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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4674056 #
Numero do processo: 10830.004381/98-09
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PIS. TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO. Nos pedidos de restituição de PIS, recolhido com base nos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88 em valores maiores do que os devidos com base na Lei Complementar nº 07/70, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos conta-se a partir da data do ato que concedeu ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição, assim entendida a data da publicação da Resolução nº 49/95, do Senado Federal, de 09.10.95; ou seja, 10.10.95. SEMESTRALIDADE. IMPLEMENTAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.212/95 EM DETRIMENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 07/70. Com a retirada do mundo jurídico dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, por meio da Resolução nº 49/95, do Senado Federal, prevalecem, em relação ao PIS, as regras da Lei Complementar nº 07/70. A regra estabelecida no parágrafo único do artigo 6º da Lei Complementar nº 07/70 diz respeito à base de cálculo e não ao prazo de recolhimento, razão pela qual o PIS correspondente a um mês tem por base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior. Tal regra manteve-se incólume até a edição da Medida Provisória nº 1.212/95, de 28.11.95, a partir da qual a base de cálculo do PIS passou a ser o faturamento do mês, produzindo seus efeitos somente a partir de 01.03.96. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 202-15964
Decisão: Por unanimidade de votos, acolheu-se o pedido para afastar a decadência e deu-se provimento parcial ao recurso, quanto a semestralidade, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: Raimar da Silva Aguiar
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Segundo Conselho de Contribuintes Publicado oSo nncoo RIO apai eri:i rerDeleAct oe FfO:\elt ir iNedupai atter]. a o De ----5)A /--Q---.-1-0..@--. ,. --- bp Processo : 10830.004381/98-09 VISTO iraRecurso : 127.323 Acórdão : 202-15.964 Recorrente : SUPERMERCADO PAILTLÍNIA LTDA. Recorrida : DIU em Campinas - SP PIS- TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO. Nos pedidos de restituição de PIS, recolhido com base nos Decretos-Leis n os 2.445/88 e 2.449/88 em valores maiores do que os devidos com base na Lei Complementar n° 07/70, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos conta-se a partir da data do ato que concedeu ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição, assim entendida a data da publicação da Resolução n° 49/95, do Senado Federal, de 09.10.95; ou seja, 10.10.95. CONFERE COM O ORIGINAI, SEMESTR_ALIDADE. IMPLEMENTAÇÃO DA MEDIDA Brasília - DF, em ti / -7 azar PROVISÓRIA N° 1.212/95 EM DETRIMENTO DA LEI COMPLEMENTAR N° 07/70. £.444fuji Com a retirada do mundo jurídico dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, por meio da Resolução n° 49/95, do Senado Federal, Secretária da Segiaárda Chmara prevalecem, em relação ao PIS, as regras da Lei Complementar n° Segundo Caraelho à Oantibuantes/MF 07/70. A regra estabelecida no parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70 diz respeito à base de cálculo e não ao prazo de recolhimento, razão pela qual o PIS correspondente a um mês tem por base de cálculo o faturarnento do sexto mês anterior. Tal regra manteve-se incólume até a edição da Medida Provisória n° 1.212/95, de 28.11.95, a partir da qual a base de cálculo do PIS passou a ser o faturamerito do mês, produzindo seus efeitos somente a partir de 01-03.96. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SUPERMERCADO PAULINIA LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em acolher o pedido para afastar a decadência e em dar provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 10 de novembro de 2004 %eridcletreeP eh e irrro - '5 - se"'" Presidente / .-4,1/_-___, Raimar da Sil a .- g-uiar," Relator Participaram, ainda, do present•julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Gustavo Kelly Alencar, Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski, Jorge Freire, Nayra Bastos Manatta e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cl/opr 1 CONFERE COM O ORIG1NAT Brasília - DF, em 4 Mras-o 22 CC-MF t.." Ministério da Fazenda .42 nn 1:j..wm. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4;i4tr-ir> Secretária da Seguad &man Processo : 10830.004381198-09 Segundo Conselho de Conta milate•MF Recurso : 127.323 Acórdão : 202-15.964 Recorrente : SUPERMERCADO PAULIINIA LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar o processo em tela, transcrevo o Relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, fl. 178: Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, apresentado em 21 de julho de 1998 (fls.1/2), referente ao período de apuração de janeiro de 1989 a setembro de 1995 (fls. 3/32). 2_ A autoridade fiscal indeferiu o pedido (fis. 159/162), sob a fundamentação de que, em relação aos recolhimentos efetivados antes de 21/07/1993, eventual direito do contribuinte pleitear a restituição ou compensação do indébito estaria extinto, pois o prazo para repetição de indébitos, inclusive aqueles relativos a tributo ou contribuição pagos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), seria de cinco anos, contados da data da extinção do crédito, nos termos do disposto no Ato Declaratório SRF n." 96, de 26 de novembro de 1999. Quanto aos recolhimentos efetivados dentro dos cinco anos do pedido, acrescenta que o prazo de seis meses de que tratava o art. 6° da LC 7/70, em seu parágrafo único, já havia sido revogado pela Lei 7.691, de 1988, não existindo, portanto, saldo credor. 3. Cientificada da decisão em 7 de abril de 2003, a contribuinte manifestou seu inconformismo com o despacho decisório, em 17/04/2003(fls. 132/167), alegando, em síntese e _fundamentalmente, que: 3_1 - a extinção do crédito tributário opera-se com a homologação do lançamento, o que na prática resulta num prazo de 10 (dez) anos: 05 para a homologação tácita e mais 05 para o exercício do direito à restituição de recolhimento indevido, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça; 3.2 — conforme doutrina e jurisprudência, a contribuição do PIS devida em cada mês é calculada tendo por base de cálculo O faturamento do sexto mês anterior; 3.3 — com a modificação do entendimento que já vinha sendo adotado pczcificamente por outras Delegacias de Julgamento, desrespeitando os princípios da segurança jurídica e moralidad 2 CONFERE COM O ORIGINAL Brasília - DF, em 1.1 / /200s- CC-MF Ministério da Fazenda n. Segundo Conselho de Contribuintes a44, Secretária da Ser:, rimara Processo : 10830.004381/98-09 Segando Coneelln de Coatiourite~ Recurso : 127.323 Acórdão : 202-15.964 3.4 - requer o reconhecimento do seu crédito, restabelecendo seu legítimo direito à compensação dos valores pagos a maior a título de PIS. Em 09 de outubro de 2003, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, manifestou-se por meio do acórdão n°5.028, fl. 176/184, que foi assim ementado: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/1989 a 30/09/1995 Ementa: Restituição de indébito. Extinção do Direito. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Condição Resolutória. O crédito tributário é extinto pelo pagamento, não influenciando, na contagem do prazo para pleitear a repetição de indébito, o fato de a extinção ter sido sob condição resolutó ria. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. PIS. Base de Cálculo. Fato Gerador. A base de cálculo vincula-se ao fato tributável para que surja a obrigação tributária. Aquela há de retratar, em valores, a real dimensão do fato gerador, pelo que o art. 6° da Lei Complementar 7, de 1970, veicula norma sobre prazo de recolhimento e nãoregra especial sobre base de cálculo retroativa da referida contribuição ao• PIS, conforme Parecer PGFN/CAT/n° 437/98, aprovado pelo Ministro da Fazenda. Solicitação Indeferida Em 28 de abril de 2004 a Recorrente tomou ciência da Decisão, fl. 186. Inconformada com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, a Recorrente apresentou, em 28 de maio de 2004, fls. 187/224, Recurso Voluntário a este Egrégio Conselho de Contribuintes no qual repisa os argumentos expendidos na impugnação, insiste na reforma da decisão recorrida e o conseqüente deferimento do p o de compensação dos créditos pleiteados. É o relatório, 3 CONFERE COM O ORIGINAL 4". Ministério da Fazenda Brasília - DF, em / /200r 2° CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes • Fl. (ti 44471 Processo : 10830.004381/98-09 &ataria da Szgi:. n ' Segundo Conselbv oe siwMF Recurso : 127.323 Acórdão : 202-15.964 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR RAIMAR DA SILVA AGUIAR Sendo tempestivo o recurso, passo a decidir. Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, apresentado em 21 de julho de 1998, referente ao período de apuração de janeiro de 1989 a setembro de 1995. Por bem descrever a matéria relativa ao presente processo, adoto como razões de decidir, pelos seus próprios fiandamentos, o voto da lavra do Eminente Conselheiro Dr. DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA, relativo ao Processo n° 13826.000599/99-97, (Recurso n° 123.867): "Em preliminar, volto meus esforços para a análise de tormentosa questão, que se ainda não alcançou este Colegiado de forma mais latente, por certo o tomará. Assim, com respeito a meus pares, passo ao exame da questão da aplicação do dies a quo para o reconhecimento, ou não, de haver prescrito o direito da recorrente em pleitear a restituição/compensação da Contribuição ao PIS, nos moldes em que formulada nestes autos. O Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua Primeira Seção, fixou o entendimento de que como "...já ficou consignado em diversos antecedentes, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade, pelo Pretório Excelso, da discutida exação, houve recolhimento indevido (RE n. 148.754-2/RJ, publicado no DJU de 04.03.94 e com trânsito em julgado em 16.03.94) e assiste direito ao contribuinte o direito a ser ressarcido ".Assim, "... para as hipóteses restritas de devolução do tributo indevido, por fulminado de inconstitucionalidade, desenvolveu tese segundo a qual se admite como dies a quo para a contagem do prazo para a repetição do indébito para o contribuinte a declaração de inconstitucionalidade da contribuição para o PIS. "1 Tal entendimento, aliás, recentemente veio a ser questionado pelo próprio Tribunal Superior, pois, em Informativo Jurídico mais recente, assim noticiou: "16/09/2003 - Prazo. Prescrição. Repetição. Indébito. PIS. (Informativo STJ 182 - De 01a05/09/2003) O dies a quo para a contagem da prescrição da ação de repetição de indébito do PIS cobrado com base nos DL n. 2.445/1988 e DL n. 2.449/1988 é 10 de outubro de 1995, data em que publicada a Resolução n. 49/1995 do Senado Federal, que, I AgRg no Recurso Especial n° 331.417/SP, Ministro Franciulli Neto, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão publicado em DJU, Seção 1, de 25/8/2003;r 4 • CONFERE COM O ORIGINAL Brasília - DF, em ir / Poor CC-MF Ministério da Fazenda Fl. VPV"...• Segundo Conselho de Contribuintes t4t;figi Sumiria da Segiada ~ta Processo : 10830.004381/98-09 Segundo Conselho de Contribuintes/Ne Recurso : 127.323 Acórdão : 202-15.964 erga omnes, tornou sem efeito os referidos decretos em razão de o STF, incidentalmente, os ter declarado inconstitucionais. Precedente citado: Ag no REsp 267.718- DF, DJ 5/5/2003. REsp 528.023-RS, ReL Mim Castro Meira, julgado em 4/9/2003." Para aquele Superior Tribunal de Justiça, mesmo que recentemente questionada, reconhecida é a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado tal prazo a partir do trânsito em julgado da decisão da Corte Suprema que declarou inconstitucional a aludida exação. Com a devida vénia àqueles que sustentam a referida tese, consigno que não me filio à referida corrente, pois, a meu ver, estar-se-á contrariando o sistema constitucional brasileiro em vigor que disciplina o controle da constitucionalidade e, conseqüentemente, os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade. A Corte Suprema, quando da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, ambos de 1988. proferida em sua composição Plenária, o fez por ocasião do julgamento de Recurso Extraordinário interposto por Itaparica Empreendimentos e Participações S.A. e Outros e em desfavor da União Federal.' A meu ver e a despeito de a decisão ter sido exarada pelo órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal, os efeitos daquela declaração de inconstitucionalidade em comento, quando de seu trânsito em julgado, surtiram somente para as partes envolvidas naquela lide, pois promovida pela via de exceção.3 2 Recurso Extraordinário n°148754-2/Ri, Ementário n° 1735-2. 3 "8. O sistema brasileiro de controle da constitucionalidade das leis Temos no Brasil duas sortes de controle de constitucionalidade das leis: o controle por via de exceção e o controle por via de ação. Em nosso sistema constitucional, o emprego e a introdução das duas técnicas traduzem de certo modo uma determinada evolução doutrinária e institucional que não deve passar desapercebida. Com efeito, a aplicação da via de exceção, unicamente pelo recurso extraordinário, a principio, e a seguir também pelo mandado de segurança, configura o momento liberal das instituiçães pátrias, volvidas preponderantemente, desde a Constituição de 1891, para a defesa e salvaguarda dos direitos individuais. O controle por via de exceção é de sua natureza o mais apto a prover a defesa do cidadão contra atos normativos do Poder. porquanto em toda demanda que suscite controvérsia constitucional sobre lesão de direitos individuais estará sempre aberta uma via recusai à pane ofendida. C.) A) A via de exceção, um controle já tradicional. A via de exceção no direito constitucional brasileiro já tem raizes na tradição judiciária do Pais. Inaugurou-se teoricamente com a Constituição de 1891(45). que institui recursos o Supremo das sentenças prolatadas pelas justiças dos Estados e lama instância. (...)."(Curso de Direito Constitucional, Paulo Bonavides, Malheiros Editores, I l' edição, pgs. 293/296). 5 CONFERE COM O ORION t Brasília - DF, em A hAnor CC-MF Ministério da Fazenda •Fl. 11."--.Kkt; Segundo Conselho de Contribuintes Secretária da Sarada CAmars Processo : 10830.004381/98-09 Segundo Comeibo de Contribuintes/M7 Recurso : 127.323 Acórdão : 202-15.964 E nesses termos, já dissertava e interpretava Rui Barbosa sobre o tema, ao afirmar que decisões proferidas pela via de exceção "... deveriam adotar-se "em relação a cada caso particular, por sentença proferida em ação adequada e executável entre as partes". 4 Na sistemática constitucional brasileira vigente, a declaração de inconstitucionalidade definitiva e em grau de Recurso Extraordinário, como na hipótese de que se está tratando, somente pode surtir efeitos inter parte?, e, não, erga omnes, como se fundou equivocadamente o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, pois a prestaçãojurisdicional realizada pela Corte Suprema não o foi de forma direta e abstrata 6, ou seja, não declarava direitos a todos os contribuintes indistintamente. Pois bem, a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, de 1988, somente surtiu efeitos para Itaparica Empreendimentos e Participações S.A. e Outros e a União Federal. Assim, somente para Itaparica e Outros seria aplicável o entendimento de que é qüinqüenal o prazo para a repetição dos valores recolhidos a maior a titulo da Contribuição para o PIS, a partir do trânsito em julgado de referida declaração; ou, então, para contribuinte que tenha ingressado com ação judicial e obtido manifestação judicial própria a seu favor. Para a hipótese desses autos e para os demais contribuintes, que não ingressaram em Juízo para discutir tal inconstitucionalidade, tenho que o prazo prescricional qüinqüenal deve ser contado (e observado) a partir da edição da Resolução n° 49, do Senado Federal, aliás, como vem sendo 4 op.cit. pg. 296. "(...) O Tribunal, no exercício de sua função de aplicador do direito, deixa de aplicar em relação à litis a lei inconstitucional, o que, porém, não vem afetar sua obrigatoriedade em relação aos demais não participantes da questão levada à apreciação pelo Poder Judiciário, de tal forma que, continuando a existir e obrigar no universo jurídico, todas as pessoas que queiram que a elas se estenda o beneficio da inconstitucionalidade já declarada em caso idêntico, devem postular sua pretensão junto aos órgãos do Poder Judiciário, para que possam eximir-se do cumprimento da mesma. Já que em nosso sistema as decisões judiciais têm seu alcance limitado às partes em litígio, salvo nos casos de declaração de inconstitucionalidade em tese, o que ainda será analisado posteriormente (44). (..)."(Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade, Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Editora Revista dos Tribunais, 3° edição, ampliada e atualizada de acordo com a Constituição Federal de 1988, pgs. 112/113). "Ás decisões consubstanciadoras de declaração de constirucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive aquelas que importem em interpretação conforme à Constituição e em declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, quando proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de fiscalização normativa abstrata, revestem-se de eficácia contra todos ("erga omnes") e possuem efeito vinculante em relação a todos os magistrados ... , impondo-se, em conseqüência, à necessária observância ..., que deverão adequar-se, por isso mesmo, em seus pronunciamentos, ao que a Suprema Corte, em manifestação subordinante, houver decidido, seja no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade, seja no da ação declaratória de constitucionandade, a propósito da validade ou da invalidade jurídico-constitucional de determinada lei ou at normativo." (Reclamação n° 2143/Agravo Regimental/ SP, Ministro relator Celso de Mello, Tribunal Pleno dck S.T www.stf.eov.br acessado em 26/08/2003). 11 6 CONFERE COM O ORIGINAL .Z.ÚjUtt,.- Brasília - DF, ern / licor 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Zt,ikt;FLÁCW Segundo Conselho de Contribuintes a- 1- Secretária da Segunda Camara Processo : 10830.004381/98-09 Segando Coarão de Contibuintes/MF Recurso : 127.323 Acórdão : 202-15.964 acertadamente decidido por este Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda'. Sustento e corroboro o entendimento deste Segundo Conselho de Contribuintes na afirmativa de que cabe ao Senado Federal "suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal", nos exatos termos em que vazado o inciso X do artigo 52 da Carta Magna. Abrindo aqui um parêntese e ao contrário - e com o devido respeito ao que defende e vem sinalizando o Ministro Gilmar Mendes s, em diversas decisões monocráticas, por ele exaradas no exercício da magistratura no Supremo Tribunal Federal -, filio-me à corrente doutrinária que defende que a "... nós nos parece que essa doutrina privatística da invalidade dos atos jurídicos não pode ser transposta para o campo da inconstitucionalidade, pelo menos no sistema brasileiro, onde, como nota Themistocles Brandão Cavalcanti, a declaração de inconstitucionalidade em nenhum momento tem efeitos tão radicais, e, em realidade, não importa por si só na eficácia da lei(25)."9 E ao aderir a tal corrente doutrinária, observadora que é do sistema constitucional brasileiro, concluo que a declaração de inconstitucionalidade promovida por intermédio de decisão Plenária da Corte Suprema, que veio a se tornar definitiva com seu trânsito em julgado, somente 7 "O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de resfituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, pela via indireta." Recurso Voluntário n° 120.616, Conselheiro Eduardo da Rocha Scrnidt, Acórdão n°202-14.485, publicado no DOU, I, de 27/8/2003, pg. 43. a "(.). Esse novo modelo legal traduz, sem dúvida, um avanço, na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Esse instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa dos interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Cone Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). Nesse sentido. destaca-se a observação de fleiberle segundo a qual "a função da Constituição na proteção dos direitos individuais (subjectivos) é apenas uma faceta do recurso de amparo': dotado de uma "dupla firnção", subjetiva e objetiva, "consistindo esta última em assegurar o Direito Constitucional objetivo" (Peter flõberle, O recurso de amparo no sistema germânico, Sub judice 20/21, 2001, p. 33 (49). Essa orientação há muito mostra-se dominante também no direito americano. Já no primeiro quartel do século passada afirmava Triepel que os processos de controle de normas deveriam ser concebidos como processos objetivos. Assim, sustentava ele, no conhecido Referia sobre "a natureza e desenvolvimento da jurisdição constitucional", que, quanto mais políticas fossem as questões submetidas á jurisdição constitucional, tanto mais adequada pareceria a adoção de um processo judicial totalmente (*rendado dos processos ordinários. "Quanto menos se cogitar, nesse processo, de ação de condenação, de cassação de atos estatais — dizia Triepel — mais facilmente poderão ser resolvidas, sob a forma judicial, as questões políticas, que são, igualmente, questões jurídicas". (Triepel, Heinrich, Wesen und Entwicklung deer Staatsgerichtsbarkeit VVDStRL, vol. 5(1929), p. 26). (...). OU, nas palavras do ChiefJustice Vinson, "para permanecer efetiva. a Suprema Cone deve decidir os casos que contenham questões cuja resolução haverá de ter importância imediata para além das situações particulares e das partes envolvidas" ("To remam effective Me Supreme Court must continue to decide only those cases wich present questions whose resolutions will have immediate importance for beyond Me particular facts and pentes involved") (Griffin, op. cit., p. 34). De certa forma, é essa a visão que, com algum atraso e relativa timidez, ressalte-se, a Lei n° 10.259, de 2001, busca imprimir aos recursos extraordinários, ainda que, inicialmente, apenas para aqueles interpostos contras as decisões dos juizados federais. "(Recurso Extraordinário 360847/SC Medida Cautelar, DJU, I, de 15/8/2003, pg. 66). 