao SEBRAE atende ao princípio da solidariedade social, nos termos do artigo 195 da Constituição Federal. A contribuição destinada ao SEBRAE se caracteriza como uma espécie tributária de intervenção no domínio econômico, não pressupondo qualquer ligação entre contribuintes e beneficiários. Fl. 6444DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 37.12. Sobre a contribuição ao SEBRAE, cabe registrar, ainda, que a matéria foi definitivamente julgada pelo Plenário da Corte no RE nº 635.682/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, ficando assentada a desnecessidade de lei complementar para instituição da contribuição ao SEBRAE. Por se caracterizar como uma contribuição de intervenção no domínio econômico é válida a cobrança do tributo independentemente de contraprestação direta em favor do contribuinte: (...) 37.13. Dessa forma, em consonância com a legislação vigente e jurisprudências dos tribunais superiores (STF e STJ), é perfeitamente exigível a contribuição para o SEBRAE. INCRA 37.14. Em relação ao INCRA, o Impugnante argumenta que “a contribuição para o INCRA não pode ser exigida da COOFSAÚDE COOPERATIVA DE TRABALHO (CNPJ/MF sob o nº 07.747.357/0001-87) na medida em que está vinculada exclusivamente ao regime da Previdência Urbana. Como se comprova da leitura do seu estatuto social, não possui qualquer vinculação com o meio rural, tendo por objeto social atividade econômica eminentemente urbana”. 37.15. A contribuição destinada ao INCRA, por sua vez, é exigível de todas as empresas desde a promulgação da Lei nº 2.613, de 1955, sendo consolidada pelo Decreto-Lei nº 1.146, de 1970. A Lei Complementar nº 11, de 1971, que instituiu o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural – PRORURAL, elevou esta contribuição para 2,6%, cabendo 2,4% ao FUNRURAL e 0,2% ao INCRA. 37.16. Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve uniformização das previdências urbana e rural, sendo estabelecida a equivalência e uniformidade entre os benefícios concedidos às populações urbanas e rurais. Com isso, o PRORURAL foi extinto pela Lei nº 7.787, de 1989, e, dessa forma, a contribuição ao FUNRURAL também se extinguiu, subsistindo, entretanto, a contribuição destinada ao INCRA. Esta exação também se caracteriza como contribuição de intervenção no domínio econômico e sua cobrança decorre exclusivamente de comando legal que a exige sem cogitar da natureza da atividade econômica do contribuinte. 37.17. A contribuição devida ao INCRA não é exigência de fundo corporativo, de modo que sua cobrança decorre exclusivamente de comando legal que a exige sem cogitar da natureza da atividade econômica do contribuinte. O STF e o STJ têm decidido pela constitucionalidade e legalidade da referida exação. Colacionam-se, a seguir, alguns entendimentos jurisprudenciais, nesse sentido: (...) 37.18. Em 25/02/2015, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) sedimentou entendimento no sentido da não extinção da contribuição ao INCRA, editando a Súmula nº 516, nos seguintes termos: A contribuição de intervenção no domínio econômico para o Incra (Decreto-Lei nº 1.110/1970), devida por empregadores rurais e urbanos, não foi extinta pelas Leis ns. 7.787/1989, 8.212/1991 e 8.213/1991, não podendo ser compensada com a contribuição ao INSS. (Súmula 516, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2015, Dje 02/03/2015) 37.19. A contribuição devida ao INCRA é indireta, pois, beneficia de forma mediata o sujeito passivo submetido a essa responsabilidade. Veja-se, nessa linha, excerto de decisão proferida em 06/02/2007, pelo Superior Tribunal de Justiça no RECURSO ESPECIAL Nº 638.527 - SC (2004/0022946-2): (...) 37.20. A contribuição destinada ao INCRA financia atividades de profundas repercussões sociais, que interessa ao Estado incentivar e desenvolver, eis que seu beneficiário é, em última análise, a coletividade, não se concebendo que a obrigação de Fl. 6445DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 pagar, pelo sujeito passivo, pressuponha qualquer tipo de contraprestação, direta ou indireta. 37.21. Insta destacar que se encontra pendente de análise no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário n° 630.898, Rel Min. Dias Toffoli, em que se discute, à luz dos artigos 149, § 2º, III, “a” e 195, I, da Constituição Federal, se a contribuição de 0,2%, destinada ao INCRA, fora, ou não, recebida pela Carta Magna, e qual a sua natureza jurídica, em face da Emenda Constitucional nº 33 de 2001. No entanto, a chance de reconhecimento da inconstitucionalidade parece remota, pois a interpretação restritiva que se pretende atribuir ao § 2º, inciso III, alínea “a”, destoa da inteligência do próprio caput do art. 149, não alterado pela citada Emenda Constitucional, sendo certo que o próprio Supremo Tribunal Federal já fixou a constitucionalidade da contribuição devida ao SEBRAE, qualificada como contribuição de intervenção no domínio econômico (RE 396.266, Relator Min. Carlos Velloso), incidentes sobre a folha de salário das empresas, já sob a égide da EC nº 33, de 2001. 37.22. Em consequência, as empresas em geral, dentre as quais o sujeito passivo, estão obrigadas ao pagamento da contribuição para o INCRA, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados a seu serviço. 37.23. Desta forma, não merece acatamento o pleito da impugnante sobre a ilegalidade da contribuição ao INCRA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO 37.24. Em relação ao Fundo Nacional de Educação (Salário-Educação), o Impugnante argumenta de forma genérica tratar-se de cobrança ilegal e inconstitucional. 37.25. Instituído em 1964 pela Lei nº 4.440, de 27/10/1964, o salário-educação é uma contribuição social destinada ao financiamento de programas, projetos e ações voltados para o financiamento da educação básica pública, podendo ser aplicada na educação especial, desde que vinculada àquela. 37.26. Referida contribuição está prevista no artigo 212, § 5º, da Constituição Federal, tendo sido regulamentada pelas Leis nº 9.424, de 1996 e nº 9.766, de 1998, e pelo Decreto nº 6.003, de 2006, sendo calculada mediante a incidência da alíquota de 2,5% sobre o montante total das remunerações pagas, creditadas ou devidas pelas empresas, a qualquer título, aos segurados empregados: (...) 37.27. Observa-se que são contribuintes do salário-educação as empresas em geral e as entidades públicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social, entendendo-se como tal qualquer firma individual ou sociedade que assuma o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, sociedade de economia mista, empresa pública e demais sociedades instituídas e mantidas pelo poder público, nos termos do § 2º, art. 173 da Constituição, ressalvadas as exceções expressamente assentadas na lei. 37.28. A cobrança da contribuição do salário-educação, portanto, é perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico vigente. Nesse sentido, o STF, ao publicar a Súmula nº 732, a seguir transcrita, veio a afastar, de uma vez por todas, qualquer dúvida que ainda pudesse ser suscitada a respeito: SÚMULA Nº 732 É constitucional a cobrança da contribuição do Salário-Educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96. 37.29. Nesse contexto, estando as entidades públicas ou privadas, com fins lucrativos ou não, arroladas no art. 15 da Lei nº 9.424, de 1996, na forma de seu Regulamento e não expressamente excluídas da hipótese de incidência neste prevista, impõe-se reconhecer que tais entidades são contribuintes da contribuição social a ser vertida ao salário- educação. Fl. 6446DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 37.30. Logo, devem ser mantidos, no lançamento, os valores apurados referentes ao salário-educação. 37.31. Para concluir, cabe destacar, que as contribuições destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), objeto de discussão nesse Auto de Infração, foram instituídas tendo por base de incidência a folha de salários e recepcionadas pelos dispositivos da Constituição Federal de 1988, ou seja, o art. 240 e o caput do art. 149. 37.32. As primeiras contribuições ao “Sistema S” (SESC e SENAC) foram instituídas na década de 1940, a contribuição ao INCRA, em 1971, e as devidas ao SEBRAE, em 1990. 37.33. A lei somente deve ser tida como inconstitucional quando estiver em desacordo com a Constituição vigente à época de sua edição. Vale dizer, as contribuições foram concebidas por meio de leis que nasceram de acordo com as normas constitucionais vigentes à época. 37.34. Portanto, ao contrário do que afirma o Impugnante, a exigência das contribuições objeto do Auto de Infração estão de acordo com a legislação vigente, uma vez que as leis que as instituíram não foram revogadas e têm presunção de constitucionalidade. 37.35. Cabe destacar que o fisco tem obrigação de promover a exigência dos tributos estabelecidos em lei, sob pena de responsabilidade funcional, conforme o parágrafo único do art.142 do Código Tributário Nacional (CTN). 37.36. Vale repetir que a extensão dos efeitos de decisão judicial no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), tem como pressuposto a existência de decisão definitiva do STF acerca de inconstitucionalidade de lei, bem como daquelas objeto de Súmula Vinculante, nos termos da Lei nº 11.417, de 2006, desde que a aplicação dessa lei seja formalmente afastada por ato específico do Secretário Especial da Receita Federal do Brasil. Da multa de ofício 38. Em relação à multa de ofício, nos Autos de Infração que integram este processo administrativo, foi aplicada a multa de ofício, qualificada e agravada, no percentual de 225%, com base no artigo 35-A da Lei nº 8.212, de 1991 com redação da MP nº 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 44, parágrafos 1º e 2º da Lei nº 9.430, de 1996, pois de acordo com a Autoridade Fiscal, ocorreu simulação na constituição da cooperativa, quando na verdade se tratava de empresa intermediadora de mão de obra, efetuando repasses de forma simulada aos seus administradores por intermédio de contratação simulada de empresa, conforme dispositivos legais transcritos: (...) 38.2. No caso analisado, a Autoridade Fiscal constatou a existência de um esquema fraudulento (envolvendo a intermediação de mão de obra a alguns município do Estado da Bahia, principalmente, Feira de Santana), no qual a COOFSAÚDE alterou a verdade sobre fatos juridicamente relevantes, além de não efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas no período de abril de 2016 a dezembro de 2016, o que demonstra não se tratar de mero equívoco ou negligência, evidenciando, sim, a existência de dolo por parte da empresa autuada. Conclui a Autoridade Fiscal que “incorreu a empresa nas hipóteses de sonegação, fraude e conluio, conforme disposto nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, já que conscientemente omitiu os seus débitos perante o fisco com a constituição formal por meio de cooperativa, quando na verdade se tratava em empresa intermediadora de mão de obra, mostrando-se aplicável a qualificação da multa de ofício pelo montante de 150%, nos termos do parágrafo 1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. 38.3. A Autoridade Fiscal, ao fundamentar o agravamento da multa de ofício aplicada (aumento de metade do percentual da multa de ofício prevista no § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996), aduz o seguinte: Fl. 6447DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 Considerando o disposto no art. 44, § 2º, da Lei nº 9.430/96, tendo em vista que a COOFSAUDE, regularmente intimada, deixou de atender às exigências contidas nos Termos de Intimação Fiscal 04 e subsequentes, as multas aplicadas foram agravadas em 50%. § 2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) 38.4. A Autuada contesta a aplicação deste agravamento, aduzindo, primeiramente, que teria apresentado resposta ao Termo de Intimação Fiscal 04, conforme documentos que diz ter apresentado juntamente com sua impugnação. Diz que tal resposta foi apresentada “através de petição protocolada em 28.05.2019 no e-CAC no dossiê de atendimento para ‘comunicação com o contribuinte’ nº 10070.000297/0419-03, aberto pela própria fiscalização para facilitar o envio dos documentos exigidos, vez que a contribuinte estava atendendo as intimações mediante protocolo físico diretamente na unidade de atendimento de Feira de Santana, seu domicílio fiscal”. 38.5. Cabe ressaltar, no entanto, que analisando os Termos de Intimação lavrados no âmbito do procedimento fiscal, principalmente o de nº 10 (último TIF lavrado), fls. 470 a 474, o qual o foi entregue via postal, conforme aviso de recebimento, fls. 476 a 478, constata-se que a autoridade lançadora, ainda, reitera o pedido de apresentação de alguns documentos que não foram entregues, conforme se pode observar: (...) 38.6. Como se observa, ao se analisarem os Termos de Intimação Fiscal, constata-se que a contribuinte deixou de apresentar diversos documentos e esclarecimentos a Autoridade Fiscal no decorrer do procedimento fiscal. 38.7. Caber ressaltar que a alegação de Haroldo Mardem Dourado Casaes de que a Autuada não teria sido intimada de forma regular do Termo de Intimação Fiscal 04 não condiz com a realidade, visto que o AR reproduzido à fl. 289 demonstra que a Autuada foi devidamente intimada deste Termo de Intimação na pessoa da Presidente do seu Conselho de Administração, Fairuzzi Abud do Valle. 38.8. A Autuada afirma, também, que foi intimada dos Termos de Intimação Fiscal 05 e 06 somente por edital. Devido a isso, entende que não pode ser afirmado que descumpriu as exigências constantes em tais Termos de Intimação, pois não pode ser presumido que tomou conhecimento deles. Ressalta que “a publicação em edital não disponibiliza a integra dos termos de intimação fiscal”. 38.9. Sucede que, da análise dos autos, observa-se que os ARs reproduzidos às fls. 447 e 449, demonstram que a Autuada foi devidamente intimada dos Termos de Intimação Fiscal 05 e 06 na pessoa da Presidente do seu Conselho de Administração, Fairuzzi Abud do Valle. 38.10. Cabe ressaltar que o fato de a Autuada ter sofrido busca e apreensão, ao contrário do que ela parece entender, não tem o condão de justificar o descumprimento das solicitações contidas nos referidos termos de intimação, já que esta (Autuada) não apresentou prova de que lhe foi negada, na época do recebimento dos Termos de Intimação Fiscal de nº 04, 05 e 06 (maio a julho de 2019), a entrega de cópias ou a devolução dos documentos apreendidos. 38.11. Observa-se, portanto, que não há que se falar em incidência do disposto no § 2º do artigo 19 da Lei nº 3.470, de 1958, incluído pela MP nº 2.158-35, de 2001, pois não restou demonstrada a impossibilidade material do cumprimento das referidas intimações. 38.12. Cabe mais uma vez enfatizar que foram apenas os documentos solicitados nos Termos de Intimação Fiscal de nº 04, 05 e 06, que a contribuinte deixou de apresentar no curso do procedimento fiscal. 38.13. O fato de o Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) não ter registrado inicialmente as contribuições sociais previdenciárias e contribuições para Fl. 6448DF CARF MF Original Fl. 66 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 terceiros entre os tributos objetos do procedimento de fiscalização, ao contrário do que entende Autuada, não tem o condão de afetar o agravamento da multa de ofício nos autos de infração relativos a estas contribuições, já que tais tributos, conforme já dito no presente voto, estão sendo exigidas com base nos mesmos elementos de prova com que foram apuradas as infrações relativas ao IRPJ. Sendo assim, não é possível visualizar nenhum prejuízo que tal fato possa ter trazido à Autuada em relação às intimações que recebeu durante o procedimento de fiscalização. 38.14. Da mesma forma, o fato de as Autoridades Fiscais terem indicado que o agravamento da multa de ofício tinha fundamento no § 2º do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, sem especificar nenhum dos seus incisos, ao contrário do que entende Haroldo Mardem Dourado Casaes, não contamina tal agravamento, já que diante do teor dos Termos de Intimação Fiscal, fica evidente que a Autuada deixou de atender intimação para, entre outras coisas, prestar esclarecimentos (inciso I do § 2º do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996), para apresentar arquivos digitais a que faz menção o artigo 11 da Lei nº 8.218, de 1991 (inciso II do § 2º do artigo 44 da Lei nº 9.430 de 1996), apresentar a documentação técnica (inciso III do § 2º do artigo 44 da Lei nº 9.430 de 1996). 38.15. Helton Marzo Dourado Casaes afirma que “o CARF tem se posicionado de forma a desconsiderar certas condutas como justificativas para impor a responsabilidade tributária por conta de infrações ou descumprimento de obrigação tributária acessória”, e cita Súmula 133 desse Colegiado. No entanto, cabe destacar que os autos não se tratam de “presunção de omissão de receitas ou de rendimentos”, mas conforme já mencionado de sonegação, fraude e conluio. 38.16. Quanto às alegações da contribuinte no sentido de que a multa aplicada no percentual de 225% feriria os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da capacidade contributiva e seria confiscatória, é de se notar que a instância administrativa não é fórum adequado a estas discussões, devendo a Administração cumprir a lei, sob pena de responsabilidade funcional, restando impossível o acolhimento da tese de que a multa, no caso, teria sido excessiva, tendo sido esta lançada de acordo com a legislação aplicável, discriminada no Termo de Verificação Fiscal e nos Autos de Infração que integram o presente processo. 38.17. Cumpre esclarecer que os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da capacidade contributiva e do não confisco se dirigem ao Poder Legislativo, que deve tomar em consideração tais preceitos quando da elaboração das leis, não cabendo ao julgador administrativo a análise sobre esta matéria, estando sua atividade vinculada à legislação que dispõe sobre a aplicação das multas, na constituição dos créditos pela fiscalização, nos termos do inciso III do art. 116, da Lei nº 8.112, de 1990, a seguir transcrito. Art.116. São deveres do servidor: [...] III - observar as normas legais e regulamentares; 38.18. Com relação à questão da qualificação da multa de ofício – duplicação do percentual de 75% – prevista no parágrafo 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, é de se salientar que, para tanto, se faz necessário o enquadramento da conduta do sujeito passivo nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, o que foi feito pela fiscalização. 38.19. Ademais, vale lembrar que a aplicação da multa de ofício decorre de previsão legal, tendo caráter irrelevável. É ato vinculado, não cabendo à esfera administrativa se pronunciar sobre os critérios que informaram o legislador quando da feitura da lei. Portanto, deve ser aplicada pela Autoridade Fiscal sempre que for identificada a subsunção do fato (conduta) à norma punitiva, haja vista o disposto no parágrafo único do art. 142, o que ocorreu no caso em tela. 38.20. Dessa forma, estando perfeitamente caracterizado o intuito doloso (dolo, fraude, sonegação) combinado com a não apresentação de documentos solicitados pela Autoridade Fiscal, e, sendo esse o fundamento para a aplicação da multa duplicada e Fl. 6449DF CARF MF Original Fl. 67 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 agravada (percentual de 225%), consoante previsto nos dispositivos antes transcritos, conclui-se que a prática adotada pelo sujeito passivo enseja a qualificação da multa de ofício, mostrando-se descabida qualquer manifestação no sentido de seu cancelamento. Da responsabilidade tributária 40. Ante a atribuição de responsabilidade tributária aos Impugnantes, senhores Haroldo Mardem Dourado Casaes, Helton Marzo Dourado Casaes, Salomão Abud do Valle, Fairuzzi Abud do Vale, Marcos Moreira de Sousa e Anely Maria Araújo Ribeiro pelo crédito tributário exigido, releva transcrever os dispositivos legais invocados pela autoridade fiscal: (...) 40.1. Em relação à responsabilidade tributária, cumpre ressaltar que, no direito tributário, o responsável pelo pagamento do tributo (contribuinte), em princípio, deve ser aquele que praticou o fato gerador, mas a lei, em determinadas situações, para garantir o direito de arrecadar tributos com maior segurança, pode atribuir a terceira pessoa, também relacionada ao fato gerador, o encargo de recolher o tributo, surgindo a figura do responsável tributário, quando, mesmo não realizando o fato gerador da obrigação, a lei lhe imputa o dever de satisfazer o crédito tributário. 40.2. A solidariedade passiva, portanto, pode ter duas origens: - a solidariedade de direito, que decorre da designação, expressa em lei, de outro fato jurídico. Esta espécie pode implicar pessoa que não realizou diretamente o fato gerador da obrigação. O objetivo é garantir o pagamento do tributo, unindo, pela solidariedade legalmente imposta, diversas pessoas; - e a solidariedade de fato, cujo pressuposto é o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. 40.3. Cumpre esclarecer que a cientificação dos responsáveis solidários da exigência fiscal tem como objetivo assegurar-lhes o direito ao contraditório e à ampla defesa desde a lavratura do Auto de Infração e durante todo o contencioso administrativo, com perfeita observância do direito consagrado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Tal medida visa, também, respaldar a fase de execução judicial do crédito tributário por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN). 40.4. Muito se discute se o interesse mencionado no inciso I do artigo 124 do CTN diz respeito ao interesse econômico ou jurídico. A maioria dos doutrinadores entende que somente o interesse jurídico poderia dar ensejo à aplicação do referido dispositivo legal. Os sócios, somente por essa condição, não possuem interesse jurídico no fato gerador tributário praticado pela sociedade, sendo que o interesse econômico não seria suficiente para gerar responsabilidade. Contudo, há defensores da tese de que há interesse comum quando provado abuso da personalidade jurídica, caracterizado pela confusão patrimonial e desvio de finalidade, isso tanto em julgamentos administrativos quanto judiciais. 40.5. A própria lei também não expõe com exatidão a condição em que se colocam os sujeitos para que se caracterize tal interesse. O dispositivo do inciso I faz menção a um laço de interesse com o fato gerador, ou seja, a solidariedade abrangerá pessoas que possuem uma ligação especial com o fato jurídico-tributário. A obrigação tributária criada, todavia, é apenas uma, pois que originada de um só fato gerador (objeto do lançamento tributário), e em relação a tal fato gerador existirá mais de um devedor, ambos concorrendo no acontecimento do mesmo fato, por isso, todos assumirão a condição de sujeitos passivos solidariamente, o que leva a crer que a hipótese prevista no inciso I do art. 124 do CTN refere-se à solidariedade entre contribuintes. 40.6. O alcance da expressão “interesse comum”, portanto, sempre suscitou muitas discussões doutrinárias e, recentemente, no Parecer Normativo Cosit/RFB nº 04, de 10 de dezembro de 2018, a Coordenação-Geral de Tributação tratou da interpretação a ser dada a essa expressão, manifestando-se nos seguintes termos: 40.7. A terminologia “interesse comum” é juridicamente indeterminada. A sua delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente Fl. 6450DF CARF MF Original Fl. 68 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico. (...) 