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Numero do processo: 14098.000149/2010-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Mar 08 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006
RECURSO DE OFÍCIO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. NÃO CONHECIMENTO.
Não preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso de ofício, previstos na Portaria MF n. 63/2017, não se conhece do recurso de ofício.
Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
Numero da decisão: 2402-006.983
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício, por não atingimento do limite de alçada.
(assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
(assinado digitalmente)
Luís Henrique Dias Lima - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luís Henrique Dias Lima, João Victor Ribeiro Aldinucci, Paulo Sérgio da Silva, Wilderson Botto (Suplente Convocado), Maurício Nogueira Righetti, Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior e Denny Medeiros da Silveira.
Nome do relator: LUIS HENRIQUE DIAS LIMA
1.0 = *:*
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camara_s : Quarta Câmara
ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 RECURSO DE OFÍCIO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. NÃO CONHECIMENTO. Não preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso de ofício, previstos na Portaria MF n. 63/2017, não se conhece do recurso de ofício. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício, por não atingimento do limite de alçada. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (assinado digitalmente) Luís Henrique Dias Lima - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luís Henrique Dias Lima, João Victor Ribeiro Aldinucci, Paulo Sérgio da Silva, Wilderson Botto (Suplente Convocado), Maurício Nogueira Righetti, Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior e Denny Medeiros da Silveira.
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REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. NÃO CONHECIMENTO. Não preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso de ofício, previstos na Portaria MF n. 63/2017, não se conhece do recurso de ofício. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplicase o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício, por não atingimento do limite de alçada. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira Presidente (assinado digitalmente) Luís Henrique Dias Lima Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luís Henrique Dias Lima, João Victor Ribeiro Aldinucci, Paulo Sérgio da Silva, Wilderson Botto (Suplente Convocado), Maurício Nogueira Righetti, Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior e Denny Medeiros da Silveira. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 09 8. 00 01 49 /2 01 0- 41 Fl. 1181DF CARF MF Processo nº 14098.000149/201041 Acórdão n.º 2402006.983 S2C4T2 Fl. 1.182 2 Relatório Cuidase de Recurso de Ofício face de decisão de primeira instância que julgou procedente em parte a impugnação e manteve parcialmente o lançamento com fulcro nas contribuições devidas, não declaradas e não recolhidas à Seguridade Social (ou recolhidas em valor inferior), relativas às contribuições patronais incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais, cujos recolhimentos não foram comprovados pela autuada, nem constam do banco de dados do Sistema de Informação de Arrecadação da Receita Federal do Brasil, conforme consignado no Relatório Fiscal. Cientificada do teor da decisão da instância de piso, a impugnante, agora Recorrente, interpôs Recurso Voluntário, do qual veio a desistir parcialmente, nos termos do requerimento de desistência acostado aos autos, permanecendo na lide, todavia, apenas a matéria objeto de recurso de ofício, no sentido da manutenção do cancelamento do respectivo levantamento. Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Luís Henrique Dias Lima Relator. O Recurso de Ofício interposto pela DRJ tem amparo no art. 34, I, do Decreto n. 70.235/1972, verbis: Art. 34. A autoridade de primeira instância recorrerá de ofício sempre que a decisão: I exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) [...](grifei) A autoridade julgadora de primeira instância observou a Portaria MF n. 3, de 03 de janeiro de 2008, então vigente, que estabelece, em seu art. 1°., o limite para interposição de recurso de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento e encargos de multa em valor total superior a R$ 1.000.000,00. Ocorre que, em conformidade com o Enunciado n. 103 de Súmula CARF, para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplicase o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância: Fl. 1182DF CARF MF Processo nº 14098.000149/201041 Acórdão n.º 2402006.983 S2C4T2 Fl. 1.183 3 Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplicase o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Destarte, impõese aplicar, no caso em apreço, a Portaria MF n. 63, de 09 de fevereiro de 2017, que estabelece o limite para interposição de recurso de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributos e encargos de multa em valor total superior a R$ 2.500.000,00, bem assim quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário, nos termos do seu art. 1°., §§ 1° e 2°., verbis: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo. § 2º Aplicase o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário. [...](grifei) Na espécie, resta comprovado nos autos que a decisão de piso exonerou o sujeito passivo de parte do crédito tributário em valor bastante inferior ao piso estabelecido na Portaria MF n. 63, de 09 de fevereiro de 2017, do que decorre o não conhecimento do Recurso de Ofício em apreço. Ante o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER DO RECURSO DE OFÍCIO. (assinado digitalmente) Luís Henrique Dias Lima Fl. 1183DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10880.961907/2008-06
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 25 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Apr 09 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 30/11/1999
ÔNUS DA PROVA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ARTIGOS 16 E 17 DO DECRETO Nº 70.235/1972.
Nos processos em que as declarações de compensação não são homologadas por constar perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil a utilização integral do crédito para quitação de outro débito, é ônus do Contribuinte apresentar as provas necessárias para demonstrar a liquidez e certeza de seu direito creditório, aplicando-se o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil.
Recurso Voluntário Negado.
Direito Creditório Não Reconhecido.
Numero da decisão: 3402-006.172
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra (Presidente), Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos e Thais de Laurentiis Galkowicz.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 30/11/1999 ÔNUS DA PROVA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ARTIGOS 16 E 17 DO DECRETO Nº 70.235/1972. Nos processos em que as declarações de compensação não são homologadas por constar perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil a utilização integral do crédito para quitação de outro débito, é ônus do Contribuinte apresentar as provas necessárias para demonstrar a liquidez e certeza de seu direito creditório, aplicando-se o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil. Recurso Voluntário Negado. Direito Creditório Não Reconhecido.
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra (Presidente), Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos e Thais de Laurentiis Galkowicz.
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DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ARTIGOS 16 E 17 DO DECRETO Nº 70.235/1972. Nos processos em que as declarações de compensação não são homologadas por constar perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil a utilização integral do crédito para quitação de outro débito, é ônus do Contribuinte apresentar as provas necessárias para demonstrar a liquidez e certeza de seu direito creditório, aplicandose o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil. Recurso Voluntário Negado. Direito Creditório Não Reconhecido. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra (Presidente), Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos e Thais de Laurentiis Galkowicz. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 96 19 07 /2 00 8- 06 Fl. 67DF CARF MF Processo nº 10880.961907/200806 Acórdão n.º 3402006.172 S3C4T2 Fl. 0 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 1629.940, proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo/SP, que por unanimidade de votos julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, mantendo a decisão administrativa pela não homologação da compensação pretendida. Cientificada desta decisão, a Contribuinte interpôs o Recurso Voluntário ora em apreço, através do qual pede a reforma da decisão de primeira instância, o que fez com os seguintes argumentos: i) Com fulcro na Lei 9.430/96 e alterações posteriores, apresentou diversos pedidos de compensação de créditos tributários oriundos de pagamento indevidos de tributos, os quais foram utilizados para compensação de débitos tributários decorrentes de suas atividades empresariais; ii) O agente administrativo limitouse a lançar um despacho padronizado indeferindo as compensações sob o argumento de que não existia o crédito perseguido pelo contribuinte; iii) Em nenhum momento foi propiciado à Recorrente a oportunidade de demonstrar o seu crédito, se limitando a Autoridade Administrativa a consultar os sistemas informatizados do próprio Fisco; iv) O julgado foi precipitado e invocou como fundamento o fato (verdadeiro) que para homologar as compensações é imprescindível a demonstração pelo contribuinte da "liquidez e certeza dos créditos para a efetivação do encontro de contas."; v) O objeto do presente processo administrativo é justamente garantir ao contribuinte a oportunidade de demonstrar a liquidez e certeza de seus créditos. Todavia, da maneira em que conduzido o processo não está sendo permitido ao contribuinte demonstrar o seu crédito e usase a falta dessa prova para indeferir o pedido. É o relatório. Fl. 68DF CARF MF Processo nº 10880.961907/200806 Acórdão n.º 3402006.172 S3C4T2 Fl. 0 3 Voto Conselheiro Waldir Navarro Bezerra O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3402006.148, de 25 de fevereiro de 2019, proferido no julgamento do processo 10880.686726/200968, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3402006.148): "Pressupostos legais de admissibilidade Nos termos do relatório o recurso é tempestivo, bem como o preenche os demais requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento. Mérito Da análise dos autos, constatase que o objeto principal deste litígio se resume ao ônus da prova sobre o direito creditório perseguido pela Contribuinte. Cabe observar que a origem da base de cálculo do crédito e inconstitucionalidade do artigo 3°, § 2°, inciso III da Lei 9.718/98 não é ponto controvertido a ser analisado, uma vez que não foi a razão do indeferimento e tampouco matéria enfrentada em razões recursais. Em síntese, o argumento principal da parte em Manifestação de Inconformidade e Recurso Voluntário versa sobre a conclusão da Autoridade Administrativa pela inexistência do crédito "sem sequer solicitar ao contribuinte qualquer documento capaz de comprovar ou não a existência e suficiência do crédito utilizado na compensação". A Contribuinte havia requerido em Manifestação de Inconformidade a anulação do despacho decisório e a determinação para que a Autoridade Fiscal efetuasse as diligências necessárias para comprovar a origem e a existência do crédito utilizado nas compensações ou, alternativamente, a homologação da compensação efetuada. Por sua vez, a Autoridade Julgadora de Primeira Instância salientou que a compensação que se pretende é a proveniente de lançamento por homologação, em que o Fl. 69DF CARF MF Processo nº 10880.961907/200806 Acórdão n.º 3402006.172 S3C4T2 Fl. 0 4 contribuinte apura por sua conta e risco o valor a ser restituído e efetua a compensação, incumbindo ao Fisco verificar se o encontro de contas foi realizado corretamente ou não, consoante o artigo 66 da Lei n° 8.383/1991. Com efeito, em razão da busca pela verdade material, sempre deverá prevalecer a possibilidade de apresentação de todos os meios de provas necessários para comprovação do direito pleiteado. Constatase que a Recorrente instruiu tanto a manifestação de Inconformidade quanto o Recurso Voluntário apenas com o instrumento de procuração, identificação da procuradora, cópias das decisões recorridas, identificação dos sócios proprietários e atos constitutivos da empresa. No entanto, é da Contribuinte o ônus da prova passível de contrapor a constatação de utilização dos créditos declarados para compensação, o que não ocorreu no presente caso, pois a Recorrente em nenhum momento anexou aos autos quaisquer documentos e/ou planilhas de apuração, tampouco apresentou retificação da DCTF para demonstrar o crédito perseguido. Ou seja, não há nos autos sequer um indício da existência de tal crédito. Aplicase o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil, que atribui o ônus da prova ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, bem como a incidência do artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72. Neste sentido, citase o Acórdão nº 9303007.218, proferido pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais1. Com isso, está correta a decisão de primeira instância. Dispositivo Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Recurso Voluntário. Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. 1 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do Fato Gerador: 20/04/2007 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Fl. 70DF CARF MF Processo nº 10880.961907/200806 Acórdão n.º 3402006.172 S3C4T2 Fl. 0 5 Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Fl. 71DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10530.900171/2013-29
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3302-000.934
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem efetue a liquidação dos acórdãos nº 3301-002.999 e nº 9303-006.107, proferidos no processo 10983.721188/2013-93, de modo a refletir estas decisões nos montantes objetos dos pedidos de ressarcimento.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Deroulede - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente). Ausente o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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(assinado digitalmente) Paulo Guilherme Deroulede Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente). Ausente o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho. Relatório Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de contribuição não cumulativa, transmitido através do Programa PERD/COMP (Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento e Reembolso e Declaração de Compensação), que restou indeferido, nos termos do Despacho Decisório que instrui os autos. Regularmente cientificada, a empresa apresentou manifestação de inconformidade na qual sustenta a necessidade de julgamento conjunto com outros processos de ressarcimento referentes aos mesmos elementos, inclusive para fins de uniformização dos julgados, também em relação ao auto de infração correspondente (10983.721.188/201393). Ainda em preliminar, aborda a superficialidade do trabalho fiscal e discorre sobre o princípio da verdade material, que entende ofendido no procedimento efetuado, citando entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 05 30 .9 00 17 1/ 20 13 -2 9 Fl. 4822DF CARF MF Processo nº 10530.900171/201329 Resolução nº 3302000.934 S3C3T2 Fl. 3 2 Trata da instrução probatória no Processo Administrativo Fiscal (PAF) e da necessidade de conhecimento do processo produtivo. No mérito, discorre sobre o conceito de insumos, sobre a sistemática não cumulativa das contribuições, e sobre a legitimidade de seu pleito. O colegiado a quo julgou improcedente a impugnação, nos termos do Acórdão DRJ nº 10051.802. Insurgindose contra a decisão prolatada, a contribuinte interpôs recurso voluntário repisando as alegações trazidas na manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Guilherme Deroulede O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Resolução 3302000.930, de 29 de janeiro de 2019, proferido no julgamento do processo 10530.900167/201361, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Resolução 3302000.930): "O presente recurso é tempestivo, trata de matéria trazida a julgamento de competência desta Turma, devendo ser conhecido. Como podemos verificar do relatório acima, o presente processo trata da glosa de crédito de PIS e COFINS, relacionado a produtos utilizados como insumo, no processo produtivo da recorrente. Verificase ainda do relatório a existência de estreita ligação deste processo e outros mais, com o processo de nº 10983.721188/201393, onde o conceito de insumo já foi minuciosamente tratado em dois acórdãos a saber: (i) o de nº 3301 002.999, proferido pela 1ª Turma Ordinária, da 3ª Câmara, da 3ª Seção de Julgamento, e o de nº 9303006.107, da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. O primeiro de relatoria do I. Conselheiro Marcelo Costa Marques d'Oliveira, restou decidido da seguinte forma: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário em relação à Preliminar de Nulidade do Lançamento. Por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário na apropriação de créditos na Industrialização Realizada por Terceiros e os correspondentes insumos, com exceção das compras de leite in natura e pasteurizado ou industrializado, Fl. 4823DF CARF MF Processo nº 10530.900171/201329 Resolução nº 3302000.934 S3C3T2 Fl. 4 3 em razão de serem adquiridos com alíquota zero. Vencidos Conselheiros Francisco e Paulo. Por unanimidade, dar provimento em relação aos créditos na Aquisição de Embalagens para Transporte. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário na aquisição de Vacinas, Pintos e Ovos. Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário no item pagamento de Fretes na Aquisição de Insumos, para acatar os créditos decorrentes de fretes na aquisição de insumos e no transporte entre estabelecimentos da recorrente, mantendo a glosa para os quais a motivação dos serviços de frete não foi identificadas. Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário no item Recortes de Congelados de Aves, mantendo somente as glosas em relação aos produtos, cujos documentos fiscais e os fornecedores não foram identificados. Por unanimidade de votos, dar provimento ao item Pallets de Madeira. Por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário no item serviços realizados por operador logístico. Vencidos Conselheiros Francisco e Paulo que negavam provimento. Por unanimidade de votos, dar provimento em relação ao item Análises Laboratoriais. Por maioria de votos, negar provimento em relação ao item Diárias e HorasMáquina de Tratores. Vencida Maria Eduarda. Por unanimidade de votos, dar provimento em relação ao item Repaletização. Por unanimidade de votos, dar provimento em relação ao item Tintas para Carimbo. Por unanimidade de votos, negar provimento em relação ao item Aluguéis de Prédios. Por unanimidade de votos, negar provimento em relação ao item Leite In Natura. Por unanimidade de votos, dar provimento em relação ao item Frangos Vivos, Milho, Sorgo, Soja e Demais Insumos. Por unanimidade de votos, negar provimento em relação ao item Apuração dos Débitos dos Tributos. Por unanimidade de votos, dar provimento em relação ao item Multa Qualificada, para reduzila para 75%. Por unanimidade de votos, negar provimento em relação ao item Pedido de Diligência e Perícia. Andrada Márcio Canuto Natal Presidente. Marcelo Costa Marques d'Oliveira Relator Da decisão do acórdão acima transcrita, a Fazenda Nacional e contribuinte apresentaram recursos especiais de divergência, sendo certo que a primeira suscitou divergência com relação ao conceito de insumos para fins de creditamento das contribuições não cumulativas e, o segundo, além de apresentar contrarrazões, interpôs recurso especial no qual suscitou divergência com relação a duas matérias: 1) possibilidade de tomada de créditos sobre a locação de tratores utilizados na atividade agroindustrial; e 2) não incidência de pis/cofins sobre receitas de exportação e respectiva forma de comprovar. No acórdão da recurso especial, de relatoria do I. Conselheiro Andrada Marcio Canuto Natal, restou decidido que: Fl. 4824DF CARF MF Processo nº 10530.900171/201329 Resolução nº 3302000.934 S3C3T2 Fl. 5 4 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. No mérito, (i) quanto à industrialização de produtos lácteos, por unaninimade de votos, acordam em negar provimento ao recurso. A conselheira Tatiana Midori Migiyama acompanhou o relator pelas conclusões; (ii) quanto às embalagens para transporte, por maioria de votos, acordam em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen (suplente convocado em substituição à conselheira Érika Costa Camargos Autran) e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento; (iii) quanto ao pagamento de fretes na aquisição de insumos, por maioria de votos, acordam em negarlhe provimento, vencido o conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire (suplente convocado), que lhe deu provimento; (iv) quanto aos pallets de madeira, por maioria de votos, acordam em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migyama, Valcir Gassen e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento; (v) quanto às despesas com operador logístico, por maioria de votos, acordam em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migyama, Valcir Gassen e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento; (vi) quanto às análises laboratoriais, por maioria de votos, acordam em negarlhe provimento, vencido o conselheiro Jorge Olmiro Locke Freire, que lhe deu provimento e (vii) quanto à repaletização, por maioria de votos, acordam em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen (suplente convocado em substituição à conselheira Érika Costa Camargos Autran) e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento e (viii) quanto às tintas para carimbo, por unanimidade de votos, acordam em negarlhe provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, em negarlhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. Declarouse impedido de participar do julgamento o conselheiro Demes Brito. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Relator Concluindo, entendo que não há o que ser discutido ou avaliado no presente processo. O que se deve promover é a liquidação dos acórdãos acima mencionados, pela unidade de origem, dentro do objeto de cada um dos pedidos de ressarcimento relacionados ao processo nº 10983.721188/201393. Desta forma, voto por converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem efetue a liquidação dos acórdãos 3301 Fl. 4825DF CARF MF Processo nº 10530.900171/201329 Resolução nº 3302000.934 S3C3T2 Fl. 6 5 002.999 e nº 9303006.107, proferidos no processo 10983.721188/201393, de modo a refletir estas decisões nos montantes objetos dos pedido de ressarcimento." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem efetue a liquidação dos acórdãos 3301002.999 e nº 9303006.107, proferidos no processo 10983.721188/201393, de modo a refletir estas decisões nos montantes objetos dos pedido de ressarcimento. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Deroulede . Fl. 4826DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 18470.905742/2010-32
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Mar 15 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2006
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PER/DCOMP. SALDO NEGATIVO. PAGAMENTO A MAIOR. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. DIREITO CRÉDITO NÃO COMPROVADO.
A compensação para extinção de crédito tributário só pode ser efetivada com crédito líquido e certo do contribuinte, sujeito passivo da relação tributária, sendo que o encontro de contas somente pode ser autorizado nas condições e sob as garantias estipuladas em lei.
DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO LUSTRO. COMPENSAÇÃO.
Na apresentação de DCOMP, o termo inicial do lustro qüinqüenal ocorre quando da efetiva transmissão da declaração, pois esta é o veículo introdutório da compensação per se.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. TRANSCURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL OBSERVOU LISURA E REGULARIDADE.
Não se admite argumento genérico de cerceamento de defesa, mormente quando o PAF transcorreu de forma escorreita e observou todos os ditames legais, oferecendo ao Contribuinte as oportunidades de postulação previstas na norma.
Recurso Voluntário Negado
Direito Creditório Não Reconhecido
Numero da decisão: 1002-000.634
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente.
(assinado digitalmente)
Breno do Carmo Moreira Vieira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ailton Neves da Silva (presidente da Turma), Breno do Carmo Moreira Vieira e Ângelo Abrantes Nunes.
