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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4682958 #
Numero do processo: 10880.017993/91-19
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS – recurso voluntário – apresentação a destempo – Não se conhece de recurso voluntário apresentado após o prazo de trinta dias, contados da ciência da decisão de primeiro grau (artigos 5º e 33 do Decreto nº 70.235/72). Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 108-07.555
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Carlos Teixeira da Fonseca
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(Nova razão social de MONYDATA TELEINFORMÁTICA LTDA. Recorrida : DRJ — SÃO PAULO/SP Sessão de :15 de outubro de 2003 Acórdão n° : 108-07.555 NORMAS PROCESSUAIS — RECURSO VOLUNTÁRIO — APRESENTAÇÃO A DESTEMPO — Não se conhece de recurso voluntário apresentado após o prazo de trinta dias, contados da ciência da decisão de primeiro grau (artigos 50 e 33 do Decreto n° 70.235/72). Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto por NCR MONYDATA LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PR. SI DENTE , 44114 n SÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA : LATOR FORMALIZADO EM: 1 O NOV 2003 Participaram ainda do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LOSS° FILHO, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, KAREM JUREIDINI DIAS DE MELLO PEIXOTO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Ausente justificadamente o Conselheiro JOSÉ HENRIQUE LONGO. rcs Processo n° :10880.017993/91-19 Acórdão n° : 108-07.555 Recurso n° : 122.859 Recorrente : NCR MONYDATA LTDA. (Nova razão social de MONYDATA TELEINFORMÁTICA LTDA. RELATÓRIO Recorre o contribuinte de Decisão (fls. 224/227), que considerou o lançamento parcialmente procedente e está assim ementada: "IRFON — OMISSÃO DE RECEITA — AUTUAÇÃO REFLEXA DO IRPJ — O decidido no processo matriz da pessoa jurídica faz coisa julgada no processo dele decorrente. Substitui-se a TRD cobrada por juros de 1% ao mês, conforme IN SRF n° 32/97 e art. 161, § 1° do CTN." Encontra-se apensado ao presente, o processo originado do auto do IRPJ (10880.017995/91-44), do qual consta a desistência do recurso interposto neste último a fls. 339. O presente processo originou-se de auto de infração do IRF (fls. 016/018), como lançamento reflexo do IRPJ, que por sua vez possui conexão com a infração detectada no âmbito do IPI, por omissão de receita. No curso da ação fiscal foi realizada auditoria de produção no período- base de 1986 e apurada diferença entre o confronto registrado e o consumo calculado de matérias-primas. A saída dos recursos omitidos da empresa foi considerada automaticamente distribuída aos sócios e tributada exclusivamente na fonte à aliquota de 25%, na forma do artigo 8° do Decreto-Lei n° 2•065/83. 2 , : Processo n° : 10880.017993/91-19 Acórdão n° : 108-07.555 Intimado da decisão em 26/05/1999 (A.R. a fls. 230), o contribuinte apresentou recurso voluntário em 28/06/1999 (fls. 232/293), acompanhado de depósito (fls. 294) efetuado nesta mesma data. A repartição fiscal lavrou Termo de Perempção (fls. 231) em 28/06/1999, mesma data do recebimento do recurso. Este é o Relató p4ler 3 Processo n° : 10880.017993/91-19 Acórdão n° :-108-07.555 VOTO Conselheiro JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA, Relator Examino os requisitos para admissibilidade do recurso. Conforme relatado o contribuinte foi cientificado e intimado em 26/05/1999, uma 5 a-feira. Logo, o termo inicial para a contagem do prazo de trinta dias ocorreu em 27/05/1999 e o termo final em 27/06/2002, uma 2a-feira. Não existe nos autos qualquer referência à ocorrência de feriados ou de anormalidades de expediente nos dias retrocitados. O contribuinte apresentou o recurso apenas em 28/05/2002, 3a-feira, um dia após o encerramento do prazo. O assunto já foi enfrentado outras vezes por esta Câmara. Tome-se como referência a seguinte ementa: "PAF — RECURSO APRESENTADO APÓS PRAZO LEGAL — INTEMPESTIVIDADE — NÃO CONHECIMENTO — Não se conhece do recurso apresentado após o termo final do prazo previsto em lei para que seja interposto." (Acórdão n° 108-06.926, de 17/04/2002, relato do Conselheiro José Henrique Longo) 4 Processo n° : 10880.017993/91-19 Acórdão n° : 108-07.555 No mesmo sentido os acórdãos n°s 6.935, 6.943, 7.018, 7.040 e 7.068. De todo o exposto, deixo de conhecer do recurso por intempestivo. Eis como voto. Sala das Sessões - DF, 15 de outubro de 2003. 4e4.sÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA 5 Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1

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4682766 #
Numero do processo: 10880.015929/90-68
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue May 13 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue May 13 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPJ – OMISSÃO DE RECEITAS APURADA EM AUDITORIA DE PRODUÇÃO – COMPRAS DE INSUMOS NÃO REGISTRADAS- A auditoria de produção não tem por objetivo arbitrar a produção, mas apurar o que realmente ocorreu. A omissão de receita não pode ser presumida, sobretudo se as diferenças encontradas não são compatíveis com as circunstâncias do processo produtivo, deixando o levantamento fiscal na apuração da quantidade do insumo/produto de observar elementos essenciais à sua determinação. Recurso provido.
Numero da decisão: 108-07.385
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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Recorrida : DRJ- SÃO PAULO/SP Sessão de : 13 de maio de 2003. Acórdão n° : 108-07.385 IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS APURADA EM AUDITORIA DE PRODUÇÃO - COMPRAS DE INSUMOS NÃO REGISTRADAS- A auditoria de produção não tem por objetivo arbitrar a produção, mas apurar o que realmente ocorreu. A omissão de receita não pode ser presumida, sobretudo se as diferenças encontradas não são compatíveis com as circunstâncias do processo produtivo, deixando o levantamento fiscal na apuração da quantidade do insumo/produto de observar elementos essenciais à sua determinação. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por METALÚRGICA SUPRENS LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a inte rarr2serrgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE , NELSON L g-SO41119 RELATO / FORMALIZADO EM: 1 SEI 2003 Participaram ainda do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, HELENA MARIA POJO DO REGO (Suplente convocada), JOSÉ HENRIQUE LONGO, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Ausente justificadamente a Conselheira TANIA KOETZ MOREIRA. °773 / Processo n°. : 10880.015929/90-68 Acórdão n°. : 108-07.385 Recurso n° : 114.612 Recorrente : METALÚRGICA SUP RENS LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa Metalúrgica Suprens Ltda., foi lavrado auto de infração do IRPJ, fls. 08/14, por ter a fiscalização constatado a seguinte irregularidade nos anos de 1985 e 1986, descrita às fls. 14: "Em auditoria da produção realizada na unidade de CGC acima mencionada da empresa "Metalúrgica Suprens Ltda" foram apuradas omissões de receita anteriores e verificadas nos anos-base de 1985 e 1986 (exercícios de 1986 e 1987, respectivamente), conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal anexo. A auditoria de produção levada a efeito no estabelecimento foi baseada em seu documentário fiscal, dados e elementos apresentados pelo responsável pelo estabelecimento, em atendimento a Termos e Intimações desta Fiscalização, configurando a existência de valores à margem de lucros e perdas, conforme demonstrado no Termo de Verificação Fiscal desta data." No item 07 do Termo de Verificação está assim relatada a infração: "7- nos anos base 1985 e 1986 foram apuradas diferenças de 10.725 kgs/85 e 310.152 Kgs186, na produção dos períodos em relação ao consumo de matéria primas (Quadro IV — 85 e 86) o que conduziu à presunção legal de aquisição de matérias primas, naqueles volumes, desacobertadas de documentação fisca ar 2 Processo n°. : 10880.015929190-68 Acórdão n°. : 108-07.385 mediante a utilização de recursos provenientes de vendas de produtos de sua linha de industrialização/comercialização, também desacobertadas de documentos fiscais." , Inconformada com a exigência, apresentou impugnação protocolizada em 25/05/90, em cujo arrazoado de fls. 17/61 trata o lançamento do IRPJ como - decorrente do IPI, alegando, em apertada síntese, o seguinte: Preliminarmente 1- o auto de infração é nulo, em razão da impossibilidade de se calcular o valor a título de Imposto sobre Produtos Industrializados e os respectivos valores exigidos por reflexo, o que cerceou o direito de defesa, relativamente aos meses de 01/85 a 12/86; 2-existe erro na conversão dos valores expressos em Cr$ para BTNF. No mérito 1-a administração lavrou o Auto de Infração por mera presunção, ou seja, presumiu a aquisição de matérias-primas sem a documentação fiscal com a utilização de recursos provenientes de vendas de produtos de sua linha de industrialização e comercialização sem registro contábil/fiscal; 2- a fiscalização não prova a real e efetiva saída dos produtos vendidos, por que presumiu os fatos geradores que deram origem à exigência; 3-por recomendação da fiscalização a empresa transformou todas as quantidades de peças dos produtos vendidos nos anos-base de 1985 e 1986 e dos estoques de matérias-primas e produtos dos anos-base de 1984, 1985 e 1986 em quilogramas, o que motivou dificuldades para sua execução, porque a unidade do produto vendido e a constante do livro de inventários é peça e não quilos; 4- a menção a quilos tanto nas notas-fiscais quanto nos livros, tem caráter meramente teórico e conseqüentemente os totais são aproximados, o que ocasiona grandes diferenças quando da conversão;(yr 4 Processo n°. : 10880.015929/90-68 Acórdão n°. :108-07.385 5- as diferenças encontradas são perfeitamente explicáveis e admissíveis e absolutamente normais em qualquer linha de produção, porque as matérias-primas ou peças adquiridas são escrituradas em unidade, mas as entradas e seu controle são na realidade submetidas a processo de pesagem, que é sempre estimada a partir do peso do lote de peças adquiridas; 6- pelo motivo de não fabricar mais alguns produtos relacionados pela fiscalização e não possuir peças que servissem de parâmetro, foi orientada pelos auditores para que fizesse os cálculos da conversão de peça para quilos usando estimativa, tornando precário o levantamento dos dados, o que ocasionou diferenças no total dos quilos dos produtos vendidos e em estoque nos anos de 1985 e 1986, como também da matéria-prima utilizada em sua fabricação; 7-a Administração, objetivando realizar o levantamento fiscal, orientou a autuada para que no preenchimento das Relações e Demonstrativos utilizasse o critério de preços médios para vários produtos fabricados, o que também ocasionou o aumento do valor total dos produtos vendidos; 8- com os dados apurados desta forma a fiscalização determinou o preenchimento de diversos quadros, apurando diferenças nos anos de 1985 e 1986; 9-o Fisco ao exigir os preenchimentos dos quadros pela empresa não poderia deixar de conhecer as disposições da Portaria 002 de 07/05/82, do INMETRO (Instituto de Metodologia Normatização e Qualidade Industrial) que estabelece nos seus arts. 1°, 2° e 8° uma tolerância de 1% a 2%, para mais ou menos, nos pesos de mercadorias, fato esse ditado pelas situações reais de qualquer linha de produção e mesmo na comercialização de quaisquer produtos; 10-nas compras de matérias-primas há de se considerar uma série de fatores para a conferência de pesos, como é pesado o caminhão: com carga, descarregado, ou vazio, outro fator que altera o peso final são as embalagens (cinta de aço, sacos plásticos, ou estopas, etc...), além das notas-fiscais apresentarem diferenças, a mais ou a menos, no peso efetivo das matérias-primas; 11- não foi considerado pela fiscalização que 80% dos produtos abraçadeiras recebem tratamento de superfície denominado zincagem e cromeação, 4 C772 Processo n°. : 10880.015929/90-68 Acórdão n°. : 108-07.385 para que se tornem mais resistentes à corrosão pela ferrugem e a adição desses metais a milhões de peças durante anos representa um acréscimo no peso final do produto; 12- não foi admitida quebra no processo industrial da autuada, condição pacificamente acatada pela jurisprudência administrativa e judicial; 13- no Quadro IV não foi considerada a ocorrência de sucatas diversas, tendo a fiscalização reunindo-as num só total, sem deduzir a quantidade de sucata de materiais diversos; 14-nos exercícios de 1986 e 1987 inexistem as diferenças citadas no auto, em virtude da precariedade e impraticabilidade do levantamento da auditoria de produção, que não considerou as sucatas, quebras, variações de pesos e preços médios reais e a regra de mercado. Foi realizada diligência fiscal cujo relatório concluiu que não procede o aumento de peso alegado pela autuada quando da zincagem e cromeação por terceiros de suas peças, porque ao retornarem do beneficiamento elas foram devolvidas com os mesmos pesos constantes das notas-fiscais de remessa. Afirma, ainda, o relatório de diligência que não existem as distorções na transformação de peças para quilos, porque a própria autuada declara que escritura as notas-fiscais de entradas e de saídas em quilogramas, além de ter sido preenchida nas DIPI dos períodos fiscalizados todas as entradas de matérias-primas e saídas de produtos em quilograma. Em 26109195, foi prolatada a Decisão n° 1.950/95 da DRJ em São Paulo, fls. 84/86, que considerou procedente o lançamento, expressando seu entendimento por meio da seguinte ementa: "IRPJ — Exercício de 1986 e 1987, ano-base de 1985 e 1986. Omissão de receita apurada em decorrência de auditoria de produção levada a efeito pela fiscalização do IPI. Autuação procedida face ao reflexo que a falta constatada produz na apuração do lucro líquido e conseqüentemente no lucro real. 5 (27() (.5(4 Processo n°. : 10880.015929/90-68 Acórdão n°. :108-07.385 Mantido o crédito tributário conforme o ocorrido no processo do qual este é decorrente. Impugnação improcedente." Cientificada em 25/10195, AR de fls. 89-verso, e novamente irresignada com a decisão de primeira instância, apresenta seu recurso voluntário protocolizado em 23/11/95, em cujo arrazoado de fls. 90/158 repisa os mesmos argumentos expendidos na peça impugnatória, agregando ainda: Preliminarmente, a nulidade da Decisão de Primeira Instância pelos seguintes motivos: 1- por exigir os montantes constantes do Demonstrativo do Crédito Tributário em UFIR com base em valores incorretos, os quais foram ilegal e arbitrariamente majorados; 2- por deixar o julgador de apreciar as provas e os argumentos oferecidos na impugnação, especificamente quanto a não consideração do fator quebra e quanto as disposições da Portaria n° 002- INMTERO (Instituto Nacional de Metodologia Normatização e Qualidade Industrial), que estabelece tolerância na variação para mais ou para menos de 1% a 2% nas quantidades liquidas das mercadorias; 3- por não ter sido realizado o julgamento no prazo previsto no artigo 27 do Decreto n° 70.235/72. No Mérito 1- o processo de fabricação de uma abraçadeira consiste basicamente nas operações de estampagem, usinagem, tratamento superficial como zincagem e cromeação, térmico e montagem. Na estampagem as fitas em bobinas sofrem uma transformação mecânica, resultando nos componentes das abraçadeiras. No processo de usinagem os pinos são laminados, transformando-se em parafusos. 2- o tratamento superficial ou térmico é realizado após cada uma das fases anteriores, sendo que vários componentes recebem um tratamento a fim de lhe 6 751 Processo n°. : 10880.015929/90-68 Acórdão n°. : 108-07.385 conferir proteção contra corrosão, e, quando necessário, recebem, também, tratamento térmico a fim de lhes proporcionar resistência mecânica. Os tratamentos superficiais como zincagem, cromeação e térmico não são executados pela Recorrente, mas por empresas beneficiadoras pertencente a terceiros; 3- em razão do pequeno tamanho das peças (abraçadeiras), a indicação dos quilos é feita através de tabelas onde se multiplicam os números de peças pelo peso unitário (teórico), método que invariavelmente provoca diferenças, dependendo do tipo de material empregado na sua confecção, devido às alterações sofridas nas especificações das matérias-primas; 4-o Fisco, diante das dificuldades que o método apresentava, orientou a Recorrente que fizesse a conversão para quilos por estimativa, quanto aos produtos fabricados e em estoque nos anos de 1985 e 1986, tomando por base os produtos atuais, que são similares, mas não idênticos àqueles fabricados à época, quando é sabido que existem diferenças nas matérias-primas aplicadas, de remessa para remessa, ou, ainda, de acordo com as especificações técnicas determinadas pelas empresas adquirentes, na sua maioria indústrias automobilísticas; 5- o Fisco ao determinar que a Recorrente transformasse por estimativa a unidade Peça em unidade Quilo dos produtos vendidos e os em estoque, de anos anteriores (1985 a 1986) e, ainda, estimasse o peso das matérias-primas adquiridas e em estoque (dos anos de 1985 e 1986), utilizou-se de método estimativo, ou melhor dizendo presumiu e, conseqüentemente, arbitrou tais valores; 6- apresenta alguns exemplos de notas-fiscais que demonstram a impossibilidade de transformação de peças para quilos; 7-demonstra, com exemplos, que a adição de tratamento de superfície nas abraçadeiras por zincagem e cromagem, que consiste em recobrir-lhes a superfície com metais zinco ou cromo, representa um acréscimo ao peso do produto final. Este fato passou despercebido pela fiscalização, porque as peças beneficiadas são devolvidas com o mesmo peso constante das notas fiscais de remessa; 8- também não atentou a fiscalização para o fato de que o material vendido como sucata não é só originário de resíduo de matérias-primas, mas de vário 7 Processo n°. : 10880.015929/90-68 Acórdão n°. :108-07.385 setores. Dentre esses materiais incluem-se peças de reposição de máquinas, equipamentos, vasilhames etc. Fazendo-se a recomposição com base nas quantidades corretas fica demonstrado o equivoco cometido pelo levantamento fiscal; 9- transcreve excerto de julgados administrativos para reforçar seu entendimento. É o Relatório. 8 . . Processo n°. : 10880.015929/90-68 Acórdão n°. :108-07.385 VOTO Conselheiro: NELSON LOSS° FILHO - Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Este processo foi tratado como decorrente do lançamento do IPI, - processo n° 10880.015934/90-06, e assim foi abordado tanto pelo autuado, em sua impugnação e recurso, quanto pelo julgador singular. Apenas na impugnação e recurso do IPI estão detalhados os fundamentos apresentados pela empresa a respeito da auditoria de produção realizada. A exigência do IPI já foi levada a julgamento em última instância no Conselho de Contribuintes, que, pelo Acórdão n° 202-14.159, deu provimento ao recurso, expressando seu entendimento por meio da seguinte ementa: "Acórdão 202-14.159 /PI — LEVANTAMENTO DE PRODUÇÃO — Apuração de que o quantitativo da matéria-prima tomada como elemento subsidiário, aplicado nos produtos industrializados pelo contribuinte, foi maior do que a quantidade registrada do consumo desse componente no período fiscalizado, embora indique a entrada desse insumo desacompanhada de nota fiscal ou omissão de seu registro, não autoriza a presunção da ocorrência de "vendas sem emissão de nota-fiscal" e omissão das receitas daí advindas. Recurso provido." 9 G;1,01 • Processo n°. : 10880.015929/90-68 Acórdão n°. : 108-07.385 Os fundamentos que apoiaram o acórdão pré-falado aplicam-se à área de atuação do IPI, apesar de a tributação por omissão de receitas caracterizada pela falta de registro de aquisição de mercadorias ou insumos, no âmbito do Imposto de Renda, encontrar resistência em julgamentos desta Câmara, conforme expressa a ementa a seguir: "Acórdão n° 108-04.369 - DOU de 27.07.1998 OMISSÃO DE COMPRAS - AUDITORIA DE PRODUÇÃO - ERRO NA DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO - A falta de registro de compras apuradas em auditoria de produção, indicando o consumo não registrado de matéria prima, importa no reconhecimento do custo equivalente. Recurso provido." Entretanto, deixo de analisar as preliminares apresentadas e a questão de omissão de receitas com base na falta de registro de compras de insumos, porque antevejo razão de mérito que fulmina a exigência. Ela diz respeito à determinação do quantum debeatur, em virtude de a fiscalização não ter utilizado procedimento de auditoria de produção consistente para determinação das diferenças apuradas. O lançamento teve como fundamento a constatação pelo Fisco Federal de omissão de receitas caracterizada por compras de insumos desacobertadas de documentação comprobatória, fato este detectado por meio de levantamento quantitativo da produção industrial, observando a relação insumo/produto do período, ou seja, a determinação da quantidade de insumo aplicado em cada unidade do produto acabado, tendo sido já concluídas todas as etapas necessárias à produção, e a comparação deste resultado com a quantidade produzida pela empresa, técnica denominada de auditoria de produção. Este Conselho tem acatado que o Fisco lastreie suas conclusões por meio de cálculos aritméticos, tais como levantamento de estoques, auditoria de produção e aplicações e recursos em empresas tributadas pelo Lucro Presumido, (7° I O Processo n°. :10880.015929/90-68 Acórdão n°. : 108-07.385 desde que demonstrada a lógica tributária e fundamentado por elementos confiáveis, de preferência oriundos da própria escrituração contábil/fiscal da contribuinte. Nos exercícios fiscalizados, 1986 e 1987, períodos-base de 1985 e 1986, antes da presunção legal prevista na Lei n° 9.430/96, a fiscalização detectou omissão do registro de compras de insumos. A quantidade de produção (produtos acabados) calculada pela fiscalização com base na relação insumo/produto e nos dados fornecidos pela indústria foi inferior ao montante registrado pela contribuinte, isto é, a produção calculada pela fiscalização, levando em conta as quantidades de insumos adquiridas, resultou inferior àquela registrada pela indústria. Ao analisar o procedimento de auditoria aplicado, constato que ele tem inconsistências e incongruências que maculam as conclusões aritméticas dele advindas. Isto aconteceu porque a fiscalização ao realizar a conversão dos itens de produtos acabados e insumos, da unidade de peça para quilogramas, utilizou como base a estimativa, não observou o disposto na Portaria n° 002/82 do INMETRO, deixou de identificar os diversos tipos de sucatas, não levou em consideração as perdas ocorridas no processo industrial e que no processo de zincagem e cromagem é agregado peso ao produto final, o que comprometeu o resultado do procedimento de auditoria de produção. Com efeito, a forma de determinação do valor a tributar adotada pela fiscalização criva de incerteza o levantamento, haja vista que se baseia em elementos que de forma alguma podem ser considerados como definitivos e conclusivos como meio de prova na conversão de peso para quilogramas, porque a Portaria n° 002, de 07 de maio de 1982, do Instituto Nacional de Metodologia, Normatização e Qualidade Industrial — INMETRO, admite diferença entre 1% a 2%, para mais ou para menos, no peso líquido dos produtos vendidos, fato não observado pela fiscalização, o que 11 Processo n°. : 10880.015929/90-68 Acórdão n°. : 108-07.385 distorceu a transformação de peças para quilogramas, ante a possibilidade dos pesos líquidos indicados nas notas-fiscais poderem ser menor ou maior numa proporção de 1% a 2%. Abaixo, transcrevo os artigos 1°, 2° e 8° da Podaria 002/82 do INMETRO: Art. 1° - A indicação da quantidade liquida das mercadorias pré- medidas, admitirá a tolerância máxima de 1% (um por cento) para mais ou para menos, na média correspondente à mostra, retirada conforme disposto no artigo 8° desta Portaria. Art. 2° - A indicação da quantidade liquida das mercadorias admitirá a tolerância individual máxima de 2% (dois por cento), para mais ou para menos, sempre que o número de unidades expostos à venda for inferior a 5 (cinco). Art. 8° - Para fins dos exames quantitativos, objetivando a apuração média, as amostras serão de 30 (trinta) unidades, retiradas a esmo do conjunto." Não posso concordar com os fundamentos da decisão de primeira instância, ao afirmar no julgamento do crédito tributário do IPI que a aplicação das normas contidas na Portaria 002/82 do INMETRO aos quadros I e II (Demonstrativo de Consumo de Matérias-primas e Demonstrativo da Produção Registrada) aumentaria ainda mais a diferença apurada, porque estes percentuais não se relacionam a perdas no processo industrial e sim a indicação do peso liquido em cada nota-fiscal, base para a conversão de peça para quilograma. Também quando determinado item já não era mais produzido, o Fisco recomendou o uso da estimativa na conversão de medidas. Por fim, não levou em conta que o processo de cromagem e zincagem sempre agregará peso ao produto final, apesar de na nota-fiscal de retorno de industrialização constar o mesmo peso líquido da nota-fiscal de remessa, fato justificável ante as características do sistema de beneficiamento. Há de se reconhecer a fragilidade e o conflito das conversões e equivalência de peça para quilograma. 