40.8. Avançando sobre o tema, o referido Parecer Normativo esclarece que, para atrair a responsabilização prevista no inciso I do art. 124 do CTN, a pessoa (física ou jurídica) deve ter vínculo com o fato gerador, ou com o sujeito passivo que o praticou. Nessa linha de pensamento conclui que, demonstrado o vínculo do terceiro com o ilícito tributário ou com a pessoa do contribuinte e, comprovado o nexo causal de sua participação, comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito, com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo, mostra-se plenamente cabível a responsabilização solidária com espeque no citado dispositivo. 40.9. Na verdade, a regra geral é a de que o patrimônio da sociedade responde integralmente pelas dívidas por ela contraídas, mas podem os diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica responder com esta perante terceiros por atos praticados com excesso de poderes ou por infração à lei, contrato social ou estatutos (art. 135, CTN). Significa que não basta que apenas exerçam a administração ou a gerência da empresa à época dos fatos, fazendo-se necessária a prova da conduta dolosa, conforme a mais autorizada jurisprudência administrativa e judicial. 40.10. Também é verdade que a responsabilidade tributária de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, prevista no inciso III do art. 135 do CTN, não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de sócio que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos que resultem em descumprimento de obrigação tributária. O administrador, seja de direito ou de fato, que praticar alguma dessas condutas, com reflexo tributário, deverá figurar como sujeito passivo solidário. 40.11. Portanto, o pressuposto de fato para atrair a responsabilidade prevista no art. 135 do CTN é a prática de atos por quem esteja na gestão ou representação da sociedade com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos, que tenha implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributárias, ou seja, à época da ocorrência do fato gerador do tributo ou da prática da infração. 40.12. Ressalte-se que, de conformidade com o Termo de Verificação Fiscal, a autoridade lançadora concluiu que “os dirigentes, estatutários ou não, praticaram atos, com excesso de poderes e/ou infração a lei ou estatuto, e esses mesmos dirigentes foram os reais beneficiários de vultosos recursos desviados da COOFSAUDE, seja através de suas próprias empresas, ou por empresas com vínculos familiares ou ainda através de pessoas ligadas”. Acrescenta aquela autoridade que “a COOFSAUDE, por ato de seus dirigentes, promoveu a transferência de recursos públicos para pessoas físicas e jurídicas, sem qualquer demonstração de propósito negocial ou a comprovação da efetiva prestação de serviços correspondentes, representando a intenção dolosa de drenar os recursos do contribuinte fiscalizado com repercussão direta e pessoal nos créditos tributários apurados”. 40.13. Segundo a autoridade fiscal, ainda, as transferências de recursos em sua maior parte beneficiaram direta ou indiretamente os dirigentes da COOFSAÚDE, e que “estes mesmos dirigentes também tiveram participação direta e pessoal em relação aos créditos tributários correspondentes às contribuições previdenciárias já que engendraram conjuntamente a atuação da COOFSAUDE como uma cooperativa irregular”. 40.14. Do conjunto dos autos, restou demonstrado que os envolvidos Haroldo Mardem Dourado Casaes, Helton Marzo Dourado Casaes e Salomão Abud do Vale agiram com o objetivo de burlar a legislação tributária e reduzir o pagamento de tributos (ao constituir uma sociedade empresária sob o aspecto formal de cooperativa), que atuaram na constituição e administração de diversas empresas, por meio das quais transferiram recursos de forma simulada, visto que não ficou provado que serviços foram de fato Fl. 6451DF CARF MF Original Fl. 69 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 prestados, o que, sem dúvida, demonstra a ocorrência de infração à lei e ao contrato, consubstanciada na sonegação de tributos. 40.15. Cabe salientar, ainda, que o sistema de repartição do ônus probatório adotado no processo administrativo fiscal, nos termos do artigo 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, que se coaduna com a norma aplicável à espécie de forma subsidiária, contida no artigo 373 da Lei n° 13.105, de 2015, do novo Código de Processo Civil (CPC), implica que cabe ao sujeito passivo fazer a prova do direito ou do fato afirmado na impugnação, sob pena de improcedência da alegação, eis que o lançamento é um ato administrativo que goza do atributo de presunção relativa de legalidade e veracidade. 40.16. O princípio do ônus da prova é, pois, inerente a todo ordenamento jurídico e deve ser obedecido também na esfera administrativa. Assim, aos Impugnantes caberia apresentar tempestivamente, ou seja, junto com a impugnação, as provas em direito admitidas, o que não ocorreu no caso em tela. 40.17. A seguir serão analisados os argumentos dos responsáveis tributários Haroldo Mardem Dourado Casaes, Helton Marzo Dourado Casaes (...) Responsabilidade solidária de Haroldo Mardem Dourado Casaes 41. Em relação ao responsável solidário Haroldo Mardem Dourado Casaes, cabe destacar algumas informações trazidas pela Autoridade Fiscal, em seu relatório: (...) 41.1. Como já mencionado, o pressuposto de fato para atrair a responsabilidade prevista no art. 135 do CTN é a prática de atos por quem esteja na gestão ou representação da sociedade com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos, que tenha implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributárias, ou seja, à época da ocorrência do fato gerador do tributo ou da prática da infração. 41.2. Nesse sentido, aplica-se o entendimento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) exarado no Parecer PGFN/CRJ/CAT/Nº 55/2009, transcrito parcialmente abaixo: (...) 41.3. De acordo com o Parecer/PGFN/CRJ/CAT nº 55, de 2009, a responsabilidade dos administradores, de acordo com a jurisprudência do STJ, para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, deve alcançar também a pessoa que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes expressamente do estatuto ou contrato social. 41.4. Nesse sentido, o fato de Haroldo Mardem Dourado Casaes ter apresentado carta de renúncia do cargo de Diretor Vice-Presidente do Conselho de Administração da Autuada em 16/09/2015, não tem o condão de afastar a imputação de responsabilidade solidária a ele, já que continuou a ser um dos administradores de fato da Autuada após tal data (16/09/2015), conforme comprovam os elementos de prova indicados no trecho do TVF transcrito acima e cheques da (Autuada), com datas de novembro e dezembro de 2015, assinados conjuntamente por Haroldo Mardem Dourado Casaes, reproduzidos às fls. 712 a 720. 41.5. A alegação de que existiria vício de motivação pelo fato de as autoridades fiscais não terem indicado de forma específica os dispositivos legais e a disposições estatutárias infringidas não pode prosperar, visto que, diante da gravidade das irregularidades apuradas, é patente que ocorreu infração à lei e ao estatuto da Autuada, além de prática de atos com excesso de poderes. Visto que a manutenção da empresa sob aspecto de cooperativa fere diversos dispositivos legais e constitucionais que disciplinam as sociedades empresárias e as cooperativas de trabalho. 41.6. Enquanto que a transferência de recursos para pessoas físicas, “sem demonstração de qualquer vínculo com as atividades institucionais da COOFSAUDE", assim como a transferência de recursos a empresas, mediante negócios simulados, visando o repasse camuflado de recursos para Haroldo Mardem Dourado Casaes e para outros Fl. 6452DF CARF MF Original Fl. 70 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 beneficiários (outros administradores de direito e de fato) também ferem, evidentemente, o estatuto da Autuada, que não permitia procedimentos deste tipo, e dispositivos do direito civil, empresarial e constitucional. Da mesma forma, tais fatos também demonstram a atuação com excesso de poderes dos administradores, já que não existia previsão legal ou no estatuto da Autuada para que os seus administradores praticassem atos dessa natureza. 41.7. Observa-se, portanto, que são totalmente improcedentes as alegações no sentido de que as autoridades fiscais deveriam necessariamente apontar atos específicos que o Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes teria praticado para poder enquadrá-lo no artigo 135, inciso III, do CTN. 41.8. Cabe ressaltar, porém, que no presente caso foi possível identificar ato específico do Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes onde restou demonstrado excesso de poderes e infração à lei e ao estatuto, pois ele mesmo admitiu que foi um dos responsáveis pela decisão de efetuar pagamentos relacionados entre aqueles para os quais não foi comprovada a efetividade da prestação de serviços, conforme demonstrado no seguinte trecho do TVF: Através de Termo de interrogatório prestado a Promotores do GAECO/MP-Ba, Haroldo afirma que, através da COOFSAUDE destinou cerca de R$ 4.494.182,70 para a Clínica Nascimento Cruz, com o objetivo de arcar com custos correspondentes a despesas de logística e pagamentos de profissionais, justificando em função de que, se fossem pagos diretamente pela COOFSAUDE, teriam “amarras procedimentais”, sem que tenha provado tal destinação de recursos. Evidenciando desta forma, a participação direta na gestão e nos desvios de recursos perpetrados pela COOFSAUDE. 41.9. Da mesma forma, ao contrário do que entende Haroldo Mardem Dourado Casaes, não se pode exigir algum documento escrito específico para que se possa comprovar a prática de ato com excesso de poderes ou com infração à lei ou a estatuto, e assim realizar a imputação da responsabilidade solidária com base no artigo 135, inciso III, do CTN. Os ilícitos praticados são do tipo que as pessoas simplesmente tomam todos os cuidados para não deixar possibilidade de rastreamento. Por isso é impraticável se exigir a apresentação de atos formais específicos para responsabilizar os administradores da empresa. 41.10. A alegação de que os repasses feitos pela Autuada à Clínica Médica Nascimento Cruz nos anos de 2015 e 2016 não ajudam a comprovar a configuração do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, carece de razão, já que a Atuada não apresentou elementos que comprovassem a efetividade da prestação de serviços e que as autoridades lançadoras demonstraram que praticamente todo o valor desses repasses foram posteriormente repassados a Haroldo Mardem Dourado Cases. 41.11. Haroldo Mardem Dourado Casaes alega que é sócio da CLÍNICA NASCIMENTO CRUZ e que as movimentações financeiras oriundas da referida clínica podem se referir a pró-labore, retirada de lucro, reembolsos etc., não se podendo jamais afirmar que os valores teriam necessariamente sempre a mesma rubrica. 41.12. Essa afirmação não tem o condão de demonstrar que essa Clínica Médica não serviu de interposta pessoa para repasses efetuados da Autuada para ele (Haroldo), já que, além de ter sido feita sem a apresentação de nenhuma prova, também foi apurado pelas autoridades fiscais que tudo o que foi o recebido pela referida Clínica da Autuada foi repassado para Haroldo. 41.13. Cabe ressaltar, inclusive, que tal alegação é contraditória com declaração prestada pelo próprio Haroldo Mardem Dourado Casaes, pois este, conforme registrado no TVF, declarou ao Ministério Público (GAECO), em interrogatório, que os valores pagos pela Autuada à referida Clínica Médica (Nascimento Cruz) tinham como objetivo “arcar com custos correspondentes a despesas de logística e pagamentos de profissionais”. 41.14. A alegação de que as inúmeras declarações prestadas por pessoas físicas, em interrogatórios efetuados pelo Ministério Público (GAECO) e no procedimento fiscal, Fl. 6453DF CARF MF Original Fl. 71 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 no sentido de que Haroldo Mardem Dourado Casaes era um dos verdadeiros proprietários e administrador da Autuada, seriam inválidas por terem sido colhidas sem observância do contraditório e da ampla defesa não pode prosperar. 41.15. Conforme já visto no presente voto, nem nos procedimentos e diligências efetuados pelo Ministério Público antes da propositura de ação penal, nem no procedimento de fiscalização tributária, é exigida a realização do contraditório e da ampla defesa, simplesmente porque durante estes procedimentos estão sendo coletadas as provas para a formação da convicção dos membros do Ministério Público e das autoridades fiscais. 41.16. No que tange a alegação de Haroldo Mardem Dourado Casaes de que teriam sido desprezados pelas autoridades fiscais trechos de depoimento prestado por Rosenildes Alves ao Ministério Público (GAECO), fls. 1.810 a 1.815, cabe ressaltar que ela própria afirma, no referido depoimento, que os valores recebidos pela Clínica Médica Nascimento Cruz da Autuada não tinham nenhuma motivação de fato, conforme demonstrado no seguinte trecho: (...) 41.17. Como se observa do depoimento, não procede a alegação de que o depoimento prestado por Rosenildes Alves ao Ministério Publico (GAECO) poderia ser considerado favoravelmente ao Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes para fins de exclusão da responsabilidade solidária imputada a ele. 41.18. A alegação de que Haroldo Mardem Dourado Casaes não teria orientado o Sr. Aberaldo Rodrigues Figueredo, seu cunhado, a efetuar a aquisição de imóvel por meio da ARPO Serviços e Processamentos Ltda ME não pode prosperar, pois vai de encontro ao depoimento prestado por Aberaldo ao Ministério Público (GAECO). 41.19. O fato desse imóvel, que era de propriedade do Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes, ser locado para a Autuada, ao contrário do que ele alega, ajuda a comprovar as conclusões das autoridades fiscais, pois demonstra a ocorrência de mais uma operação que tinha como objetivo ocultar a verdadeira propriedade do imóvel e dissimular repasses que eram feitos da Autuada para os seus reais proprietários e administradores. 41.20. Da mesma forma, o aluguel de imóveis registrados em nome da MVD Participações Ltda para as empresas Abud e Cia Ltda, Clínica Médica Nascimento Cruz e ELS Locação de Automóveis Eireli, ao contrário do que alega Haroldo Mardem Dourado Casaes, é mais uma evidência que ajuda a demonstrar a procedência das conclusões das autoridades fiscais, pois demonstra o trânsito para pessoa jurídica da esposa e de filhos dele (Haroldo) de recursos oriundos de empresas que foram utilizadas para repasse dissimulado de recursos da Autuada. 41.21. A alegação de que o uso da expressão “dono” invalidaria a declaração prestada pelo Sr. Everaldo Lopes de Santana não pode prosperar, já que ela foi utilizada pelas autoridades fiscais justamente para que se tornasse mais compreensível o questionamento para o entrevistado. A declaração de que todos que atuavam junto à Autuada, entendiam que Haroldo Mardem Dourado Casaes era o dono dela (Autuada), portanto, é mais um elemento de prova que vai ao encontro das conclusões expostas no TVF. 41.22. Quanto à alegação de transferência de recursos em benefício próprio e em detrimento da imposição de destinação de sobras aos associados cooperativados, Haroldo Mardem Dourado Casaes afirma que seria “mera ilação transposta da operação realizada pelo Ministério Público do Estado da Bahia”. No entanto, essa argumentação não pode prosperar, visto que assim se manifestou a Autoridade Fiscal em seu TVF. Com base nas respostas apresentadas pela Clínica Nascimento Cruz, validada com base nos extratos bancários apresentados, elaboramos planilha, contida no Anexo 45.10, que demonstra que, praticamente, todo o recurso recebido da COOFSAUDE foi destinado a Haroldo Mardem, através de cheques com valor inferior a R$5.000. Nos anos de 2015 e 2016, foram destinados pela COOFSAUDE para a CM Nascimento Cruz um total de R$3.650.437,50. Deste total, RS3.625.439,60, foram destinados imediatamente ao Fl. 6454DF CARF MF Original Fl. 72 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 ingresso dos recursos a Haroldo, através de cheques sacados. Desta forma, apenas em relação a R$ 24.997,90 não foi possível identificar a destinação dos recursos repassados pela COOFSAUDE. Merece destaque que, como demonstrado na planilha elaborada pela fiscalização e contida no anexo 45.10, com base nos extratos bancários de Haroldo Mardem, compartilhados com autorização judicial, foi possível identificar que, pelo menos R$517.430,57, parte dos valores repassados através dos mencionados cheques, ingressou em conta de Haroldo Mardem, como demonstrado. Vale destacar que os extratos compartilhados judicialmente só contemplam informações até 21 de novembro de 2016, o que faz com que possamos presumir que os valores que, efetivamente, ingressaram em contas de Haroldo Mardem, fruto destes valores desviados, possa ser superior ao demonstrado. 41.23. Da mesma forma, o fato do TVF, fls. 93, não ter indicado de forma mais detalhada os valores que as autoridades fiscais apuraram, com base nos extratos bancários compartilhados por decisão judicial, a título de depósitos feitos em conta bancária de Haroldo Mardem Dourado Casaes provenientes das empresas RD Treinamento (item 08.2), Abud e Cia (item 08.8) e MVD Participações, não retira a força desse elemento de prova, pois é mais uma evidência que, quando analisada em conjunto com os demais elementos probatórios, demonstra que ele recebia dinheiro proveniente da Autuada de forma dissimulada. 41.24. Cabe ressaltar que o próprio Haroldo Mardem Dourado Casaes, em sua impugnação, não nega a existência desses depósitos em sua conta e nem tenta justificá- los, mas apenas se atem ao fato de não terem sido detalhados no TVF. 41.25. Haroldo Mardem Dourado Casaes sustenta que Lucas Moura Cerqueira, “premido pelas circunstancias em que o depoimento foi prestado, tenha se confundido ao prestar a informação ou tenha efetivamente faltado com a verdade, máxime porque é pessoa deveras esclarecida, com formação em nível superior, e exerceu a presidência da cooperativa durante mais de dois anos”. 41.26. Todavia essa afirmação não pode prosperar, já que suas declarações estão em consonância com os demais elementos de prova coletados pelas autoridades fiscais e que Haroldo não apresentou nenhuma prova capaz de infirmá-las (declarações). 41.27. A alegação de que não teria ocorrido a delimitação clara dos créditos tributários a que se referem a imputação de responsabilidade solidária a Haroldo Mardem Dourado Casaes também não pode prosperar, já que tanto no TVF, como nos Autos de infração e no Termo de Ciência de Lançamentos e Encerramento Parcial do Procedimento Fiscal – Responsabilidade Tributária destinado a Haroldo Mardem Dourado Casaes, observa-se que é indicado que a imputação de responsabilidade solidária se refere a todo o crédito tributário, incluindo tributos, multa de ofício e juros. Em nenhum momento é feita qualquer ressalva em contrário. 41.28. Diante do exposto, deve ser mantida a imputação de responsabilidade solidária ao Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes com fundamento no inciso I do art. 124 e inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional. Responsabilidade solidária de Helton Marzo Dourado Casaes 42. Em relação ao responsável solidário Helton Marzo Dourado Casaes, cabe destacar algumas informações trazidas pela Autoridade Fiscal, em seu relatório: (...) 42.1. Como se observa, da análise do conjunto probatório, incluindo depoimentos prestados no Ministério Público da Bahia, tanto pelo Impugnante como por testemunhas, há evidências que Helton Marzo, além de ser administrador de fato da COOFSAÚDE no período dos Autos de Infração, agiu de forma dolosa com excesso de poderes e infração à lei. 42.2. Extrai-se da peça de contestação apresentada por Helton Marzo, que a defesa entende não haver prova de que ele era administrador da COOFSAÚDE, portanto, não configuraria a hipótese prevista no inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional. Fl. 6455DF CARF MF Original Fl. 73 do Acórdão n.º 2402-012.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721114/2020-12 42.3. Contudo, não assiste razão ao Impugnante, visto que nas declarações prestadas por João Urias e Lucas Moura sustentam que ele (Impugnante) assinava os contratos em nome da COOFSAÚDE e a representava em licitações, bem como por ser beneficiário dos recursos transferidos da contribuinte de forma dissimulada por meio de contratação fictícia de empresas. 42.4. O Impugnante sustenta que, em relação a afirmação de que “com base nos extratos bancários compartilhados por decisão judicial, foram identificados vultosos recursos financeiros depositados e transferidos da conta de HELTON, sem identificação dos depositários e beneficiários”, também não permite concluir sobre qualquer atuação contrária à lei. No entanto, esse fato é mais um indício de que ele recebia recursos que saiam de forma dissimulada da COOFSAÚDE e que também efetuava repasses desses recursos para outros beneficiários das simulações perpetradas no âmbito da Autuada. 42.5. A alegação de que Helton Marzo Dourado Casaes não poderia ser enquadrado no disposto no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, por nunca ter recebido formalmente poderes para gerir ou administrar a Autuada, não pode prosperar, já que para efeito de aplicação do dispositivo legal citado, responde também a pessoa que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes expressamente do estatuto ou contrato social. 42.6. O impugnante argumenta que “a própria RFB já realizou autuação em face do ora impugnante considerando-o como cooperado, diante dos documentos apresentados pela própria COOFSAUDE”. Cabe esclarecer que o fato de ter sido reconhecida a condição de Helton Marzo de cooperado da Autuada em fiscalização efetuada junto a ele anteriormente ao início do procedimento fiscal, ao contrário do que alega, também não serve para infirmar as conclusões das autoridades fiscais, pois somente com as investigações desencadeadas por meio da Operação Pityocampa é que se aprofundou a análise da atuação da COOFSAÚDE como uma empresa intermediadora de mão de obra e da relação existente entre ele (Helton) e a Autuada. 42.7. Os expressivos recursos recebidos por Helton Marzo Dourado Casaes da COOFSAÚDE, de forma direta e indireta, ao contrário do que ele afirma, é mais um elemento de prova das conclusões das autoridades fiscais, pois é totalmente incompatível com a condição de um mero cooperado e coordenador da Autuada. 42.8. Cabe ressaltar que o fato de o Sr. Helton Marzo Dourado Casaes não ter apresentado resposta a Termo de Intimação que recebeu no âmbito de diligência efetuada junto a ele, ao contrário do que parece ter entendido, não foi usado como fundamento ou elemento de prova na imputação de responsabilidade solidária a ele. Sendo assim, observa-se que as alegações apresentadas contra tal imputação que tratam do fato dele não ter apresentado tal resposta, são totalmente inócuas para infirmar as conclusões das autoridades fiscais. 42.9. Diante do exposto, deve ser mantida a imputação de responsabilidade solidária ao Sr. Helton Marzo Dourado Casaes com fundamento no inciso I do art. 124 e inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional. Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos recursos voluntários. (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior Fl. 6456DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 10980.721614/2020-48
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2017
ROYALTIES. CONTRATO DE CESSÃO DO USO DE MARCA. ONEROSIDADE. OMISSÃO DE RECEITA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
À caracterização de royalties, não se prescinde de demonstração inequívoca da existência de contrapartida em virtude do uso da marca. Não há dizer de forma necessária o contrato de cessão de uso de marca seja oneroso, tampouco concluir a onerosidade com suporte em dispêndios relativos à marca; sejam eles transferidos pela cedente ou despendidos pelo cessionário.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS. COFINS. CSLL.