9 Curso de Direito Constitucional Positivo, José Afonso da Silva, Malheiros Editores, 22 edição, revista e atualizada nos termos i da Reforma Constitucional (até a Emenda Constitucional n. 39, de 19.12.2002, pg. 53. 7 CONFERE COM O ORIGINAL Brasília - DF, em / "R /Zoar 24)CC-MF af Ministério da Fazenda "I-:"Ii•tir Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ati",VW.?' éfr-42 4t;flift Secretária tta Segar:ia amare Processo : 10830.004381/98-09 selam& Cairão de CoatribuintesrMF Recurso : 127.323 Acórdão : 202-15.964 passará a ter os efeitos de sua inconstitucionalidade (e aplicação) erga omnes. a partir da legitima e constitucional suspensão pelo Senado FederaL Neste _ sentido, aliás, posicionam-se de forma firme José Afonso da Silva m, Paulo Bonavidesn, Regina Maria Macedo Nety Ferrar/2, Ricardo Lobo Torres", Celso Ribeiro Bastos e André Ramos Tavares/4. Assim, e com relação ao caso em concreto, concluo que o prazo prescricional para se pleitear a restituição/compensação, nos moldes como pretendido pela recorrente, é o de 05 (cinco) anos, contados a partir da edição da Resolução n° 49, do Senado Federal, editada em 09/10/1995 - com publicação no Diário Oficial da União, I, em 10/10/1995 - e após decisão definitiva do Supremo Federal, que declarou inconstitucional a exigência da Contribuição para o PIS, nos moldes dos Decretos-Leis es 2.445/88 e 2.449/88' . In casu, o pleito foi formulado pela recorrente em 21/07/1998, portanto, anterior a 10/10/2000, o que afasta a prescrição do referido pedido administrativo. Passo, então, a enfrentar a segunda discussão destes autos que se limita ao reconhecimento, ou não, da aplicação do critério da 1 ° op. cit., pgs. 52 a 54. op. cit., p. 296. 12 op. cit., pgs. 102 a 116. 13 Restituição de Tributos, p. 169, citado por Paulo Roberto Lyrio Pimenta. 14 "(...). Isso ocorre, no Direito brasileiro, nos casos de inconstitucionalidade proferida em sede de controle difuso. O Senado, como se verá, atua, em tal hipótese suspendendo a eficácia da lei. Contudo, essa situação só ocorre porque o Supremo Tribunal Federal revela-se, a um só tempo, como Cone Constitucional e último tribunal na escala judicial No caso especifico de decisão proferida em sede de recurso extraordinário, atua como órgão último do Poder Judiciário, e sua decisão só produz efeitos erga omnes após a manifestação do Senado. Já, quando atua como Cone Constitucional, fiscalizando direta e abstratamente a constitucionalidade das leis, sua decisão independe de manifestação senatorial para a produção dos efeitos típicos. Existindo esse controle concentrado da constitucionalidade, não haveria sentido em reconhecer-se a permanência da norma no sistema após o reconhecimento de sua inconstitucionalidade pelo órgão próprio, por meio de ação específica." (As Tendências do Direito Público — No Limiar de um Novo Milênio, Celso Ribeiro Bastos e André Ramos Tavares, Editora Saraiva, pgs. 94/95). 15 "No controle difuso, é inquestionável a eficácia declarató ria da pronúncia de inconstitucionalidade, ou seja, a aplicação do princípio da nulidade da norma inconstitucional Vale notar, a propósito, que a teoria da nulidade surgiu no sistema norte- americano, no qual se adota o controle difuso, e não o abstrato, vale reafirmar. Assim, a sentença do juiz singular, ou o acórdão do Tribunal, inclusive do STF, que, em sede de controle incidental, reconhecer a inconstitucionalidade de determinada norma, apresentará a eficácia declaratória, eis que estará certificando a invalidade do ato normativo. Entretanto, no tipo de controle em exame há uma nota de distinção em relação ao modelo concentrado, que reside na eficácia subjetiva da decisão. Logo, a declaração de invalidade não atingirá terceiros (eficácia erga omnes), limitando-se às partes litigantes no processo em que a inconstitucionalidade foi resolvida como questão prejudicial (interna). De outro lado, a decisão em pauta não apresenta a eficácia constitutiva com idêntico grau evidenciado no controle abstrato, posto que não tem o condão de expulsar a norma do sistema jurídico. Vale dizer, a pronúncia de inconstitucionalidade apresenta a carga eficacial constitutiva em grau mínimo, porque retira a eficácia da norma tão-somente no CoS0 concreto em que se deu a decisão. No modelo brasileiro de controle de incidental só existe um ato capaz de eliminar a norma inconstitucional do sistema: a Resolução do Senado Federal (CF, art. .52, X). (..). A origem do instituto explica a primeira função do ato em epígrafe: atribuir eficácia erga omnes às decisões definitivas de A / inconstitucionalidade do Pretório Excelso, prolatadas no controle incidental (..)."(Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade em Direito Tributário, Paulo Roberto Lyrio Pimenta, Editora Dialética, 2002, p. 92). dl 8 CONFERE COM O ORIGINAL Brasília - DF, em 4 1 -41 ZOor 212 CC-MF Ministério da Fazenda jt '34,-:1/4lr Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 'Ffrtie> catiériug Senetárit da Scgintê. nmara Processo : 10830.004381/98-09 Seguido Canntara de Caj.louintesiMF Recurso : 127.323 Acórdão : 202-15.964 semestralidade ao PIS. A propósito e sobre a matéria, em verdade, sopesava duas situações: uma de técnica impositiva, e outra no sentido da estrita legalidade que deve nortear a interpretação da lei impositiva. E, neste último sentido, veio tornar-se consentánea à jurisprudência da CSRFI6 e também do STJ. Assim, calcado nas decisões destas Cortes, entendo que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isso tenha- se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo. Aliás, o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, desde 1995, vinha reconhecendo o critério da semestralidade para o PIS, na forma em que reclamada sua aplicação pela ora recorrente! 7• E o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Primeira Seção," veio tornar pacífico o entendimento impugnado pela recorrente, consoante se depreende da ementa a seguir transcrita: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. I. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE — art. 3', letra "a" da mesma lei — tem como jato gerador o faturamento mensal. 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a alíquota do tributo, o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador— art. 9, parágrafo único da LC 07/70. 3. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso Especial improvido." le O Acórdão.? C5RF/02-0.871 16 também adotou o mesmo entendimento firmado pelo S77. Também ia RD ice 203-0.293 e 203-0.334,j. em 09/02/2031, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD rt 203-0.3000 (Processo n 11080.00122)196-38), votado em Sessões e junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido. 17 RV 83.778, Ac. 101-89.249, sessão de julgamentos em 7.12.1995; e, RV 11.004, Ac. 107-04.102, sessão de julgamentos em 18.04.1997. Resp ir 144.708, rel. Ministra Eliane Calmon, J. em 29/05/2001, acórdão não formalizado. 9 , CONFERE COM O ORIGINAL Brasília - DF, em ti / /2.00- 22 CC-MF trr.wir.; Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes atsfujj Fl. Secretária da Segunde Cãmare Processo : 10830.004381/98-09 Segundo Conselho de CuernhiuntesiMF Recurso : 127-323 Acórdão : 202-15.964 Portanto, até a edição da MP te2 1.212/95, convertida na Lei n" 9.715/98, é de ser dado provimento ao recurso, para que os cálculos sejam feitos considerando-se como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do _fato gerador, tendo como prazos de recolhimento aquele da lei (Leis n" 7_691/88; 8.019/90; 8.218/91; 8.383/91; 8.850/94; 9.069195 e ME n2 812/94) do momento da ocorrência do fato gerador E a Ilsr SRE ri 006, de 19 de janeiro de 2000, no parágrafo único do art. 1', com base no decidido julgamento do Recurso Extraordinário 232.896-3-PA, aduz que "aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1 12 de outubro de 1995 e 29 de *fevereiro de 1996 aplica-se o disposto na Lei Complementar réz 7, de 7 de setembro de 1970, e te 8, de 3 de dezembro de 1970 Em face do todo exposto, dou provimento parcial ao recurso, para o fim de declarar que a base de cálculo do PIS deve ser calculada com base no faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária_ Contudo, a averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos em discussão nestes autos é da competência da SRF, que fiscalizará o encontro de contas efetuadas pela contribuinte, atendendo, na feitura dos cálculos, a forma declarada." Isto posto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para: a) reconhecer que não ocorreu a decadência do direito de pleitear da Recorrente em relação ao PIS; b) deterrninar que os cálculos do PIS devido sejam realizados, considerando-se como base de cálculo o faturarnento do sexto mês anterior, sem correção monetária; e c) ressalvar o direito de a Fazenda Nacional conferir todos os cálculos. É o meu voto. Sala das Sessões, em 1 0: e novembro de 2004 7e2zeez--ei--ff: RAIMA_R DA I iç A AGUIAR 10

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Numero do processo: 10840.001812/98-01
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2001
Ementa: PIS - FALTA DE RECOLHIMENTO - A falta de recolhimento da contribuição autoriza o lançamento de ofício para exigir o crédito tributário devido. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-07345
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Maria Teresa Martínez López, que apresentou declaração de voto
Nome do relator: Antônio Augusto Borges Torres
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MINISTÉRIO DA FAZENDA 342- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • V.a Processo : 10840.001812/98-01 Acórdão : 203-07.345 Sessão : 23 de maio de 2001 Recurso : 114.704 Recorrente : AUTO POSTO TORNELLI LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP PIS — FALTA DE RECOLHIMENTO — A falta de recolhimento da contribuição autoriza o lançamento de oficio para exigir o crédito tributário devido. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: AUTO POSTO TORNELLI LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Maria Teresa Martinez López, que apresentou declaração de voto. Sala das Sessões, em 23 de maio de 2001 Otacilio tas Cartaxo Presidente tomo Augusto rges- torres Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Francisco Sérgio Nalini, Mauro Wasilewski, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente) e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Imp/cf 1 34% ,r MINISTÉRIO DA FAZENDA ":51r SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10840.001812/98-01 Acórdão : 203-07.345 Recurso : 114.704 Recorrente : AUTO POSTO TORNELLI LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário de fls. 114/119 interposto contra Decisão de Primeira Instância de fls. 99/106, que julgou procedente o Lançamento de fls. 01 e 11/12, que exigiu a Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, não recolhida no período de junho de 1993 a setembro de 1995. Pela constatação fiscal, verifica-se que a empresa beneficiou-se de decisão judicial em Mandado de Segurança, que acatou como inconstitucional norma que determinava o recolhimento da Contribuição ao PIS, pelo regime de substituição tributária (distribuidoras), e, embora tendo levantado os respectivos depósitos judiciais, deixou de proceder ao recolhimento normal da contribuição, em desobediência ao que determinou a sentença judicial, ou seja, após a venda das mercadorias. Os valores exigidos o foram com base no faturamento mensal informado pela autuada. A empresa impugnou a autuação, alegando que: 1 — o auto de infração seria nulo, por não ser o autuante contador registrado no Conselho Regional de Contabilidade; 2— o PIS não pode incidir sobre operações com derivados de petróleo, vez que imunes pela CF/1988; e 3 — os efeitos de decisão prolatada nos autos do mandamus não podem alcançar, de forma alguma, período posterior ao mês de novembro de 1995, haja vista a edição da Ml' tf 1.212/95, com suas reedições posteriores. A decisão recorrida julgou procedente a autuação, por entender que: 2 t • MINISTÉRIO DA FAZENDA 341 -tr:Y;m4f SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10840.001812/98-01 Acórdão : 203-07.345 1 - a competência para lançamento de tributos, privativa da autoridade administrativa (art. 142 do CTN), é parte das atribuições do Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional (Lei n°2.354/54, art. 7). Preliminar rejeitada; 2 - o STF já julgou a legitimidade da cobrança do PIS sobre os minerais (RE n° 144.971/DF); 3 - a fiscalização fundamentou-se nas Leis Complementares n as 07/70 e 17/73 para efetivar o lançamento e exigir o débito e não se baseou na legislação afastada; e 4 - não consta da decisão judicial que ampara a autuada a isenção da obrigação de contribuir para o PIS, assegurando-lhe o direito de recolher a contribuição após o faturamento. Inconformada, a empresa apresenta recurso voluntário para alegar que: 1 - a decisão do Mandado de Segurança "(I) afasta a viabilidade da exigência em si mesma e (2) se acha sob resguardo do não efeito suspensivo do recurso interposto pela União Federal"; e 2 - a sentença judicial não mandou que se pagasse pela lei geral, e, sim, que reconheceu o "limite na inviabilidade jurídica da exigência parafiscal do PIS com andamento na sistemática da substituição tributária". É o relatório. ce9a--e 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA : SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10840.001812198-01 Acórdão : 203-07.345 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR A_NTONIO AUGUSTO BORGES TORRES O recurso é tempestivo e, tendo atendido aos demais pressupostos processuais para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. A sentença proferida no Mandado de Segurança impetrado pela recorrente e por inúmeras outras empresas do mesmo ramo de atividade econômica declara, textualmente: "Pelo exposto, concedo a segurança e declaro ilegal e inconstitucional a Portaria n°238, de 21 de dezembro de 1984, para que os Impetrantes possam recolher o PIS após seus respectivos faturamentos. Querer tirar da clara decisão judicial resultados outros que não seja o pagamento da Contribuição ao PIS pela regra geral de tributação é um procedimento incorreto e falacioso. A Lei Complementar n° 07/70 determina: "Art. 3°- O Fundo de Participação será constituído de duas parcelas: h) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento ...; "Art. 60_ A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea "b" do artigo 3° será processada mensalmente a partir de .1° de julho de 1971. Parágrafo único — A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente." Portanto, não resta a menor dúvida que o Magistrado, ao considerar ilegal e inconstitucional a cobrança da contribuição com base na substituição tributária e ao mandar que a 4 c6P41-... • • MINISTÉRIO DA FAZENDA 561.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10840.001812/98-01 Acórdão : 203-07.345 empresa recolhesse o PIS "após seus respectivos faturamentos", estava determinando que a empresa efetivasse seus recolhimentos segundo as normas da Lei Complementar n° 07/70 Na hipótese contrária, teria declarado ser ilegal e inconstitucional a cobrança da contribuição sob qualquer modalidade de recolhimento. Não tem fundamento o raciocínio simplista da recorrente de que não deve pagar o PIS sob qualquer modalidade de recolhimento. Por todos os motivos expostos, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 23 de maio de 2001 Ut C534-j? 4 ANTONIO AUG Ta-TORRES 5 35 V MINISTÉRIO DA FAZENDA v1 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10840.001812/98-01 Acórdão : 203-07.345 DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA MARIA TERESA MARTÍNEZ LOPEZ Ouso divergir parcialmente do voto apresentado pelo ilustre Conselheiro- Relator no que diz respeito à "omissão" ou à. não observância, "ainda que não argüida pelo contribuinte", da semestralidade do PIS, eis que, uma vez restaurada a sistemática da Lei Complementar n° 07/70 pela declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/98 pelo Supremo Tribunal Federal e pela Resolução do Senado Federal n° 49 (DOU de 10/10/95), no cálculo do PIS das empresas mercantis, a base de cálculo "deveria" ter sido a do sexto mês anterior, sem a atualização monetária. Nesse sentido, tendo em vista que a constituição do crédito tributário pelo lançamento não refletiu atuação, conforme a lei e o Direito, pertinente as observações a seguir. A matéria não apreciada pelo respeitável Conselheiro-Relator diz respeito ao próprio lançamento — ato privativo da autoridade pública -, assim, pode e deve o julgador examiná-la a qualquer tempo, ao dever de não ocasionar, em contrariedade à lei, prejuízos a direitos e interesses do contribuinte. A razão disto está na circunstância de que o Conselho de Contribuintes funciona como órgão de revisão dos atos administrativos. Se o ato administrativo não está em conformidade com a lei, como não está, deve o julgador manifestar-se, independentemente de ter sido alegado pela parte. É, na verdade, o poder de tutela jurídica dos direitos e interesses públicos e privados. Esse poder de tutela do direito é o poder-dever de observar as normas legais e de atuá-las, efetivando direitos e obrigações - quer públicos quer privados -, porque resulta de obrigação jurídica e que se efetiva mediante atos administrativos. Assim, na obrigação de aplicar o bom direito, é que passo a examinar a matéria. A questão, envolvendo a semestralidade do PIS, já foi por diversas vezes analisada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais - CS RF, de forma que reitero o que lá já vem sendo julgado. Nesse sentido, reproduzo o meu entendimento já expresso, quando relatora naquela instância, no Acórdão CSRF/02-0 .8 7 1, em Sessão de 05 de junho de 2000.1 Tenho comigo que a Lei Complementar n° 07/70 estabeleceu, com clareza (muito embora admita que o conceito de clareza é relativo, dependendo do intérprete), que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor, no seu artigo 6°, parágrafo único: ' Vejam-se no mesmo sentido os Acórdãos de n''s CS :21702-0.9 14, CSRF/02-0.9 16; CSRF/02-0.907; CSRF/02-0.908; CS RF/02-0.9 13. 6 f • . 35 3MINISTÉRIO DA FAZENDA Tira{ • • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10840.001812/98-01 Acórdão : 203-07.345 "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente." (negritei) Assim, a empresa, com respaldo no texto acima transcrito, não recolhe a contribuição de seis meses atrás. Recolhe, isto sim, a contribuição do próprio mês. A base de cálculo é que se reporta ao faturamento de seis meses atrás. Logo, o fato gerador ocorre no próprio mês em que o encargo deve ser recolhido. Dessa forma, claro está que uma empresa, ao iniciar suas atividades, nada deve ao PIS, durante os seis primeiros meses, ainda que já tenha formado a sua base de cálculo, como também é verdade que, quando da sua extinção, nada deverá recolher sobre o faturamento ocorrido nos últimos seis meses, pois não terá ocorrido o fato gerador. Como bem lembrado pelo respeitável Antônio da Silva Cabral (Processo Administrativo Fiscal — Ed. Saraiva — 1993 — pág. 487/488) "... os juristas são unânimes em afirmar que o trabalho do intérprete não está mais em decifrar o que o legislador quis dizer, mas o que realmente está contido na lei. O importante não é o que quis dizer o legislador, mas o que realmente disse." A situação acima permaneceu até a edição da Medida Provisória n° 1.212, de 28/11/95, que conferiu novo tratamento ao PIS. Observa-se que a referida Medida Provisória foi editada e renumerada inúmeras vezes (MP IN 1249, 1286, 1325/1365, 1407, 1447, 1495/1 5 46, 1623 e 1676-38) até ser convertida na Lei n° 9.715, de 25/11/98. A redação, que vige atualmente, até o presente estudo é a seguinte: "Art. 2° - A Contribuição para o P1S/PASEP será apurada mensalmente: 1 — pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias com base no faturamento do mês." (//1P n° 1676-36). (grifei). O problema, portanto, passou a residir, no período de outubro de 1988 a novembro de 1995 (ADIN 1417-0), no que se refere a se é devido ou não a respectiva atualização quando da utilização da base de cálculo do sexto mês anterior. Ao analisar o disposto no referido artigo 6 0, parágrafo único, há de se concluir que "faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). Não há, neste caso, como dissociar os dois elementos (base de cálculo e fato gerador) quando se analisa o disposto no referido artigo. 