11(22r Processo n°. : 10880.015929/90-68 Acórdão n°. : 108-07.385 Além da inconsistência dos elementos de conversão de peça para quilograma, deixou o autuante de separar e identificar cada tipo de sucata no seu levantamento fiscal, incluindo diversas que não se referiam ao processo industrial, como peças de reposição de máquinas, vasilhames etc., bem como não considerou as perdas no processo produtivo. Convenhamos que este não é um critério de apuração da quantidade produzida que traduza claramente a certeza da infração detectada. A auditoria de produção tem por finalidade levantar a produção do estabelecimento industrial em um determinado período, para confrontá-la com a produção registrada nos assentamentos contábeis e fiscais da empresa, com o objetivo de verificar se houve saídas ou entradas de produtos/insumos sem registro. Para isso, é necessário examinar a quantidade de cada insumo empregada na produção de determinado montante de produto final, obtendo-se, assim, o coeficiente insumo/produto final. Deve-se ter o cuidado de quantificar a produção e efetuar seu levantamento dentro de uma coerência aritmética, utilizando um denominador confiável, para não comprometer as conclusões resultantes deste método de auditoria. Não pode ser admitida em uma análise da produção a superficialidade nos procedimentos de investigação, devendo ser eles exaustivos. O lançamento não pode se valer de sua própria dúvida. A certeza e segurança jurídicas, orientadoras do princípio da reserva legal (CTN arts. 3 e 142), não permitem dúvidas nas exigências fiscais. - A jurisprudência deste Conselho tem caminhado no sentido de que não basta a ocorrência de dúvidas ou suposições para a imputação de irregularidades. 13 Processo n°. : 10880.015929/90-68 Acórdão n°. : 108-07.385 Faz-se necessária a prova cabal da diferença apurada, por meio de laudos conclusivos, não sendo dispensada, em alguns casos, até a apuração pericial. As ementas de acórdãos abaixo expressam este entendimento: Acórdão n°: 103-20.271 1RPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - AUDITORIA DE PRODUÇÃO - A tributação com base em arbitramento de produção com fundamento em matérias-primas consumidas deve ser alicerçada em elementos indiciários capazes de trazer a convicção da ocorrência dos fatos que embasaram o lançamento, em homenagem ao princípio da verdade material. Quando os indícios encontrados não oferecerem as condições de segurança da ocorrência do ilícito fiscal devem ser buscados outros elementos indiciários que alicercem a presunção de omissão de receitas, mormente quando a quantidade de matérias primas consumidas foi encontrada mediante o uso de fórmula aplicada linearmente, não permitindo levar-se em conta as variáveis embutidas no processo industrial, decorrentes da qualidade da matéria prima empregada, quebras, perdas e variação na quantidade do composto efetivamente utilizadas, não coincidente com a formulação apresentada ao órgão controlador Face à inobservância de tais preceitos revela-se improcedente a exigência fiscal. Recurso voluntário provido. Acórdão n°: 103-20.485 IRPJ. OMISSÃO DE RECEITA. AUDITORIA COM BASE EM CONSUMO DE EMBALAGENS. ÍNDICE ARBITRADO DE PERDAS. ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS MERITÓRIOS PELA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. IMPROCEDÊNCIA. LANÇAMENTO FISCAL INSUBSISTENTE. Padece de liquidez e certeza o lançamento fiscal, quando submisso à superficialidade investigatória, declina-se de contemplar - na formação do quanto devido -, os montantes relativamente a todos os itens que enfeixam a composição da receita decorrente de levantamento da produção com base no consumo de embalagem. Se complexo o imperioso levantamento de todas as variáveis, a hipótese remete os seus artífices a auditarem outras rubricas que, por certo, abrigarão as potenciais evasões perpetradas sob o manto da intrincada e extensa grade da receita operacional tecida pela parte autora. As correções do levantamento fiscal laboradas pela Autoridade recorrida não podem alterar os fundamentos nucleares legais inicialmente imputados. 14 Citt Processo n°. : 10880.015929/90-68 Acórdão n°. :106-07.385 IRPJ. PRINCIPIO DA TIPICIDADE. SUPERFICIALIDADE DA INVESTIGAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA ACUSATÓRIA. O principio da tipicidade revela que o instituto da competência impositiva fiscal deve ser exaustiva. Todos os critérios necessários à descrição tanto do fato tributável como da relação jurídico- tributária reclamam uma manifesta e esgotante previsão legal. O lançamento fiscal não pode se valer de sua própria dúvida. A certeza e segurança jurídicas envoltas no princípio da reserva legal (CTN, arts. 30 e 142) não-comportam infidelidades nos lançamentos fiscais. Acórdão 107.05622 — Publicado no DOU em : 27.07.1999 'OMISSÃO DE RECEITAS — O lançamento requer prova segura da ocorrência do fato gerador do tributo. Tratando-se de atividade plenamente vinculada (Código Tributário Nacional, arts. 3° e 142), cumpre à fiscalização realizar as inspeções necessárias à obtenção dos elementos de convicção e certeza indispensáveis à constituição do crédito tributário. Havendo dúvida sobre a exatidão dos elementos em que se baseou o lançamento, a exigência não pode prosperar, por força do disposto no art. 112 do CTN. O imposto, por definição (CTN art.3° ), não pode ser usado como sanção." Acórdão 107.05545 — Publicado no DOU em 30.04.1999 "Para a exigência do tributo é necessário que se comprove de forma segura a ocorrência do fato gerador do mesmo. Tratando- se de atividade plenamente vinculada (Código Tributário Nacional, arts. 3° e 142), cumpre à fiscalização realizar as inspeções necessárias à obtenção dos elementos de convicção e certeza indispensáveis à constituição do crédito tributário. Havendo dúvida sobre a exatidão dos elementos em que se baseou o lançamento, a exigência não pode prosperar, por força do art. 112 do CTN. O imposto, por definição (CTN art.3°), não pode ser usado como sanção." Entendo, pois, que ao Fisco competia apurar os fatos que conduzissem à caracterização mais segura sobre a irregularidade detectada. Não o fazendo, a conclusão a que se chega é a de que o fato em si não autoriza e também não pode dar suporte à tributação, sob pena de, caso assim prevaleça, admitirmo 15 Processo n°. : 10880.015929/90-68 Acórdão n°. : 108-07.385 uma presunção que não está autorizada por lei, justamente pela falta de prova material para dar suporte a mesma. O lançamento requer prova segura da ocorrência do fato gerador do tributo. Tratando-se de atividade plenamente vinculada (Código Tributário Nacional, arts. 3° e 142), cumpre à fiscalização realizar as inspeções necessárias à obtenção dos elementos de convicção e certeza indispensáveis à constituição do crédito tributário. Havendo dúvida sobre a exatidão dos elementos em que se baseou o lançamento a exigência não pode prosperar, por força do disposto no art. 112 do CTN. O imposto, por definição do art. 3° do referido código, não pode ser usado como sanção. Alberto Xavier nos ensina in "Do Lançamento Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário, Ed. Forense, p. 146/147: "Dever de prova e "in dubio contra fiscum" Que o encargo da prova no procedimento administrativo de lançamento incumbe à Administração fiscal, de modo que em caso de subsistir a incerteza por falta de prova, esta deve abster- se de praticar o lançamento ou deve praticá-lo com um conteúdo quantitativo inferior, resulta claramente da existência de normas excepcionais que invertem o dever da prova e que são as presunções legais relativas. Com efeito, a lei fiscal não raro estabelece presunções deste tipo em beneficio do Fisco, liberando-o deste modo do concreto encargo probatório que na sua ausência cumpriria realizar; nestes termos a Administração fiscal exonerar-se-á do seu encargo probatório pela simples prova do fato índice, competindo ao particular a demonstração do contrário. É o que resulta do § 3° do artigo 9° do Decreto-lei n° 1.598/77, ao afirmar que a regra de que cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados na contabilidade regular não se aplica aos casos em que a lei, por disposição especial, atribua ao contribuinte o ónus da prova dos fatos registrados na sua escrituração." O conhecimento teórico de certas características de determinado mercado não pode sustentar a exigência de tributos, sendo imprescindível a 16 Processo n°. : 10880.015929/90-68 Acórdão n°. : 108-07.385 demonstração da ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda, conforme definido no art. 43 do CTN, que é, no caso, a aquisição da disponibilidade da renda, traduzida no conceito de lucro. Cabe, ainda, transcrever um texto de Maria Helena Diniz extraído de seu livro Código Civil Anotado: "Presunção — É a ilação tirada de um fato conhecido para demonstrar outro desconhecido. É a conseqüência que a lei ou juiz tiram, tendo como ponto de partida o fato conhecido para chegar ao ignorado. A presunção legal pode ser absoluta (juris et de jure), se a norma estabelecer a verdade legal, não admitindo prova em contrário ( CC, arts. 111 e 150), ou relativa (juris tantum), se a lei estabelecer um fato como verdadeiro até prova em contrário (CC, arts. 11 e 126)." Portanto, não me repugna que a presunção possa ser usada como auxílio na prova de um fato, porque este instituto foi erigido como meio legítimo de prova, como se extrai do art. 136, V, do Código Civil. Todavia, a legitima presunção precisa ser construída tecnicamente, tendo como ponto de partida um fato provado. Sobre o assunto em questão, assim se manifesta Paulo Celso B. Bonilha em seu livro Da Prova no Processo Administrativo Tributário, r edição, fls. 92: "Conceitos de Presunção e Indício. Sob o critério do objeto, nós vimos que as provas dividem-se em diretas e indiretas. As primeiras fornecem ao julgador a idéia objetiva do fato probando. As indiretas ou críticas, como as denomina Camelutti, referem-se a outro fato que não o pro bando e que com este se relaciona, chegando-se ao conhecimento do fato por provar através de trabalho de raciocínio que toma por base o fato conhecido. Trata-se, assim, de conhecimento indireto, baseado no conhecimento objetivo do fato base, "factura probatum", que leva à percepção do fato por provar ("factum probandum"), por obra do raciocínio e da experiência do julgador. Indício é o fato conhecido ( "facturn probatum") do qual se parte para o desconhecido( "factum probandum') e que assim é definido por Moacyr Amaral Santos: "Assim, indicio, sob o aspecto jurídico, consiste no fato conhecido que, por via do raciocínio, sugere o fato probando, do qual é causa ou efeito". 17 191/9 - Processo n°. : 10880.015929/90-68 Acórdão n°. : 108-07.385 Evidencia-se, portanto, que o indício é a base objetiva do raciocínio ou atividade mental por via do qual poder-se-á chegar ao fato desconhecido. Se positivo o resultado, trata-se de uma presunção. A presunção é, assim, o resultado do raciocínio do julgador, que se guia nos conhecimentos gerais universalmente aceitos e por aquilo que ordinariamente acontece para chegar ao conhecimento do fato probando. É inegável, portanto, que a estrutura desse raciocínio é a do silogismo, no qual o fato conhecido situa-se na premissa menor e o conhecimento mais geral da experiência constitui a premissa maior. A conseqüência positiva resulta do raciocínio do julgador e é a presunção. As presunções definem-se, assim, como ... conseqüências deduzidas de um fato conhecido, não destinado a funcionar como prova, para chegar a um fato desconhecido". Assim, não pode prosperar o lançamento afetado por inconsistências e incongruências no procedimento de auditoria de produção, que deveria ter observado a orientação firmada no Parecer Normativo CST n° 45/77, no sentido de que o levantamento de produção "tem por objetivo apurar a verdade, a produção que realmente ocorreu, e nunca arbitrar a produção", sendo condição essencial que a fiscalização realizasse a auditoria segundo critérios consistentes, para só aí concluir pela infração à legislação tributária, dando caráter de certeza e liquidez à exigência. Não o fazendo, é legítimo ver esboroar-se a tributação do IRPJ. Pelos fundamentos expostos, voto no sentido de dar provimento ao recurso para cancelar a exigência do IRPJ. Sala das Sessões (DF) , em 13 de maio de 2003 NELSON OL . SÁ)77 • Êill 18 Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034400.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034600.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034800.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035000.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035200.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035400.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035600.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.013205/2001-30
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IPI - NOTAS CALÇADAS E PARALELAS - Provando a fiscalização a prática de emissão, pelo sujeito passivo, do que se denomina notas calçadas e paralelas, a exação deve tomar como base o valor da operação omitido, não sendo requisito para o lançamento a desqualificação de toda a escrita da autuada. Provada a prática de tais fraudes, a infração é qualificada, desta forma incidindo a regra que determina a aplicação da multa exasperada, nos termos do art. 80, II, da Lei nº 4.502/64. Legítima, porque fundada em lei vigente, a aplicação da Taxa SELIC como juros moratórios. Recurso ao qual se nega provimento.
Numero da decisão: 201-76778
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: IPI- ação fiscal- insuf. na apuração/recolhimento (outros)
Nome do relator: Jorge Freire
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Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.013205/2001-30 Recurso n2 : 120.946 Acórdão n2 : 201-76.778 Recorrente : SMAR EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP IPI — NOTAS CALÇADAS E PARALELAS — Provando a fiscalização a prática de emissão, pelo sujeito passivo, do que se denomina notas calçadas e paralelas, a exação deve tomar como base o valor da operação omitido, não sendo requisito para o lançamento a desqualificação de toda a escrita da autuada. Provada a prática de tais fraudes a infração é qualificada, desta forma incidindo a regra que determina a aplicação da multa exasperada, nos termos do art. 80, II, da Lei 4.502/64. Legítima, porque fundada em lei vigente, a aplicação da Taxa SELIC como juros moratórios. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SMAR EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 26 de fevereiro de 2003. n = 04C)60-LiCe •. osefa . Coelho Marques Presi t te 1 — --n11 Jorge reire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Mario de Abreu Pinto, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli, José Roberto Vieira, Sérgio Gomes Velloso e Rogério Gustavo Dreyer. cuja 1 •• r CC-MF Ministério da Fazenda41, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ; 40' Processo n2 : 10880.013205/2001-30 Recurso n2 : 120.946 Acórdão 112 : 201-76.778 Recorrente : SMAR EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA. RELATÓRIO Versam os autos sobre cobrança de IPI não lançado, não declarado e nem recolhido, tendo em vista a fiscalização ter constatado a prática, pela epigrafada, de emissão de notas fiscais de saída "paralelas" e "calçadas", conforme nos informa o Termo de Verificação Fiscal, consoante demonstrativo anexo de fl. 67 e documentos fiscais de fls. 73 a 93. Foi aplicada a multa qualificada de 150 %. A r. decisão, de fls. 131 a 138, manteve o lançamento em sua integralidade. Irresignada, a empresa interpôs o presente recurso voluntário, averbando, genericamente, que não ocorreu omissão de receita e que se essa tivesse ocorrido não poderia o Fisco tomá-la como base para o lançamento, arrimando sua articulação nos arts. 120, 124 e 125 do RIPI/98. Insurge- se quanto à multa, afirmando que ela só poderia ser exasperada se ficasse provada a conduta dolosa ou fraudulenta da contribuinte, quando seria descaracterizada sua escrita, o que, averba, inocorreu na espécie, postulando que seja fixada no patamar de 20%, fixado pelo art. 61, § 1°, da Lei n° 9.430/96. Por derradeiro, contesta a utilização da Taxa SELIC como juros de mora tendo em vista que, aduz, a fórmula de sua apuração não lhe confere caráter moratório, mas sim traduz o custo do dinheiro no mercado interno. Por tal, entende que sua aplicação como juros moratórios é ilegal e inconstitucional. Junto com o presente processo, que refere-se à matriz da recorrente, foram-me distribuídos, em dezembro de 2002, os processos n's 10880.013207/2001-29 e 10880.013206/2001-84, os quais também pautei para as Sessões de fevereiro do corrente ano e que referem-se, respectivamente, às filiais 02 e 01. Foram arrolados bens para processamento do recurso (fls. 155/157). É o relatório. 4°11' 2 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.013205/2001-30 Recurso n2 : 120.946 Acórdão n2 : 201-76.778 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE Quanto ao mérito, propriamente dito, sequer houve defesa. Ocorre que o bem fundamentado lançamento trouxe aos autos as vias dos documentos fiscais constantes dos talonários do sujeito passivo e as vias em posse dos destinatários, provando documentalmente a prática fraudulenta da emissão de notas fiscais calçadas e paralelas. Então, provando o Fisco o descompasso entre os valores constantes dos documentos de sua escrita fiscal e aqueles em posse dos destinatários, cujos valores eram muito superiores, revertido está o ônus da prova, cabendo à contribuinte provar o contrário. Mas, creio, não há como negar uma fraude documentalmente demonstrada. Assim, não prosperam as alegações da recorrente de que não poderia ser tomada como base de cálculo da exação o valor da receita omitida. As prescrições regulamentares citadas por ela se prestam quando o Fisco não tem meios para aferir a base de cálculo do IPI que, como todos sabemos, é o valor da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado. Ora, no caso vertente, o valor da operação é aquele constante dos documentos fiscais dos destinatários que demonstram a verdade. Se o Fisco não tivesse como aferir o real valor da operação, aí sim poderíamos lançar mão de outras regras. Mas o fato é que, sendo possível determinar o valor da operação, como o foi nesta exação, este é o valor que servirá de base para a cobrança do tributo. No que pertine à multa aplicada também não há reparos. A mim resta evidente e provada a fraude perpetrada pela recorrente. Assim, qualificada a infração, não há como não aplicar a multa em sua forma exasperada, posto que este é o mandamento da lei. Também não é, de forma alguma, requisito para aplicação da multa majorada que a autuada tenha sua escrita descaracterizada, como quer fazer crer a recorrente. O que foi constatado e constitui-se o objeto do presente processo é que a empresa ou emitiu notas paralelas aos destinatários com a real descrição das operações e seus valores, e outra fraudada que manteve em seu talonário com valores inferiores aos reais, ou "calçou" as notas de seu talonário. Reconstituindo o Fisco a diferença em relação ao real valor da operação, basta para a cobrança do tributo em relação ao valor não oferecido à tributação com, e isso é uma imposição legal, a multa majorada, nos termos do que dispõe o vigente art. 80, II, da Lei n° 4.502/64. Por fim, quanto à argüição da ilegalidade da utilização da Taxa SELIC como juros moratórios, também é de ser rechaçada. À Administração em sua faceta autocontroladora da legalidade dos atos por si emanados os confronta unicamente com a lei, caso contrário estaria imiscuindo-se em área de competência do Poder Legislativo, o que é até mesmo despropositado com o sistema de independência dos poderes. Portanto, ao Fisco, no exercício de suas competências institucionais, é vedado perquerir se determinada lei padece de algum vício formal ou mesmo material. Sua obrigação é aplicar a lei vigente. E a taxa de juros remun atórios de créditos tributários pagos fora dos prazos legais de vencimento foi determinada pelo igo 3 da 3 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.013205/2001-30 Recurso n2 : 120.946 Acórdão n2 : 201-76.778 Lei n° 9.065/95. Sendo assim, é transparente ao Fisco a forma de cálculo da taxa que o legislador, no pleno exercício de sua competência, determinou que fosse utilizada como juros de mora em relação à créditos tributários da União. Assim, na eficácia da Lei n° 9.065/95, legítima a cobrança da Taxa SELIC como juros moratórios, não fazendo diferenciação a lei quanto à sua natureza, se moratória ou remuneratória. Em síntese, a aplicação da Taxa SELIC com base no citado diploma legal, combinado com o art. 161, § 1° do Código Tributário Nacional, não padece de qualquer coima de ilegalidade. Forte em todo exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. Sala da Sessõem 26 de fevereiro de 2003. JORGE FREIRE ox._ 4

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4680914 #
Numero do processo: 10875.001992/99-14
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL REPETIÇÃO DE INDÉBITO O prazo decadencial para que o sujeito passivo requeira restituição ou compensação de créditos tributários relativos a pagamentos de contribuições FINSOCIAL efetuados com base em alíquota posteriormente considerada inconstitucional inaugura-se com a edição da Medida Provisória no. 1.110, de 31 de agosto de 1995.