A decisão prolatada no lançamento matriz estende-se aos lançamentos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
Numero da decisão: 1401-006.974
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias, Gustavo de Oliveira Machado e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2017 ROYALTIES. CONTRATO DE CESSÃO DO USO DE MARCA. ONEROSIDADE. OMISSÃO DE RECEITA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. À caracterização de royalties, não se prescinde de demonstração inequívoca da existência de contrapartida em virtude do uso da marca. Não há dizer de forma necessária o contrato de cessão de uso de marca seja oneroso, tampouco concluir a onerosidade com suporte em dispêndios relativos à marca; sejam eles transferidos pela cedente ou despendidos pelo cessionário. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS. COFINS. CSLL. A decisão prolatada no lançamento matriz estende-se aos lançamentos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2017 ROYALTIES. CONTRATO DE CESSÃO DO USO DE MARCA. ONEROSIDADE. OMISSÃO DE RECEITA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. À caracterização de royalties, não se prescinde de demonstração inequívoca da existência de contrapartida em virtude do uso da marca. Não há dizer de forma necessária o contrato de cessão de uso de marca seja oneroso, tampouco concluir a onerosidade com suporte em dispêndios relativos à marca; sejam eles transferidos pela cedente ou despendidos pelo cessionário. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS. COFINS. CSLL. A decisão prolatada no lançamento matriz estende-se aos lançamentos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias, Gustavo de Oliveira Machado e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Relatório Trata o presente processo de Recurso de Ofício apresentado pela instância de piso, tendo em vista que por meio do Acórdão de nº 104-002.109 proferido pela 3ª Turma da DRJ04, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 16 14 /2 02 0- 48 Fl. 2038DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.974 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.721614/2020-48 em sessão de 11 de novembro de 2020, exonerou integralmente o crédito tributário dos autos de infração. De se transcrever o relatório e voto da decisão da DRJ: “RELATÓRIO Trata-se de autos de infração do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ (fls. 1.010 a 1.020), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL (fls. 1.022 a 1.031), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins (fls. 1.033 a 1.039) e do Programa de Integração Social – PIS (fls. 1.041 a 1.046), lavrados para formalização e exigência de crédito tributário no montante de R$ 94.487.936,43. Foram lançadas multas isoladas por falta de pagamento de estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, que compõem os respectivos autos de infração. 2. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, às fls. 1.051 a 1.099, o lançamento decorreu de omissão de receita de royalties “auferidos em contrapartida ao Licenciamento das Marcas Britânia e Philco"12, caracterizados por: a) valores dispendidos pelas licenciadas Britânia Eletrônicos S.A. e Philco Eletrônicos S.A. com ações de publicidade e propaganda das marcas (tópico 5.3 do TVF3), b) “obrigações” de responsabilidade da Britânia Eletromésticos transferidas para as licenciadas (tópicos 5.1 e 5.2 do TVF4) e c) transferência da amortização contábil da marca Philco para as licenciadas (tópico 6 do TVF5); 1 TVF, fl. 1053: As marcas de comércio “BRITÂNIA” e “PHILCO” são de propriedade da Fiscalizada - BRITÂNIA ELETRÔDOMÉSTICOS SA. No final de 2015, as empresas citadas firmaram os seguintes contratos: 1) Contratos de Cessão de Uso das Marcas de comércio “BRITÃNIA” e “PHILCO”, pelos quais a titular das marcas cedeu o direito de uso e exploração das marcas para as licenciadas BRITANIA ELETRONICOS e PHILCO ELETRONICOS. As licenciadas obtiveram o direito de usar e explorar as marcas citadas para o desenvolvimento de suas atividades operacionais, incrementando o faturamento até então auferido. 2) Instrumento Particular de Contrato de Rateio de Despesas, seguido de dois Aditivos, pelo quais a Fiscalizada distribuiu/rateou despesas e custos operacionais4 para as outras duas empresas do grupo. A Fiscalizada está caracterizada, nesse Instrumento Contratual, como centralizadora de recursos humanos, financeiros e físicos, além da de contratante de despesas terceirizadas, comuns às três empresas. Dessa forma, com base no Contrato, firmou-se a necessária divisão dos gastos comuns incorridos conforme a proporção dos benefícios e obrigações de cada empresa. 2 Para a fiscalização, não obstante ter sido estipulado nos contratos de licenciamento das marcas a gratuidade da cessão dos direitos (vide fl. 1.064), seria inerente a esse tipo de contrato a onerosidade, pois que, no seu entender, “é de difícil compreensão imaginar que o titular de uma marca de comércio ceda o uso e exploração dela a terceiro sem buscar uma retribuição em troca (contrapartida)”. 3 Despesas com verbas publicitárias efetuadas pela Britânia Eletrônicos S.A. e Philco Eletrônicos S.A. lançadas na conta contábil nº 43.00.075 3. Apresentou-se impugnação, às fls.1.109 a 1.156, contrapondo-se, em síntese: 3.1 – Os autos de infração seriam nulos, porquanto a descrição dos fatos encontrar-se-ia dissociada da realidade e porque as conclusões a que chegou a fiscalização não teriam amparo legal6. 3.2 – Os valores das despesas rateadas (transferidas) para as licenciadas, considerados como receitas de royalty, teriam composto as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL7 Fl. 2039DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.974 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.721614/2020-48 de forma indevida, uma vez que já haviam sido oferecidos à tributação pela Britânia Eletrodomésticos8. 3.3 – A fiscalização teria partido de premissas equivocadas para concluir pela omissão de receitas de royalty. Não haveria na legislação qualquer exigência “de que os contratos de cessão de uso de marca devam ser onerosos” 9. A pactuação de licença de uso de marca de forma gratuita seria normal, “ainda mais dentro do contexto de um grupo econômico, como no caso em tela”, o que seria reconhecido pela Jurisprudência e pelo próprio INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial (vide fls. 1.113 e 1.134). Para ser considerada como royalty, a assunção pelas licenciadas das despesas para preservação dos direitos cedidos, nos termos do inciso IV do art. 23 da Lei nº 4.506, de 1964, deveria estar prevista nos respectivos contratos, o que não teria ocorrido in casu. 4 Despesas com publicidade e propaganda incorridas pela Impugnante, transferidas às licenciadas Britânia Eletrônicos S.A. e Philco EletrônicosS.A. (contas contábeis 43.00.055, 43.00.059, 43.00.065, 43.00.075 e 43.00.098) 5 Valores decorrentes da transferência para a Britânia Eletrônicos e Philco Eletrônicos da amortização da marca Philco, registrados na conta contábil 43.00.039 da Britânia eletrodomésticos. 6 Impugnação, fl.1121: Diante do exposto, seja pela descrição fática defeituosa, uma vez que dissociada da realidade das operações e amparada única e exclusivamente na construção interpretativa que em muito supera a simples “desconsideração de negócios jurídicos”, seja pela não identificação do fundamento legal que dê suporte a esta presunção, é que se conclui pela nulidade da lavratura em comento, com a necessária baixa da exação. 7 Apuradas nos autos de infração 8 Impugnação, fls. 1.121 e 1.122: Ao analisar-se os valores exigidos e detalhados nos itens 5.1 e 5.2 do Termo de Verificação Fiscal, observa-se que tais valores supostamente “omitidos” já haviam sido creditados no resultado contábil da Impugnante, ou seja, a autoridade fiscalizadora incluiu, em duplicidade, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL estes valores. 9 Impugnação, fl: 1.132: A Lei nº 9.279/1996, conhecida como Lei da Propriedade Industrial, sobre a cessão de uso de marcas, disciplina: Art. 130. Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de: I - ceder seu registro ou pedido de registro; II - licenciar seu uso; III - zelar pela sua integridade material ou reputação. Da Licença de Uso Art. 139. O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços. Parágrafo único. O licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa da marca, sem prejuízo dos seus próprios direitos. Art. 140. O contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros. § 1º A averbação produzirá efeitos em relação a terceiros a partir da data de sua publicação. § 2º Para efeito de validade de prova de uso, o contrato de licença não precisará estar averbado no INPI. Art. 141. Da decisão que indeferir a averbação do contrato de licença cabe recurso. A simples leitura da legislação de regência já permite concluir a inexistência de requisito de onerosidade para validação do contrato de licenciamento de uso. 3.4 – As despesas com Verbas de Propaganda Cooperada (VPC) “pagas” pelas licenciadas a seus clientes não se trataria de royalties, mas sim de contrapartida necessária à venda de seus produtos10. 3.5 – Ante a “inexistência” de omissão de receita de royalty, seria indevida a exigência do PIS e da Cofins. 3.6 – Os valores transferidos para as licenciadas, mediante contratos de rateio de despesas, teriam observado “o critério de faturamento de cada empresa”, em consonância com os Fl. 2040DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.974 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.721614/2020-48 ditames da “Solução de Divergência nº 23/2013” (vide fl. 1.1150). Uma vez que “não houve questionamento da autoridade fiscal quanto ao contrato de rateio firmado entre as empresas do grupo Britânia”, os seus critérios seriam hígidos, válidos e eficazes, “afastando-se a exigência das contribuições sobre estas rubricas”. 3.7 – A aplicação de multa isolada por falta de pagamento de estimativas seria indevida, ante o princípio da consunção. 10 Impugnação, fl. 1.136: Logo, a premissa sobre a qual se fundamentou a lavratura – de que as despesas de VPC teriam o condão de valorização das marcas – é absolutamente incorreta, já que o VPC pactuado com os clientes remunera diversas atividades variadas, incluindo descontos logísticos e comerciais. A rigor, o que se tem, na prática, é uma espécie de “pedágio”, um efetivo desconto comercial/financeiro pactuado com o cliente. E note-se que este desconto sequer tem natureza de desconto incondicional – já que as respectivas empresas, ao realizar as suas vendas, emitem a nota fiscal pelo preço cheio, sem deduzir o desconto, recolhendo os tributos incidentes sobre o preço de venda – PIS e Cofins – sem a dedução destes valores. Assim, simplesmente não há que se falar em remuneração de royalties à Impugnante, pois se está diante de pagamento pelas licenciadas a terceiro, de contrapartida necessária para a venda de seus produtos, e não simplesmente de valor pago para valorização da marca. VOTO 4. Deixa-se de apreciar a preliminar de nulidade, uma vez que quanto ao mérito, como se verá, assiste razão à impugnante11. 5. Consoante o Termo de Verificação Fiscal, como relatado, nos contratos de cessão do uso de marcas (Britânia e Philco) firmados entre a Britânia Eletrodomésticos12 e as suas controladas Britânia Eletrônicos e Philco Eletrônicos13, não obstante ter sido estipulado gratuidade da cessão, teria havido contrapartidas, porquanto a onerosidade seria inerente a esse tipo de contrato14. 6. Essas contrapartidas se trataria de rendimentos de royaltiy15 – que teriam sido omitidos -, caracterizados: a) pelo repasse de obrigações de responsabilidade da Britânia para as licenciadas16 (vide quadro da fl. 1.080), b) pelos gastos com ações de publicidade e propaganda assumidos pelas licenciadas Britânia Eletrônicos e Philco Eletrônicos, “mas que acarretaram o fortalecimento e valorização das Marcas de propriedade da Britânia Eletrodomésticos17” e c) Pela transferência para as licenciadas das despesas de amortização da marca Philco18. 11 Decreto nº 70.235, de 1972. Art. 59. São nulos: (...) § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) 12 Detentora das marcas. 13 Vide quadro à fl. 1.054. 14 TVF fl. 1.065: Como se constata, é inerente aos contratos de licenciamento de uso e exploração de marcas de indústria e comércio a onerosidade, pois é de difícil compreensão imaginar que o titular de uma marca de comércio15 ceda o uso e exploração dela a terceiro sem buscar uma retribuição em troca (contrapartida). 15 TVF, fls: No caso presente, as contrapartidas auferidas pela Fiscalizada enquadram-se em vários dispositivos da Lei nº 4.560/64: Fl. 2041DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.974 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.721614/2020-48 - Letra “c” do art. 22: De acordo com este dispositivo, enquadra-se como rendimentos de royalty o recebimento decorrente do uso ou exploração de marcas de indústria e comércio. Não há dúvida que a proprietária das marcas estava explorando-as quando firmou os contratos com as empresas Britânia Eletrônicos SA e Philco Eletrônicos S.A., licenciando-as a utilizá-las nos processos de importação e venda de produtos eletroeletrônicos estampados com as referidas Marcas. Além disso, as Licenciadas podem utilizar as Marcas em Manuais de Garantia dos produtos, em embalagens dos mesmos, nos sites de internet, em materiais publicitários, de apoio em pontos de venda e demais locais em que seja necessária a inclusão das marcas para que as Licenciadas possam desenvolver suas atividades. Logo, as contrapartidas auferidas pela Titular das Marcas (e, consequentemente, o desembolso por quem se obrigou a fazer) são royalties. - Art 23 caput: O caput do art. 23 estabelece que também se enquadram como royalty todas as espécies de rendimentos percebidos pela exploração dos direitos referidos no artigo 22 (letra c). Em mais um artigo, a lei determina que ao conceito de royalty se integram diferentes espécies de rendimentos. Isso significa que o conceito de royalty não é formado apenas pelo clássico rendimento advindo de renda fixa ou variável, ou de percentual aplicado sobre determinada operação, mas também por: - Inciso I do art. 23: Interesses recebidos. Conforme preveem os contratos, a detentora das marcas, ao ceder a exploração das marcas de sua propriedade, outorgando às Licenciadas a utilização e fruição dos direitos de uso das marcas (as Licenciadas se utilizam do Licenciamento das Marcas para desenvolverem suas atividades, conforme consta, inclusive, nos Contratos de Cessão de uso das Marcas), teve por interesse que as despesas aqui analisadas fossem ressarcidas pelas Licenciadas, tanto é que firmaram um “Contrato de Rateio” para que essa condição fosse materializada. Contudo, as partes envolvidas “esqueceram-se” que, no âmbito dos Contratos de Licenciamento de Uso e Exploração de Marcas, as contrapartidas ajustadas se enquadram na classificação de “ROYALTY”, conforme previsto na lei tributária – Lei nº 4.506/64 e nos ensinamentos doutrinários já citados. - Inciso IV do art. 23: Despesas para preservação dos direitos cedidos, se de acordo com o contrato fizeram parte da compensação pelo uso do bem ou direito. Conforme foi apurado, a proprietária da marca auferiu, “em contrapartida” ao licenciamento cedido, o ressarcimento dos seguintes custos, os quais têm relação direta com a preservação e manutenção de uso das marcas de comércio e indústria registradas: (i) serviços relacionados aos registros das marcas “Britânia” e “Philco” junto ao INPI; (ii) despesas com ações de publicidade e propaganda das marcas; (iii) 7. A Britânia Eletrodomésticos, nada obstante a copiosidade da peça de defesa, não se conformou com o lançamento, em substância, ante os motivos descritos no relatório. Assiste-lhe razão no tocante ao item 3.3; o que, por si só, põe por terra os autos de infração. Com efeito, as premissas (fundamentos) que levaram a fiscalização a concluir que teria havido omissão de receitas de royalty, além de não serem verdadeiras, não suportam a conclusão a que se chegou. 8. O fato de as licenciadas (Britânia Eletrônicos e Philco Eletrônicos) terem adquirido direitos, que lhes renderiam “propensos frutos”, em face dos referidos contratos19, não implica de forma necessária a Britânia Eletrodomésticos tenha recebido contrapartida por conta disso. 16 TVF, fl. 1.069: 5.1 – Obrigações de responsabilidade da Fiscalizada decorrentes de: (i) serviços relacionados aos registros das marcas “Britânia” e “Philco” junto ao INPI; (ii) despesas com ações de publicidade e propaganda das marcas; (iii) cláusulas comerciais firmados com seus clientes, as quais atribuíram, à titular das marcas, o dever de reembolsar/ressarcir seus clientes pelos gastos que eles tiveram com a veiculação de ações de publicidade e propaganda das referidas marcas, as quais objetivam a promoção, incremento do valor comercial, enfim, a valorização as marcas, bem como com outros custos previamente acordados, todos oriundos da venda dos produtos com as marcas “Britânia” e “Philco”. 17 TVF, fl. 1.085: Portanto, se as Licenciadas arcam com os custos das ações de publicidade e propaganda que fortalecem e valorizam os produtos e marcas “Britânia” e “Philco”, no âmbito dos Contratos de Cessão de Uso de Marca regidos pela lei n 9.279/96, então essas despesas constituem-se no pagamento de ROYALTIES. Em decorrência, a Fiscalizada está auferindo ROYALTY no montante correspondente aos gastos arcados pelas licenciadas com as ações de publicidade e propaganda que fortalecem e valorizam os produtos e marcas “Britânia” e “Philco”, pois é a Fiscalizada a titular das marcas e quem, ao final, será beneficiada com o fortalecimento e valorização delas. Isso é mais facilmente compreendido se imaginarmos a alienação das marcas (venda delas) Fl. 2042DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.974 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.721614/2020-48 no início do ano-calendário de 2018, por exemplo: Quem perceberia os ganhos decorrentes da valorização das marcas decorrentes, por exemplo, dos gastos com as ações de publicidade e propaganda que expuseram as características especiais dos produtos e as marcas “Britânia” e “Philco”!? A resposta é simples: apenas a titular das marcas. As licenciadas, como vimos, não recebem ou não auferem nenhuma participação futura por conta da valorização que as marcas tiveram enquanto licenciadas a elas. 18 TVF, fl. 1093: Já vimos que é inerente aos Contratos de Licenciamento de Marcas regidos pela Lei nº 9.279/96 a ONEROSIDADE, o que significa dizer que aquele que licencia sua marca a terceiro aufere contrapartidas em decorrência do contrato firmado. Em decorrência disso, se o titular da marca transferiu a perda do valor do capital aplicado na aquisição da marca PHILCO (amortização contábil) às Licenciadas Britânia Eletrônicos SA e Philco Eletrônicos SA, está auferindo ROYALTIES, pois, a não inclusão do registro da despesa com a amortização da marca PHILCO na escrituração comercial da titular da marca proporciona-lhe um resultado operacional maior, já que transferiu essa despesa para terceiro. Lembremos, também, que a Titular das Marcas operacionaliza as transferências ou os “rateios” dessas despesas às Licenciadas por meio de contrapartida contábil (lançamento a débito) na conta contábil “1131015 - VALORES A RECEBER” 19 TVF, fl. 1.064: Assim, em decorrência lógica dos direitos transmitidos pelos Contratos de Licenciamento de Marcas aqui tratados, e em vista dos propensos frutos que se originariam às Licenciadas, seria normal que a Titular das Marcas recebesse uma contrapartida por conta dos diretos cedidos. Contudo, não é isso que preveem os Contratos firmados entre a Titular das Marcas (Fiscalizada) e as Licenciadas. 9. Não se extrai da leitura do trecho da obra “Contratos” (fl. 1.065), do festejado civilista Orlando Gomes, seja inerente ao contrato de cessão do uso de marca a onerosidade. O que o renomado autor ali professa é que nos contratos de exploração de patentes, a símile com os contratos de locação, pode-se admitir como pagamento da prestação, excepcionalmente, outras coisas, ou mesmo um serviço; a referência à onerosidade deu-se nesse contexto. 10. Em verdade, o contrato de cessão de uso de marca20 pode ser oneroso ou gratuito; sendo gratuito, como estipulado nos contratos em questão, assemelha-se ao comodato e não à locação. Sobre o assunto, anuo integralmente com o excelente artigo de Raissa Simenes Martins Fanton21, publicado no site www.fius.com.br: A Propriedade Industrial, regulamentada pela Lei Federal nº 9.279/1996, tem o seu foco de interesse voltado para a atividade empresarial, sendo seu principal objeto de atuação as patentes de: invenção e modelo de utilidade, marca, desenho industrial, repressão à falsa indicação geográfica, segredo industrial e repressão à concorrência desleal. A referida Lei engloba um conjunto de direitos e obrigações relacionados a bens intelectuais, objeto de atividade industrial de companhias ou indivíduos, bem como assegura a seu proprietário (titular do direito) a exclusividade, durante prazos específicos, de fabricação, comercialização, importação, uso, cessão e licenciamento para terceiros. O art. 5º da Lei Federal nº 9.279/1996 define os direitos de propriedade industrial como bens móveis, podendo seu proprietário ceder (de forma definitiva) tais direitos a terceiros ou licenciar (por prazo determinado) o uso de tais direitos a terceiros, mediante à formalização do instrumento contratual a ser denominado, respectivamente, Contrato de Cessão ou Contrato de Licenciamento de Uso. O Contrato de Cessão é o instrumento pelo qual uma patente, marca ou desenho industrial é transferido permanentemente de uma parte a outra. Ou seja, o contrato de cessão equivale a uma compra e venda de bem móvel, Fl. 2043DF CARF MF Original http://www.fius.com.br/ Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.974 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.721614/2020-48 quando for oneroso e prever uma contrapartida financeira por tal cessão, ou a uma doação de bem móvel, quando for gratuito e não prever qualquer contrapartida financeira pela referida cessão. A cessão de pedido de marca ou patente será instrumentalizada por meio de contrato de cessão escrito ou verbal, sendo considerada eficaz e exequível, e o seu preço cobrado por inteiro, ainda que o pedido não venha a ser registrado ou concedido pelo Instituto Nacional de Propriedade Intelectual. Além disso, até o momento da tradição, os riscos inerentes à marca ou à patente correm por conta do proprietário do bem, sendo que, após a data de assinatura do Contrato de Cessão de Marca ou Patente, esses riscos passam a ser do novo proprietário. Por sua vez, o Contrato de Licença tem como objeto a outorga de uma autorização temporária para uso de marca ou exploração de patente/desenho industrial, sem a transferência de titularidade, a terceiro. Nesse caso, não há a transferência do direito de propriedade pelo proprietário do bem, mas há a transferência, exclusiva ou não exclusiva, da posse do bem a terceiros. Quando o Contrato de Licença de Uso de Marca/Patente/Desenho Industrial for oneroso, haverá pagamento de royalties, assemelhando-se, para fins didáticos, à locação, ao passo que quando tal instrumento for gratuito, assemelha-se ao comodato. Assim, vale ressaltar a importância da formalização, por escrito, dos Contratos de Cessão e Licença de Uso, haja vista que tais instrumentos conterão os limites e as condições em que o uso e a exploração da tecnologia ocorrerão. (Grifou-se) 20 fl. 1062: BRITÂNIA ELETRÔNICOS S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 07.019.308/0001-28, estabelecida na Rua Dona Franisca, nº 1.2340, Bairro Pirabeira, no Município de joinville, Estado de Santa Catarina, doravante referida simplesmente como Intimada, por seu representante legal abaixo assinado vem, respeitosamente perante Vossas Senhorias, atender e esclarecer o Termo de Intimação Fiscal nº 2, conforme abaixo: Item 01 - Esclarecer a essência do "Contrato de Cessão de Uso de Marca" apresentado em resposta ao Termo de intimação Fiscal nº1. De fato teve o mesmo o condão de transferir a titularidade das marcas Britânia e Philco à Britânia Eletrônicos, ou na verdade, pactuou uma autorização para uso das marcas (licença de uso) nos termos dos artigos 139 e 140 da Lei nº 9.279/96? Resposta: "O Contrato de Cessão de Uso de Marca" apresentado em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 01 é de licença de uso, nos termos do art. 139 da Lei nº 9.279/1996. Note-se que referido instrumento não teve como objeto a cessão de "titulariade" da marca, e sim cessão do "uso" das respectivas marcas pelo prazo indeterminado, nos termos do contrato. 21 Especialista em contencioso cível, família e sucessões. Possui reconhecida experiência na condução de litígios estratégicos, envolvendo obrigações, contratos, responsabilidade civil, direitos reais, recuperação de crédito, bem como divisão patrimonial e direito de família e sucessões. Atua na condução de casos estratégicos, tanto no Judiciário, como em Tribunais Arbitrais e também junto a serviços notariais, mediante a elaboração de testamentos e escrituras públicas, para fins de planejamento sucessório, além de minutas de inventário e partilha de bens. - Informações extraídas do site da publicação do artigo. 11. De mais a mais, como ressaltado pela defesa, não existe na legislação nenhum dispositivo que impeça contrato desse tipo seja gratuito; gratuidade que in casu não se revela Fl. 2044DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.974 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.721614/2020-48 esdrúxula, haja vista tratar-se de mesmo grupo econômico, cuja cedente do uso dos direitos é controladora direta das licenciadas, como dito alhures. 