Nome do relator: BRENO DO CARMO MOREIRA VIEIRA
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2006 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PER/DCOMP. SALDO NEGATIVO. PAGAMENTO A MAIOR. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. DIREITO CRÉDITO NÃO COMPROVADO. A compensação para extinção de crédito tributário só pode ser efetivada com crédito líquido e certo do contribuinte, sujeito passivo da relação tributária, sendo que o encontro de contas somente pode ser autorizado nas condições e sob as garantias estipuladas em lei. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO LUSTRO. COMPENSAÇÃO. Na apresentação de DCOMP, o termo inicial do lustro qüinqüenal ocorre quando da efetiva transmissão da declaração, pois esta é o veículo introdutório da compensação per se. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. TRANSCURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL OBSERVOU LISURA E REGULARIDADE. Não se admite argumento genérico de cerceamento de defesa, mormente quando o PAF transcorreu de forma escorreita e observou todos os ditames legais, oferecendo ao Contribuinte as oportunidades de postulação previstas na norma. Recurso Voluntário Negado Direito Creditório Não Reconhecido
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PER/DCOMP. SALDO NEGATIVO. PAGAMENTO A MAIOR. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. DIREITO CRÉDITO NÃO COMPROVADO. A compensação para extinção de crédito tributário só pode ser efetivada com crédito líquido e certo do contribuinte, sujeito passivo da relação tributária, sendo que o encontro de contas somente pode ser autorizado nas condições e sob as garantias estipuladas em lei. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO LUSTRO. COMPENSAÇÃO. Na apresentação de DCOMP, o termo inicial do lustro qüinqüenal ocorre quando da efetiva transmissão da declaração, pois esta é o veículo introdutório da compensação per se. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. TRANSCURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL OBSERVOU LISURA E REGULARIDADE. Não se admite argumento genérico de cerceamento de defesa, mormente quando o PAF transcorreu de forma escorreita e observou todos os ditames legais, oferecendo ao Contribuinte as oportunidades de postulação previstas na norma. Recurso Voluntário Negado Direito Creditório Não Reconhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 0. 90 57 42 /2 01 0- 32 Fl. 147DF CARF MF Processo nº 18470.905742/201032 Acórdão n.º 1002000.634 S1C0T2 Fl. 148 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva Presidente. (assinado digitalmente) Breno do Carmo Moreira Vieira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ailton Neves da Silva (presidente da Turma), Breno do Carmo Moreira Vieira e Ângelo Abrantes Nunes. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto tempestivamente contra o Acórdão n° 1241.984 (efls. 87 à 96) proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ1, que, por unanimidade de votos, não reconheceu o direito creditório do Contribuinte. O Despacho Decisório (efl. 07), de 01 de novembro de 2010, aduz que os valores informados na DCOMP (transmitida em 17/08/2006) foram utilizados integralmente para a quitação de débitos do Contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos ora informados. Em sua Manifestação de Inconformidade, o Contribuinte alegou o que segue: 1. Senhor Delegado como se vê do Despacho Decisório, o contribuinte foi penalizado, com base na seguinte alegação: "Limite de crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão informada no PER/DCOMP: R$ 1.986,34. A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP..." 2. Não pode, data vênia, conformarse o contribuinte com essa apenação haja vista que: a) A DCTF do 3o trimestre de 2002 (Pág. 11), nos mostra que o valor principal do débito relativo à competência do 3 o trimestre de 2002 é de R$ 5.595,19. (Doe. 1) b) Verificase que o valor de R$ 1.925,01 que faz parte integrante do PER/DCOMP não foi compensado no 2 o trimestre de 2002, conforme a DCTF e os valores corretos foram lançados no Livro Diário No. 19 Fls. 249 e Razão No. 19 Fls. 331 e 332. No 2 o trimestre de 2002 foi compensado somente o valor de R$ Fl. 148DF CARF MF Processo nº 18470.905742/201032 Acórdão n.º 1002000.634 S1C0T2 Fl. 149 3 1.709,11, não referindose ao valor mencionado no rastreamento. (Docs. 2, 3 e 4) c) Os lançamentos efetuados no Livro Diário N° 19 folhas 380 e Razão N° 19 folhas 332 nos mostram que o principal do débito e os seus respectivos pagamentos, também correspondem ao valor acima mencionado. (Docs. 5 e 4) 3. Portanto, o que daí se extrai, é que o PER/DCOMP foi preenchido e transmitido equivocadamente, ou seja, tanto o DARF no valor de R$ 1.986,34 quanto o débito no valor de R$ 1.925,01 foram ali apontados indevidamente. (Doc. 6) 4. Isto ainda mais se infere, porque além do crédito e do débito resgataram o mesmo valor de R$ 1.986,34, eles também referem se à mesma competência do 3o trimestre de 2002. 5. Acrescentase que por um lado existia saldo disponível para compensação de débito, por outro lado também não havia débito para ser compensado, ou seja, diferentemente do PER/DCOMP acima referido e do DCTF do 3 o trimestre de 2002. 6. O valor constante do PER/DCOMP que deu origem ao rastreamento, não foi compensado no mês de junho de 2002 (2o trimestre de 2002), como também em nenhum outro período, conforme pode ser analisado na DCTF. (Doc. em anexo) 7. Ainda nessa esteira, verificase que o Pedido de Compensação teve como base o regime de apuração mensal, quando na verdade as folhas 383 do mesmo Livro Diário No. 19 e as folhas No. 331/332 do mesmo Livro Razão No. 19, nos mostram que o regime de tributação era trimestral. (Docs. 7 e 4) 8. Cabe citar, que não foi possível reparar o equí espontaneamente, em vista do sistema da Receita não ter recepcionado o pedido de cancelamento do PER/DCOMP, por conta da instauração da Ação Fiscal. 9. Sabendo, porém, do espírito de justiça que norteia às decisões proferidas por V. Sa., espera que o PER/DCOMP seja cancelado quando da respectiva análise no âmbito da Receita Federal. Isto posto, inclusive por juntada de documentos cuja menção vai no bojo do presente, pede V. Sa. Se digne mandar cancelar o crédito tributário, bem como tornar sem efeito o respectivo PER/DCOMP, com base nos fatos aqui demonstrados. Como desiderato final de seu arrazoado, o Acórdão da DRJ concluiu o que segue: Conclusão 36 Nos termos da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008, ao declarante cabe solicitar (antes que a autoridade lançadora emita intimações ou profira decisão administrativa), e sempre através do Programa Gerador de Per/DcompPGD Perdcomp, o cancelamento da Dcomp transmitida, inexistindo previsão para Fl. 149DF CARF MF Processo nº 18470.905742/201032 Acórdão n.º 1002000.634 S1C0T2 Fl. 150 4 que a autoridade julgadora nele se subrogue, ou que tal se dê em sede de julgamento. 37 Se o declarante não cancela a Dcomp que ele mesmo transmitiu, as declarações nesta veiculadas se consolidam na esfera administrativa, com os efeitos que lhes são próprios, ainda mais se não comprovado que o débito objeto de compensação era indevido ou inexistente. 38 Assim, o pedido deve ser rejeitado: quer por ser contrário à legislação de regência, quer por não ter sido comprovado que o débito compensado era indevido ou inexistente. 39 Observese, por fim, que, nesta data, estão em julgamento nesta Turma 18 (dezoito) processos (incluindo este), nos quais o interessado, em sede de MI, pede o cancelamento das respectivas Dcomps: (...) Ao longo do processo, restou ajuizada execução fiscal pela Fazenda Nacional, tendo sido proferida sentença extintiva sem julgamento de mérito. Já em sede de Recurso Voluntário, o Contribuinte aduz os seguintes aspectos: PRELIMINARMENTE Requer ao D. Julgador de 1o Instância, em sede de pressuposto de admissibilidade recursal, em conformidade com o artigo 32 c/c art. 60, ambos do Decreto 70.235/72, dispondo sobre o processo administrativo fiscal, que seja corrigida de ofício a omissão do julgado, ora recorrido, eis que na decisão atacada é mencionado que a empresa ora recorrente compensou tributo de forma indevida. (...) No caso em debate flagrante a nulidade encontrada, devendo este Colegiado decretar a mesma de ofício, posto que ainda criou a esta recorrente cerceio do direito de defesa, conforme art. 59, II do Decreto 70.235/72. Ad Argumentandum, que a Constituição da República Federativa do Brasil prevê em seu art. 5o, II que ninguém, seja pessoa jurídica e/ou física, está obrigado a cumprir determinado preceito sem previsão legal, pois o ato da autoridade Fiscal não encontra fundamento legal, que ampare o r. decisum, o qual pedimos vênia para transcrever: (...) Caso não sejam acolhidas as assertivas acima, para que seja cancelada a decisão, ora recorrida, vejamos então, preliminar abaixo sobre Prescrição e Decadência: (...) Fl. 150DF CARF MF Processo nº 18470.905742/201032 Acórdão n.º 1002000.634 S1C0T2 Fl. 151 5 Cumprenos mencionar que no item 32 da decisão, ora recorrida, de fls. 112, o próprio julgador menciona que a compensação foi realizada há mais de 5 (cinco) anos, o que viola a legislação em regência; Bem se a compensação já por isto foi tachado como indevida, mais indevida ainda é a constituição em mora do tributo, sua cobrança, a constituição do crédito tributário, eis que já passados mais de cinco anos. Posto Isto indevida é cobrança, eis que já alcançada pela Decadência, conforme previsão do artigo 173 do Código Tributário Nacional, além ainda de estar prescrita, conforme redação do artigo 174 do CTN, como a seguir pedimos vênia para transcrever: DO MÉRITO Sem nos estendermos por demais, nos comentários, eis que este D. Julgador lê pacientemente todas as questões, ora em comento, melhor sorte não assiste à D. Receita Federal, posto pelas argumentações acima expostas. Verificase claramente pelos documentos acostados aos autos que as declarações e pagamentos estão perfeitamente corretos, conforme os preceitos estipulados na Legislação em vigor, demonstrando toda a boafé da empresa. Ora, passados todos os argumentos, e ainda com a demonstração de todos os protestos acima, requer o provimento do presente recurso para que seja cancelado o débito, em cobrança, por todo exposto acima. DO PEDIDO "Ex Positis" é a presente a fim de requerer a estes Ilustres membros desta Turma Julgadora acolher " In Totun" a presente pretensão, por tudo aquilo que ficou devidamente expositado, dando provimento ao recurso, para que cancelada a cobrança, eis que a PER/DCOMP foi feita de forma equivocada, haja vista a inexistência de débito e saldo a compensar, além da Decadência e Prescrição que já alcançaram o débito, ora cobrado do Recorrente. Cabe consignar que não restou apresentada qualquer prova adicional em sede de Recurso Voluntário. Por fim, consignase a existência de um total de 18 (dezoito) Processos Administrativos Fiscais semelhantes ao presente, sob a relatoria deste Conselheiro que ora subscreve. É o Relatório. Voto Conselheiro Breno do Carmo Moreira Vieira, Relator Fl. 151DF CARF MF Processo nº 18470.905742/201032 Acórdão n.º 1002000.634 S1C0T2 Fl. 152 6 Admissibilidade O Recurso Voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, portanto, dele conheço. Preliminares Conforme relatado acima, as preliminares alegadas abarcam uma série de elementos, que serão doravante rechaçados. a) Da correção da suposta omissão do julgado Segundo sustenta o Contribuinte, houve imprecisão material na Decisão de piso, eis que nesta é mencionado que se compensou tributo de forma indevida. No entanto, o Recorrente não aponta exatamente onde estaria o suposto erro material, e se utiliza de argumentos genéricos de impugnação. Sabese que, para que se proponha tal correção, é necessário exibir categoricamente a imprecisão detectada. Caso contrário, a alegação acaba esvaziada por configurar mero argumento de retórica. Portanto, afasto a preliminar de omissão. b) Do suposto cerceamento de defesa Outra preliminar aduzida foi a suposta ocorrência de cerceamento de defesa. Contudo, em momento algum o Recorrente logrou demonstrar em quais oportunidades o dito cerceamento teria se perpetrado. Novamente, notamse alegações genéricas, as quais são desprovidas de amparo fático. Vejo, ainda, que presente Processo Administrativo cumpriu com seu regular deslinde, apresentando todas as oportunidades de defesa à Contribuinte e observando as normas a ele intrínsecas. Assim, não restou comprovada qualquer incidência do rol do art. 59 do Decreto n° 70.235/72. Logo, afasto a preliminar de cerceamento de defesa. c) Da suposta prescrição e decadência Por fim, entende o Recorrente pela existência de prescrição e decadência. Sem embargo, tais fenômenos não ocorreram no presente caso. Isso porque o marco a quo do lustro tem início neste caso quando da apresentação da DCOMP, que, por seu turno, é o veículo introdutório da compensação ora pretendida. Portanto, seria uma absoluta incoerência admitir como início a contagem decadencial ou prescricional em etapa distinta, pois sequer há móvel fáticojurídico para sustentar tal intelecção. Quanto ao mais, anoto que este assunto já se encontra pacificado na jurisprudência deste e. CARF, conforme se extrai do Acórdão n° 340301.376, Rel. i. Conselheiro Antonio Carlos Atulim: Fl. 152DF CARF MF Processo nº 18470.905742/201032 Acórdão n.º 1002000.634 S1C0T2 Fl. 153 7 Realmente, não merece reparo a decisão recorrida. Uma coisa é a decadência do direito do fisco constituir o crédito tributário por meio do lançamento de ofício e outra coisa totalmente distinta é o prazo de decadência para o fisco não homologar a compensação declarada pelo contribuinte. Os prazos de decadência do direito do fisco constituir o crédito tributário estão previstos nos arts. 150, § 4º e 173, do CTN. Estes dispositivos legais deixam claro que a decadência fulmina o direito da administração tributária exigir tributo por meio de lançamento de ofício, não afetando de modo algum o direito de abrir fiscalização ou de rever os créditos lançados no livro de IPI. Em outras palavras, a decadência inibe o processo de positivação do direito consubstanciado no ato de lançamento tributário; mas não inibe o processo de positivação do direito do fisco declarar que o crédito, no todo ou em parte, é ilegítimo, ainda que este crédito tenha sido lançado na escrita há mais de cinco anos. No caso dos autos, a administração tributária agiu dentro dos lindes da legalidade, pois não foi expedida nenhuma norma individual e concreta por parte do fisco tendente a exigir tributo, o que existe é a exigência de crédito tributário em razão de norma individual e concreta que foi introduzida no mundo jurídico pelo próprio contribuinte, consistente na declaração de compensação. No que tange ao prazo de decadência para o fisco não homologar a compensação, o art. 74, § 5º da Lei nº 9.430/96, com as alterações introduzidas pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 estabelece que o prazo é de cinco anos, contados da data entrega da declaração de compensação. Nesta parte, a defesa alegou que deve prevalecer como termo inicial de contagem do prazo decadencial a data de transmissão do PER/Decomp original, pois além da alteração ter alcançado apenas o valor do crédito, a retificação posterior não consubstancia cancelamento do pedido original, mas mera retificação dos dados anteriormente informados. Acontece que a retificação das informações referida pela defesa, significa, na verdade, a inserção de nova norma individual e concreta no mundo jurídico distinta da anterior, uma vez que o elemento quantitativo atinente ao crédito sofreu alteração. Assim, a norma individual e concreta consubstanciada no documento original, que declarava o direito de compensar um crédito equivalente a R$ 14.556,92 com um débito equivalente a R$ 14.362,22, foi revogada e substituída por uma nova norma individual e concreta, introduzida no mundo jurídico pelo próprio contribuinte, por meio da qual Fl. 153DF CARF MF Processo nº 18470.905742/201032 Acórdão n.º 1002000.634 S1C0T2 Fl. 154 8 declarouse o direito de compensar um crédito equivalente a R$ 2.284.013,42 com o débito de R$14.362,22. A norma que declarava o direito de compensar o crédito de R$ 14.556,92 deixou de existir e foi substituída por uma nova, que passou a declarar a existência do direito de compensar um crédito cerca de cento e cinquenta vezes maior. É evidente que a mudança no elemento quantitativo, correspondente ao valor do crédito vinculado à compensação, acarreta uma alteração no mundo jurídico. E em decorrência deste fato, justificase o início do transcurso de novo prazo de decadência. A cada alteração no mundo jurídico provocada pelo contribuinte, é disparado o cronômetro do art. 74, § 5º da Lei nº 9.430/96, concedendo um novo prazo de cinco anos para que o fisco possa aferir a legitimidade do novo direito alegado. Não foi por outro motivo, que as instruções normativas da Receita Federal que regulamentaram o procedimento de compensação, com base no permissivo legal no art. 74 § 14 da Lei nº 9.430/96, sempre estabeleceram que no caso de retificação, o termo inicial da contagem do prazo de decadência é a data da apresentação da retificadora. Portanto, também não em razão a recorrente quando alega que a Receita Federal está dispondo sobre interrupção ou suspensão de prazos de decadência por meio de atos administrativos, pois as instruções normativas apenas explicitaram a interpretação do art. 74, da Lei nº 9.430/96. A cada norma individual e concreta introduzida pelo contribuinte, nasce um prazo de cinco anos para que o fisco exerça a competência de homologar ou não a compensação. (GN) Igual intelecção é adotada na prescrição, eis a inocorrência do lustro qüinqüenal na modalidade prescritiva. Rechaçadas, pois, as alegações de decadência e prescrição. Mérito Quanto ao mérito não assiste razão ao Recorrente, conforme se observará. Trata o presente caso de pedido de compensação, alegando o Contribuinte possuir crédito contra a Administração Tributária (Art. 74 da Lei n° 9.430/96). Afinal, como reza o Código Civil, se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguemse, até onde se compensarem (Art. 368 do CC). O regime jurídico da compensação tem fundamento no art. 170 do Código Tributário Nacional (CTN) dispondo que a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à Autoridade Administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Fl. 154DF CARF MF Processo nº 18470.905742/201032 Acórdão n.º 1002000.634 S1C0T2 Fl. 155 9 Neste diapasão, inicialmente, o instituto da compensação tributária foi regido pelo art. 66 da Lei n.º 8.383, de 1991, sendo, posteriormente, fixadas novas regras para compensação de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil no art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, com suas alterações. 1. Dos erros de adequação instrumental para a compensação de crédito Em que pese a recalcitrância do Recorrente em admitir equívocos em sua sistemática procedimental, notamse claros erros na via eleita para a compensação. Ao invés de requerer seu cancelamento quando da Manifestação de Inconformidade, o Contribuinte deveria procedêlo por iniciativa própria, conforme se extrai do texto claro da norma (IN RFB n° 900/2008). Aliás, o Acórdão a quo logrou a conferir com precisão os procedimentos que necessários, cujo arrazoado adoto desde já como parte da fundamentação do presente Voto, verbis: 15 Na forma da legislação de regência (Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008), o pedido de cancelamento da Declaração de CompensaçãoDcomp deve ser transmitido através do programa eletrônico Per/dcomp (disponibilizado a partir de 14 de maio de 2003): CAPITULO XII DA DESISTÊNCIA DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO, DE PEDIDO DE RESSARCIMENTO, DE PEDIDO DE REEMBOLSO E DE COMPENSAÇÃO Art. 82. A desistência do pedido de restituição, do pedido de ressarcimento, do pedido de reembolso ou da compensação poderá ser requerida pelo sujeito passivo mediante a apresentação a RFB do pedido de cancelamento gerado a partir do programa PER/DCOMP ou, na hipótese de utilização de formulário em meio papel, mediante a apresentação de requerimento a RFB, o qual somente será deferido caso o pedido de restituição, o pedido de ressarcimento, o pedido de reembolso ou a compensação se encontre pendente de decisão administrativa a data da apresentação do pedido de cancelamento ou do requerimento. (...) Art. 95. Considerase pendente de decisão administrativa, para fins do disposto nos arts. 77, 82 e 86, a Declaração de Compensação, o pedido de restituição ou o pedido de ressarcimento em relação ao qual ainda não tenha sido intimado o sujeito passivo do despacho decisório proferido pelo titular da DRF, Derat, Deinf, IRFClasse Especial ou ALF competente para decidir sobre a compensação, a restituição ou o ressarcimento. Fl. 155DF CARF MF Processo nº 18470.905742/201032 Acórdão n.º 1002000.634 S1C0T2 Fl. 156 10 16 Além disso, a sobredita Instrução Normativa dispõe que o pedido de cancelamento de Declaração de Compensação – Dcomp só pode ser aceito se transmitido antes da ciência para apresentação de documentos referentes à compensação, ou, antes da decisão administrativa correspondente, senão vejamos: Art. 86 (..) Parágrafo único. O pedido de cancelamento da Declaração de Compensação será indeferido quando formalizado após intimação para apresentação de documentos comprobatórios da compensação. 17 No caso, o interessado transmitiu a Dcomp em 17.08.2006. O Despacho Decisório foi emitido em 01.11.2010. Desse modo, o pedido do interessado para cancelamento da Dcomp colide com a legislação de regência e deve, de plano, ser indeferido. 18 Da data da transmissão da Dcomp, até a ciência do Despacho Decisório, o interessado teve mais de 4 (quatro) anos para veicular o pedido de cancelamento da dita Dcomp, e não o fez. Destacase, ainda, que o procedimento de DCOMP eletrônica e seu respectivo cancelamento já era há muito tempo adotado pela Receita Federal do Brasil, de modo que não se pode alegar qualquer desconhecimento dessa sistemática. Outrossim, é imperativo ressaltar que a indigitada práxis também é descrita na IN SRF n° 900/2008; e, mesmo editada posteriormente à apresentação da DCOMP, era vigente à época do Despacho Decisório (datado de 01 de novembro de 2010). Logo, o Contribuinte teve ainda mais tempo para proceder com o cancelamento de seu pedido (ainda que se admitisse tal feito após decisão administrativa). Quanto ao mais, o Recorrente não apresenta quaisquer documentos aptos a corroborar seu pleito e sua versão de regularidade contábil. De tal modo, complemento tais aspectos fáticos e normativos com a jurisprudência deste e. CARF na figura do Acórdão n° 1302002.403, Rel. i.Conselheiro Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa , que expõe o trâmite correto na retificação dos valores apresentados na DCOMP, bem como seus consectários: Salientese que a contribuinte não apresentou qualquer retificação em sua DCTForiginal, nem prova documental que abrigue a alegada alteração dos importes que foram levados a efeito para fins de constituição definitiva do imposto, sob a modalidade de lançamento por homologação, cuja informação confessada na declaração original serviu de base para certificação da inexistência de crédito tipificado na modalidade de pagamento indevido ou a maior. (...) O documento intitulado Declaração de Compensação (DCOMP) se presta, assim, a formalizar o encontro de Fl. 156DF CARF MF Processo nº 18470.905742/201032 Acórdão n.º 1002000.634 S1C0T2 Fl. 157 11 contas entre o contribuinte e a Fazenda Pública, por iniciativa do primeiro a quem cabe, portanto, a responsabilidade pelas informações sobre os créditos e os débitos, cabendo à autoridade tributária a sua necessária verificação e validação. De fato, o pedido de compensação delimita a amplitude de exame do direito creditório alegado pelo sujeito passivo quanto ao preenchimento dos requisitos de liquidez e de certeza necessários à extinção de créditos tributários .Instaurado o contencioso, não se admite que o contribuinte altere o pedido mediante a modificação do direito creditório aduzido na declaração de compensação, posto que tal procedimento desnatura o próprio objeto do processo. Logo, sem receio de redundâncias, é fundamental destacar que os pedidos de compensação para que possam ser analisados e deferidos devem seguir os exatos trâmites delineados pela norma. Tal aspecto é que garante o escorreito deslinde petitório, devendo ser respeitado em sua totalidade, e não encarado como uma espécie de "burocracia dispensável". Impende destacar que, para que se tenha faculdade à compensação, torna se necessário que o Contribuinte comprove que o seu crédito (montante a restituir) é líquido e certo. Cuidase de conditio sine qua non, isto é, sem a qual aquela não pode ocorrer. O ônus probatório do crédito alegado pelo Contribuinte contra a Administração Tributária é especialmente dele, devendo comprovar a liquidez e certeza de seu direito creditório. Pois bem. No caso em comento, após análise do PER/DCOMP, também não foi possível à Administração Tributária por consectário lógico reconhecer a certeza e liquidez do crédito vindicado pelo Contribuinte, pois lhe faltavam elementos probatórios capazes de assegurar a existência do crédito, fosse um pagamento indevido ou a maior ou, mesmo, crédito decorrente de saldo negativo. Assim, não vejo reparos a serem aplicados na decisão de primeira instância, quando conclui que não resta demonstrado o direito creditório Portanto, a decisão da DRJ resta irretocável, razão pela qual sua fundamentação serve de igual amparo no presente caso, com base no § 1º do art. 50, da Lei nº 9.784/1999, e no § 3° do artigo 57 do Anexo II do RICARF: 20 Ainda que a legislação não proibisse que, após a emissão do Despacho Decisório, se intentasse o cancelamento da confissão de dívida (real natureza da Dcomp), a diversidade de informações que o interessado confessou em DCTFs, como a seguir se verá, relativamente à natureza, ao montante e aos modos de extinção da CSLL apurada, não se resolve com o registro contábil do pagamento, e nem livra tal informação contábil de questões concernentes à sua consistência e confiabilidade. 