Numero da decisão: 303-32.168
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de a contribuinte pleitear a restituição da Contribuição para o Finsocial paga a maior e determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: SÉRGIO DE CASTRO NEVES
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Recorrida : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O prazo decadencial para que o sujeito passivo requeira restituição ou compensação de créditos tributários relativos a pagamentos de contribuições FINSOCIAL efetuados com base em aliquota posteriormente considerada inconstitucional inaugura-se com a edição da Medida 110 Provisória n°. 1.110, de 31 de agosto de 1995. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de a contribuinte pleitear a restituição da Contribuição para o Finsocial paga a maior e determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 0 4 • ANELISE • O PETO Presidente • SÉRGIO DE CAST O NEVES Relator Formalizado em: 02 FEV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Nanci Gama, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Mareie] Eder Costa, Nilton Luiz Bartoli e Tarásio Campeio Borges. Processo n° : 10875.001992/99-14 Acórdão n° : 303-32.168 RELATÓRIO Versa o processo sobre requerimento dirigido pelo sujeito passivo identificado na epígrafe à Secretaria da Receita Federal solicitando restituição e eventualmente compensação de recolhimentos por ele efetuados a titulo de contribuição para o FINSOCIAL a alíquotas superiores a 0,5%, posteriormente consideradas avessas ao comando constitucional pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, julgado este que veio a redundar na edição da Medida Provisória n°. 1.110, de 30.08.95. O requerimento foi indeferido por despacho da repartição • jurisdicionante, que considerou extinto o direito do contribuinte de pleitear a repetição, ex vi do Ato Declaratório SRF n°. 096/99, cujo entendimento é o de que o prazo para tal reclamação se extingue transcorridos cinco anos da data da extinção do crédito tributário (isto é, do pagamento), independentemente da posterior declaração de inconstitucionalidade de sua imposição. O contribuinte, irresignado, impugnou o despacho decisório, contestando a inteligência exarada no citado Ato Declaratório SRF quanto à contagem inicial do litigado prazo decadencial. Teve, entretanto, indeferida sua pretensão pela autoridade julgadora de l a, instância, com base na interpretação estabelecida pelo prefalado Ato Declaratório. De tal de isão ora recorre a este Conselho ratificando a argumentação expendida em ua peça impugnatória. É o rel ó 'o. 1111 2 Processo n° : 10875.001992/99-14 Acórdão n° : 303-32.168 VOTO Conselheiro Sérgio de Castro Neves, Relator A matéria em apreço já é de comezinho conhecimento dos ilustres Senhores Conselheiros, eis que têm-se avolumado os recursos voluntários impetrados sobre este assunto, em processos em tudo semelhantes. Transcreverei, passim, para perfilhá-lo, o voto do insigne Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes, em que se julgou caso idêntico ao • presente: "É de domínio público que o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do R.E. 150.764-PE, em data de 16.12.1992, com Acórdão publicado em 02.03.1993, declarou a inconstitucionalidade da majoração de alíquota do FINSOCIAL, realizada a partir da Lei n° 7.787/89, estabilizando-se a referida alíquota em 0,5%. Limita-se a lide trazida a exame e decisão deste Colegiado à ocorrência ou não da perda (decadência) do direito da Recorrente de pleitear a restituição, ou mesmo compensação, de valores pagos a maior, em decorrência das majorações da referida alíquota do Finsocial, declaradas inconstitucionais. A matéria já foi exaustivamente analisada no âmbito do E. Segundo Conselho de Contribuintes e, também agora, pelas Câmaras deste Terceiro Conselho, em função da mudança de competência para sua apreciação, havendo marcante controvérsia de entendimentos sobre o tema. De tudo quanto já se escreveu a respeito, no âmbito desses Colegiados, existindo inúmeras teses sustentadas e até exaustivamente defendidas, de parte a parte, sem querer entrar na discussão sobre os diversos entendimentos já colhidos, parece-me mais ajustada à legalidade a corrente que se posiciona no sentido de que o início da contagem do prazo decadencial (05 anos), no caso dos recolhimentos da Contribuição para o Finsocial que aqui se discute, tenha início, efetivamente, a partir da data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, em 31 de agosto de 1995. Assim sendo, é entendimento deste Relator que o prazo para a formalização o pedido de restituição de quantia paga a maior, em razão da indevida majoração d líquota do Finsocial antes indicada, estendeu-se até o dia 31 de agosto 3 Processo n° : 10875.001992/99-14 Acórdão n° : 303-32.168 de 2000, inclusive. A perda do direito do contribuinte de requerer a restituição devida só se consuma, de fato, a partir de 1° de setembro de 2000, inclusive. Esse entendimento vai, com certeza, ao encontro da tese sustentada pela Recorrente no litígio que aqui se pretende decidir. Apenas sintetizando, é certo que em determinado momento a própria administração tributária, por intermédio da Coordenação Geral do Sistema de Tributação - COSIT, da Secretaria da Receita Federal — M. Fazenda, veio a adotar como marco inicial para contagem do prazo objetivando o pedido de restituição em questão, a data da Medida Provisória n° 1.110/95. (PARECER COSIT N° 58, de 27 de outubro de 1998) • Tal posicionamento prevaleceu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26/11/1999 (DOU de 30/11/99), pelo qual a mesma Administração veio a mudar de entendimento sobre tal matéria, que passou a ser o seguinte: "I — o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário — arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional)." Como se verifica, a Administração Pública Federal esteve a adotar, em momentos distintos, dois entendimentos diversos, sobre a mesma questão, desde a • edição da M.P. n°. 1110/95 já citada. Um posicionamento configurado pelo Parecer COSIT n° 58, de 1998 e, posteriormente, o do Ato Declaratório SRF n°96, de 1999, inteiramente conflitantes. Mas, o que de importante deve ficar aqui destacado é que o Governo Federal, com o advento da MP n° 1.110/95, admitiu a inaplicabilidade das aliquotas majoradas, da Contribuição para o Finsocial, em razão da declaração de inconstitucionalidade, pelo E. Supremo Tribunal Federal, de tais majorações. A partir de então — e s " a partir de então — surgiu para os contribuintes o fato jurídico, a oportunidade legal, para que pudessem requerer a restituição (repetir o indébito), ou mesmo compensaç o, dos valores indevidamente pagos a título de contribuição para o Finsocial, co uotas excedentes a 0,5% (meio por cento). 4 Processo n° : 10875.001992/99-14 Acórdão n° : 303-32.168 Estabeleceu-se, desde então, sem qualquer dúvida, o marco inicial da contagem do prazo decadencial para o pedido de restituição/compensação pelos contribuintes que efetuaram, de boa fé e com observância do dever legal, os pagamentos indevidos, com base nas alíquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FINSOCIAL. Quer-me parecer que, com relação aos princípios da segurança jurídica e do interesse público, que também abarcam o da isonomia fiscal, o posicionamento estampado no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99 não é, certamente, o mais correto. Forçoso se toma reconhecer que o indeferimento do pleito da Recorrente, como aconteceu nas esferas de julgamento até aqui percorridas, tem o efetivo significado de que a empresa recebeu tratamento desigual em relação à • diversas outras empresas que tiveram seu pleito homologado pela Secretaria da Receita Federal, apenas porque deram entrada em seu requerimento de restituição e/ou compensação anteriormente à edição do Ato Declaratório SRF n° 96/99, ou seja, na vigência do Parecer COSIT n° 58/98. De fato, reconheça-se, tal diferenciação, que decorre de mudança de posicionamento da administração tributária, que não pode produzir influencia sobre os órgãos colegiados de julgamento administrativo, como é o caso dos Conselhos de Contribuintes, é incompatível com o princípio da isonomia tributária. Entende este Relator, portanto, que independentemente do entendimento ou posicionamento ou interpretação da administração tributária estampados, seja no Parecer COSIT 58/98 ou no Ato Declaratório SRF n° 096/99, os quais não vinculam este Conselho de Contribuintes, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial (05 anos) para a formalização dos pedidos de restituições das citadas Contribuições pagas a maior, é mesmo a data da publicação da referida M.P. n° 1.110/95, ou seja, em 31 de agosto de 1995, estendendo-se o período legal deferido 411 ao contribuinte até 31 de agosto de 2000, inclusive, sendo este o "dies ad quem". Conseqüentemente, só foram atingidos pela Decadência os pedidos formulados, em casos da espécie, a partir de 10 de setembro de 2000. No caso dos autos, constata-se que o pleito da Recorrente [não foi] alcançado, portanto, pela decadência apontada na Decisão recorrida. Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário aqui em exame, reformando a Decisão de primeira instância para fins de afastar a decadência aplicada no presente caso. Re irmada a Decisão recorrida, devem retomar os autos à instância "a quo" para que s am analisadas as demais circunstâncias do pedido de restituição formulado pelag rrente." 5 . . Processo n° : 10875.001992/99-14 Acórdão n° : 303-32.168 Por estar inteiramente de acordo tanto com a argumentação quanto com a conclusão do arguto e minucioso voto aqui condensado é que rogo ao nobre colega Dr. Paulo Roberto Cuco • es a devida vênia para adotá-lo como meu. Sala das Sessõ • s, em 16 de junho de 2005 SÉRGIO DE CASTR• NEVES - Relator • 6 Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1

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4680453 #
Numero do processo: 10865.001581/99-11
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2005
Ementa: Contribuição Social – Exercício de 1989/Período Base de 1988 – Inconstitucionalidade – Restituição/Compensação – Parecer PGFN/CAT nº 1.538/99 e AD SRF nº 96/99 – Decadência – Indeferimento – Improcedência – Cabimento da Restituição/Compensação - Em matéria de tributos declarados inconstitucionais, o termo inicial de contagem da decadência não coincide com o dos pagamentos realizados, devendo-se toma-lo, no caso concreto, a partir da Resolução nº 11, de 04 de abril de 1995, do Senado Federal, que deu efeitos “erga omnes” à declaração de inconstitucionalidade dada pela Suprema Corte no controle difuso de constitucionalidade. Cabivel, consequentemente, o pleito de restituição/compensação. Recurso provido.
Numero da decisão: 107-08.227
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL- que não versem sobre exigência de cred. trib. (ex.:restituição.)
Nome do relator: Natanael Martins
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Cabivel, consequentemente, o pleito de restituição/compensação. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por GALZERANO INDÚSTRIA DE CARRINHOS E BERÇOS LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do dp relatório e voto que passam a in •• raro presente julgado. .1 VIM ii 0 M' " C G S INICIUS NEDER DE LIMA Pl\, DENTE 41alaucbck km044 NATANAEL MARTINS RELATOR FORMALIZADO EM: 21 SEI 2005 • 1. MINISTÉRIO DA FAZENDA ç2.7: t;:- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t' SÉTIMA CÂMARA ..;t7(45: Processo n°. : 10865.001581/99-11 Acórdão n°. :107-08.227 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, OCTAVIO CAMPOS FISCHER, HUGO CORREIA SOTERO, NILTON PÊSS e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. 2 ast.4. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n°. :10865.001581/99-11 Acórdão n°. :107-08.227 Recurso n°. :144504 Recorrente : GALZERANO INDÚSTRIA DE CARRINHOS E BEÇOS LTDA RELATÓRIO Galzerano Indústria de Carrinhos e Berços Ltda, já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 50/56, do Acórdão n° 6.467, de 28 de outubro de 2004, prolatado pela 3° Turma da DRJ em Ribeirão Preto/SP, que indeferiu o pedido de restituição do valor correspondente a NCz$ 20.946,86, que teria sido recolhido indevidamente a titulo de Contribuição Social sobre o Lucro Liquido no ano-base de 1988. Referido pedido, protocolado em 14 de outubro de 1999, foi instruido com PEDIDO DE RESTITUIÇÃO (fls. 01), com a juntada de documentos. Analisado o processo, a DRF em Limeira/SP proferiu o Despacho Decisório de fls. 25/26, indeferindo o pedido. Inconformada com referida decisão a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, tempestiva, aduzindo, em síntese, não ter sido esgotado o prazo de restituição. Ao apreciar o feito, a Turma de Julgamento, por meio do acórdão mencionado, também indeferiu o pleito, cuja decisão se encontra assim ementada: "Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL Exercício: 1989. Ementa: RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO.DCOMP. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição ou compensação de tributo ou contribuição pago a maior ou indevidamente, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário." 3 , MINISTÉRIO DA FAZENDA .....4-4.eHt.h.t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA 'fitSEn Processo n°. :10865.001581/99-11 Acórdão n°. :107-08.227 Ciente da decisão em 13 de dezembro de 2004 (fls. 49), e com ela não se conformando, a contribuinte recorre a este Colegiado por meio do recurso voluntário apresentado tempestivamente em 23 de dezembro de 2004, conforme protocolo de fls. 50, expondo, em síntese, os seguintes argumentos: a) que a decisão de primeira instância mostra-se equivocada e merecedora de reforma; b) que já é pacífico no STJ que o prazo para restituição, seria de 10 anos; c) que, consequentemente, o pleito formulado ainda fora tempestivo. Por se tratar de processo que versa sobre pedido de restituição de tributos, o recurso teve seguimento sem o depósito recursal ou arrolamento de bens, visto que neste caso inexigíveis. É o relatório. 4 • „mt MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n°. :10865.001581/99-11 Acórdão n°. :107-08.227 VOTO Conselheiro - NATANAEL MARTINS, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. A matéria em debate — prazo de que dispõe o contribuinte para a restituição de tributos — há longos anos vem sendo debatida em todas as instâncias e Tribunais, na doutrina e em órgãos da Receita Federal, porém, neste Primeiro Conselho de Contribuintes já se encontra pacificada, conforme a decisão proferida em 10/05/2000, no Acórdão n° 107-05.962, por mim relatado, assim ementado: Contribuição Social - Exercício de 1989/Período Base de 1988 - Inconstitucionalidade - Restituição - Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99 e AD SRF n° 96/99 - Decadência - Indeferimento - Improcedência - Cabimento da Restituição - Em matéria de tributos declarados inconstitucionais, o termo inicial de contagem da decadência não coincide com o dos pagamentos realizados, devendo-se toma-lo, no caso concreto, a partir da Resolução n° 11, de 04 de abril de 1995, do Senado Federal, que deu efeitos - erga omnes - à declaração de inconstitucionalidade dada pela Suprema Corte no controle difuso de constitucionalidade. No voto condutor daquele aresto, fiz as seguintes considerações: 'O Prazo de Restituição — Decadência ou Prescrição A doutrina ainda hoje discute se o prazo de restituição é prazo de decadência ou de prescrição e os julgados do Poder Judiciário estão ai a provar que o debate sobre o tema ainda não se resolveu. De nossa parte, não olvidando a dificuldade que o tema oferta, entendemos que se trata de prazo de prescrição, dado que regulatório do direito do contribuinte à repetição daquilo que entende ter sido indevido, prazo para exercício de direito de ação, portanto, seja em face de erro ou de tributo posteriormente declarado inconstitucional pela Suprema Corte. Tratando-se, assim, de prazo para exercício de direito de ação, temos para nós que se trata de prazo de prescrição. 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n°. :10865.001581/99-11 Acórdão n°. : 107-08.227 Decadência ou prescrição, seja como for, o prazo não se altera, apenas dependendo, como se verá, das circunstâncias em que o recolhimento do que se quer repetir se verificou, razão pela qual, pragmaticamente, nos referiremos, apenas, a prazo para o exercício do direito à restituição. O Prazo Para Exercício do Direito À Restituição no CTN O CTN, no artigo 168, procurou tratar do prazo para o exercício do direito à restituição, fazendo-o nos seguintes termos: 'Art. 168 — 0 direito de pleitear a restituição extingui se com o decurso do prazo de 5 (cinco ) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. II — na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória". A seu turno, dispõem os referidos incisos do art. 165 do CTN: "Art. 165- O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou de natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória" Vê-se, contudo, das regras do CTN, que o legislador não cuidou da tipificação de todas as situações passíveis de ensejar o direito à restituição do indébito, sobretudo na situação de tributos declarados inconstitucionais pela Suprema Corte. A Restituição de Tributos Declarados Inconstitucionais (i) A Doutrina A doutrina, que no passado pouco se preocupara com a questão do prazo para o exercício do direito à restituição de tributos declarados inconstitucionais, à vista de inúmeros tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, sobretudo a partir da Constituição Federal de 1988, debruçou-se sobre a questão. Com efeito, Alberto Xavier, em sua monumental obra "Do Lançamento - Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário (Ed. Forense, 2* ed., 1997, pgs. 96/97), a propósito do tema, preleciona: 6 ( • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n°. : 10865.001581/99-11 Acórdão n°. :107-08.227 "Discutiu-se, preliminarmente, como se deveria contar o prazo para pedidos de restituição nos casos em que posteriormente o tributo tenha sido declarado inconstitucional: se a contar da data daquela declaração ou se dentro dos limites traçados pelo artigo 168 do Código Tributário Nacional que, por ser lei complementar, seria a única fonte de regulamentação possível dos institutos da decadência e da prescrição, como decorre do artigo 146,111, b, da Constituição. Mas a discussão foi abandonada por ser reconhecido que a declaração de inconstitucionalidade tinha afetado apenas o empréstimo compulsório sobre veículos e não sobre combustíveis. Devemos, no entanto, deixar aqui consignada a nossa opinião favorável à contagem do prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidade, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra da sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuado só foi revelado "a posteriori", com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que revelou o seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do principio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado- de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia "erga omnes" não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade''. José Artur Lima Gonçalves e Marcio Severo Marques, não divergindo sobre o tema, e trazendo à baila novas e importantes considerações, concluíram: "Verifica-se que o prazo de cinco anos previsto pelo transcrito artigo 168 do CTN disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165 do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CTN, razão por que a doutrina mais moderna e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência - para essas hipóteses - como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição. E o mesmo raciocínio tem sido aplicado às hipóteses de compensação, cujo prazo de decadência também não foi disciplinado pela legislação complementar. 7 I( • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA --, • Processo n°. : 10865.001581/99-11 Acórdão n°. : 107-08.227 É que antes do reconhecimento jurisdicional da inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, o contribuinte que de boa-fé tenha optado por não impugnar judicialmente a exação (inclusive por conservadorismo e cautela), sujeitando-se à lei presumidamente válida (até o reconhecimento dessa inconstitucionalidade), poderia estar sendo mais onerado do que aquele que ingressou em juízo em momento anterior ao da declaração de inconstitucionalidade daquela lei pelo STF. Essa distinção é relevante na medida em que considera a declaração de inconstitucionalidade da lei pelo STF como marco inicial para contagem do prazo de decadência e prescrição do direito à restituição ou compensação do pagamento indevido. E a análise procedida leva à conclusão de que dependendo da forma de controle de constitucionalidade de que trate (via direta ou via indireta), distinto será o termo a quo daquele prazo . no controle concentrado, a partir da publicação da decisão proferida pelo STF; e no controle difuso, a partir da suspensão, pelo Senado Federal, da execução do ato normativo declarado inconstitucional pelo STF. ." O Superior Tribunal de Justiça reconhece que o prazo de decadência do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração da lei inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, mas não esclarece se essa declaração diz respeito a controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, razão por que salientamos a necessidade de meditação mais detida a respeito da questão. De toda forma, essas decisões significam o reconhecimento daquele Tribunal no sentido de que, nas hipóteses de pedido judicial de restituição ou de compensação de pagamento indevido resultante de tributo inconstitucional, não se aplicam as disposições do CTN sobre prescrição e decadência. E assim também entendemos, conforme já explicitado: sendo inconstitucional a exigência fiscal, não se caracteriza o "pagamento indevido" definido nos incisos I e II do artigo 165 do CTN. E não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165 do CTN, aplicar-se-ia o disposto no artigo 1° do Decreto n°20.910/31.... As disposições do Decreto n° 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedidos de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançada pelo artigo 165 do CTN), caso em que o ato ou fato do qual se originaram as dívidas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação"(Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário Tributário, obra coletiva, coordenador Hugo de Brito Machado, co-edição Dialética e ICET - Instituto Cearense de Direito Tributário, pgs. 220/222). 