7 554-. . , MINISTÉRIO DA FAZENDA ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10840.001812/98-01 Acórdão : 203-07.345 E nesse entendimento vieram sucessivas decisões do Primeiro Conselho de Contribuintes, no sentido de que essa base de cálculo é, de fato, o valor do faturamento do sexto mês anterior (Acórdãos les 107-05.089; 101-87.950; 107-04.102; 101-89.249; 107-04.721; 107-05.105; dentre outros). O Judiciário já teve oportunidade de analisar a questão, decidindo o seguinte: "3. O indébito decorrente do recolhimento do PIS deve ser calculado com base nas disposições da Lei Complementar 7/70, que prevê a incidência da exação sobre o fctturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem atualizacilo da sua base de cálculo." (AC. n o 97_04.44974-7/SC — ReL Juíza Tânia Escobar - TRF da 4° Região). Ainda, a respeitável Juiza assim se justifica: aC. • •- e.) Da Correção Monetária da Base de Cálculo do PIS Assiste razão à empresa apelante. Com efeito, julgados inconstitucionais os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, os mesmos passaram a ser regulados inteiramente pela Lei Complementar n° 7/70, que nem mesmo implicitamente faz alusão à correção monetária da base de cálculo da exação. E se a referida norma, editada em decorrência do exercício da competência tributária conferida à União pela Carta Constitucional, determinou a incidência do PIS sobre uma grande base antiga, ou seja, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem qualquer preocupação com a eventual defasagem desse período, não pode o Fisco pretender corrigir essa diferença, e exigir o que ct própria lei não previu. Não se trata de obstar a reposição da moeda. Uma coisa é trazer para os dias atuais, sem perdas, valores recolhidos indevidamente em tempos pretéritos, para efeito de devolução. Para evitar o enriquecimento ilícito, o 8 ‘37:êçVÁ_ MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- Processo : 10840.001812/98-01 Acórdão : 203-07.345 credor deve receber, quando da devolução do indébito, o mesmo que lhe custou, no passado pagar. Outra, bem diversa, é o cômputo, para efeitos meramente contábeis, como é o caso, de uma correção monetária que não foi exigida ao tempo do recolhimento. Isso implicaria indevido aumento de tributo, com a conseqüente diminuição da parcela referente ao indébito que o contribuinte pretende ver ressarcido. Diante dessas razões, deve o indébito decorrente do recolhimento do PIS ser calculado com base nas disposições da Lei Complementar tio 7/70, que prevê incidência da exação sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem atualização monetária da base de cálculo." Também, oportuno repetir o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal - Carlos Mário Velloso (Mesa de Debates do VIII — Congresso Brasileiro de Direito Tributário n° 64, pág. 149 — Malheiros Editores): "... com a declaração de irzconstitucionalidade desses dois decretos-leis, parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data. O assunto também foi objeto do Parecer PGFN n° 1185/95, posteriormente modificado pelo Parecer PGFN/CAT n° 437/98, assim concluído na época: "111 - Terceiro Aspecto: a vigência da Lei Complementar n°7/70 10. A suspensão da execução dos decretos-leis em pauta em nada afeta a permanência do vigor pleno da Lei Complementar n° 7/70 ••• 12. Descendo ao caso vertente, o que jurisprudência e doutrina entendem, sem divergência, é que as alterações inconstitucionais trazidas pelos dois decretos-leis examinados deixaram de ser aplicados inter partes, com a decisão do STF: e, desde a Resolução, deverão deixar de ser aplicadas erga omrzes. Com isso voltam a ser aplicados, em toda a sua integralidade o texto constitucional infringido e, com ele, o restante do ordenamento jurídico afetado, com a Lei Complementar n° 7/70 que o legislador intentara modificar. 9 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10840.001812/98-01 Acórdão : 203-07.345 13.Mas há outro argumento que põe pá de cal em qualquer discussão. Se os dois decretos-leis revogaram a Lei-Complementar ri° 7/70, o art 239, caput, da Constituição, que lhes foi posterior, repristinou inteiramente a Lei Complementar. Assim, entender que o PIS não é devido na forma da Lei Complementar n° 7/70 é afrontar o art. 239 da CRPB. 14. Em suma: o sistema de cálculo do PIS consagrado na Lei Complementar n° 7/70 encontra-se plenamente em vigor e a Administração está obrigada a exigir a contribuição nos termos desse diploma" (negritei). Posteriormente, a mesma respeitável Procuradoria vem, no reexame da mesma matéria, através do citado Parecer n° 437/98, modificando entendimento anterior, assim se manifestar: "7. É certo que o art. 239 da Constituição de 1988 restaurou a vigência da Lei Complementar n° 7/70, mas, quando da elaboração do Parecer PGPW/N° 1185/95 (novembro de 1995), o sistema de cálculo da contribuição para o PIS, disposto no parágrafo único do art. 6° da citada Lei Complementar, já fora alterado, primeiramente pela Lei n° 7691, de 15/12/88, e depois, sucessivamente, pelas Leis n's. 7799, de 10/07/89, 8218, de 29/08/91, e 8383, de 30/12/91. Portanto, a cobrança da contribuição deve obedecer à legislação vigente na época da ocorrência do respectivo fato gerador e não mais ao disposto na L. C. n° 7/70. 46. Por todo o exposto, podemos concluir que: 1- a Lei 7691/88 revogou o parágrafo único do art. 6° da LC n°7/70; não sobreviveu, portanto, a partir daí, o prazo de seis meses, entre o fato gerador e o pagamento da contribuição, como originalmente determinara o referido dispositivo; II - não havia, e não há, impedimento constitucional à alteração da matéria por lei ordinária, porque o PIS, contribuição para a seguridade social que é, prevista na própria Constituição, não se enquadra na exigência do á' 4° do art. 195 da C.17., e assim, dispensa lei complementar para sua regulamentação; 10 Y2-4MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘5.cl À SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • :s-jter.r..:- Processo : 10840.001812/98-01 Acórdão : 203-07.345 VI - em decorrência de todo o exposto, impõe-se tornar sem efeito o . Parecer PGFN/N° 1185/95." Com o máximo de respeito, ouso discordar do Parecerista quando conclui, de forma equivocada, que "a Lei 7.691/88 revogou o parágrafo único do artigo 6° da LC n° 7/70" e, desta forma, continua, "não sobreviveu, portanto, a partir dai, o prazo de seis meses, entre o fato gerador e o pagamento da contribuição, como originalmente determinara o referido dispositivo. Em primeiro lugar, ao analisar a citada Lei n°7.691/88, verifico a inexistência de qualquer preceito legal dispondo sobre a mencionada revogação. Em segundo lugar, a Lei n° 7.691/88 tratou de matéria referente à correção monetária, bem distinta da que supostamente teria revogado, ou seja, "base de cálculo" da contribuição. Além do que, em terceiro lugar, quando da publicação da Lei n° 7.691/88, de 15/12/88, estavam vigente, sem nenhuma suspeita de ilegalidade, os Decretos-Leis d's 2.445/88 e 2.449/88, não havendo como se pretender que estaria sendo revogado o dispositivo da lei complementar que cuidava da base de cálculo da exação, até porque, à época, se tinha por inteiramente revogada a referida lei complementar, por força dos famigerados decretos-leis, somente posteriormente julgados inconstitucionais. O mesmo aconteceu com as Leis que vieram após, citadas pela respeitável Procuradoria (fs 7.799/89, 8.218/91 e 8.383/91), ao estabelecerem novos prazos de recolhimento, não guardando correspondência com os valores de suas bases de cálculo. A bem da única verdade, tenho comigo que a base de cálculo do PIS somente foi alterada, passando a ser o faturamento do mês anterior, quando da vigência da Medida Provisória n° 1.212/95 retromencionada. Com efeito, verifica-se, pela leitura do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, anteriormente reproduzido, que o mesmo não está cuidando do prazo de recolhimento, e sim da base de cálculo. Aliás, tanto é verdade que o prazo de recolhimento da contribuição só veio a ser fixado com o advento da Norma de Serviço CEF-PIS n° 02, de 27 de maio de 1971, a qual, em seu artigo 3°, expressamente dispunha o seguinte: "3 - Para fins da contribuição prevista na alínea "b", do § 1°, do artigo 4°, do Regulamento anexo à Resolução n° 174 do Banco Central do Brasil, entende-se por faturamento o valor definido na legislação do imposto de renda, como receita bruta operacional (artigo 157, do Regulamento do Imposto de Renda), sobre o qual incidam ou não impostos de qualquer natureza. 3.2 - As contribuições previstas neste item serão efetuadas de acordo com o § 1° do artigo 7°, do Regulamento anexo à Resolução n° 174, do Banco 11 'a*: • MINISTÉRIO DA FAZENDA "te SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10840.001812/98-01 Acórdão : 203-07.345 Central do Brasil, isto é, a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro e assim sucessivamente. 3.3 - As contribuições de que trata este item deverão ser recolhidas à rede bancária autorizada até o dia 10 (dez) de cada mês" (gr(ei). Claro está, pelo acima exposto, que, enquanto o item 3.2 da Norma de Serviço cuidou da base de cálculo da exação, nos exatos termos do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, o item 3.3 cuidou, ele sim, especificamente, do prazo para seu recolhimento. A corroborar tal entendimento, basta verificar que, posteriormente, com a edição da Norma de Serviço n° 568 (CEF/PIS n° 77/82), o prazo de recolhimento foi alterado para o dia 20 (vinte) de cada mês. Vale dizer, a Lei Complementar n° 07/70 jamais tratou do prazo de recolhimento como induz a Fazenda Nacional e sim de fato gerador e base de cálculo. Por outro lado, se o legislador tivesse tratado, no artigo 6°, parágrafo único, de "regra de prazo", como querem alguns, usaria a expressão: "o prazo de recolhimento da contribuição sobre o faturamento, devido mensalmente, será o dia 10 (dez) do sexto mês posterior." Mas não, disse com todas as letras que: "a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente." Registre-se que, em Sessão Ordinária de 18 de março de 1998, a Primeira Câmara do Segundo Conselho, apreciando Recurso Voluntário relatado pela ilustre Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes, enfrentou igual matéria (parágrafo único do artigo 6 da Lei Complementar n" 07/70 na vigência da Resolução do Senado Federal n' 49/95), conforme Acórdão n' 201-71.545 (decisão unânime), assim ementado: "PIS — Na forma das Leis Complementares tfis 07, de 07.09.70, e 17, de 12.12.73, a Contribuição para o P1S/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamemo de seis meses atrás, sendo apurado mediante aplicação da aliquota de 0,75%. Alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, de 1988, não acolhidas pelo STF. Recurso provido." No voto condutor do referido acórdão é transcrito parte de um parecer sobre essa matéria, do respeitável Geraldo Ataliba, de inesquecível memória, e J. A. Lima Gonçalves, que, por oportuno reproduzo: 12 • MINISTÉRIO DA FAZENDA ••-nt:#4;;... " "t4r. • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10840.001812/98-01 Acórdão : 203-07.345 "O PIS é obrigação tributária cujo nascimento ocorre mensalmente. O fato 'faturar" é instantâneo e renova-se a cada mês, enquanto operante a empresa. A materialidade de sua hipótese de incidência é o ato de faturar', e a perspectiva dimensivel desta materialidade - vale dizer, a base de cálculo do tributo - é o volume do !aturamento. O período a ser considerado - por expressa disposição legal - para 'medir' o referido !aturamento, conforme já assinalado, é mensal. Mas não é - e nem poderia ser - aleatoriamente escolhido pela intérprete ou aplicador da lei. A própria Lei Complementar n2 7/70 determina que o faturamento a ser considerado, para a quantificação da obrigação tributária em questão, é o do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponível Dispõe o transcrito parágrafo único do artigo 62: 'A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente.' Não há como tergiversar diante da clareza da previsão. Este é um caso em que - ex vi de explícita disposição legal - o auto- lançamento deve tomar em consideração não a base do próprio momento do nascimento da obrigação, mas, sim, a base de um momento diverso (e anterior). Ordinariamente, há coincidência entre os aspectos temporal (momento do nascimento da obrigação) e aspecto material No caso, porém, o artigo e da Lei Complementar n2 7/70 é explícito: a aplicação da aliquota legal (essência substancial do lançamento) far-se-á sobre base seis meses anterior, isso configura exceção (só possível porque legalmente estabelecida) à regra geral mencionada. A análise da seqüência de atos normativos editados a partir da Lei Complementar rfi 07/70 evidencia que nenhum deles (...) com exceção dos já 13 f 340 • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10840.001812/98-01 Acórdão : 203-07.345 declarados inconstitucionais Decretos-Leis ds 2.445 e 2.449/88 - trata da definição da base de cálculo do PIS e respectivo lançamento (no caso, auto- lançamento). Deveras, há disposições acerca (1) do prazo de recolhimento do tributo e (II) da correção monetária do débito tributário. Nada foi disposto, todavia, sobre a correção monetária da base de cálculo do tributo (faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponivel). Conseqüentemente, esse é o único critério juridicamente aplicáveL" No caso em tela, defendo o argumento de que se trata de inexistência de lei instituidora de correção da base da contribuição antes do fato gerador, e não de contestação à correção monetária como tal. Não pode, ao meu ver, existir correção de base de cálculo sem previsão de lei que a institua. Na época, os contribuintes não atualizavam a base de cálculo por ocasião de seus recolhimentos, não o podendo agora, igualmente. Portanto, verifica-se que o Parecer PGFN/CAT n° 437/98 não logrou contraditar os sólidos fundamentos que lastrearam as diversas manifestações doutrinárias e decisões do Judiciário e do Conselho de Contribuintes no sentido de que a base de cálculo da Contribuição ao PIS, na forma da Lei Complementar n° 07/70, ou seja, faturamento do sexto mês anterior, deve permanecer em valores históricos. Oportuno, apenas para corroborar o entendimento retro-exposto, trazer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 240.9381RS (1999/0110623-0), publicado no DJ de 15 de maio de 2000, cuja ementa está assim parcialmente reproduzida: "... 3 - A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ("A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando, a partir desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado "o faturamento do mês anterior" (art. 2°) ...". 14 .. _ . -ÃI- ikta, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • . ,17,,,. Processo : 10840.001812/98-01 Acórdão : 203-07.345 Dessa forma, diante de tudo o mais retro-exposto, impõe-se, de oficio, o deferimento do recurso apenas para admitir a exigência do PIS a ser calculado mediante as regras estabelecidas pela Lei Complementar n° 07/70, e, portanto, sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem a atualização monetária da sua base de cálculo. Sala das Sessões, em 23 de maio de 2001 /ta __-MARIA TERESA TÉNIEZ LÓPEZ 15

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4678141 #
Numero do processo: 10850.000581/2002-01
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Jun 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 09/04/1991 a 01/04/1992 Ementa: F I N S O C I A L. Pedido de restituição/compensação efetivado em 15/03/2002. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Direito de pleitear a restituição/compensação. Início da contagem de prazo. Medida provisória nº 1.110/95, publicada em 31/08/1995. Pedido de restituição elaborado a destempo. Decadência. Recurso Voluntário a que se nega provimento, para manter a íntegra da decisão guerreada
Numero da decisão: 303-34.428
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Sílvio Marcos Barcelos Fiúza
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-07T15:35:58Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-07T15:35:58Z; Last-Modified: 2009-08-07T15:35:58Z; dcterms:modified: 2009-08-07T15:35:58Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-07T15:35:58Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-07T15:35:58Z; meta:save-date: 2009-08-07T15:35:58Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-07T15:35:58Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-07T15:35:58Z; created: 2009-08-07T15:35:58Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2009-08-07T15:35:58Z; pdf:charsPerPage: 892; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-07T15:35:58Z | Conteúdo => e 1 CCO3/CO3 Fls. 224 4.W.tri MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° 10850.00058112002-01 Recurso n• 135.670 Voluntário Matéria FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO Acórdão n° 303-34.428 Sessão de 13 de junho de 2007 Recorrente CAMILA SANTOS VEÍCULOS E PEÇAS LTDA. Recorrida DRERIBEIRÃO PRETO/SP 111 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 09/04/1991 a 01/04/1992 Ementa: F IN S OC I A L. Pedido de restituição/compensação efetivado em 15/03/2002. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Direito de pleitear a restituição/compensação. Inicio da contagem de prazo. Medida provisória n° 1.110/95, publicada em 31/08/1995. Pedido de restituição elaborado a destempo. Decadência. GRecurso Voluntário a que se nega provimento, para manter a integra da decisão guerreada. 7anef Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n.° 10850.000581/2002-01 CCO3/CO3 Acórdão n.°303-34.428 Fls. 225 ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. ANELIL E DAUDT PRIETO Presidente SILVIO RCOS B R ELOS FIÚZA • Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Nilton Luiz Bartoli, Marciel Eder Costa, Tarásio Campeio Borges, Luis Marcelo Guerra de Castro e Zenaldo Loibman. • ` Processo n.° 10850.000581/2002-01 CCO3/CO3 Acenda° n.°303-34.428 Fls. 226 Relatório A empresa ora recorrente ingressou com o pedido de fls. 01/05, solicitando a restituição do montante de R$ 196.203,43 (cento e noventa e seis mil duzentos e três reais e quarenta e três centavos), a valores de fevereiro de 2002, relativo a indébitos de contribuição para o Fundo de Investimento Social (FINSOCIAL), que teria recolhido a maior mensalmente a partir de 09 de abril de 1991 a I° de abril de 1992, incidente sobre os fatos geradores dos meses de competência de março de 1991 a março de 1992, cumulada com a compensação de créditos tributários vencidos de sua responsabilidade indicados nos pedidos de compensação de fls. 54 e 75. Para comprovar os valores reclamados, anexou, ao seu pedido, a planilha de fls. 02/05, bem como as cópias dos DARF's de fls. 34/38. Por meio do Despacho Decisório de fls. 85/89, datado de 09/10/2002, o • Delegado da DRF em São José do Rio Preto, SP, indeferiu o pedido restituição/compensação sob o fundamento de que, na data de seu protocolo, o direito de a interessada repetir/compensar os indébitos reclamados encontrava-se decaído nos termos do Código Tributário Nacional (CTN), arts. 165, I, e 168, I, conforme determina o Ato Declaratório SRF n° 96/1999. Ainda, segundo aquele Despacho Decisório, eventual alegação de que o prazo decadencial fluiria a partir da homologação do lançamento também não pode ser acatada porque é o pagamento que extingue definitivamente o crédito tributário, pendendo sobre ele apenas a condição resolutória da ulterior homologação tácita ou expressa. Cientificada daquele despacho, inconformada, a interessada interpôs a manifestação de inconformidade de fls. 94/99, requerendo a esta DRJ a reforma daquela decisão, para que lhe reconheça o direito creditório dos indébitos reclamados, alegando, em síntese, que não foram alcançados pelos efeitos da decadência, tendo em vista que se trata de exação declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, independentemente da previsão do CTN, deverá ser devolvido o que foi pago indevidamente, conforme prevê o Código Civil, art. 964, observado apenas o limite de prescrição/decadência imposto por esse • Código em seu art 177, ou seja, 20 (vinte) anos. Baixados os autos em diligência à DRF em São José do Rio Preto para que o pedido de restituição/compensação fosse apreciado como Declaração de Compensação (DCOMP), nos termos da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. 49, que alterou a redação do art. 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aquela DRF proferiu um novo despacho decisório, às fls. 137/140, apreciando-o como DCOP, mantendo-se o indeferimento da repetição dos indébitos reclamados e decidindo pela não-homologação das compensações. Cientificada desse novo despacho decisório, inconformada, a interessada interpôs a manifestação de inconformidade de fls. 142/156, requerendo a DRJ de Ribeirão Preto que reconheça o crédito financeiro pleiteado por ela e homologue as compensações declaradas por ela neste processo. ‘ inconstituciona Corno razões de mérito, expendeu, às fls. 144/156, extenso arrazoado sobre: a) a lidade das majorações da alíquota do Finsocial, excedentes a 0,5 % sobre a sua base de cálculo; b) a restituição e a compensação entre tributos de espécie e destinação , Processo n.° 10850.000581/2002-01 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.428 Fls. 227 constitucional diversas, administrados pela Secretaria da Receita Federal; e, c) o prazo decadencial de 10 (dez) anos para se pleitear restituição de indébitos referentes a tributos sujeitos a lançamento por homologação; concluindo, ao final, que: 1) os recolhimentos efetuados por ela, excedentes a 0,5 % do faturamento mensal, foram indevidos e constituem indébitos cuja repetição/compensação tem direito; 2) não há impedimento legal à restituição, cumulada com a compensação de indébitos tributários de espécie e destinação constitucional diferentes; e, 3) o prazo para se pleitear a restituição de indébitos deve ser contado a partir da data de extinção do respectivo crédito tributário, sendo que, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como o Finsocial, a extinção do crédito tributário se dá por homologação expressa ou tácita dos pagamentos efetuados; não ocorrendo aquela, esta se dá depois de 05 (cinco) anos contados do respectivo fato gerador, quando então se inicia a contagem qüinqüenal para se repetir o indébito, resultando prazo total de 10 (dez) anos. A DRF de Julgamento em Ribeirão Preto — SP, através do Acórdão n° 10.247 de 12/12/2005, julgou o lançamento como procedente, nos termos que a seguir se transcreve, com omissão apenas de alguns textos legais: li "A manifestação de inconformidade interposta pela interessada atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972. A interessada tornou ciência do despacho decisório que indeferiu seu pedido de restituição e da não-homologação das compensações declaradas por ela, em 02/0912005 (11. 