21 Aliás, as folhas de Diário/Razão que o interessado junta aos autos nada dizem acerca das diversas mutações pelas quais passou o dito débito compensado. Fl. 157DF CARF MF Processo nº 18470.905742/201032 Acórdão n.º 1002000.634 S1C0T2 Fl. 158 12 22 Com efeito, como se vê no quadro 1, o interessado, nesta Dcomp em tela, confessou débito de estimativa de CSLL de junho de 2002, segundo trimestre. (...) 25 À vista da última DCTF do rol acima, e, considerando que as informações em declarações entregues à RFB têm que espelhar a informação registrada na contabilidade sob pena de desconsideração daquelas, desta ou de ambas , é lícito supor que, nos registros contábeis do interessado, vigorou pelo menos de 23.08.2006 (data de entrega da penúltima DCTF Retificadora) até 01.12.2008 (data de entrega da última DCTF Retificadora) o débito de estimativa mensal que ele agora quer cancelar. 26 É ônus do interessado juntar não só a prova dos elementos que compuseram cada um dos diferentes valores apurados, como, também, todos os registros de lançamento e de estorno contábil que embarram tais mutações. 27 Tal está nos moldes da legislação de regência, segundo a qual, a escrituração mercantil só faz prova dos fatos nela registrados se, além de elaborada com a observância das disposições legais e dos princípios contábeis, for instruída com os documentos em que se lastreia (art.26 do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011). 28 Sem o registro e sem a documentação que deu causa a tantas modificações, a contabilidade não faz prova a favor do sujeito passivo, notadamente, da forma de apuração e do montante devido do tributo. Mas, o interessado não junta aos autos tais provas. 29 Em seu entendimento, movido pela certeza de que esta Dcomp estaria fadada ao cancelamento automático (porque foge à lógica a simultaneidade de dois regimes de apuração: anual (estimativa e trimestral), transmitiu em 01.12.2008 nova DCTF, na qual a compensação a que se refere esta Dcomp sequer existe. 30 A sobredita DCTF – que, ao final, é aquela cujas informações vigorariam, caso acolhido o pedido de cancelamento desta Dcomp contém informações sobre compensações efetuadas sem a utilização do Programa Gerador de Per/dcomp, de utilização obrigatória desde maio de 2003. 31 De fato, desde a Medida Provisória (MP) nº 66, de 30 de agosto de 2002 (convertida na Lei nº 10.637, de 31 de dezembro de 2002), o procedimento de compensação exige a apresentação de Dcomp a esta Secretaria, através do PGD Per/dcomp o que, no caso, não ocorreu. 32 Ademais disso, uma vez que tais “compensações”, veiculadas na última DCTF Retificadora, além de Fl. 158DF CARF MF Processo nº 18470.905742/201032 Acórdão n.º 1002000.634 S1C0T2 Fl. 159 13 informadas sem Dcomp, estão sendo efetuadas com darfs cuja data de arrecadação ocorreu há mais 5 (cinco) anos, e, também por isso, violam a legislação de regência. 33 Com efeito, se desde a DCTF Retificadora anterior (23.08.2006), o débito estava compensado em Dcomp regularmente entregue a esta Secretaria, e, se apenas em 01.12.2008 o interessado entregou DCTF Retificadora, é essa última data que rege o procedimento de compensação. 34 No entanto, na sobredita data, já havia decorrido o prazo decadencial de 5 (cinco) anos (darfs de 2001 e darfs de 2002), de forma que tais pagamentos não poderiam mais ser objeto de restituição/compensação. 35 Temse, assim, que a última DCTF Retificadora está contrária à legislação em vigor, de forma que as informações nela veiculadas não podem substituir as da DCTF anterior. Nesse espeque, ressalto que não há uma precisa indicação consubstanciada em elementos documentais para confrontar DIPJ, DCTF, LALUR, códigos de recolhimento, informativo quanto ao método, balancetes de apuração de resultados, a fim de comprovar o crédito, inclusive para também se compreender eventuais cálculos de valores originalmente declarados e porventura retificados. Nesse sentido entendo por bem trazer aos autos o resumo da conclusão do seguinte precedente que entendo reforçar o presente fundamento: Acórdão n.º 3001000.312 – Recurso Voluntário Relator: Orlando Rutigliani Berri – Sessão: 11/04/2018 Assunto: Processo Administrativo Fiscal Anocalendário: 2004 PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. INDISPENSABILIDADE. Nos processos que versam a respeito de compensação, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, que deve apresentar elementos probatórios aptos a comprovar as suas alegações. Logo, deve o contribuinte demonstrar que o crédito que alega possuir é capaz de quitar, integral ou parcialmente, o débito declarado em Per/Dcomp. Salientese que alegações desprovidas de indícios mínimos para ao menos evidenciar a verdade dos fatos ou colocar dúvida quanto à acusação fiscal de insuficiência de crédito, uma vez a análise fiscal é realizada sobre informações prestadas pelo contribuinte, colhidas nos sistemas informatizados da RFB, carece de elementos que justifica a autorização da realização de diligência, pois esta não se presta a suprir deficiência probatória. É dever primário do contribuinte, quando o onus probandi lhe compete, comprovar com elementos eficientes e com a finalidade própria a sua pretensão, sendo parte colaborativa para a resolução do caso. Ressaltese, não caberia ao julgador, em Fl. 159DF CARF MF Processo nº 18470.905742/201032 Acórdão n.º 1002000.634 S1C0T2 Fl. 160 14 instância do contencioso administrativo, realizar trabalho de auditoria; sem falar que eventual documentação contábil não pode ser meramente colacionada ao processo, prescindindo de detalhamento, de articulação, de aclaramento e de devida fundamentação com análise circunstanciada das conclusões que se extrairiam da escrita contábil ou da escrita fiscal, a fim de demonstrar o fato jurídico constitutivo da situação de direito a crédito que se pretende invocar sob a ótica da restituição, que seria o elo para efetivar a compensação. Para tanto, cito o precedente o i. Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, no Acórdão n° 1002000.405, de 13/09/2018: O primeiro passo do PER/DCOMP é exatamente a análise do pedido de restituição; apenas se houver crédito líquido e certo se efetuará a compensação com a extinção do crédito tributário que o próprio contribuinte confessa e indica para ser objeto da quitação via compensação. No caso dos autos, a Administração Tributária não homologou a compensação declarada, por não reconhecer o pagamento indevido ou a maior, negando a restituição, vale dizer, por não reconhecer o crédito. Para a análise que foi efetivada não se comprovou crédito líquido e certo, incontroverso, inclusive sendo apontada a alocação do DARF para extinção de débitos próprios do sujeito passivo. Logo, se havia alocação do DARF, assistiu razão ao conteúdo do despacho decisório, pelo que, quando a DRJ atestou correção naquele ato administrativo, agiu corretamente a primeira instância ao efetivar o controle de legalidade, não havendo razões para reformar o decisum vergastado. Quando da apresentação do relatório destes autos, na forma acima apresentada, constou o respectivo quadro sintético demonstrativo da situação de inexistência do crédito vindicado com as características do DARF discriminado no PER/DCOMP e a demonstração da sua efetiva alocação, de modo a não restar saldo residual como pretendido para restituição. Por isso, não vejo reparos a serem aplicados na decisão de primeira instância. A despeito das alegações do contribuinte quanto a retificação e a alegada surgência do crédito a partir da retificadora, ao meu ver não se desincumbiu o sujeito passivo de demonstrar a contento o referido crédito, isto porque, com os elementos que constam dos autos, inexiste qualquer materialidade probatória para que se possa dar certeza e liquidez ao apontado crédito. Não houve a demonstração cabal de elementos documentais, de prova da escrita contábil e fiscal, que possibilitem efetivar de forma inconteste e transparente a respectiva comprovação, inclusive para justificar e validar a retificação invocada. E mais, não caberia ao julgador, em segunda instância do contencioso administrativo, realizar trabalho de auditoria, Fl. 160DF CARF MF Processo nº 18470.905742/201032 Acórdão n.º 1002000.634 S1C0T2 Fl. 161 15 sem falar que eventuais provas documentais não poderia ser meramente colacionada ao processo, prescindindo de detalhamento, de articulação, de aclaramento e fundamentação, a fim de demonstrar o fato jurídico a ser provado. Ressaltese, neste aspecto, que existindo controvérsia quanto ao crédito a demonstração de sua efetiva existência, inclusive com a prova da escrituração contábil e fiscal, integra o ônus de prova atribuído ao contribuinte. Dessa forma, não cumpre ao presente Relator, sequer a este Colegiado, na condição de instância recursal, suprir o ônus do contribuinte, realizando uma verdadeira auditoria nos livros contábeis, que sequer foram apresentados, para, em substituição ao seu ônus, comprovar a certeza de liquidez do crédito perseguido no seu exclusivo interesse. Nesse sentido: Acórdão n.º 3001000.312 – Recurso Voluntário Relator: Orlando Rutigliani Berri – Sessão: 11/04/2018 Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano calendário: 2004 PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. INDISPENSABILIDADE. Nos processos que versam a respeito de compensação, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, que deve apresentar elementos probatórios aptos a comprovar as suas alegações. Logo, deve o contribuinte demonstrar que o crédito que alega possuir é capaz de quitar, integral ou parcialmente, o débito declarado em Per/Dcomp. Salientese que alegações desprovidas de indícios mínimos para ao menos evidenciar a verdade dos fatos ou colocar dúvida quanto à acusação fiscal de insuficiência de crédito, uma vez a análise fiscal é realizada sobre informações prestadas pelo contribuinte, colhidas nos sistemas informatizados da RFB, carece de elementos que justifica a autorização da realização de diligência, pois esta não se presta a suprir deficiência probatória. É dever primário do contribuinte, quando o onus probandi lhe compete, comprovar com elementos eficientes e com a finalidade própria a sua pretensão, sendo parte colaborativa para a resolução do caso. Não há, portanto, motivos que justifiquem a reforma da decisão proferida pela DRJ, principalmente por ser atribuição deste Colegiado o controle da legalidade, e não o saneamento de erros imputados aos próprios contribuintes, notadamente quando destinados à constituição de créditos para fins de compensação e, mais, o ponto principal não resta claramente demonstrado o alegado saldo negativo/pagamento a maior. Logo, verificandose correção no julgamento a quo, bem como observando que a Administração Tributária não agiu em desconformidade com a lei, nada há que se reparar no procedimento adotado na análise do pedido transmitido pelo contribuinte. Fl. 161DF CARF MF Processo nº 18470.905742/201032 Acórdão n.º 1002000.634 S1C0T2 Fl. 162 16 No mais, a decisão da DRJ apreciou, com riqueza e rigor de detalhes, a matéria suscitada na manifestação de inconformidade, apresentando os devidos fundamentos transcritos ao longo destes autos para rebatêla; de seu turno, o Contribuinte não estabeleceu, através de seu recurso, dialeticidade suficiente para apontar, na decisão combatida, quais daqueles argumentos da primeira instância não seriam adequados e conteriam eventual erro de julgamento ou erro de procedimento. Não foram refutados pontos importantes da decisão vergastada, repetindoa sem enfrentar algumas das razões de decidir da decisão objeto do Recurso Voluntário. Dessa forma, como cumpria exclusivamente ao contribuinte o ônus de provar a liquidez e certeza de seu alegado crédito, como não o fez, não restando este devidamente comprovado, assim como considerando o até aqui esposado, entendo pela manutenção do julgamento da DRJ por não merecer quaisquer reparos. Dispositivo Ante o exposto, voto para rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. É como Voto. (assinado digitalmente) Breno do Carmo Moreira Vieira Relator Fl. 162DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11516.721265/2012-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Apr 23 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2008, 2009
OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDO DE PESSOA JURÍDICA.
Deve ser mantido o lançamento, quando verificada a ocorrência de omissão de rendimento recebido de pessoa jurídica na Declaração de Ajuste Anual.
RENDIMENTOS PROVENIENTES DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM ORIGEM COMPROVADA.
Caracterizam-se como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Numero da decisão: 2402-007.032
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, sendo vencidos os Conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci, Wilderson Botto, Renata Toratti Cassini (Relatora) e Gregório Rechmann Junior, que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Sérgio da Silva.
(assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
(assinado digitalmente)
Renata Toratti Cassini - Relatora
(assinado digitalmente)
Paulo Sérgio da Silva Redator Designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Gregório Rechmann Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci, Luís Henrique Dias Lima, Mauricio Nogueira Righetti, Paulo Sérgio da Silva, Renata Toratti Cassini e Wilderson Botto (Suplente Convocado).
Nome do relator: RENATA TORATTI CASSINI
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Deve ser mantido o lançamento, quando verificada a ocorrência de omissão de rendimento recebido de pessoa jurídica na Declaração de Ajuste Anual. RENDIMENTOS PROVENIENTES DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM ORIGEM COMPROVADA. Caracterizamse como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, sendo vencidos os Conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci, Wilderson Botto, Renata Toratti Cassini (Relatora) e Gregório Rechmann Junior, que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Sérgio da Silva. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira Presidente (assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 12 65 /2 01 2- 01 Fl. 381DF CARF MF Processo nº 11516.721265/201201 Acórdão n.º 2402007.032 S2C4T2 Fl. 382 2 (assinado digitalmente) Paulo Sérgio da Silva – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Gregório Rechmann Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci, Luís Henrique Dias Lima, Mauricio Nogueira Righetti, Paulo Sérgio da Silva, Renata Toratti Cassini e Wilderson Botto (Suplente Convocado). Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório constante da decisão recorrida, que transcrevo abaixo: Foi lavrado, por Auditor Fiscal da DRF/Florianópolis (SC), o Auto de Infração de fls. 219/243, referente ao imposto de renda pessoa física dos exercícios 2008 e 2009. O crédito tributário apurado está assim constituído: A ação fiscal levada a efeito pela autoridade lançadora foi determinada por meio do Mandado de Procedimento Fiscal nº 09.2.01.002012001669, tendo em vista irregularidades verificadas na apuração dos rendimentos tributáveis junto ao Condomínio Rural Maciambu, do qual o fiscalizado e os contribuintes Denizard Ferrão Ribeiro, Wilson Volpato e Sinésio Volpato são condôminos. No Termo de Verificação Fiscal (TVF), fls. 219/234, está anotado que em 5/3/2012 foi enviado ao fiscalizado o Termo de Início de Fiscalização e Intimação Fiscal nº 66/2012, requisitando comprovantes dos rendimentos tributáveis, isentos ou de tributação exclusiva recebidos do Condomínio Rural Maciambu. Em resposta, o Contribuinte apresentou Livros Caixa do referido Condomínio, relativos ao período fiscalizado (anoscalendário 2007 e 2008), com destaque de sua participação, esclarecendo que os valores recebidos do Condomínio foram declarados como rendimentos da atividade rural nas correspondentes Declarações de Ajuste Anual (DAA). Esclareceu que a documentação comprobatória das receitas e despesas escrituradas no Livro Caixa do Condomínio já foi apresentada a RFB em cumprimento a intimação dirigida ao condômino Denizard Ferrão Ribeiro. A autoridade lançadora confirma a informação do fiscalizado, posto que a ação fiscal Fl. 382DF CARF MF Processo nº 11516.721265/201201 Acórdão n.º 2402007.032 S2C4T2 Fl. 383 3 decorre de trabalho de fiscalização realizado no contribuinte Denizard Ferrão, tendo como fundamento os mesmos elementos de prova. No TVF está registrado que o Senhor Denizard apresentou esclarecimentos e documentos comprobatórios solicitados: Livro Caixa da atividade rural do período fiscalizado, documentos relativos aos lançamentos, ata de constituição e convenção do Condomínio Rural Maciambu, instrumento de compra e venda do imóvel e situação atual do Condomínio, bem como alteração contratual da empresa Agrovêneto S/A Indústria de Alimentos onde demonstra o aporte de capital e razão contábil das contas do Patrimônio Líquido. A fiscalização obteve esclarecimento dos fiscalizados que entre o Condomínio Rural Maciambu e a Agrovêneto S/A foi formalizada uma parceria rural, regulada por contrato, e que parte da produção rural obtida é de propriedade da parceira Agrovêneto S/A. Foi apresentado o mencionado Contrato Particular de Parceira Rural. O Condomínio Rural Maciambu informou que a sociedade Agrovêneto S/A é proprietária das aves geradoras do principal produto da atividade desenvolvida, que é a produção de pintos de um dia. A Agrovêneto S/A foi instada a apresentar, ainda, demonstrativos contábeis relativos a todos os custos que se referem ao custeio integrado do núcleo de produção Maciambu com a documentação que fundamenta os lançamentos, bem como a relação de todos os fornecedores de ovos férteis e de pintos de um dia (com os valores negociados nos anos de 2007 e 2008). Solicitou também esclarecimentos sobre a relação negocial estabelecida com os três maiores fornecedores de ovos férteis e de pintos de um dia. Tais requisições foram atendidas. Para ficar bem demonstrado o processo de produção de pintos de um dia, objeto da parceira firmada entre a empresa Agrovêneto S/A e o Condomínio Rural Maciambu, a fiscalização realizou diligências e intimações perante os principais fornecedores e parceiros da sociedade Agrovêneto S/A. No contrato de parceria firmado entre Agrovêneto S/A e o Condomínio Maciambu cada parceiro fica com 50% da produção. Constatouse que a empresa Agrovêneto participa da parceria oferecendo as matrizes, ração, embalagem para os pintos, vacinas, medicamentos para as aves, cuidados veterinários e gastos com energia elétrica e transporte dos pintos. O Condomínio é proprietário da área e das instalações dos aviários e suporta o custo dos empregados para execução da atividade. As notas fiscais obtidas demonstram que a Agrovêneto S/A é o único cliente do Condomínio Rural Maciambu para a venda dos pintos de um dia. Fl. 383DF CARF MF Processo nº 11516.721265/201201 Acórdão n.º 2402007.032 S2C4T2 Fl. 384 4 A composição dos sócios na Agrovêneto S/A e no Condomínio Rural Maciambu, com base nos documentos apresentados no procedimento fiscal, está assim estabelecida: O percentual de participação aproximado de cada sócio nas duas atividades econômicas, segundo constatação da autoridade lançadora, foi pactuada no Contrato de Parceria para permitir a distribuição de recursos da Agrovêneto S/A para seus sócios, com aparência de rendimentos do Condomínio Rural Maciambu. Nos dois anos fiscalizados, 2007 e 2008, a produção gerada pela parceria foi distribuída na proporção próxima a 50% para cada um dos parceiros. No entanto, no mesmo período, a distribuição dos custos da parceria não guardou a mesma proporção – a Agrovêneto S/A suportou custos de R$ 3.407.853,79 e R$ 4.020.725,19, e o Condomínio Rural Maciambu de R$ 1.403.103,00 e R$ 1.120.483,97, respectivamente. Os rendimentos da atividade rural declarados pelo Contribuinte, decorrentes de sua participação no Condomínio Rural Maciambu, foram assim demonstrados no TVF, fls. 225: As despesas de custeio da atividade rural do fiscalizado, de acordo com o quadro acima extraído das informações prestadas em suas DIRPF, atingiram os percentuais de 43% e 22,68%, nos exercícios 2008 e 2009, respectivamente. A margem de lucratividade no exercício 2009 atingiu 77,31%. Esta situação, segundo a fiscalização, consubstancia indício de irregularidade, pois a atividade rural é caracterizada pela pequena margem de resultados positivos, tanto que a legislação arbitrou o rendimento tributável em 20% da receita. A fiscalização pontua que nas parcerias da Agrovêneto S/A com pessoas não vinculadas, em condições normais de mercado, os contratos “prevêem que o parceiro receberá um percentual da produção, de 5% a 20%”. Em consequência, para o Condomínio Maciambu ajustouse “o valor passível de ser considerado como rendimento pela atividade de produção dos pintos, ou seja, 20% equivalente ao total dos pintos e ovos férteis mensalmente produzidos” pela parceria. Este valor foi comparado com os rendimentos informados pelo Contribuinte em sua DIRPF, a título de rendimentos da atividade rural, surgindo um excedente tributável (sujeito ao ajuste anual) que representa distribuição de rendimentos da Agrovêneto S/A para seus sócios. Fl. 384DF CARF MF Processo nº 11516.721265/201201 Acórdão n.º 2402007.032 S2C4T2 Fl. 385 5 Considerando a parceria com a Agrovêneto S/A em condições normais de mercado, e não nas bases desproporcionais apresentada pelo Contribuinte no planejamento tributário, a autoridade lançadora calculou o valor devido ao Condomínio Maciambu, respeitando o limite máximo de 20% destinado aos demais parceiros da Agrovêneto S/A. O excedente de recursos recebidos da atividade rural pelos condôminos do Condomínio Maciambu, que caracterizam rendimentos pagos pela Agrovêneto S/A, foi demonstrado no TVF, fls.229/234, e está assim composto: Os cálculos foram realizados pela fiscalização considerando “os valores totais devidos ao Condomínio Maciambu”. Por isso, a infração a seguir, relativa aos rendimentos tributáveis, foi apurada de acordo com o percentual de participação do contribuinte no Condomínio, ou seja, 30,41%, conforme descrição dos fatos e enquadramento legal às fls. 219/234, 236 e 242: 001 – Omissão de Rendimentos Classificados Indevidamente na DIRPF IMPUGNAÇÃO Depois de cientificado do auto de infração, o Contribuinte apresenta Impugnação às fls. 252/294. Reportase aos termos da autuação para, em seguida, expor seus argumentos de defesa. PRELIMINARES Vício do Lançamento de Ofício Discorre sobre os requisitos do lançamento. Menciona o artigo 150 da Constituição Federal, os artigos 97 e 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e decisão administrativa do Carf para afirmar que a obrigação tributária decorre de lei e a autoridade administrativa não pode, por mera presunção subjetiva, criar imposição fiscal com exigência de crédito tributário. Há discrepância entre a descrição dos fatos e a fundamentação legal do lançamento, pois a autoridade fiscal motivou a constituição do crédito tributário na presunção de que as Fl. 385DF CARF MF Processo nº 11516.721265/201201 Acórdão n.º 2402007.032 S2C4T2 Fl. 386 6 operações de venda de pintos de um dia, entre o Impugnante e a empresa Agrovêneto S/A, caracterizam distribuição disfarçada de lucros, no entanto, a fundamentação utilizada no auto de infração foi de omissão de rendimentos na pessoa física. Tomouse como base legal os artigos 37, 38, 39, 43, 45, 56 e 83 do RIR/1999, contudo, na descrição da infração é utilizada a motivação de distribuição disfarçada de lucros, que está prevista no artigo 464 e seguintes do RIR/1999. Assim, o Contribuinte entende que “há no presente lançamento vício material, que consubstanciado pelo art. 59 do Decreto 70.235/72, não há como ser sanável, demonstrando a nulidade do procedimento”. Cerceamento do Direito de Defesa Enfatiza que a ausência da fundamentação que identifica legalmente a infração prejudica a ampla defesa e o contraditório, resultando em cerceamento de defesa. Cita manifestação do antigo Conselho de Contribuintes para amparar a alegação formulada. MÉRITO Não Omissão Menciona que declarou todos os rendimentos, sejam oriundos da atividade rural, de lucros como acionista ou como rendimento tributável pela participação na administração de empresas. Enfatiza que não houve omissão de rendimentos, mas inversão do ônus da prova, por meio de presunção simples, trocando a fonte de rendimentos para trocar a tributação acerca do fato gerador de omissão, que não ocorreu. Contrato de Parceria Rural – Negócio Jurídico Perfeito Ressalta que a autoridade fiscal enfatizou as responsabilidades da empresa Agrovêneto S/A e não relacionou todas as responsabilidades do Condomínio Rural. Reproduz a Cláusula Sétima do contrato de parceria firmado entre as mencionadas instituições para demonstrar as responsabilidades do Condomínio. O contrato de parceria rural foi contraído pelas partes sob a legislação cível e não padece de vício ou erro para que possa caracterizar simulação ou ser desconsiderado por parte da autoridade fiscal, uma vez que foi celebrado com a autonomia das partes, com objeto lícito e válido para todos os efeitos legais e tributários. O percentual estipulado de 50% da produção para cada parceiro é justificado quando verificado que cada parceiro emprega na atividade o respectivo esforço, seja investimento ou insumos, para a obtenção de um produto rural para o qual, sozinho, cada parte não obteria, seja pela estrutura física Fl. 386DF CARF MF Processo nº 11516.721265/201201 Acórdão n.