12. Por outro lado, mesmo que se considere tenha havido contrapartida, o que se admite apenas para argumentar, não é possível afirmar os repasses de despesas por parte da Britânia Eletrodomésticos (inclusive os da amortização da marca Philco) e os gastos efetuados pelas licenciadas trate-se de royalties. 13. Quantos aos repasses, não se extrai dos autos nenhum acordo nesse sentido, tampouco há inferir o “Contrato de Rateio” tenha sido firmado com esse objetivo, pois que ele abrange outras despesas além das referentes às marcas objeto dos contratos de licenciamento, que poderiam – com muito mais “propriedade” ao suposto intento da Britânia Eletrodomésticos" - também se prestar à ocultação de receitas de royalty. 14. No tocante aos gastos efetuados pelas licenciadas, além de os respectivos valores não terem “transitado” pela Britânia Eletrodomésticos, e não revelarem em si o objetivo de incrementar o valor das marcas, como ressaltado pela defesa, sequer é possível dizer eles se enquadram na disposição do inciso IV do art. 23 da Lei nº 4.506, de 196422, haja vista que, contratualmente, não “fizeram parte da compensação pelo uso do bem ou direito”. 15. Em suma, à vista dos documentos coligidos nos autos e do que apurou a fiscalização, não há efetivamente como concluir tenha havido planejamento no sentido de ocultar royalties. 16. Nada obstante, por amor ao debate, não é possível dizer os valores das despesas repassadas já haviam transitado pelo resultado da Britânia Eletrodomésticos (item 3.2), por eles terem sido lançados a crédito nas respectivas contas contábeis23. Ora, os referidos lançamentos a crédito foram realizados de forma procedimental para transferir-se despesas para as licenciadas, o que se fez “em virtude” do contrato de rateio; não houve oferecimento dos valores à tributação, ao contrário do que alegou a defesa. 17. Em verdade, a contraposição encerra, de forma subliminar, pedido para que as despesas repassadas sejam consideradas na apuração do lucro da Britânia Eletrodomésticos, já que os autuantes concluíram pela omissão de royalties. 18. Deixa-se de apreciar as demais contraposições, por desnecessário. 19. O que se decidiu para o IRPJ estende-se aos demais tributos, ante a idêntica relação de causa e efeito existente. 20. Assim, ante o exposto, voto por julgar procedente a impugnação, para exonerar integralmente o crédito.” [término do relatório e voto da DRJ] É o relatório do essencial. Fl. 2045DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.974 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.721614/2020-48 Voto Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator. Conforme já havia adiantado no relatório, o Recurso de Ofício deve ser conhecido, em face da exoneração do crédito tributário ter superado o limite de alçada atual. A decisão de primeira instância, digna de encômios, foi muito clara uma vez que ficou bem demonstrado no voto que, realmente, o procedimento fiscal careceu do necessário sincronismo entre os fatos e a norma tributária invocada nos autos, além de outras situações que emergiram no relatório fiscal sinalizadoras de uma condução (ou escolhas) equivocada no trato da matéria. Entendo não caber acrescentar algo ao bem fundamentado voto da DRJ, o qual adoto integralmente como razão de decidir. Eis o voto da DRJ: VOTO “4. Deixa-se de apreciar a preliminar de nulidade, uma vez que quanto ao mérito, como se verá, assiste razão à impugnante11. 5. Consoante o Termo de Verificação Fiscal, como relatado, nos contratos de cessão do uso de marcas (Britânia e Philco) firmados entre a Britânia Eletrodomésticos12 e as suas controladas Britânia Eletrônicos e Philco Eletrônicos13, não obstante ter sido estipulado gratuidade da cessão, teria havido contrapartidas, porquanto a onerosidade seria inerente a esse tipo de contrato14. 6. Essas contrapartidas se trataria de rendimentos de royaltiy15 – que teriam sido omitidos -, caracterizados: a) pelo repasse de obrigações de responsabilidade da Britânia para as licenciadas16 (vide quadro da fl. 1.080), b) pelos gastos com ações de publicidade e propaganda assumidos pelas licenciadas Britânia Eletrônicos e Philco Eletrônicos, “mas que acarretaram o fortalecimento e valorização das Marcas de propriedade da Britânia Eletrodomésticos17” e c) Pela transferência para as licenciadas das despesas de amortização da marca Philco18. 11 Decreto nº 70.235, de 1972. Art. 59. São nulos: (...) § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) 12 Detentora das marcas. 13 Vide quadro à fl. 1.054. 14 TVF fl. 1.065: Como se constata, é inerente aos contratos de licenciamento de uso e exploração de marcas de indústria e comércio a onerosidade, pois é de difícil compreensão imaginar que o titular de uma marca de comércio15 ceda o uso e exploração dela a terceiro sem buscar uma retribuição em troca (contrapartida). 15 TVF, fls: No caso presente, as contrapartidas auferidas pela Fiscalizada enquadram-se em vários dispositivos da Lei nº 4.560/64: - Letra “c” do art. 22: De acordo com este dispositivo, enquadra-se como rendimentos de royalty o recebimento decorrente do uso ou exploração de marcas de indústria e comércio. Não há dúvida que a proprietária das marcas estava explorando-as quando firmou os contratos com as empresas Britânia Eletrônicos SA e Philco Eletrônicos S.A., licenciando-as a utilizá-las nos processos de importação e venda de produtos eletroeletrônicos estampados Fl. 2046DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.974 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.721614/2020-48 com as referidas Marcas. Além disso, as Licenciadas podem utilizar as Marcas em Manuais de Garantia dos produtos, em embalagens dos mesmos, nos sites de internet, em materiais publicitários, de apoio em pontos de venda e demais locais em que seja necessária a inclusão das marcas para que as Licenciadas possam desenvolver suas atividades. Logo, as contrapartidas auferidas pela Titular das Marcas (e, consequentemente, o desembolso por quem se obrigou a fazer) são royalties. - Art 23 caput: O caput do art. 23 estabelece que também se enquadram como royalty todas as espécies de rendimentos percebidos pela exploração dos direitos referidos no artigo 22 (letra c). Em mais um artigo, a lei determina que ao conceito de royalty se integram diferentes espécies de rendimentos. Isso significa que o conceito de royalty não é formado apenas pelo clássico rendimento advindo de renda fixa ou variável, ou de percentual aplicado sobre determinada operação, mas também por: - Inciso I do art. 23: Interesses recebidos. Conforme preveem os contratos, a detentora das marcas, ao ceder a exploração das marcas de sua propriedade, outorgando às Licenciadas a utilização e fruição dos direitos de uso das marcas (as Licenciadas se utilizam do Licenciamento das Marcas para desenvolverem suas atividades, conforme consta, inclusive, nos Contratos de Cessão de uso das Marcas), teve por interesse que as despesas aqui analisadas fossem ressarcidas pelas Licenciadas, tanto é que firmaram um “Contrato de Rateio” para que essa condição fosse materializada. Contudo, as partes envolvidas “esqueceram-se” que, no âmbito dos Contratos de Licenciamento de Uso e Exploração de Marcas, as contrapartidas ajustadas se enquadram na classificação de “ROYALTY”, conforme previsto na lei tributária – Lei nº 4.506/64 e nos ensinamentos doutrinários já citados. - Inciso IV do art. 23: Despesas para preservação dos direitos cedidos, se de acordo com o contrato fizeram parte da compensação pelo uso do bem ou direito. Conforme foi apurado, a proprietária da marca auferiu, “em contrapartida” ao licenciamento cedido, o ressarcimento dos seguintes custos, os quais têm relação direta com a preservação e manutenção de uso das marcas de comércio e indústria registradas: (i) serviços relacionados aos registros das marcas “Britânia” e “Philco” junto ao INPI; (ii) despesas com ações de publicidade e propaganda das marcas; (iii) 7. A Britânia Eletrodomésticos, nada obstante a copiosidade da peça de defesa, não se conformou com o lançamento, em substância, ante os motivos descritos no relatório. Assiste-lhe razão no tocante ao item 3.3; o que, por si só, põe por terra os autos de infração. Com efeito, as premissas (fundamentos) que levaram a fiscalização a concluir que teria havido omissão de receitas de royalty, além de não serem verdadeiras, não suportam a conclusão a que se chegou. 8. O fato de as licenciadas (Britânia Eletrônicos e Philco Eletrônicos) terem adquirido direitos, que lhes renderiam “propensos frutos”, em face dos referidos contratos19, não implica de forma necessária a Britânia Eletrodomésticos tenha recebido contrapartida por conta disso. 16 TVF, fl. 1.069: 5.1 – Obrigações de responsabilidade da Fiscalizada decorrentes de: (i) serviços relacionados aos registros das marcas “Britânia” e “Philco” junto ao INPI; (ii) despesas com ações de publicidade e propaganda das marcas; (iii) cláusulas comerciais firmados com seus clientes, as quais atribuíram, à titular das marcas, o dever de reembolsar/ressarcir seus clientes pelos gastos que eles tiveram com a veiculação de ações de publicidade e propaganda das referidas marcas, as quais objetivam a promoção, incremento do valor comercial, enfim, a valorização as marcas, bem como com outros custos previamente acordados, todos oriundos da venda dos produtos com as marcas “Britânia” e “Philco”. 17 TVF, fl. 1.085: Portanto, se as Licenciadas arcam com os custos das ações de publicidade e propaganda que fortalecem e valorizam os produtos e marcas “Britânia” e “Philco”, no âmbito dos Contratos de Cessão de Uso de Marca regidos pela lei n 9.279/96, então essas despesas constituem-se no pagamento de ROYALTIES. Em decorrência, a Fiscalizada está auferindo ROYALTY no montante correspondente aos gastos arcados pelas licenciadas com as ações de publicidade e propaganda que fortalecem e valorizam os produtos e marcas “Britânia” e “Philco”, pois é a Fiscalizada a titular das marcas e quem, ao final, será beneficiada com o fortalecimento e valorização delas. Isso é mais facilmente compreendido se imaginarmos a alienação das marcas (venda delas) no início do ano-calendário de 2018, por exemplo: Quem perceberia os ganhos decorrentes da valorização das marcas decorrentes, por exemplo, dos gastos com as ações de publicidade e propaganda que expuseram as características especiais dos produtos e as marcas “Britânia” e “Philco”!? A resposta é simples: apenas a titular das marcas. As licenciadas, como vimos, não recebem ou não auferem nenhuma participação futura por conta da valorização que as marcas tiveram enquanto licenciadas a elas. Fl. 2047DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.974 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.721614/2020-48 18 TVF, fl. 1093: Já vimos que é inerente aos Contratos de Licenciamento de Marcas regidos pela Lei nº 9.279/96 a ONEROSIDADE, o que significa dizer que aquele que licencia sua marca a terceiro aufere contrapartidas em decorrência do contrato firmado. Em decorrência disso, se o titular da marca transferiu a perda do valor do capital aplicado na aquisição da marca PHILCO (amortização contábil) às Licenciadas Britânia Eletrônicos SA e Philco Eletrônicos SA, está auferindo ROYALTIES, pois, a não inclusão do registro da despesa com a amortização da marca PHILCO na escrituração comercial da titular da marca proporciona-lhe um resultado operacional maior, já que transferiu essa despesa para terceiro. Lembremos, também, que a Titular das Marcas operacionaliza as transferências ou os “rateios” dessas despesas às Licenciadas por meio de contrapartida contábil (lançamento a débito) na conta contábil “1131015 - VALORES A RECEBER” 19 TVF, fl. 1.064: Assim, em decorrência lógica dos direitos transmitidos pelos Contratos de Licenciamento de Marcas aqui tratados, e em vista dos propensos frutos que se originariam às Licenciadas, seria normal que a Titular das Marcas recebesse uma contrapartida por conta dos diretos cedidos. Contudo, não é isso que preveem os Contratos firmados entre a Titular das Marcas (Fiscalizada) e as Licenciadas. 9. Não se extrai da leitura do trecho da obra “Contratos” (fl. 1.065), do festejado civilista Orlando Gomes, seja inerente ao contrato de cessão do uso de marca a onerosidade. O que o renomado autor ali professa é que nos contratos de exploração de patentes, a símile com os contratos de locação, pode-se admitir como pagamento da prestação, excepcionalmente, outras coisas, ou mesmo um serviço; a referência à onerosidade deu-se nesse contexto. 10. Em verdade, o contrato de cessão de uso de marca20 pode ser oneroso ou gratuito; sendo gratuito, como estipulado nos contratos em questão, assemelha-se ao comodato e não à locação. Sobre o assunto, anuo integralmente com o excelente artigo de Raissa Simenes Martins Fanton21, publicado no site www.fius.com.br: A Propriedade Industrial, regulamentada pela Lei Federal nº 9.279/1996, tem o seu foco de interesse voltado para a atividade empresarial, sendo seu principal objeto de atuação as patentes de: invenção e modelo de utilidade, marca, desenho industrial, repressão à falsa indicação geográfica, segredo industrial e repressão à concorrência desleal. A referida Lei engloba um conjunto de direitos e obrigações relacionados a bens intelectuais, objeto de atividade industrial de companhias ou indivíduos, bem como assegura a seu proprietário (titular do direito) a exclusividade, durante prazos específicos, de fabricação, comercialização, importação, uso, cessão e licenciamento para terceiros. O art. 5º da Lei Federal nº 9.279/1996 define os direitos de propriedade industrial como bens móveis, podendo seu proprietário ceder (de forma definitiva) tais direitos a terceiros ou licenciar (por prazo determinado) o uso de tais direitos a terceiros, mediante à formalização do instrumento contratual a ser denominado, respectivamente, Contrato de Cessão ou Contrato de Licenciamento de Uso. O Contrato de Cessão é o instrumento pelo qual uma patente, marca ou desenho industrial é transferido permanentemente de uma parte a outra. Ou seja, o contrato de cessão equivale a uma compra e venda de bem móvel, quando for oneroso e prever uma contrapartida financeira por tal cessão, ou a uma doação de bem móvel, quando for gratuito e não prever qualquer contrapartida financeira pela referida cessão. Fl. 2048DF CARF MF Original http://www.fius.com.br/ Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.974 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.721614/2020-48 A cessão de pedido de marca ou patente será instrumentalizada por meio de contrato de cessão escrito ou verbal, sendo considerada eficaz e exequível, e o seu preço cobrado por inteiro, ainda que o pedido não venha a ser registrado ou concedido pelo Instituto Nacional de Propriedade Intelectual. Além disso, até o momento da tradição, os riscos inerentes à marca ou à patente correm por conta do proprietário do bem, sendo que, após a data de assinatura do Contrato de Cessão de Marca ou Patente, esses riscos passam a ser do novo proprietário. Por sua vez, o Contrato de Licença tem como objeto a outorga de uma autorização temporária para uso de marca ou exploração de patente/desenho industrial, sem a transferência de titularidade, a terceiro. Nesse caso, não há a transferência do direito de propriedade pelo proprietário do bem, mas há a transferência, exclusiva ou não exclusiva, da posse do bem a terceiros. Quando o Contrato de Licença de Uso de Marca/Patente/Desenho Industrial for oneroso, haverá pagamento de royalties, assemelhando-se, para fins didáticos, à locação, ao passo que quando tal instrumento for gratuito, assemelha-se ao comodato. Assim, vale ressaltar a importância da formalização, por escrito, dos Contratos de Cessão e Licença de Uso, haja vista que tais instrumentos conterão os limites e as condições em que o uso e a exploração da tecnologia ocorrerão. (Grifou-se) 20 fl. 1062: BRITÂNIA ELETRÔNICOS S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 07.019.308/0001-28, estabelecida na Rua Dona Franisca, nº 1.2340, Bairro Pirabeira, no Município de joinville, Estado de Santa Catarina, doravante referida simplesmente como Intimada, por seu representante legal abaixo assinado vem, respeitosamente perante Vossas Senhorias, atender e esclarecer o Termo de Intimação Fiscal nº 2, conforme abaixo: Item 01 - Esclarecer a essência do "Contrato de Cessão de Uso de Marca" apresentado em resposta ao Termo de intimação Fiscal nº1. De fato teve o mesmo o condão de transferir a titularidade das marcas Britânia e Philco à Britânia Eletrônicos, ou na verdade, pactuou uma autorização para uso das marcas (licença de uso) nos termos dos artigos 139 e 140 da Lei nº 9.279/96? Resposta: "O Contrato de Cessão de Uso de Marca" apresentado em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 01 é de licença de uso, nos termos do art. 139 da Lei nº 9.279/1996. Note-se que referido instrumento não teve como objeto a cessão de "titulariade" da marca, e sim cessão do "uso" das respectivas marcas pelo prazo indeterminado, nos termos do contrato. 21 Especialista em contencioso cível, família e sucessões. Possui reconhecida experiência na condução de litígios estratégicos, envolvendo obrigações, contratos, responsabilidade civil, direitos reais, recuperação de crédito, bem como divisão patrimonial e direito de família e sucessões. Atua na condução de casos estratégicos, tanto no Judiciário, como em Tribunais Arbitrais e também junto a serviços notariais, mediante a elaboração de testamentos e escrituras públicas, para fins de planejamento sucessório, além de minutas de inventário e partilha de bens. - Informações extraídas do site da publicação do artigo. Fl. 2049DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.974 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.721614/2020-48 11. De mais a mais, como ressaltado pela defesa, não existe na legislação nenhum dispositivo que impeça contrato desse tipo seja gratuito; gratuidade que in casu não se revela esdrúxula, haja vista tratar-se de mesmo grupo econômico, cuja cedente do uso dos direitos é controladora direta das licenciadas, como dito alhures. 12. Por outro lado, mesmo que se considere tenha havido contrapartida, o que se admite apenas para argumentar, não é possível afirmar os repasses de despesas por parte da Britânia Eletrodomésticos (inclusive os da amortização da marca Philco) e os gastos efetuados pelas licenciadas trate-se de royalties. 13. Quantos aos repasses, não se extrai dos autos nenhum acordo nesse sentido, tampouco há inferir o “Contrato de Rateio” tenha sido firmado com esse objetivo, pois que ele abrange outras despesas além das referentes às marcas objeto dos contratos de licenciamento, que poderiam – com muito mais “propriedade” ao suposto intento da Britânia Eletrodomésticos" - também se prestar à ocultação de receitas de royalty. 14. No tocante aos gastos efetuados pelas licenciadas, além de os respectivos valores não terem “transitado” pela Britânia Eletrodomésticos, e não revelarem em si o objetivo de incrementar o valor das marcas, como ressaltado pela defesa, sequer é possível dizer eles se enquadram na disposição do inciso IV do art. 23 da Lei nº 4.506, de 196422, haja vista que, contratualmente, não “fizeram parte da compensação pelo uso do bem ou direito”. 15. Em suma, à vista dos documentos coligidos nos autos e do que apurou a fiscalização, não há efetivamente como concluir tenha havido planejamento no sentido de ocultar royalties. 16. Nada obstante, por amor ao debate, não é possível dizer os valores das despesas repassadas já haviam transitado pelo resultado da Britânia Eletrodomésticos (item 3.2), por eles terem sido lançados a crédito nas respectivas contas contábeis23. Ora, os referidos lançamentos a crédito foram realizados de forma procedimental para transferir-se despesas para as licenciadas, o que se fez “em virtude” do contrato de rateio; não houve oferecimento dos valores à tributação, ao contrário do que alegou a defesa. 17. Em verdade, a contraposição encerra, de forma subliminar, pedido para que as despesas repassadas sejam consideradas na apuração do lucro da Britânia Eletrodomésticos, já que os autuantes concluíram pela omissão de royalties. Fl. 2050DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-006.974 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.721614/2020-48 18. Deixa-se de apreciar as demais contraposições, por desnecessário. 19. O que se decidiu para o IRPJ estende-se aos demais tributos, ante a idêntica relação de causa e efeito existente. 20. Assim, ante o exposto, voto por julgar procedente a impugnação, para exonerar integralmente o crédito.” Conclusão É o voto, negar provimento ao recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Fl. 2051DF CARF MF Original
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Numero do processo: 10945.721260/2013-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jun 14 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3301-013.825
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para (1) reconhecer que as receitas financeiras devem ser incluídas nas receitas sujeitas à incidência não cumulativa (numerador) e na receita bruta total (denominador), para efeito do rateio proporcional dos créditos; (2) reverter as glosas das despesas com fretes dos produtos adquiridos como insumos ou para revenda sujeitos à alíquota zero de PIS e de COFINS; (3) reverter as glosas dos serviços de fretes adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País para transporte de bens adquiridos de pessoas físicas; e (4) reconhecer o direito à atualização monetária, sobre o montante do ressarcimento deferido, após decisão administrativa, considerando-se o termo inicial somente após escoado o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-013.824, de 28 de fevereiro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10945.721259/2013-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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CRÉDITO VINCULADO À RECEITA COM SUSPENSÃO DE PIS E DE COFINS. VEDAÇÃO AO APROVEITAMENTO. É vedado às pessoas jurídicas cerealista, que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, o aproveitamento de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal destinadas à alimentação humana ou animal. RATEIO PROPORCIONAL. CRÉDITOS. RECEITAS FINANCEIRAS. As receitas financeiras devem ser consideradas no cálculo do rateio proporcional entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês, aplicável aos custos, despesas e encargos comuns. RATEIO PROPORCIONAL. CRÉDITOS. RECEITA DE EXPORTAÇÃO. COMERCIAL EXPORTADORA. EXCLUSÃO. As receitas decorrentes de exportação de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação não integram o total das receitas de exportação da empresa comercial exportadora, para efeito de cálculo do índice de rateio utilizado, na apuração do crédito da contribuição passível de aproveitamento. VENDAS COM O FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. REQUISITOS. Consideram-se adquiridos com o fim específico de exportação apenas os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. CRÉDITO. FRETE TRIBUTADO NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS SUJEITOS À NÃO INCIDÊNCIA, SUSPENSÃO OU ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO BEM ADQUIRIDO AO CRÉDITO. Tratando-se de frete tributado pelas contribuições, ainda que se refiram a insumos adquiridos e bens para revenda que não sofreram a incidência da AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 5. 72 12 60 /2 01 3- 39 Fl. 5168DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 contribuição ou foram tributados à alíquota zero, o custo do serviço, quando prestado por pessoa jurídica domiciliada no País, gera direito a crédito para o adquirente. CRÉDITO. FRETE TRIBUTADO NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS DE PESSOAS FÍSICAS. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO BEM ADQUIRIDO AO CRÉDITO. Tratando-se de frete prestado por pessoa jurídica domiciliada no País e tributado pelas contribuições, mesmo que no transporte de mercadorias de pessoas físicas, que, portanto, não sofreram a incidência da contribuição, o custo do serviço gera direito a desconto de crédito para o adquirente. CEREALISTA. CRÉDITO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. As pessoas jurídicas que apenas secam, limpam, padronizam, armazenam e comercializam cereais, sem deixa-los prontos para o consumo humano ou animal, exercem a atividade de cerealista, sendo vedado crédito em relação às vendas efetuadas, com suspensão, para as agroindústrias. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. RESSARCIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. O valor do crédito presumido, a que fazem jus as agroindústrias, somente pode ser utilizado para desconto do valor devido da contribuição apurada no período, não podendo ser aproveitado em ressarcimento. RESSARCIMENTO. INCIDÊNCIA DE JUROS A TAXA SELIC. O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para (1) reconhecer que as receitas financeiras devem ser incluídas nas receitas sujeitas à incidência não cumulativa (numerador) e na receita bruta total (denominador), para efeito do rateio proporcional dos créditos; (2) reverter as glosas das despesas com fretes dos produtos adquiridos como insumos ou para revenda sujeitos à alíquota zero de PIS e de COFINS; (3) reverter as glosas dos serviços de fretes adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País para transporte de bens adquiridos de pessoas físicas; e (4) reconhecer o direito à atualização monetária, sobre o montante do ressarcimento deferido, após decisão administrativa, considerando-se o termo inicial somente após escoado o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-013.824, de 28 de fevereiro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10945.721259/2013-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 5169DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Por bem descrever os fatos, adota-se o relatório do Acórdão recorrido: “Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento, cumulados com Declarações de Compensação, relativos a crédito de contribuição ao [...] decorrente de receitas de exportação, do período entre o [...] ao [...]