161), numa sexta-feira, e apresentou a presente manifestação de inconformidade em 03/10/2005 (/1. 142). Assim, dela conheço. A homologação de compensações de débitos fiscais, declaradas pelo sujeito passivo, mediante entrega de Dcomp, à Delegacia da Receita Federal (DRF), utilizando-se de crédito financeiro contra a Fazenda Nacional, está condicionada a certeza e liquidez do crédito financeiro utilizado. No presente caso, a interessada utilizou-se de crédito referentes a indébitos da contribuição para o Fundo de Investimento Social (Finsocial) que teria recolhido a maior a partir de 09 de abril de 1991a_ Il I I I P a I° abril de 1992, correspondentes aos meses de competência de março de 1991 a março de 1992. No entanto, na data de protocolo da Dcomp, em discussão, em 15 de março de 2002, os valores reclamados não podiam mais ser repetidos nem compensados porque seu direito foi exercitado a destempo, ou seja, após ter ocorrido a sua decadência. Além disto, os valores reclamados não têm certeza e liquidez. Conforme provam as planilhas de fis. 03 a 05, os valores apurados e reclamados correspondem integralmente aos valores da contribuição recolhida, acrescidos de cominações legais, e não aos valores excedentes a 0,5 % do faturamento mensaL Também, não há informações ou memórias de cálculo que permitam saber como foi apurado o montante reclamado. ç Ao contrário do entendimento da interessada, a extinção de crédito, por previsão expressa do Código Tributário Nacional (CTN), ocorre Processo n.° 10850.00058112002-01 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.428 Fls. 228 quando do pagamento e não em outro momento, conforme concluímos do disposto (transcrito —Art. 150 e 156). Também, mais recentemente, o legislador complementar, por meio da Lei Complementar n° 118, de 09 de fevereiro de 2005, art. 3°, dissipou qualquer dúvida a respeito da data de extinção de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação, assim dispondo: "Art 30 - Para efeito de interpretação do inciso 1 do art. 168 da Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei.". Já com relação à decadência do direito de se pleitear restituição e, conseqüentemente, compensação de indébito tributário, o CTN assim dispõe (Arts. 165 e 168 transcritos). O A título de esclarecimento, ressaltamos, que, se contado o prazo decadencial a partir da norma legal que reconheceu indevido e dispensou a constituição de crédito tributário relativo à contribuição para o Finsocial, a alíquotas superiores a 0,5 % do faturamento mensal, ou seja, da data da edição e publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 30 de agosto de 1995, conforme o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) dos Conselhos de Contribuintes, o direito de a interessada repetir e/ ou compensar os valores reclamados, na data de protocolo deste pedido, também se encontrava decaído. Desse modo, como a presente Dcomp foi protocolada em 15 de março de 2002 e o valor reclamado mais recente se refere a um recolhimento efetuado em 10 de abril de 1992, extinguindo-se o respectivo crédito tributário nesta data, nos termos dos dispositivos legais transcritos acima, não há que se falar em repetição/compensação dos indébitos reclamados. Na realidade, o direito de a interessada pleitear a dl restituição/compensação do indébito fiscal resultante do recolhimento mais recente, efetuado 10 de abril de 1992, segundo os diplomas leais transcritos acima, decaiu em 10 de abril de 1997, e, segundo o entendimento daquela CSRF, em 30 de agosto de 2000. Em face do exposto, voto pelo indeferimento do presente pedido de restituição e pela não-homologação das compensações declaradas pela interessadas, objeto deste processo. Sala das Sessões, em 12 de dezembro de 2005." José Adão Vitorino de Morais — Relator. Irresignado, o contribuinte apresentou suas razões recursais a este Conselho, reiterando na integra as razões apresentadas na impugnação, fazendo colação de alguns julgados dos Tribunais Superiores e transcrições de normas legais, na tentativa de referendar o eu pleito. • Processo n.° 10850.000581/2002-01 CCO3/CO3 Acórdão n.• 303-34.428 Fls. 229 Ao final, solicitou fosse julgado procedente o seu pleito no sentido de compensar os créditos do FINSOCIAL com débitos de PIS. É o Relatório. • O • Processo n.° 10850.000581/2002-01 CCO3/CO3• Acenda° m° 303-34.428 Fls. 230 Voto Conselheiro SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA, Relator O Recurso é tempestivo, conforme se verifica ás fls. 190 e 191, e está revestido das formalidades legais para sua admissibilidade, bem como é matéria de apreciação no âmbito deste Terceiro Conselho de Contribuintes, portanto, dele tomo conhecimento. Desta forma, a controvérsia precípua trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 02.03.1993, e cuja decisão 10 transitou em julgado em 04.05.1993. Ademais, a edição em 31.8.1995 da Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995 e devidamente publicada no DOU em 31/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 estabeleceu novas diretrizes a serem seguidas pela Fazenda Pública ante o reconhecimento da inconstitucionalidade de tributos e contribuições. Dentre outras providências, a Medida Provisória em seu Artigo 17, dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou o cancelamento do lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça. Assim sendo, entre o rol do citado artigo em seu Inciso III, encontrava-se a contribuição para o FINSOCIAL. • Quando dispensa a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. Portanto, não se pode argumentar que o fato da majoração das aliquotas do FINSOCIAL se encontrar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos relacionados no aludido artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. Destarte, o nosso juízo, o prazo prescricional/decadencial teve seu início de contagem na data da publicação no DOU da MP n° 1.110/95, qual seja, 30/08/1995, como também tem sido este o entendimento da maioria desta Câmara, portanto, é intempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pela recorrente, já que proposto em 15/03/2002. Processo n. 0 10850.000581/2002-01 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.428• Fls. 231 Não merece prosperar a despropositada alegativa da recorrente que o prazo decadencial aplicável à contribuição em questão é de 10 anos, uma vez que o prazo aplicável à espécie é de 5 anos, contados da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento, ex vi o disposto nos arts. 150 e 156 do CTN, confira-se: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1° - O pagamento antecipado velo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (.- • VII — o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus parágrafos 1 e 4 . " (grifos nossos) Ademais, em 09/02/05, a Lei Complementar n° 118, em seu art. 3°, fulminou qualquer dúvida a respeito da data de extinção de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação, assim dispondo: "Art 3° - Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § I° do art. 150 da referida Lei.". No que pertine à decadência do direito de se pleitear restituição e, conseqüentemente, compensação de indébito tributário, o CTN assim dispõe: 41! "Art. 165 — O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Art. 168 — O direito de pleitear a restituicão extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos. contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e 11 do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário-" (grifamos) Ademais, ainda que contado o prazo decadencial a partir da norma legal que reconheceu indevido e dispensou a constituição de crédito tributário relativo à contribuição ik para o Finsocial, a aliquotas superiores a 0,5 % do faturamento mensal, ou seja, da data da edição e publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 30 de agosto de 1995, conforme o Processo n.° 10850.000581/2002-01 CCO3/CO3 Acérdâo n.° 303-34.428 Fls. 232 entendimento que vem sendo esboçado por este Egrégio Conselho, o direito de a interessada repetir e/ ou compensar os valores reclamados, na data de protocolo deste pedido, também se encontrava decaído. Desta feita, restou verificado que a presente DCOMP foi protocolada somente em 15 de março de 2002, enquanto, segundo o entendimento do CSRF, a decadência do direito da recorrente de pleitear a indigitada compensação se deu em 30 de agosto de 2000. Por todo o exposto, VOTO pelo improvimento do presente recurso, a fim de que a decisão vergastada seja mantida em sua inteireza. É COMO voto. Sala das Sessr m 13 de junho de 2007 • SILVIO MARCO ,IRCELOS FIÚZA - Relator • • Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10845.004812/98-51
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri May 14 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Fri May 14 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - OMISSÃO DE RECEITAS - AUMENTO DE CAPITAL - VERDADE MATERIAL - A presunção é apenas o ponto de partida de um fato que ao final deverá se confirmar para dar sustentação ao lançamento. Aumento de capital realizado com reserva de correção monetária de lucros em empresa que presumiu seu resultado no período da alteração, não é presunção absoluta. Quando se constitui no único elemento constitutivo do direito de lançar do fisco, não é bastante para suportar a atuação. Nos autos o sujeito passivo, argüindo erro no cálculo da correção monetária da reserva do capital social apurada da DIRPJ 1993, retificou a alteração contratual e demonstrou que nenhum efeito tributário foi gerado com tal equívoco. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - PIS/FINSOCIAL/CSL - Aplica-se a exigência dita reflexa, o que foi decidido quanto a exigência matriz, pela íntima relação de causa e efeito existente entre elas. Recurso provido.
Numero da decisão: 108-07.821
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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Recorrida : tTURMA/DRJ — SÃO PAULO/SP I Sessão de :14 de maio de 2004 Acórdão n°. : 108-07.821 IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA — OMISSÃO DE RECEITAS — AUMENTO DE CAPITAL — VERDADE MATERIAL — A presunção é apenas o ponto de partida de um fato que ao final deverá se confirmar para dar sustentação ao lançamento. Aumento de capital realizado com reserva de correção monetária de lucros em empresa que presumiu seu resultado no período da alteração, não é presunção absoluta. Quando se constitui no único elemento constitutivo do direito de lançar do fisco, não é bastante para suportara atuação. Nos autos o sujeito passivo, argüindo erro no cálculo da correção monetária da reserva do capital social apurada da DIRPJ 1993, retificou a alteração contratual e demonstrou que nenhum efeito tributário foi gerado com tal equívoco. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - PIS/FINSOCIALJCSL — Aplica-se a exigência dita reflexa, o que foi decidido quanto a exigência matriz, pela íntima relação de causa e efeito existente entre elas. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TRANSPORTES RODOVIÁRIOS IMIGRANTES LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. "dl /a- • • • Processo n° : 10845.004812/98-51 Acórdão n° :108-07.821 DORI A 4 PAD N PRE D NT _ Yr : TE viro!' "QUIAS PESSOA MONTEIRO RE • TORA 'lir' FORMALIZADO EM: 7-4 JUN 20N Participaram ainda do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LÓSSO FILHO, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, MARGIL MOURA() GIL NUNES, KAREM JUREIDINI DIAS DE MELLO PEIXOTO, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e JOSÉ HENRIQUE LONGO. 2 ./ • Processo n° : 10845.004812/98-51 Acórdão n° :108-07.821 Recurso n°. : 135.884 Recorrente : TRANSPORTES RODOVIÁRIOS IMIGRANTES LTDA. RELATÓRIO TRANSPORTES RODOVIÁRIOS IMIGRANTES LTDA., pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos, teve contra si lavrado o auto de infração de fls. 03/06, para o Imposto de Renda Pessoa Jurídica, no ano calendário de 1995, no valor de R$ 11.216,56, por omissão de receitas operacionais. No dizer do autuante, a fiscalizada, em 03/07/1995, alterou seu capital social com reservas de correção monetária no valor de R$ 53.742,91, quando a dita conta apresentava um saldo de R$ 36.438,75. Enquadramento legal nos artigos 523, parágrafo 3°, 739 e 892 do RIR/1994. Foram lavrados os autos reflexos correspondentes à Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) fls 07/11, no valor de R$ 336,52. Contribuição Para a Seguridade Social, fls 12/15, valor R$ 897,32. Imposto de Renda Retido na Fonte, lis 16/19, no valor de R$ 15.703,19.Contribuição Social s/ Lucro, fls 20/23, no valor de R$ 4.486,64. Fundamento Legal nos respectivos termos. Impugnação, fls. 36/39, propugnou pela improcedência do lançamento, dentre outros, pelo fato de o autor da ação ter tomado uma presunção cabível no caso de apuração de lucro real quando sua opção naquele exercício fora o lucro presumido, estando desta forma desobrigado de apurar correção monetária de balanço. Admite, argumentando, que se houvesse reduzido seu lucro liquido na parcela corresponde ao aumento do capital só teria efeito tributário se os sócios, antes de cinco anos vendessem suas participações societárias obtidas com o favor fiscal. Confessando seu erro no cálculo do índice de correção utilizado na dita alteração, informa a re-ratificação do seu instrumento de contrato social conforme via que anexou à impugnação. A decisão de 1° grau de fls. 55/63 julgou procedente a ação fiscal, dizendo que a forma de apuração utilizada pelo autuante é correta. Inexistindo comprovação da origem do valor que resultou no aumento de capital configurada restaria a presunção de omissão de receitas. Transcreve ementa do Acórdão 101- 3 a ti» • • •a Processo n° : 10845.004812/98-51 Acórdão n° :108-07.821 93483 de 19/06/2001 que tratou de omissão de receitas, aumento de capital não comprovado. A alegação de ter apurado seu lucro pela forma presumida não a eximida da responsabilidade de manter a escrita em perfeita ordem enquanto não prescritas eventuais ações que fossem pertinentes, devendo, igualmente, todos os documentos serem preservados. Recurso, às fls 68/75, onde são repetidos os argumentos oferecidos nas razões impugnatórias. Reiterou a improcedência do lançamento, pois o aumento de capital, realizado inicialmente com erro material em seu cálculo, não implicou em entrega de valores pelos sócios não havendo qualquer ingresso de numerário na conta caixa. A decisão recorrida utilizou um acórdão que tratou de matéria diferente dos autos para sustentar seu raciocínio. O lançamento parte do sofisma de que o aumento de capital, em si, não teria condições de configurar a omissão de receitas. Esta viria da forma como surgiram os recursos para tal fim, a exemplo da ementa do acórdão transcrito na decisão de 1° grau. Isto apontando para a omissão de receitas, ocorrida em momento anterior ao aumento de capital, quando, por exemplo, a conta caixa recebe valores fornecidos pelos sócios, para tal fim, seja como suprimento, seja para aumento de capital, se comprovando a origem e efetiva entrega, desses ingressos, que, destinam- se, via de regra a escamotear valores de anterior omissão de vendas. Expende longo arrazoado dizendo que o caso dos autos é diferente, pois não houve qualquer lançamento à conta caixa. Nenhuma entrega de numerário, visando aumentar o saldo escritura, dessa conta, ocorreu, sob qualquer hipótese. O valor a maior levado por engano à conta capital não poderia ser caracterizado como omissão de receitas. Pede provimento para o principal e reflexos. Arrolamento de bens conforme despacho de tls.93 É o Relatório. 4 4.1:* • Processo n° : 10845.004812/98-51 Acórdão n° :108-07.821 VOTO Conselheira IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO - Relatara O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade e dele conheço. A apelante realizou aumento de capital no valor de R$ 53.742,91 com reservas de correção monetária do capital social, em 03 de julho de 1995. O cálculo do autuante apontou para um valor dessas reservas de R$ 36.438,75, o que motivou a tributação da diferença como omissão de receitas operacionais, lavrando o crédito tributário total de R$ 32.640,21. A ação foi desenvolvida, solicitando a recorrente, conforme Termo de fls. 08, emitido em 14/07/1998, com prazo de atendimento de 10 dias, o seguinte: 1. "ato constitutivo e alterações posteriores; escrituração contábil ou livro caixa; livros fiscais; 2. DCTF; 3. DARFS; 4. Quadro mensal demonstrativo do movimento econômico- financeiro, conforme modelo anexo; 5. Documentos comprobatõrios referentes a todas as informações prestadas no demonstrativo solicitado acima, organizado mensalmente e por tipo de informação; 6. Toda a documentação restante relativa ao período deverá ficar à disposição para apresentação imediata, quando solicitada"... Nova intimação é formulada, fls. 25, em 14/09/1998, solicitando: 1. notas fiscais emitidas no ano calendário de 1995; 5 4 • Processo n° : 10845.004812/98-51 Acórdão n° :108-07.821 livro-caixa relativo ao ano calendário de 1994; 2. livro registro de utilização de documentos fiscais e termos de ocorrências; 3. relação constando veículos de propriedade da empresa a partir do ano-calendário de 1995, fazendo constar identificação ocmpleta, datas de aquisição/alienação e valores assinada por representante legal da empresa, devendo ainda apresentar a respectiva documentação comprobatória das operações; 4. demonstrar a origem dos recursos utilizados na integralização de capital realizada em 03 de julho de 1995 através da alteração contratual registrada na JUCESP sob n° 132.092/95-5; 5. DARFS e DCTF referentes a tributos federais a partir de 1993." Termo de Encerramento da Ação Fiscal é lavrado às fls. 31, em 10/12/1998, sem juntada de qualquer documento ou planilha solicitado nas intimações acima transcritas e sem registro do descumprimento dessas apresentações ou de qualquer Irregularidade verificada sobre as mesmas, o que faz supor seu atendimento pleno. O lançamento, portanto se baseou apenas em uma presunção simples que, salvo melhor juízo, não se confirmou. Onde, nos assentamentos contábeis e/ou fiscais, foi creditada a diferença apontada pelo autuante, na conta caixa, sob qualquer rubrica? Os autos não apresentam tal documento. Outro elemento que corrobora minhas conclusões vem do tempo gasto na ação fiscal, cinco meses, supondo uma análise acurada dos fatos. Note-se que nos autos não foram anexadas as declarações de rendimento das pessoas físicas dos sócios nem mencionado o destino deste aumento de capital que, suponho, se tivesse produzido algum efeito tributário fora daquele entendido pelo autuante, teria sido registrado, o que seria a confirmação da presunção legal. Como não o fez, é lícito supor que tal fato não existiu. 6 ni) Processo n° : 10845.004812/98-51 Acórdão n° :108-07.821 O capital social aumentado com reservas de correção monetária calculadas em valor maior que o índice permitiria, se ocorreu, produziu efeito no lucro líquido no período no qual tal correção foi realizada. Os autos também não apresentam nenhum argumento nesta linha. Confirmar-se-la a presunção, se, por exemplo, houvesse apuração de insuficiências financeiras (através do demonstrativo de ingressos e desembolsos), onde constasse aquela diferença. Fato que se constitui em uma prova indiciária de omissão de receitas, quando os excessos não são justificados. Contrário senso, parcelas consideradas no aumento do capital, mas não incluídas nesse fluxo e sem respaldo em prova de efetiva movimentação, não se insere na natureza exclusivamente financeira dos levantamentos realizados quando se fiscaliza lucro presumido. Há indícios de veracidade nas razões apresentadas, quanto ao erro de fato nos cálculos da correção monetária, pois o valor tomado como base do aumento, conforme folhas 30, vieram de saldos da DIRPJ apresentada no exercício de 1993. A cronologia dos fatos, a forma da autuação, o contrato de re/ratificação inseridos às fls.77, militam a favor da recorrente. Esses fatos vêm corroborar a tese de erro material no cálculo da correção monetária e provar que o evento não gerou qualquer prejuízo tributário, o que possibilita a revisão do lançamento nesta instância, em respeito ao princípio da juridicidade, verdade material e proibição da tributação sem causa, dentre outros, Indispensáveis ao processo administrativo fiscal. São esses motivos que me convenceram a Votar no sentido de dar provimento ao recurso. S. a .as Sessões - DF, em 14 de maio de 2004. vete Miçias Pessoa Monteiro 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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4675419 #
Numero do processo: 10830.010792/99-61
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2004
Ementa: O prazo decadencial de cinco anos para pedir a restituição dos pagamentos de Finsocial inicia-se a partir da edição da MP 1110, de 30/08/1995, devendo ser reformada a decisão monocrática para, considerando a não decadência do direito de fazer esse pleito, examinar a questão de mérito, além de se certificar se o contribuinte reveste a forma jurídica que o habilita a pleitear tal restituição. RECURSO PROVIDO PELO VOTO DE QUALIDADE.
Numero da decisão: 302-36.352
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Maria Helena Cotta Cardozo, Luis Antonio Flora e Walber José da Silva que negavam provimento.