º 2402007.032 S2C4T2 Fl. 387 7 investida, pela disponibilidade financeira ou pela necessidade de mercado. Os contratos firmados com outros parceiros rurais, com o percentual de 5% a 20%, levam em consideração os índices de desempenho de produção de frangos (engorda para corte), absolutamente distintos do contrato firmado com o Condomínio Rural Maciambu, que tem como objeto a produção de pintos de um dia. Ao enfatizar o Processo de Consulta nº 300/04 e decisão administrativa acerca do regime da não cumulatividade, fls. 261/263, registra que o contrato de parceria firmado entre a Agrovêneto S/A e o Condomínio Rural Maciambu não pode ser desconsiderado pela fiscalização, pois não padece de vício. O percentual de participação dos sócios na sociedade Agrovêneto S/A e no Condomínio Rural Maciambu não pode ser utilizado como fundamento para desconsiderar o negócio jurídico, tanto que não foi citado pela autoridade fiscal, pois no quadro societário da Agrovêneto S/A existe um outro sócio. A fiscalização identifica distribuição de rendimentos entre a Agrovêneto S/A e o Condomínio Maciambu, contudo, há um contrato que regula a relação entre as partes. O Condomínio Maciambu não existe só no papel, ele exerce suas atividades, fomenta a produção de pintos de um dia para a Agrovêneto S/A. Não há simulação no negócio jurídico. O resultado muito rentável para o Condomínio Maciambu na parceria, evidência anotada pela autoridade lançadora numa atividade “tributada no percentual de 20% sobre os rendimentos”, não significa que o resultado está limitado a 20% dos rendimentos. Transcreve ementa de acórdão do antigo Conselho de Contribuintes sobre “desconsideração de contratos jurídicos sem vícios ou simulação” para concluir que não é possível manter o crédito tributário com os fatos perfeitamente ocorridos sob o manto da legislação e dos negócios juridicamente perfeitos. Reorganização Societária No ano de 2008 a Agrovêneto passou de sociedade limitada para sociedade por ações, o que afastou o Impugnante das atividades de administrador e provocou diminuição de seus rendimentos. O aumento da remuneração no contrato de parceria rural, destacado pela autoridade fiscal, substituiu os rendimentos que o Impugnante possuía como administrador da Agrovêneto. Argumenta que a “reorganização societária e consequente diminuição de honorários ao administrador não pode ser utilizado como meio de comprovação de simulação de negócios Fl. 387DF CARF MF Processo nº 11516.721265/201201 Acórdão n.º 2402007.032 S2C4T2 Fl. 388 8 jurídicos perfeitos com a finalidade de constituição de crédito por ofício”. Não Comprovação de Distribuição Disfarçada de Lucros Repisa que a autoridade fiscal ao afirmar que a exploração da atividade rural por meio do “Condomínio Rural Maciambu tem servido para a distribuição de rendimentos aos sócios da empresa Agrovêneto S/A com tributação favorecida, permitindo que os rendimentos, em princípio tributáveis, sejam considerados isentos”, enquadrou a infração como distribuição disfarçada de lucros e desconsiderou os negócios jurídicos com argumentos subjetivos, denotando ausência de certeza do lançamento. Repisa que os argumentos da fiscalização não merecem respaldo, pois: 1. o percentual de participação dos sócios no quadro societário não serve como prova de simulação, uma vez que o investimento decorre de deliberação, o que deve ser respeitado; 2. a transformação da Agrovêneto em sociedade por ações está devidamente registrada na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina; 3. o contrato de parceria rural é instituto perfeito; 4. a tributação favorecida da atividade rural é estabelecida em lei e não autoriza a complementação do lançamento no caso de lucro superior a 20%. Assevera que os custos de aquisição entre a empresa Agrovêneto e o Condomínio Rural Maciambu são valores praticados pelo mercado, conforme documento emitido pela APINCO e também dados constantes do sítio da Embrapa na Internet (www.cnpsa.embrapa.br), por isso, não há distribuição disfarçada de lucros nos termos dos artigos 464 e 465 do RIR/1999. Foram elaborados gráficos e tabelas no corpo da peça de defesa, no intuito de demonstrar que o valor praticado na parceria entre a Agrovêneto S/A e Condomínio Maciambu reflete o valor de mercado de pintos de um dia. O crédito tributário deve ser cancelado. TAXA SELIC Menciona que a taxa Selic foi criada por resolução do Banco Central do Brasil. Ressalta o artigo 150 da Constituição Federal e ementa de acórdão proferido pelo STJ para concluir que a taxa Selic não pode ser exigida na composição dos débitos tributários. DILIGÊNCIA Fl. 388DF CARF MF Processo nº 11516.721265/201201 Acórdão n.º 2402007.032 S2C4T2 Fl. 389 9 Solicita diligência para que a autoridade fiscal faça prova de que os valores constantes das notas fiscais de venda de pinto de um dia pelo Condomínio Maciambu são superiores ao valor de mercado. Tais notas fiscais foram apresentadas à fiscalização, contudo, não foram relacionadas no presente auto de infração. PEDIDOS O Impugnante requer:a 1. A nulidade do lançamento pelas razões preliminares expostas; 2. Caso superadas as preliminares, o cancelamento do crédito tributário diante dos argumentos de mérito; 3. Diligência para comprovar o valor de mercado praticado nas aquisições de pinto de um dia pela empresa Agrovêneto. A DRJ julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário integralmente, em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2008, 2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ENQUADRAMENTOLEGAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. A clara identificação da matéria tributável no Auto de Infração, de acordo com o enquadramento legal nele discriminado, com regular intimação ao contribuinte para ciência dos fatos a ele imputados, afasta a alegação deprejuízo ao direito de defesa. PERÍCIA E DILIGÊNCIA. No processo administrativo fiscal, os pedidos de diligência e perícia somente são deferidos quando necessários à formação de convicção do julgador. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA CLASSIFICADOS INDEVIDAMENTE NA DIRPF COMO ISENTOS Para beneficiarse da tributação mais benigna a que estão sujeitas as receitas da atividade rural, deve o contribuinte comprovar, com documentação hábil e idônea, que os valores omitidos, sujeitos ao ajuste na DIRPF, eram receitas da atividade rural. ÔNUS DA PROVA. À autoridade fiscal compete investigar, demonstrar e provar a ocorrência ou não do fato gerador, garantido ao sujeito passivo, Fl. 389DF CARF MF Processo nº 11516.721265/201201 Acórdão n.º 2402007.032 S2C4T2 Fl. 390 10 na fase contenciosa do lançamento, o contraditório e a ampla defesa. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. É correta a incidência dos juros de mora sobre o crédito tributário, incluindo os valores da multa de ofício não pagos, a partir de seu vencimento, considerando que a multa de ofício é classificada como débito para com a União, decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Intimado dessa decisão aos 15/09/14 (fls. 325), o recorrente interpôs recurso voluntário tempestivamente, aos 09/10/14 (fls. 327). Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Renata Toratti Cassini Relatora O recurso voluntário é tempestivo e estão presentes as demais condições de admissibilidade, pelo que dele conheço. PRELIMINARES Da sujeição passiva O recorrente alega que pela própria base legal vinculada ao fato gerador objeto do lançamento, qual seja distribuição disfarçada de lucros, somente a pessoa jurídica poderia figurar como sujeito passivo do lançamento. A situação jurídica que fundamentou o lançamento está prevista no art. 464 do RIR/99, nos seguintes termos: Art. 464. Presumese distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica (DecretoLei n9 1.598, de 1977, art. 60, e DecretoLei n9 2.065, de 1983, art. 20, inciso II): I aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada; II adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada; III perde, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem e em benefício de pessoa ligada, sinal, Fl. 390DF CARF MF Processo nº 11516.721265/201201 Acórdão n.º 2402007.032 S2C4T2 Fl. 391 11 depósito em garantia ou importância paga para obter opção de aquisição; IV transfere a pessoa ligada, sem pagamento ou por valor inferior ao de mercado, direito de preferência à subscrição de valores mobiliários de emissão de companhia; V paga a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em montante que excede notoriamente ao valor de mercado; VI realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros. § 1º O disposto nos incisos I e IV não se aplica nos casos de devolução de participação no capital social de titular, sócio ou acionista de pessoa jurídica em bens ou direitos, avaliados a valor contábil ou de mercado (Lei n9 9.249, de 1995, art. 22). § 2º A hipótese prevista no inciso II não se aplica quando a pessoa física transferir a pessoa jurídica, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante na respectiva declaração de bens ( Lei ng 9.249, de 1995, art. 23, § 19). § 3º A prova de que o negócio foi realizado no interesse da pessoa jurídica e em condições estritamente comutativas, ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros, exclui a presunção de distribuição disfarçada de lucros (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 60, § 29). (Destacamos) A distribuição disfarçada de lucros gera impactos na composição da renda das pessoas beneficiadas, e ainda que se pudesse realizar o procedimento de apuração e até mesmo exigir da fonte pagadora o recolhimento do tributo correspondente, nada impede que também se proceda a apuração e lançamento contra o beneficiário da distribuição. Conforme previsto no art. 62, §1º do Decretolei nº 1598/77, o lucro distribuído disfarçadamente será tributado como rendimento do administrador, sócio, acionista ou titular que contratou o negócio com a pessoa jurídica e auferiu os benefícios econômicos da distribuição, ou cujo cônjuge ou parente até o terceiro grau, inclusive os afins, tenha auferido esses benefícios. Portanto, restando caracterizada distribuição disfarçada de lucros, não se haveria falar em erro na sujeição passiva. No entanto, a conclusão a esse respeito, demanda análise de mérito, pelo que essa preliminar não se trata, efetivamente, de uma "preliminar" em sentido técnicoprocessual, razão pela qual entendemos que deve ser afastada. Vício no Lançamento de Oficio Alega o recorrente a existência de discrepância entre a fundamentação legal adotada para o lançamento e a narrativa dos fatos geradores, o que gera a nulidade do lançamento. Fl. 391DF CARF MF Processo nº 11516.721265/201201 Acórdão n.º 2402007.032 S2C4T2 Fl. 392 12 Relata que o lançamento adotou, como fundamento legal, os artigos 37, 38, 39, 43, 45, 56 e 83 do RIR/99, entretanto, tratandose de distribuição disfarçada de lucros, deveria estar fundamentado no art. 464 do RIR/99. O lançamento tomou como pressuposto haver de distribuição disfarçada de lucros, o que, em relação às pessoas físicas beneficiadas, tem por consequência a tributação fundada justamente nos dispositivos indicados pelo fiscal. Tratase de consequente lógico da percepção do auditor em relação aos fatos, à sua realidade econômica, pelo que entendemos que não há a divergência apontada pelo recorrente. A fundamentação legal, em princípio, está de acordo com o pressuposto adotado pela fiscalização e a desconstrução deste pressuposto, igualmente, não prescinde da análise do mérito visando a apurar se houve, efetivamente, distribuição disfarçada de lucros ou não. Em função disso, não há, no caso, em essência, uma preliminar, que, portanto, deve ser afastada. Cerceamento do Direito de Defesa Neste ponto, o recorrente não demonstra prejuízo ao exercício de seu direito de defesa. Seus argumentos somente poderiam eventualmente confirmados se confirmados os fatos apontados nos itens anteriores, motivo pelo qual não é possível acolher essa "preliminar" pelos mesmos fundamentos apontados nos itens anteriores. Presunção de 20% O Recorrente alega que: A autoridade fiscal argumenta que na atividade rural o resultado não pode ser maior do que 20%, eis que a própria tributação, através da legislação, presume um resultado de 20%, conforme consta no Termo de Verificação Fiscal — TVF. No entanto, o que ocorre é que a legislação, assim como no lucro Presumido, prevê a tributação com um percentual arbitrado, sendo que o resultado superior a esse percentual, se demonstrado pelo contribuinte, está fora da tributação, devendo ser declarado como rendimento isento do Imposto de Renda. No presente caso aplicase o mesmo raciocínio, ou seja, demonstrado que o resultado é maior a 20%, não cabe à autoridade fiscal tributar o excedente, posto que não há previsão legal para tanto. Ainda neste aspecto, não é possível utilizarse o mesmo percentual para definir, presumidamente, o valor tributável da operação de compra e venda de pintos de um dia, por falta de previsão legal. A análise deste aspecto, igualmente, não prescinde da análise do mérito da demanda, pelo que essa preliminar também deve ser afastada, devendo as questões suscitadas pelo recorrente, acima reproduzidas, serem analisadas juntamente com a apreciação do mérito. Fl. 392DF CARF MF Processo nº 11516.721265/201201 Acórdão n.º 2402007.032 S2C4T2 Fl. 393 13 MÉRITO O recorrente alega que as operações entre o Condomínio Rural Maciambu e a Agrovêneto S/A Indústria de Alimentos não se enquadram no conceito de distribuição disfarçada de lucros, que as operações seguem o padrão de mercado, os contratos de parceria celebrados são legais para todos os fins, que não houve omissão de rendimentos, não há base legal para arbitramento e não houve comprovação da distribuição disfarçada de lucros. Questiona, ainda, a planilha elaborada pela fiscalização para embasar o arbitramento e requer a realização de perícia. A fiscalização busca demonstrar a artificialidade dos valores pagos ao Condomínio Rural Maciambu pela Agrovêneto S/A Indústria de Alimentos em razão de parceria rural visando a entrega de pintos de um dia. Alega que em função de os sócios da empresa Agrovêneto serem integrantes do Condomínio Rural Maciambu, estariam utilizando contrato de parceria e de compra e venda para aumentar os custos da empresa Agrovêneto, reduzindo, assim, as despesas de custeio inerentes à atividade rural, o que se enquadraria como distribuição disfarçada de lucros prevista no art. 464 do RIR/99. A fiscalização sugere que teria ocorrido simulação, uma vez que os integrantes do Condomínio Rural Maciambu e da Agrovêneto são os mesmos. De fato, existem sócios comuns que compõem ambas as entidades. No entanto, também existem sócios e condôminos que não integram ambas as pessoas jurídicas, como, por exemplo, a empresa japonesa KANEMATSU CORPORATION, sócia da Agrovêneto, e o condômino Geovani de Godoi, que também integra o Condomínio Rural Maciambu. Temse ai um primeiro ponto que compromete a tese da fiscalização, pois o sócio da Agrovêneto S/A Indústria de Alimentos que não integra o condomínio, qual seja a sociedade estrangeira KANEMATSU CORPORATION, companhia japonesa com sede em Tokio, Japão, seria prejudicada com a operação inquinada de fraudulenta, dado que por ela não seria beneficiado. Na outra ponta dessa mesma operação, há o condômino Geovani de Godoi, que integra o Condomínio Rural Maciambu, mas não é sócio da Agrovêneto, partilhando do suposto lucro daquela mesma operação, que seria direito apenas dos condôminos que integram a Agrovêneto. A presença de pessoas físicas e jurídicas que não se encontram na intersecção dos negócios celebrados entre o Condomínio Rural Maciambu e a Agrovêneto parecenos, s.m.j., que por si só inviabiliza a distribuição disfarçada de lucros, pois retira a suposta vantagem econômica da aludida operação ilícita. Quanto à operação de parceria rural entre o Condomínio Rural Maciambu e a Agrovêneto, tratase de modelo comum no mercado rural. As empresas buscam garantir o fornecimento regular dos produtos por meio de parcerias e contratos de antecipação, pelo que entendemos que não há irregularidade com relação e isso. O fato de parte dos sócios da Agrovêneto integrarem o Condomínio rural igualmente não é, por si só, circunstância capaz de evidenciar que isso se dá para mascarar a distribuição disfarçada de lucros. Fl. 393DF CARF MF Processo nº 11516.721265/201201 Acórdão n.º 2402007.032 S2C4T2 Fl. 394 14 Com efeito, no direito brasileiro, prevalece o principio da entidade e da autonomia da pessoa jurídica, e não há proibição de realização de negócios entre partes relacionadas. Exigese, apenas, que os negócios entabulados entre essas mesmas partes sigam os parâmetros de mercado. Pois bem. No presente caso, a fiscalização não logrou demonstrar que a negociação entre as partes se operou com favorecimento do Condomínio. Ao contrário, conforme se verifica pelos documentos juntados aos autos pelo recorrente, tanto o modelo de negócio, quanto os custos e preços praticados entre as partes estão de acordo com o praticado no mercado (fls. 272, 273, 284, 294). Por outro lado, o fato do resultado da atividade rural ser superior a 20% também não é elemento suficiente para desqualificar a legitimidade da operação entre as partes. A base de calculo presumida em 20% da receita bruta não se aplica de modo linear para todas as atividades ou mesmo em relação a uma mesma atividade, em momentos distintos. Tratase, apenas, de um parâmetro, tanto assim que é possível a adoção de Livro Caixa e, com base nele, apurarse resultado diverso (e inferior ou superior) ao legalmente presumido. Por fim, considerando que os preços e custos seguiram o padrão de mercado, inclusive quando comparados com outros contratos celebrados pela Agrovêneto com outros parceiros, conforme também demonstrado nos autos, não restou demonstrado que houve vantagem efetiva para o recorrente. Para que uma operação de distribuição disfarçada de lucros reste caracterizada, deve se enquadrar em uma das hipóteses previstas no art. 464 do RIR/99 e deve haver, também, uma vantagem efetiva decorrente de práticas que fogem aos padrões de mercado, que, como dito, não foi demonstrado neste caso. Por fim, com relação ao pedido de perícia, não há previsão legal ou normativa para esse tipo de providência nesta fase do processo administrativo fiscal. Ademais, entendemos ser desnecessária, uma vez que, como exposto, os documentos anexados aos autos demonstram, extreme de dúvidas, que os valores praticados entre as partes estão de acordo com os padrões de mercado, não tendo restado demonstrada a vantagem econômica alegada pela fiscalização. Conclusão Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini Relatora Fl. 394DF CARF MF Processo nº 11516.721265/201201 Acórdão n.º 2402007.032 S2C4T2 Fl. 395 15 Voto Vencedor Conselheiro Paulo Sérgio da Silva – Redator Designado Não obstante o brilhantismo do voto condutor, ouso discordar parcialmente da ilustre relatora, especificamente quanto à acolhida da questão de mérito apresentada pelo recorrente, ao entender, a nobre conselheira, que o fato apontado pela fiscalização não configura distribuição disfarçada de lucro. Com a devida vênia a tal posicionamento, essa não é a conclusão mais precisa que se extrai dos fatos e circunstâncias constantes dos autos. Senão vejamos: No que se refere à composição societária da Agrovêneto, todos os seus sócios pessoas físicas, representativos de mais de 90% de seu capital, também participavam da sociedade Condomínio Maciambu. Portanto, em conjunto, tais sócios detinham poder deliberatório para encaminhar os negócios da Agrovêneto independentemente da aquiescência da pessoa jurídica (KANEMATSU CORPORATION) detentora do restante das cotas (fls. 77). Ao lado disso, ao contrário do exposto no voto condutor, os citados sócios pessoas físicas da Agrovêneto possuíam sim, à época, 100% das quotas do Condomínio Maciambu, posto que o Sr. Geovane de Godói havia vendido sua participação aos demais sócios da empresa no ano de 2004 (fls 71). Conforme bem pontuou o voto condutor, o fato de haver coincidência entre as pessoas físicas dos sócios das empresas não evidencia, por si só, a ocorrência de distribuição disfarçada de lucro e nem o direto pátrio proíbe a realização de negócios entre partes relacionas. Entretanto, as circunstâncias que envolveram os negócios em apreço, apontadas no auto de infração, evidenciam que não foram seguidos os parâmetros usuais de mercado, pois: · nos contratos de fornecimento de ovos incubáveis firmados entre a Agrovêneto (contratante) e Dilsonei Rodrigues (contratado) e também entre a Agrovêneto (contratante) e Carlos Mufatto (contratado), pessoas não relacionadas, verificase que a Agrovêneto fornecia as matrizes e os insumos necessários ao manejo do negócio e o contratado fornecia à contratante a produção de ovos resultante, ficando para si com 5 a 20% desse produto, a título de remuneração pelo seu trabalho (fls. 135). · Já no contrato firmado entre partes relacionadas, Agrovêneto (contratante) e Condomínio Maniambu (contratado), verificase que a contratante fornecia as matrizes e insumos necessários ao negócio e o contratado fornecia à contratante os pintos de um dia resultantes, ficando com 50% da produção para si, a título de remuneração (fls. 97). Fl. 395DF CARF MF Processo nº 11516.721265/201201 Acórdão n.º 2402007.032 S2C4T2 Fl. 396 16 Dessas condições contratuais, resta evidente a vantagem financeira especialmente concedida ao Condomínio Maciambu em relação a negócios firmados com pessoas não relacionadas à Agrovêneto, posto que, não obstante as obrigações acordadas fossem muito parecidas, a parte relacionada recebia de 150% a 1000% a mais pelo seu trabalho que o fornecedor independente, diferença de retorno que não condiz com o custo de produção das mercadorias resultantes, conforme informação prestada própria Agrovêneto durante a fiscalização (fls. 139 a 210). O excesso de remuneração do Condomínio Maciambu no contrato sob exame resta evidente quando se compara o custo de produção de cada uma das partes, pois, apesar de dividirem igualmente os resultados, o custo da Agrovêneto no negócio era quase quatro vezes maior que o custo do Condomínio, conforme informação trazida pela auditoria, não contestada pelo recorrente. Fl. 396DF CARF MF Processo nº 11516.721265/201201 Acórdão n.º 2402007.032 S2C4T2 Fl. 397 17 Tal discrepância refletiu nos resultados das empresas envolvidas, pois enquanto a Agrovêneto acumulou prejuízo no período, o Condomínio obteve até 77% de lucros sobre a renda bruta auferida nesse específico contrato, conforme informação constante do relatório fiscal, também não contestada pelo recorrente (fls. 219). É justamente essa diferença de retorno no acordo firmado entre as partes, não usual no mercado, que propiciou a transferência disfarçada de lucros da Agrovêneto, passando pelo Condomínio Maciambu, até chegar aos seus sócios pessoas físicas (reais destinatários dos valores). Tal lucro, vale destacar, não seria obtido de outra forma pelos sócios, em especial pelo recorrente EVILASIO VOLPATO, pois na totalização dos exercícios em que ocorreram os fatos a Agrovêneto obteve prejuízo. Posto isso, voto por NEGAR PROVIMENTO de mérito ao recurso apresentado. Assinado digitalmente Paulo Sergio da Silva – Relator designado Fl. 397DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10983.902950/2011-79
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 27 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Apr 01 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2006
SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA. ART. 9º DA LEI Nº 10.925/04. IN/SRF Nº 660/2006. ILEGALIDADE.
A Lei nº 10.925/04 previu, no artigo 9º, a possibilidade de suspensão da incidência das contribuições no caso de venda, para pessoa jurídica tributada com base no lucro real, de mercadorias de origem animal ou vegetal destinadas à alimentação animal ou humana. Esta norma passou a produzir efeitos a partir de 1º de agosto de 2004.
IN/SRF No. 660/2006. EFEITOS RETROATIVOS A PUBLICAÇÃO.
A IN/SRF nº 660/2006, ao estipular como início da produção dos efeitos a data de 04 de abril de 2006, em seu art. 11trouxe indevida inovação, contrariando o disposto na lei.
Numero da decisão: 3201-005.093
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para que a unidade preparadora, ultrapassada a questão enfrentada no voto, prossiga na análise do direito ao crédito, podendo, inclusive, requerer documentos que entender necessários.
CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Presidente
(assinado digiltamente)
LAÉRCIO CRUZ ULIANA JUNIOR Relator
(assinado digiltamente)
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente)
Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2006 SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA. ART. 9º DA LEI Nº 10.925/04. IN/SRF Nº 660/2006. ILEGALIDADE. A Lei nº 10.925/04 previu, no artigo 9º, a possibilidade de suspensão da incidência das contribuições no caso de venda, para pessoa jurídica tributada com base no lucro real, de mercadorias de origem animal ou vegetal destinadas à alimentação animal ou humana. Esta norma passou a produzir efeitos a partir de 1º de agosto de 2004. IN/SRF No. 660/2006. EFEITOS RETROATIVOS A PUBLICAÇÃO. A IN/SRF nº 660/2006, ao estipular como início da produção dos efeitos a data de 04 de abril de 2006, em seu art. 11trouxe indevida inovação, contrariando o disposto na lei.