. O direito creditório foi parcialmente reconhecido por meio da Informação Fiscal e Despacho Decisório de fls. [..], em que a autoridade competente da DRF inicia identificando os Pedidos de Ressarcimento formulados, as Declarações de Compensação correspondentes e os documentos que instruem o processo: (...) Os créditos vinculados à receita tributada no mercado interno, aqui denominados “[...]”, são passíveis apenas de dedução das próprias contribuições; por conseguinte, não constam como origem de crédito utilizado em PER ou DCOMP. No âmbito deste processo, nº [...], foi feito o recálculo de ofício dos créditos de Contribuição para o [...] não-cumulativa vinculados às receitas de exportação ([...]), com a ressalva de que, em face da coincidência ou da interdependência dos elementos de prova, a quantificação dos créditos de Contribuição para o [...] não-cumulativa vinculados às receitas não tributadas no mercado interno (“[...]”) foi realizada em conjunto, mas detalhada e concluída no processo nº [...]. O quadro seguinte relaciona os pedidos de ressarcimento e as declarações de compensação juntados aos presentes autos (fls. [...]): (...) Cientificada, a recorrente apresentou manifestação de inconformidade com as as razões de sua defesa. A Delegacia de Julgamento da Receita Federal julgou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório, em acórdão assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: (...) MATÉRIA NÃO QUESTIONADA. GLOSAS. No âmbito do processo administrativo fiscal não se admite a negativa geral, pois a defesa deve conter os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de Fl. 5170DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 discordância e as razões e provas que possuir, operando-se a preclusão processual relativamente à matéria que não tenha sido expressamente contestada na defesa apresentada. Assim, consideram-se consolidadas na esfera administrativa as glosas que não foram objeto de contestação específica. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: (...) DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA. A apreciação de questionamentos relacionados à validade, legalidade e constitucionalidade de dispositivos que integram a legislação tributária não se insere na competência da esfera administrativa, sendo exclusiva do Poder Judiciário. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE ÔNUS DA PROVA. Certeza e liquidez do crédito são requisitos obrigatórios para o reconhecimento do valor a ressarcir ou compensar. Nos pedidos de repetição de indébitos ou de ressarcimento de créditos, bem como na utilização de créditos em declaração de compensação, é ônus da contribuinte a demonstração de forma cabal e específica, mediante comprovação minudente, da existência do direito creditório pleiteado, o qual deve ser indeferido se não comprovada sua liquidez e certeza. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: (...) EXPORTAÇÃO DIRETA E INDIRETA. NÃO INCIDÊNCIA. As receitas decorrentes de exportação direta ou indireta, por meio de comercial exportadora, não se sujeitam à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. NÃO INCIDÊNCIA. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. Para fins da não incidência da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, a pessoa jurídica que vende mercadorias a empresa comercial exportadora deverá comprovar a venda com o fim específico de exportação, o que é feito mediante a apresentação de uma nota fiscal de venda, na qual conste como adquirente uma empresa comercial exportadora, e como destino das mercadorias o embarque de exportação ou recintos alfandegados. CRÉDITO. APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. BENS PARA REVENDA. Não se enquadrando nas exceções legais, são admitidos créditos decorrentes de aquisições para revenda em relação às quais apresentada a documentação de suporte. CRÉDITO. FRETE NA AQUISIÇÃO DE BENS. Fl. 5171DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 Não há previsão legal específica para a apuração de crédito em relação aos dispêndios com frete ocorridos na aquisição de bens, pois tais dispêndios devem ser apropriados ao custo de aquisição dos bens e a possibilidade de creditamento, quando cabível, deve ser aferida em relação aos correspondentes bens adquiridos. FRETE. AQUISIÇÕES SEM CONTRIBUIÇÃO. Apenas os fretes vinculados aos bens onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins ensejam os respectivos direitos creditórios, pois, a aquisição de bens não sujeitos ao pagamento das contribuições não confere direito a crédito. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. ENERGIA ELÉTRICA. A pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo tem o direito à apuração de créditos sobre as despesas com a energia elétrica consumida em seus estabelecimentos. RESSARCIMENTO. CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. JUROS COM BASE NA TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. O aproveitamento de crédito para dedução da contribuição devida ou o ressarcimento de valores do PIS e da Cofins na sistemática da não cumulatividade não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores, conforme previsão legal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: (...) EXPORTAÇÃO DIRETA E INDIRETA. NÃO INCIDÊNCIA. As receitas decorrentes de exportação direta ou indireta, por meio de comercial exportadora, não se sujeitam à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. NÃO INCIDÊNCIA. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. Para fins da não incidência da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, a pessoa jurídica que vende mercadorias a empresa comercial exportadora deverá comprovar a venda com o fim específico de exportação, o que é feito mediante a apresentação de uma nota fiscal de venda, na qual conste como adquirente uma empresa comercial exportadora, e como destino das mercadorias o embarque de exportação ou recintos alfandegados. CRÉDITO. APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. BENS PARA REVENDA. Não se enquadrando nas exceções legais, são admitidos créditos decorrentes de aquisições para revenda em relação às quais apresentada a documentação de suporte. CRÉDITO. FRETE NA AQUISIÇÃO DE BENS. Não há previsão legal específica para a apuração de crédito em relação aos dispêndios com frete ocorridos na aquisição de bens, pois tais dispêndios devem ser apropriados ao custo de aquisição dos bens e a possibilidade de creditamento, quando cabível, deve ser aferida em relação aos correspondentes bens adquiridos. FRETE. AQUISIÇÕES SEM CONTRIBUIÇÃO. Apenas os fretes vinculados aos bens onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins ensejam os respectivos direitos creditórios, pois, a aquisição de bens não sujeitos ao pagamento das contribuições não confere direito a crédito. Fl. 5172DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. ENERGIA ELÉTRICA. A pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo tem o direito à apuração de créditos sobre as despesas com a energia elétrica consumida em seus estabelecimentos. RESSARCIMENTO. CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. JUROS COM BASE NA TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. O aproveitamento de crédito para dedução da contribuição devida ou o ressarcimento de valores do PIS e da Cofins na sistemática da não os respectivos valores, conforme previsão legal. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificada, a recorrente, em sede de recurso voluntário, reiterou os argumentos contidos na manifestação de inconformidade, demandando que se reforme a decisão da Delegacia de Julgamento, em peça recursal com a seguinte estrutura: I – Dos fatos II – Dos demais processos correlacionados – distribuição de processos para julgamento na mesma turma e câmara III – Das razões de reforma – fundamentos legais 3.1 – Dos créditos vinculados às receitas com suspensão do PIS e COFINS 3.2 – Das receitas financeiras – rateio proporcional dos créditos 3.3 – Dos créditos sobre custos e despesas onerados de PIS e COFINS vinculados às vendas de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação 3.4 – Exportação indireta – não incidência de PIS e COFINS 3.5 – Dos fretes sobre compras de fertilizantes e sementes 3.6 – Dos fretes sobre operação de transferência de mercadorias, remessas e retornos de mercadorias para armazéns 3.7 – Do crédito presumido – atividade agroindustrial – produção das mercadorias de origem vegetal classificadas nos capítulos 8 a 12 da NCM 3.7.1 –Atividade agroindustrial – conceito – processo produtivo 3.7.2 – Atividade rural 3.7.3 – Aquisição de insumos utilizados na produção 3.7.4 – Da atividade econômica de produção de mercadorias classificadas nos capítulos 8 a 12 da NCM – Nomenclatura Comum do Mercosul 3.7.5 – Da equivocada interpretação da fiscalização: ilegítima interpretação e restrição à não-cumulatividade – equívoco no fundamento legal Fl. 5173DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 3.7.6 – Da necessária distinção entre insumos agropecuários e produtos (resultantes do processo de beneficiamento) destinados à alimentação humana ou animal 3.7.7 – Da efetiva produção – beneficiamento e industrialização para PIS e COFINS – IN 660/2006 e IN 1.911/2019 3.7.8 – Dos motivos para instituição (renovação) do crédito presumido de PIS e COFINS através da Lei nº 10.925/2004, dos insumos agropecuários como fatores necessário s à obtenção de receita, necessidade de neutralização da incidência de PIS e COFINS. Adequação à ratio decidendi do Recurso Especial, representativo de controvérsia, RESP nº 1.221.170/PR. 3.7.9 – Do conceito de cerealista x produtor 3.7.9.1 – Da revogação tácita das limitações impostas às cerealistas pelo § 4º, I e II, do art. 8 da Lei 10.925/04, art. 17 da Lei 11.033/04 que se aplica a todo sistema não cumulativo de PIS e COFINS. Violação ao art. 8º da Lei 10.925/04, art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, art. 17 da Lei 11.033/04, art. 2º, § 1º da Lei nº 4.657/1942 e art. 489, § 1º, IV e IV (sic) do CPC 3.7.10 – Da destinação da mercadoria 3.7.11 – Da criação de exceção ao direito de crédito sem previsão legal 3.7.12 – O Brasil é signatário do GATT. Desoneração da mercadoria exportada como forma de assegurar a tributação exclusivamente no País de destino 3.8 – Do ressarcimento crédito presumido agroindústria 3.9 – Previsão legal para incidência da SELIC A) Créditos escriturais B) Créditos efetivos pagos em atraso ao contribuinte C) Créditos não aproveitados em época oportuna por óbice do fisco IV – Do requerimento Por fim, requer, em síntese, o seguinte: “Desta forma, estando atendidos os requisitos legais e, considerando informações constantes deste Recurso Voluntário, requer a Contribuinte: a) Recebimento e processamento do presente Recurso Voluntário; b) A reforma total da decisão ora combatida, reconhecendo o direito ao crédito de que tratam as Lei 10.637/2002 e 10.637/2003 para a Recorrente, pelas razões de fato e de direito ofertados nesta; c) Outrossim, requer-se: 1) Distribuição/reunião das peças dos processos n° (...), para que sejam decididos simultaneamente pela mesma turma de câmara, conforme preceitua o § 3° do art. 18 da Lei 10.833/2003, combinado com o art. 6° do anexo II do da Portaria MF 256 de 22 de junho de 2009; Fl. 5174DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 2) Manutenção e ressarcimento do saldo de créditos de PIS e Cofins apurados nas aquisições e, vinculados pelo método do rateio proporcional as receitas efetuadas com suspensão, do PIS e da Cofins; 3) Manutenção das receitas financeiras no cálculo do rateio proporcional dos créditos passíveis de ressarcimento proporcionalmente as receitas no mercado interno com suspensão, isenção, alíquota zero e não incidência das contribuições (denominador) em relação a receita bruta total (numerador); 4) Manutenção e ressarcimento integral dos créditos apurados sobre os custos, despesas e encargos onerados pelo PIS e Cofins nas aquisições (fretes, despesas com armazenagens, energia elétrica, aluguéis e demais insumos, etc..) e, vinculados proporcionalmente ao total da receita bruta de exportação, considerando na Receita Bruta de Exportação, os valores decorrentes das exportações provenientes de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação; 5) Seja reconhecido como receita de exportação sem incidência de PIS e COFINS, todas as vendas com fim específico de exportação realizadas e comprovadas, independente das mercadorias terem sido remetidas diretamente a recinto alfandegado; 6) Manutenção em sua plenitude, dos créditos apurados sobre o total das aquisições de serviços de fretes junto de pessoas jurídicas domiciliadas no País e aplicados no transporte de adubos, fertilizantes, corretivos e sementes, bem como, serviços de fretes prestados por pessoas jurídicas, aplicados nas aquisições de insumos de pessoas físicas, uma vez que estes fretes foram adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País com incidência de PIS e Cofins; 7) Manutenção dos créditos apurados sobre a totalidade das despesas com fretes adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País, sejam as despesas com fretes em operações de vendas ou, despesas com fretes relativo às transferências entre estabelecimentos, bem como, fretes aplicados nas remessas e retornos de armazéns; 8) Reconhecimento do processo produtivo, logo Atividade Agroindustrial, desempenhado pela recorrente referente às mercadorias produzidas e classificadas nos Capítulos 8 a 12, da NCM relacionadas no Caput do art. 8° da lei 10.925/2004; 9) Manutenção do crédito presumido apurado pela contribuinte na plenitude da lei, considerando o processo produtivo desempenhado, atividade agroindustrial; 10) Correção e ressarcimento do saldo dos créditos pleiteados na plenitude, com a incidência da taxa SELIC a partir de cada período de apuração;” É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. A recorrente é pessoa jurídica sujeita à apuração das contribuições do PIS e COFINS pela sistemática da não cumulatividade e desenvolve Fl. 5175DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 atividades do agronegócio relacionadas ao recebimento, importação e exportação de cereais e à produção de determinadas sementes, destacando-se as aquisições e revendas de adubos, fertilizantes, defensivos, sementes, corretivos, entre outros. São relevantes, também, as entradas e saídas de milho e soja in natura. Conforme consta do Despacho Decisório, o crédito pleiteado foi parcialmente reconhecido, em razão (i) da classificação, pela fiscalização, como tributáveis parte das receitas, inicialmente apontadas como sendo de exportação, em consequência do rateio das receitas e dos créditos, e (ii) da glosa de créditos. A partir dos documentos juntados pela recorrente, a autoridade fiscal indicou, de forma individualizada, cada um dos itens glosados e o motivo para a sua glosa. As razões de decidir sobre a improcedência da manifestação de inconformidade encontram-se assim ponderadas na introdução do voto do julgador de piso: “O caso em foco foi iniciado com a pretensão de exercício de um direito por parte da Contribuinte. De motu proprio a Contribuinte protocolou (transmitiu) pleito no qual invoca direito de crédito passível de lhe ser ressarcido pela Administração Tributária. Para fazer valer esse direito, é preciso que a autoridade fiscal a quem cabe o exame do pleito tenha segurança da liquidez e certeza do direito demandado para reconhecê-lo legítimo. Colocada em xeque a legitimidade do crédito pleiteado, à autoridade cabe o indeferimento do pleito, ressalvado ao sujeito passivo a produção de elementos firmes que desfaçam a incerteza e venham a comprovar a robustez do direito negado. Entretanto, a contribuinte não apresenta prova do alegado, sendo que, foram dadas à Contribuinte as oportunidades de provar seu direito aos créditos pretendidos. A autoridade fiscal partiu das informações e dos elementos de prova apresentados pela própria Contribuinte. Como os documentos e informações produzidas pela Contribuinte durante o procedimento fiscal, não foram suficientes para demonstrar de forma inequívoca o crédito pretendido, inevitável negar-lhe o direito total ou parcialmente, explicitando sua motivação e os fundamentos legais, o que foi feito por meio do Despacho Decisório, do qual foi dada ciência à Interessada, com abertura de prazo legal para Manifestação de Inconformidade que ora se aprecia. Os Despacho Decisório em combate, que lhe foi base foi realizado por autoridade competente para tal, tendo sido oferecidas à Contribuinte oportunidades de demonstrar e comprovar o crédito pleiteado. Foi concedido prazo legal para Manifestação de Inconformidade – oportunidade em que caberia à Interessada apresentar, instruindo suas razões de inconformismo, documentação comprobatória do crédito pretendido, cabendo reiterar que, no caso específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento de créditos tributários, à Contribuinte cumpre o ônus que a legislação lhe atribui, no sentido de trazer elementos de prova que demonstrem a existência do crédito. Cumpre registrar que o reconhecimento de direito creditório exige certeza e liquidez na apuração e no valor pretendido. Fl. 5176DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 A fim de comprovar a certeza e liquidez do crédito, a Interessada deve instruir sua Manifestação de Inconformidade com documentos que respaldem suas afirmações, considerando o disposto nos artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235, de 1972. Porém, como será visto, a contribuinte não logrou comprovar suas alegações, mediante apresentação de documentos e sua vinculação aos valores glosados. Portanto, também estas glosas devem ser mantidas.” (destaque no original) Feita a introdução, passa-se a analisar as alegações constantes do recurso voluntário. 1. Reunião de julgamento dos processos nºs 10945.721259/2013-12 (paradigma), 10945.721260/2013-39 (repetitivo), 10945.721261/2013- 83 (repetitivo), 10945.721262/2013-28 (repetitivo), 10945.900010/2014-44 (substituído pelo processo 10945.720885/2016- 26), 10945.721082/2016-99 (auto de infração) e 10945.721080/2016-08 (multa isolada). Conforme requerimento da recorrente, reuniu-se os processos citados para julgamento, em razão de vinculação por conexão, cumprindo destacar que o processo nº 10945.900010/2014-44 encontra-se arquivado e, em seu lugar, protocolou-se o processo nº 10945.720885/2016-26, para controle do crédito do pedido de ressarcimento. 2. Dos créditos vinculados às receitas com suspensão do PIS e COFINS A recorrente requer a manutenção e ressarcimento do saldo de créditos de PIS e COFINS apurados nas aquisições e vinculados, pelo método do rateio proporcional, às receitas efetuadas com suspensão das contribuições. Do Despacho Decisório, extrai-se a motivação da autoridade tributária em relação aos créditos das receitas de vendas efetuadas com suspensão: “Já foi dito que, do auferimento de receitas de vendas efetuadas com suspensão às agroindústrias, decorre a impossibilidade de aproveitamento de crédito “básico” em relação a estas receitas (art. 8º, § 4º, inciso II, da Lei no 10.925, de 2004). Por outro lado, também foi esclarecido que os créditos vinculados a certas vendas não tributadas, incluídas as efetuadas com suspensão, podem ser mantidos (art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004). Tem-se, pois, uma antinomia aparente entre uma regra geral, constante da Lei no 11.033, de 2004, e uma regra especial, presente na Lei nº 10.925, de 2004. Para solucionar este conflito de normas, deve-se adotar o critério interpretativo contido no art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, instituída pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942: § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Fl. 5177DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 É bem verdade que a Lei nº 11.033, de 2004, revogou um dispositivo da Lei nº 10.925, de 2004; ocorre que o objeto derrogado dispunha sobre tema diverso do crédito em análise (parcelamento de determinados débitos apurados pelo antigo SIMPLES): Art. 24. Ficam revogados o art. 63 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, a partir de 1º de janeiro de 2005, e o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004. Como se vê, a Lei nº 11.033, de 2004 (lei nova), não revogou nem modificou o art. 8º, § 4º, inciso II, da Lei nº 10.925, de 2004 (lei anterior). Deste modo, o legislador optou pela manutenção da restrição estabelecida pela lei especial anterior, de modo que resta vedado, às cerealistas, o aproveitamento de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às agroindústrias. Este entendimento está consolidado no âmbito da Administração Tributária Federal nos termos do art. 3º da IN SRF nº 660, de 17 de julho de 2006, que determina o estorno deste crédito (sem grifos no original): Art. 3 º A suspensão de exigibilidade das contribuições, na forma do art. 2 º , alcança somente as vendas efetuadas por pessoa jurídica: I - cerealista, no caso dos produtos referidos no inciso I do art. 2 º ; (...) § 2º Conforme determinação do inciso II do § 4º do art. 8º e do § 4º do art. 15 da Lei nº 10.925, de 2004, a pessoa jurídica cerealista, ou que exerça as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura , ou que exerça atividade agropecuária e a cooperativa de produção agropecuária, de que tratam os incisos I a III do caput , deverão estornar os créditos referentes à incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, quando decorrentes da aquisição dos insumos utilizados nos produtos agropecuários vendidos com suspensão da exigência das contribuições na forma do art. 2º . A interessada, contudo, não procedeu ao estorno supra.” Na hipótese da apuração não-cumulativa das contribuições, o crédito deve ser calculado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas, conforme dispõe o art. 3º, § 7º, leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, c/c art. 15, § 5º, Lei nº 10.865/2004. Da mesma maneira, vincula-se ao tipo de receita os créditos apurados nas operações de exportação e nas operações sujeitas a suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência das contribuições, nos termos do art. 3º, § 8º, Lei nº 10.637/2002, art. 3º, § 8º, e art. 6º, § 3º, Lei nº 10.833/2003, e art. 17, Lei nº 11.033/2004. O art. 17 da Lei nº 11.033/2004 permitiu a manutenção de créditos das contribuições vinculados às operações de vendas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência. Fl. 5178DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Ademais, o art. 16 da Lei nº 11.116/2005 dispõe que o saldo credor das contribuições, acumulado ao final de cada trimestre do ano calendário, pode ser objeto de compensação ou pedido de ressarcimento. Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre-calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei. Da combinação dos dispositivos, tem-se a regra geral de que podem ser objeto de ressarcimento os créditos vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência das contribuições. Contudo, o art. 8º, § 4º, II, c/c o art. 15, § 4, ambos da Lei nº 10.925/2004, determinam que pessoa jurídica cerealista deverá estornar os créditos referentes à incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, quando decorrentes da aquisição dos insumos utilizados nos produtos agropecuários vendidos com suspensão da exigência dessas contribuições, senão vejamos: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos Fl. 5179DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 1006.20 e 1006.30, e 18.01, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM); (Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013) II - pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: (...) II - de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. (...) Art. 15. As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem vegetal, classificadas no código 22.04, da NCM, poderão deduzir da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (...) § 4º É vedado o aproveitamento de crédito pela pessoa jurídica que exerça atividade rural e pela cooperativa de produção agropecuária, em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (destaquei) A recorrente entende que o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 revogou o art. 8º, § 4º, da Lei nº 10.925/2004, ocorrendo tal fato sempre que a lei posterior for incompatível com a lei anterior ou quando regule inteiramente a matéria que tratava a lei anterior. Acontece que o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 aplica-se aos créditos das vendas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência das contribuições, independente da atividade desempenhada pelo contribuinte, portanto, de natureza geral; já o art. 8º, § 4º, da Lei nº 10.925/2004 trata, especificamente, da atividade rural/agropecuária. Com efeito, não há elementos que indiquem a revogação expressa ou tácita do art. 8º, § 4º, da Lei nº 10.925/2004. Tanto assim o é que o art. 24 da Lei nº 11.033/2004 traz expressamente qual dispositivo da Lei nº 10.925/2004 está revogado, sendo o este o § 2º do art. 10, in verbis: Art. 24. Ficam revogados o art. 63 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, a partir de 1º de janeiro de 2005, e o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004. (destaquei) Fl. 5180DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 Nesse sentido, por ser clara a vedação legal da manutenção do crédito, vota-se por negar provimento ao pleito da recorrente. 