Nome do relator: PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR
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RECORRIDA DRJ/CAMPINAS/SP O prazo decadencial de cinco anos para pedir a restituição dos pagamentos de Finsocial inicia-se a partir da edição da MP 1.110, de 30/08/1995, devendo ser reformada a decisão monocrática para, considerando a não decadência do direito de fazer esse pleito, • examinar a questão de mérito, além de se certificar se o contribuinte reveste a forma jurídica que o habilita a pleitear tal restituição. RECURSO PROVIDO PELO VOTO DE QUALIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Maria Helena Cotta Cardozo, Luis Antonio Flora e Walber José da Silva que negavam provimento. Brasília-DF, em 14 de setembro de 2004 • HENRIQU PRADO MEGDA Presidente Lis yR PAULO AFFONSECA DE A h OS FARIA JÚNIOR Relator 21 rry prirg grnerier Partibiparam, ainda; do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: SIMONE CRISTINA BISSOTO e PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL. une MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.127 ACÓRDÃO N° : 302-36.352 RECORRENTE : CHOC—LAR DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR RELATÓRIO Trata-se de pedido de restituição/compensação do Finsocial «Is. 02 e seguintes), protocolado em 21/12/1999, em relação aos valores recolhidos a maior no período 11/89 a 03/92 em razão do aumento de alíquotas declarado • inconstitucional pelo STF. Esse pleito foi indeferido pela DRF/CAMPINAS/SP, às fls. 62/63, que leio em Sessão, com base nos Arts. 165, I, e 168, I, do CTN, no Ato Declaratório SRF 096, de 26/11/99, e nos Pareceres PGFN 678/99 e 1538/99, por já haver transcorrido o período decadencial de cinco anos, contados desde a data da extinção do crédito tributário até a protocolização do pedido, em 21/12/1999. Em Manifestação de Inconformidade de fls. 65/75, que leio em Sessão, e que considero neste transcrita, diz, em síntese, que o Art. 150, § 4° do CTN estabelece que o direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se no prazo de dez anos. O ADN 96/99 não pode se sobrepor a um Decreto. Pede o reconhecimento do seu crédito gerado pelo recolhimento a maior do FINSOCIAL, dentro do prazo temporal de 10 anos. • De fls. 88/92 surge a decisão monocrática, que leio em Sessão, firmada por Servidor com delegação de competência, que indefere a solicitação, dizendo em sua Ementa : "O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em Lei posteriormente declarada inconstitucional pelo STF em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da extinção do crédito tributário." Em Recurso Voluntário tempestivo, de fls. 94/111, que leio em Sessão, trata mais extensamente da questão da decadência para pleitear-se restituição nos casos de decisão judicial declarando a inconstitucionalidade de Lei, no caso a majoração das alíquotas do FINSOCIAL acima de 0,5%, contestando haver a SRF acolhido o Parecer da PGFN ao emitir o AD 96/99, pedindo a reforma da decisão singular e cita farta jurisprudência além de trechos de diversos autores em apoio a sua defesa. 2 t) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.127 ACÓRDÃO N° : 302-36.352 Este processo foi a este Relator encaminhado, conforme despacho de fls. 113, por mim numerada, nada mais havendo nos Autos a respeito do litígio. É o relatório. 441 . 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.127 ACÓRDÃO N° : 302-36.352 VOTO Conheço do Recurso por reunir as condições de admissibilidade. Deixo de argüir a preliminar de nulidade da decisão singular, por haver sido proferida por Servidor com delegação de competência, o que não é previsto na legislação que criou as Delegacias da Receita Federal de Julgamento, que, se acatada pela Câmara, exigiria a prolação de nova decisão. Neste meu voto, a exemplo de reiteradas decisões desta C. Câmara, proponho a reforma da decisão monocrática para que ela aborde a questão de mérito do litígio. Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o seu pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto a Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimentos a título de contribuição para o FINSOCIAL, em alíquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. Endosso voto da douta Conselheira Simone Cristina Bissoto, que transcrevo, com as devidas adaptações. O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se Oapenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e lido art. 165, da data da extinção do crédito tributário; - na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão 4) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.127 ACÓRDÃO N° : 302-36.352 judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatária." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4" do art. 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras O declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese especifica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e Ives Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da D MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.127 ACÓRDÃO N° : 302-36.352 data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidada, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que revelou seu direito à restituição. A contagens do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do princípio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do , Estado-de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia erga omnes', não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade." I (g.n.) "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168 do C77V, disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165 do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CTN, O razão porque a doutrina mais modera e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição. "2 "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165 do CTIV, aplicar-se-ia o disposto no artigo I° do Decreto n° 20.910/32... As disposições do artigo I° do Decreto n° 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, [ Alberto Xavier, in "Do Lançamento - Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, 2'. Ediçào, 1997, p. 96/97. 'José Artur Uma Gonçalves e Martio Severo Marques 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.127 ACÓRDÃO N° : 302-36.352 I ou fato do qual se originaram as dívidas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação. "3 Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da 8' Câmara do Primeiro de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, 11 do CTN, dele abstraindo o único critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o CTN: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no O contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria (art. 168. II, do C7'N). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida."' O Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp n° 69233/RN; Resp n° 68292-4/SC; Resp n° 75006/PR, entre tantos outros). A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. 3 Hugo de Brito Macho, in Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, obra coletiva, p. 220/222. 4 José Antonio Minatel, Conselheiro da Be. aunara do I°. C.C., em oto proferido no acórdão 108-05.791, em 13/07/99. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.127 ACÓRDÃO N° : 302-36.352 Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da V. Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue- se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declarató ria da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 136.883/RJ, Relator O o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim ementado (Ri'] 137/936): 'Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência ' . (.) A propósito, aduziu conclusivamente no seu douto voto (Ri'] 137/938): 'Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se fundava a exigência de natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n.) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto n° 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originariamente ou mediante recurso extraordinário" (art. 1°). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, "deverá a autoridade lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 2°). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto n° 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimento a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que 8 tp, MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.127 ACÓRDÃO N° : 302-36.352 "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Adn • •stração Pública Federal direta e indireta". Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor - previu duas espécies de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga omnes. A segunda — que é a que nos interessa nesse momento — nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da administração federal, a saber: (i) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1 0, § 3°); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 2°); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4°. Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto no. O 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário 150.7641PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da alíquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa-fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte - nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. 9 \ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.127 ACÓRDÃO N° : 302-36.352 Isso porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta" 5 (g.n.) Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendá ria, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." 6 • Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que • o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz de lei tida por inconstitucional. 7 E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Também é nesse sentido a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins: s Art. lo. • caput, do Decreto n. 2.346/97 is Parágrafo único do art. 4°. do Decreto n. 2.346/97 7 Nota MF/COS1T ri. 312, de 16/7/99 10 r) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.127 ACÓRDÃO N° : 302-36.352 "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no C7'N, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, §6° da CF. na Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1.110/95, no caso - O entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito a Contribuição para o FINSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário - o que, em princípio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo - deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%. Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178 11 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.127 ACÓRDÃO N° : 302-36.352 maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário - em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa-fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja • cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e equidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa-fé recolheu a título da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema. Assim, tendo sido reconhecido ser indevido — por inconstitucional - o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em aliquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis n°s 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é cabível e procedente o pedido de restituição/compensação apresentado pela Recorrente, que foi protocolizado antes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada em 31/08/1995. Pelo exposto e tudo o mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso, para que a decisão de P Instância seja reformada, no sentido de decidir sobre o mérito, uma vez que entendo não haver ocorrido a decadência do prazo para requerer a restituição dos pagamentos feitos, devendo a Autoridade Julgadora O examinar, primeiramente, se a Recorrente é uma empresa comercial ou mista, situação não demonstrada nos Autos. Sala das Sessões, em 14 de setembro de 2004 2,) 9, PAULO AFFONSECA DE BA RO; FARIA JÚNIOR - Relator 12 Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10835.003095/96-15
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 07 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Apr 07 00:00:00 UTC 1999
Ementa: ITR - CNA - CONTAG - Cobrança das contribuições, juntamente com a do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, destinadas ao custeio das atividades dos sindicatos rurais, nos termos do disposto no § 2 do artigo 10 do ADCT da Constituição Federal de 1988. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-05367
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso
Nome do relator: Francisco Sérgio Nalini
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O. U. De 3.Q. , ... Qa.2../ 19a.c c Rubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10835.003095/96-15 Acórdão : 203-05.367 Sessão • 07 de abril de 1999 Recurso : 108.014 Recorrente : SEBASTIÃO FRANCESCHI Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP 1TR - CNA — CONTAG - Cobrança das contribuições, juntamente com a do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, destinadas ao custeio das atividades dos sindicatos rurais, nos termos do disposto no § 2° do artigo 10 do ADCT da Constituição Federal de 1988. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SEBASTIÃO FRANCESCHI. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Daniel Corrêa Homem de Carvalho. Sala das Sessões, em 07 de abril de 1999 Otacilio "jantas Cartaxo Presido' • , ranciscogi. alini Relator Participaram, ainda, do pr: ente julgamento os Conselheiros Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Renato Scalco Isquierdo, Mauro Wasilewski, Lina Maria Vieira e Sebastião Borges Taquary. Lar/fclb-mas 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA -r-s2 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES +01k# Processo : 10835.003095/9645 Acórdão : 203-05.367 Recurso : 108.014 Recorrente : SEBASTIÃO FRANCESCHI RELATÓRIO Não concordando com os termos da Decisão n.° 11.12.62.7/1953/97, que manteve o lançamento do ITR do exercício de 1995, insurge-se o requerente às fls. 14, reiterando o seu pedido de exclusão da contribuição sindical, por entender que se trata "meramente um confisco". A referida Decisão, juntada às fls. 08/10, está assim ementada: "ARGUIÇÃO DE INCOSTITUCIONALIDADE. A instância administrativa não possui competência para se manifestar sobre a inconstitucionalidade das leis. CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS — EXCLUSÃO INAPLICABILIDADE. A contribuição confederativa, instituída pela Assembleia-geral — CF., art. 8 0, IV — distingue-se da contribuição sindical, instituída por lei, com caráter tributário — C.F., art. 149— assim compulsória. CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS — EXCLUSÃO — LNAPLICABILIDADE. Os lançamentos das contribuições sindicais, vinculados ao do ITR, não se confundem com as contribições pagas a sindicatos, federações e confederações de livre associação, e serão mantidos quando realizados de acordo com a declaração do contribuinte e com base na gislação de regência." É o relatório. 2 2/ 9 iffát;‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10835.003095/96-15 Acórdão : 203-05.367 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FRANCISCO SÉRGIO NALINI O recurso voluntário foi manifestado dentro do prazo legal. Dele tomo conhecimento. Consoante o relatado, a matéria sob exame é o questionamento da cobrança das contribuições à CNA e à CONTAG. Ressalte-se que o interessado não se insurge contra a cobrança da contribuição ao SENAR. Entende o requerente que a contribuição sindical nesse caso é confiscatória. Ocorre que, como afirma a autoridade julgadora monocrática, a cobrança da contribuição para custeio das atividades dos sindicatos rurais, juntamente com o ITR, é uma disposição constitucional, como veremos a seguir, não devendo se confundir com as mensalidades cobradas por outros sindicatos, dentro do direito de livremente se associar. Prevê a Constituição Federal, em seu artigo 10, § 2°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que a cobrança dessas contribuições será feita juntamente com o tributo, até posterior disposição legal. A natureza compulsória está prevista no artigo 149 da Carta Magna, sendo distinta da fixada pela assembléia geral da entidade sindical, referida no artigo 8°, inciso IV, da Lei maior. Por outro lado, a cobrança foi efetuada conforme estabelece o parágrafo 1°, art. 4° do Decreto-Lei n° 1.166/71, aplicando-se as percentagens previstas no art. 580, letra "c" da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, com as alterações da Lei n° 7.047/82. Já o artigo 5° do mencionado Decreto-Lei n° 1.166/71 é que dá fundamento legal para a cobrança da contribuição em conjunto com o ITR. A contribuição sindical dos empregadores está prevista no inciso III do artigo n° 580 e nos §§ 1° e 2° do artigo n° 581, ambos da CLT, como estabelecido no mencionado Decreto- Lei n° 1.166/71, artigo 4°, § 2°. O artigo 24 da Lei n° 8.847/94 manteve a cobrança dessas contribuições, a cargo da Receita Federal até 31/12/96. 3 47-5 Ac , MINISTÉRIO DA FAZENDA Pjfy5rIi. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SZieY Processo : 10835.003095/96-15 Acórdão : 203-05.367 Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a cobrança da contribuição a CNA e à CONTAG, tal como originalmente efetuada É o meu voto Sala das Sessões, em 07 de abril de 1999 111 • CISCO S RGIO NALINI 4

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4675336 #
Numero do processo: 10830.009569/99-52
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IRPF - DECADÊNCIA - O prazo qüinqüenal para a restituição do tributo pago indevidamente, somente começa a fluir após a extinção do crédito tributário ou, a partir do ato que concede ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. IRPF - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - PDV - Os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados a título de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário – PDV, não se sujeitam à tributação do imposto de renda, por constituir-se rendimento de natureza indenizatória. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-44.565
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Clóvis Alves, Daniel Sahagoff e Antonio de Freitas Dutra.
Nome do relator: Valmir Sandri
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IRPF - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - PDV - Os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados a título de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário — PDV, não se sujeitam à tributação do imposto de renda, por constituir-se rendimento de natureza indenizatória. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ARIOVALDO ZANELLI. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Clóvis Alves, Daniel Sahagoff e Antonio de Freitas Dutra. p -/ ANTONIO DE FREITAS DUTRA PRESIDENTE IR S.: , w RI Á OR FORMALIZADO EM: U F EV 20011 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MÁRIO RODRIGUES MORENO, LEONARDO MUSSI DA SILVA, BERNARDO AUGUSTO DUQUE BACELAR (SUPLENTE CONVOCADO) e MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS. . . MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .‘s SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.009569/99-52 Acórdão n°. : 102-44.565 Recurso n°. : 123.396 Recorrente : ARIOVALDO ZANELLI RELATÓRIO Trata o presente recurso do inconformismo do contribuinte ARIOVALDO ZANELLI — CPF n. 245.799.398-91, contra decisão da autoridade julgadora de primeira instância (fls. 13/14), que indeferiu o pedido de retificação da declaração do Imposto de Renda do contribuinte, relativo ao ano-calendário de 1992 — exercício de 1993, para excluir da tributação os valores recebidos a título de adesão ao Programa de Desligamento Voluntário, em face da ocorrência da decadência. O contribuinte ingressou com o pedido de retificação em 01 de novembro de 1999, para retificar sua declaração de rendimentos relativo ao ano- calendário de 1992. Posteriormente, as fls. 13/14, a autoridade administrativa indeferiu seu pleito, com base no Ato Declaratório n. 96, de 26.11.1999, c/c arts. 165, I, e 168, I, da Lei n. 5.172 (CTN). Intimado da decisão administrativa, as fls. 15, tempestivamente o contribuinte impugna tal decisão. À vista de sua impugnação, as fls. 17/18, a autoridade julgadbra de primeira instância indeferiu seu pleito, sob a alegação de que o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo pago indevidamente ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. 2 ,- MINISTÉRIO DA FAZENDA sti . $f",,: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n d: SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.009569/99-52 Acórdão n°. : 102-44.565 Inconformado com a decisão da autoridade julgadora de primeira instância, tempestivamente recorre para esse E. Conselho de Contribuintes, aduzindo suas razões as fls. 25/27. É o Relatório. 3 . MINISTÉRIO DA FAZENDA -41, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.009569/99-52 Acórdão n°. : 102-44.565 VOTO Conselheiro VALMIR SANDRI, Relatar O recurso é tempestivo. Dele, portanto, tomo conhecimento não havendo preliminar a ser analisada. No mérito, o que se discute no presente processo é a extinção do direito do contribuinte de pedir a restituição do indébito tributário, ou melhor, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial para que ele exerça esse direito, de vez que a exigência do tributo incidentes sobre as verbas recebidas a título de incentivo a Programas de Demissão Voluntária, ou ainda, à título de incentivo a Programas de Aposentadoria Incentivada, já o foi afastado pelo Poder Judiciário, e posteriormente, pela própria Secretaria da Receita Federal, através da INSRF n. 165, de 31.12.98, e pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, no Pareceres ns. PGFN/CRJ n. 03, de 07.01.99 e 95, de 26.11.99. Logo, a questão cinge-se tão somente na extinção do direito do contribuinte em pedir a restituição do indébito tributário, ou seja, quando começa a fluir o prazo decadencial de 5 anos, previsto no artigo 168 do Código Tributário Nacional. A essa indagação, me filio a corrente adotada por aqueles que entendem que o prazo para que o contribuinte ingresse com o pedido de restituição de pagamentos indevidos ou a maior que o devido só começa a fluir, a partir da homologação expressa pela autoridade administrativa do crédito tributário, ou da homologação tácita, pois, não ocorrendo a atividade administrativa em homologar o pagamento prévio efetuado pelo sujeito, por ficção, considera-se homologado o procedimento de lançamento após cinco anos da ocorrência do fato gerador da 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.009569/99-52 Acórdão n°. : 102-44.565 obrigação tributária, e a partir daí, definitivamente extinto o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (art. 150, # 4, do CTN). Dessa forma, a extinção do direito do contribuinte de pedir a restituição do indébito tributário, previsto no art. 168 do Código Tributário Nacional, só começa a fluir após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da homologação expressa ou tácita do crédito tributário. De outra forma, o prazo decadencial só começa a fluir a partir do momento em que o contribuinte possa exercer o seu direito, que se exterioriza a partir do momento em que o Poder Judiciário afasta a norma por considera-Ia inconstitucional ou a partir do ato da própria administração que concede ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Nesse sentido, é oportuno transcrever a ementa do Acórdão n. 108- 05.791, em que foi relator o ilustre conselheiro José Antonio Minatel: "RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO — CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA — INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTN: O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fãtica não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia "erga omnes", pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida." 5 „. >.. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "--= SEGUNDA CÂMARA 40' Processo n°. : 10830.009569/99-52 Acórdão n°. : 102-44.565 Nesse mesmo sentido a própria Secretaria da Receita Federal, através do Parecer COSIT n. 04, de 28.01.99, reconheceu o direito do contribuinte à restituição do tributo pago indevidamente, quando entendeu que: "Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados a partir da dato do ato que concede ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Portanto, se o órgão competente — Secretaria da Receita Federal — reconheceu o direito do contribuinte à restituição tributos pagos indevidamente sobre as verbas recebidas a título de incentivo a Adesão Voluntária, através da INSRF n. 165, de 31.12.98, não resta qualquer dúvida que o termo inicial da decadência para a repetição do indébito só começou a fluir a partir daquela data, quando seu direito passou a ser exercitável. À vista de todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso, para reconhecer o direito do contribuinte à restituição do imposto de renda, recolhido indevidamente sobre a indenização recebida a título de Incentivo a Programas de Demissão Voluntária. Sala das Sessões - DF, em 07 de dezembro de 2000. ANDRI 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10840.002987/2004-09
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2002 Ementa: MULTA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – ATRASO – A obrigação acessória ou instrumental de apresentação de declaração do ITR é obrigação de fazer e como tal deve ser cumprida no tempo e forma previstos, do modo que a apresentação em processo administrativo de pedido de compensação do ITR com Títulos da Dívida Agrária não exclui a obrigação de entrega da DITR. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO
Numero da decisão: 301-33389
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: ITR - Multa por atraso na entrega da Declaração
Nome do relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO
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PRIMEIRA CÂMARA- Processo n° 10840.002987/2004-09 Recurso n° 135.715 Voluntário Matéria IMPOSTO TERRITORIAL RURAL Acórdão n° 301-33.389 Sessão de 09 de novembro de 2006 Recorrente AGROPECUÁRIA IRACEMA LTDA. Recorrida DRJ/CAMPO GRANDE/MS 11, Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2002 Ementa: MULTA — DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — ATRASO — A obrigação acessória ou instrumental de apresentação de declaração do ITR é obrigação de fazer e como tal deve ser cumprida no tempo e forma previstos, do modo que a apresentação em processo administrativo de pedido de compensação do ITR com Títulos da Dívida Agrária não exclui a obrigação de entrega da DITR. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Cit\` Yt% OTACÍLIO D • ' • S CARTAXO — Presidente n 27 Processo n.• 10840.0029872004-09 CCO3/C01 AcórcLio n.° 301-33.389 Fls. 21 aa ,Pa2 LUIZ ROBERTO DOMINGO - Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Luiz Novo Rossari, Valmar Fonsêca de Menezes, Atalina Rodrigues Alves, Susy Gomes Hoffmann, Irene Souza da Trindade Torres e Davi Machado Evangelista (Suplente). Ausente o Conselheiro Carlos Henrique Klaser Filho. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional José Carlos Dourado Maciel. o • . 1 Processo o. 10840.00298712004419 CCO38:01 Acórdão n.° 301-33.389 Fls. 22 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo Contribuinte contra decisão prolatada pela DRJ — Campo Grande/MS, que manteve lançamento de multa por atraso de entrega da Declaração do Imposto sobre Propriedade Territorial Rural- DITR exercício de 2002, relativo .a propriedade rural Fazenda Iracema, localizada no Município de Ribeirão Preto, registrada na Secretaria da Receita Federal sob o n° 0.770.688-0 com área total de 670,20 ha. Intimado da decisão de primeira instância, em 12/05/2006, o Recorrente interpôs tempestivo Recurso Voluntário, em 09/06/2006, no qual alega que efetuou a entrega da DITR exercício 2002, conforme protocolo (fls. 17), na data de 26/09/2002, de forma a cumprir o prazo estabelecido na Instrução Normativa 187 de 2002. 110 É o relatório. 417 • . • Processo n.°10840.002987/2004-09 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.389 Fls. 23 Voto Conselheiro Luiz Roberto Domingo, Relator Conheço do Recurso Voluntário por ser tempestivo, por atender aos requisitos regulamentares de admissão e por conter matéria de competência deste Conselho. Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão singular que julgou procedente o lançamento da multa por atraso na entrega da DITR-2002. O art. 70 da Lei 9.393, de 19 de dezembro de 1996, dispõe que: "Art. 7° No caso de apresentação espontânea do DIAC fora do prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal, será cobrada multa de 1% (um por cento) ao mês ou fração sobre o imposto devido não inferior a R$ 50,00 (cinqüenta reais), sem prejuízo da multa e dos juros de mora pela falta ou insuficiência de recolhimento do imposto ou quota." Apesar de o contribuinte alegar que entregou a DITR/2002 em 26/09/2002 e afirma que o protocolo n° 10840.003570/2002-93 (fls.17) refere-se à entrega da referida declaração a informação que consta do Sistema de Acompanhamento de Processos da Receita Federal — Comprot diverge do alegado pelo contribuinte, pois, informa que se trata de processo aberto para Pagamento de ITR com Título da Divida Agrária (TDA). Conclui-se, portanto, que o protocolo apresentado não guarda relação com a apresentação da DITR/2002. A legislação é explicita ao prescrever que mesmo entregue espontaneamente é devida a multa que decorre simplesmente do não cumprimento do prazo estipulado, deste modo deve ser mantida a penalidade em nome da Recorrente. Diante disso, voto pela manutenção da decisão recorrida para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntári e. , Dr° de 2006 —J s4dW4r a o ft" LUIZ ROBERTO DOMINGO - Relator Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10835.001907/2002-05
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPF – GANHO DE CAPITAL – DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA – A desapropriação é ato coativo do Estado, que, na satisfação do interesse público, retira a propriedade de bem integrante do patrimônio do particular, mediante justa e prévia indenização. Nos termos do art. 5º, XXIV da CF, o valor recebido tem natureza indenizatória, portanto, não se sujeita a incidência de imposto de renda e conseqüentemente apuração de ganho de capital. NORMAS GERAIS. CTN - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito provado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-15.995
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Luiz Antonio de Paula (Relator). Designada como redatora do voto vencedor a Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Britto.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Luiz Antonio de Paula
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Nos termos do art. 50, XXIV da CF, o valor recebido tem natureza indenizatória, portanto, não se sujeita a incidência de imposto de renda e conseqüentemente apuração de ganho de capital. NORMAS GERAIS. CTN. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito provado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MARIA HELENA DE PAULA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Luiz Antonio de Paula (Relator). Designada como redatora do voto vencedor a Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Britto. JOSÉ I: MA PUROS PENHA PRESIDENTE r. I Er fiti Ris DES DE BRITTO •1 • - • - 'A/ ÉR SIGNADA FORMALIZADO EM: lo 5 MAR 2007 MHSA 't4 MINISTÉRIO DA FAZENDA -;s7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10835.001907/2002-05 Acórdão n° : 106-15.995 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, ISABEL APARECIDA STUANI (Suplente convocada) e GONÇALO BONET ALLAGE. Ausente, justificadamente, o Conselheiro JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI. 2 i_Pc15, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES + c2C4".14k. SEXTA CÂMARA Processo n° : 10835.001907/2002-05 Acórdão n° : 106-15.995 Recurso n° : 152.918 Recorrente : MARIA HELENA DE PAULA RELATÓRIO Maria Helena de Paula, já qualificada nos autos, inconformada com a decisão de primeiro grau de fls. 106-111, prolatada pelos Membros da 1 a Turma da Delegacia da Receita Federal em Santa Maria — RS, mediante Acórdão DRJ/STM n° 4.623, de 23 de setembro de 2005, recorre a este Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos do Recurso Voluntário de fls. 116-137. 1. Dos Procedimentos Fiscais Em face da contribuinte acima mencionada, foi lavrado em 13/08/2002, o Auto de Infração — Imposto de Renda Pessoa Física, fls. 38-40 e anexos de fls. 35-37, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 23.236,59, sendo: R$ 8.888,14 de imposto; R$ 7.682,35 de juros de mora (calculados até 31/07/2002) e, R$ 6.666,10 de multa de oficio (75%), exigência relativa aos anos-calendário de 1997 e 1998. Da ação fiscal resultou a constatação das seguintes irregularidades: 1) APURAÇÃO INCORRETA DO RESULTADO DA ATIVIDADE RURAL — OMISSÃO DE RENDIMENTOS DA ATIVIDADE RURAL — apurados conforme consta do Termo de Verificação Fiscal de fls. 41-43, que corresponde ao valor da receita da atividade rural tributável, relativo à alienação de imóvel rural da parte que corresponde aos investimentos/benfeitorias realizados e que foram deduzidos como despesas, no ano-calendário de 1997, no valor de R$ 3.242,84. 2)OMISSÃO DE GANHOS DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS, apurados conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 41-43, nos períodos de 31/12/1997 e 28/02/1998, nos valores de R$ 38.452,82 e R$ 15.396,79, respectivamente. O auditor autuante descreveu os seguintes fatos no Termo de Verificação Fiscal de fls. 41-43, que podem ser assim resumidos: ,.\ id 3 11.14.t. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEXTA CÂMARA 591,fr.01 ' 4̂-, • 10( Processo n° : 10835.001907/2002-05 Acórdão n° : 106-15.995 - através de instrumentos de Escritura Pública de Desapropriação amigável entre a CESP — Cia. Energética de São Paulo e a contribuinte, foram transferidos os direitos reais dos seguintes imóveis rurais: a) uma área de terras denominada Fazenda São José (parte), 524,12 hectares, situada no Município de Bataguassu (MS), adquirida em 09/04/1979, através do formal de partilha sucessão causa mortis, sendo que foram alienados 137,31 hectares, sendo o valor pago de R$ 106.462,04 em 05/12/1997; b) uma área de terras denominada Fazenda São José (parte), sendo sua parte de 91,50 hectares, situada no Município de Bataguassu (MS), adquirida em 12/07/1987, através do formal de partilha sucessão causa mortis, sendo o valor pago de R$ 34.637,27 (50% de R$ 69.274,55), a receber em 3 (três) parcelas, com vencimentos em 18/12/97, 22/01/98 e 22/02/98. - ressaltou que tais operações imobiliárias acarretaram ganho de capital tributado pelo imposto de renda, sendo que a contribuinte omitiu na declaração o valor tributável de sua apuração e conseqüente pagamento do imposto devido; - a contribuinte informou que computou como despesas as benfeitorias realizadas; - não constou em separado no instrumento de escritura pública, de forma identificada, o valor da terra nua e benfeitorias, assim, se fez necessário determinar o valor a ser considerado como alienação da terra nua para os efeitos do cálculo do ganho de capital, levando-se em conta a relação percentual do custo ou despesas em reais com o custo do imóvel rural (terra nua mais benfeitorias), para tanto, elaborou-se o demonstrativo de investimos/benfeitorias realizados e deduzidos como despesas de custeio na atividade rural da Fazenda São José; - apurou-se o ganho de capital tributável de R$ 38.482,83 para o imóvel descrito no item "a" e, R$ 15.396,79 para o imóvel descrito no item "b"; - e, o valor apurado que corresponde ao percentual de 15,23% do valor da alienação do imóvel "a", no valor de R$ 16.214,16, considerou-se como receita da atividade rural no ano-calendário de 1997 e, aplicando-se o percentual de 20% (opção pelo arbitramento), encontrou-se o valor de R$ 3.242,84 'fir) 4 44.s44_.._, MINISTÉRIO DA FAZENDA --à- :T? PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10835.001907/2002-05 Acórdão n° : 106-15.995 2. Da Impugnação e do Julgamento de Primeira Instância Em sua peça impugnatória de fls. 49-53, acompanhada dos documentos juntados às fls. 54-102, a autuada solicitou que seja julgado improcedente o lançamento efetuado, observando-se criteriosamente a indenização enfocada, como não sujeita à incidência do imposto de renda. Todos os argumentos de defesa foram devidamente descritos pelo Relator do voto condutor às fls. 107-108. Após resumir os fatos constantes da autuação e as razões apresentadas pela impugnante, os Membros da 1 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria — RS acordaram, por unanimidade de votos, em julgar procedente o lançamento consubstanciado no Auto de Infração de fls. 38- 40, por entenderem que incide o imposto de renda sobre os ganhos de capital decorrentes das indenizações recebidas das referidas áreas, não sendo isento os ganhos de capital, assim como, também consideraram como omitidos os rendimentos da atividade rural. 3. Do Recurso Voluntário A innpugnante foi cientificada dessa decisão em 26/04/2006 — "AR" — fl. 115 e, com ela não se conformando interpôs tempestivamente (23/05/200) o Recurso Voluntário de fls. 116-118 e 129-137 que pode assim ser resumido: - inicialmente, destacou a necessidade de vinculação dos atos, para concluir que o ato praticado não encontra qualquer vinculação com a prescrição legal, invadindo esfera da arbitrariedade; - a seguir, comentou-se sobre o fato gerador do imposto de renda, transcrevendo ensinamentos doutrinários; - destacou que o campo de incidência do imposto de renda necessariamente deve ser um acréscimo patrimonial de qualquer origem, o que não se configura no caso em questão; - assim como o art. 22, parágrafo único, da Lei n° 7.713, de 1988 estabelece que não se considera ganho de capital a desapropriação para reforma 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA é- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10835.001907/2002-05 Acórdão n° : 106-15.995 agrária, o art. 27 do Decreto-lei n° 3.365, de 1942, também traz disposição expressa acerca da não incidência do imposto sobre ganho de capital quando houver desapropriação por motivos de decreto de declaração de utilidade pública; - em seguida, transcreveu algumas ementas de julgados administrativos e judiciais; - portanto, em nenhum momento surgiu a caracterização da hipótese de incidência do imposto de renda, pois, a referida transação em nada o acrescentou financeira ou patrimonialmente; - ainda, houve equivoco da autoridade autuante, pois, de acordo com a Instrução Normativa SRF n° 48, de 26 de maio de 1998, os custos de benfeitorias e melhoramentos não utilizados, não podem se constituir receita da atividade rural; - novamente, reiterou que a indenização pela desapropriação é considerada mera e justa reposição do patrimônio, não constituindo fato gerador do imposto de renda, nos termos do art. 5°, inciso XXIV, da Carta Magna, trazendo novas ementas de julgados do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais; - e concluiu, asseverando que a aplicação da infração consignada •nos autos, viola os fundamentos da hipótese de incidência do imposto de renda pelo ordenamento jurídico pátrio, não possuindo correspondência com a finalidade dos atos, que deve regular fiscalização prevista na Constituição Federal. Às fls. 138 e 149, constam os comprovantes do depósito extrajudicial para seguimento do presente recurso, com a devida confirmação de autenticidade nos termos do extrato de pesquisa à fl. 151. É o Relatório. 6 r...Nef:ta., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;J:jiírlft, SEXTA CÂMARA Processo n° : 10835.001907/2002-05 Acórdão n° : 106-15.995 VOTO VENCIDO Conselheiro LUIZ ANTONIO DE PAULA, Relator O Recurso Voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 33, do Decreto n° 70.235, de 1972, inclusive quanto à tempestividade e à garantia de instância, portanto, deve ser conhecido por esta Câmara. O presente tem por objeto reformar o Acórdão prolatado no âmbito da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria — RS, que, por unanimidade de votos, os Membros da 1° Turma acordaram em considerar procedente o lançamento relativo ao Imposto de Renda de Pessoa Física — IRPF, exigido no Auto de Infração de fls. 38-40, proveniente da omissão de rendimentos atividade rural (31/12/97) e ganho de capital apurado na alienação de imóveis rurais (31/12/97 e 28/02/98). As autoridades julgadoras de Primeira Instância ao analisarem as razões de defesa da impugnante concluíram que a lei isentou do imposto de renda apenas a indenização recebida em virtude de desapropriação para fins de reforma agrária. E, ainda, tendo em vista que a legislação tributária ao dispor sobre outorga de isenção deve ser interpretada literalmente, assim, os valores recebidos pela autuada não são isentos do imposto, pois, se depreende das Escrituras Públicas de Desapropriação Amigável, que as referidas desapropriações não foram realizadas para fins de reforma agrária mas, para a formação do reservatório da Usina Hidrelétrica de Porto Primavera. Desta forma, os Membros da Turma Julgadora entenderam ser devidos o imposto de renda sobre os ganhos de capital decorrentes das indenizações recebidas pela contribuinte, assim como, considerados os valores da 7 --t9 ,J= MINISTÉRIO DA FAZENDA tliL PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10835.001907/2002-05 Acórdão n° : 106-15.995 omissão de rendimentos da atividade rural decorrentes da parte correspondente aos investimentos/benfeitorias realizados no imóvel rural e que foram deduzidos como despesas. Em grau de recurso, a Recorrente basicamente sustenta que a indenização recebida refere-se tão somente à desapropriação das suas terras rurais pela CESP, não sendo passível de cobrança do imposto de renda pessoa física, pois, não se trata de rendas ou proventos, nos termos do art. 43, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional — CTN. A legislação tributária aplicável à espécie está consolidada no Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000/99, nos seguintes artigos: Art. 117. Está sujeita ao pagamento do imposto de que trata este Titulo a pessoa física que auferir ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza (Lei n° 7.713, de 1988, arts. 2° e 3°, § 2°, e Lei n° 8.981, de 1995, art. 21). § 2° Os ganhos serão apurados no mês em que forem auferidos e tributados em separado, não integrando a base de cálculo do imposto na declaração de rendimentos, e o valor do imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração (Lei n° 8.134, de 1990, art. 18, § 2°, e Lei n°8.981, de 1995, art. 21, § 2°). (--) § 4° - Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer titulo, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins (Lei n2 7.713, de 1988, art. 32, § 32). Art. 120. Não se considera ganho de capital o valor decorrente de indenização (Lei ng 7.713, de 1988, art. 22, parágrafo único): I— por desapropriação para fins de reforma agrária conforme o disposto no art 184, § 50 da Constituição.(destaque posto) 9 (11 8 ,,,xt MINISTÉRIO DA FAZENDA 't PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10835.001907/2002-05 Acórdão n° : 106-15.995 Desta forma, e considerando as • seguintes normas da Lei n° 5.172/66 - Código Tributário Nacional: Art.43 - O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (..) II — outorga de isenção. Assim, apurado o ganho de capital, caracterizado pela diferença a maior entre o valor recebido e o valor de custo do imóvel, há que se reconhecer que houve um aumento do patrimônio da recorrente. Dessa forma, ainda que o ganho de capital seja decorrente de desapropriação por declaração de utilidade pública do imóvel, só estará excluído da incidência do imposto de renda na hipótese expressamente prevista em lei. No caso em concreto, o ganho de capital, cuja tributação aqui se examina, não se enquadra na hipótese prevista no inciso I, do art. 120, do RIR/99, anteriormente transcrito. Portanto, o lançamento deve ser mantido nos termos da decisão de Primeira Instância. E, também, entendo estar correto a omissão da receita da atividade rural, pois, a parcela da indenização, correspondente às benfeitorias, deve ser computada como receita rural quando estas tiverem sido deduzidas como custo ou despesa, que, na verdade, efetivamente ocorreu, conforme se depreende da informação da própria contribuinte, à fl. 06. Por último, destaco que as decisões administrativas e judiciais só produzem efeitos para as partes entre as quais são dadas, não se beneficiando nem 9 ik;) MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES re4"4--b. • SEXTA CÂMARA 4.n rran b • Processo n° : 10835.001907/2002-05 Acórdão n° : 106-15.995 prejudicando terceiros, por não serem dotadas de eficácia normativa, requisito imposto pelo art. 100, inciso II, do Código Tributário Nacional, portanto, não são de observância obrigatória por parte das autoridades julgadoras. Do exposto, voto por NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 06 de dezembro de 2006. LUIZ AN ONIO DE PAULA ,0 - .,..w:. MINISTÉRIO DA FAZENDA 'çr al gk PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES C41/4-4-D SEXTA CÂMARA Processo n° : 10835.001907/2002-05 Acórdão n° : 106-15.995 VOTO VENCEDOR Conselheira SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, Redatora designada A matéria a ser analisada é imposto incidente sobre ganho de capital obtido pela desapropriação de imóvel. Nos termos do art. 117 do Regulamento do Imposto sobre a Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000 de 26 de março de 1999, está sujeita ao pagamento do imposto a pessoa física que auferir ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza. Dessa forma, para a incidência de imposto dois são os pressupostos, que haja alienação (1) e que dela resulte ganho de capital (2). Alfredo Augusto Becker ensina que "Não existe um legislador tributário distinto e contraponível a um legislador civil ou penal ou processual" (in "Teoria Geral do Direito Tributário — 3 a . edição, LEJUS). As regras jurídico tributárias são parte integrante de um sistema único, portanto, devem respeitar os conceitos e definições estabelecidas pelo direito privado. A Lei n°5.172 de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, no art. 110 determina: Art. 110- A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Assevera o Ministro Luiz Galloti que: ...é certo que podemos interpretar a lei, de modo a arredar a inconstitucionalidade. Mas, interpretar interpretando e, não mudando-lhe o texto, e, menos ainda, criando imposto novo, que a lei não criou. 4, Como sustentei muitas vezes, ainda no Rio, se a lei pudesse chamar de compra o que não é de compra, de importação o que não é de 11 O ,;$01.- MINISTÉRIO DA FAZENDA "rtt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA -.- Processo n° : 10835.001907/2002-05 Acórdão n° : 106-15.995 importação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição (RTJ 66/154) Revista Dialética do Direito Tributário, n°42, pg.89. Nos termos do Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva, atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho, Ed. Forense, 27 a. Edição: alienação é o termo jurídico, de caráter genérico, pelo qual se designa todo e qualquer ato que tem o efeito de transmitir o domínio de uma coisa para outra pessoa, seja por venda, troca ou doação. Esta transmissão da propriedade de uma coisa ou de um direito processa-se voluntariamente ou forçadamente. A alienação é forçada quando resulta de ato independentemente da vontade do proprietário, tais como no implemento de condição resolutiva, na exceção rei venditae et traditae, na arrematação ou adjudicação em hasta pública; desapropriação, derivada do verbo desapropriar (tirar a propriedade de alguém sobre certa coisa), é de aplicação, na terminologia jurídica, para indicar o ato emanado do poder público, em virtude da qual declara desafetado (desclassificado) ou resolvido o domínio particular ou privado sobre um imóvel, a fim de que, a seguir, por uma cessão compulsória, o senhor dele o transfira para o domínio público. Na desapropriação, registra-se, apenas, uma conversão de propriedade, conseqüente da venda forçada por interesse da ordem pública. De pronto, constata-se que desapropriação é um termo jurídico especifico para designar a retirada de propriedade de alguém. A declaração de utilidade pública ou interesse social e a desapropriação são atos administrativos que independem da manifestação da vontade do proprietário do imóvel. A desapropriação implica na retirada de propriedade de um imóvel por um ente público, portanto, não pode ser enquadrada como uma transferência de propriedade entre particulares, fruto da livre manifestação de vontade das partes contratantes. Sendo um termo especifico, por impedimento legal (art. 110 do CTN), não há como enquadra-la como alienação (termo genérico) para fins tributários. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA "a---•4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10835.001907/2002-05 Acórdão n° : 106-15.995 Por ser uma retirada de propriedade é que o artigo 5°, inciso XXIV da Constituição Federal preceitua: a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.'' O valor recebido pelo particular não se equipara ao preço de alienação, pois não é fixado pelo proprietário do imóvel, mas sim pelo autor da desapropriação. Por isso a norma constitucional utilizou o vocábulo indenização. Nos temos da obra anteriormente mencionada o termo indenização deriva do latim indemnis (indene), de que se formou no vernáculo o ver indenizar (reparar, recompensar, retribuir), e em sentido genérico quer exprimir toda compensação ou retribuição monetária feita por uma pessoa a outrem, para a reembolsar de despesas feitas ou para a ressarcir de perdas tidas. Neste sentido, indenização tanto se refere ao reembolso de quantias que alguém despendeu por conta de outrem, ao pagamento feito para a recompensa do que se fez ou para a reparação de prejuízo ou dano que se tenha causado a outrem. É, portanto, em sentido amplo, toda reparação ou contribuição pecuniária, que se efetiva para satisfazer um pagamento, a que se está obrigado ou que se apresenta como um dever jurídico. Isso significa que a finalidade da indenização é recompor o patrimônio daquilo que se desfalcou, de recompô-lo pelas perdas ou prejuízos sofridos, ou seja, representa uma compensação de caráter monetário, a ser atribuída ao patrimônio da pessoa, que de alguma forma foi reduzido. Portanto, se a indenização (justa e prévia) restaura o patrimônio de alguém que perdeu, por ato unilateral do autor da desapropriação, a propriedade de bem imóvel integrante de seu patrimônio, não se pode cogitar de incidência de imposto e conseqüentemente de dever de apuração do ganho de capital. (ir 13 jr"-P‘kt,,,, MINISTÉRIO DA FAZENDA "E=:*...0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *P-j SEXTA CÂMARA Processo n° : 10835.00190712002-05 Acórdão n° : 106-15.995 Este entendimento está cristalizado na Súmula 39 do extinto Tribunal Federal de Recursos: Não está sujeita ao Imposto de Renda a indenização recebida por pessoa jurídica/física, em decorrência de desapropriação amigável ou judiciária. No mesmo sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO — IMPOSTO DE RENDA — DESAPROPRIAÇÃO DIRETA — JUROS COMPENSATÓRIOS E MORA TÓRIOS — NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO — PRECEDENTES. Os juros compensatórios e moratórios integram a indenização por expropriação, não constituindo renda; portanto, não podem ser tributáveis. Recurso especial não conhecido': (STJ, RESP 208477/RS, Rei Min. Peçanha Martins, 2 a Turma, DJ 25/06/2001) DESAPROPRIAÇÃO - INDENIZAÇÃO - IMPOSTO DE RENDA - NÃO INCIDENCIA. A indenização decorrente de Desapropriação não apresenta nenhum Ganho ou Acréscimo de Capital e sobre ela não incide o Imposto de Renda. Recurso Provido". (STJ, RESP 153772/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, l a Turma, DJ de 04/05/1998) Nesta linha também são as decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais, responsável pela uniformização das decisões das câmaras deste Primeiro Conselho de Contribuintes, como espelha o Acórdão n° CSRF/01-04.918, prolatado na sessão de 12 de abril de 2004, que contém a seguinte ementa: IRPF — GANHO DE CAPITAL — DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA — A desapropriação é ato coativo do Estado, que, na satisfação do interesse público, expropria bem privado, mediante justa e prévia indenização (art. 5°, XXIV da CF). Assim sendo, o valor recebido não está sujeito a incidência de imposto de renda e conseqüentemente apuração de ganho de capital, eis que não se cogita de negócio jurídico, mas simples indenização pela perda involuntária do património. 14 “C'9_, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •;t:- SEXTA CÂMARA Processo n° : 10835.001907/2002-05 Acórdão n° 106-15.995 Dessa forma, nos termos do art. 5°, XXIV da CF, o valor recebido por desapropriação de imóvel tem natureza indenizatóha e não se sujeita a incidência de imposto de renda e conseqüentemente apuração de ganho de capital. Posto isso, voto por dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 06 de dezembro de 2006. 4ÉtfEF -(A- 11 • 4.ESDEBRIYrO 15 Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040200.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040400.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040600.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040800.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041000.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041200.PDF Page 1 _0041300.PDF Page 1 _0041400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.008094/97-70