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ART. 9º DA LEI Nº 10.925/04. IN/SRF Nº 660/2006. ILEGALIDADE. A Lei nº 10.925/04 previu, no artigo 9º, a possibilidade de suspensão da incidência das contribuições no caso de venda, para pessoa jurídica tributada com base no lucro real, de mercadorias de origem animal ou vegetal destinadas à alimentação animal ou humana. Esta norma passou a produzir efeitos a partir de 1º de agosto de 2004. IN/SRF No. 660/2006. EFEITOS RETROATIVOS A PUBLICAÇÃO. A IN/SRF nº 660/2006, ao estipular como início da produção dos efeitos a data de 04 de abril de 2006, em seu art. 11trouxe indevida inovação, contrariando o disposto na lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para que a unidade preparadora, ultrapassada a questão enfrentada no voto, prossiga na análise do direito ao crédito, podendo, inclusive, requerer documentos que entender necessários. CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA – Presidente (assinado digiltamente) LAÉRCIO CRUZ ULIANA JUNIOR – Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 3. 90 29 50 /2 01 1- 79 Fl. 125DF CARF MF 2 (assinado digiltamente) Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente) Relatório Por traduzir bem os fatos do Processo Administrativo Fiscal, transcrevo o relatório da DRJ: (...) Tratam os autos da Declaração de Compensação (DCOMP) de nº 27750.92084.141206.1.3.044407, transmitida eletronicamente em 14/12/2006, com base em créditos relativos à Contribuição para o PIS/Pasep. A contribuinte declarou no PER/DCOMP a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior, cujo DARF apresenta as seguintes características: (...) A partir das características do DARF foi identificado que o referido pagamento havia sido utilizado integralmente, de modo que não existia crédito disponível para efetuar a compensação solicitada. Assim, em 04/05/2011, foi emitido eletronicamente o Despacho Decisório (fl. 99), cuja decisão não homologou a compensação dos débitos confessados por inexistência de crédito. O valor do principal correspondente aos débitos informados é de R$ 56,51. Cientificado dessa decisão em 13/05/2011 (100), bem como da cobrança dos débitos confessados na Dcomp, o sujeito passivo apresentou, manifestação de inconformidade à fl. 2 e 3, acrescida de documentação anexa. Em sua defesa, em síntese, a contribuinte alega que estaria sujeita à suspensão da incidência de PIS/Cofins sobre as vendas de arroz realizadas no período, conforme dispõe a Lei nº 10.925/2004, em seu artigo 9º. Apresenta cópia de documentos no intuito de demonstrar suas alegações, incluindo DARF, DCTF original e retificadora, Dacon, DCOMP, Demonstrativo da base de cálculo das contribuições, balancetes contábil, notas fiscais, declaração e legislação. Ao final, requer que seja feita a revisão da situação e julgada totalmente procedente a Manifestação de Inconformidade, de forma que seja homologada integralmente a compensação declarada. Protesta, ainda, pela apresentação e/ou juntada de Fl. 126DF CARF MF Processo nº 10983.902950/201179 Acórdão n.º 3201005.093 S3C2T1 Fl. 142 3 qualquer documentação adicional eventualmente julgada necessária. Seguindo a marcha processual normal, foi proferido acórdão pela DRJ que assim restou ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano calendário: 2006 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA. A compensação de créditos tributários (débitos do contribuinte) só pode ser efetuada com crédito líquido e certo do sujeito passivo e autorizada nas condições e sob as garantias estipuladas em lei. PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. VENDAS COM SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PIS/COFINS. VIGÊNCIA. A partir de 04/04/2006, com a edição da IN SRF nº 660, de 2006, entraram em vigor as regras para a suspensão da exigibilidade do PIS/Cofins em relação às vendas efetuadas, nos moldes previstos no art. 9º da Lei nº 10.925, de 2004. PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. VENDAS COM SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS. REQUISITOS. A fruição do benefício de suspensão da incidência de PIS/Cofins sobre as vendas de produtos agropecuários está condicionada ao preenchimento dos requisitos estabelecidos na IN SRF 660, de 2006. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignado com r. julgado, o Contribuinte apresenta Recurso Voluntário querendo reforma alegando que a) DRJ apenas limitase a reproduzir os argumentos da fiscalização; b) aplicabilidade do art. 9º, da Lei 10.925/04 e afastada a aplicada da IN 660/06; c) alegações que também o direito estaria assegurado pela Lei 10925/04 e LC 95/98; Voto Conselheiro LAÉRCIO CRUZ ULIANA JUNIOR O Recurso Voluntário preenche todos os requisitos e merece ser conhecido. Fl. 127DF CARF MF 4 A DRJ negou provimento por ausência de demonstração do direito, vejamos: Da análise documental, verificase, de plano, que não consta das Notas Fiscais apresentadas pela contribuinte, relativas aos produtos adquiridos pela empresa Realengo Alimentos Ltda (CNPJ 07.032.688/000130), menção à expressão "Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", consoante a obrigação do disposto no § 2º do art. 2º da IN SRF nº 660, de 2006. Assim, não se reconhece a aplicação da suspensão de que cuida o art. 9º da Lei nº 10.925, de 2004 ao presente caso, tendo em vista o não preenchimento de, pelo menos, um dos termos e condições assinalados pela IN SRF 660, de 2006 (art. 9º, § 2º da Lei nº 10925, de 2004). Portanto, uma vez não comprovada nos autos a existência de direito creditório líquido e certo do contribuinte contra a Fazenda Pública passível de compensação, não há o que ser reconsiderado na decisão dada pela autoridade administrativa. Ainda, apesar da IN SRF 660/06, ter sido publicada apenas em 25/07/06 e as notas fiscais anterior a essa data, a DRJ apontou que o art. 11 determinou retroação do efeito a partir de 04 abril de 2006, vejamos: Primeiramente, deve ser destacado que o direito creditório em discussão se refere ao período de apuração 30/06/2006 e a IN SRF nº 660, de 2006, foi publicada em 17 de julho de 2006, o que poderia levar à conclusão equivocada de que os termos e condições disciplinados nessa Instrução Normativa não se aplicariam ao caso em concreto. No entanto, verificase que, para as disposições relativas à suspensão da exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que trata o art. 2º, os efeitos são produzidos a partir de 4 de abril de 2006, nos termos do inciso I do art. 11 da própria IN SRF nº 660, de 2006. Desse modo, a contribuinte estava obrigada a cumprir todos os termos e condições disciplinados nesta Instrução Normativa para usufruir do benefício da suspensão da incidência de PIS/Cofins sobre as vendas de arroz realizadas no período. Contudo, verificase que a instrução normativa afrontou o poder de legislar, regulamento fato passado, nesse sentido: EMENTA:TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS. COFINS. SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA. LEI Nº 10.925/2004. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 660/2006. 1. O art. 9º da Lei 10.925/2004, que dispõe sobre a suspensão da exigibilidade da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a venda de produtos agropecuários, é norma de eficácia contida, condicionandose sua aplicabilidade à regulamentação. 2. A Instrução Normativa nº 660, ao determinar como termo "a quo" para produção de seus efeitos a data da publicação da Instrução nº 636, por ela revogada, não só extrapolou o poder delegado na lei de regência da matéria, como alterou a substância desta, incorrendo, por tal razão, em ofensa ao princípio da legalidade. (TRF4, AC 502084392.2018.4.04.9999, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 30/01/2019) Fl. 128DF CARF MF Processo nº 10983.902950/201179 Acórdão n.º 3201005.093 S3C2T1 Fl. 143 5 Com isso é de reconhecer a ilegalidade da aplicação do art. 11 da IN SRF 660/06, que não poderia retroagir a data anterior da publicação, ferindo assim o devido processo legislativo. Restando prejudicado os demais argumentos. No entanto, devem ser cumpridos os requisitos formais estabelecidos pela IN SRF 636/06 para os fatos geradores a partir da sua vigência. O voto é no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para que à unidade preparadora ultrapassada a questão art. 11, IN SRF 660/06 relativamente as vendas realizadas anteriormente a sua publicação, para que faça analise do direito ao crédito do contribuinte, podendo requerer demais documentos caso entenda necessário. LAÉRCIO CRUZ ULIANA JUNIOR – Relator (assinado digitalmente) Fl. 129DF CARF MF
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Numero do processo: 10530.720105/2012-96
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 09 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Apr 22 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2009
IRPF. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO STF SEM REDUÇÃO DE TEXTO DO ART. 12 DA LEI 7.713/88 COM VINCULAÇÃO OBRIGATÓRIA DO CARF.
Deve-se manter a glosa do imposto de renda cuja retenção na fonte não tenha sido comprovada pelo contribuinte. Aos rendimentos recebidos acumuladamente (RRA) no ano-calendário de 2009 aplica-se o regime de competência, calculando-se o imposto de renda com base nas tabelas vigentes a cada mês a que se refere o rendimento. Aplicação do entendimento manifesto pelo STF no RE 614.406/RS, com repercussão geral reconhecida.
Numero da decisão: 2202-005.075
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para que o imposto de renda sobre os rendimentos recebidos acumuladamente seja calculado utilizando-se as tabelas e alíquotas vigentes a cada mês de referência, em conformidade com o regime de competência, vencido o conselheiro Martin da Silva Gesto, que deu provimento ao recurso.
(Assinatura Digital)
Ronnie Soares Anderson - Presidente.
(Assinatura Digital )
Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo de Sousa Sáteles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Redator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correa, Thiago Duca Amoni (Suplente convocado), Leonam Rocha de Medeiros e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Ausente a conselheira Andréa de Moraes Chieregatto.
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO STF SEM REDUÇÃO DE TEXTO DO ART. 12 DA LEI 7.713/88 COM VINCULAÇÃO OBRIGATÓRIA DO CARF. Devese manter a glosa do imposto de renda cuja retenção na fonte não tenha sido comprovada pelo contribuinte. Aos rendimentos recebidos acumuladamente (RRA) no anocalendário de 2009 aplicase o regime de competência, calculandose o imposto de renda com base nas tabelas vigentes a cada mês a que se refere o rendimento. Aplicação do entendimento manifesto pelo STF no RE 614.406/RS, com repercussão geral reconhecida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para que o imposto de renda sobre os rendimentos recebidos acumuladamente seja calculado utilizandose as tabelas e alíquotas vigentes a cada mês de referência, em conformidade com o regime de competência, vencido o conselheiro Martin da Silva Gesto, que deu provimento ao recurso. (Assinatura Digital) Ronnie Soares Anderson Presidente. (Assinatura Digital ) Ricardo Chiavegatto de Lima Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 72 01 05 /2 01 2- 96 Fl. 111DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo de Sousa Sáteles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Redator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correa, Thiago Duca Amoni (Suplente convocado), Leonam Rocha de Medeiros e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente a conselheira Andréa de Moraes Chieregatto. Relatório Tratase de recurso voluntário (fls. 74/77), acompanhado de cópias de documentos comprobatórios, interposto contra o Acórdão nº 1665.388, proferido pela 15a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo/SP DRJ/SPO (66/70), que julgou procedente o lançamento consolidado pela Notificação de Lançamento (fls. 10/13) relativa ao anocalendário 2009, exercício 2010, o qual resultou na exigência de crédito tributário total no valor de R$ 56.896,34, sendo R$ 41.542,31 de imposto de renda pessoa física e o restante de multa proporcional e juros de mora, calculados até 21/11/2011. 2. A notificação de lançamento acima referida apurou a compensação indevida de R$ 53.557,44 de Imposto de Renda Retido na Fonte IRRF, referente à fonte pagadora Banco Bradesco S.A., originada de Ação Trabalhista movida pela interessada frente ao seu empregador. 3. Cientificada do lançamento em 12/12/2011 (fl. 32), a contribuinte apresentou, em 06/01/2012, por intermédio de sua mandatária (procuração à fl. 14), impugnação (fls. 02/08), acompanhada de documentos comprobatórios (fls. 09/23). A impugnante alega, em síntese, que os rendimentos recebidos do Banco Bradesco são decorrentes do Processo Judicial Trabalhista n° 008032004.27105002 RT e que o valor declarado de IRRF foi determinado pela Justiça do Trabalho, não podendo a contribuinte ser penalizada pelo fato de a fonte pagadora não têlo informado na Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte DIRF. Ela requer ainda que seja observado o disposto no Ato Declaratório PGFN n° 1, de 27/03/2009, que trata dos rendimentos recebidos acumuladamente RRA, uma vez que os valores da ação trabalhista se referem a vários anos anteriores ao de seu recebimento. 4. Nos termos do art. 6°A da IN RFB n° 958/2009, incluído pela IN RFB n° 1.061/2010 (analise da impugnação pela autoridade lançadora/revisora) , a fiscalização, após analisar os esclarecimentos e documentos apresentados pela impugnante, procedeu à revisão de ofício do lançamento em 14/11/2012 (fls. 42/44), tendo, pelos motivos ali expostos, decidido pela manutenção da Notificação de Lançamento. Tendo tomado ciência do resultado da revisão do lançamento (fl. 48), a impugnante apresentou manifestação em 27/03/2013 (fls. 50/53), na qual reitera que o imposto declarado foi retido dos rendimentos recebidos na ação trabalhista. 5. A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela DRJ/SPO, nos termos do voto abaixo transcrito, em sua essência: A impugnação é tempestiva e atende aos demais requisitos (...). Assim, dela tomo conhecimento. Nos termos do art. 55 da Lei n° 7.450/1985, cabe ao contribuinte comprovar a retenção do imposto de renda na fonte mediante a apresentação de comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora. Nos casos de rendimentos recebidos em decorrência Fl. 112DF CARF MF Processo nº 10530.720105/201296 Acórdão n.º 2202005.075 S2C2T2 Fl. 112 3 de ação judicial, a comprovação também pode ser feita pela apresentação dos cálculos homologados judicialmente em que conste expressamente o valor do imposto retido bem como das verbas devidas ao reclamante. No presente caso, o único documento em que consta o valor do IRRF declarado pela contribuinte é o demonstrativo de fl. 17, que não contém a identificação de quem o elaborou e não está respaldado por sentença homologatória nem por qualquer outro documento do processo trabalhista. Esse demonstrativo, portanto, não se presta à comprovação da retenção alegada pela impugnante. Por conseguinte, devese manter a glosa efetuada pela fiscalização. É preciso, então, analisar o pedido da impugnante para que se observem as disposições do Ato Declaratório PGFN n° 1, de 27/03/2009. (...) No ano seguinte, no entanto, esse ato declaratório foi suspenso pelo Parecer PGFN/CRJ nº 2.331, de 27/10/2010, que assim dispõe nos itens 7 e 8: (...) É importante também observar que a nova sistemática de tributação dos rendimentos dessa natureza, relativos a anoscalendário anteriores ao do recebimento, pagos acumuladamente, que passou a ser muito mais favorável ao contribuinte, por prever a tributação exclusiva na fonte e o ajuste dos valores da tabela mensal, mediante a multiplicação destes pelo número de meses a que se refiram os rendimentos, somente foi introduzida em nosso ordenamento jurídico em 28/07/2010, com a publicação da Medida Provisória n° 497, de 27/07/2010, convertida na Lei nº 12.350, de 20/12/2010 (DOU de 21/12/2010), que acrescentou o art. 12A à Lei n° 7.713/1988. O § 7° do art. 12A dispõe, ainda, que esses rendimentos, quando, recebidos entre 1°de janeiro de 2010 e o dia anterior ao de publicação da Lei resultante da conversão da Medida Provisória n° 497/2010, poderão ser tributados na forma desse artigo, devendo ser informados na Declaração de Ajuste Anual referente ao anocalendário de 2010. Como se vê, não há nenhuma previsão de aplicação dessa nova sistemática aos rendimentos recebidos antes de 1° de janeiro de 2010. (...) Dessa forma, e considerando que não há nos autos ordem judicial determinando a tributação de forma diversa em relação à impugnante, não pode o julgador administrativo decidir em desconformidade com a lei vigente ao tempo da ocorrência do fato gerador. À vista do exposto, voto no sentido de julgar IMPROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO, mantendo o crédito tributário lançado. Fl. 113DF CARF MF 4 Recurso voluntário 6. A contribuinte foi cientificada do Acórdão da DRJ/SPO, pessoalmente, em 24/03/2015 (fl. 72), e inconformada com a decisão apresentou Recurso Voluntário, por intermédio da sua mandatária, em 23/04/2015 (fls. 74/77), sustentando, em síntese, os argumentos abaixo enumerados: alega que seu recurso é tempestivo e que está amparado pelos princípios da generalidade, universalidade e progressividade; sustenta que solucionada a questão junto a Justiça do Trabalho no que tange aos créditos trabalhistas recebidos de forma acumulada, espera que com o novo entendimento sobre tal matéria tributária se encontre solução favorável à contribuinte; que de acordo com o artigo 55 da Lei 7.450/85, cabe à contribuinte comprovar a retenção do IRRF, mediante apresentação de comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora; acredita que nos casos decorrentes de ação judicial, tal comprovação pode ser feita pela apresentação dos cálculos homologados judicialmente em que conste expressamente o valor do imposto retido bem como das verbas devidas à reclamante; e alega que já apresentou tais cálculos durante suas impugnações, e apresenta agora declaração de que encontravase isenta à época do recebimento dos valores, de acordo com o parágrafo 1o do art. 12A da lei 7.713/88, c/c a Instrução Normativa RFB 1.127/11; conclui que sendo tal o correto procedimento para apuração do imposto, não são devidos valores a título de Imposto de Renda; e alega ainda que à época dos cálculos pela Justiça do trabalho foi retirado dos mesmos o IRRF no valor de R$ 53.557.44, de acordo com o artigo 55 da Lei no 7.450/85, ou seja, apresentação dos cálculos homologados judicialmente em que conste expressamente o valor do imposto retido bem como das verbas devidas ao reclamante. 7. Por fim, solicita a contribuinte que o Auto de Infração seja considerado Improcedente. 8. A interessada apresentou ainda cópias dos seguintes documentos comprobatórios: procuração (fl. 78) CI contribuinte (fl. 79); OAB advogada (fl. 80); cálculos trabalhistas com isenção (fl. 81) corrigido até 01/08/2013; cálculos trabalhistas com retenção de IRRF (fl. 82) corrigido até 01/06/2009; DARF (fl. 83) INSS recolhido em 09/09/2013; embargos à execução do Banco Bradesco S.A. de (fl. 84/101) 13/10/2009; cálculos de liquidação de sentença (fls. 102/104); Certidão da Justiça do Trabalho (fls. 105), de 25/03/2015; e CI Advogada (fl 107). 9. É o Relatório. Fl. 114DF CARF MF Processo nº 10530.720105/201296 Acórdão n.º 2202005.075 S2C2T2 Fl. 113 5 Voto Conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima, Relator 10. O Recurso Voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade intrínsecos, uma vez que é cabível, há interesse recursal, a recorrente detém legitimidade e inexiste fato impeditivo, modificativo ou extintivo do poder de recorrer. Além disso, atende aos pressupostos de admissibilidade extrínsecos, pois há regularidade formal, inclusive estando adequada a representação processual, e apresentase tempestivo. Portanto dele conheço. 11. O presente lançamento trata de glosa de IRRF, relativos a rendimentos recebidos acumuladamente RRA, anocalendário 2009, decorrente de Ação Judicial Trabalhista Processo n° 008030010.2003.5.05.0271 RT, que tramitou junto à Vara do Trabalho de Euclides da Cunha BA. 12. No anocalendário sob referência, a forma de tributação dos Rendimentos Recebidos Acumuladamente – RRA era disciplinada pelo art. 12 da Lei nº 7.713/1988: Art. 12. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. 13. A partir do anocalendário 2010, os RRA tornaramse sujeitos à tributação exclusiva na fonte e ao ajuste dos valores da tabela mensal mediante a multiplicação dos RRA pelo número de meses a que se refiram os rendimentos, conforme a Medida Provisória n° 497/2010, convertida na Lei nº 12.350/2010, que acrescentou o artigo 12A à Lei n° 7.713/1988. Art. 12A. Os rendimentos recebidos acumuladamente e submetidos à incidência do imposto sobre a renda com base na tabela progressiva, quando correspondentes a anoscalendário anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês. 14. No caso é imperiosa a aplicação do entendimento esposado no RE 614.406, do STF, que, sob o rito de repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art 12 da Lei n° 7.713, de 1988, e estabeleceu o regime de competência para efeito do cálculo do Imposto de Renda sobre RRA. A tese do citado recurso é transcrita abaixo: O Imposto de Renda incidente sobre verbas recebidas acumuladamente deve observar o regime de competência, aplicável a alíquota correspondente ao valor recebido mês a mês, e não a relativa ao total satisfeito de uma única vez. 15. Mais além, consoante o inciso II do § 12 do art. 67 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 343 de 9 de junho de 2015 é imperiosa a aplicação do entendimento esposado no RE 614.406 do STF, que, sob o rito de repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 12 da Lei n° 7.713 de Fl. 115DF CARF MF 6 1988 e estabeleceu o regime de competência para efeito do cálculo do Imposto de Renda sobre RRA. 16. Dessa forma, correto é o entendimento da contribuinte sobre a aplicação do regime de competência para seus rendimentos recebidos advindos da ação trabalhista, mesmo sendo lançamentos relativos aos períodos anteriores à MP 497/2010, que alterou a redação do art. 12A da Lei 7.713/88. 17. Em apreciação à Declaração de Ajuste Anual DAA da contribuinte referente ao anocalendário 2009 (fls. 24/29), verificase que foram informados rendimentos isentos, e também tributáveis, estes no valor de R$ 192.735.17, além do valores de R$ 4.123,70, relativo a contribuição previdenciária oficial, e de R$ 53.557,44, relativo a IRRF. Ressaltese que a contribuinte declara equivocadamente o valor de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, onde deveriam ter sido declarados o total de rendimentos, antes dos descontos e das retenções. 18. Estes valores, aparentemente, referemse à parte incontroversa da lide contra o seu empregador e foram baseados, também aparentemente, no demonstrativo de fl. 17, que novamente foi apresentado junto ao Recurso, e apenas nesta ocasião foram juntados os documentos judiciais que o respalda. 19. O fato é que, embora a renda provinda de ação trabalhista possa sofrer então a tributação por regime de competência, a contribuinte informou em sua DAA original, valores equivocados de rendimentos e de retenção, o que geraria imposto a restituir no valor de R$ 12.015,13, efetivamente incabível. 20. A inexistência do recolhimento do IRRF é realmente corroborada pela Certidão da Vara do Trabalho de fl. 105, que registra o fato , in verbis, "que nesta Justiça Especializada só se efetua o recolhimento do valor do Imposto de Renda ao final da Execução", e este final ocorreu em 09/09/2013. Foi informado pela citada Certidão que o valor de R$ 53.557,44 tinha sido reconhecido como devido, pelo pagamento da parte incontroversa, em data anterior, de 01/06/2009, mas só ao final da execução seria obtido o valor definitivo do imposto. E, ao final, o resultado foi isenção, com a aplicação do artigo12A da Lei 7.713/88. Ou seja, não seria devido tributo, mas também não ocorreu retenção. 21. Ou seja, se por um lado os rendimentos oriundos da ação judicial devem sofrer tributação pelo regime de competência, por outro lado a contribuinte não pode pretender se beneficiar de um depósito de IRRF que não existiu, e muito menos pretender a restituição de parte ou de todo esse valor. 22. Assim, deve ser revisto o presente lançamento, para aplicar aos rendimentos pagos acumuladamente as tabelas e alíquotas do imposto de renda vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos. Conclusão Ante o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para que o imposto de renda sobre os rendimentos recebidos acumuladamente seja calculado utilizandose as tabelas e alíquotas vigentes a cada mês de referência, em conformidade com o regime de competência. Fl. 116DF CARF MF Processo nº 10530.720105/201296 Acórdão n.º 2202005.075 S2C2T2 Fl. 114 7 (Assinatura Digital) Ricardo Chiavegatto de Lima Relator Fl. 117DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10830.723465/2014-27
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Mar 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Apr 02 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012
ADMISSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL. CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS. DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. APRECIAÇÃO DE CONTEÚDO EXCLUSIVAMENTE PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
Requisito específico de admissibilidade trazido no art. 67, Anexo II do RICARF diz respeito a verificar se a decisão paradigma apresenta divergência na interpretação da legislação tributária em relação à decisão recorrida.
A apreciação de conteúdo exclusivamente probatório para concretizar a reforma do acórdão recorrido, como por exemplo, de teor do laudo de avaliação relativo a expectativa de rentabilidade futura de investimento adquirido com ágio, escapa da competência de julgamento da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais.
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO.
São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado:
(1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio;
(2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO.
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE.
Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
CSLL. DECORRÊNCIA.
Aplica-se à CSLL o decidido no IRPJ, vez que compartilham o mesmo suporte fático e matéria tributável.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA. PLUS NA CONDUTA. DOLO.
Operações empreendidas no universo de um mesmo grupo econômico, com transferência de ações com sobrepreço para integralizar o capital social de uma empresa relacionada, sem pagamento pelo sobrepreço, que foram concebidas para consumar a criação de um ágio fictício, implicam na presença dos elementos volitivo e cognitivo, caracterizando o dolo, o plus na conduta que ultrapassa o tipo objetivo da norma tributária e deve ser apenado com a qualificação da multa de ofício.
Numero da decisão: 9101-004.052
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial do Contribuinte, apenas quanto à matéria "Aquisição da Eaton Ltda - Ágio Interno" e, no mérito, na parte conhecida, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Lívia De Carli Germano, que lhe deu provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Demetrius Nichele Macei, Luis Fabiano Alves Penteado e Lívia De Carli Germano, que lhe negaram provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto quanto ao Recurso Especial do Contribuinte os conselheiros Demetrius Nichele Macei e Luis Fabiano Alves Penteado. Entretanto, findo o prazo regimental, os conselheiros não apresentaram as declarações de voto, que devem ser tidas como não formuladas, nos termos do § 7º do art. 63 do Anexo II da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF).
(assinado digitalmente)
Rafael Vidal de Araújo - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
André Mendes de Moura - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Viviane Vidal Wagner, Demetrius Nichele Macei, Lizandro Rodrigues de Sousa (suplente convocado), Luis Fabiano Alves Penteado, Lívia De Carli Germano e Rafael Vidal de Araújo.