3. Do rateio proporcional dos créditos – receitas financeiras A recorrente defende a inclusão do valor das receitas financeiras, para fins do cálculo do rateio proporcional dos créditos passíveis de ressarcimento: “Ocorre que, a fiscalização alterou o critério de cálculo do rateio distorcendo a proporcionalidade das receitas no mercado interno não tributadas, ao excluir as receitas financeiras sujeitas a alíquota 0% do cálculo do rateio proporcional dos créditos vinculados as receitas no mercado interno com suspensão, isenção, alíquota zero e não incidência das contribuições, por entender que não se tratam de vendas e que os custos, despesas e, encargos passíveis de realização de crédito, não seriam comuns as receitas financeiras, mas somente as demais receitas. Todavia, descuidou-se a fiscalização de que as receitas financeiras estão sujeitas alíquota zero para o PIS e Cofins e, que a base de cálculo para o PIS e Cofins de acordo com o Art. 1° das leis 10.637/02 e 10.833/03 respectivamente, corresponde a totalidade de suas receitas independente de sua classificação contábil, desta forma a receitas financeiras fazem parte da base de cálculo das contribuições, devendo permanecer na proporção das receitas no mercado interno com suspensão, isenção, alíquota zero e não incidência das contribuições para apropriação dos créditos vinculados a estas receitas.” A autoridade tributária assim embasou o Despacho Decisório: “No âmbito do recálculo dos percentuais em exame, restou necessário, ainda, outro ajuste: a exclusão das receitas financeiras, submetidas, à época, à alíquota zero (Decreto nº 5.442, de 9 de maio de 2005). É que as receitas financeiras não estão associadas a custos, despesas ou encargos comuns; ao contrário, decorrem de operações perfeitamente segregáveis. Além disso, não se vinculam a uma venda de bens e serviços. Enquadram-se, pois, nas demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. O já citado art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, assegura a manutenção de créditos vinculados às receitas de vendas efetuadas com alíquota zero; não se refere, portanto, às receitas financeiras.” Das planilhas elaboradas pela autoridade fiscal (“Apuração Pis-Cofins – DISAM RFB – 2010” (fls. 4701/4732), “Apuração Pis-Cofins – DISAM RFB – 2011” (fls. 4734/4765) e “Apuração Pis-Cofins – DISAM RFB – 2012” (fls. 4767/4798), verifica-se que “as receitas financeiras foram excluídas da apuração dos percentuais mensais aplicáveis aos créditos vinculados à receita não tributada no mercado interno”. Da mesma maneira entendeu a decisão recorrida: “As receitas financeiras por se submeterem no período à alíquota zero (Decreto nº 5.442, de 9 de maio de 2005) não integram o montante da base de cálculo a ser oferecido mensalmente à incidência e recolhimento das aludidas contribuições no regime da não-cumulatividade. Portanto, o valor correspondente às referidas receitas não compõe nem o montante da receita bruta sujeita à incidência não- Fl. 5181DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 cumulativa e nem o da receita bruta total, auferida em cada mês, para não distorcer o percentual para o método de rateio proporcional, porque, de fato, sobre referidas receitas não há incidência e recolhimento, efetivo, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. O entendimento, além de coerente com a legislação em foco, se explica logicamente na medida em que evita distorções no cálculo do percentual de rateio dos custos, despesas e encargos comuns. Isso porque o percentual encontrado sem esta inclusão decorre, exatamente, do somatório das receitas que foram, efetivamente, tributadas com as incidências e recolhimentos das mencionadas contribuições tanto no regime da não-cumulatividade quanto no regime da cumulatividade. (...) No tocante ao cálculo do percentual de rateio dos créditos no mercado interno relacionados às receitas de vendas tributadas e aquelas efetuadas sob alíquota zero, suspensão, isenção ou não incidência, a exclusão das receitas financeiras é decorrência da própria leitura do art. 17 da Lei nº 11.033, 21 de dezembro de 2004, c/c o art. 16 da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005. O texto do mencionado art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, refere-se a vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência, não fazendo referência à eventuais créditos decorrentes de receitas financeiras.” Pois bem. Como se sabe, nos termos do art. 3º, §§ 7º e 8º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, o método de rateio proporcional, que diz respeito ao cálculo dos créditos passíveis de desconto das contribuições a recolher, contempla as receitas sujeitas à incidência das contribuições, pela sistemática da não cumulatividade, senão vejamos: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 7º Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep, em relação apenas a parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. (Vide Lei nº 10.865, de 2004) § 8º Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7º e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: I – apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou II – rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. (destaquei) Fl. 5182DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 Por sua vez, o art. 5º da Lei nº 10.637/2002 e o art. 6º da Lei nº 10.833/2003 estabelecem a utilização dos créditos vinculados às receitas não tributadas pelas contribuições: Lei nº 10.637/2002 Art. 5º A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º, poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Lei nº 10.833/2003 Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º, para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º Fl. 5183DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 3º O disposto nos §§ 1º e 2º aplica-se somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 3º. § 4º O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1º não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. (destaquei) Portanto, tem-se que os créditos não utilizados nas formas previstas, quais sejam, dedução do valor da contribuição a recolher ou compensação de débitos próprios, são passíveis de ressarcimento. Este Conselho posicionou-se, em inúmeras situações, no sentido de que as receitas financeiras integram as receitas sujeitas à incidência não cumulativa, mesmo durante o prazo em que as alíquota das contribuições tiveram sua redução a zero. Isso se confirma, definitivamente, quando do reestabelecimento das alíquotas das contribuições, a partir de 01.07.2015, pelo Decreto nº 8.426/2015. Reproduzo as ementas parciais dos acórdãos que assim decidiram: “RATEIO PROPORCIONAL. CRÉDITOS. RECEITAS FINANCEIRAS. As receitas financeiras devem ser consideradas no cálculo do rateio proporcional entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês, aplicável aos custos, despesas e encargos comuns. As receitas financeiras não estão listadas entre as receitas excluídas do regime de apuração não cumulativa das contribuições de PIS/Pasep e Cofins e, portanto, submetem-se ao regime de apuração a que a pessoa jurídica beneficiária estiver submetida. Assim, sujeitam-se ao regime de apuração não cumulativa dessas contribuições as receitas financeiras auferidas por pessoa jurídica que não foi expressamente excluída desse regime, ainda que suas demais receitas submetam- se, parcial ou mesmo integralmente, ao regime de apuração cumulativa (Solução de Consulta Cosit nº 387/2017).” (Acórdão nº 9303-012.605, Processo nº 12585.720017/2012-84, sessão de 06.12.2021, Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas) “RATEIO PROPORCIONAL DE CRÉDITOS. CÔMPUTO DAS RECEITAS FINANCEIRAS NA RECEITA BRUTA TOTAL As receitas financeiras, submetidas à alíquota zero, integram o montante da receita bruta total, para fins do cálculo do percentual de rateio dos créditos entre os que podem ser ressarcidos/compensados e os que apenas se prestam a deduzir o valor a pagar.” (Acórdão nº 3402-007.241, Processo nº 16366.720120/2012-60, sessão de 29.01.2020, Conselheiro Maysa de Sá Pittondo Deligne) Fl. 5184DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 “REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MÉTODO DE RATEIO PROPORCIONAL. RECEITA BRUTA TOTAL. No cálculo do rateio proporcional para atribuição de créditos no regime da não- cumulatividade da Cofins e da contribuição para o PIS/Pasep, no valor da receita bruta total incluem-se as receitas das vendas de bens e serviços e todas as demais receitas, inclusive as financeiras.” (Acórdão nº 3801-004.718, Processo nº 10840.003380/2005-19, sessão de 10.12.2014, Conselheiro Paulo Sergio Celani) “CRÉDITOS DE COFINS. RATEIO PROPORCIONAL. RECEITAS FINANCEIRAS. ALÍQUOTA ZERO. INCLUSÃO NO CONCEITO DE RECEITA BRUTA TOTAL. O art. 3º, § 8º, II, da Lei nº 10.833/2003 não fala em receita bruta total, sujeita ao pagamento de COFINS, não cabendo ao intérprete criar distinção onde a lei não o faz. Impõe-se o cômputo das receitas financeiras no cálculo da receita brutal total para fins de rateio proporcional dos créditos de COFINS não-cumulativo.” (Acórdão nº 3202-000.597, Processo nº 11080.010272/2007-76, sessão de 28.11.2012, Conselheiro Thiago Moura de Albuquerque Alves) A decisão sobre a inclusão das receitas financeiras, para efeitos do rateio proporcional, exarada no Acórdão nº 3202-000.597, foi confirmada pela 3ª Turma da CSRF, por meio do Acórdão nº 9303-011.297. A Solução de Consulta COSIT nº 387/2017 formaliza o entendimento no âmbito da RFB, em relação ao tema, cuja ementa passa-se a reproduzir: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EMENTA: RECEITAS FINANCEIRAS. REGIME DE APURAÇÃO. As receitas financeiras não estão listadas entre as receitas excluídas do regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e, portanto, submetem-se ao regime de apuração a que a pessoa jurídica beneficiária estiver submetida. Assim, sujeitam-se ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep as receitas financeiras auferidas por pessoa jurídica que não foi expressamente excluída desse regime, ainda que suas demais receitas submetam- se, parcial ou mesmo integralmente, ao regime de apuração cumulativa. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.833/2003, arts. 10 e 15, V. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS EMENTA: RECEITAS FINANCEIRAS. REGIME DE APURAÇÃO. As receitas financeiras não estão listadas entre as receitas excluídas do regime de apuração não cumulativa da Cofins e, portanto, submetem-se ao regime de apuração a que a pessoa jurídica beneficiária estiver submetida. Sujeitam-se ao regime de apuração não cumulativa da Cofins as receitas financeiras auferidas por pessoa jurídica que não foi expressamente excluída desse regime, ainda que suas demais receitas submetam-se, parcial ou mesmo integralmente, ao regime de apuração cumulativa. Fl. 5185DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.833/2003, arts. 10 e 15, V.” Deste modo, para efeito do rateio proporcional dos créditos, as receitas financeiras integram as receitas sujeitas à incidência não cumulativa (numerador) e a receita bruta total (denominador), do que se deve dar provimento ao recurso nesta questão, para que seja recomposto o rateio com base nesta regra. 4. Das receitas de exportação Aqui serão tratados, em conjunto, os temas quanto à participação no rateio das receitas de exportação; quanto aos créditos vinculados, proporcionalmente, às receitas de exportação, no caso da atuação da recorrente como comercial exportadora; e quanto à incidência das contribuições sobre parte das operações indiretas, por não atendimento aos requisitos para classificação na natureza de fim específico de exportação. A recorrente vindica a manutenção e ressarcimento integral dos créditos apurados sobre os custos, despesas e encargos onerados pelo PIS e Cofins nas aquisições (fretes, despesas com armazenagens, energia elétrica, aluguéis e demais insumos) e vinculados ao total da receita bruta de exportação, considerando-se nesta os valores decorrentes das vendas de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação. A autoridade tributária assim descreve as inconsistências encontradas: “Exportações diretas. No que diz respeito às exportações indicadas pela contribuinte como diretas, foram identificadas as seguintes ocorrências: – notas fiscais de venda/remessa com informação de que as mercadorias haviam sido integral ou parcialmente adquiridas de outras empresas, bem como registros no Siscomex com indicação de outros fabricantes (NF no 53.156, por exemplo), configurando a atuação como comercial exportadora; – nota fiscal de venda não constante dos DDE/RE indicados na planilha. Nos casos em que a empresa atuou como comercial exportadora, pela venda de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação, as receitas permanecem não tributáveis, mas a legislação veda a apuração de créditos (arts. 6º, § 4º, e 15, inciso III, da Lei nº 10.833, de 2003). Deste modo, foram ajustados os percentuais mensais aplicáveis aos créditos vinculados à receita de exportação, mediante a segregação das receitas de venda de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação, com vistas à glosa dos respectivos créditos indevidamente apurados. Quanto à NF no 53.941, não constante dos DDE/RE indicados na planilha (DDE no 2100335919/1 e RE no 10/0398212-001), restou inviável a visualização da exportação nos sistemas informatizados da RFB; contudo, foi verificado que os referidos registros aduaneiros se vinculam, na verdade, à no NF 53.272, cuja exportação não foi glosada. Além disso, conforme consta daquela NF desvinculada, a exportadora não seria a fabricante da mercadoria, o que configuraria, portanto, a atuação como comercial exportadora. Neste caso, Fl. 5186DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 também foi feita a glosa da exportação, com o consequente ajuste no rateio dos créditos. É preciso esclarecer que as receitas decorrentes da atuação como empresa comercial exportadora, apesar de não tributáveis, foram efetivamente auferidas. Por esse motivo, ainda que a legislação impossibilite a apuração de créditos, devem integrar a receita bruta total, para efeito de cálculo da relação percentual, no denominador. Exportações indiretas. Para subsidiar a análise das exportações apontadas como indiretas, correspondentes às vendas a comercial exportadora com o fim específico de exportação, e tendo em vista a sistemática adotada nas vendas com este fim, a interessada apresentou, além das informações registradas nas planilhas digitais, cópias de Conhecimentos de Transporte Rodoviário, de notas fiscais de remessa para depósito e de Memorandos de Exportação. A não incidência das contribuições nestas operações está condicionada à observância de determinados requisitos, determinados pela legislação infralegal. (...) Em síntese, os três requisitos à não incidência das contribuições sobre as receitas decorrentes das operações de vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação são os seguintes: – a destinatária da venda deve constar como exportadora da mercadoria na declaração de despacho de exportação – DDE registrada no Siscomex; – a mercadoria deve ser remetida diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado; – a venda deve ser efetuada por conta e ordem da empresa comercial exportadora.” E conclui deste modo o Despacho Decisório: “Resta claro que a exportação efetuada por um terceiro, distinto do adquirente da mercadoria, ou por outra empresa comercial exportadora na condição de fabricante, bem como o envio das mercadorias para locais diversos dos legalmente previstos, ou não comprovados, não se enquadram no conceito de vendas para comercial exportadora com o fim específico de exportação, e constituem, pois, violações aos requisitos necessários à fruição da respectiva não incidência das contribuições. (...) Também não encontram guarida no referido conceito as exportações cujas notas fiscais de remessa não guardam correspondência com as notas fiscais de venda para a comercial exportadora, seja pela divergência entre os produtos (soja x milho), seja pela incongruência das datas (remessas posteriores às exportações), ou mesmo pela ausência de qualquer referência à comercial exportadora nas notas fiscais de remessa e nos tíquetes de pesagem. Para as exportações indiretas cujas notas fiscais não foram apresentadas, não foi possível aferir se as supostas vendas foram efetivamente efetuadas por conta e ordem da empresa comercial exportadora indicada na planilha eletrônica. O mesmo raciocínio se aplica aos casos em que os memorandos de exportação não foram entregues. Ocorre que as receitas decorrentes de operações de vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação que descumpriram os requisitos Fl. 5187DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 necessários à não incidência das contribuições também não podem ser alcançadas pela suspensão prevista no art. 9º da Lei nº 10.925, de 2004, tendo em vista que tal suspensão, no caso dos autos, só poderia ser aplicada nos termos e condições estabelecidos na IN SRF nº 660, de 2006, e nem todos os requisitos ali fixados, para estas operações, são atendidos: o adquirente deve apurar o imposto de renda com base no lucro real, exercer atividade agroindustrial e utilizar o produto adquirido como insumo na fabricação dos produtos relacionados no art. 8º da mesma lei. Neste contexto, as receitas de exportações indiretas que não cumpriram os três requisitos à não incidência das contribuições, conforme detalhado na tabela “DISAM RFB – Exportações 2010-2012” (fls. 4417/4696), foram reclassificadas como receitas de venda tributada no mercado interno; por conseguinte, foram ajustados os percentuais aplicáveis aos créditos vinculados a estas receitas, conforme demonstrado nas “Receitas consideradas no cálculo dos ÍNDICES DE RATEIO dos créditos” das planilhas “Apuração Pis-Cofins – DISAM RFB – 2010” (fls. 4701/4732), “Apuração Pis-Cofins – DISAM RFB – 2011” (fls. 4734/4765) e “Apuração Pis-Cofins – DISAM RFB – 2012” (fls. 4767/4798).” Pois bem. Em relação ao cálculo do rateio, no que diz respeito às receitas de exportação, o tratamento a ser conferido depende da modalidade – exportação direta e indireta –, nos termos das ementas parciais transcritas a seguir: “EXPORTAÇÃO DE TERCEIROS. COMPRAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. RECEITA. SEGREGAÇÃO. RATEIO PROPORCIONAL. As receitas de exportação consideradas na proporcionalidade com a receita bruta são aquelas decorrentes da produção própria do exportador e, por vedação legal expressa, devendo ser segregadas daquele rol as receitas de exportação de terceiros, oriundas das compras com fim específico de exportação.” (Acórdão nº 9303-012.026, Processo nº 13854.000160/2004-91, sessão de 10.10.2021, Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos) “CRÉDITO. CÁLCULO. RATEIO. RECEITA DE EXPORTAÇÃO. COMERCIAL EXPORTADORA. EXCLUSÃO. As receitas decorrentes de exportação de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação não integram o total das receitas de exportação da empresa comercial exportadora, para efeito de cálculo do índice de rateio utilizado, na apuração do crédito da contribuição passível de aproveitamento.” (Acórdão nº 9303-005.815, Processo nº 10950.001882/2007-20, sessão de 10.10.2021, voto vencedor do Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal) Com base nisso, pertinente a reclassificação das receitas de exportação indiretas que não cumpriram os requisitos, do que reputo correto o procedimento fiscal e nego provimento ao pleito recursal. Em relação à apuração dos créditos, adoto como minhas as razões de decidir do voto vencedor, constantes do Acórdão nº 9303-005.815, do Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal: Fl. 5188DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 “(...) as receitas de exportação decorrem de vendas de mercadorias próprias e de mercadorias adquiridas de terceiros com o fim específico de exportação. A Lei nº 10.833, de 29/12/2003, assim dispõe sobre os créditos da Cofins não cumulativa, vinculados às exportações: "Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I exportação de mercadorias para o exterior; (...). III vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º, para fins de: I dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 3º O disposto nos §§ 1º e 2º aplica-se somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 3º. § 4º O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1º não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação."(destaque não original). Ora, nos termos deste dispositivo, é vedado o aproveitamento (desconto) de créditos vinculados às receitas de exportação de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação, por da parte da exportadora (comercial/trading). Assim, se tais receitas não geram créditos para a exportadora, obviamente, que não podem integrar as receitas de exportação, para efeito de cálculo do índice de rateio utilizado para a apuração dos créditos da contribuição a que o contribuinte faz jus. (...)” (destaquei) Com efeito, não há como reverter as glosas de créditos vinculados às receitas de exportação de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação, por da parte da recorrente, em razão de expressa vedação. Prosseguindo, a defesa sustenta o reconhecimento, como receita de exportação sem incidência de PIS e COFINS, das vendas com fim específico de exportação, independente das mercadorias terem sido, diretamente, remetidas a recinto alfandegado: “Ocorre que encerrada a fiscalização, o agente fiscal, em seu entendimento, descaracterizou como receita de exportação algumas destas exportações indiretas (mesmo estando devidamente comprovadas pelos documentos apresentados para Fl. 5189DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 a fiscalização), sob os argumentos de que a mercadoria não teria sido remetida, ou que, não haveria comprovação que as mercadorias teriam sido remetidas diretamente para recinto alfandegado, em venda por conta e ordem da empresa comercial exportadora constante no despacho de exportação, entendendo desta forma que as mercadorias que não foram remetidas diretamente para embarque de exportação ou recinto alfandegado, não se caracterizariam como exportação e por este motivo deveriam sofrer incidência de PIS e Cofins como se mercado interno fosse. (...) Portanto, embora a mercadoria não tenha sido remetida diretamente para embarque ou recinto alfandegado, por razões igualmente óbvias, quais sejam: não há infraestrutura adequada ao armazenamento até o quantitativo necessário a formar o "embarque", todavia, no CASO, há documentos próprios que comprovam a efetiva exportação da mercadoria objeto das transações (Contratos, Memorandos, RE, DDE,); por conseguinte a exportação da mercadoria não pode ser descaracterizada, sob pena de configurar excesso de formalismo. O excesso de formalismo não pode prejudicar o direito do Contribuinte a isenção prevista em Lei. Neste caso, cumpre lembrar a inteligência do art. 2° da Lei 9.784/99.” A recorrente entende que “comprovado que o destino final da mercadoria será a exportação, todas as vendas com o fim específico de exportação não devem sofrer incidência de PIS e Cofins”. Não assiste razão à recorrente. O Decreto-Lei nº 1.248/1972 estabeleceu que: Art.1º - As operações decorrentes de compra de mercadorias no mercado interno, quando realizadas por empresa comercial exportadora, para o fim específico de exportação, terão o tratamento tributário previsto neste Decreto-Lei. Parágrafo único. Consideram-se destinadas ao fim específico de exportação as mercadorias que forem diretamente remetidas do estabelecimento do produtor- vendedor para: a) embarque de exportação por conta e ordem da empresa comercial exportadora; b) depósito em entreposto, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, sob regime aduaneiro extraordinário de exportação, nas condições estabelecidas em regulamento. Na mesma seara, em relação ao tema do fim específico de exportação, contudo, quanto à suspensão do IPI, tem-se o que determinou o art. 39 da Lei nº 9.532/1997: Art. 39. Poderão sair do estabelecimento industrial, com suspensão do IPI, os produtos destinados à exportação, quando: I - adquiridos por empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação; II - remetidos a recintos alfandegados ou a outros locais onde se processe o despacho aduaneiro de exportação. Fl. 5190DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 (...) § 2º Consideram-se adquiridos com o fim específico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. Nesse tema, em recente decisão, a 3ª Turma da CSRF entendeu que devem ser obedecidos os requisitos das vendas com o fim específico de exportação, ementada da seguinte forma: “VENDAS COM O FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. REQUISITOS. Consideram-se adquiridos com o fim específico de exportação apenas os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora.” (Acórdão nº 9303-014.390, Processo nº 10783.900944/2012-14, sessão de 20.09.2023, Conselheira Semíramis de Oliveira Duro) Disto, adoto como minhas as razões de decidir do referido acórdão: “O Contribuinte sustenta que os memorandos de exportação apresentados à época da fiscalização são suficientes para comprovar a efetiva exportação dos produtos saídos da sua sede (produtora-exportadora) com esse fim específico (exportação), uma vez que neles estão registrados todos os dados da operação, lançados pelas empresas - devidamente habilitadas perante os órgãos competentes (cadastro no SISCOMEX) - responsáveis pelo despacho/desembaraço aduaneiro e posterior embarque dos produtos para o exterior. (..) Observa-se dos textos normativos que não basta comprovar a venda para uma comercial exportadora ou e/ou que a exportação foi por ela realizada. A operação de venda tem que ter sido feita com o “fim específico de exportação” e cumpridos os requisitos para tal, que estão expressamente previstos na Lei (não cabendo interpretação ampliativa, como obsta o art. 111, do CTN), e que permitem o efetivo controle aduaneiro exercido pela Administração Tributária. Logo, os produtos devem ser remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados.” (destaque no original) Faz-se necessário reproduzir outros julgados da Câmara Superior de Recursos Fiscais no mesmo sentido: “DESPESAS DE FRETES. MERCADORIA ADQUIRIDA COM O FIM ESPECIFICO DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITO. VEDAÇÃO LEGAL. É expressamente vedado pela legislação tributária o aproveitamento de crédito da COFINS não cumulativa, calculado sobre os custos de aquisições de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação, por parte da comercial exportadora. O mesmo tratamento deve ser aplicado sobre os respectivos fretes e demais despesas, somente sendo admitido o creditamento em operações de exportação de produtos próprios.” Fl. 5191DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 (Acórdão nº 9303-012.971, Processo nº 13971.001036/2005-98, sessão de 16.03.2022, voto vencedor do Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos) “VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Consideram-se isentas da contribuição para o PIS as receitas de vendas efetuadas com o fim específico de exportação somente quando comprovado que os produtos tenham sido remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, devidamente comprovados pelos memorandos de exportação.” (Acórdão nº 9303-010.212, Processo nº 15578.000314/2008-19, sessão de 10.03.2020, Conselheira Vanessa Marini Cecconello) “NÃO-CUMULATIVIDADE. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. As vendas para as empresas comerciais exportadoras somente são consideradas como tendo o fim específico de exportação quando remetidas diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado. A eventual posterior exportação dos produtos não supre o descumprimento dessas condições.” (Acórdão nº 9303-010.119, Processo nº 10315.000781/2003-01, sessão de 10.03.2020, Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire) “ISENÇÃO. VENDA PARA EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA. São isentas da contribuição para o PIS as vendas realizadas com o fim específico de exportação, desde que os produtos sejam remetidos diretamente do estabelecimento produtor-vendedor para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora adquirente.” (Acórdão nº 9303-008.767, Processo nº 10980.004953/2006-16, sessão de 13.06.2019, Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos) Portanto, voto por negar provimento aos pleitos da recorrente constantes deste título. 5. Dos fretes sobre compras de fertilizantes e sementes No período analisado, a recorrente adquiriu produtos utilizados como insumo ou para revenda sujeitos à alíquota 0% de PIS e Cofins, sendo esses adubos, fertilizantes, corretivos e sementes. Acontece que a autoridade fiscal glosou os créditos sobre as despesas de fretes de tais mercadorias, conforme disposto no Despacho Decisório: “Aquisições de bens não sujeitos ao pagamento das contribuições. Das operações da empresa, destacam-se as aquisições e revendas de produtos sujeitos à alíquota zero relacionados no art. 1º da Lei nº 10.925, de 2004, tais como adubos, Fl. 5192DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 fertilizantes, defensivos agropecuários, sementes, corretivos de solo, entre outros. São relevantes, também, as entradas e saídas de determinados produtos in natura de origem vegetal, para os quais havia, durante o período fiscalizado, a suspensão da incidência das contribuições, conforme disposto no art. 9º da mesma lei. Predominam, neste, caso, o milho e a soja. (...) Esta glosa, a mais expressiva dos autos, refere-se aos créditos apurados sobre despesas de fretes em aquisições de bens não sujeitos ao pagamento das contribuições. A ocorrência foi verificada a partir da análise dos arquivos “Fretes 2010.xlsx”, “Fretes 2011.xlsx” e “Fretes 2012.xlsx”, com a identificação dos registros em que o código “NCM DO PRODUTO PREDOMINANTE” e/ou a descrição do “PRODUTO PREDOMINANTE” correspondem aos referidos bens. Nos arquivos citados no parágrafo anterior, foram descritos os produtos “CORRETIVO DO SOLO”, “ESPALHANTE”, “FERTILIZANTE FOLIAR”, “FERTILIZANTE QUÍMICO”, “FUNGICIDA”, “HERBICIDA”, “INSETICIDA”, “SEMENTE DE AVEIA”, “SEMENTE DE MILHO”, “SEMENTE DE SOJA”, “SEMENTE DE TRIGO”, “TRIGO EM GRÃOS”, acompanhados de seus respectivos códigos NCM. Estes produtos estão sujeitos à alíquota zero, nos termos do art. 1º da Lei no 10.925, de 2004. Pois bem. Já foi dito que o frete na aquisição de mercadorias ou de insumos, quando contratado com pessoa jurídica e suportado pelo adquirente, pode gerar créditos das contribuições, pois integra, segundo a técnica contábil e a legislação fiscal, o custo de aquisição destes bens. Tendo em conta que o valor do frete integra o mencionado custo, a possibilidade de apuração de crédito sobre a despesa com este serviço deve ser determinada a partir da possibilidade, ou não, de apropriação de crédito em relação aos bens transportados. Há de se observar, portanto, a natureza destes bens, de modo que nem toda despesa de frete possui o condão de gerar créditos da não cumulatividade, mas apenas aquela vinculada à compra de mercadorias ou de insumos cuja apuração de crédito também esteja legalmente assegurada.” Com a devida vênia, possuo entendimento diverso, alinhado com a jurisprudência deste Conselho. Tenho votado, de forma recorrente, por exemplo, nos Acórdãos nºs 3301-012.007, 3301-013.132 e 3301- 013.522, no sentido de que as despesas com frete tributado pelas contribuições, ainda que se refiram à aquisição de mercadorias sujeitas à não incidência, gera direito ao crédito para o adquirente. Entendo ser improcedente a subsunção efetuada pela autoridade tributária e pela decisão recorrida, no sentido de que o produto submetido à alíquota zero “contaminaria” também os serviços a ele associados. Portanto, é possível um bem, não sujeito ao pagamento das contribuições, ser objeto de uma operação de transporte tributada. A intepretação restritiva no sentido de excluir as operações de frete, na ponta da aquisição de bens utilizados como insumos, do levantamento de crédito, a meu ver, afronta ao princípio da não-cumulatividade. Fl. 5193DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 Concluo, desta feita, por reverter as glosas sobre os fretes ora tratados. 6. Dos fretes sobre operação de transferência de mercadorias, remessas e retornos de mercadorias para armazéns A recorrente roga pela manutenção dos créditos apurados sobre o total das aquisições de serviços de fretes junto de pessoas jurídicas domiciliadas no País e aplicados no transporte de adubos, fertilizantes, corretivos e sementes, bem como, serviços de fretes prestados por pessoas jurídicas, aplicados nas aquisições de insumos de pessoas físicas, uma vez que estes fretes foram adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País com incidência de PIS e Cofins. Da mesma maneira, requer a manutenção dos créditos apurados sobre a totalidade das despesas com fretes adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País, sejam as despesas com fretes em operações de vendas ou, despesas com fretes relativo às transferências entre estabelecimentos, bem como, fretes aplicados nas remessas e retornos de armazéns. Por sua vez, a autoridade tributária expõe as seguintes inconsistências em relação aos dispêndios com fretes: “Aquisições de pessoas físicas. A presente glosa diz respeito aos créditos calculados sobre despesas de fretes na aquisição de mercadorias de pessoa física. (...) É sabido que, no que diz respeito aos créditos básicos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, inexiste direito em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoa física (art. 3º, § 3º, inciso I, da Lei no 10.637, de 2002, e da Lei no 10.833, de 2003). Não há que se falar, portanto, em apuração de crédito sobre os fretes relacionados a estas aquisições, pois os mesmos consistem em parte do custo de aquisição. Aquisições ou vendas indeterminadas. A presente glosa foi aplicada sobre os valores das despesas de fretes em aquisições ou vendas indeterminadas. A ocorrência foi verificada a partir da análise dos arquivos “Fretes 2010.xlsx”, “Fretes 2011.xlsx” e “Fretes 2012.xlsx”, com a localização dos registros nos quais o código “NCM DO PRODUTO PREDOMINANTE” e a descrição do “PRODUTO PREDOMINANTE” foram preenchidos com “0” (zero). Transferências. A presente glosa refere-se a créditos calculados sobre despesas de fretes em transferências de bens entre os estabelecimentos da contribuinte, e se justifica por ausência de previsão legal para a tomada de crédito. (...) Remessas para armazéns gerais e seus respectivos retornos. Esta glosa diz respeito aos créditos calculados sobre despesas de fretes em operações de remessas de mercadorias para depósito fechado ou armazém geral e de seus respectivos retornos, ainda que simbólicos, e se motiva por inexistência de fundamento legal. (...) Fl. 5194DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 Devoluções. Não há previsão legal para apuração de créditos sobre despesas de fretes em devoluções de compras e de vendas. (...) Remessas em bonificação, doação ou brinde. Remessa de amostra grátis. A glosa em destaque atinge os créditos calculados sobre as despesas de fretes em remessas em bonificação, doação ou brinde, e sobre remessa de amostra grátis. As bonificações em mercadorias ocorrem quando há abatimento no preço praticado por meio da entrega de mercadorias em quantidade superior àquela que seria recebida pelo comprador ao preço usual de venda. Se tais bonificações constarem da nota fiscal e independerem de evento posterior à emissão desse documento, corresponderão a descontos incondicionais, cujas receitas não integram a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. Por outro lado, se não houver atribuição de valor às mercadorias bonificadas na nota fiscal de venda, não haverá sua exclusão da base de cálculo, pois a receita bruta não terá sido afetada pelo valor correspondente a essas mercadorias. Já as remessas de mercadorias a título de doação não representam receita de venda para o doador, mas sim um ato de mera liberalidade sua, nos termos do art. 538 do Código Civil; logo, não estão abrangidas pela incidência das contribuições. O fornecimento de amostra grátis, do mesmo modo, não integra o conceito de receita bruta para fins de tributação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins; portanto, também não está abrangido pela referida incidência.” De acordo com a legislação do PIS/COFINS não cumulativo, o serviço de frete que concede direito a desconto de crédito das contribuições se dá, somente, em duas hipóteses: 1. no art. 3º, II, das leis de regência, quando enquadrado como serviço adquirido como insumo na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; ou 2. no art. 3º, IX e art. 15, da Lei nº 10.833/03, na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Apesar da existência de duas regras legais que autorizem o crédito, não existe a possibilidade de utilização indiscriminada do serviço de frete. A lógica do regramento é a relação com o produto a ser vendido ou com o serviço a ser prestado. Nesse sentido, ou o frete liga-se, intimamente, às matérias-primas adquiridas, que serão transformadas no bem acabado, ou o frete vincula-se ao produto finalizado, precisamente na operação de venda. Vejamos a legislação citada: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) Fl. 5195DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Como muito bem esclarece Carlos Augusto Daniel Neto 1 , sobre o tema: “Ressalte-se que, apesar da existência de dois fundamentos legais distintos a autorizar o levantamento de créditos de frete, isso não significa dizer que eles poderão ser utilizados indiscriminadamente. Pelo contrário, cada um deles abrange um conjunto de situações específicas e sem margem lógica de superposição de incidências. O frete na aquisição de bens se baseia no citado artigo 3º, II, da Lei nº 10.833/2003, o qual se conecta com a questão dos insumos (daí ser chamado de frete insumo). O seu fundamento mediato é o fato do bem adquirido depender do serviço de frete para estar disponível para produção, fabricação ou prestação de serviços, tornando-se essencial a essas atividades econômicas. Aqui não há qualquer conflito com o artigo 3º, IX, da Lei nº 10.833/2003, que se destina a regular apenas o frete relacionado à venda (frete de venda), e não à compra. Pelo contrário, há uma harmonia entre eles, pois se o vendedor arcar com o custo do frete, ele se creditará com base no inciso IX, ao passo que caso o comprador assuma esse ônus, ele se creditará com fulcro no inciso II, evitando-se assim qualquer espécie de duplo creditamento, alheio ao escopo da não cumulatividade. (...) O mesmo tratamento é dado também às hipóteses em que a empresa possua um processo produtivo descentralizado, que demande que o produto inacabado passe por diversos estabelecimentos, ou, que o bem seja remetido a outra pessoa jurídica para a realização de industrialização por encomenda. Como se trata de um "serviço-insumo", dentro do processo produtivo, tem se reconhecido o direito ao crédito, a exemplo da SC Cosit nº 631/2017 e nos Acórdãos CSRF nº 9303- 010.477 (j. 18/6/2020) e nº 9303-009.716 (j. 16/10/2019). Situação distinta é aquela que envolve a movimentação do produto acabado, cuja elaboração de sua forma final foi concluída, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (chamado usualmente de frete logístico ou intercompany, que mencionamos no início do artigo).” Muito bem. As pessoas físicas não são contribuintes das contribuições do PIS e da Cofins, existindo vedação quanto ao levantamento de crédito na aquisição de bens delas provenientes, nos termos do art. 3º, § 2º, I, e § 3º, I e II, das leis de regência das contribuições. 1 https://www.conjur.com.br/2022-abr-13/direto-carf-piscofins-fretes-intercompany-estamos-volta-futuro/ Fl. 5196DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 Contudo, em relação às despesas de fretes de produtos adquiridos de pessoas físicas, caso o serviço de transporte foi prestado por pessoa jurídica domiciliada no País e tributado pelas contribuições, entendo que tal serviço deva receber o mesmo tratamento dos fretes de mercadorias sujeitas a não incidência das contribuições, conforme analisados acima. Entendo que, em obediência ao regime da não cumulatividade, como inexiste vinculação entre o serviço adquirido como insumo e o tratamento tributário da mercadoria transportada, é possível o direito ao crédito. Desta maneira, tem-se que: “FRETES. TRANSPORTE DE INSUMOS E DE MERCADORIAS PARA REVENDA ADQUIRIDOS DE PESSOAS FÍSICAS. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Dá direito a crédito o valor dispendido a título de frete, prestado por contribuinte pessoa jurídica domiciliada no País, ainda que se refira a mercadorias adquiridas de pessoas físicas.” (Acórdão nº 3803-003.564, Processo nº 11065.901565/2011-39, sessão de 27.09.2012, Conselheiro Helcio Lafeta Reis) Portanto, com respaldo no art. 3º, § 3º, I e II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, reverto essas glosas. Quanto aos fretes das aquisições ou vendas indeterminadas, por ausência de documentação comprobatória ao que se referem, as glosas devem ser mantidas. No que diz respeito aos fretes de transferências, remessas para armazéns gerais e seus respectivos retornos, devoluções, remessas em bonificação, doação ou brinde, e remessa de amostra grátis, o art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/2003 é cristalino, os fretes permitem a tomada de crédito quando se tratar de operação de venda. Desta forma, voto por reverter, apenas, as glosas dos serviços de fretes contratados junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País, ainda que se trate do transporte de bens adquiridos de pessoas físicas. 7. Do crédito presumido – atividade agroindustrial – produção das mercadorias de origem vegetal classificadas nos capítulos 8 a 12 da NCM A recorrente pugna pelo reconhecimento do processo produtivo como atividade agroindustrial por ela desempenhada, referente aos insumos adquiridos de pessoas físicas e pessoas jurídicas com suspensão, utilizados na produção das mercadorias classificadas nos capítulos 8 a 12 (soja e milho) da NCM, relacionadas no caput do art. 8° da lei 10.925/2004. Fl. 5197DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 Após extenso arrazoado sobre os temas: atividade agroindustrial; atividade rural; aquisição de insumos utilizados na produção; atividade econômica de produção das mercadorias dos capítulos 8 a 12 da NCM; distinção entre insumos agropecuários e produtos resultantes do processo de beneficiamento destinado à alimentação humana ou animal; beneficiamento e industrialização; conceito de cerealista e produtor; crédito presumido na aquisição de produto in natura de pessoa física empregados na produção de mercadorias destinadas ao consumo humano ou animal; criação, pela fiscalização, de exceção ao direito de crédito; e a violação, pela fiscalização, ao GATT, que institui a regra de completa desoneração das exportações; a recorrente pleiteia o direito ao crédito presumido. Por sua vez, a autoridade fiscal constatou que a recorrente “atua no comércio e na distribuição de insumos agrícolas, bem como no recebimento, na importação e na exportação de cereais, além da produção de sementes de soja e trigo”, inclusive constata que assim é descrito pela recorrente em sua página eletrônica na internet: http://www.disam.com.br/ (menu “Institucional”, acesso em 11/11/2015), bem como a recorrente consta no rol de associados da ACEBRA – Associação das Empresas Cerealistas do Brasil. Ademais, a recorrente apresentou, à fiscalização (fls. 1.451/1.452), o processo de beneficiamento de cereais: “O processo industrial em uma unidade de beneficiamento de grãos, do recebimento à comercialização, passa por diversas etapas: - Primeiramente, o produto chega até a unidade de beneficiamento, por conta do próprio produtor rural; - Ao chegar a unidade, o caminhão para na balança para aferição de seu peso total bruto, bem como para classificação do produto entregue, conforme sua qualidade; - A classificação consiste na retirada de cinco ou mais amostras do produto, em diferentes pontos. Tais amostras são analisadas a fim de verificar a quantidade de impureza existente, assim como o percentual de umidade, grãos quebrados, ardidos ou avariados; - O caminhão segue então para as chamadas moegas, onde é descarregado através de tombadores, sistemas de descarga automatizados; - Após a descarga, o caminhão passa novamente pela balança para aferida a tara, que é o peso do caminhão vazio; - Em seguida, o produto é transportado por meio de elevadores até máquinas de limpeza; - Essas máquinas possuem diversas peneiras vibratórias que visam retirar as impurezas tais como: pedaços de sabugo, cascas, vagens, terra e demais materiais estranhos, que chegam com o produto; - As impurezas escoam por compartimentos, onde são ensacadas; Fl. 5198DF CARF MF Original http://www.disam.com.br/ Fl. 32 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 - O produto é destinado então ao secador. O secador consiste num compartimento aquecido por fornalhas de fogo direto que são abastecidas por lenha. Esse processo visa retirar a umidade excessiva do produto por meio de troca de calor, com o objetivo de padronizá-lo; - Na próxima etapa, o produto passa novamente pela máquina de limpeza, onde são retiradas impurezas mais leves, bem como grãos quebrados, que não atendem o padrão exigido; -O produto é então transportado por elevadores e fitas até os silos armazenadores, onde fica estocado até seu embarque e é constantemente resfriado por um processo de ventilação chamado "aeração". Esse processo evita que os grãos armazenados germinem; - Quando os produtos armazenados são exportados, o caminhão que fará o transporte chega na unidade e passa primeiramente pela balança para aferir sua tara. No mesmo local, elevadores transportam o produto, que escoa para o caminhão, até que a carga esteja completa; - Logo após, ele é pesado novamente, é expedida a nota fiscal e o produto segue diretamente para o porto de Paranaguá;” Além disso, a recorrente apresentou regulamento da unidade armazenadora que demonstra que as máquinas instaladas são apropriadas para recepção, classificação, limpeza, secagem, armazenamento e expedição de grãos, do que se conclui que as atividades descritas são típicas de empresa cerealista, nos termos do art. 8º, § 1º, I, da Lei nº 10.925/2004. Da análise dos autos e da descrição do processo pela qual passam os grãos, conforme a pela própria recorrente, nota-se que ela se enquadra como cerealista, do art. 3º, § 11, da Lei nº 10.833/2003, conforme entendimento da autoridade tributária, e não no art. 3º, § 5º, da mesma lei, como pretende a recorrente. O contrato social da recorrente (fls. 5.110/5.120) demonstra bem o comprovado pela fiscalização, pelo que se observa na cláusula primeira, que assim dispõe: CLÁUSULA PRIMEIRA – O objeto social da empresa passa a ser: CNAE: 46.22-2/00: Comércio Atacadista de soja; CNAE 46.83-4/00: Comércio, importação e exportação de: insumos, produtos agropecuários, defensivos agrícolas, adubos, fertilizantes. sementes e mudas; CNAE 46.32-0/01: de cereais beneficiados e farinha de trigo; CNAE 46.61-3/00: de tratores, máquinas e implementas, peças e acessórios de uso na agropecuária: CNAE: 46.44-3/02: de medicamentos veterinários; CNAE 46.71- 1/00: de madeiras brutas e beneficiadas; CNAE 45.11-1/03: de veículos automotores; CNAE 46.49- 4/04: de móveis e artigos de colchoaria; CNAE 46.49-4/01: de equipamentos elétricos de uso pessoal e doméstico; CNAE 46.49-4/02: de aparelhos eletrônicos de uso pessoal e doméstico: CNAE 46.39- 7/01: de produtos alimentícios em geral: CNAE 46.47-8/01: de artigos de escritório e de papelaria· CNAE 46.51-6/01: de equipamentos de informática; CNAE 46.23-1/08: de matérias -primas agrícolas com atividade de fracionamento e acondicionamento associada; CNAE 46.23- 1/09: de aditivos, concentrados, ingredientes, ração e suplementos para alimentação animal; CNAE 46.43-5/01: de calçados e artigos de couro: CNAE 46.49-4/99: de outros equipamentos e artigos de uso pessoal e doméstico não Fl. 5199DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 especificados anteriormente; CNAE 46.41-9/0 1 de tecidos e confecções; CNAE 47.55-5/02: de artigos de armarinho; CNAE 10.62-7 /00: fabricação de farinha de trigo; CNAE 10 .64 - 3/00: industrialização de resíduos de milho; CNAE 10.99-6/99: industrialização de resíduos de soja; CNAE 01.41 -:1/01: produção. reembalagem e comércio de sementes certificadas; CNAE 01.63-6/00: prestação de serviços a terceiros com secagem, beneficiamento e deposito de cereais, tratamento fitossanitários, serviços de armazém geral nos termos do decreto 1102 de 21/01/1903; armazém destinado à atividade de guarda e conservação de produtos agropecuários; CNAE 46.11-7/00: representantes comerciais; CNAE 49.30-2/03: transporte rodoviário de cargas; CNAE 46.34- 6/01: comércio atacadista de carne fresca, frigorificada ou congelada de bovinos, suínos e derivados; CNAE 46.34-6/02: comércio atacadista de aves abatidas, frescas. frigorificadas, congeladas ou derivados; CNAE 46.37-1/99: comércio, importação e exportação de complementos alimentares derivados de soja e outros vegetais; CNAE 46.31-1/00: comércio, importação e exportação de leite resfriado, pasteurizado, aro matizado e em pó. iogurtes. manteigas, queijo, requeijão e margarinas; CNAE 74.90- 1/03: consultoria e assessoria em gerencia mento na área de agronegócios, agronomia e agricultura: CNAE 46.69-9/99: comércio, importação e exportação de equipamentos de ginástica e condicionamento físico; CNAE 47.63-6/02: comércio, importação e exportação de artigos esportivos e aparelhos de ginástica; CNAE 45.30-7/01: comércio, importação e exportação de peças e acessórios novos de veículos automotores; CNAE 45.41-2/01: comércio, importação e exportação de motocicletas e motonetas novas e usadas; CNAE 66.19-3/99: prestação de garantias à terceiros; CNAE 33.14-7/12: manutenção e reparação de tratores agrícolas; CNAE 33.14- 7/11: manutenção e reparação de máquinas e equipamentos para agricultura e pecuária; CNAE 46.14-1/00: representantes comerciais e agentes do comércio de máquinas equipamentos, embarcações e aeronaves; CNAE 52.11-7/99: armazenagem de produtos agrícolas para terceiros (defensivos agrícolas, corretivos do solo, sementes, fertilizantes, adjuvantes e espalhantes); e CNAE 49.30-2/02: transporte rodoviário de cargas em geral, interestadual e intermunicipal. (destaquei) Por certo, não há produção/industrialização de mercadorias prontas para consumo humano ou animal, do que se verifica a atividade de cerealista (secagem, limpeza, padronização, armazenamento e comercialização), com a venda destes às pessoas jurídicas agroindustriais, que, então, aplicam o processo produtivo, que deixa os cereais aptos para consumo humano ou animal. Quanto à classificação de suas atividades, a recorrente possui precedentes, no âmbito deste Conselho, contrárias ao entendimento que ora busca abrigo: “CRÉDITO PRESUMIDO DA COFINS. PESSOA SECA, LIMPA, PADRONIZA, ARMAZENA E COMERCIALIZA CEREAIS SEM DEIXÁLO PRONTO PARA O CONSUMO ANIMAL OU HUMANO. NATUREZA JURÍDICA DE CEREALISTA. ENQUADRAMENTO NO §11, DO ART. 3º, DA LEI Nº 10.833/03. As pessoas jurídicas que apenas secam, limpam, padronizam, armazenam e comercializam cereais, sem deixá¬los prontos para o consumo humano ou animal, exercem a atividade de cerealista e não de agroindústria. Desse modo, o crédito a que elas tinham direito antes do advento da Lei nº 10.925/04 era o previsto no §11, do art. 3º, da Lei nº 10.833/03, e não o do §5º do mesmo artigo. Fl. 5200DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 E, para ter direito a esse crédito, era necessário que venda fosse realizada à agroindústria. CRÉDITO DA COFINS PREVISTO NO ART. 8º, DA LEI Nº 10.925/04. O crédito previsto no art. 8º , da Lei nº 10.925/04 é destinado à agroindústria, de modo que as empresas cerealistas não têm direito a ele.” (Acórdão nº 3401-002.372, Processo nº 10945.002333/2008-22, sessão de 22.08.2013, Conselheiro Jean Cleuter Simões Mendonça) “CEREALISTA. VENDAS COM SUSPENSÃO PARA AGROINDÚSTRIA. VEDAÇÃO AO CRÉDITO. É vedado o crédito em relação às vendas efetuadas por cerealistas, com suspensão, para as agroindústrias.” (Acórdão nº 3201-002.238, Processo nº 10945.721073/2012-74, sessão de 22.06.2016, Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza) Do exposto, a recorrente não faz jus ao crédito presumido que pleiteia. 