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA =- • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n°. :10865.001581/99-11 Acórdão n°. :107-08.227 Outra não é a opinião de lves Gandra da Silva Martins; "2.4. Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge ao âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6° da CF. Em tais casos, a actio nata ocorre com o reconhecimento do vício por decisão judicial transitada em julgado, pois, até então vale a presunção de legitimidade do ato legislativo" ( Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, ob. cit., pg. 178). Antonio Carlos Sampaio Dona, sustentando que em matéria de tributos declarados inconstitucionais são inaplicáveis as regras do CTN, enfaticamente conclui: "Ora, se de tributo não se cuida, qual a natureza daquela contribuição compulsória? A de confisco ou requisição forçada, sem indenização, ambos vedados pelo texto constitucional. Desse pressuposto, uma conseqüência dupla: a) inaplicável o prazo prescricional reservado para a restituição do indébito fiscal; b) aplicável o prazo prescricional reservado para a restituição do indébito em geral contra a Fazenda Pública, de 5 anos, contados do "ato ou fato do qual se originar a ação". Ora, o fato do qual se origina , que legitima e sustenta, a ação de repetição de indébito é o da decretação de sua inconstitucionalidade pelo Judiciário, passada em julgado e não o do pagamento de um pretenso tributo, a que subseqüentemente se negou tal natureza"(apud, Aroldo Gomes de Mattos, Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, ob. cit., pg. 59) (ii) O Parecer COSIT n° 58/98 A Coordenação Geral do Sistema de Tributação, no Parecer COSIT n° 58/98, em longa abordagem a propósito de restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, relativamente ao prazo, concluiu: Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável: que, no caso, o credito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, eram a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos "erga omnes", que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico do Secretário da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.34611997, art. 4°. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10-Wi.:77f SÉTIMA CÂMARA >- Processo n°. :10865.001581/99-11 Acórdão n°. :107-08.227 Quanto à declaração de inconstitucionalidade de lei por meio de ADIN, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF". (iii) O Parecer PGFN/CAT/N° 1538/99 A Procuradoria da Fazenda Nacional, não concordando com o posicionamento da COSIT a propósito do prazo para restituição de tributos declarados inconstitucionais, exarou o Parecer PGFN/CAT/N° 1538/99 onde em síntese concluiu: I - o entendimento de que o termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado no controle difuso, contraria o principio da segurança jurídica por aplicar o efeito ex tunc, de maneira absoluta sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II - os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "b" da Constituição da República encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III - o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código". (iv) O Ato Declaratório SRF n° 96/99 O Secretário da Receita Federal, à vista do Parecer PGFN/CAT/N° 1538/99, com o objetivo de por fim, no âmbito da administração tributária, polêmica relativa à questão do prazo para restituição de tributos, decretou no Ato Declaratório 96/99 que: '1 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I e 168, I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). II - o prazo referido no item anterior aplica-se também à restituição do imposto de renda na fonte incidente sobre os rendimentos recebidos como verbas indenizatórias a título de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário - PDV" 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA fre?-;;:..-•-rt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES It SÉTIMA CÂMARA 44X:21tc:fr Processo n°. :10865.001581/99-11 Acórdão n°. :107-08.227 (v)A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça O Superior Tribunal de Justiça, em jurisprudência mansa e pacífica, vem decidindo que em matéria de tributos declarados inconstitucionais, o prazo para repetição do indébito se inicia a partir da declaração de inconstitucionalidade, como se pode ver dos julgados abaixo: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995 - 5 RS, relator o Ministro César Asfor Rocha: "Ementa - TRIBUTÁRIO, EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. DECRETO LEI N 2.288/86.RESTITUIÇÃO.DECADÊNCIA.PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Consoante o entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começará a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais cinco anos contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame Embargos de divergência rejeitados" Do voto do Relator, por pertinente e por se tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da Primeira Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária, vale a pena transcrever os seguintes excertos, extraídos de decisão anteriormente proferida pelo Ministro Humberto Gomes de Barros: "Ademais, é razoável e jurídico que se conte o prazo para a propositura da ação de restituição, em tal caso, a partir da decisão plenária do Supremo, que declarou a inconstitucionalidade da exação. A propósito, argumentou, com pertinência, o ilustre magistrado e conceituado tributarista, Dr. Hugo de Brito Machado, em voto que proferiu na Apelação Cível n° 44.403-PE, na Primeira Turma do TFR-5 a Região, na assentada de 14-4-94: "O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. RICARDO LOBO TORRES, ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data de trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF." (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiro, 1983, p. 169). Tinha, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade do Decreto- 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA • \.; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • fl.-St „- Processo n°. :10865.001581/99-11 Acórdão n°. :107-08.227 lei n° 2.288/86, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. No caso de que se cuida, portanto, não se extinguiu o direito à repetição do indébito. Poder-se-á argumentar que as ações em geral, contra a Fazenda Pública, prescrevem em cinco anos, por força do disposto no Decreto-lei n°4.597 de 19.08.1942. Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que fica aquela presunção." A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da restituição da exação, segue-se o direito do contribuinte à repetição do indébito independente do exercício em que se deu o pagamento, podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratária da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 136.883-RJ, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim emensado (RTJ 137/936). "Empréstimo compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10- 90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." 12 MINISTÉRIO DA FAZENDAejet PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *01,'?gc::-.*‘ SÉTIMA CÂMARA u• - Processo n°. :10865.001581/99-li Acórdão n°. :107-08.227 A propósito, aduziu conclusivamente no seu douto voto (RTJ 137/938): "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a titulo de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercido financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pacificada a jurisprudência, o STJ, em dezenas e dezenas de acórdãos, reiterou que em matéria de tributos declarados inconstitucionais o prazo para sua restituição começa a fluir a partir da declaração de inconstitucionalidade dada pelo Supremo Tribunal Federal. Tanto isso é verdade que os Ministros do STJ, em despachos monocráticos, dados com fulcro nos artigos 120, § único, c.c. 557, do Código de Processo Civil, na redação da Lei n° 9.756/98, que pressupõe a existência de jurisprudência mansa e pacifica a propósito do tema, vem negando seguimento a recursos da União, como se pode ver no julgado abaixo: "Recurso Especial n° 233.090 - Rio Grande do Sul Relator: Ministro Garcia Vieira Cuida-se de recurso especial interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra acórdão proferido pelo Colendo Tribunal Regional Federal da st' Região, que reconheceu o direito do autor à compensação dos valores indevidamente recolhidos sobre a remuneração paga aos autônomos, administradores e avulsos com tributos de mesma espécie incidentes sobre a folha de salários. A jurisprudência desta Corte de Justiça uniformizou-se no sentido de que o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do crédito correspondente à contribuição previdenciária incidente sobre o pagamento de pró-labore só começa a fluir da data das decisões do Supremo Tribunal Federal na ADIn n° 1.102-2-DF e no Recurso Extraordinário n° 166.722-9-RS, que declararam a inconstitucionalidade das expressões "autônomos, administradores e avulsos". Precedentes jurisprudenciais: Resps. n°s 202.176-PR e 205.232-SP. Pelo exposto, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, com nova redação dada pela Lei n° 9.756, de 17 de dezembro de 1998, nego seguimento ao recurso." (in Revista Dialética de Direito Tributário n° 53, pg. 189) (vi) Os Conselhos de Contribuintes Por sua vez, as decisões dos Conselhos de Contribuintes vem se pronunciando no mesmo sentido do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode 13 , MINISTÉRIO DA FAZENDA tf..:a-t- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t;- .1, SÉTIMA CÂMARA Processo n°. : 10865.001581/99-11 Acórdão n°. :107-08.227 verificar no trecho do voto da lavra da douta Conselheira Maria Teresa Martinez López, no acórdão n°202-10.883: "De outro lado, também nos casos de declaração de inconstitucionalidade operados pelo Supremo Tribunal Federal a contagem de prazo para a recuperação de importâncias despendidas indevidamente sujeita-se a 'regra especial', pois a jurisprudência tem-se orientado no sentido de reconhecer que o lapso prescricional de cinco anos somente começa a fluir após a publicação da decisão do STF que declarar tal inconstitucionalidade, nos casos de controle concentrado de constitucionalidade (efeito vinculante e erga omnes), e apenas após a Resolução do Senado Federal que suspender a vigência do dispositivo legal, cuja desvalie constitucional foi reconhecida pelo STF, nos casos de controle difuso de constitucionalidade (efeito inter partes)." Nesse diapasão, também foi o entendimento exarado pelo ilustre professor da Pontificia Universidade Católica de Campinas, José Antonio Minatel, então Conselheiro da 8° Câmara do 1° C.C., em voto proferido no acórdão n° 108- 05.791, in verbis: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercita-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória" (art. 168, II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. A DECISÃO Postas essas considerações, não tenho dúvidas quanto ao cabimento do pleito da recorrente. Com efeito, como visto nas lições doutrinárias e jurisprudenciais judicial e administrativa, o CTN, no trato da matéria, não versou especificamente quanto ao prazo de que dispõe o contribuinte para a repetição de tributos declarados inconstitucionais, devendo e podendo o interprete e aplicador do direito e, sobretudo, o órgão judicante, suprir essa omissão à luz do direito aplicável e dos principio vetores instituídos na Carta Magna. Ora, sem embargo do respeito às opiniões contrárias, sobretudo a da douta Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, não vejo como se querer aplicar as regras de prazo para restituição insertas no CTN - todas elas, na feliz lição de José Antonio Minatel, típicas de relações não conflituosas - à situação que ora 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA ÁF-Citti"»,L., Processo n°. :10865.001581/99-11 Acórdão n°. : 107-08.227 se apresenta em que o contribuinte, no pressuposto da constitucionalidade da norma instituidora do tributo já para o ano base de 1998, pagou o tributo exigido. Veja-se que o CTN, embora estabelecendo que o prazo seria sempre de cinco anos (em consonância, alias, com a regra genérica de prazo estabelecida no Decreto 20.910/32, ainda hoje vigente segundo a jurisprudência), diferencia o inicio de sua contagem conforma a situação que rege, em clara mensagem de que a circunstância material aplicável a cada situação jurídica de que se tratar é que determinara o prazo de restituição que, é certo, é sempre de cinco anos. Nesse contexto, tem razão o Professor Jose Antonio Minatel ao dizer que quando se tratar de solução jurídica conflituosa "o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercita-lo" Daí porque, com absoluta pertinência, conclui Minatel . "Aqui esta coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória"(art. 168, II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida" Realmente, dentre as regras insertas no CTN, a que se mostra mais aplicável ao caso em questão é a do art. 168, II. Assim, à mingua de disposição expressa a propósito , a analogia possível e cabível deve ser feita pela aplicação dessa regra e não a do inciso I do referido artigo, que pressupõe desde logo a "cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido", circunstância que não se verifica no pagamento realizado no pressuposto da constitucionalidade do tributo exigido. Com razão, pois, a Coordenação-Geral do Sistema de Tributação quando na NOTA MF/COSIT n° 312, de 16 de julho de 1999, editada pouco antes do Ato Declaratório SRF 96/99, feita em resposta ao Parecer PGFN/CAT n°678/1999 e com o intuito de "trazer a lume as razões que permearam o entendimento fixado no Parecer Cosit n° 58/1998", asseverou: "7. Veja-se a referência, no art. 165, inciso I, a "pagamento indevido em face da legislação tributária aplicável". Parece razoável se supor que o real alcance que o legislador pretendeu dar à citada expressão à época se restringiria àqueles casos em que o contribuinte, em face da legislação dem vigor, devesse recolher "x" unidades monetárias, mas, por qualquer razão, acaba por recolher "x + y". Teria ele, nessa situação, direito a solicitar a restituição do quantum indevidamente recolhido junto à Administração... 7.1 Aqui cuida-se de situação em que o pleito do contribuinte é, de fato, analisado quanto as razões de mérito no âmbito da Administração. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4P,A9 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES rf SÉTIMA CÂMARA Processo n°. :10865.001581/99-li Acórdão n°. : 107-08.227 8. Passando à situação em exame, soa, no mínimo, estranho considerar-se como indevido um pagamento realizado nos exatos ditames da lei. Esta a razão pela qual uma interpretação literal dos citados dispositivos daquele diploma complementar parece inadequada. Afinal, toda lei, por presunção, é constitucional e, por mais que se admita que a inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal tenha caráter declaratório, referido raciocínio parece ter lugar exclusivamente em teoria.... 9. O entendimento aqui defendido, em resumo, toma por premissa o fato de que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição somente se iniciaria quando ele tivesse o efetivo direito de pleiteá-la.... Afinal, a partir do momento em que a SRF, por exemplo, faz publicar no DOU ato normativo nesse sentido, parece claro que a Administração Tributária - e, em última análise, a Administração Pública - reconhece que o tributo ou a contribuição foi exigida com base em lei inconstitucional; e, se assim o é, nesse momento nasce para o contribuinte o contribuinte o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz da lei tida por inconstitucional. 10. Não parece sensato, e tampouco ético, que "efeitos danosos" da declaração de inconstitucionalidade recaiam exatamente sobre os contribuintes que cumprem, regularmente, com suas obrigações para com o Fisco.... 13.2 Trata-se, como dito, de previsão legal calcada certamente nos princípios que regem a Administração Pública (legalidade, moralidade, etc) previstos no art. 37 da Constituição Federal" Nesse contexto, a afirmação feita pela PGFN no Parecer PGFN/CAT/N° 1538/99 de que interpretação da espécie contrariaria o princípio da segurança jurídica e que criaria situações terrivelmente danosas ao Estado, embora à primeira vista impressione, não subsiste ante o fato de que os direitos e garantias fundamentais são conferidos aos tutelados pelo Estado, contra os possíveis desmandos por ele praticado. Vale dizer, o destinatário dos direitos e garantias fundamentais e dos demais princípios específicos aplicáveis ao direito tributário são os indivíduos, os contribuintes, jamais o Estado. O Ministro Celso de Mello, no despacho proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 712-2-DF, a propósito da impossibilidade de avocação dos direitos e garantias fundamentais em defesa do Estado, teceu lição inesquecível, cujo teor merece ser transcrita: "A Lei Fundamental delineia, pois, revestindo-o do mais elevado grau de positividade jurídica, um verdadeiro estatuto do contribuinte, que compreende um complexo de direitos cujo reconhecimento fixa e impõe, no que concerne à tributação, limites intransponíveis pelos Poderes do Estado. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n°. :10865.001581/99-11 Acórdão n°. :107-08.227 Por isso mesmo, assinala Roque Carrazza ('Curso de Direito Constitucional Tributário', p. 206, r ed., 1991, RT), 'O estatuto do contribuinte (...) impõe limitações aos Poderes Públicos, inibindo-os de desrespeitarem os direitos subjetivos das pessoas que devem pagar tributos. lnexistisse, e o legislador poderia, por meio de uma tributação atrabiliária, até espoliar as pessoas.... O princípio da irretroatividade da lei tributária deve ser visto e interpretado, desse modo, como garantia constitucional instituída em favor dos sujeitos passivos da atividade estatal no campo da tributação. Trata-se, na realidade, à semelhança dos demais postulados inscritos no art. 150 da Carta Política, de princípio que — por traduzir limitação ao poder de tributar — é tão-somente oponível pelo contribuinte à ação do Estado. É preciso ter presente que, a partir de razões de ordem histórica e política, foram instituídos, em nosso sistema de direito positivo, mecanismos de proteção jurídica destinados a tutelar os direitos subjetivos do contribuinte em face da atividade tributante do Poder Público. Esses direitos, fundados em princípios de extração constitucional, somente pelo contribuinte podem ser reclamados sendo, em conseqüência, defeso ao Estado invoca-los em desfavor do sujeito passivo da obrigação tributária. Não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, tendo presentes a titularidade subjetiva desses direitos e os destinatários das correspondentes limitações, reconheceu a possibilidade de imediata incidência da lei tributária benéfica, até mesmo, de sua aplicação retroativa (RT 459/234). Nesse pronunciamento, esta Corte reafirmou, na esteira da doutrina (Roque Antônio Carrazza, 'Curso de Direito Constitucional Tributário', p. 174/175, r ed., 1991, RT; Paulo de Barros Carvalho, 'Curso de Direito Tributário', p. 99/100, 4' ed., 1991, Saraiva; Sacha Calmon Navarro Coelho, 'Comentário à Constituição de 1988 — Sistema Tributário', 321/325, item n° 170, 1990, Forense), que esses princípios limitadores da atividade tributária constituem garantias individuais outorgadas aos contribuintes, e não instrumentos de tutela das pretensões estatais manifestadas pelo Fisco. Os princípios constitucionais tributários, desse modo, sobre representarem importante conquista político-jurídica dos contribuintes, constituem expressão fundamental dos direitos individuais outorgados aos particulares pelo ordenamento estatal. Desde que existem para impor limitações ao poder de tributar do Estado, esses postulados têm por destinatário exclusivo o poder estatal, que se submete à imperatividade de suas restrições". Por derradeiro, se das dobras do CTN não fosse possível extrair a interpretação de que em matéria de tributos inconstitucionais o prazo para sua restituição começaria a fluir da declaração de sua inconstitucionalidade dada pelo Supremo Tribunal Federal no controle concentrado, ou da Resolução so Senado Federal 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA re. ,;:r,-- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n°. : 10865.001581/99-11 Acórdão n°. : 107-08.227 estendendo a todos os efeitos de decisão dada no controle difuso ou, ainda, do ato da administração tributária estendendo a todos os efeitos da decisão, com Antonio Carlos Sampaio Dona, Jose Artur Lima Gonçalves e Marcio Severo Marques seríamos forçados a concluir que a regra aplicável seria a do Decreto n° 20.910/32, tendo como marco inicial da contagem do prazo (o ato ou fato do qual se originaram as dividas a que o Decreto alude), justamente a inovação na ordem jurídica provocada pelo julgamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, somada ao caso concreto a Resolução do Senado Federal dando efeitos a todos da decisão dada no controle difuso. Por tudo isso, dou provimento ao recurso reconhecendo ao recorrente o direito à restituição do indébito, podendo e devendo a autoridade executora adotar todos os procedimentos administrativos aplicáveis à espécie (verificação dos efetivos recolhimentos, inexistência de débitos que previamente deveriam ser objeto de compensação, etc.) inclusive no concernente à sua atualização monetária e, consequentemente, ao pleito de compensação formulado. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 11 de agosto de 2005. 411/41(61 141444M NATANAEL MARTINS 18 Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1

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4682418 #
Numero do processo: 10880.011336/97-81
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 29 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Jan 29 00:00:00 UTC 2004
Ementa: DEPÓSITO JUDICIAL – DISPUTA JUDICIAL EM ANDAMENTO - VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA – IMPOSSIBILIDADE DE COMPOR O RESULTADO. Conforme jurisprudência pacífica desse Conselho de Contribuintes, “Enquanto subordinada a disponibilidade da moeda ao êxito da ação judicial, somente caberá reconhecimento das variações monetárias da conta de depósitos judiciais no lucro operacional, quando implementada esta condição” (Ac da CSRF nº 01-02.103). BEM CLASSIFICADO NO ATIVO CIRCULANTE – CORREÇÃO MONETÁRIA – IMPOSSIBILIDADE. Como bem decidido pela i. DRJ, não é possível a correção monetária referente a valores de bem classificado no ativo circulante, em razão de adiantamento a fornecedor para futura venda, “...tratando-se...de direito realizável no curso do exercício social subseqüente”.