Nome do relator: ANDRE MENDES DE MOURA
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RECURSO ESPECIAL. CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS. DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. APRECIAÇÃO DE CONTEÚDO EXCLUSIVAMENTE PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. Requisito específico de admissibilidade trazido no art. 67, Anexo II do RICARF diz respeito a verificar se a decisão paradigma apresenta divergência na interpretação da legislação tributária em relação à decisão recorrida. A apreciação de conteúdo exclusivamente probatório para concretizar a reforma do acórdão recorrido, como por exemplo, de teor do laudo de avaliação relativo a expectativa de rentabilidade futura de investimento adquirido com ágio, escapa da competência de julgamento da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICOTRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e tratase de instituto jurídicotributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformamse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 34 65 /2 01 4- 27 Fl. 4123DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.124 2 DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constituise em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontrase submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendose aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Devese consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolidase cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, tomase o momento em que o contribuinte aproveitase da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. CSLL. DECORRÊNCIA. Aplicase à CSLL o decidido no IRPJ, vez que compartilham o mesmo suporte fático e matéria tributável. QUALIFICAÇÃO DA MULTA. PLUS NA CONDUTA. DOLO. Operações empreendidas no universo de um mesmo grupo econômico, com transferência de ações com sobrepreço para integralizar o capital social de uma empresa relacionada, sem pagamento pelo sobrepreço, que foram concebidas para consumar a criação de um ágio fictício, implicam na presença dos elementos volitivo e cognitivo, caracterizando o dolo, o plus na Fl. 4124DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.125 3 conduta que ultrapassa o tipo objetivo da norma tributária e deve ser apenado com a qualificação da multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial do Contribuinte, apenas quanto à matéria "Aquisição da Eaton Ltda Ágio Interno" e, no mérito, na parte conhecida, por maioria de votos, em negar lhe provimento, vencida a conselheira Lívia De Carli Germano, que lhe deu provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Demetrius Nichele Macei, Luis Fabiano Alves Penteado e Lívia De Carli Germano, que lhe negaram provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto quanto ao Recurso Especial do Contribuinte os conselheiros Demetrius Nichele Macei e Luis Fabiano Alves Penteado. Entretanto, findo o prazo regimental, os conselheiros não apresentaram as declarações de voto, que devem ser tidas como não formuladas, nos termos do § 7º do art. 63 do Anexo II da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). (assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araújo Presidente em Exercício (assinado digitalmente) André Mendes de Moura Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Viviane Vidal Wagner, Demetrius Nichele Macei, Lizandro Rodrigues de Sousa (suplente convocado), Luis Fabiano Alves Penteado, Lívia De Carli Germano e Rafael Vidal de Araújo. Relatório São recursos especiais interpostos pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional ("PGFN", fls. 3723/3741) e pela EATON LTDA ("Contribuinte) efls. 3827/3855), em face da decisão proferida no Acórdão nº 1301002.238 (efls. 3702/3721), pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Primeira Seção, na sessão de 22/03/2017, que deu provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a parcela da glosa referente ao ágio na aquisição da Hayward e reduzir a multa qualificada para 75%. Fl. 4125DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.126 4 Resumo Processual A autuação fiscal (efl.s 3/117) discorre sobre amortizações de ágio, com qualificação da multa de ofício (150%). São discutidas três operações societárias, cada qual gerando um sobrepreço diferente: (1) incorporação da EATON INDUSTRIAS pela EATON LTDA, por ter sido gerado um ágio interno; (2) incorporação da PIGOZZI pela EATON INDUSTRIAS DE TRANSMISSÃO, em razão de não demonstração da expectativa de rentabilidade futura do investimento por meio de laudo de avaliação econômica apto; (3) incorporação da HAYWARD pela EATON LTDA, em razão de não demonstração da expectativa de rentabilidade futura do investimento por meio de laudo de avaliação econômica apto. Foram lavrados os autos de infração de IRPJ e CSLL. A Contribuinte apresentou impugnação (efls. 2757/2850), que foi julgada improcedente (efls. 3442/3464) pela primeira instância (DRJ). Foi interposto recurso voluntário pela Contribuinte (efls. 3477/3561). Turma ordinária do CARF (efls. 3702/3721) deu provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a parcela da glosa referente ao ágio na aquisição da Hayward e reduzir a multa qualificada para 75%. PGFN interpôs recurso especial (efls. 3723/3741), que foi admitido por despacho de exame de admissibilidade (efls. 3745/3748). Foram apresentadas contrarrazões pela Contribuinte (efls. 3780/3792). Foram opostos embargos de declaração pela Contribuinte (efls. 3763/3773), que foram rejeitados por despacho de exame de admissibilidade de embargos (efls. 3810/3814). A Contribuinte interpôs recurso especial (efls 3827/3855). Despacho de exame de admissibilidade(efls. 3945/3955) deu seguimento parcial para matéria "Aquisição da Eaton Ltda Ágio Interno". Foi apresentado Agravo (efls. 3963/3973), que foi acolhido para dar seguimento à matéria " Aquisição da Pigozzi Estudo de Rentabilidade Futura". Foram apresentadas contrarrazões pela PGFN (efls. 4086/4120). A seguir, maiores detalhes da fase contenciosa. Da Fase Contenciosa A contribuinte apresentou impugnação, que foi julgada improcedente pela 2ª Turma da DRJ/Brasília, nos termos do Acórdão nº 0365.266, de 05/12/2014, conforme ementa a seguir: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009, 2010, 2011, 2012 INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTRAGRUPO. INDEDUTIBILIDADE. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura apurado Fl. 4126DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.127 5 em decorrência de aquisição de empresa do mesmo grupo societário. DECADÊNCIA. PRAZO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO Na hipótese de lançamento por homologação, inexistindo disposição legal diversa à do CTN e ocorrendo a antecipação do pagamento sem prévio exame do Fisco, a decadência de a Fazenda Pública efetuar o lançamento operase após cinco anos, contados do fato gerador, sem que aquela tenha se pronunciado. Inexistindo antecipação do pagamento, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA. QUALIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA. Como os fatos retratados não deixam dúvida da intenção do contribuinte de, por meio de atos societários diversos, desprovidos de substância econômica e propósito negocial, reduzir a base de incidência de tributos, cabe manter a qualificação da penalidade promovida pela autoridade autuante. LANÇAMENTO DECORRENTE. Por se tratar de exigência reflexa realizada com base nos mesmos fatos, a decisão de mérito prolatada quanto ao lançamento do imposto de renda pessoa jurídica constitui prejulgado na decisão do lançamento decorrente relativo a CSLL. Foi interposto recurso voluntário pela Contribuinte. A 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Primeira Seção, na sessão de 22/03/2017, Acórdão nº 1301002.238, deu provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a parcela da glosa referente ao ágio na incorporação da HAYWARD e reduzir a multa qualificada para 75%, nos termos da ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009, 2010, 2011, 2012 NULIDADE. LANÇAMENTO. MOTIVAÇÃO. Não ocorre nulidade do lançamento tributário por falta de motivação, quando os fatos que deram causa ao ato administrativo estiverem claramente descritos. DECADÊNCIA. ART. 173 DO CTN. FATO EXTINTIVO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A decadência prevista no art. 173 do CTN é fato extintivo do direito de constituir crédito tributário mediante lançamento, não se podendo cogitar de decadência enquanto não se materializar o fato gerador da obrigação tributária. ÁGIO INTERNO. FALTA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. INDEDUTIBILIDADE. Fl. 4127DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.128 6 O ágio nascido de operações entre empresas integrantes do mesmo grupo econômico é indedutível da base de cálculo do IRPJ, dada a ausência de substância econômica. ÁGIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. É indedutível da base de cálculo do IRPJ o ágio cujo fundamento econômico não restar comprovado. REVERSÃO DE PROVISÃO. AUSÊNCIA DE TRIBUTAÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO LUCRO LÍQUIDO. A condição para excluirse do lucro líquido, na apuração do lucro real, o valor da reversão de provisão é ter sido esse mesmo valor tributado em período anterior, de modo que a exclusão venha a impedir que o mesmo valor seja computado duas vezes na base de cálculo do tributo. MULTA QUALIFICADA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO. NÃO CABIMENTO. É incabível a aplicação de multa qualificada, com percentual de 150%, quando não restar comprovada a conduta dolosa do sujeito passivo, em especial nos casos de planejamento tributário acerca do qual haja divergência na doutrina e na jurisprudência. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE MULTA. CABIMENTO. Os juros moratórios incidem sobre a totalidade da obrigação tributária principal, nela compreendida, além do próprio tributo, a multa. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2009, 2010, 2011, 2012 CSLL E IRPJ. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. MESMA DECISÃO. Quando o lançamento de IRPJ e o de CSLL recaírem sobre a mesma base fática, há de ser dada a ambos a mesma decisão, ressalvados os aspectos específicos inerentes à legislação de cada tributo. Foram opostos embargos de declaração pela Contribuinte, que não foram admitidos em despacho de exame de admissibilidade de embargos. PGFN interpôs recurso especial, visando devolver a matéria "qualificação da multa no ágio interno", tendo apresentado os paradigmas nº 9101002.300 e 9101002.301. No mérito, aduz que a autoridade fiscal logrou demonstrar o nítido intuito de fraude nas operações manobradas pela contribuinte para tentar simular a geração do ágio interno sem propósito Fl. 4128DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.129 7 negocial. Requer pelo restabelecimento da qualificação da multa de ofício e a responsabilização dos sócios, e pelo conhecimento e provimento do recurso. Despacho de exame de admissibilidade deu seguimento ao recurso. Foram apresentadas contrarrazões pela Contribuinte. Primeiro, protesta pela inadmissibilidade do recurso especial, vez que sua apreciação dependeria do reexame de matéria fática e probatória, incompatível com o presente momento processual. Caberia revisar todas as operações e documentos apresentados pela pessoa jurídica, verificação que não seria mais possível. No mérito, aduz que há menções no recurso especial da PGFN sobre a utilização de empresa veículo, que não consta na acusação fiscal. Ainda, não poderia a suposta ausência de propósito negocial ser fundamento para a autuação. Ademais, todos os atos jurídicos das operações societárias em análise encontramse devidamente registrados nos órgãos competentes, assim como toda a escrituração fiscal e contábil. Não haveria que se falar em simulação, vez que o objetivo das operações em debate era justamente o declarado, qual seja, a aquisição de participação societária, tanto que os detalhes da operação foram apresentados à Receita Federal em processo de consulta formal. Requer pelo não conhecimento do recurso especial da PGFN e, caso admitido, pela sua improcedência. A Contribuinte interpôs recurso especial. Pretendeu devolver para discussão duas matérias: (1) Aquisição da Eaton Ltda Ágio Interno, com o paradigma nº 1302002.060; e (2) Aquisição da Pigozzi Estudo de Rentabilidade Futura, com o paradigma nº 1301 001.756. No mérito, sobre a primeira matéria, aduz que a mera ausência de partes independentes não seria suficiente para impedir a correta avaliação econômica do investimento, e que não havia tal restrição na legislação tributária, que deveria constar de maneira expressa. Ademais, o novo artigo 22 da Lei nº 12.973, de 2014 dispõe sobre a criação de uma nova condição para amortização fiscal do ágio, não presente na legislação vigente à época dos fatos. Protesta pela aplicação do art. 112 do CTN, de maneira a interpretar os dispositivos de maneira mais favorável à Contribuinte. Sobre a segunda matéria, entende que as autoridades fiscais teriam rejeitado o documento que comprova a expectativa de rentabilidade futura em relação as operações com a PIGOZZI sem uma análise cuidadosa, sem fazer qualquer referência ao conteúdo e sem explicitar o porquê da não demonstração do ágio. Em autuação fiscal sobre exatamente a mesma matéria, relativa a anoscalendário anteriores, nos autos do processo nº 16643.000274/201053, entendeu o Colegiado pela procedência do laudo de avaliação. Requer pelo conhecimento e provimento do recurso especial, para que seja reconhecida a regularidade do ágio registrado nas operações de aquisição da Eaton Ltda. e da Pigozzi. Despacho de exame de admissibilidade deu seguimento parcial para matéria "Aquisição da Eaton Ltda Ágio Interno". Foi apresentado Agravo, que foi acolhido para dar seguimento à matéria "Aquisição da Pigozzi Estudo de Rentabilidade Futura". Foram apresentadas contrarrazões pela PGFN. Sobre a admissibilidade, protesta pelo não conhecimento do recurso especial da Contribuinte. A respeito da matéria "Aquisição da Eaton Ltda Ágio Interno", registra que o paradigma já foi reformado pelo Acórdão 9101003.534. Sobre a matéria "Aquisição da Pigozzi Estudo de Rentabilidade Futura", pugna pela aplicação do entendimento do despacho de exame de admissibilidade, de que a matéria não está centrada na uniformização de divergência entre teses jurídicas, mas sim na valoração de provas. No mérito, discorre que não se encontram nos autos documentos hábeis para demonstrar o fundamento econômico da rentabilidade futura dos investimentos. Fl. 4129DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.130 8 Ainda, que com exceção da aquisição da PIGOZZI e HAYWARD, todas as demais operações societárias foram realizadas dentro de um único grupo econômico, o grupo EATON. Menciona que no julgamento do processo nº 16643.000274/201053, relativo a anoscalendários anteriores, o ágio interno e a multa qualificada foram mantidos. Aduz que a pessoa jurídica deve se enquadrar literalmente na situação prevista no art. 386 do RIR/99 e observar estritamente as condições estipuladas, e que somente registros escriturais não podem ensejar o nascimento do ágio, que deve sempre ter como origem um propósito negocial. Discorre que a aquisição de um investimento deve sempre importar o dispêndio de um gasto (econômico ou patrimonial) pelo adquirente e o respectivo ganho (também econômico ou patrimonial) auferido pelo alienante, sem tal troca de riquezas e da titularidade do investimento, não há que se falar em aquisição, e, como conseqüência, no surgimento de ágio ou deságio. Sobre o laudo econômico da aquisição da PIGOZZI, não há nenhuma relação com o documento trazido com os fatos, e não há nenhum esforço para demonstrar uma ligação entre o suposto “Projeto Plantation” e a aquisição da PIGOZZI pela EATON TRANSMISSÕES. Requer pelo não conhecimento do recurso especial da Contribuinte e, caso admitido, pelo não provimento. É o relatório. Voto Conselheiro André Mendes de Moura, Relator. Os autos discutem três operações societárias, cada qual gerando um sobrepreço diferente: (1) incorporação da EATON INDUSTRIAS pela EATON LTDA, por ter sido gerado um ágio interno; (2) incorporação da PIGOZZI pela EATON INDUSTRIAS DE TRANSMISSÃO, em razão de não demonstração da expectativa de rentabilidade futura do investimento por meio de laudo de avaliação econômica apto; (3) incorporação da HAYWARD pela EATON LTDA, em razão de não demonstração da expectativa de rentabilidade futura do investimento por meio de laudo de avaliação econômica apto. Os recursos especiais da PGFN e da Contribuinte pretendem devolver para apreciação matérias relativas às operações (1) e (2). A PGFN protesta sobre a matéria "qualificação da multa no ágio interno". Isso porque, ao julgar a operação (1), a turma recorrida manteve o ágio e afastou a qualificação da multa de ofício, alterando o percentual de 150% para 75%. A Contribuinte devolve para discussão matérias relativas às operações (1) e (2). Sobre a operação (1), devolve a matéria "aquisição da Eaton Ltda ágio interno", tendo em vista que a turma recorrida manteve o ágio tipificado pela autuação fiscal. A respeito da operação (2), devolve para discussão a matéria "aquisição da Pigozzi estudo de rentabilidade futura", vez que a turma recorrida manteve o ágio imputado pela autoridade autuante. Fl. 4130DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.131 9 Passo ao exame de admissibilidade. Admissibilidade. Sobre o recurso especial da PGFN, protesta a Contribuinte pelo não conhecimento. Aduz que a apreciação da qualificação da multa de ofício implicaria em um reexame da matéria fática e probatória, com uma revisão de todas as operações e documentos apresentados pela pessoa jurídica, o que seria incompatível com o julgamento em instância superior. Não lhe assiste razão. A discussão a respeito se, em operações de ágio interno, como o caso concreto, teria como desdobramento também a imputação da multa qualificada (150%), não demanda uma reavaliação da documentação probatória ou de aspectos fáticos. A geração do ágio denominado como "interno" consiste em uma operação padronizada, ocorrida dentro do mesmo grupo econômico, sem nenhum dispêndio, sem pagamento de qualquer natureza, no qual uma holding, empresa A (EATON HOLDING), tem o controle das empresas B (EATON INDUSTRIAS) e C (EATON LTDA, a Contribuinte). Em operações subsequentes, aumentase o capital da empresa B, mediante subscrição de ações da empresa C, que foram reavaliadas, gerando um ágio. Logo em seguida a empresa B é incorporada pela empresa C, ou vice versa, concretizandose, na visão da Contribuinte, a hipótese de incidência que autoriza a amortização do ágio. Precisamente as características comuns a esse tipo de operação, como transações dentro do mesmo grupo, sem circulação de riquezas, exclusivamente entre partes interessadas no negócio, em construção societária buscando o enquadramento na hipótese de incidência do ágio, que levou a doutrina e jurisprudência a denominar o sobrepreço como "interno". E, no que concerne à qualificação da multa de ofício, a discussão é se uma operação dessa natureza carregaria consigo atributos como dolo, fraude ou sonegação, que ensejam a qualificação da multa de ofício. Como se pode perceber, não há rediscussão dos fatos no processo. O arcabouço fático é incontroverso, não há discussão sobre aspectos formais que lastrearam as operações societárias, como registro dos eventos nos órgãos competentes. O que se discute é se a conduta empreendida carregaria consigo características suficientes para motivar a imputação da multa qualificada. Nesse contexto, entendo não haver reparos ao despacho de exame de admissibilidade de efls. 3745/3748. Os paradigmas apresentados tratam precisamente de operações de ágio interno, no qual entendeu a decisão que restaram presentes os requisitos previstos na legislação para a qualificação da multa de ofício. Transcrevo excerto do despacho: Enquanto a decisão recorrida entendeu que é incabível a aplicação de multa qualificada, com percentual de 150%, quando não restar comprovada a conduta dolosa do sujeito passivo, em especial, nos casos de planejamento tributário acerca do qual haja divergência na doutrina e na jurisprudência, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 9101002.300, de 2016, e 9101002.301, de 2016) decidiram, de modo diametralmente oposto, que prova cabal de que a contribuinte e o grupo Fl. 4131DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.132 10 econômico a que pertence teriam praticado ação dolosa tendente a impedir a ocorrência de fato gerador de obrigação tributária principal ou a modificar suas características de modo a reduzir o montante devido, o que atrai a aplicação do art. 72 da Lei nº 4.502/1964, é o fato de nenhuma alteração de fato ter ocorrido no controle societário da empresa fiscalizada, após encerrada a reorganização (primeiro acórdão paradigma) e que operações empreendidas no universo de um mesmo grupo econômico, com transferência de ações com sobrepreço para integralizar o capital social de uma empresa de papel, sem sacrifício de ativos, sem pagamento pelo sobrepreço, que foi criado artificialmente e especificamente para consumar o aproveitamento de uma despesa fictícia, implicam na presença dos elementos volitivo e cognitivo, caracterizando o dolo, o plus na conduta que ultrapassa o tipo objetivo da norma tributária e é apenado com a qualificação da multa de ofício (segundo acórdão paradigma). Assim sendo, adoto as razões do despacho de exame de admissibilidade de e fls. 3745/3748, com fulcro no art. 50, § 1º da Lei nº 9.784, de 19991, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, para conhecer do recurso especial da PGFN. Passo ao exame do recurso especial da Contribuinte. Protesta a PGFN pela não admissibilidade do recurso especial. A respeito da matéria "aquisição da Eaton Ltda ágio interno", informa que o paradigma já foi reformado pelo Acórdão 9101003.534. Em relação à matéria "aquisição da Pigozzi estudo de rentabilidade futura", pugna pela aplicação do entendimento do despacho de exame de admissibilidade, de que a matéria não está centrada na uniformização de divergência entre teses jurídicas, mas sim na valoração de provas, vez que caberia uma apreciação do laudo apresentado pela Contribuinte, para verificar se estaria apto a demonstrar a expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido como sobrepreço. Sobre a matéria "aquisição da Eaton Ltda ágio interno", aplicase o mesmo raciocínio empreendido na apreciação da admissibilidade do recurso especial da PGFN. A apreciação da possibilidade das operações societárias estarem aptas a gerar o ágio, denominado "interno", carregam características comuns que não demandam reexame de provas e fatos. Assim, o paradigma apresentado, nº 1302002.060, atende as requisitos demandados pelo art. 67, Anexo II do RICARF. A apreciação realizada pelo despacho de exame de admissibilidade de efls. 3945/3955 é precisa: A comparação entre as decisões demonstra a divergência de entendimentos sobre uma mesma questão. 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) V decidam recursos administrativos; (...) § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 4132DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.133 11 Como visto, este paradigma deduziu conclusão no sentido de que é irrelevante para aferir a dedutibilidade do ágio, o fato de ele ter sido formado no seio de um mesmo grupo econômico e, ainda, que não tenha havido pagamento em seu conceito bruto. Para o colegiado que proferiu este paradigma, se há um dos fundamentos econômicos elencados pelo § 2º, do art. 385, do RIR/99, então, a operação é considerada onerosa e o ágio é dedutível, sendo irrelevante se isto se deu entre terceiros independentes. Em sentido contrário deduziu o relator que proferiu o voto do acórdão recorrido, que afirmou que o ágio surgido dentro de um mesmo grupo econômico não teria substância econômica, pois criado arbitrariamente entre partes dependentes e que a Lei nº 12.973/2014 não modificou esse entendimento, apenas confirmouo. As situações apreciadas na decisão recorrida e no paradigma são semelhantes, mas as conclusões a que chegaram os colegiados foi distinta, o que caracteriza o dissenso jurisprudencial. Sobre constatação de que o paradigma teria sido reformado, é fato, contudo a revisão do entendimento deuse em julgamento (Acórdão nº 9101003.534, sessão de 04/04/2018, publicado em 18/04/2018) ocorrido após a interposição do recurso especial pela Contribuinte (em 31/10/2017, efl. 3825). Assim, continua apto o paradigma para demonstrar a divergência na interpretação da legislação: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) (...) § 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente. (Incluído pela Portaria MF nº 39, de 2016) Assim sendo, deve ser conhecida a matéria "aquisição da Eaton Ltda ágio interno". A respeito da matéria "aquisição da Pigozzi estudo de rentabilidade futura", a situação é diferente. Isso porque, nesse caso, o que pretende a Contribuinte é uma revisão no conteúdo do laudo econômico que teria conferido lastro ao ágio decorrente a operação de aquisição e incorporação da PIGOZZI pela EATON INDUSTRIAS DE TRANSMISSÃO. Fl. 4133DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.134 12 Transcrevo a norma em discussão, vigente à época dos fatos (Decretolei nº 1.598, de 1977): Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. (...) § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) (...) b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) (...) § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. (Grifei) Tanto a decisão recorrida, quanto o paradigma nº 1301001.756, entenderam de maneira convergente que a demonstração a ser arquivada como comprovante da escrituração é o laudo de expectativa de rentabilidade futura. A interpretação divergente entre as decisões deuse no teor do documento, o que demandaria uma verificação exclusivamente probatória para se concretizar uma reforma do acórdão recorrido. Cabe dizer que a qualificação dos fatos é elemento essencial na construção da decisão. A leitura dos eventos postos pode receber diferentes conotações, e, por consequência, desencadear operações de silogismo divergentes. A operação de interpretação passa tanto pela "qualificação" do fato, operação concretizada na premissa menor, quanto pela consequente identificação da norma jurídica decorrente do fato interpretado, procedimento no escopo da premissa maior, nos termos da construção proposta por KARL ENGISCH2. 2 No modelo previsto por KARL ENGISCH (Introdução ao Pensamento Jurídico. Calouste Gulbenkian: Lisboa, 2001), a operação de subsunção compreende a apreciação da premissa menor, que consiste no fato a ser qualificado, e da premissa maior, que é a norma jurídica, sobre as quais se aplica o direito e concretizase a decisão, para discorrer sobre o processo de fundamentação. E, em se tratando da premissa menor, aponta KARL LARENZ (Metodologia da Ciência do Direito. Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1997) que a situação ocorrida no mundo dos fatos e objeto do litígio não é acessível Fl. 4134DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.135 13 A tarefa de qualificar um fato não é um reexame de fatos e provas. Os fatos não mudam, o que se mostra passível de alteração é a qualificação jurídica dos fatos, que tem como desdobramento a aplicação da norma "A" ou "B", a depender do intérprete. A operação de interpretação envolve tanto a qualificação jurídica do fato, quanto a subsunção à norma. No caso, não há nenhuma manipulação dos fatos, que são incontroversos. O que se verifica é se o fato juridicamente qualificado poderá se enquadrar na moldura colocada pela legislação. Assim, por exemplo, ao se verificar que se cabe a qualificação da multa, o que se aprecia é se o fato (incontroverso) pode qualificar uma conduta dolosa. Caso afirmativo, verificase se há consequência jurídica em face da qualificação do fato, que seria a imputação de multa proporcional no percentual de 150%. Por outro lado, a apreciação estrita do conteúdo do laudo de avaliação implica em um reexame de um documento. Aqui não há uma qualificação do fato, mas sim um autêntico reexame de prova. Transcrevo excerto do voto de decisão recorrida sobre a questão: Quanto ao ágio oriundo da aquisição da Pigozzi, a prova do respectivo fundamento econômico seria o documento denominado "Avaliação de Caso de Sinergia" (fls. 2.611 a 2.669). Acerca desse documento, tem razão a PFN quando diz que nele existem referências abstratas e superficiais, que, em conjunto ou isoladamente, não comprovam a existência do fundamento econômico do ágio. Efetivamente, é difícil entrever uma relação de pertinência entre o conteúdo do documento "Avaliação de Caso de Sinergia" e a estimativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Por conseguinte, procede a glosa da despesa com amortização de ágio oriundo da aquisição da empresa Pigozzi S/A Engrenagens e Transmissões. Por outro lado, segue transcrição de excerto do voto paradigma: Sobre o documento que indica a avaliação segundo a rentabilidade futura, apresentado em língua estrangeira, tratase de documento (avaliação) constituído principalmente de diretamente ao julgador, razão pela qual tem que ser conformada. Partese de uma "situação de fato em bruto", apresentada em forma de relatos informados pelas partes, que podem estar carregados de parcialidade no sentido de justificar a pretensão requerida. E, ainda que o fato possa ser imparcial, pode carregar um componente de incerteza, quando se busca a adequação a um fato jurídico predicado pela lei. LARENZ cita um exemplo, a partir de dispositivo no BGB, que dispõe que, quem por meio de elaboração ou transformação de um ou vários materiais, fabrica uma coisa móvel nova, adquire a propriedade de uma coisa nova sempre que o valor da elaboração ou transformação não seja manifestamente inferior ao valor dos materiais. A discussão reside no que se entende por coisa nova, e o autor dá dois exemplos. No primeiro, a pessoa constrói, em processo de carpintaria, uma caixa a partir de um insumo (tábua de madeira). No segundo, a pessoa parte de uma caixa construída de maneira precária, refaz o trabalho utilizandose dos mesmos insumos, e confere à caixa uma aparência e qualidade completamente diferentes da versão original. No segundo caso, poderseia qualificar a caixa como uma coisa nova, na mesma medida que no primeiro? Fl. 4135DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.136 14 números e termos técnicos, que, em princípio, não são de impossível entendimento por auditores fiscais da Receita Federal, ainda que não fluentes em inglês, eis que são profissionais altamente qualificados na área de auditoria. Como o art. 29 do Decreto nº 70.235/72 estabelece que na apreciação da prova a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias, e sendo assim, caso o documento em língua estrangeira oferecesse dificuldade de compreensão que não permitisse a formação de sua convicção, o julgador poderia determinar, em diligência, a apresentação da tradução, mas simplesmente considerálo inexistente pareceme ferir os princípios que regem o processo administrativo federal. Até porque não há nenhuma vedação, na lei que rege o processo administrativo, à aceitação de documentos em língua estrangeira, o que justificaria sua aceitação, se fosse possível compreendêlo. É fato que ao processo administrativo se aplicam, de forma subsidiária, as normas do Código de Processo Civil, cujo art. 157 expressamente veda a utilização de "documento redigido em língua estrangeira quando desacompanhado de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado”. Contudo, além de não se tratar de norma impositiva para o processo administrativo, mesmo no processo judicial ela não tem esse rigor que lhe atribuiu a decisão recorrida. (...) (...) Feitas essas considerações sobre a decisão recorrida, o fato é que, com o recurso, a interessada supriu todas as supostas falhas apontadas pela decisão recorrida, trazendo a tradução juramentada do documento que fundamenta a avaliação e novas cópias dos demais documentos. Observase com clareza que a Contribuinte demanda a devolução da apreciação do laudo, tarefa que não tem previsão regimental, vez que o art. 67, Anexo II do RICARF predica que a divergência deve se estabelecer no âmbito da interpretação da legislação tributária e, no caso, ambas as decisões apreciaram o laudo de expectativa de rentabilidade futura apresentado, ou seja, há convergência. Repito: a divergência entre as decisões diz respeito estritamente ao conteúdo do laudo, tarefa estranha à apreciação do presente Colegiado. As conclusões do despacho de exame de admissibilidade de efls. 3945/3955 são precisas: Referido paradigma deduziu a seguinte parte da ementa a respeito da matéria divergente: Acórdão nº 1301001.756 (...) Fl. 4136DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.137 15 Este caso tratou de lançamento para exigência de IRPJ e de CSLL sobre glosa de parcelas de ágio decorrentes de incorporações efetuadas pelo mesmo sujeito passivo nos anos calendário de 2004, 2005 e 2006, e que geraram reflexos nos anoscalendário de 2005, 2006, 2007 e 2008. Uma das parcelas dizia respeito a ágios reconhecidos na incorporação de Pigozzi e da Eaton Filtration, e a auditoria considerou essas parcelas indedutíveis, porque os laudos de avaliação e balanços não apontaram a apuração de qualquer mais valia e, apesar de requisitado, nenhum outro documento teria sido fornecido. Observou o relator do paradigma que o sujeito passivo anexara, junto da impugnação, diversos documentos, como: (i) contrato de compra e venda de ações; (ii) lista identificando nominalmente, e por CPF, os acionistas vendedores das ações da Pigozzi, o valor pago a cada um deles e a conta bancária debitada em função dos pagamentos; (iii) extratos bancários comprovando os pagamentos realizados; (iv) balanço patrimonial da Pigozzi indicando o valor do PL e (v) documento em inglês, correspondente a estudo com base no método de fluxo de caixa descontado, sobre a expectativa de rentabilidade futura dos negócios da Pigozzi, que não teriam sido considerados pela decisão de 1ª instância. Considerou que, com o recurso, foram supridas todas as falhas apontadas pela decisão de 1ª instância, inclusive com a apresentação da tradução juramentada do documento que fundamenta a avaliação e novas cópias dos demais documentos e concluiu que restara provado nos autos que as ações da Pigozzi foram efetivamente adquiridas por valor superior ao seu equivalente patrimonial, bem como que essa mais valia contabilizada (ágio) teria fundamento em rentabilidade futura documentalmente demonstrada, afastando, assim, a glosa da amortização dessa parcela do ágio. Como se nota, ambas as decisões trataram de valorar provas. Mas a divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, visto que cada julgador é livre para conferir o valor probante de cada elemento acordo com sua avaliação e convicção pessoal. A divergência jurisprudencial se caracteriza quando os acórdãos recorrido e paradigma, em face de situações fáticas similares, conferem interpretações divergentes à legislação tributária. Portanto, não deve ser conhecida a matéria "aquisição da Pigozzi estudo de rentabilidade futura" Sobre a admissibilidade, nesse sentido, o voto é para conhecer do recurso especial da PGFN, e conhecer parcialmente do recurso especial da Contribuinte, para a matéria "aquisição da Eaton Ltda ágio interno". Mérito. Tanto a apreciação da matéria do recurso especial da PGFN, quanto da matéria conhecida do recurso especial da Contribuinte, referese à apreciação das operações Fl. 4137DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.138 16 societárias relativas que consumaram na incorporação da EATON INDUSTRIAS pela EATON LTDA, dando origem ao ágio denominado como "interno". Cabe verificar, assim, se o lançamento do principal relativo ao IRPJ e CSLL deve ser mantido ou afastado (recurso especial da Contribuinte), e caso mantido, se cabe a qualificação da multa de ofício (recurso especial da PGFN). No presente voto, propõese, inicialmente, a apresentar uma análise histórica e sistêmica sobre o assunto, para depois tratar do caso concreto. 1. Conceito e Contexto Histórico Podese entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria, investimento, dentre outros). Tratandose de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida. Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio. Adotandose os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondose que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considerase para fins de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, temse, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades. Ocorre que o legislador, ao editar o DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários. Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decretolei que o denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições. Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos fundamentos econômicos, consolidouse a prática de se adotar, em praticamente todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no Fl. 4138DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.139 17 caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento. Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill. E como darseia o aproveitamento do ágio? Em duas situações. Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades. Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar. Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautouse pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei nº 11.638, de 2007. O novo diploma norteouse pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondose a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural 3. Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos). E recentemente, por meio da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídicotributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento. Contudo, mesmo com a nova redação, remanesceu o mesmo núcleo da hipótese de incidência que autoriza o aproveitamento do sobrepreço do texto anterior, tanto nos aspecto pessoal, material e temporal, que serão apreciados no decorrer do voto. Basta verificar que a redação dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, precisamente os que predicam sobre a hipótese de incidência, não sofreram alteração, sendo que as modificações se concentraram no Decretolei nº 1.598, de 1977. 3 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1ª ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31. Fl. 4139DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.140 18 Assim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado pelo art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977 e pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, alinhase a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária. Tratase, portanto, de instituto jurídicotributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. 2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada. Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei nº 6.404, de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica: Art. 219. Extinguese a companhia: I pelo encerramento da liquidação; II pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformamse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). Podese dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações. 3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida No primeiro evento, tratase de situação no qual a investidora aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 25, e DecretoLei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Fl. 4140DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.141 19 Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). (...) Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 33, e DecretoLei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (...) (grifei) Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação. 4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida Já o segundo evento aplicase quando a investidora e a investida transformaremse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida. Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do DecretoLei nº 1.598, de 1977: Art 34 Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a Fl. 4141DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.142 20 preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada períodobase; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada períodobase a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão 4. Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagandose ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 1997 5, que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. 4 Ver Acórdão nº 1101000.841, da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15. 5 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional nº 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 4142DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.143 21 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI6 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiramse as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista 7 que trabalhou na edição da MP 1.602, de 1997: 6 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. 7 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional nº 27, de 03/12/1997, pg. 18024, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 4143DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.144 22 O artigo 8º altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anoscalendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebese que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegouse a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.602, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização. E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997? Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial (MEP). Isso porque o ágio aplicase apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora. Fl. 4144DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.145 23 Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 21, e DecretoLei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): (...) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 22). (...) Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 23, e DecretoLei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). (...) Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20): I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. Fl. 4145DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.146 24 § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). (grifei) Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas, todos os holofotes dirigemse ao fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Tratase precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em Fl. 4146DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.147 25 contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anoscalendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindose em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. 5. Amortização. Despesa. Definido que o aproveitamento do ágio pode darse por meio de despesa de amortização, mostrase pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. No RIR/99 (DecretoLei nº 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontrase no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos). O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições Gerais sobre as despesas: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplicase também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Fl. 4147DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.148 26 Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 8. Percebese que a despesa de amortização de ágio constituise em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontrase submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99. 6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade humana. O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social. No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica. Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades operacionais da pessoa jurídica, amoldase à hipótese de incidência prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos. Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contratase um prestador de serviços, comprase uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente. Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaramse situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de despesa. 8 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, e DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 15, § 1º). § 1º Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 2º). § 2º Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste Decreto (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 5º). § 3º Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 4º). § 4º Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso III). Fl. 4148DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.149 27 Tratamse de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária. Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros. Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. A pessoa jurídica recebe tratamento diferenciado no sistema de tributação (com diferentes opções para apurar seus resultados) porque, essencialmente, tem um efeito multiplicador para a sociedade. A pessoa jurídica emprega pessoas, contrata fornecedores, movimenta a economia, multiplica os agentes de produção, e por isso dispõe de bases de cálculo e alíquotas diferentes das aplicadas para a pessoa física. Ora, as pessoas jurídicas devem fabricar produtos, e não despesas fictícias. Admitindose uma construção artificial do suporte fático, consumarseia um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes. 7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização. Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformamse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação. Cenário que se encontra disposto nos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o debate: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20): I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e Fl. 4149DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.150 28 II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): (...) III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei) Percebese claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. A conclusão é ratificada analisandose a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 9. Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. 9 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs. Fl. 4150DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.151 29 E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utilizase de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucedese evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deuse pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontramse situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa Fl. 4151DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.152 30 jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 tornase impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoase o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI10, com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostrase clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolidase cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verificase, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Tratase precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. 10 SCHOUERI, 2012, p. 62. Fl. 4152DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.153 31 Registrese que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial do prazo decadencial. Isso porque, partindose da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B deveser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localizase no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizouse em sua plenitude. Assim, passase para a etapa seguinte, o consequente ("B deveser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetuase o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determinase o termo inicial para contagem do prazo decadencial. Enfim, vale dizer que, não obstante a publicação da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, no qual o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídicotributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, a nova redação não promoveu nenhuma alteração nos aspectos pessoal, material e temporal da norma que permite o aproveitamento da despesa de amortização do ágio. A redação dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, precisamente os que predicam sobre a hipótese de incidência e os aspectos pessoal, material e temporal, não sofreram qualquer natureza de alteração, sendo que as modificações se concentraram no Decretolei nº 1.598, de 1977. 8. Consolidação Considerandose tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontramse atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observase que a discussão mais relevante inserese precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Falase insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Podese dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Fl. 4153DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.154 32 Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostrase insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3º do Decreto Lei nº 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento. Enfim, referese a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 1990. 9. Sobre o Caso Concreto Feitas as considerações, passo a analisar o caso concreto. Os eventos descrevem a origem do ágio em debate nos autos. Inicio pelo recurso especial da Contribuinte, que pretende restabelecer o aproveitamento do ágio. As operações societárias, em síntese, foram: o Grupo EATON, por meio da empresa EATON HOLDING (sede em Luxemburgo), detinha controle de outras empresas, dentre as quais EATON LTDA (Contribuinte) e EATON INDUSTRIAS. em 21/06/2004, a EATON HOLDING aumenta o capital social da EATON LTDA, em uma quota de valor nominal de R$1,00 (um real), subscrita e integralizada pela EATON INDUSTRIAS. Assim, a EATON INDUSTRIAS passa a ser sócia da EATON LTDA. Fl. 4154DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.155 33 em 31/10/2004, é apresentado laudo de avaliação econômica da empresa EATON LTDA, que avaliou a empresa em R$1,337 milhões, dando origem ao ágio mediante a reavaliação; em 01/11/2004, decide a EATON HOLDING aumentar o capital social da EATON INDUSTRIAS, de R$60,5 milhões para R$1,268 milhões, mediante conferência das quotas que detinha da EATON LTDA. Assim, a EATON HOLDING permaneceu controladora direta da EATON INDUSTRIAS. A EATON INDUSTRIAS passou a controlar diretamente a EATON LTDA; em 01/12/2004, a EATON INDUSTRIAS é incorporada pela EATON LTDA. São os fatos. Em síntese, o que se observa é uma construção societária visando, deliberadamente, a constituição de um ágio em um investimento, mediante a integralização do investimento com ágio em uma empresa intermediária, na sequência, promoverse a incorporação da mesma empresa intermediária pelo investimento, visando enquadramento na norma que autoriza o aproveitamento da despesa de ágio. No caso em tela, a formação do ágio não se deu com base em uma alienação, no qual o adquirente efetivamente paga um sobrepreço pelo investimento ao alienante. Pelo contrário, deuse mediante a reavaliação do investimento (EATON LTDA, "Contribuinte") realizada pelo investidor (EATON HOLDING). O investidor, de posse do investimento reavaliado, utilizou as quotas do investimento para integralizar capital de uma outra empresa, a EATON INDUSTRIAS, em curtíssimo lapso temporal. Na sequência, em um mês a empresa EATON INDUSTRIAS é incorporada pela EATON LTDA. Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do voto). Quanto ao aspecto pessoal, cabe verificar quem é efetivamente a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida. A pessoa jurídica investidora é o EATON HOLDING, que promoveu a reavaliação do investimento (Contribuinte), que efetivamente acreditou na mais valia e coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura do investimento (vide item 7 presente tópico). Por sua vez, a pessoa jurídica investida foi a Contribuinte. Ocorre que o evento de incorporação deuse entre a Contribuinte e a EATON INDUSTRIAS, ou seja, sem a presença da real investidora. O fato de a EATON INDUSTRIAS ter sido integralizada com quotas de capital da Contribuinte não lhe conferem, na acepção do dispositivo normativo em análise, em nenhum momento, a condição de efetiva investidora. Fl. 4155DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.156 34 Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido pela Contribuinte deuse sem respaldo legal, vez que não se consumou a hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8·da Lei nº 9.532, de 1997. Dessa maneira, os fundamentos expostos até o momento já são suficientes para julgar o ágio improcedente, e manter a autuação fiscal. De qualquer maneira, merece registro a efemeridade das operações. Além disso, registra a autoridade fiscal sobre a inexistência de terceiros nas negociações e a inexistência de ônus financeiro na geração do ágio. De fato, como se falar em aquisição de investimento sem dispêndio da parte adquirente? Constatase, com nitidez, a construção artificial do suporte fático, para que se pudesse amoldar à hipótese de incidência de despesa de amortização do ágio (item 6 do presente tópico). É incontroverso que a reorganização societária envolvendo as empresas do mesmo grupo econômico teve deliberado intuito de fabricar uma despesa com repercussão na base tributável. Assim sendo, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da Contribuinte, mantendose a autuação fiscal de ágio denominado "interno". Passo ao recurso especial da PGFN. Discutese a qualificação da multa de ofício. Os elementos trazidos pelas reorganizações societárias que tem como consequência a geração do ágio "interno" já foram objeto de apreciação pelo presente Colegiado. É o caso dos paradigmas apresentados no recurso especial. Transcrevo excerto do voto do Acórdão nº 9101002.300: Prova cabal de que a contribuinte e o grupo econômico a que pertence teriam praticado ação dolosa tendente a impedir a ocorrência de fato gerador de obrigação tributária principal ou a modificar suas características de modo a reduzir o montante devido, o que atrai a aplicação do art. 72 da Lei nº 4.502/1964, é o fato de nenhuma alteração de fato ter ocorrido no controle societário da empresa fiscalizada, após encerrada a reorganização. A construção artificial é ainda mais evidenciada, nos termos do paradigma, quando se constata o fato de nenhuma alteração de fato ter ocorrido no controle societário da empresa fiscalizada, após encerrada a reorganização. É precisamente a situação tratada pelos autos, como se pode observar pela registro da autoridade fiscal: A composição da Eaton Ltda, em 21/06/2004, portanto, seis meses antes das incorporações e rearranjos discriminados era: Fl. 4156DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.157 35 Eaton Holding S.à.r.l que detinha todas as quotas da empresa fiscalizada, Eaton Ltda. A composição societária da empresa Eaton Ltda, permaneceu inalterada, excerto por uma irrelevante quota, sendo que o detentor dos direitos sobre a empresa fiscalizada era e continuou a ser a mesma pessoa jurídica antes e depois dos rearranjos societários ocorridos, qual seja: Eaton Holding S.à.r.l. Por sua vez, o paradigma nº 9101002.300 apresenta a ementa no que concerne à multa qualificada: QUALIFICAÇÃO DA MULTA. PLUS NA CONDUTA. DOLO. Operações empreendidas no universo de um mesmo grupo econômico, com transferência de ações com sobrepreço para integralizar o capital social de uma empresa de papel, sem sacrifício de ativos, sem pagamento pelo sobrepreço, que foi criado artificialmente e especificamente para consumar o aproveitamento de uma despesa fictícia, implicam na presença dos elementos volitivo e cognitivo, caracterizando o dolo, o plus na conduta que ultrapassa o tipo objetivo da norma tributária e é apenado com a qualificação da multa de ofício. Tenho firme convicção de que, nas operações de ágio "interno", entre empresas do mesmo grupo econômico, com lapso temporal reduzido, com criação artificial de riqueza, sem nenhum esforço financeiro, com laudo de avaliação econômica produzido num contexto em que o investidor continuaria a deter o investimento após a reavaliação que daria lastro ao ágio, há um intuito deliberado de se fabricar uma despesa tributária. O plus na conduta é evidente, ultrapassando o tipo objetivo da norma tributária. Não se trata de mero descumprimento da norma. Verificase a presença dos elementos cognitivo e volitivo, consumandose o dolo, cuja definição é apresentada com clareza por CEZAR ROBERTO BITENCOURT11: O dolo, elemento essencial da ação final, compõe o tipo subjetivo. Pela sua definição, constatase que o dolo é constituído por dois elementos: um cognitivo, que é o conhecimento do fato constitutivo da ação típica; e um volitivo, que é a vontade de realizála. O primeiro elemento, o conhecimento, é pressuposto do segundo, a vontade, que não pode existir sem aquele. Sobre o elemento cognitivo, BITENCOURT 12 discorre com didática: Para a configuração do dolo exigese a consciência daquilo que esse pretende praticar. Essa consciência deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada Sobre o elemento volitivo, são claros os ensinamentos 13: 11 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal : parte geral, volume 1, 11ª ed. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 267. 12 BITENCOURT, 2007, p. 269. Fl. 4157DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.158 36 A vontade, incondicionada, deve abranger a ação ou omissão (conduta), o resultado e o nexo causal. A vontade pressupõe a previsão, isto é, a representação, na medida em que é impossível querer algo conscientemente senão aquilo que se previu ou representou na nossa mente, pelo menos, parcialmente. Não há que se falar em desconhecimento, ou interpretação "possível" da norma. O intuito de se fabricar artificialmente um sobrepreço é evidente e não deixa margem para se constatar a presença do dolo, atributo presente nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 196414, que ensejam a aplicação do art. 44, inciso II da Lei nº 9.430, de 1996, predicando a qualificação da multa de ofício para 150%. Cabe, portanto, ser restabelecida a qualificação da multa de ofício. Registrase que se aplica à CSLL o decidido no IRPJ, vez que compartilham o mesmo suporte fático e matéria tributável. Assim sendo, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial da PGFN, para se restabelecer a multa qualificada no percentual de 150%. Enfim, sobre o pedido no recurso especial da PGFN, para se retomar "a responsabilização dos sócios", tratase de matéria não devolvida ao presente Colegiado, não sendo passível de julgamento, nos termos do art. 67, Anexo II do RICARF. 13 BITENCOURT, 2007, p. 269. 14 Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Fl. 4158DF CARF MF Processo nº 10830.723465/201427 Acórdão n.º 9101004.052 CSRFT1 Fl. 4.159 37 Conclusão. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso especial da PGFN, e de conhecer parcialmente do recurso especial da Contribuinte para a matéria "aquisição da Eaton Ltda ágio interno" e, na parte devolvida, negarlhe provimento. (assinado digitalmente) André Mendes de Moura Fl. 4159DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13433.002236/2008-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 14 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Apr 09 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2002
MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÃO FALSA. CABIMENTO.
Nos termos do § 3º do art. 86 da Lei nº 8.981, de 1995 a fonte pagadora que prestar informação falsa sobre rendimentos pagos, deduções ou imposto retido na fonte, será aplicada multa de trezentos por cento sobre o valor que for indevidamente utilizável, como redução do Imposto de Renda a pagar ou aumento do imposto a restituir ou compensar, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais.
Numero da decisão: 2401-006.125
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário.
(Assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Andréa Viana Arrais Egypto - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Cleberson Alex Friess, Matheus Soares Leite, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais Egypto e Miriam Denise Xavier (Presidente). Ausentes as Conselheiras Luciana Matos Pereira Barbosa e Marialva de Castro Calabrich Schlucking.