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO – O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE - Não havendo análise do pedido de restituição/compensação, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. ANULADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Numero da decisão: 303-31.053
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto, relatora. Designado para redigir o Acórdão o Conselheiro Irineu Bianchi.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO — O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE - Não havendo análise do pedido de restituição/compensação, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. ANULADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTANCIA Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto, relatora. Designado para redigir o Acórdão o Conselheiro Irineu Bianchi. 1110 : rasília-DF em 06 de novembro de 2003 JO O H COSTA Pr . side e ri U BIANCHI 1 9 MAR Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ZENALDO LOIBMAN, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS, PAULO DE ASSIS, NILTON LUIZ BARTOLI e NANCI GAMA(Suplente). Ausente o Conselheiro FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. MA/3 , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 RECORRENTE : WALDIR ALVES & CIA LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR DESIG: : IRINEU BIANCHI RELATÓRIO Adoto o relatório da decisão recorrida, verbis: "Trata o presente processo de pedido de restituição e compensação da Contribuição para o Fundo de Investimento Social -Finsocial, • relativa à parcela recolhida acima da alíquota de 0,5% (meio por cento), referente ao período de apuração de setembro de 1989 a março de 1992. A autoridade fiscal indeferiu o pedido (fl. 52), sob a alegação de que o direito do contribuinte pleitear a restituição ou compensação do indébito estaria decaído, pois o prazo para repetição de indébitos relativo a tributo ou contribuição pagos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício dos controles difuso e concentrado da constitucionalidade das leis, seria de cinco anos, contados da data da extinção do crédito, nos termos do disposto no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/1999. O contribuinte impugnou o despacho decisório em 21/06/2000 (fls. 61/67). Alegou, em síntese, que: • analisando-se o disposto no artigo 168, inciso I do CTN, verifica-se que o direito à pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos contados da data de extinção do crédito tributário; sendo a contribuição denominada ENSOCIAL sujeita à homologação pagamento, conclui -se que a extinção do crédito tributário ocorre somente após decorrido o prazo a - 10 (dez) anos contados da ocorrência fato gerador, confo e pre itua o artigo 150, parágrafo 40 do CTN, combinado com e artigo 1 2 do Decreto n° 92.698/1986; - 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 considerando-se que os fatos geradores da contribuição recolhida a maior se iniciam em setembro de 1989, verifica-se que a extinção do tributário irá ocorrer somente em setembro de 1999; quanto à inércia do administrado alegada no despacho ora impugnado, esclarece que tal fato não foi motivado por negligência, mas por obediência ao Ato Declaratório Normativo COSIT n° 15/1994; reafirma seu direito à compensação pleiteada, ao amparo da 1N/SRF 32/1997. • Ao final, com base nas razões apresentadas, o contribuinte requer a reforma da decisão proferida, reconhecendo-se-lhe o direito à compensação requerida, possibilitando assim a compensação dos valores pagos indevidamente à título de FINSOCIAL." O julgado a quo indeferiu a solicitação, em decisão cuja ementa transcrevo a seguir: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 Ementa: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 ( cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário." Tempestivamente a contribuinte apresentou recurso voluntário em que defendeu, em suma, a inconstitucionalidade do Finsocial. Quanto à decadência, aduziu que o direito só surgiu com o reconhecimento de que os pagamentos eram indevidos, com a publicação da MP dispensando a constituiç': ,. de c - ditos da Fazenda Nacional. Mesmo que assim não fosse, deveria ser considera. o o pr. • decadencial de 10 anos, tendo em vista que o lançamento do Finsoci . é po homologação. . 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 Concluiu solicitando a nulidade da decis. t e ,rrida, a aplicação do prazo decadencial contado a partir da data da publi • ção d. MP 1.110/95 e a homologação da compensação efetuada. É o relatório. 11, 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 VOTO VENCEDOR Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A decisão guerreada afastou a pretensão do contribuinte, sob o entendimento de que o direito para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se com decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data • da extinção do crédito tributário, considerada esta como sendo a data do efetivo pagamento. Primeiramente há que se estabelecer o marco inicial para a contagem do prazo de que dispõe o contribuinte para pedir a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior. Segundo a letra fria da lei (CTN, art. 168, inciso I, c/c art. 165, I), o direito de pleitear a restituição de tributo indevido ou pago a maior, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário (grifei). A corrente jurisprudencial dominante nos tribunais superiores fixou- se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: À luz do CTN esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de 1110 computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 2 T. Rela Min. ELIANA CALMON, DJU 18/.02/.2002). Para corroborar o entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 3° diz: Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, a e n . o do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos suje os a 1. çamento por homologação, no momento do pagamento an cipado 4e que trata o § 1° do art. 150. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEM CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal emprestar-lhe entendimento contrário. Então, à primeira vista e em condições normais, o direito de pleitear a restituição inicia-se na data do pagamento do crédito tributário e estende-se por 10 (dez) anos. No entanto, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a qua do prazo • prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a declaração de inconstitucionalidade, que no meu entender não se aplica aos pedidos de restituição nas vias administrativas. É o caso dos autos. Ocorreu a declaração de inconstitucionalidade do Finsocial pago a maior em relação ao aumento de alíquotas, veiculada pela Lei n° 7.689/88, declarada inconstitucional pelo STF, consoante o Acórdão RE n° 150.7864- 1/PE, DJU de 02/04/93. Tal circunstância por si só não modificou o entendimento jurisprudencial supra, segundo o qual o prazo se alarga por 10 (dez) anos, uma vez que não houve a expedição de Resolução pelo Senado Federal. É cediço que toda lei traz como pressuposto elementar a sua • conformidade com a Lei Maior. Os tributos assim exigidos não podem ser rotulados de indevidos ou pagos a maior, e enquanto a lei não for retirada do mundo jurídico, não pode o contribuinte eximir-se da obrigação de que é destinatário. Desta maneira, não se pode considerar inerte o contribuinte que, em razão da presunção de constitucionalidade da lei, obedeceu aos seus ditames, já que a inércia é elemento indispensável para a configuração do instituto da prescrição. Tanto isto é verdade que o direito à restituição da parte que litigou com a União Federal no processo que originou o RE n° 150.764-1/PE, nasceu apenas a partir do julgamento do mencionado recurso, enquanto que os demais contribuintes não foram alcançados pelos efeitos erga omnes daquela decisão. Embora o Pretório Excelso tenha cumprido o ri . es belecido pela Carta Magna, comunicando o julgamento ao Senado Federal, es - dem tiu-se do seu 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 dever constitucional, deixando de expedir a competente Resolução para extirpar do mundo jurídico a norma inquinada de inconstitucional. Os argumentos do relator da matéria, Senador Ah!* Lando atentam contra a independência dos Poderes, porquanto, o que qualifica o julgamento não é o resultado obtido na votação (que in casa deu-se por seis votos contra cinco) mas o que se decidiu. Seria o mesmo que o STF retirar do mundo jurídico uma lei que fosse aprovada no Congresso Nacional por maioria simples. Assim sendo, o prazo para pleitear a restituição, ao menos na via administrativa, continuou sendo de 5 (cinco) anos a contar da homologação - expressa ou tácita - do tributo pago de forma antecipada, consoante o entendimento jurisprudencial suso referido. Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no D.O.U. de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis.. Cuida, também, o projeto, no art. 17, do cancelamento de débitos de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência. Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o 1111 art. 165, inciso I, do CTN, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. De outra parte, se é certo que a MP em questão não refere a hipótese de restituição de tributos, também é certo que desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho de 1998, bem assim suas sucessivas reedições, até o advento da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, ficou estabelecido que o disposto no caput não implica restituição ex officio de quantia paga. Ademais, o art. 27, da citada Lei n° 10.5 2, diz ue "não cabe recurso de oficio das decisões prolatadas, pela autoridade scal d. jurisdição do 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 sujeito passivo, em processos relativos a restituição de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e a ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados". Ora, se a Lei diz expressamente que o que nela se dispõe não implica restituição ex officio, e se não comporta recurso de oficio acerca das decisões prolatadas em processos relativos à restituição de impostos e contribuições administrados pela SRF, segue-se que a restituição pleiteada na via administrativa é de todo pertinente. Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir 111 da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer Cosit n° 58, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas, razão pela qual transcrevo o seu inteiro teor, adotando-o como fundamentos do presente voto: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tune. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não- participantes da ação — como regra geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido ai : os pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a p ir da • ata do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito a - pleite . a restituição. 1 . /- MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 Dispositivos Legais: Decreto n° 2.346/1997, art. 1°; Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18, § 2 0; Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) Com a edição do Decreto n° 2.346/1997, a Secretaria da Receita • Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tune às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) Nesta hipótese, estariam os delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) Se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) Os valores pagos a título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam a 0,5% 111 (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 90 e conforme Leis IN 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero vírgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1988, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) Na ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamen do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pe ido de estituição do indébito? ' 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 f) Considerando a IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF no 73/1997, que admite a desistência da execução de titulo judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional (prazo para pedir)? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CTN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem do prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente para decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 1111 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle con • tr. 'o, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano ssoal, :era efeitos contra todos (erga onmes); no plano tempo , efeit is ex tune lo 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução • da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito er func. 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbír.- 41 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não- participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente consti cionalista José Afonso da Silva: . 11 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacífica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações defmitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex aunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998. 10.Dispõe o art. 1° do Decreto n° 2.346/1997: Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional • deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1 0 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia ex lune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2° O dispositivo no parágrafo anterior aplica-se, i .1mente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucio .1 ida, e proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Feder. , após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluído que o Decreto no 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex lune ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF. 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 40, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade — no caso de controle difuso, evidentemente — para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga "les, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 40 do Decreto n° 2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção à ela, determinada pela Medida Provisória no 1.699- 40/1998, art. 18 § 20 , que dispõe: Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de cr; ito da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da Uniã • , o aju zamento da 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2° O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas. 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP no 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o capul. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP no 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1°, § 40, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que 110 acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida. O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2°. 19. Com relação ao questionamento da compe sação/ - stituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas a, ima d- 0,5% (meio 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais pelo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão 111 autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art. 12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofms (o ADN COSIT n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis n's 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n° 9.430/1996, art. 77, e n° Decreto n° 2.194/1997, § 1 0 (o Decr- to n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, mant, e, e seu art. 4 0, a competência do Secretário da Receita Federal ' ara aut rizar a citada compensação). 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo (Curso de Direito Tributário, 7a ed., 1995, p. 311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10a ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato específico da Secretaria da Receita Federal (hipótese do Decreto no 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n' 1.699 • 0/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não - partic .ante s ação possa 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado no 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP no 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado no 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP no 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo de restituição do PIS, fundamentado em decisão judicial específica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n°s 2.445/1988 e 2.44/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar no 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto no 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue- se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n° 2.049/83. art. 9°). 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/no 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valo - recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsoci . é o - smo que vale para os demais tributos e contribuições a. *nistr. dos pelo 11 17 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cotins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.173/1997, art.78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n°21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do título judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do título judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juízo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: 119 a) As decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tunc; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal edi ato es .ecífico, no uso da autorização prevista no Decreto no 2. 46/199 ' , art.4°; ou 18 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 3. ainda, nas hipóteses elencadas na MP no 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 40), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado no 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP no 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado no 49/1995, para o caso do inciso VIII, 4. da MP no 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699- 40/1998, art. 18, inciso ifi - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial específica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n° 49/1995; f) na hipótese da IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, • a ,rerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, e prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá n: fase d- execução do título judicial). _19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Entendo, outrossim, que mesmo após o advento do AD SRF 096/99, • o início da contagem do prazo prescricional é da publicação da MP 1.110, uma vez que naquele diploma legal, expressamente, o Sr. Presidente da República admitiu que a exigência era inconstitucional, como adrede referido. Entendo ainda que não se aplica ao caso presente o disposto no art. 73 da lei 9.430/66, porquanto o § 3 0, do art. 18, da lei de conversão da MP 1.110 — (Lei n° 10.522) que lhe é posterior, dispõe sobre a restituição, vedando que a mesma denuncia do art. 73 retromencionado, bem como, fica evidenciada a possibilidade da restituição nas vias administrativas. Finalmente, as restrições apontadas no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, aprovado no Despacho do Exmo. Sr. Ministro da . en a, publicado no D.O.U. de 2 de janeiro de 2003, não podem obstar o rec • nhecim nto do direito creditório do recorrente. Consta do Despacho do Sr. Ministro s. Fazen. . que: 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n. 2.176-79/2002, convertida na lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento No item "1", estão englobados os casos que são objetivados pelo Parecer, ou seja, onde houve o questionamento judicial e as decisões foram favoráveis à Fazenda Nacional, o que não é o caso dos presentes autos, uma vez que não há qualquer notícia de que a parte interessada pleiteou a restituição perante o Poder Judiciário, sem sucesso. Já o item "2" pretende dizer mais do que a própria Medida Provisória n° 1.110/95, que admitiu a inconstitucionalidade da exigência de que tratam os presentes autos. Há que se dizer também que as conclusões do Parecer em comento, na parte que restringe o direito à restituição fora dos casos já analisados pelo Poder Judiciário, encontram-se a descoberto de qualquer motivação, o que o torna inválido • neste particular, porquanto a motivação é elemento obrigatório na constituição de qualquer Ato Administrativo. Finalmente, nunca é demais repetir que a Lei n° 10.522, veda apenas a restituição ex oficio, não podendo o Parecer alargar a dicção legal. Fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo fmal ocorreu em 30 de agosto de 2000. In casu, o pedido ocorreu na data de 30 de novembro de 1999, logo, dentro do prazo prescricional. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela decadência, de modo que afasto a preliminar levantada pela T a gadora e anulo o processo a partir da decisão recorrida, inclusive, detenninan• o que s: 'a examinado o 41 - 21 , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 seu pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apurando a existência dos mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e/ou se foram objeto de anterior apreciação judicial. lel . , o voto. . -, Sessões, em 06 de novembro 2003 , 1' 1 U BIANCHI — Designado • 1 e 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 VOTO VENCIDO Conheço do recurso voluntário, que trata de matéria de competência deste Colegiado e é tempestivo. DA DECISÀO DO STF E SEUS EFEITOS O pedido de restituição/compensação traz como embasamento a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, em 02/04/93, publicada no D. J. de 02/03/93. Daquela feita, os ministros da Corte Suprema decidiram, por unanimidade de votos, conhecer do recurso interposto pela União Federal pela letra h do permissivo constitucional. E, por uma apertada maioria de seis votos, lhe negaram provimento, declarando a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, do artigo 7° da Lei n° 7.787, de 30 de junho de 1989, do artigo 1° da Lei n° 7.894, de 24 de novembro de 1989 e do artigo 1° da Lei n° 8.147, de 28 de dezembro de 1990. Em suma, decidiu-se que foi preservada, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços, a cobrança do FINSOCIAL nos termos em que figurava ao ser promulgada a Constituição de 1988, ou seja, a uma aliquota de 0,5%. Porém, trata-se de decisão em caso concreto, controle de constitucionalidade exercido pelo método difuso, por via de exceção. Por isto, só prevalece entre as partes, sendo que qualquer juiz ou tribunal pode deixar ou não de aplicar as normas declaradas inconstitucionais. Àquele julgado não foi conferida a eficácia erga omites pelo Senado Federal, que tem competência privativa para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF I . Aliás, conforme consta do Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o relator, Senador Amir Lando, justificou sua posição contrária à suspensão daqueles dispositivos alegando que: "É incontestável, pois, que a suspensão da eficácia desses artigos de leis pelo Senado Federal, operando erga omites, trará profunda repercussão na vida econômica do Pais, notadamente em momento de acentuada crise do Tesouro Nacional e de conjugação de esforços Constituição Federal, artigo 52, inciso X. V)1'\(dl) 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 no sentido da recuperação da economia nacional. Ademais, a decisão declaratória de inconstitucionalidade do STF, no presente caso, embora configurada em maioria absoluta nos precisos termos do art. 97 da Lei Maior, ocorreu pelo voto de seis de seus membros contra cinco, demonstrando, com isso, que o entendimento sobre a questão não é pacífico"2. Em decorrência, não foi conferida eficácia erga omites à decisão e, portanto, não há como estendê-la ao caso em questão. Aliás, do Parecer da PGFN supra citado merecem ser ainda • destacados, quanto às conseqüências do deeirum da Corte Maior, os seguintes parágrafos: "18. Concernente ao controle de constitucionalidade, ensina a doutrina que, na via de defesa, a alegação de inconstitucionalidade surge por incidente em processo judicial, sendo levantada e discutida na medida em que seja relevante para a solução do caso. O interessado, destarte, defende-se contra a aplicação de uma lei inconstitucional, mas essa norma permanece válida em relação a terceiros, contra quem continua produzindo efeitos normais& 19. Na via de defesa, leciona Regina Ferrari5 , o objeto da ação não é a constitucionalidade em si, mas uma relação jurídica que, envolvendo a aplicação de uma lei, cuja validade frente à Constituição é contestada, faz surgir a necessidade de apreciação da • mesma, para enfim decidir a questão proposta. 