Numero da decisão: 107-07511
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Octávio Campos Fischer
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •:4' É ÂSÉTIMA CÂMARA C LE0/5 Processo n° : 10880.011336/97-81 Recurso n° : 136106 — DE OFICIO Matéria : IRPJ E OUTROS EX: 1992 A 1996. Recorrente : 38 TURMA/DRJ — SÃO PAULO/SP I Interessada : GAFOR TRANSPORTES LTDA Sessão de : 29 JANEIRO DE 2004 Acórdão n.° : 107-07.511 DEPÓSITO JUDICIAL — DISPUTA JUDICIAL EM ANDAMENTO - VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA — IMPOSSIBILIDADE DE COMPOR O RESULTADO. Conforme jurisprudência pacífica desse Conselho de Contribuintes, "Enquanto subordinada a disponibilidade da moeda ao êxito da ação judicial, somente caberá reconhecimento das variações monetárias da conta de depósitos judiciais no lucro operacional, quando implementada esta condição" (Ac da CSRF n°01-02.103). BEM CLASSIFICADO NO ATIVO CIRCULANTE — CORREÇÃO MONETÁRIA — IMPOSSIBILIDADE. Como bem decidido pela i. DRJ, não é possível a correção monetária referente a valores de bem classificado no ativo circulante, em razão de adiantamento a fornecedor para futura venda, "...tratando-se.. .de direito realizável no curso do exercício social subseqüente". Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Voluntário interposto por GAFOR TRANSPORTES LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao Recurso de Ofício, nos termos do relatório e voto passam a integrar o presente julgado. ( /07•24‘ J tvAwii • VIS AL P ID TE VIÓ CAMPs. FISCHER RELATOR FORMALIZADO EM: 01 MAR 2004 , Processo n° : 10880.011336/97-81 Acórdão n° : 107-07.511 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NATANAEL MARTINS, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA, NEICYR DE ALMEIDA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, JOSÉ ANTONINO DE SOUZA(SUPLENTE CONVOCADO) e GUSTAVO CALDAS GUIMARÃES DE CAMPOS(PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL). Ausente, justificadamente, o Conselheiro LUIZ MARTINS VALERO. opp, . • • 1, . Processo n° : 10880.011336/97-81 Acórdão n° : 107-07.511 Recurso n.° : 136106 Recorrente : GAFOR TRANSPORTES LTDA RELATÓRIO Trata-se de Recurso Ofício de r. decisão da c. 3a Turma da i. DRJ de São Paulo/SP, que manteve, parcialmente, o Lançamento/Auto de Infração, realizado em razão da Fiscalização ter apurado as seguintes infrações: (a) Dedução, em 1994 e 01/95, de custos, despesas operacionais e encargos não necessários. Enquadramento legal: arts. 197, parágrafo único, 242, 243 e 195, I do RIR/94. Isto porque, segundo o Termo de Verificação, a Recorrente "Efetuou empréstimos à empresa controladora 'Participações e Empreendimentos Gafor S/A", e aos seus demais dirigentes nos anos-calendários de 1993 a 1995,... Ocorre que nos mesmos períodos adquiriu veículos (bens do ativo permanente) tendo para tanto contraído empréstimos junto a estabelecimentos bancários repassadores de recursos do FINAME. Nesses financiamentos além do repasse do FINAME, o Contribuinte contraiu empréstimos relativos à parcela do agente, ou seja, de recursos próprios. (...) Tendo contraído empréstimos junto a rede bancária e repassado à empresa controladora e aos seus dirigentes a diferença entre os encargos pagos e contabilizados como despesas e aqueles apropriados como receitas constitui-se despesas não necessárias ao exercício da atividade da empresa e, portanto, indedutiveis para fins tributários" (Fls. 75). Em sua Impugnação, a Recorrente sustentou que o fato de, no mesmo período, conceder empréstimos aos seus sócios e à sua controladora, bem como realizar financiamentos para aquisição de imobilizado (veículos de transporte em sua maioria), "...não é suficiente para suportar a glosa da despesa de captação, principalmente quan na modalidade de financiamento os recursos não transitam pela empresa captadora e si rr . • Processo n° : 10880.011336/97-81 Acórdão n° : 107-07.511 são liberados pela Instituição Financeira (chamada "agente") diretamente ao fornecedor dos veículos" (Fls. 152). Ora, no presente caso, os contratos de financiamento em questão compõem-se de duas partes: uma parcela relativa ao FINAME e outra, dita "parcela do Agente", sendo que, esta, também, foi liberada diretamente ao fornecedor (fls. 152-153). Mas, mesmo que se possa imaginar que os recursos ingressaram na empresa, a Recorrente sustenta que a imputação não deve prosperar, "...por inexistir qualquer coincidência entre a data dos financiamentos e dos empréstimos concedidos a pessoas ligadas" (fls. 153). Para robustecer sua defesa, traz à colação jurisprudência da 5a Câmara do 1°CC, onde, em caso considerado análogo pela Recorrente, decidiu-se que "A distribuição de lucros dentro do próprio exercício social, em que pese a circunstância da pessoa jurídica possuir dívidas contraídas, passíveis de atualização monetária, não configura o repasse de empréstimos aos sócios beneficiários a custo zero, sendo incabível a glosa do ônus financeiro assumido pela empresa relativo às dívidas constantes de sua contabilidade" (Ac. N° 105-7.305). Todavia, em sua r. decisão, a i. DRJ não acatou o pleito da Recorrente. Em seu entendimento, o fato da empresa ter disponibilizado "...aos sócios e à empresa controladora recursos que poderiam ser utilizados na liquidação da parcela do agente (recursos próprios) nas operações de financiamento em questão,..." onerou "...a empresa na medida em que os encargos a pagar eram superiores às receitas resultantes dos mútuos com pessoas ligadas" (fls. 402). Assim, face à constância dos financiamentos e das concessões de mútuos a pessoas ligadas, ao longo de um mesmo período, "...não é necessário, para a caracterização do repasse, a coincidência de datas e valores e tampouco a posse do numerário relativo aos financiamentos. Para tanto, basta que os recursos disponíveis sejam direcionados aos mútuos e não à absorção dos financiamentos". Ademais, "É irrelevante,..., a verificação dos índices utilizados pela (rir . .. ... .. Processo n° : 10880.011336/97-81 Acórdão n° : 107-07.511 empresa na atualização dos mútuos com pessoas ligadas, visto que a autuação se refere à falta de adição de despesas não necessárias e não a omissão de receitas" (fls. 402). Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente, além dos argumentos já desenvolvidos na Impugnação, alegou, quanto a esta matéria, que o Fisco não tem poder de ingerência sobre a administração de seus recursos financeiros, pois "...se a lei faculta aos contribuintes adotar determinado tipo de procedimento, não pode o Fisco pretender se colocar na posição do próprio contribuinte, para julgar se aquela foi ou não a melhor opção empresarial" (fis. 344 do v. II). Por outro lado, caberia ao Fisco provar e não presumir que houve repasse do empréstimo obtido aos sócios e controladora, para o efeito de considerar despesa indedutível. (b) Omissão de Variações Monetárias Ativas (depósitos judiciais), entre 1991 e 1995. Enquadramento legal: arts. 157 e §1°, 175, 254, I e parágrafo único e 387, inciso II do RIR/80. Arts. 197, parágrafo único, 225, 320, 321 e 195, II do RIR/94; Sobre esta imputação, a Recorrente, em sua Impugnação, sustentou que, conforme orientação jurisprudencial já pacífica do próprio Conselho de Contribuintes, enquanto perdurar o litígio judicial, a correção monetária dos depósitos não compõe o resultado do exercício, em razão da sua indisponibilidade. (Ac. 107-1.073). Além do mais, os dispositivos elencados pela Fiscalização não fundamentam corretamente a sua atuação, sendo utilizados, indistintamente, artigos do RIR/80 e do RIR/94. A i. DRJ, por sua vez, nesta parte, julgou procedente a Impugnação, pois "O fato gerado do imposto de renda só se considerará ocorrido quando se der a disponibilidade jurídica dos valores depositados, a qual só se verifica quando proferida a Jb. /' Q _ Processo n° : 10880.011336/97-81 Acórdão n° : 107-07.511 decisão judicial com trânsito em julgado, se favorável ao pleito do contribuinte, ou na data em que autorizado pelo juiz o levantamento dos depósitos antes de encerrada a lide" (fls. 390). (c) Entre 09 e 11/93, realizou "...adiantamentos à empresa 'Garcia Máquinas e Equipamentos/Industriais Ltda' para aquisição e montagem de silos junto à empresa `Gessy Lever Ltda' (benfeitorias em imóvel de terceiros), conforme recibos, pedido de compra e propostas em anexo, deixando, porém, de proceder à correção monetária desses valores..." (fls. 75). Assim realizou "Correção monetária credora menor que a devida em decorrência da empresa ter contabilizado indevidamente no ativo circulante e/ou realizável a longo prazo, bens classificáveis no grupo do ativo permanente e, portanto, sujeitos a correção monetária, reduzindo desta forma, o lucro líquido do exercício nos período-base e períodos seguintes, não tendo a empresa ajustado o lucro real, conforme determina a legislação do imposto de renda" (fls. 113). Enquadramento legal: arts. 40, 10, 11, 12, 15, 16 e 19 da Lei n°7.799/89 e art. 387, lido RIR/80. Em sua Impugnação, a Recorrente sustentou que os gastos incorridos com a construção do silo não se enquadram seja como imobilizado (não se destinam à manutenção da atividade da empresa), investimento (pois foi efetuada e vendida no curso do próprio período de construção) e benfeitorias (porque o imóvel do terceiro não estava locado a ela). Assim "Não há dúvidas,..., que a lmpugnante agiu acertadamente ao classificar estas despesas no Ativo Circulante — Estoque, não havendo que se falar em sujeitar estes valores às regras da correção monetária de balanço" (fls. 151). Do contrário, para ser coerente, o sr. Auditor Fiscal "...deveria ter constituído a Reserva credora no Patrimônio Líquido, de forma que fossem reconhecidos os efeitos de correção monetária devedora e da depreciação nos meses em que o bem permaneceu na empresa, conforme tradicional jurisprudência do 1° Conselho de Contribuintes" (fls. 151). A i. DRJ acatou esta argumentação e rejeitou o lançamento, pois são consistentes os argumentos da Recorrente de que a construção dos silos não poderia ser • Processo n° : 10880.011336/97-81 Acórdão n° : 107-07.511 classificada como investimento, imobilizado ou benfeitorias, "...dada a intenção de venda dos silos, o que ocorreu no curso do exercício social subseqüente,..., sendo que a autuada demonstra, nos autos, a existência de acordo comercial firmado com a empresa Gessy Lever Ltda., para o financiamento da construção do silo, seguido de sua venda àquela empresa, garantindo-se à autuada o transporte de parte das mercadorias a serem armazenadas no referido silo. (...) Assim, entende-se como correta a classificação da conta representativa dos adiantamentos no Ativo Circulante e indevido o lançamento de correção monetária procedido pelo Fisco" (fls. 402). (d) Ajustes do lucro líquido do exercício: exclusões/compensações indevidas em 12/95. Enquadramento legal: arts. 193, 197, parágrafo único e 196, I do RIR/94. Isto porque, apesar da Recorrente pleitear em ação judicial a dedução do Saldo Devedor de Correção Monetária do Balanço decorrente da diferença de inflação suprimida no período-base de 1989 a partir do período-base de outubro/94, "...ao apurar a diferença de Correção Monetária em função da liminar obtida o Contribuinte considerou o valor do Patrimônio Líquido corretamente (NCr$ 4.343.544.553.00) tomando, porém, o valor do Ativo Permanente diminuído (NCr$ 1.372.108.103,00), quando o correto seria NCr$ 4.005.809.610,00", conforme se verifica pelo balanço em 31112/88 e DIRPJ do Exercício de 1989, Ano-Base 1988 (Anexo A)" "(...)tendo o Contribuinte apropriado o valor de R$ 1.968.035,00 em outubro/94 à débito da conta "Lucros ou Prejuízos Acumulados", quando o valor correto apurado é de R$ 223.687..., a diferença, no valor de R$ 1.744.348,00 é indevida por se tratar de Saldo Devedor de Correção Monetária do Balanço a maior" (fls. 72); Assim, sob a parcela que o contribuinte encontra-se protegido por medida liminar, a Fiscalização disse que iria efetuar o lançamento de ofício, com exigibilidade suspensa. Entretanto, "...sobre a parcela calculada a maior, corrigida e utilizada, no valor de R$ 748.241,63, o lançamento terá a sua exigibilidade normal" (fls. 73). 6j7 Processo n° : 10880.011336/97-81 Acórdão n° : 107-07.511 Neste ponto, a Recorrente sustenta que a ação judicial, na qual pretendeu discutir a dedução do saldo devedor de correção monetária referente ao expurgo inflacionário, (jan-fev/89), abrange, também, "...o critério adotado no cálculo do referido expurgo...", com o que, nesta parte, a exigibilidade, igualmente, deveria ser considerada suspensa. Neste sentido, cita parte da sua petição inicial da ação judicial, onde consta que: "62. No tocante à apuração e contabilização da diferença da CMB IPC/89, as REQUERENTES salientam que não adotaram critérios arbitrários. 63. Isto porque o critério para contabilização e ajuste fiscal do saldo devedor da correção monetária de balanço foi o mesmo daquele adotado para a contabilização retroativa da defasagem entre BTNFxIPC, no período-base 1990, conforme estabelecido pelo Decreto n° 332 e pela IN DRF 125/91, relativamente aos ajustes das contas do ativo permanente e do patrimônio líquido, baixas e depreciações de bens etc." (fls. 156). Por outro, não procede o argumento de que a Recorrente "...deveria ter considerado o Ativo Permanente registrado no balanço de 31.12.88 sem, no entanto, abater as baixas ocorridas entre esta data e a data-base eleita para a dedução do expurgo, qual seja, outubro/94" (fls. 157). Ora, além de não ter adotado critério arbitrário para o cálculo do expurgo (usando-se analogamente do contido no Decreto 332/91), seu procedimento "...faz todo o sentido na prática, pois caso os bens baixados entre a data do expurgo (jan-fev/89) e a data da dedução (out/94) fossem corrigidos, o custo agregado a estes bens que não existiam mais deveria, pela lógica, também ser baixado, de forma que o efeito fiscal seria zero" (fls. 158). De qualquer sorte, o crédito tributário encontra-se totalmente suspenso pela concessão de medida liminar, não sendo possível o "...questionamento do critério adotado para cálculo do expurgo inflacionário, que está incluído na inicial" (fls. 158). ‘-rj Processo n° : 10880.011336/97-81 Acórdão n° : 107-07.511 • Por sua vez, a i. DRJ não acolheu esta linha de raciocínio, pois, segundo seu entendimento, a própria petição inicial da Recorrente deixa claro que o objeto da ação judicial "...é o 'direito à dedução' e não o 'critério de cálculo' para contabilização e ajuste fiscal" (Fls. 403). Por outro lado, não poderia a Recorrente ter-se utilizado, analogicamente, do critério contido no Dec. 332/91, pois "A diferença primordial entre o tratamento do saldo da correção monetária do balanço, calculada pelo IPC/89, de que tratam os presentes autos, e pelo IPC/90, a que se refere o Decreto n°332/1991, consiste no fato de que a variação IPC/BTNF foi verificada durante todo o ano de 1990 e a variação IPC/OTN, somente em janeiro de 1989" (fls. 404). Ademais, "Ao alegar que o Ativo Permanente registrado em 31/12/1988 teria sido diminuído por baixas ocorridas entre essa data e o período-base da dedução da diferença de correção monetária, cabia ao contribuinte comprovar a efetividade dessas baixas, bem como apresentar os controles das contas sujeitas a correção monetária, exercidos mediante o Livro Razão Auxiliar...." (fls. 404). Mesmo assim, isto não impediria a realização do lançamento, "...apenas a exigibilidade do crédito estaria suspensa" (fls. 405). Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente requereu "...a juntada da cópia do Livro Razão Auxiliar..., comprovando a efetividade das baixas no período mencionado acima, bem como o controle das contas sujeitas à correção monetária" (fls. 354 do v. II), o que, pelas próprias razões da i. DRJ, levaria à suspensão da exigibilidade do crédito tributário. No mais, renovou os argumentos já desenvolvidos na Impugnação. Houve, também, lançamento reflexo no PIS/Repique, IRF e CSL. ft" • •, Processo n° : 10880.011336/97-81 Acórdão n° : 107-07.511 Especificamente, quanto ao IRFonte, a Recorrente apontou em sua Impugnação que a exigência não prosperaria, pois, à luz do entendimento já consolidado na jurisprudência do STF, a tributação de lucros não distribuídos é inconstitucional Quanto a este específico problema, entendeu a i. DRJ que, em razão de ter sido considerado improcedente o lançamento relativo à omissão de variações monetárias ativas e classificação indevida de bens, "...não subsistem as exigências referentes ao ILL e à CSLL, as quais foram motivadas pelas aludidas infrações" (Fls. 405). É O RELATól_fy) •-dpor, 10 • Processo n° : 10880.011336/97-81 Acórdão n° : 107-07.511 VOTO Conselheiro OCTÁVIO CAMPOS FISCHER, Relator Do exposto acima, nota-se que são duas as questões objeto do Recurso de Ofício. De um lado, a imputação pela não correção monetária dos depósitos judiciais, tem-se que, conforme jurisprudência pacífica desse e. Conselho de Contribuintes, enquanto pendente a disputa judicial, não se pode exigir que a correção monetária em questão componha o resultado do exercício, tendo em vista a sua indisponbilidade por parte do contribuinte: DEPÓSITOS JUDICIAIS — CORREÇÃO MONETÁRIA — CSL — Enquanto subordinada a disponibilidade da moeda ao êxito da ação judicial, somente caberá reconhecimento das variações monetárias da conta de depósitos judiciais no lucro operacional, quando implementada esta condição (Ac da CSRF n° 01-02.103, Rel. Cons. Celso A. Feitosa, DOU de 20.02.97). Por outro lado, a i. DRJ não acatou a autuação referente à "correção monetária credora menor", relativamente aos "...adiantamentos à empresa 'Garcia Máquinas e Equipamentos/Industriais Ltda' para aquisição e montagem de silos junto à empresa 'Gessy Lever Ltda' (benfeitorias em imóvel de terceiros)..." (fis. 75), pois, na linha do sustentado pela Recorrida/Autuada, tais gastos não se enquadram seja como imobilizado (não se destinam à manutenção da atividade da empresa), investimento (pois foi efetuada e vendida no curso do próprio período de construção) e benfeitorias (porque o imóvel do terceiro não estava locado a ela), "...dada a intenção de venda dos silos, o que ocorreu no curso do exercício social subseqüente,..., sendo que a autuada demonstra, nos autos, a existência de acordo comercial firmado com a empresa Gessy Lever Ltda., para o financiamento da construção do silo, seguido de sua venda àquela empresa, $ - 7 . , . . . . . - . . , • Processo n° : 10880.011336/97-81 Acórdão n° : 107-07.511 garantindo-se à autuada o transporte de parte das mercadorias a serem armazenadas no referido silo. (...) Assim, entende-se como correta a classificação da conta representativa dos adiantamentos no Ativo Circulante e indevido o lançamento de correção monetária procedido pelo Fisco" (fis. 402). Tais razões parecem acertadas. A partir do momento que o bem acima mencionado não se enquadra corno imobilizado, investimento ou benfeitoria e dada a situação tática que emerge da relação estabelecida entre a Autuada e a empresa Gessy Lever Ltda., tem-se como acertada a classificação dos adiantamentos no Ativo Circulante, devendo ser reformado, também, nesta parte o Auto de Infração. Voto, portanto, para NEGAR provimento ao Recurso de Oficio. SAtal- n :ssões-P 29 dill -', o de 2004.#11 j$ n• / • ts- • VIO CAMPOS ISCHER ' 12 Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10860.001869/2002-75
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 14 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Jun 14 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPF - INDENIZAÇÃO POR HORAS TRABALHADAS (IHT) - Não são tributáveis os rendimentos pagos pela Petrobrás em razão da desobediência ao novo regime de sobreaviso implementado pela Constituição Federal de 1988. Hipótese distinta do pagamento de hora-extra a destempo. A Petrobrás apenas conseguiu adaptar os contratos de trabalho e implantar turmas de serviço de acordo o novo regime de trabalho dois anos após a promulgação da CF/88, daí porque as verbas pagas em decorrência de acordo coletivo têm caráter nitidamente indenizatório. O dinheiro recebido pelo empregado não se traduz em riqueza nova, nem tampouco em acréscimo patrimonial, mas apenas recompõe o seu patrimônio diante do prejuízo sofrido por não exercitar o direito à folga previsto pela nova regra constitucional. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-16.461
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti
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Hipótese distinta do pagamento de hora- extra a destempo. A Petrobrás apenas conseguiu adaptar os contratos de trabalho e implantar turmas de serviço de acordo o novo regime de trabalho dois anos após a promulgação da CF/88, daí porque as verbas pagas em decorrência de acordo coletivo têm caráter nitidamente indenizatório. O dinheiro recebido pelo empregado não se traduz em riqueza nova, nem tampouco em acréscimo patrimonial, mas apenas recompõe o seu patrimônio diante do prejuízo sofrido por não exercitar o direito à folga previsto pela nova regra constitucional. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ ANTONIO FARIA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANÓ:41°À-UEIRlidDOS REIS PRESIDENTE / Lt,talt OBERTA DE AZ i !A REDO FERREIRA P RELATORA FORMALIZADO EM: 15 AGO 2007 MHSA MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘;,;iet PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001869/2002-75 Acórdão n° : 106-16.461 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ ANTONIO DE PAULA, ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, CÉSAR PIANTAVIGNA, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (Suplente), LUMY MIYANO MIZUKAWA e ISABEL APARECIDA STUANI (Suplente convocada). Ausente, justificadamente, o Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE.Asn' 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA • ',%1 :II, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4'11''::-* SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001869/2002-75 Acórdão n° : 106-16.461 Recurso n° : 149.810 Recorrente : JOSÉ ANTONIO FARIA RELATÓRIO Em face de José Antonio Faria foi lavrado o Auto de Infração de fls. 34/43 para cobrança de IRPF acrescido de multa e juros no total de R$ 46.847,77, em razão da classificação indevida de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas (recebidos de Petrobrás S/A). O contribuinte impugnou a autuação sob o argumento de que: - acionou judicialmente a empresa Petrobrás S.A. para questionar o descumprimento, pela empresa, da jornada de trabalho prevista na Constituição Federal no que diz respeito ao seu turno de revezamento; - em decorrência da referida ação judicial, recebeu indenização da referida empresa, a qual foi devidamente homologada pela Justiça do Trabalho; - quando do pagamento, por equívoco, foram recolhidas as contribuições ao INSS e o IR sobre o valor recebido; - posteriormente, verificado o equívoco, apresentou Declaração Retificadora, na qual informou que tais verbas tinham caráter indenizatório, ocasião em que os valores pagos a título de IR lhe foram devolvidos; e - haveria parecer exarado pelo Coordenador do Departamento Jurídico do Sindipetro-NF atestando o caráter indenizatório destas verbas, o qual foi transcrito. Discorreu sobre a natureza da verba recebida, justificando tratar-se de verbas indenizatórias, sobre as quais não poderia incidir o IR. Ao apreciar as razões do contribuinte, a DRJ em Santa Maria decidiu manter o lançamento impugnado por entender que independentemente da denominação utilizada pela fonte pagadora, os rendimentos recebidos a título de adicional de hora extra estariam sujeitos à tributação pelo IR. • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001869/2002-75 Acórdão n° : 106-16.461 Inconformado com a manutenção da exigência fiscal em comento, o contribuinte, através de seu representante legal, recorre a este Conselho, alegando em sua defesa que: - o processo estaria extinto por preclusão, em razão do que determina o art. 27 do Decreto n° 70.235/72; - o lançamento seria nulo, por inobservância do art. 145, III do CTN; - os valores recebidos por ele não seriam correspondentes a horas extras trabalhadas„ mas sim a uma indenização decorrente da alteração de carga horária; e - o STJ tem entendimento, já sumulado, de que sobre verbas indenizatórias não incide o IR. Requereu a exclusão da aplicação da multa de oficio, bem como dos juros com base na variação da taxa Selic, já que a Receita Federal concordara com os valores por ele declarados em sua Declaração retificadora, não sendo justificáveis tais acréscimos aos valores exigidos. É o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA w. • : : . àf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.00186912002-75 Acórdão n° : 106-16.461 VOTO Conselheira ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, Relatora O recurso é tempestivo e preenche as formalidades legais, por isso dele conheço e passo à análise de mérito. Versa o presente recurso sobre a apuração da natureza das verbas pagas pela Petrobras a seus funcionários a titulo de Indenização por horas trabalhadas — o chamado "IHT". Em julgamento recente, os Ministros do Eg. STJ — alterando entendimento anteriormente esposado - decidiram que sobre as parcelas recebidas a titulo de "IHT" não deveria incidir o IR (conforme REsp n° 508.340, abaixo transcrito). Os entendimentos conflitantes a respeito do tema surgiram em razão da dúvida quanto à natureza de tais verbas. A corrente que entende que as mesmas sejam tributáveis, atribui a elas o caráter de mero pagamento de horas-extras. Já a corrente que entende pela sua não-tributabilidade, lhes atribui caráter indenizatário. Por isso, entendo que para que se possa caracterizar de forma correta a natureza de tais verbas, é preciso analisar os fatos que deram ensejo ao seu pagamento pela Petrobrás. A Constituição de 1988 alterou, em seu art. 7°, inc. XIV, as jornadas de trabalho até então vigentes. Por isso, a partir de então, o revezamento no regime de sobreaviso, que era de 1 dia de trabalho para um dia de folga (1 x 1), passou a ser de um dia de trabalho para um dia e meio de folga (1 x 1,5). Alguns empregados da Petrobrás — como é o caso do Recorrente — se enquadravam em tal regime, trabalhando no sistema de 1 x 1.4" 5 ;,P.?