Nome do relator: ANDREA VIANA ARRAIS EGYPTO
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INFORMAÇÃO FALSA. CABIMENTO. Nos termos do § 3º do art. 86 da Lei nº 8.981, de 1995 a fonte pagadora que prestar informação falsa sobre rendimentos pagos, deduções ou imposto retido na fonte, será aplicada multa de trezentos por cento sobre o valor que for indevidamente utilizável, como redução do Imposto de Renda a pagar ou aumento do imposto a restituir ou compensar, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (Assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Presidente. (Assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto Relatora. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 43 3. 00 22 36 /2 00 8- 06 Fl. 358DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Cleberson Alex Friess, Matheus Soares Leite, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais Egypto e Miriam Denise Xavier (Presidente). Ausentes as Conselheiras Luciana Matos Pereira Barbosa e Marialva de Castro Calabrich Schlucking. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em face da decisão da 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife PE (DRJ/REC) que julgou, por unanimidade de votos, procedente o lançamento, conforme ementa do Acórdão nº 11 26.261 (fls. 312/325): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA MICA IRPF Anocalendário: 2002 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. MULTA QUALIFICADA DE 150%. MATÉRIAS NÃO CONTESTADAS. Consolidase, na esfera administrativa, o crédito tributário correspondente as matérias que não houverem sido expressamente contestadas pelo impugnante. MULTA REGULAMENTAR DE 300%. Incorre na penalidade da multa de 300% sobre o valor indevidamente utilizável como redução do imposto a pagar ou aumento de imposto a restituir ou compensar, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais, a fonte pagadora que prestar informação falsa sobre rendimentos pagos, deduções ou imposto retido na fonte e a pessoa que se beneficiar da informação, sabendo ou devendo saber da sua falsidade. Lançamento Procedente O presente processo trata de Auto de Infração (fls. 270/277), lavrado contra o Contribuinte em 19/12/2008, relativo ao anocalendário 2002, decorrente da omissão de rendimentos e por ter se o contribuinte se beneficiado de restituições do Imposto de Renda originárias de DIRPF com informações falsas, no qual é exigido R$ 6.752,05 de Imposto de Renda Suplementar, R$ 10.128,07 de Multa de Ofício Qualificada (150%), R$ 4.312,53 de Juros de Mora, calculados até 28/11/2008, e Multa Regulamentar no valor de R$ 424.727,01. De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 238/269): 1. As DIRFs do Exercício 2003 / Ano Calendário 2002 da Câmara e da Prefeitura Municipal de Baraúna são falsas; 2. O responsável pelo preenchimento das DIRFs foi o contador Sérgio Luiz Lobato; Fl. 359DF CARF MF Processo nº 13433.002236/200806 Acórdão n.º 2401006.125 S2C4T1 Fl. 3 3 3. O autuado beneficiouse das restituições indevidas de Imposto de Renda propiciadas pela existência das DIRFs inverídicas; 4. Diante dos fatos apurados foi aplicada multa regulamentar por informação falsa sobre rendimentos pagos, deduções ou imposto retido na fonte, no valor de 300% do total restituído indevidamente, qual seja, R$ 102.220,55 da Câmara e R$ 39.355,15 da Prefeitura Municipal de Baraúna, dando no total R$ 141.575,70; 5. Sobre o valor de R$ 24.552,94, transferidos online para o Contribuinte Sérgio Luiz Lobato, incidiu o Imposto de Renda; 6. Aplicase ainda ao caso o art. 150, § 4° do Código Tributário Nacional, no que se refere ao prazo decadencial para constituição do crédito tributário, em função da ocorrência de simulação. O Contribuinte foi cientificado do Auto de Infração, via Correio, em 23/12/2008 (AR fl. 288) e, em 22/01/2009, apresentou sua Impugnação de fls. 294/299. O Processo foi encaminhado à DRJ/REC para julgamento, onde, através do Acórdão nº 1126.261, em 14/05/2009 a 1ª Turma resolveu, por unanimidade de votos, julgar procedente o lançamento, mantendo o Credito Tributário. na sua integralidade. O Contribuinte tomou ciência do Acórdão da DRJ/REC, via Correio, em 19/06/2009 (AR fl. 332) e, inconformado com a decisão prolatada, em 03/07/2009, tempestivamente, apresentou seu RECURSO VOLUNTÁRIO de fls. 336/343, por meio da qual contesta o lançamento e, em síntese, argumenta: 1. Preliminarmente, que: a. DIRF foi encaminhada por seu escritório em razão do município de Baraúna, a época, não dispor de conexão para a transmissão via Internet, estando sua responsabilidade restrita à transmissão de dados e não à sua elaboração; b. As declarações dos contribuintes relacionados foram preenchidas pelo seu escritório com base nas informações fornecidas, e autorizadas, por eles; c. As restituições devidas foram creditadas nas contas desses contribuintes, que as receberam integralmente; 2. No Mérito: a. Com relação à Omissão de Rendimentos, não vislumbra nenhum parâmetro vinculante que possa definir que os créditos recebidos em sua conta corrente como sendo de rendimento tributáveis; b. Assevera contra a Multa Regulamentar em função de ter se beneficiado de restituições do imposto de renda originarias de DIRPF com informação falsa e contra a imputação da responsabilidade. Fl. 360DF CARF MF 4 Finaliza seu RV requerendo o cancelamento do débito fiscal reclamado. Há preclusão com relação à matéria relativa a exigência do Imposto de Renda e da multa de 150%. É o relatório. Voto Conselheiro Andréa Viana Arrais Egypto Relatora Juízo de admissibilidade O Recurso Voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Mérito Segundo o Relatório Fiscal, o dossiê sobre a fraude no Imposto de Renda Pessoa Física Fonte, apontou a necessidade de procedimento de fiscalização em relação aos beneficiários de diversas Declarações do Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF), apresentadas em nome da Câmara da Prefeitura de Baraúna, tendo em vista indícios de que tais declarações haviam sido apresentadas pelo então contador responsável, Sérgio Luiz Lobato, com informações falsas, de forma a gerar restituições indevidas. Após ser intimada para apresentação de documentos acerca dos contratos de prestação de serviços (com ou sem vínculo empregatício) referentes ao ano calendário 2001 para as pessoas relacionadas na lista de fls. 14/18, notas de empenho recibos e autorização de crédito em conta corrente e dotação orçamentária, a Câmara Municipal de Baraúna prestou os esclarecimentos às fl. 25 asseverando o seguinte: (i) Não constam registros de pagamentos realizados a nenhuma das pessoas mencionadas nas LISTAS 01 e 02 encaminhada pela Secretaria da Receita Federal. As referidas pessoas nunca mantiveram vinculo empregatício e nunca prestaram serviços para o Poder Legislativo, nem no período informado, nem em época posterior, conforme consulta aos registros; (ii) Informou que à época do preenchimento das DIRF´s 2002 e 2003, o responsável pelo preenchimento e contabilidade foi o Sr. Sérgio Luiz Lobato. No decorrer da auditoria fiscal, constatouse que foram inseridas nas DIRF´s pessoas sem qualquer relação com o órgão legislativo. Que os contribuintes listados da DIRF e que receberam a restituição de Imposto de Renda, não tiveram vínculo empregatício e/ou de outra natureza com a Câmara Municipal de Baraúna, bem como que da mesma forma como Fl. 361DF CARF MF Processo nº 13433.002236/200806 Acórdão n.º 2401006.125 S2C4T1 Fl. 4 5 ocorreu na DIRF da Câmara, informações falsas foram reinseridas na DIRF da Prefeitura Municipal de Baraúna, com beneficiários não reconhecidos pela administração pública municipal, e que se percebeu que os indivíduos listados pertencem a família do contador Sérgio Luiz Lobato e da família de sua companheira Lúcia Emília Mendonça Fernandes. Verificouse ainda na auditoria fiscal que existe uma padronização de valores que não condizem com a realidade do órgão municipal, além do que, o valor total de rendimentos informado na DIRF é incoerente com o orçamento da Câmara, tendo em vista que para o ano em questão, a DIRF registra rendimentos totais de R$ 568.980,00, quando o total da dotação orçamentária, do repasse do Município para a Câmara Municipal relativo ao exercício de 2002 com a aplicação dos percentuais para os limites de gasto seria de R$ 452.847,40. A conclusão a que chegou a fiscalização restou assim consignada: A partir dos documentos acostados aos autos, desumese que (i) As DIRFs do Exercício 2003 / Ano Calendário 2002 da Câmara e da Prefeitura Municipal de Baraúna são falsas; (ii) 0 responsável pelo preenchimento das D1RFs foi, como visto no item 2 e, mais especificamente, nos subitens 2.3 e 2.4.12, o contador Sérgio Luiz Lobato; (iii) Como provado no item 2.4, o autuado beneficiouse das restituições indevidas de imposto de renda propiciadas pela existência das DIRFs inverídicas. Por todo o exposto, nada mais resta do que a aplicação da penalidade prevista nos §§ 30 e 4° da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, motivo pelo qual lavrase o presente Auto de Infração de multa regulamentar por informação falsa sobre rendimentos pagos, deduções ou imposto retido na fonte, no valor de 300% do total restituído indevidamente, qual seja, R$ 141.575,70 (centro e quarenta e um mil, quinhentos e setenta e cinco reais e setenta centavos; R$ 102.220,55 da Câmara e R$ 39.355,15 da Prefeitura Municipal de Baraúna, vide tabelas 1 e 2). Em relação ás transferências online de que foi beneficiário o contribuinte Sérgio Luiz Lobato, no total de R$ 24.552,94 (trinta e hum mil, quarenta e sete reais e oitenta e cinco centavos), incide ainda o Imposto de Renda. Em razões de defesa apresentada no Recurso Voluntário o contribuinte em nenhum momento trouxe provas, ou alegações consistentes que refutassem as constatações aduzidas no Relatório Fiscal. O Recurso Voluntário apresentado às fls. 336/357 apresenta apenas argumentos gerais sem contrapor às condutas desvendadas no procedimento fiscal. Com efeito, tratandose de matéria de fato, caberia a contribuinte ao ofertar a sua defesa, produzir a prova contrária por meio de documentação hábil e idônea, o que não foi feito no presente caso. Ressaltese ainda que a conduta do contribuinte é recorrente, tendo sido inclusive submetido a investigação policial decorrente de fraude em DIRF´s apresentadas em nome da Câmara Municipal de Serra do Mel, objetivando, a partir de informações falsas, gerar restituições indevidas de Imposto de Renda, conforme se verifica do Processo Administrativo nº 13433.001065.200971. Dessa forma, restou constatado que o Sr. Sérgio Luiz Lobato prestou informação falsa sobre rendimentos pagos que teve como consequência a restituição, de forma Fl. 362DF CARF MF 6 indevida, para os beneficiários constantes nas DIRFs, além de obter benefício com as informações falsas contidas nas DIRF´s, pois várias das pessoas listadas indevidamente na DIRF efetuaram transferência online para contas em nome do Dr. Sérgio, conforme depoimentos de fls. 38 e seguintes. Ocorreu ainda omissão de rendimentos recebidos em decorrência das transferências online efetuadas pelos beneficiários, o que ensejou a exigência do Imposto de Renda. A multa de ofício qualificada, incidente sobre os rendimentos recebidos, foi aplicada com base no artigo 44 da Lei nº 9.430/96, em face da falsidade na declaração e a intenção clara de obter vantagem indevida em detrimento do cumprimento do dever legal de pagar imposto devido, sob a qual não se insurgiu o Recorrente. Diante dos fatos apurados e das provas constantes nos autos, constatase que a DIRF foi apresentada com informações inverídicas e que não daria direito à pessoa física de pleitear a restituição de Imposto de Renda, por não ter ocorrido retenção antecipada pela fonte pagadora ou pagamento mediante carnêleão. No entanto, in casu, ocorreu a restituição do imposto de renda para cada beneficiário, em decorrência da informação falsa prestada pelo Recorrente, acerca dos rendimentos pagos. Em virtude do referido fato, a multa aplicada é a estabelecida no artigo 86 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995 que estabelece o seguinte: Art. 86. As pessoas físicas ou jurídicas que efetuarem pagamentos com retenção do Imposto de Renda na fonte, deverão fornecer à pessoa física ou jurídica beneficiária, até o dia 31 de janeiro, documento comprobatório, em duas vias, com indicação da natureza e do montante do pagamento, das deduções e do Imposto de Renda retido no anocalendário anterior, quando for o caso. § 3º A fonte pagadora que prestar informação falsa sobre rendimentos pagos, deduções ou imposto retido na fonte, será aplicada multa de trezentos por cento sobre o valor que for indevidamente utilizável, como redução do Imposto de Renda a pagar ou aumento do imposto a restituir ou compensar, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais. § 4º Na mesma penalidade incorrerá aquele que se beneficiar da informação, sabendo ou devendo saber da sua falsidade. (Grifamos). Foi comprovada a existência de conluio com participação ativa do Recorrente na inserção de informações falsas nas declarações apresentadas em nome da Câmara Municipal. Quanto à base de cálculo da penalidade, observese que o § 3º do citado art. 86 determina que, tratandose de fonte pagadora que prestou informação falsa sobre rendimentos pagos e imposto retido na fonte, cabe a aplicação da penalidade no percentual de 300% (trezentos por cento) sobre o valor do IRRF informado, indevidamente utilizável, como redução do Imposto de Renda a pagar ou aumento do imposto a restituir ou compensar, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais. Fl. 363DF CARF MF Processo nº 13433.002236/200806 Acórdão n.º 2401006.125 S2C4T1 Fl. 5 7 Percebese que a multa descrita na hipótese contida no § 3º do art. 86 da Lei nº Lei n° 8.981/95, somente acontece quando, em face da informação falsa sobre rendimentos pagos, deduções ou imposto retido na fonte, ocorrer utilização indevida, como redução do Imposto de Renda a pagar ou aumento do imposto a restituir ou compensar. Pois bem. Em decorrência das informações falsas contidas na DIRF foi disponibilizado imposto com “DATA DISPONÍVEL: 16/06/2003 A 16/06/2004” (fls. 104 e seguintes). No caso, tratandose de pagamentos a falsos beneficiários, são falsas todas as informações a respeito dessas operações. Assim, o valor o valor do IRRF informado corresponde à base de cálculo da multa. Nesse contexto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicála, pois o lançamento é uma atividade vinculada. Portanto, reputase que o fato apurado subsumese ao dispositivo legal aplicado, devendo ser mantida a multa de que trata o § 3º do art. 86 da Lei nº 8.981, de 1995. Assim, deve ser mantido integralmente o lançamento. Conclusão Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e NEGOLHE provimento. (Assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto. Fl. 364DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10805.000997/2006-90
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Mar 22 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 31/10/2003
COMPENSAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA
O instituto da denuncia espontânea não se aplica nos casos de débitos compensados de tributos sujeitos a lançamento por homologação anteriormente declarados pelo contribuinte e que já se encontravam vencidos na data da declaração de compensação.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3003-000.136
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Vinícius Guimarães, Márcio Robson Costa e Muller Nonato Cavalcanti Silva.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA O instituto da denuncia espontânea não se aplica nos casos de débitos compensados de tributos sujeitos a lançamento por homologação anteriormente declarados pelo contribuinte e que já se encontravam vencidos na data da declaração de compensação. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Vinícius Guimarães, Márcio Robson Costa e Muller Nonato Cavalcanti Silva. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 5. 00 09 97 /2 00 6- 90 Fl. 155DF CARF MF Processo nº 10805.000997/200690 Acórdão n.º 3003000.136 S3C0T3 Fl. 3 2 Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos: Tratase de impugnação a exigência fiscal relativa ã Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins, formalizada no auto de infração de fls. 61/66. 0 feito, que constituiu crédito tributário no total de R$ 122,55, somados o principal, multa de oficio e juros de mora, teve a seguinte motivação, descrita pelo autuante no TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL de fls. 59/60: [...] 2) Verificamos através da DIPJ/2004 do fiscalizado que o mesmo apurou a 1...1 Cofins a pagar, relativa ao mês de outubro de 2003 no valor de R$ 39.134,64 (folha 46). 3) o contribuinte fiscalizado entregou sua DCTF retificadora, relativa ao 3º trimestre de 2003, em 15/06/2004 (folha 47). Constatamos através desta DCTF que o fiscalizado compensou R$ 366,12 da Cofins apagar, relativa ao período de outubro de 2003 (folha 48). 4) Em 02/07/2004, o fiscalizado protocolizou várias DENÚNCIAS ESPONTÂNEAS, onde compensou débitos relativos ao IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, após o prazo de vencimento destes, com créditos que ele teria através do sistema PER/DCOMP da Receita Federal. [...] Constatamos que a compensação da COFINS realizada pelo fiscalizado foi feita no dia 31/05/2004, após o vencimento do prazo da mesma, e foi compensada a COFINS devida, acrescida do juro de mora sem o acréscimo da multa de mora. Depois de indicar os dispositivos da legislação tributária que estabelecem a incidência da multa de mora nos recolhimentos de tributos realizados após o vencimento, a autoridade prossegue: 7) Efetuamos a imputação da compensação da Cofins realizada pelo fiscalizado, conforme consta à folha 57 deste processo. Através da imputação do pagamento/compensação realizada obtivemos o valor original da Cofins paga. Elaboramos a planilha [..], anexa a folha 58 deste processo, onde discriminamos a diferença existente entre o valor principal da Cofins compensada pelo fiscalizado e o valor originário por nós obtido, considerandose o pagamento da multa de mora pelo atraso. [...] Concluímos que devemos autuar o fiscalizado, lançando a diferença existente entre o valor principal da Cofins compensado pelo fiscalizado através da PER/DCOMP e o valor originário Fl. 156DF CARF MF Processo nº 10805.000997/200690 Acórdão n.º 3003000.136 S3C0T3 Fl. 4 3 por nós obtido, discriminado na planilha anexa à folha 58 deste processo. [...] Notificada da exigência em 22/06/2006, em 21/07/2007, apresentou a contribuinte a impugnação de fls. 69/77, alegando em resumo ter denunciado espontaneamente a infração, situação que, nos termos do art. 138 do CTN, com exceção dos juros de mora, afasta quaisquer outros ônus sobre o sujeito passivo. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas (SP) julgou procedente o Lançamento, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 31/10/2003 MULTA DE MORA. PAGAMENTO EXTEMPORÂNEO. É devida a multa de mora quando o pagamento é efetuado fora do prazo, sendo legitima a exigência de oficio do principal não adimplido, calculado mediante o método de imputação proporcional (valor pago vs. principal, multa e juros de mora), acrescido de juros de mora e multa de oficio. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual reproduz, na essência, as razões apresentadas por ocasião da manifestação de inconformidade. É o Relatório. Fl. 157DF CARF MF Processo nº 10805.000997/200690 Acórdão n.º 3003000.136 S3C0T3 Fl. 5 4 Voto Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele tomase conhecimento. Foi lavrado Auto de Infração para cobrança da diferença existente entre o valor principal da COFINS compensada pelo fiscalizado através da PER/DCOMP e o valor originário, considerandose a multa pelo atraso no pagamento/compensação. No caso vertente, verificase que o contribuinte apurou Cofins a pagar, relativa ao mês de outubro de 2003 no valor de R$ 39.134,64 (efl 73), com vencimento em 14/11/2003; entregou DCTF, relativa ao 3º trimestre de 2003, original em 13/02/2004 e retificadora em 15/06/2004 (efl 76), na qual informa que houve Pagamento com DARF no montante de R$ 38.768,52 e Compensação de Pagamento Indevido ou a Maior no montante de R$ 366,12, através do PER DCOMP nº 243721987431050413044245, cuja data de transmissão deuse no dia 31/05/2004 (efl 84). O débito compensado no referido PER/DCOMP, relativo à Cofins do período de apuração de outubro de 2003, no montante de R$ 392,77, foi acrescido apenas de juros de mora, sem o acréscimo da multa de mora (efl 84). A incidência de juros e multa de mora decorrente do não pagamento do tributo no seu vencimento tem previsão expressa no artigo 61, da Lei nº 9.430/96, in verbis: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1' de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1" A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2° O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5° a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento Por sua vez, o STJ tem entendido que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, se o contribuinte promove o pagamento de tributos Fl. 158DF CARF MF Processo nº 10805.000997/200690 Acórdão n.º 3003000.136 S3C0T3 Fl. 6 5 posteriormente ou concomitantemente incluídos ou alterados em declaração retificadora, faz jus ao benefício da denúncia espontânea, sem a multa de mora. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retificaa (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a conseqüente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360∕STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 886.462∕RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379∕RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornandose exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423∕SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN. 5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127∕138): "No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, anobase 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do Fl. 159DF CARF MF Processo nº 10805.000997/200690 Acórdão n.º 3003000.136 S3C0T3 Fl. 7 6 recolhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalizatório. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral, de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário Nacional." 6. Conseqüentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine. 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08∕2008. (STJ, REsp 1.149.022, j. em 09/06/2010, DJ de 24/06/2010)(grifo nosso) O contribuinte pleiteia a improcedência da autuação ou, alternativamente, a relevação da aplicação de penalidade, em face da denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN, in verbis: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. No tocante ao instituto da denuncia espontânea, de que trata o art. 138 do Código Tributário Nacional, entendo que este não se aplica ao caso vertente uma vez que trata se de débito compensado de tributo sujeito a lançamento por homologação anteriormente declarado pelo contribuinte e que já se encontrava vencido na data do pedido de compensação, sujeito portanto aos acréscimos moratórios previstos no artigo 61, da Lei nº 9.430/96. Nesse sentido, segundo a Súmula 360 do STJ, “o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”, mesmo que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco. No mais, não obstante a jurisprudência administrativa e judicial ainda não estar pacificada a respeito do tema, apesar do contribuinte ter confessado o débito por meio da declaração de compensação, a denúncia espontânea não veio acompanhada do pagamento do tributo devido e dos juros de mora e sim de uma compensação que dependerá sempre de sua Fl. 160DF CARF MF Processo nº 10805.000997/200690 Acórdão n.º 3003000.136 S3C0T3 Fl. 8 7 homologação posterior, expressa ou tácita, nos termos do art. 74, § 2º da Lei nº 9.430/96, que estabelece que a compensação extingue o crédito tributário sob condição resolutória de sua ulterior homologação, sendo formas distintas de extinção do crédito tributário, pois para o pagamento a extinção do crédito tributário não está vinculada a nenhuma condição. Apesar dessa possibilidade ter sido aventada pela própria Administração Tributária, de que a “compensação” equivaleria a “pagamento” para fins de denúncia espontânea, através da Nota Técnica nº 1 COSIT de 18/01/2012, esse entendimento permaneceu por pouco tempo, sendo essa diretriz cancelada com a elaboração da Nota Técnica COSIT nº 19, de 12/06/2012. Posteriormente, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 384, de 26/12/2014, publicada em 05/01/2015, a Receita Federal do Brasil firmou posicionamento expresso no sentido de que a quitação de débitos via “compensação” não é suficiente para a aplicação do art. 138. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário (...) DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA. EXCLUSÃO. Considerase ocorrida a denúncia espontânea, para fins de aplicação do artigo 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, quando o sujeito passivo confessa a infração, e até este momento extingue a sua exigibilidade mediante pagamento. Inocorre a denúncia espontânea quando o sujeito passivo compensa o débito já confessado. Para ilustrar o entendimento quanto a impossibilidade da compensação configurar denúncia espontânea, colacionamos o Acórdão nº 3301002.261, de 25 de março de 2014, de lavra do E. Relator Andrada Márcio Canuto Natal, conforme ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS (...) DENÚNCIA ESPONTÂNEA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. MULTA DE MORA. Para caracterizar a denúncia espontânea o art. 138 do CTN exige a extinção do crédito tributário por meio de seu pagamento integral. Pagamento e compensação são formas distintas de extinção do crédito tributário. Não se afasta a exigência da multa de mora quando a extinção do crédito tributário confessado é efetuada por meio de declaração de compensação. Assim, voto por negar provimento ao presente recurso voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 161DF CARF MF Processo nº 10805.000997/200690 Acórdão n.º 3003000.136 S3C0T3 Fl. 9 8 Fl. 162DF CARF MF
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