8. Do ressarcimento do crédito presumido da agroindústria A recorrente defende a manutenção do crédito presumido apurado na plenitude da lei, considerando o processo produtivo desempenhado, que seria atividade agroindustrial. Como visto no tópico anterior, a recorrente é cerealista, do que não possui direito ao crédito presumido. Contudo, mesmo se fizesse, não há previsão legal para ressarcimento do crédito presumido. Essa matéria está disciplinada nos artigos 8º e 15 da Lei nº 10.925/2004, já reproduzidos. Os dispositivos permitiram que o crédito presumido apurado pelos contribuintes somente pode ser deduzido da contribuição de cada período de apuração. Por conseguinte, inexiste previsão legal para o ressarcimento/compensação. Vejamos. A compensação e o ressarcimento, admitidos pelo art. 6º da Lei nº 10.833/2003, contemplam unicamente os créditos apurados na forma do art. 3º daquela lei: Art. 6º A Cofins não incidirá sobre as receias decorrentes das operações de: (...) § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art 3º, para fins de: (...) (destaquei) Fl. 5201DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 A Instrução Normativa SRF nº 600/2005, que disciplinava a restituição e a compensação, então vigente, dispunha em seu art. 21: Art. 21. Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que não puderem ser utilizados na dedução de débitos das respectivas contribuições, poderão sê-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições de que trata esta Instrução Normativa, se decorrentes de: I - custos, despesas e encargos vinculados às receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior, prestação de serviços a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas, e vendas a empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação; II - custos, despesas e encargos vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência; ou III - aquisições de embalagens para revenda pelas pessoas jurídicas comerciais a que se referem os §§ 3º e 4º do art. 51 da Lei nº 10.833, de 2003, desde que os créditos tenham sido apurados a partir de 1º de abril de 2005. (destaquei) Em conjunto, o art. 3º da IN SRF nº 636/2006 dispunha: Do Direito ao Desconto de Créditos Presumidos Art. 3º A pessoa jurídica agroindustrial que apure o imposto de renda com base no lucro real, inclusive a sociedade cooperativa que exerça atividade agroindustrial, na determinação do valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a pagar podem descontar créditos presumidos calculados sobre o valor dos produtos agropecuários utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à alimentação humana ou animal. (...) § 6º O valor dos créditos apurados de acordo com este artigo: I - não constitui receita bruta da pessoa jurídica agroindustrial, servindo somente para dedução do valor devido de cada contribuição; e II - não poderá ser objeto de compensação com outros tributos ou de pedido de ressarcimento. (destaquei) Posteriormente, a IN SRF nº 660/2006 revogou a IN SRF nº 636/06, mantendo-se o regramento do art. 3º, § 6º, II, desta no disposto no art. 8º, § 3º, II, daquela: Do cálculo do crédito presumido Art. 8º Até que sejam fixados os valores dos insumos de que trata o art. 7º, o crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins será apurado com base no seu custo de aquisição. (...) § 3º O valor dos créditos apurados de acordo com este artigo: Fl. 5202DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 I - não constitui receita bruta da pessoa jurídica agroindustrial, servindo somente para dedução do valor devido de cada contribuição; e II - não poderá ser objeto de compensação com outros tributos ou de pedido de ressarcimento. (destaquei) Os créditos presumidos da agroindústria não são apurados na forma do art. 3º das leis de regência das contribuições, mas sim nos termos do art. 8º, § 3º, da Lei nº 10.925/04. Já a utilização dos crédito presumidos está prevista no próprio art. 8º e no art. 15, do mesmo diploma legal, citados e transcritos anteriormente, ou seja, o crédito presumido pode ser utilizado apenas e tão somente para dedução da contribuição devida em cada período de apuração. Esse é o entendimento da Câmara Superior em diversos julgados, cujas ementas parciais passo a reproduzir: “CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Não há base legal para o ressarcimento e a compensação dos créditos presumidos apurados na forma do § 3º do art. 8º da Lei 10.925/2004, para agroindustrial que produz bebidas lácteas. Inaplicabilidade ao caso concreto da legislação posterior.” (Acórdão nº 9303-013.754, Processo nº 10920.906170/2012-13, sessão de 16.03.2023, Conselheiro Vinícius Guimarães) “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NÃO CUMULATIVAS. CRÉDITO PRESUMIDO. RESSARCIMENTO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. O valor do crédito presumido a que fazem jus as agroindústrias somente pode ser utilizado para desconto do valor devido da contribuição apurada no período, não podendo ser aproveitado em ressarcimento. A autorização para ressarcir ou compensar os créditos presumidos apurados neste período alcança somente os pleitos formulados a partir de 01/11/2009.” (Acórdão nº 9303-010.814, Processo nº 16349.000041/2007-80, sessão de 17.09.2020, voto vencedor do Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal) “CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL OU RESSARCIMENTO EM ESPÉCIE. IMPOSSIBILIDADE. O crédito presumido da agroindústria previsto no art. 8º e 15 da Lei nº 10.925/2004 não se confunde com o crédito previsto no art. 3º das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, ficando restrito o seu aproveitamento à compensação mediante abatimento das próprias contribuições para o PIS e a COFINS.” (Acórdão nº 9303-008.050, Processo nº 10120.004233/2005-91, sessão de 20.02.2019, Conselheira Vanessa Marini Cecconello) Fl. 5203DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 “CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. VEDAÇÃO. O crédito presumido da agroindústria, correspondente à Cofins, apurado sobre aquisições de pessoas físicas e/ ou de pessoa jurídica, não sujeitas a esta contribuição, somente pode ser utilizado para dedução da contribuição apurada mensalmente, inexistindo amparo legal para o seu ressarcimento e/ ou compensação com outros tributos.” (Acórdão nº 9303-007.627, Processo nº 13154.000169/2005-71, sessão de 20.11.2018, Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas) “COFINS. CREDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. UTILIZAÇÃO. Os créditos presumidos da agroindústria são apurados nos termos do art. 8º, §3º da Lei nº 10.925, de 2004, e podem ser utilizados apenas e tão somente para dedução da contribuição devida em cada período de apuração. (Acórdão nº 9303-011.309, Processo nº 10945.721076/2012-16, sessão de 17.03.2021, Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos) A impossibilidade de ressarcimento do crédito presumido decorre da própria lei que o instituiu, como previsto no caput do art. 8º da Lei n.º 10.925, de 2004, que só permite seja utilizado como dedução dos débitos da própria exação. Não por outro motivo, a RFB, por meio do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 15/2005, dispôs que: “o valor do crédito presumido previsto na Lei n° 10.925, de 2004, arts. 8° e 15, somente pode ser utilizado para deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) apuradas no regime de incidência não-cumulativa” e que “não pode ser objeto de compensação ou de ressarcimento” por falta de previsão legal. Desta maneira, por falta de previsão legal, não cabe ressarcimento de crédito presumido. 9. Previsão legal para incidência da SELIC Por fim, pede a correção e ressarcimento do saldo dos créditos pleiteados na plenitude, com a incidência da taxa SELIC a partir de cada período de apuração. Sobre o tema, de maneira elucidativa, discorreu o Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, no seu voto do Acórdão nº 3301-012.384, no julgamento do Processo nº 16366.720737/2013-66, em sessão de 22 de março de 2023, que passo adotar como minhas as razões de decidir: “Quanto à incidência da atualização monetária e pagamento de juros compensatórios sobre o ressarcimento de créditos do PIS e da Cofins, o art. 14 da Fl. 5204DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 Lei nº 10.833/2003, que também se aplica ao PIS, vedava-os expressamente, assim dispondo: Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4º do art. 3º , do art. 4º e dos §§ 1º e 2º do art. 6º, bem como do § 2º e inciso II do § 4º e § 5º do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. No entanto, posteriormente, o STJ decidiu no julgamento dos REsp nºs 1.767.945, 1.768.060 e 1.768.415, sob a sistemática dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 (Código de Processo Civil), que é devida a correção monetária sobre o ressarcimento de saldos credores de créditos escriturais, quando há resistência do Fisco em deferir o pedido. Ainda, segundo a decisão desse Tribunal Superior, a resistência do Fisco se configura depois de decorridos 360 (trezentos e sessenta) dias contados da data de protocolo do respectivo pedido de ressarcimento. A decisão no REsp nº 1.767.945, transitou em julgado na data de 28 de maio de 2020, cuja ementa reproduzimos, a seguir: TRIBUTÁRIO. REPETITIVO. TEMA 1.003/STJ. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO ALEGADAMENTE OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA 411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE AO EXAURIMENTO DO PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI N. 11.457/07. RECURSO JULGADO PELO RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, a respeito de créditos escriturais, derivados do princípio da não cumulatividade, firmou as seguintes diretrizes: (a) "A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal" (REsp 1.035.847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/08/2009 - Tema 164/STJ); (b) "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco" (Súmula 411/STJ); e (c) "Tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07)" (REsp 1.138.206/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/09/2010 - Temas 269 e 270/STJ). 2. Consoante decisão de afetação ao rito dos repetitivos, a presente controvérsia cinge-se à "Definição do termo inicial da incidência de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinte ou o dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007". 3. A atualização monetária, nos pedidos de ressarcimento, não poderá ter por termo inicial data anterior ao término do prazo de 360 dias, lapso legalmente concedido ao Fisco para a apreciação e análise da postulação administrativa do contribuinte. Efetivamente, não se configuraria adequado admitir que a Fazenda, já no dia seguinte à apresentação do pleito, ou seja, sem o mais mínimo traço de mora, devesse arcar com a incidência da correção monetária, sob o argumento de estar opondo "resistência ilegítima" (a que alude a Súmula 411/STJ). Ora, nenhuma oposição ilegítima se poderá identificar na conduta do Fisco em servir- se, na integralidade, do interregno de 360 dias para apreciar a pretensão ressarcitória do contribuinte. Fl. 5205DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 4. Assim, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito escritural excedente tem lugar somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. 5. Precedentes: EREsp 1.461.607/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 1º/10/2018; AgInt no REsp 1.239.682/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/12/2018; AgInt no REsp 1.737.910/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/11/2018; AgRg no REsp 1.282.563/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/11/2018; AgInt no REsp 1.724.876/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 07/11/2018; AgInt nos EDcl nos EREsp 1.465.567/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 06/11/2018; AgInt no REsp 1.665.950/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/10/2018; AgInt no AREsp 1.249.510/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19/09/2018; REsp 1.722.500/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/11/2018; AgInt no REsp 1.697.395/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/08/2018; e AgInt no REsp 1.229.108/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/04/2018. 6. TESE FIRMADA: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)". 7. Resolução do caso concreto: recurso especial da Fazenda Nacional provido. Essa mesma ementa foi utilizada nas decisões dos REsp nºs 1.768.060 e 1.768.415 que foram julgados no mesmo dia. Ambos os julgamentos trataram de pedidos de ressarcimento de créditos presumidos do PIS e da Cofins da agroindústria, assim ementados: “6. TESE FIRMADA: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)" Ressaltamos ainda que a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) levando-se em conta as decisões do STJ e o Parecer PGFN/CAT nº 3.686, de 17 de junho 2021, já atualizou o SIEF para aplicar os juros compensatórios, à taxa Selic, sobre os pedidos de ressarcimento do PIS e da Cofins depois de decorridos 360 (trezentos e sessenta) dias contados da data de protocolo do respectivo pedido, nos termos da Nota Técnica Codar nº 22/2021, data de 30/06/2021.” O pedido da recorrente foi no sentido de corrigir, pela SELIC, a partir de cada competência dentro da qual teria o direito. Esse entendimento não encontra respaldo na tese firmada acima reproduzida. Portanto, deve-se reconhecer o direito à atualização monetária, sobre o montante do ressarcimento deferido, fruto desta decisão, considerando-se o termo inicial somente após escoado o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, que o Fisco possuía para a análise do pedido administrativo. De todo o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário, para (1) reconhecer que as receitas financeiras devem ser Fl. 5206DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 3301-013.825 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721260/2013-39 incluídas nas receitas sujeitas à incidência não cumulativa (numerador) e na receita bruta total (denominador), para efeito do rateio proporcional dos créditos; (2) reverter as glosas das despesas com fretes dos produtos adquiridos como insumos ou para revenda sujeitos à alíquota zero de PIS e de COFINS; (3) reverter as glosas dos serviços de fretes adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País para transporte de bens adquiridos de pessoas físicas; e (4) reconhecer o direito à atualização monetária, sobre o montante do ressarcimento deferido, após decisão administrativa, considerando-se o termo inicial somente após escoado o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário, para (1) reconhecer que as receitas financeiras devem ser incluídas nas receitas sujeitas à incidência não cumulativa (numerador) e na receita bruta total (denominador), para efeito do rateio proporcional dos créditos; (2) reverter as glosas das despesas com fretes dos produtos adquiridos como insumos ou para revenda sujeitos à alíquota zero de PIS e de COFINS; (3) reverter as glosas dos serviços de fretes adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País para transporte de bens adquiridos de pessoas físicas; e (4) reconhecer o direito à atualização monetária, sobre o montante do ressarcimento deferido, após decisão administrativa, considerando-se o termo inicial somente após escoado o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 5207DF CARF MF Original
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Numero do processo: 10380.901127/2009-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins
Período de apuração: 01/05/2000 a 31/05/2000
Ementa: OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. DESISTÊNCIA DA ESFERA
ADMINISTRATIVA. SÚMULA Nº 01 DO CARF.
A opção pelo ajuizamento de ação judicial de demanda com o mesmo objeto da via administrativa importa renúncia desta última pela Contribuinte, em atendimento à Súmula no 01, in verbis:
“SÚMULA Nº 01
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da consoante do processo judicial”.
IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO JUDICIAL SEM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO.
É exigida a liquidez e a certeza para efetuar compensação, de modo que o aproveitamento de crédito oriundo de decisão judicial é possível somente após o transito em julgado da respectiva decisão.
Numero da decisão: 3401-001.532
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 1ª turma ordinária do terceira
SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em não conhecer da meteria submentida ao Poder Judiciário. Na parte conhecida, também por unanimidade, negou-se provimento ao recurso
Nome do relator: JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA
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Recorrida DRJ/FORTALEZACE Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/05/2000 a 31/05/2000 Ementa: OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. DESISTÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA. SÚMULA Nº 01 DO CARF. A opção pelo ajuizamento de ação judicial de demanda com o mesmo objeto da via administrativa importa renúncia desta última pela Contribuinte, em atendimento à Súmula no 01, in verbis: “SÚMULA No 01 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da consoante do processo judicial”. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO JUDICIAL SEM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. É exigida a liquidez e a certeza para efetuar compensação, de modo que o aproveitamento de crédito oriundo de decisão judicial é possível somente após o transito em julgado da respectiva decisão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4ª câmara / 1ª turma ordinária do terceira SSEEÇÇÃÃOO DDEE JJUULLGGAAMMEENNTTOO, por unanimidade de votos, em não conhecer da meteria submentida ao Poder Judiciário. Na parte conhecida,também por unanimidade, negouse provimento ao recurso. Fl. 59DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 22 /08/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 25/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS 2 JÚLIO CESAR ALVES RAMOS Presidente. JEAN CLEUTER SIMÕES MENDONÇA Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Júlio Cesar Alves Ramos (Presidente), Odassi Guerzoni Filho, Jean Cleuter Simões Mendonça, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Ewan Teles Aguiar e Ângela Satori. Relatório Trata o presente processo de pedido de ressarcimento de crédito da Cofins arrecadado em 15/06/2000, por suposto pagamento indevido ou a maior, para compensar débitos de Pis/Pasep e Cofins referentes a abril de 2005. O PER/DCOMP eletrônico foi transmitido em 12/05/2005 (fls. 1/5). A DRF/FortalezaCE indeferiu a homologação da compensação, fundamentando que, da análise do PER/DCOMP, constatou que o crédito solicitado já fora integralmente utilizado para a quitação de outros débitos pela Recorrente (fl. 6). A Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (fls. 9/10), a qual foi julgada improcedente, como se pode inferir da ementa do acórdão prolatado pela DRJ/FOR, in verbis: “COMPENSAÇÃO, AÇÃO JUDICIAL. Para ter direito à compensação, não basta o Sujeito Passivo da relação jurídicofiscal entender que pagou ou recolheu o tributo ou contribuição federal indevidamente ou a mais que o devido, sendo indispensável que o seu respectivo crédito, quando vinculado a Decisão Judicial desde que com trânsito em julgado, haja sido reconhecido pela Administração Fazendária, tendo em vista que o artigo 170 do Código Tributário Nacional (CTN) exige, para que seja possível a compensação, que o crédito do Sujeito Passivo contra o Fisco seja liquido e certo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” A Contribuinte foi intimada do acórdão da DRJ em 03/12/2010 (fl. 46) e interpôs Recurso Voluntário dia 23/12/2010 (fls. 47/51), alegando, em resumo, o seguinte: 1. A DRF não se ateve ao fato de haver, em favor da Contribuinte, medida liminar que autorizava a isenção de PIS e COFINS, conforme Lei n°. 9718/98 (art 3°, § 2°, III), que inovou ao impor recolhimento destes tributos a Fl. 60DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 22 /08/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 25/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10380.901127/200911 Acórdão n.º 3401001.532 S3C4T1 Fl. 56 3 partir da receita bruta, enquanto a Constituição definia como base o faturamento; 2. Somente com a EC n° 20 o art. 195 foi alterado. 3. A Contribuinte obteve tutela jurisdicional para afastar os efeitos do Ato Declaratório da RFB e com base nesta tutela efetuou a compensação. Por fim, requer a reforma da decisão de 1ª instância acolhendo o pedido de diligência e reconhecendo a procedência do Recurso. É o Relatório. Voto Conselheiro JEAN CLEUTER SIMÕES MENDONÇA, Relator O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual, dele tomo conhecimento. A Recorrente pretende o ressarcimento da COFINS, sob a alegação de que a recolheu a maior, pois havia decisão judicial que autorizava a isenção prevista no art. 3, §2o, inciso III, da Lei no 9.718/98. Desse modo, há duas matérias a serem analisadas: a primeira é referente à possibilidade de a compensação com base em decisão judicial; a segunda, consiste na validade da exclusão da base de cálculo prevista no art. 3, §2o, inciso III, da Lei no 9.718/98. Compulsando os autos é possível notar a existência de uma ação judicial (fls. 12/13), pela qual a Recorrente conquistou decisão em primeiro grau, na qual foi deferido o direito de Recorrente de não ser molestada pela Fazenda Nacional pelo não recolhimento da COFINS, em razão da isenção prevista no art. 3, §2o, inciso III, da Lei no 9.718/98. Muito embora a decisão seja favorável à Recorrente, há dois obstáculos para o deferimento da compensação. O primeiro consiste no fato da decisão não reconhecer direito crédito ou ordenar o ressarcimento, mas tão somente reconhecer a isenção e proteger a Recorrente de qualquer ato administrativo que objetive forçar o recolhimento da COFINS. A outra razão impeditiva do reconhecimento do crédito, está no fato de a decisão judicial não está transitada em julgada, padecendo o crédito, assim, de falta de liquidez e certeza. O Art. 170A do CTN assim dispõe: Fl. 61DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 22 /08/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 25/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS 4 “É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de constestação judicial pelo sujeito passivo, antes do transito em julgado da respectiva decisão judicial”. Antes do advento do art. 170A do CTN, a compensação era feita com fulcro no art. 170 do mesmo código, que dispõe o seguinte: “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública”. (grifo nosso) Todo crédito, seja ele tributário ou comercial, deve ter liquidez e certeza para ser exigido. A certeza é a constatação da existência do crédito, enquanto a liquidez vem após à certeza, pois é pertinente à apuração do quantum do crédito existente. A certeza do crédito, in caso, só se tem com o trânsito em julgado da sentença, pois, antes disso, a sentença não definitiva pode ser desfeita, de modo que o suposto pagamento indevido pode passar a ser devido. Em outras palavras, antes do trânsito em julgado, o crédito não preenche os requisitos da liquidez e certeza, já exigidos pela legislação antes do advento do art. 170A do CTN. Portanto, o pleito da Recorrente contraria os arts. 170 e 170A, do CTN, em decorrência da falta de trânsito em julgado da decisão judicial que embasa o pedido de ressarcimento e, consequentemente, o crédito não ter liquidez e certeza. No tocante à matéria referente à isenção prevista no art. 3o, § 2o, inciso III, da Lei no 9.718/98, este Conselho não pode conhecela, por se tratar da mesma matéria levada ao poder judiciário, sendo o caso da aplicação da Súmula no 01 do CARF, in verbis: “Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da consoante do processo judicial”. Ex positis, não conheço da matéria referente ao art. 3o, § 2o, inciso III, da Lei no 9.718/98, e na parte conhecida nego provimento ao Recurso Voluntário interposto. Sala das Sessões, em 11 de agosto de 2011. JEAN CLEUTER SIMÕES MENDONÇA Fl. 62DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 22 /08/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 25/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10380.901127/200911 Acórdão n.º 3401001.532 S3C4T1 Fl. 57 5 Fl. 63DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 22 /08/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 25/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS
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