-1::•!- MINISTÉRIO DA FAZENDA .sr fr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'zofr.1 SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001869/2002-75 Acórdão n° : 106-16.461 Ocorre que com a alteração constitucional, caberia aos empregadores alterar o referido regime de revezamento. A Petrobrás, entretanto, só conseguiu se adequar à nova sistemática dois anos após sua entrada em vigor: em 1990. Ao fazê-lo, a Petrobras estava descumprindo uma determinação constitucional (de folga de um dia e meio). A Lei n° 5.811/72 prevê, em seu art. 90 que: Art. 9° Sempre que, por iniciativa do empregador, for alterado o regime de trabalho do empregado, com redução ou supressão das vantagens inerentes aos regimes instituídos nesta lei, ser-lhe-á assegurado o direito à percepção de uma indenização. Parágrafo único. A indenização de que trata o presente artigo corresponderá a um só pagamento igual à média das vantagens previstas nesta lei, percebidas nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, para cada ano ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses de permanência do regime de revezamento ou de sobreaviso. (grifos não constantes do original) Por isso, em razão da violação ao direito dos empregados constitucionalmente garantido — ao descanso na sistemática do 1 x 1,5 — foi feito um acordo com a Petrobrás (homologado judicialmente), para pagamento dos valores devidos pelo descanso não gozado (e por isso valores denominados de "hora extra"). O pagamento destes valores, conforme o acordo, seria feito parceladamente, nos anos de 1995 e 1996. Ressalte-se que o pagamento foi feito com base no art. 90 supra citado, isto é, em razão da alteração do regime de trabalho a que o empregado tinha direito. Diante de tal explicação, parece-me que, de fato, os valores ora em discussão tratam de verdadeira indenização. Isto porque as verbas pagas pela Petrobrás em razão do mencionado acordo tinham o objetivo de repor a violação a um direito dos trabalhadores — ou seja, tinham o objetivo de indenizá-los em razão do desrespeito ao descanso constitucionalmente garantido. Por isso que no julgamento do REsp n° 508.340, a Segunda Turma do STJ decidiu que. 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES z>1fri •;;1(.,::,;;??, SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001869/2002-75 Acórdão n° : 106-16.461 "RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE FOLGAS NÃO-GOZADAS. MUDANÇA DE REGIME DE SOBREAVISO. DIMINUIÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. SISTEMA DE REVEZAMENTO. UM DIA DE TRABALHADO POR UM DIA E MEIO DE FOLGA. COMANDO DA CF/88. ADAPTAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO APENAS EM AGOSTO DE 1990. ACORDO COLETIVO - PETROBRÁS. INDENIZAÇÃO DE HORAS TRABALHADAS. CARÁTER INDENIZA TÓRIO. HIPÓTESE DISTINTA DO PAGAMENTO DE HORA- EXTRA A DESTEMPO. As verbas em debate percebidas pelo recorrente decorrem de indenização por folgas não-gozadas, prevista na Lei n. 5.811112 e devidas em virtude de alteração promovida nos regimes de turno ininterrupto de revezamento, com o advento da CF/88, que modificou seu regime de trabalho. O sistema de revezamento em que laborava o recorrente, conhecido por 1 x 1 (um dia de trabalho por um dia de folga), previsto no art. 2° e seguintes da Lei 5.811112, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, em virtude de uma extensão dos efeitos do inciso XIV do artigo 7° para os empregados que trabalhavam em regime de sobreaviso, passou a ser 1 x 1,5 (um dia de trabalho por um dia e meio de folga). A Petrobrás apenas conseguiu adaptar os contratos de trabalho e implantar turmas de serviço de acordo o novo regime de trabalho dois anos após a promulgação da CF/88. Por meio de Acordo Coletivo assinado em agosto de 1990, comprometeu-se a indenizar os períodos de folga não-gozados por seus empregados, seguindo as disposições do art. 9° da Lei n° 5.811112, cuja base de cálculo seria o valor da hora-extra do turno respectivo, bem como indenizar a supressão do adicional de sobreaviso habitualmente pago àqueles. O montante foi acertado em 25 parcelas mensais, pagas de 1995 a 1996, tendo essas verbas sofrido a incidência do imposto de renda na fonte. Com efeito, o dano sofrido pelos empregados da Petrobrás que ensejou a intitulada "Indenização de Horas Trabalhadas" está consubstanciado justamente nos dias de folga acrescidos pela Constituição — mas não- gozados, percepção que descaracteriza e afasta o tratamento dado ao caso dos autos até o momento, como mera hipótese de pagamento de hora-extra a destempo. A impossibilidade do empregado de usufruir desse beneficio gera a indenização, porque, negado o direito que deveria ser desfrutado in natura, surge o substitutivo da indenização em pecúnia. A natureza indenizatória desse pagamento não se modifica para salarial, diante da conversão em pecúnia desse direito. 4- , 7 • i , ;$"‘•• ‘". 51 :, MINISTÉRIO DA FAZENDA1 -- • •,,;- lw :* k °?; k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA i Processo n° : 10860.001869/2002-75 Acórdão n° : 106-16.461 O dinheiro pago em substituição a essa "recompensa" não se traduz em riqueza nova, nem tampouco em acréscimo patrimonial, mas apenas recompõe o patrimônio do empregado que sofreu prejuízo por não exercitar esse direito à folga. Em conseqüência, não incide o imposto de renda sobre essa indenização. Recurso especial provido." (Rel. Min. Franciulli Neto, ac. pub. em 11.04.2005) Aplicou-se à hipótese o mesmo raciocínio utilizado na hipótese de férias não gozadas, conforme esposado no seguinte acórdão proferido pelo Eg. STJ, cujo Relator foi o Exmo. Sr. Ministro Franciulli Neto, verbis: "RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE TRIBUTÁRIO. VERBAS INDENIZA TÓRIAS. FÉRIAS E ADICIONAL DE FÉRIAS NÃO-GOZADAS POR OPÇÃO, NÃO LHES RETIRA O CARÁTER INDENIZATORIO. NÃO- INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 1 125 E 136 DO STJ. A impossibilidade dos recorridos de usufruir dos benefícios, criada pelo empregador ou por opção deles, titulares, gera a indenização, porque, negado o direito que deveria ser desfrutado in natura, surge o substitutivo da indenização em pecúnia. O dinheiro pago em substituição a essa recompensa não se traduz em riqueza nova, nem tampouco em acréscimo patrimonial, mas, apenas recompõe o patrimônio do empregado que sofreu prejuízo por não exercitar esse direito. Não-configurada, portanto, hipótese de incidência do imposto de renda previsto no art. 43 do Código Tributário Nacional." (REsp n° 644.290, ac. pub. em 29.11.2004, 2 Turma STJ — grifos não constantes do original) Também nesta Sexta Câmara vem prevalecendo o entendimento de que as férias não gozadas têm natureza indenizatória, como se depreende do seguinte julgado: IRPF - INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS - Pagamento de férias não gozadas - Não se considera tributável as verbas recebidas em decorrência de pagamento por férias não gozadas por serem de natureza indenizatória - Não incidência do Imposto de Renda. Recurso provido. (106-12794 — julgado em 21.08.2002, vencidos os Conselheiros Sueli Efigenia Mendes de Britto e Luis Antonio de Paula) 4. 1 8 (9, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA ••n•71.-“,-/ Processo n° : 10860.001869/2002-75 Acórdão n° : 106-16.461 Diante de todos estes argumentos, entendo que não é cabível a incidência do imposto sobre verbas de tal natureza. Trata-se, em verdade, não de hipótese de isenção, mas sim de verdadeira não-incidência do imposto, pela falta de ocorrência do fato gerador do mesmo (art. 43 do CTN). Por isso, e principalmente diante da análise realizada pelo Exmo. Ministro Franciulli Netto, no julgamento do REsp n° 508.340 (acima transcrita), entendo que os valores exigidos através do Auto de Infração de fls. 34/43 não são tributáveis, pelo que meu voto é no sentido de DAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 14 de junho de 2007. A- F4h /1 I # 4(4-CÁ-41" 411O ERTA DE AZ REDO FERREIRA P à ETTI 9 Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.002338/98-40
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA. Operada a definitividade da decisão colegiada, ocorre a preclusão administrativa que torna o ato irretratável perante a própria administração para a estabilidade das relações entre as partes. Processo anulado a partir da decisão definitiva, exclusive.
Numero da decisão: 202-16210
Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir da decisão definitiva, exclusive.
Nome do relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro
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Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP NORMAS PROCESSUAIS. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA. Operada a definitividade da decisão colegiada, ocorre a preclusão administrativa que toma o ato irretratável perante a própria administração para a estabilidade das relações entre as partes. Processo anulado a partir da decisão definitiva, exclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por GENTIL TEZOITO & FILHOS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo a partir da decisão definitiva, exclusive. Sala das Sess; 15 de março de 2005. Atuli ji Piro= Carlos Presidente _cair CONFERE COM O ORIGINAL " I - n •••• • • - O IMITO Brasília. DF, em it / *R- lisos- ' elator Secretária da Segada remara Segueeo Conselho de Contoteon~ Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Maria Cristina Roza da Costa, Raimar da Silva Aguiar, Antonio Zomer, Marcelo Marcondes Meyer- Kozlowski e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. 1 : • CONFERE COM O ORIGINAL 22 CC-MF ministério da Fazenda erasilia - DF, em 4 200 Fl. Segundo Conselho de Contribuintes t .401fiProcesso nu : 10855.002338/98-40 Secretária da Segunda r rnara Recurso re : 113.499 Segundo C0~0)0 de C.ontribuintes/MF Acórdão tig : 202-16.210 Recorrente : GENTIL TEZOTTO Sc. FILHOS LTDA. RELATÓRIO E VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTÓNIO CARLOS BUENO RIBEIRO Depois de operada a definitividade da decisão consubstanciada no Acórdão n2 202-13.552, prolatada na Sessão de 23/01/2002 deste Colegiado (fls. 109/139), nos termos do inciso II do art. 42 do Decreto n2 70.235/72 1 , em face do pedido de restituição/compensação objeto deste processo (fls. 01/15), retoma os autos à consideração deste Conselho. Isto porque a repartição encarregada da execução do indigitado acórdão, mediante o Despacho Decisório DRF/Sorocaba/Saort n2 456/2003, de 29/09/03 (fls. 258/264), entendeu que, "apesar da tramitação já avançada do presente processo", o mesmo ainda carecia de análise quanto à decadência do direito do contribuinte pleitear a repetição de indébito, assunto que não fora "objeto de tratamento em nenhuma das instâncias administrativas decisórias". Ademais assinalou que na decisão original proferida (fls. 62/63) "a questão decadencial deixou de ser analisada, tendo em vista a conclusão, naquele despacho, de inexistência de crédito a restituir", reproduzindo dele o seguinte excerto: (...) Porém, imputando-se os valores de PIS (...), e sem entrar no mérito do prazo decadencial para solicitar compensação/restituição, não há valor excedente de pagamento (...). [destaque do autor do despacho atual] Assim, uma vez que este Conselho alterou o entendimento adotado pelas demais instâncias julgadoras quanto à interpretação do parágrafo único do art. 6 2 da Lei Complementar n2 07/70 (semestralidade), haveria necessidade da "análise das repercussões do instituto da decadência sobre o crédito pleiteado" e conseqüente "decisão nos termos do Processo Administrativo Fiscal", com reabertura dos prazos processuais para assegurar ao contribuinte o contraditório restrito a esta matéria, que não foi objeto de análise anterior, "respeitando as decisões administrativas definitivas constantes deste processo". Disso resultou que novamente fossem percorridas as etapas processuais concernentes ao pleito objeto deste processo, no que respeita à decadência parcial dos alegados indébitos, referentes aos períodos de apuração de 01/89 a 07/93, declarada pela repartição local no referido despacho de fls. 258/264. Inconformada a contribuinte ingressou com a manifestação de fls. 284/309, na qual, em preliminar, argüiu a decadência do direito da autoridade local de, após 05 (cinco) anos do pedido de compensação (11/09198), rever seus atos (29/09/03). Ne mérito, contesta Att 42. São definitivas as decisões: I • de primeira instância, esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; II -de segunda instáncia, de que não caiba recurso ou. se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição; III - de instância especial. Parágrafo Único. Serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de oficio. 2 • • CONFERE COM O ORIGINAL ;t.CC-MF ..,. Ministério da Fazenda n- ia -DF, em it / 7- / Zoa' Fl. 1.1:fj1.0e Segundo Conselho de Contribuintes aci.tive Processo n°- : 10855.002338/98-40 Societária da Feganica r&mare Recurso n' : 113.499 Segundo Co:4e~ de COn's ItnnoteilmF Acórdão n2 : 202-16.210 declaração parcial de decadência de seu direito à restituição invocando a conhecida tese dos "5+5" do STJ, bem como a de que o direito à repetição de indébitos decorrentes de recolhimentos do PIS com base nos Decretos-Leis n2s 2.445 e 2.449, de 1988, pode ser exercitado no prazo de 5 (cinco) anos contados da Resolução do Senado n2 49/95, citando precedentes judiciais e deste Conselho neste sentido. No novo julgamento, a 52 Turma de Julgamento da DRJ em Ribeirão Preto - SP indeferiu a solicitação da interessada, mediante o Acórdão DRJ/RPO N 6.296/2004 (fls. 314/31 9), assim ementado: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de Apuração : 02/02/1989 a 30/09/1995 Ementa" PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTO DO PIS. Extingue-se em cinco anos, contados da data do recolhimento, o prazo para pedido de compensação ou restituição de indébito tributário. Solicitação Indeferida Assim foi que retomou os autos a este Conselho, tendo em vista o novo recurso apresentado pelo contribuinte às fls. 323/340. Acontece que matéria posta novamente sob exame está preclusa na via administrativa, pois, como já adiantado, afronta a definitividade da decisão consubstanciada no Acórdão n2 202-13.552 deste Colegiado, o que a torna irretratável perante a própria administração para a estabilidade das relações entre as partes, como se verifica na boa doutrina em que ocupa posição de destaque a obra do mestre Hely Lopes Meyrelles2. Vale ainda acrescentar que a questão da decadência que deu ensejo ao reexame do pedido objeto deste processo é de ordem pública e, dessa forma, haveria que ter sido suscitada pelas dignas autoridades administrativas no momento de sua atuação no iter processual, caso entendessem como decaído mesmo que parcialmente o pleito em exame, independentemente de qualquer outro motivo que levasse à convicção dele carecer de andamento. Por sua vez, na visão deste Colegiado, como se verifica na copiosa jurisprudência trazida aos autos pela Recorrente, in casu, não teria ocorrido a invocada decadência, razão pela qual dela não se cogitou de oficio no julgamento retratado no Acórdão n2 202-13.552. De qualquer maneira, após o pronunciamento deste Colegiado, o expediente processual que ainda poderia ter sido manejado pelas autoridades administrativas que comungam de entendimento diverso nesta matéria, inclusive por estarem submetidas à observância de atos da administração a seu respeito, seria a interposição de embargos de declaração, nos termos do art. 27 do RICCs3, ao pressuposto de ter o acórdão omitido ponto sobre o ual devia pronunciar- se a Câmara. 2 Direito Administrativo Brasileiro, 29- Ed., Malheiros, p. 626. 3 Art. 27. Cabem embargos de declaração quando existir no acórdão obscuridade, dúvida ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a Câmara. 3 -.. CONFERE COM O ORIGINAL 2° CC-MF -:-.n4,e;-7-e. Ministério da Fazenda Brasília - DE em 4 / -.3- / Zrx).5- Fl. rS; ,--,' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10855.002338/98-40 Calii. Secretária da Serri.,.dr -FriuraRecurso n : 113.499 sevado Conselho de Con....ntuntetNIF Acórdão n2 : 202-16.210 Finalmente, a propósito da notícia trazida aos autos, também após a definitividade do Acórdão n2 202-13.552, de que a matéria que fora discutida nestes autos também estava posta na esfera judicial, só resta lamentar que a autoridade preparadora não a tenha introduzido oportunamente. Isto posto, voto pela nulidade do presente processo a partir Despacho Decisório DRF/Sorocaba/Saort n2 456/2003, de 29/09/03 (fls. 2581264), para que seja dado seguimento à execução do Acórdão n2 202-13.552, na boa e devida forma. Sala das Sessões, em 15 de março de 2005. n.1A ,_ __ ._ - te..,,....c_ AN-rd:tf...-. - S UENO RIBEIRO _Fr„,„ , I° Os embargos serão interpostos, por Conselheiro da Câmara julgadora, pelo Procurador da Fazenda Nacional, pelo sujeito passivo, pela autoridade julgadora de primeira instância ou pela autoridade encarregada da execução do acórdão, mediante petição fundamentada, dirigida ao Presidente da Câmara, no prazo de cinco dias contado da ciência do acórdão. § 2° O despacho do Presidente, após a audiência do Relato,- ou de Conselheiro designado, na impossibilidade daquele, se necessária, será definitivo se declarar improcedentes as alegações suscitadas, sendo submetido à deliberação da Câmara em caso contrário. (Redação dada pelo art. ..5° da Portaria 11.1F n°103, de 23/04/2002) 5 3° Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso especial 5 4° Aplicam-se às decisões em forma de resolução, no que couber, as disposições deste artigo. 4

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Numero do processo: 10855.000445/98-89
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS - PEDIDO DE COMPENSAÇÃO - BASE DE CÁLCULO - PRAZO DECADENCIAL - Aplica-se aos pedidos de compensação/restituição de PIS/FATURAMENTO cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, conforme o disposto no art. 168 do CTN, tomando-se como termo inicial a data da publicação da Resolução do Senado nº 49/95, conforme reiterada a predominante jurisprudência deste Conselho e dos nossos tribunais. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-07995
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva
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Recorrida : DRJ em Campinas - SP PIS — PEDIDO DE COMPENSAÇÃO — BASE DE CÁLCULO - PRAZO DECADENCIAL — Aplica-se aos pedidos de compensação/restituição de P1S/FATURAMENTO cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, conforme o disposto no art. 168 do CTN, tomando-se como termo inicial a data da publicação da Resolução do Senado n° 49/95, conforme reiterada e predominante jurisprudência deste Conselho e dos nossos tribunais. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS MANCHESTER LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 20 de fevereiro de 2002 Otacilio of: tas C. . o Presidente — Francisc ky:~ . e - u: Silva Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Antonio Augusto Borges Torres, Lina Maria Vieira, Mauro Wasilewski, Maria Teresa Martinez López e Maria Cristina Roza de Castro. Imp/ovrs 1 MNMTÉMODAFAZENDA SEGUNDOCONSELHODECONTROUNTES Processo : 10855.000445/98-89 Recurso : 112.119 Acórdão : 203-07.995 Recorrente : DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS MANCHESTER LTDA. RELATÓRIO Às fls. 82/92, Decisão DRJ/CAMPINAS-SP n° 11.175/01/GD/001095/99, julgando improcedente o pedido de compensação/restituição de valores pagos a maior de PIS, no período de até 10/03/93 e após 10/03/93 até 10/10/95, quando da vigência dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, posteriormente declarados inconstitucionais pelo STF. Diz o Julgador Singular que o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido extingue-se após o transcurso de 05 (cinco) anos, contados da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Esclarece, ainda, o Julgador que, após a declaração de inconstitucionalidade dos decretos-leis, outros dispositivos legais passaram a regular o recolhimento do PIS e não foram declarados inconstitucionais, o que ratificaria o seu modo de recolhimento em prazo decadencial. Diz também que o fato gerador da Contribuição para o PIS é o faturamento do próprio período de apuração e não do sexto mês a ele anterior, e que normas legais supervenientes alteram o prazo de recolhimento da Contribuição para PIS, previsto, originariamente, em seis meses. Inconformad com a decisão no processo administrativo, interpõe a Contribuinte Recurso Voluntário, às fls. 98 I 2,onde ratifica os argumentos da peça impugnatória e acrescenta outros mais. É o relato • 2 4, 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA > SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ( Processo : 10855.000445/98-89 Recurso : 112.119 Acórdão : 203-07.995 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FRANCISCO MAURÍCIO R. DE ALBUQUERQUE SILVA O Recurso preenche às condições necessárias ao seu conhecimento. Discordo da decisão proferida pelo julgador de primeira instância, ao declarar que o prazo para o pedido de compensação/restituição decaiu no período de 05 (cinco) anos, após a extinção do crédito tributário. Após a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis TN 2.445/88 e 2.449/88, teve o contribuinte o direito de ver seus valores pagos a maior sendo compensados, pois a Resolução do Senado Federal n° 49/95 tornou a decisão do STF com efeito erga omnes. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional para ações de pedido de compensação é de 10 (dez) anos, ou seja, 05 (cinco) anos para a Fazenda Nacional efetuar homologação do lançamento e mais 05 (cinco) anos da prescrição do direito do contribuinte para haver tributo pago a maior, conforme a legislação vigente, tomando-se como termo inicial a data da publicação da Resolução do Senado n° 49/95, conforme reiterada e predominante jurisprudência deste Conselho e dos nossos tribunais. Quanto às leis posteriores, entendo que, afora os Decretos-Leis TN 2.445/88 e 2.449/88, toda a legislação editada entre as Leis Complementares n°s 07/70 e 17/73 e a Medida Provisória n° 1.212/95, em verdade não se reportaram à base de cálculo da Contribuição para o PIS. Também procedente ao pleito da Recorrente que se insurge contra a adoção de base de cálculo da dita contribuição de forma diversa da que determina a LC n° 07/70, ou seja, a do sexto mês anterior ao fato gerador, sem correção monetária. Diante do exposto, dou provimento ao pleito em sua inteireza, admitindo a compensação de créditos provenientes, da &ação da base de cálculo do sexto mês anterior ao fato gerador, sem correção monetári. a conformidade das regras estabelecidas na Lei Complementar n° 07/70, uma vez que o p;dido de compensação lb protocolizado em 10.03.98 (fl. 01). ( Sala das Sessões, \sin 21 e fevereiro d- 2002 -111er FRANCIS tnra r,p.uname • QUE SILVA 3

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Numero do processo: 10865.001452/2003-43
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: CONTRIBUIÇÕES – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – DECADÊNCIA – CTN, ART. 150, PARÁGRAFO 4º – APLICAÇÃO – Tendo a Suprema Corte, de forma reiterada, proclamado a natureza tributária das contribuições de seguridade social, determinando, pois, em matéria de decadência, a lei e o direito aplicável, por força do que dispõe o art. 146, III, b da Constituição Federal, aplicam-se as regras do CTN em detrimento das dispostas na Lei Ordinária 8.212/91. Interpretação mitigada do disposto na Portaria MF 103/02, isto em face do disposto na Lei 9.784/99 que manda o julgador, na solução da lide, atuar conforme a lei e o Direito. MPF. O Mandado de Procedimento Fiscal é um instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais, não implicando na nulidade dos procedimentos fiscais, a eventual falha na emissão e trâmite desse instrumento. ACESSO A INFORMAÇÕES BANCÁRIAS – AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - FALTA DE MOTIVAÇÃO. O acesso às informações sobre movimentação financeira, independe de autorização judicial. A motivação deve ser demonstrada pelo fisco, entre as hipóteses listadas no Decreto nº 3.724/2001, para fins de justificativa da emissão da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira, às instituições financeiras, exceto quando os extratos bancários forem fornecidos pela recorrente, ainda que sob intimação. UTILIZAÇÃO DE DADOS DA CPMF – APURAÇÃO DE OUTROS TRIBUTOS - RETROATIVIDADE. Com a nova redação do art. 3º do art. 11 da Lei nº 9.311/96, dada pelo art. 1º da Lei nº 10.174/2001, não existe mais a vedação de utilização de dados da CPMF para apuração de outros tributos. Com base no art. 144, § 1º do CTN, nada obsta a aplicação da legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ou ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, a ano-calendário anterior, desde que obedecidos os demais preceitos legais. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA -PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei nº 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de receitas com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. JUROS DE MORA - TAXA SELIC. A cobrança de débitos para com a Fazenda Nacional, após o vencimento, acrescidos de juros moratórios, calculados com base na Taxa SELIC, ampara-se na legislação ordinária e não contraria as normas contidas no Código Tributário Nacional.