20. O objeto da ação julgada pelo STF, por meio do RE 150.764/PE, não era a inconstitucionalidade em sí, da norma que majorou a alíquota do FINSOCIAL, mas a relação jurídico-tributária daí decorrente, obrigando o contribuinte a recolher o tributo com alíquota majorada. (...) 30. De igual autoridade é o magistério de Teori Albino Zavascki (Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, São Paulo: Ed. RT, 2001, p. 30), ao lecionar que, no Brasil, as decisões judiciais, tomadas em casos concretos, sobre questões constitucionais, inclusive as que dizem respeito à legitimidade dos preceito 2 Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n.° 8, p. 31. 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 normativos, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. A rigor, não fazem sequer coisa julgada entre os litigantes, pois a apreciação da questão constitucional serve apenas como fundamento para o juízo de procedência ou improcedência do pedido deduzido na demanda. E a coisa julgada, sabe-se, não se estende aos fundamentos da decisão (CPC, art. 469). 31. Por essa razão, o direito brasileiro adotou a solução que determina competir privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federa110. • 32. Só após a suspensão da execução pelo Senado, a lei perde sua eficácia em relação a todos, isto é, erga mimes, não podendo mais ser aplicada. Enquanto não suspensa pelo Senado, a decisão do Supremo Tribunal Federal não constitui precedente obrigatório, já 1 que, embora sujeita a revisão por aquele Tribunal, podem os juízes e tribunais julgar de forma diferente da propugnada, e até mesmo o Supremo pode modificar o seu modo de decidir, considerando como constitucional aquilo que já havia decidido como inconstitucional. 33. Por oportuno, antes de abordar a questão atinente ao termo inicial do prazo de decadência, cabe registrar que o Senado não conferiu eficácia erga omites à decisão do Supremo, proferida no RE 150.7641PE11 , que declarou a inconstitucionalidade de artigos de leis dispondo sobre a Contribuição para o FINSOCIAL. 11111 (--) 39. A declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de recurso extraordinário, portanto em controle difuso, enquanto não suspensa a execução da lei pelo Senado Federal, não irradia efeitos erga mimes nem faz coisa julgada, senão entre partes do processo no qual foi proclamada." Do exposto, que adoto, depreende-se que o precedente da decisão proferida pelo Egrégio Excelso não é suficiente para embasar pedido de restituição/compensação na via administrativa. 1 i DA LEI 10322/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 ,p 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 Por outro lado, vale abordar o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 3°.3 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, retrata bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na alíquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n 2 1.699- • 40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (--) § 22 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n 2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. • 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n 2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP 11 2 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de 3Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689 de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397, de 21 de dezembro de 1987; (...) § 32 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. fiee 26 , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n'' 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1, § 4 2, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 2 "consiste em . norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder er officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "et-e/cid' ao § 22." Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo • inicial para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição, verbis-. "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n 2 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n 2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque entendo que o referido termo a guo é a data da extinção do crédito tributário, conforme defenderei a seguir. I DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTTTUIÇÀO DA corrrRiBuiçÀo PARA O FINSOCIAL /4'd 27 ,, MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 Uma das teses defendidas pelos contribuintes que pleiteiam a restituição em pauta com relação à decadência do seu direito é que o prazo para a repetição do indébito seria de dez anos contados da data do pagamento ou recolhimento indevido ou daquela em que se tornar definitiva decisão administrativa ou passar em julgado decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, conforme era previsto no artigo 122 do Decreto n° 92.698/1986. Porém, aquele dispositivo trazia como base legal o artigo 9° do Decreto-Lei n° 2.049/1983, sendo que este dispunha tão somente quanto à ação para cobrança da Contribuição para o Finsocial e não quanto à restituição. * Além disso, o referido artigo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois o art. 149 da Carta Magna remeteu as contribuições sociais ao art. 146, inciso III, ficando, assim, sujeitas às normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive decadência e prescrição. Devem, então, seguir o disposto no CTN, artigo 168 c/c artigo 165, inciso I, sujeitando-se o prazo para pleitear a restituição aos cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Quanto aos demais argumentos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo código. • Como já visto acima, no caso em tela não existe decisão do STF para a recorrente e aquela proferida não tem eficácia erga °Pules Portanto, não poderia ser concedida a restituição do tributo na via administrativa em decorrência de decisum do Pretório Excelso. Porém, os fundamentos que constam do parecer supra citado se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "4. O STJ, em inúmeros julgados relativos ao empréstimo compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86) decidiu que, por este sujeitar- se ao lançamento por homologação ';g ertifição do direüo de pedir restituição só ocorrerá depois de cinco anos, contados a pariá- do fato gerador, acrescido de mais 05 (cinco) altos desde a data da homologação',' e que "O período prescricional; de 05 rcifico),‘,„onos, 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 só teve inicio da publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade"(v. Resp n° 181.335- AL). Por seu turno, o TRF da 10 Região, conforme consta do acórdão da Apelação Cível n° 96.01.36065-4-DF, trazido à colação pela COSIT, entende que "O direito de pleitear a restituição, na espécie, nasce com a declaração de inconstitucionalia'ade pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta, ou, na via incide/step tantum, com a publicação da Resolução do Senado Federal suspendendo a lei declarada inconstitucional 5. Vê-se, pois, que se tratam de aspectos distintos, embora relacionados com o direito de o contribuinte pleitear a restituição do tributo pago indevidamente, mais especificamente com os prazos prescricionais e decadenciais relativos a esse direito. A decisão do TRF enfrentou apenas a questão do termo a guo do prazo decadencial, quando há decisão do STF, no controle difuso, com posterior ato resolutivo do Senado, suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional. Já o STJ, aparentemente, cuidou de duas questões, a saber: o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, cujo termo a guo seria a data da homologação tácita; e o prazo "prescricional" da ação respectiva, quando o tributo for declarado inconstitucional pelo STF, no exercício do controle concentrado, que só se iniciaria com a publicação do respectivo acórdão. 6. As especificidades das questões reclamam um enfrentarnento individualizado, mas como o presente trabalho pretende restringir-se • à questão dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade do STF e da resolução do Senado que suspende a execução de lei declarada inconstitucional, e a relação desses atos com o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo, cremos deva a questão do prazo decadência da restituição dos tributos sujeitos a lançamento por homologação ser tratada oportunamente. 7.Entretanto, não nos furtamos em antecipar que a r. decisão do STJ merece uma análise mais cautelosa, pois, conforme o voto do Ministro Garcia Vieira, no referido Resp. n° 181.335, Vá é pacifico no STJ o entendimento de que o tributo, denominado empréstimo compulsório, está sujeito a lançamento por homologação e antes deste não há crédito tributário, e nem pagamento que o extinga ou seja, adotou a tese de que o lançamento constitui o crédito tributário, e não apenas declara a sua existência, ou o formaliza, como entende /419)1° 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA . RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 a maioria avassaladora da doutrina nacional; e de que o pagamento antecipado do tributo não extingue o crédito tributário, sob condição resolutiva, como expressamente determina o art. 150, § 1°, do CTN (n9 pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutária da ulterior homologação do lançamento 3 e o art. 156, VII, do mesmo Código ('Extinguem o credito tributário: o pagamento antecOado e a homologação do lançamento, nos termos do disposto no art. 150, e seus parágrafb 1 0 e1) Com efeito, se as premissas que orientaram o raciocínio são equivocadas, outra sorte não poderia ter a conclusão. • (...) 8. O PARECER/PGFN/CAT/678/99 foi exarado em atendimento à provocação do Procurador Regional da Fazenda Nacional, na 4a Região, e o trecho que diz respeito à questão em tela encontra-se vazado nos seguintes termos: "5.3 -PRÁZO DECÁDEiVCIÁZ ~1 Rh-PÁTIO-O DO f/VDÉBLIO I 53 -Já no que respeka a este tópico, há que se reconhecer razão às abjeções contrapostas, pelo ilustre tkular da .PREN-1°.Região, ao que preceitua o Parecer COS17' n° 58 de 1998 Com Oito, e "em verdade, o prazo &cadencia/ conta-se a partir da extinção do créaVo tributário (art. 168, 4 do CIAP. iffarco inicial diverso é inovação que apenas à lei complementar é dado fazer (art. 116 III h, da CR.F17/80',' como está explicüado de maneira categórica, e com propriedade, no expediente daquela regional matéria, inclusive, foi abjeto de recente Parecer desta Procuradoria-Geral(Parecer PGFN/C17' 550/99, de 12 de maio de 199ffl, e em caso relacionado com a contribuição dos servidores públicos federais cobrada nos meses de julho a outubro de 1991, com frzdamento na Mea'ida Provisória n° 56a de 26 de julho daquele ano, e nas que lhe seguiram, reedkando referidas normas. Em julgamento de ação direta de inconstitucíonalidade ODIN n° 1.135-9/DO o STF considerou inconstitucional aquela cobrança, por ineficácia da norma antes de decorrido o prazo de anterioridade mitigada, previáia para a espécie tributaria de que se tratava. Na Nota da Secretaria da Receita Federal encaminhada para obter manifestação desta Procuradoria- er 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 gualdo aos aspectos jurrdicos envolvidos (Nota COSITISOOPELSEATOG is° 90/99) éfermulada indagação guante ao termo a guo do prazo decadenctig sugerindo que fosse tia'o, semelhantemente ao que sugere o Parecer COSI? no 58, em exame, como sendo a data da sentença do STk; gue declarou a kconstitucionalia'ade da norma. 533 -O Parecer cfrado no toico 5.32, deste, ao analisar as nomes dos arts. 165 e J68, do Código Tributário _Nacional, observou, com argúcia P/ens 16 e 17): "16 Da coiyUnção dos dois dispositivos do C7X têm-se que a cobrança de tributo indevido confim, ao contribuinte, direl"to restituição, e que esse direfto extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data do eliimpfo do crédko trikildrio': Ora, no caro sob exame, os crédito exigidos pela idministração Pública, extinguiram-se, em principio, nas datas dospagamentos ou cobranças da exação (C7X orZ 156- Ertiogue o crédito trikodrio: l'- o pagamento), que correspondem ás mesmas datas de recebimento das remunerações do servidor-contribuinte em cada um dos meses de julho a outubro de 1991, Destarte, essas datas constituem-se em marcos iniciais dos respectivos prazos decadenciais (CTM art. 168, I) 17 Com efeito, não procede, nesse aspecto, o entendimento da SiU; que propugna tese distinta, no sentido de que o prazo extáttivo inicia-se com o trdAsfto em julgado da decisão do sr • Embora seja kiguestionáve‘ como afirmado acima, o efeito ter tune e a eficácia erga pomes da decisão declaratória, esta não tem o condão de suspender os prazos prescricionais e decadenciair previstos na legislação. Ássim, ainda que pareça i~o aos menos atentos às singularidades do direito, os atos praticados sob a égide da lei inconstituciona contra os quais não comporte revirão administrativa ou judicia seja por inviabilidade materia‘ seja pelo vencimento dos prazos legais, seio considerados válidos para todos os efeitos." Est4 assim, em plena consonância com esse entendimento a observação constante do expediente da PRFIV-1 Região, quando aftma.. "Ora, em verdade, o prazo decadencial conta-se a partir da etrüttçáo' do crédito frihota'rio (art. 168, 4 do CD1'2 Marco 31 "121 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 inicial diverso é/novação que apenas d. lei complementar édado fazer (art. Aft hZ 4 da CREJ84) 9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: Urg 1°4s deckges do Supremo ~una/ Federal guefirem, _forma M4,1/froco e deftsidvg inteanetapio do te;tio • constitucional deveria ser unOrmemente Mservadas pela nisfrapío Pu:Kca Federal &reta e kã'ret4 o6e4raos aos pmcesihnento estaáelecidos neste Decreta. jr 1° Eranskada em julgado decisdrO do Supremo Dihunal Federal que declare a inconstkucionalidade de lei ou ato normativo, em afio &reá; a decáfo, dotada de eficdcia tun4 prodazird Oitos desde a entrada em kgor da norma declarada 1./14917SdilíCI01104 safra se o aio praticado com 6ase na lei ou zoo normativo incons~cional mio mais for suscetível de revislo adro/ir/5'Mo~ juílicial': 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que • não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex- tune,. outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administraçáo Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisào administrativa ou judicial 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status guo ante. Não obstante tal IfY191° 32 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12. Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante ' autorização do Senhor Procurador-Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in lüterir. `1rt. 165 O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, ar restituição total ou parcial do tributo,_siek qual for o modalidade do seu 'geometria, ressalvado o disposto no ,f Ido artigo 162, nos seguintes casos: I -cobrança ou pagamento espontâneo de trihoto Indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do Ato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da 411 aliguota aplicáve‘ no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Wrt. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nos hioéteses dos incisos I e ff do arn'eo 16í do dota do étekirriá do crédito triántdrio: II- na hipótese do inciso 111 do artigo 16i, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). ,'1919 33 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário', que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: intopretação conjunta dos artigos 118 e J69, do Código Tributário Naciona1 demonstra que tais' dispositivos não se referem a esse 400 de ação. O art. 168 diz respefto ao pedido de restftuição formulado perante a autoridade admálistrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão admázistrativa denegatária do pedido de restituição. fnexirte, portanto, 411 díspositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstüucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até 4,619 34 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, capu0 -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais • atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19.Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da l s Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico • pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, á: verbis: geng a >moio do ju4 quanto aos telim; é dilatar, completar e compreender, porém filo alterar, corrigin substituir. Pode melhorar o disposidva, graças à interpretação larga e hdhil;• porém, Aio negar a 1e4 decidir o contrdrio do que a mesma estahelec4jurisprudência desenvolve e agaeOiçoa o Direko, porém como que inconscientemente, com o bank° de o compreender e bem ap&'a, iVia cria; reconhece o que máte,- thiojormul4 descobre e revela °preceito em rigor e adaptdvelà espefriz Eram/na o Coçãgo, perquirindo das drell/lia/ICIOS 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 culturais epsicoldgicas em que ele ~gim e se desenvolveu o seu e~o; faz a crítica dos dispo~os em face da ética e das ciências sociais; intereta a regra com a preocupação de jazer prevalecer a .jusdça ideal rrich4res Rech0 porém tudo procura achar e resolver com a ki,Vamais com a inter/pio &scoherta agirpor contaprépri4proeier ou contra kgem". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que '.7nexisie, portanto, drápositivo legal estabelecendo a prescriçdo para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional': pois isto representa, indubitavelmente, 411 negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em • • função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tornou indevido, 'Seja l>149)7S~C49/1011~ seja ilegalida& do trihuto',/ e que "Os bióutos resultantes Ak incons~cionalidade, ou de ato ilegal e arhitririo, sio os casos makfreguentes de golicapio do &ciso .4 do art 16f (i» Dir. Trib. Bras. 10' ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As /9-947 36 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacrlico no âmbito da "Idministraç 'do Tributária Federa‘ que a autoridade administrativa não tem competência para dker inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, refteradas e uniformes manifestaçães dos Conselhos de Contribuintes do 1:Mistério da Fazenda o atestam. Afssim, sendo o pedido de restkuição fundado na inconstkucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado admblistrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso t do CIN." Inexistente o direito, não se pode cogdar de sua extinção. O direko de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstituciona‘ somente nasce com a declaração de inconstitucionalia'ade pelo S7 em ação direta. Ou com a suspens ão, pelo Senado Federat da lei declarada inconstituciona4 na via ázdireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo • To/res, que ensina.. nia declaração de kiconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de Cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incide/der tantum pelo STF" estituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiras; 1983 p. 169) Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restkuição, tendo como fundamento a inconsikucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do C7X demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeko ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E 37 , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 1 art. 169 diz respeito ei ação para anular decisão administrativa denegatária do pedido de restftuição. Inexisie, portanto, deápositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contMuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere kiconstftucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restfruição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade',/ conclui que não existe II dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, captiO, portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de • pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito er lime de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão /40p administrativa ou judicial. 38 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31.Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele benefício é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (...) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado • • pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex /une da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, verbis:. 'Recurso extraordinário não conhecido declaração de incowtitucionalidade da lei importa em tornar sem Oito tudo quanto sefez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as odizeldas por prescrição (destacamos) 34.É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito er tune da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em torno da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já /443 39 I MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ah iludo, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao stalus quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (..-) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex lune das decisões • que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ah iludo da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, torna-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da P Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -'freja Mconstkuckaalidilde, seja ilegal/da& • do in:3uto', como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. (...) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, torna-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 40 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 45.Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46.Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: • I -o entendimento de que termo a giro do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito et- lume, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito • decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; (...)" Estou de pleno acordo com tais razões. Entendo que também no caso da Contribuição para o Finsocial não há que se estabelecer termo inicial diverso da data da extinção do crédito tributário para o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição. Poderia ser argumentado que se for entendido que a Medida Provisória n2 1.621-36, de 10/06/1998 apontou com o direito à restituição do tributo, estaria subentendido o entendimento diverso do acima defendido, de que a decadência 41 L MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorridos mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão " ex officio" ao § 22." Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. •Entretanto, o ponto mais importante, neste caso, é que a questão da decadência deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas à decadência. Observe-se ainda que, em decorrência do Parecer 1538/99 da Procuradoria, a Secretaria da Receita Federal alterou o posicionamento vazado no Parecer Normativo 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.4 Portanto, voto por declarar a decadência do direito da contribuinte à restituição/compensação dos valores em pauta. DO PARECER PGFN/CRJ/N° 3.401t2002 Vale ainda lembrar que o Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, já trazido à colação, foi publicado no Diário Oficial da União de 2 de janeiro deste ano, anexo ao despacho do Ministro da Fazenda, aprovando-o, verbis-.5 4 "I o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). II — (...)" 5 A Lei Complementar n° 73/93 estabeleceu que: "Art. 13 - A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional desempenha as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos no âmbito do Ministério da Fazenda e seus órgãos autônomos e entes tutelados. Parágrafo único. No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional rege-se pela presente Lei Complementar. (...) Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas." 42 a MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.510 ACÓRDÃO N° : 303-31.053 "1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n 2.176-79/2002, convertida na lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento." DA NULIDADE DA DECISÀO A 2/70 Vencida esta Conselheira no que concerne à questão da decadência, deve ser enfocada a alegada nulidade da decisão recorrida. Peço vênia para divergir da posição dos demais Conselheiros deste Colegiado. Isto porque que a combinação dos artigos 59 e 60 do Decreto 70.235/72 leva à conclusão de que, afora os casos em que a decisão tenha sido proferida por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, à autoridade julgadora é vedado pronunciar a sua nulidade. E, no presente caso, em que no decisum não foi ferida a questão da competência, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, eis que nele está plenamente fundamentado o ponto crucial pelo qual foi entendido que, no mérito, a contribuinte não faz jus à restituição: a decadência do seu direito. Portanto, rejeito a preliminar de nulidade do lançamento. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2003 /1--c-Á°44.--41fr&I-ANELISE DAUDT PRIET01- Conselheira 43 • • Á MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n. °:10830.008094/97-70 Recurso n.° 125.510 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do • Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303.31.053. Brasília - DF 17 DE FEVEREIRO DE 2004 Joã o anda Costa Preside e da Terceira Câmara Ciente em: 19 MAR 2004 Andréa Kar a Procuradora da Fazenda Nao101581 OAMAG 74843 Page 1 _0027000.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027200.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027400.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027600.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028600.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029200.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029800.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030400.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030600.PDF Page 1 _0030700.PDF Page 1 _0030800.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031000.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1

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