Numero da decisão: 107-08.582
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, AFASTAR a preliminar de nulidade por ausência de MPF, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os conselheiros Marcos Vinicius Neder de Lima e Renata Sucupira Duarte e, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência de fatos geradores até setembro/98, vencidos os Conselheiros Albertina Silva Santos de Lima (Relatora), Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente Convocado) e Marcos Vinicius Neder de Lima. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Natanael Martins e, no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Albertina Silva Santos de Lima
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-21T19:33:03Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-21T19:33:03Z; Last-Modified: 2009-08-21T19:33:03Z; dcterms:modified: 2009-08-21T19:33:03Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-21T19:33:03Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-21T19:33:03Z; meta:save-date: 2009-08-21T19:33:03Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-21T19:33:03Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-21T19:33:03Z; created: 2009-08-21T19:33:03Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 24; Creation-Date: 2009-08-21T19:33:03Z; pdf:charsPerPage: 2188; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-21T19:33:03Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES s-;;v-t- SÉTIMA CÂMARA Mfaa-7 Processo n° : 10865.001452/2003-43 Recurso n° :147388 Matéria : COFINS — PA: 03/98 a 12/98 Recorrente : COMERCIAL E CONSTRUTORA PAVAN LTDA Recorrida : i a TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Sessão de : 25 DE MAIO DE 2006 Acórdão n° :107-08.582 • CONTRIBUIÇÕES — LANÇAMENTO DE OFICIO — DECADÊNCIA — CTN, ART. 150, PARÁGRAFO 4° — APLICAÇÃO — Tendo a Suprema Corte, de forma reiterada, proclamado a natureza tributária das contribuições de seguridade social, determinando, pois, em matéria de decadência, a lei e o direito aplicável, por força do que dispõe o art. 146, III, b da Constituição Federal, aplicam-se as regras do CTN em detrimento das dispostas na Lei Ordinária 8.212/91. Interpretação mitigada do disposto na Portaria MF 103/02, isto em face do disposto na Lei 9.784/99 que manda o julgador, na solução da lide, atuar conforme a lei e o Direito. MPF. O Mandado de Procedimento Fiscal é um instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais, não implicando na nulidade dos procedimentos fiscais, a eventual falha na emissão e trâmite desse instrumento. ACESSO A INFORMAÇÕES BANCÁRIAS — AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - FALTA DE MOTIVAÇÃO. O acesso às informações sobre movimentação financeira, independe de autorização judicial. A motivação deve ser demonstrada pelo fisco, entre as hipóteses listadas no Decreto n° 3.724/2001, para fins de justificativa da emissão da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira, às instituições financeiras, exceto quando os extratos bancários forem fornecidos pela recorrente, ainda que sob intimação. UTILIZAÇÃO DE DADOS DA CPMF — APURAÇÃO DE OUTROS TRIBUTOS - RETROATIVIDADE. Com a nova redação do art. 3° do art. 11 da Lei n° 9.311/96, dada pelo art. 1° da Lei n° 10.174/2001, não existe mais a vedação de utilização de dados da CPMF para apuração de outros tributos. Com base no art. 144, § 1° do CTN, nada obsta a aplicação da legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ou ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, a ano-calendário anterior, desde que obedecidos os demais preceitos legais. , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *tf; :43e.1(1: SÉTIMA CÂMARA s:Nti,r. Processo n° :10865.001452/2003-43 Acórdão n° :107-08.582 DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA -PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei n°9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de receitas com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. JUROS DE MORA - TAXA SELIC. A cobrança de débitos para com a Fazenda Nacional, após o vencimento, acrescidos de juros moratórios, calculados com base na Taxa SELIC, ampara-se na legislação ordinária e não contraria as normas contidas no Código Tributário Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por COMERCIAL E CONSTRUTORA PAVAN LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, AFASTAR a preliminar de nulidade por ausência de MPF, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os conselheiros Marcos Vinicius Neder de Lima e Renata Sucupira Duarte e, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência de fatos geradores até setembro/98, vencidos os Conselheiros Albertina Silva Santos de Lima (Relatora), Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente Convocado) e Marcos Vinicius Neder de Lima. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Natanael Martins e, no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. • MAM* NICIUS NEDER DE LIMA PRESI ENTE 44/1444144 .144A NATANAEL MARTINS REDATOR-DESIGNADO 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA Si" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA E. Processo n° : 10865.001452/2003-43 Acórdão n° :107-08.582 FORMALIZADO EM: O 2 NU 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ MARTINS VALERO, HUGO CORREIA SOTERO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente, justificadamente, o Conselheiro NILTON PÉSS. 1 1 3 • 00- MINISTÉRIO DA FAZENDA erx PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -Rov--,‘'1: SÉTIMA CÂMARA .4etrIrta,.• - Processo n° : 10865.001452/2003-43 Acórdão n° : 107-08.582 Recurso n° : 147388 Recorrente : COMERCIAL E CONSTRUTORA PAVAN LTDA. RELATÓRIO I — DA AUTUAÇÃO O auto de infração resultou na exigência da COFINS, dos fatos geradores ocorridos de 31.03.98 a 30.04.2003. Mas, somente está em discussão neste processo o crédito tributário relativo aos fatos geradores ocorridos no ano de 1998, que decorrem da infração relativa a omissão de receitas, em razão de depósitos bancários mantidos à margem da contabilização, cuja origem não foi comprovada. Em relação aos demais fatos geradores, a contribuinte informou já na fase de impugnação que os incluiu no PAES. Foi aplicada multa de ofício de 75%. O auto de infração foi cientificado à contribuinte em 02.10.2003. A base de cálculo utilizada para cálculo da contribuição, foi a obtida por meio do levantamento de créditos bancários, consolidada no demonstrativo "Receita total do ano de 1998". Dos valores apurados foram deduzidos os declarados em DCTF bem como os declarados, no REFIS. Em relação a esses fatos geradores, deve-se relatar o contido no Termo de Verificação Fiscal. Também houve lançamento do IRPJ, com arbitramento do lucro, que se deu por meio do processo n° 10865.001456/2003-21 cujo recurso foi julgado nesta sessão. Do Termo de Verificação Fiscal, parte integrante do auto de infração, destaca-se as informações que dizem respeito aos fatos geradores do ano-calendário de 1998. a) No Livro Razão, a conta caixa registrava dois lançamentos por mês: um total de débito e um de crédito, sem qualquer lançamento analítico. Com relação às demais contas, não era 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • ii.l744 -- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES X: SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001452/2003-43 Acórdão n° : 107-08.582 b) informada a contrapartida quando estas se referiam à conta caixa. No Livro Diário, todos os lançamentos eram registrados no último dia do mês; c) Havia divergências entre os valores registrados na contabilidade, referentes à movimentação bancária e aqueles informados pelos bancos à Receita Federal, com base na CPMF; d) A contribuinte foi então, intimada a apresentar os extratos bancários de todas as contas mantidas em 1998 e, ainda, justificar a origem dos depósitos efetuados em conta, expurgados das transferências entre contas, cheques devolvidos, empréstimos contraídos etc; e) Em 07.05.2003, o gerente administrativo da empresa apresentou cópia de extratos bancários das diversas contas e demonstrativo de valores depositados no ano de 1998, expurgados dos cheques devolvidos, das transferências entre contas e dos empréstimos efetuados; f) A fiscalização apurou a movimentação bancária de R$ 11.782.818,24; g) Os valores creditados em conta corrente, expurgados dos empréstimos, cheques devolvidos, transferências entre contas e rendimentos de aplicações financeiras, sem qualquer justificativa de sua origem, foram considerados como provenientes da atividade operacional da empresa, com base no art. 42 da Lei n° 9.430/96. Concluiu a fiscalização que houve omissão de receitas oriundas da atividade de prestação de serviços e de vendas de unidades imobiliárias. Efetuou o cálculo das receitas dessas atividades com base na proporção obtida por meio da Dl PJ. V , tvi MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :10865.001452/2003-43 Acórdão n° :107-08.582 II— DA IMPUGNAÇÃO E DA DECISÃO DA TURMA JULGADORA. Na impugnação pediu o sobrestamento do processo até o julgamento do processo n° 10865.001456/2003-21, e discute a preliminar de nulidade, por inexistência de MPF, por ilicitude na produção de prova proibida, porque havia vedação à utilização de informações sobre a CPMF para a constituição do crédito tributário, porque o sigilo bancário dependia de autorização do Poder Judiciário, por aplicação retroativa da Lei Complementar n° 105/2001, por ausência de motivação para uso dos extratos. Também argüi a decadência do direito da Fazenda Nacional lançar os fatos geradores de março a setembro de 1998. Quanto ao mérito, argumenta que os depósitos bancários não sustentam a presunção legal de omissão de receitas e que o próprio autuante identificou que parte de sua receita provém de venda de unidades imobiliárias, e que seria perfeitamente factível investigar todas as operações praticadas por ela, que com essa natureza vai ao registro público pertinente e não se enquadrariam no conceito de receita, porque não são mercadorias. Também questionou a legalidade da SELIC. A Turma Julgadora rejeitou as preliminares de nulidade e de decadência (Lei n° 8.212/91, prazo de 10 anos). Em relação à alegada inexistência de MPF, considerou que o MPF de fls. 1, contempla a fiscalização da COFINS, pois está inserida nas verificações obrigatórias em relação aos tributos e contribuições administrados pela SRF nos últimos 5 anos. Discordou dos argumentos de mérito. III — DO RECURSO VOLUNTÁRIO A ciência da decisão da Turma Julgadora foi dada em 15.02.2005. O recurso foi apresentado em 15.03.2005. 6 (1ç • MINISTÉRIO DA FAZENDA • et-- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA 'sP rrn > Processo n° :10865.001452/2003-43 Acórdão n° :107-08.582 A contribuinte informa que houve arrolamento de bens, efetuado de oficio, controlado pelo processo administrativo n° 10.865.000077/2004-03. A autoridade administrativa deu prosseguimento ao recurso. Inicialmente a contribuinte pede o sobrestamento do processo até decisão a ser proferida no processo n° 10.865.001456/2003-21. Alega várias preliminares de nulidade. A primeira refere-se à ausência de MPF especifico para a COFINS, porque a peça chave que constitui a primeira folha do processo só contempla poderes para a fiscalização para no ano de 1998, examinar o IRPJ e que contrariamente ao afirmado pela Turma Julgadora, o lançamento da COFINS, não se inclui no contexto das verificações obrigatórias, que trata de simples conferência entre os valores registrados, declarados e pagos pelo sujeito passivo, mas que, os fatos objeto do litígio relativo decorre da acusação de omissão de receitas e que nessa situação seria imprescindível a indicação específica da COFINS para que estivesse legitimado o exercício da atividade de lançamento. A segunda refere-se à vedação da utilização da CPMF, para lançamento de outros tributos, o que seria proibido pela lei vigente para o ano-calendário de 1998, implicando na obtenção de provas obtidas por meios ilícitos. A terceira refere-se ao acesso às informações bancárias da contribuinte que estaria condicionado à autorização do Poder Judiciário. A quarta diz respeito à aplicação retroativa da Lei n° 10.174/2001 sustentada na alteração promovida pela Lei Complementar n° 105/2001. Entende a contribuinte que nenhuma dessas leis pode voltar ao passado porque há afronta ao ordenamento jurídico na tentativa de aplica-Ias a fatos já consumados sob a proteção 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ti' SÉTIMA CÂMARAmo, J-R;le' - Processo n° :10865.001452/2003-43 Acórdão n° :107-08.582 de normas anteriormente em vigor. Considera que o disposto no parágrafo primeiro, do art. 144 do CTN é norma válida no ordenamento jurídico brasileiro, sempre aplicável quando a norma procedimental a que se pretende dar curso retroativo não esbarre em norma expressa anterior, de cunho proibitivo, mas, que no caso concreto, existia lei proibitiva, a Lei n° 4.595/64 que proibia o acesso às informações bancárias e o art. 11 da Lei n 9.311/96, cujo parágrafo terceiro vedava expressamente a utilização de dados bancários obtidos a partir das informações da CPMF. Cita jurisprudência. A quinta é relativa à ausência de motivação para uso dos extratos, porque foram ignoradas as regras de garantias e controle fixados pelo Decreto n° 3.724/2001, para acesso aos dados bancários, na forma disciplinada na referida Lei Complementar. Considera que o acesso aos extratos bancários depende de motivação a ser demonstrada pelo fisco, entre as 11 hipóteses listadas no Decreto, que configuram as denominadas informações indispensáveis que seria a única condição para autorizar o acesso aos extratos bancários. Mas, que esse rito não foi observado, porque a contribuinte recebeu as intimações para imediatamente apresentar os extratos bancários, sem qualquer outra acusação ou prova da inexistência de receita não declarada, sob a falsa sustentação de que eram aplicáveis a Lei Complementar n° 105/2001 e o Decreto n° 3.724/2001, que a regulamentou. Acrescenta que nos termos lavrados não há uma referência sequer ao Decreto n° 3.724/2001 e que a Turma Julgadora não conseguiu enquadrar a motivação em uma dessas hipóteses. Também argüi a decadência, primeiro porque se a lei manda considerar os depósitos não comprovados como rendimentos auferidos no mês do crédito efetuado pela instituição financeira (art. 42, parágrafo 1° da Lei n° 9.430/96) é imperativo que se reconheça que decaiu o direito do fisco de constituir o crédito tributário sobre depósitos efetuados há mais de 5 anos, por força da regra contida no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Discorda da Turma Julgadora, quanto ao prazo de 10 anos para a Fazenda Nacional constituir a CSLL. Cita jurisprudência do Conselho de 8 \t( , ,, n 1; MINISTÉRIO DA FAZENDA tt,„1&,t1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARAct.; Processo n° : 10865.001452/2003-43 Acórdão n° :107-08.582 Contribuintes. Entende que devem ser excluídos da exigência, os fatos geradores anteriores a 02.10.2003. Quanto ao mérito, discute a presunção legal estabelecida no art. 42 da Lei n° 9.430/96, porque a presunção não pode ser resultado da iniciativa do legislador, pois deve estar apoiada na repetida e comprovada correlação natural entre dois fatos considerados e que, entre o fato indiciário e o fato provável deve haver uma correlação lógica direta e segura, não podendo haver dúvidas sobre a materialização dessa correlação, e que, entre os depósitos bancários e a omissão de receita não há uma correlação lógica segura. Os depósitos bancários representariam apenas, o marco inicial da investigação. Argumenta que o trabalho fiscal foi calcado em sucessivas presunções comuns. A primeira de que os créditos e depósitos bancários caracterizam renda, como apoio no art. 42 da Lei n° 9430/96, a segunda de que os depósitos são provenientes de receitas da atividade da pessoa jurídica e a terceira, para concluir que são provenientes de receitas não registradas com a atividade de prestação de serviços e de vendas de unidades imobiliárias já que nenhuma prova dessa acusação foi produzida pelo fisco. Acrescenta que se o próprio fisco identificou que parte da receita da empresa provém de venda de unidades imobiliárias, era perfeitamente factível investigar todas as operações praticadas pela autuada que, com essa natureza, necessariamente vão ao registro público. Afirma que o fisco transfere à recorrente o encargo probatório de fazer prova negativa. Também afirma ser ilegal a cobrança dos juros de mora pela variação da taxa SELIC. É o relatório. 9 b: MINISTÉRIO DA FAZENDA _ tia PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tr-5trt SÉTIMA CÂMARA MN)), Processo n° : 10865.001452/2003-43 Acórdão n° :107-08.582 VOTO VENCIDO Conselheira - ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Relatora. O recurso voluntário preenche os requisitos de admissibilidade. Dele conheço. O lançamento da COFINS que está em discussão decorre do lançamento do IRPJ, de fatos geradores ocorridos no ano de 1998, em razão da infração de omissão de receitas por falta de contabilização de depósitos bancários, e de origem não comprovada, de que trata o art. 42 da Lei n° 9.430/96. Em relação ao pedido de sobrestamento do julgamento, registro que foi julgado nesta sessão o processo n° 10865.001456/2003-21, relativo ao lançamento do IRPJ, do qual o processo em julgamento é decorrente. Nesse processo, o lançamento se refere também ao arbitramento de lucro e foi dado provimento parcial ao recurso, mas, a matéria exonerada diz respeito apenas a critérios do arbitramento do lucro. Em relação à preliminar de decadência do direito da Fazenda Nacional constituir a exigência da COFINS, alega a recorrente que teria ocorrido a decadência para os fatos geradores ocorridos até 09/98. Discorda da decisão de primeira instância, que defendeu a tese de que o prazo decadencial não teria ocorrido, em função do disposto no art. 45 da Lei n° 8.212/91. A ciência do auto de infração foi dada em 02.10.2003. Pois bem, o § 4° do art. 150 do CTN, reza que se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Se nesse to V e MINISTÉRIO DA FAZENDA• *_% PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARAflr sti/ Processo n° : 10865.001452/2003-43 Acórdão n° :107-08.582 prazo a Fazenda Pública não se pronunciar, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário. Logo, o próprio CTN estabelece que o prazo para a homologação pode ser fixado por lei, o que abrange a lei ordinária e não contraria o disposto no art. 146, inciso III, alínea "b", que dispõe que normas gerais em matéria de legislação tributária relativa a decadência devem ser estabelecidas por lei complementar, no caso, o CTN, que as estabeleceu. Não há, portanto, impedimento legal para que uma lei ordinária fixe prazo maior para homologação das Contribuições Sociais. O art. 45 da Lei n° 8.212/91, dispôs sobre o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos. Extingue-se esse direito após 10 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. O Título VI dessa norma dispõe sobre as fontes de financiamento da Seguridade Social e enumera as contribuições a que estão obrigadas a União, o segurado e as empresas. Dentre as contribuições a cargo das empresas, há referência às provenientes do faturamento e do lucro destinadas à Seguridade Social. Portanto, o prazo para que a Fazenda Pública possa apurar e constituir a COFINS é de 10 anos, não tendo nos presentes autos, ocorrido a decadência, uma vez que a ciência do auto de infração se deu em 02.10.203. Deve ser rejeitada essa preliminar. Em relação à preliminar de nulidade por falta de citação da COFINS, no MPF, doc. de fls. 1, verifico que nesse documento não foi incluída especificamente a COFINS, embora conste as verificações obrigatórias em relação aos tributos e contribuições administrados pela SRF, nos últimos cinco anos. 11 (j° • .041:443 MINISTÉRIO DA FAZENDA -; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES WrIf-3...fit SÉTIMA CÂMARA ttle, Processo n° :10865.001452/2003-43 Acórdão n° :107-08.582 Para apreciar essa preliminar de nulidade, inicio lembrando o disposto no art. 142 do CTN, na Lei n° 2.354/54, o Decreto n° 2.225/85 e art. 6° da Lei n° 10.593/2002. Da leitura desses dispositivos legais se conclui que o lançamento é indelegável e privativo da autoridade administrativa, investida dessa competência, que é exclusiva do Auditor Fiscal da Receita Federal. O Mandado de Procedimento Fiscal, instituído pela Portaria SRF n° 1.265, de 1999, é apenas um instrumento de controle administrativo e teve o objetivo de regular a execução dos procedimentos fiscais, mas não aborda aspectos relacionados com a competência para constituição do crédito tributário pelo lançamento. Qualquer eventual irregularidade quanto ao cumprimento das disposições contidas na Portaria SRF deve ser apurada no 'âmbito funcional. Mas, não tem, o disposto na Portaria, o condão de desonerar o AFRF da atividade obrigatória e vinculada do lançamento, sob pena de cometer ato de improbidade administrativa. Da jurisprudência firmada pelo Egrégio 1° Conselho de Contribuintes, constata-se que, o entendimento, de que o MPF é um instrumento de controle gerencial da administração tributária vem sendo adotado, não influindo na legitimidade do lançamento tributário. Entre os acórdãos que apresentam esse entendimento, cito os de n° 108-07458 e 105-14070 e 107-06276. Reproduzo as ementas respectivas: a) Acórdão n° 107-06275 (relator Luiz Martins Valero): PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - NULIDADES - Não é nulo o auto de Infração que, embora lavrado após decorridos 60 dias do último documento que indicava reinicio da ação fiscal, capitula infrações não excluídas pela12 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA‘0,45:44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •. SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001452/2003-43 Acórdão n° :107-08.582 espontaneidade readquirida - Decreto n° 70.235172, art. 7°. O Mandado de Procedimento Fiscal, sob a égide da Portaria que o criou, é mero instrumento de controle administrativo" (o negrito não é do original). b) Acórdão n° 105-14070 (relator Nilton Pess) "MPF - O Mandado de Procedimento Fiscal, é mero instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais, não implicando nulidade dos procedimentos fiscais as eventuais falhas na emissão e trâmite desse instrumento". c)Acórdão n° 108-07458 (relator: Luiz Alberto Cava Maceira): NULIDADE - INOCORRÊNCIA — MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL — O MPF constitui-se em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo. A eventual inobservância da norma infra-legal não pode gerar nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal. Logo, rejeito essa preliminar. Em relação à preliminar de vedação da utilização da CPMF, para lançamento de outros tributos e vedação de aplicação retroativa da Lei n° 10.174/2001, discordo do entendimento da contribuinte. Com a nova redação do art. 3° do art. 11 da Lei n° 9.311/96, dada pelo art. 1° da Lei n° 10.174/2001, não existe mais a vedação de utilização de dados da CPMF para apuração de outros tributos. Sobre a aplicabilidade da nova legislação para fatos geradores ocorridos antes da edição dessa Lei, há necessidade de se buscar no CTN, se é ou não possível retroagir a fatos pretéritos. Para tanto, reproduzo o caput do art. 144, § 1°, do CTN: 13 (?! • v MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA W4,4,4* Processo n° :10865.001452/2003-43 Acórdão n° : 107-08.582 Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Da leitura desse dispositivo legal, se conclui que nada obsta a aplicação da legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ou ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, para fatos geradores ocorridos em 1998, anteriores à edição da Lei n° 10.174/2001, desde que obedecidos os demais preceitos legais. Considero improcedente a alegação da contribuinte. Em relação à preliminar de impossibilidade do acesso às informações bancárias da contribuinte que no seu entendimento, estaria condicionado à autorização do Poder Judiciário, e da preliminar de ausência de motivação para uso dos extratos, também discordo da recorrente, haja vista que os extratos foram fornecidos pela própria contribuinte, sob intimação. O acesso aos extratos bancários depende de motivação a ser demonstrada pelo fisco, entre as hipóteses listadas no Decreto n° 3.724/2001, para fins de justificativa da emissão da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira, às instituições financeiras, o que não se concretizou nos autos, posto que os extratos bancários foram fornecidos pela recorrente. Quanto ao mérito, verifico que a fiscalização exigiu a contribuição tendo como base de cálculo o valor dos créditos bancários, com os ajustes devidos, e com 14 • MINISTÉRIO DA FAZENDA _ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '44‘:',--4,:rig SÉTIMA CÂMARA"mkjj"--t- e Processo n° : 10865.001452/2003-43 Acórdão n° : 107-08.582 base na receita declarada de prestação de serviços e de unidades imobiliárias vendidas, calculou proporcionalmente o valor das receitas omitidas por atividade. A distribuição da receita omitida por atividade em nada afetou o cálculo da contribuição. A contribuinte discute a presunção estabelecida no art. 42 da Lei n° 9.430/96, porque a presunção não pode ser resultado da iniciativa do legislador, pois deve estar apoiada na repetida e comprovada correlação natural entre dois fatos considerados e que, entre o fato indiciário e o fato provável deve haver uma correlação lógica direta e segura, não podendo haver dúvidas sobre a materialização dessa correlação, e que, entre os depósitos bancários e a omissão de receita não há uma correlação lógica segura. Os depósitos bancários representariam apenas, o marco inicial da investigação. Registre-se que o art. 42 da Lei n° 9.430/96, se refere a presunção de omissão de receita, para os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, quando há falta de comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações com documentação hábil e idônea. Reproduzo o caput de referido artigo. Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A recorrente trouxe aos autos vasta argumentação sobre presunções. Observe-se que este colegiado deve obedecer ao disposto na Lei. A leitura do referido artigo nos leva à conclusão que a caracterização como omissão de receita dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituições financeiras, cuja origem não é comprovada é uma presunção legal e por essa razão, o 15 , • MINISTÉRIO DA FAZENDA ,1,4:•:;ki PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •41C It--;:-. r.,0, SÉTIMA CÂMARA ~1'4- Processo n° : 10865.001452/2003-43 Acórdão n° :107-08.582 ônus da prova é da contribuinte. Observe-se que a contribuinte foi intimada e não comprovou a origem dos recursos com documentação hábil e idônea. Quanto à sua afirmação de ilegalidade da cobrança dos juros de mora cobrados pela variação da taxa SELIC, também discordo da recorrente. A jurisprudência firmada pela Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais relativa à validade e aplicabilidade dos juros de mora com base na taxa referencial do SELIC está pacificada. O acórdão CSRF n° 02-01.658, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, traz o entendimento de que a cobrança de débitos para com a Fazenda Nacional, após o vencimento, acrescidos de juros moratórias calculados, com base na taxa SELIC, se ampara em legislação ordinária e, não contraria as normas balizadoras contidas no Código Tributário Nacional. Ressalto mais uma vez, que o litígio, se refere apenas ao ano de 1998, uma vez que conforme informação da contribuinte, os débitos relativos aos fatos geradores ocorridos nos anos posteriores ao de 1998, foram incluídos no PAES. Do exposto oriento meu voto, para rejeitar as preliminares de nulidade e de decadência e no mérito negar provimento ao recurso. Sala das Sessões — DF, em 25 de maio de 2006. e.,--- ALBERTINA SILVS NTOS DE MAre 16 \k • ata MINISTÉRIO DA FAZENDAPRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES weAwc- .. SÉTIMA CÂMARA,0fr ‘54,41- "- Processo n° : 10865.001452/2003-43 Acórdão n° :107-08.582 VOTO VENCEDOR Conselheiro — NATANEL MARTINS, Relator Em relação ao voto vencido, discordo da relatora apenas em relação ao prazo de decadência do direito da Fazenda Nacional lançar a COFINS. Com relação à contagem do prazo decadencial da COFINS, não obstante a posição de muitos de que não caberia a este órgão colegiado, integrante do Poder Executivo, negar aplicação a dispositivo legal em vigor, enquanto não reconhecida sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no caso em espécie, ouso dela divergir, especialmente no que se refere à aplicação do artigo 45 da pré-falada Lei n° 8.212/91, porque, como se verá, não se está aqui a simplesmente negar vigência a uma lei, mas, sim, a de aplicar a lei que especificamente deve reger a matéria. Com efeito, para esclarecer tal discordância, mister rememorar a moderna classificação das espécies tributárias já diversas vezes exaltada pela Colenda Suprema Corte e claramente dissecada no voto proferido pelo Excelentíssimo Ministro Carlos Velloso, no julgamento do RE n° 138.284/CE, datado de 10 de julho de 1992, ou seja, posteriormente à edição da Lei n°8.212/91: "As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art. 4°), são as seguintes: a) impostos (CF, arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); b) as taxas (CF, art. 145, II); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. de melhoria (CF, ar. 145, III); c.2. parafiscais (CF, art. 149), que são: c.2.1. sociais, c.2.1.1. de seguridade social (CF, art. 195, I, III), c.2.1.2. outras de seguridade social (CF, art. 195, parág. 4°), c.2.1.3. sociais gerais (o FGTS, o salário-educação, CF, art. 212, parág. 5°, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, CF, art. 240); c.3. especiais: c.3.1 de intervenção no domínio econômico (CF, art. 149) e 17 ( - • aik MINISTÉRIO DA FAZENDA 4.,-..joese, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •"tire%ti: SÉTIMA CÂMARA a rt Processo n0 : 10865.001452/2003-43 Acórdão n° : 107-08.582 c.3.2. corporativas (CF, art. 149). Constituem, ainda, espécie tributária: d) os empréstimos compulsórios (CF, art. 148)." Depreende-se da classificação tributária erigida pelo Ministro Carlos Veloso e acima reproduzida que as contribuições sociais, portanto, têm natureza tributária. E tal posicionamento do Pretório Excelso, como dito, não é isolado, o que se atesta pela transcrição de importantes manifestações do irretocável Ministro Moreira Alves, escolhidas dentre tantas outras manifestações dos Ministros daquela Corte: "Sendo, pois, a contribuição instituída pela Lei n° 7.689/88 verdadeiramente contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social, com base no inciso I do artigo 195 da Carta Magna, segue-se a questão de saber se essa contribuição tem, ou não, natureza tributária em face dos textos constitucionais em vigor. Perante a Constituição de 1988, não tenho dúvida em manifestar-me afirmativamente." (RE n° 146.733/SP; j. 29.06.1992) "Esta Corte, ao julgar o RE 146.733, de que fui relator, e que dizia respeito à contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas instituída pela Lei n° 7.689/88, firmou orientação no sentido de que as contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social têm natureza tributária, embora não se enquadrem entre os impostos." (Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 1-1 Distrito Federal; j. 1°.12.1993) Desse modo, afigura-se inconteste a natureza tributária da contribuição social instituída pela Lei n° 7.689/88, assim como de qualquer outra contribuição social. Tal afirmação, contudo, não esgota a questão, porquanto a natureza tributária das 1 contribuições sociais acarreta-lhes conseqüência de suma importância ao deslinde da 11 controvérsia instaurada nestes autos, qual seja, a sua submissão às normas gerais de 1 tributação veiculadas por lei complementar. Retomando-se o voto do ilustre Ministro Carlos Velloso acima transcrito 1 parcialmente, o qual, lembre-se, trata da figura das contribuições sociais no novel ' ordenamento, infere-se que: is \/& • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tYk,rit SÉTIMA CÂMARA '`.• Processo n° :10865.001452/2003-43 Acórdão n° : 107-08.582 "(...) A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios da lei complementar de normas gerais (art. 146, III, b). Quer dizer, os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (CTN) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (CF, art. 146, III, b; art. 149)." Corroboram esse entendimento diversas manifestações do Egrégio Supremo Tribunal Federal, o que se atesta pela transcrição de trechos de votos da lavra do Ministro limar Gaivão, proferidos, respectivamente, no julgamento dos já citados RE n° 146.733/SP e Ação Declaratória de Constitucionalidade 1-1/DF: "A contribuição social instituída pela Lei n° 7.689/88 está prevista no art. 195 da Constituição Federal. O dispositivo e seus incisos e parágrafos definem o tributo (caput), os contribuintes (inciso I e parágrafo 8°) e a base de cálculo. Nada deixaram, como se vê, para eventual lei complementar, que, assim, não faz falta. A sua instituição, por isso, pôde ser autorizada por meio de lei (ordinária), no caput do art. 195, sendo certo que as «normas gerais» a que está sujeita hão de ser encontradas na lei complementar que, entre nós, já regula a matéria prevista no art. 146, III, b, da CF." "Na verdade, no que tange à base de cálculo, as vedações constitucionais são circunscritas às hipóteses de taxas relativamente aos impostos (art. 145, par. 2°) e de impostos da competência residual da União, no que diz respeito aos demais impostos, federais, estaduais ou municipais (art. 154, I). Não referem, pois, às contribuições sociais, como as de que se trata, em relação as quais se limitou, no art. 149, a declarar sujeitas às normas do artigo 146, III e 150, I e III, além do disposto no art. 195, par. 6°.'' Com efeito, dúvidas não hão de remanescer acerca da submissão das contribuições sociais, dentre elas a de que ora se trata, às normas gerais referidas no artigo 146, III, da Carta Magna, as quais estão contidas no Código Tributário Nacional. Isso a despeito da desnecessidade de lei complementar para sua instituição, conforme também já decidiu a Egrégia Suprema Corte. Dita o referido artigo 146, III, da Constituição Federal que: 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA •Alok PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA •r* Processo n° : 10865.001452/2003-43 Acórdão n° : 107-08.582 Art. 146. Cabe à lei complementar III — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (...)" (grifos nossos) No Código Tributário Nacional - Lei n° 5.172/66, alçada à categoria de lei complementar quando da sua recepção pelo ordenamento vigente -, a decadência do direito do Fisco de constituir o crédito tributário está prevista, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, no artigo 150, § 4°, e, para os demais tributos, no artigo 173, I. Tratando-se de tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação, como de fato se trata, aplica-se à espécie o artigo 150, § 4°, do CTN, o qual dita que se operará a decadência em cinco anos "(...) a contar da ocorrência do fato gerador Gr. E nem se alegue que o artigo 45 da Lei n° 8.212/91 referir-se-ia a regra específica de decadência aplicável às contribuições destinadas à Seguridade Social, haja vista que, como visto à exaustão, determina a Constituição Federal que a decadência em matéria tributária deve ser tratada por lei complementar. Ou seja, sendo inegável a natureza tributária da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, está ela, pois, sujeita ao mencionado mandamento constitucional devidamente regulamentado no Código Tributário Nacional. Não se trata, aqui, como já de início asseverado, de negar aplicação a dispositivo vigente de lei ainda não declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e, por via de conseqüência, de negar vigência à Portaria MF 103/2002 que delimitou a competência dos Conselhos de Contribuintes, mas, sim, de eleger, entre dois dispositivos de lei, aquele que mais se adapta ao ordenamento vigente. 20 Y(? • :?k- MINISTÉRIO DA FAZENDA deb PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ir,ec. tf; SÉTIMA CÂMARA Processo n° :10865.001452/2003-43 Acórdão n° :107-08.582 Ensina o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em lição de atualidade e profundidade indiscutíveis, que: "A interpretação das leis não deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil. (...) Se o juiz não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, julgando 'contra legem', pode e deve, por outro lado, optar pela interpretação que mais atenda às aspirações da Justiça e do bem comum" (RSTJ 26/384) Ora, não se está a tratar aqui tão-somente da aplicação da Lei n° 8.212/91, mas também do Direito, haja vista que, repisando regra comezinha do direito processual, ao julgador cabe aplicar a Lei e o Direito. Ninguém menos que Miguel Reale, elucidando o pensamento sempre vivo do saudoso jurista italiano Tullio Ascarelli, brilhantemente ensina que: "O ato interpretativo, segundo Ascarelli, não se reduz a mera inferência lógica a partir de regras de direito, tomadas como premissas, mas ao contrário, representa uma valoração a partir de paradigmas normativos. (...) Como se vê, Ascarelli estava convencido, e este é um dos seus grandes méritos, que não pode haver interpretação que não envolva uma preferência valorativa, segundo parâmetros normativos, os quais delimitam a função criadora do intérprete, mas não a suprimem. Interpretar é valorar, ou seja, optar entre valores compatíveis com a estrutura normativa. Todo intérprete, por mais isento ou neutro que queira ser, jamais poderá libertar-se, primeiro, de seu coeficiente pessoal axiológico e, em segundo lugar, do coeficiente social de preferência inerente à sociedade a que ele pertence, ou ao "tempo histórico" que está vivendo. O advogado, o teórico ou o juiz são, antes de mais nada, homens inseridos num contexto de valorações e de preferências. Antes do jurista, há, em suma, a consciência, que é, ao mesmo tempo, uma realidade psíquica, com motivações econômicas, morais, religiosas, as quais não podem deixar de condicionar o ato interpretativo. Para chegar a uma "interpretação concreta", Ascarelli adota a tese desenvolvida por um grande mestre da Teoria do Estado, Herman Heller, segundo o qual a interpretação não se põe no fim, como resultado do ordenamento, mas sim no começo do ordenamento, o que quer dizer que 21 ( MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tit‘t-R"-?7,..4 SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001452/2003-43 Acórdão n° :107-08.582 ela condiciona o sistema normativo. Por outras palavras, o ordenamento jurídico só se torna pleno graças à mediação hermenêutica, ou, mais propriamente, graças ao trabalho criador do intérprete. (...)." ("A teoria da interpretação segundo Tullio Ascarelli", in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro n° 38, p. 75). Aliás, se dúvidas outrora houvesse quanto a função judicante na esfera administrativa, estas se dissiparam com o advento da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, aplicável no âmbito do processo administrativo tributário federal, que, solenemente, proclamou que "nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação conforme a lei e o Direito" (art. 2o., par. Único, inciso I). Nessa vereda, diga-se que a questão não se põe ao extremo de reputar inconstitucional esta ou aquela norma, mas sim de interpretar o Direito vigente, como princípio ao exercício das funções de um órgão judicante. Isso, pois, afastada a "consciência" do julgador, esvaziada estaria a tarefa desse Egrégio Colegiado, mormente considerando que a interpretação é instrumento imprescindível a qualquer operador do Direito. Deveras, não se há de fechar os olhos ao fato de que a Constituição incumbiu à lei complementar a competência para disciplinar o instituto da decadência em matéria tributária, competência esta exercida pelo Código Tributário Nacional e aplicável às contribuições sociais, conforme interpretação pacífica engendrada do Egrégio Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal. Remetendo-se novamente a atenção à supra transcrita lição de Miguel Reale, frise-se que "o ordenamento jurídico só se torna pleno graças à mediação hermenêutica". É, portanto, lançando-se mão dessa mediação hermenêutica, e de nada mais, que se aplica ao caso concreto o artigo 150, § 4°, do Código Tributário 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA' eb.h,v4à PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Jii--24r'0 É ÂSÉTIMA CÂMARA Processo n° :10865.001452/2003-43 Acórdão n° : 107-08.582 Nacional ao invés do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, privilegiando-se a plenitude do ordenamento jurídico. Outro giro e se mais não bastasse, não se pode negar que precedentes jurisprudenciais declaratórios da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91 também devem ser sopesados na verificação da aplicação da lei ao caso concreto, a exemplo do acórdão oriundo do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade n° 63.912, incidente no Agravo de Instrumento n° 2000.04.01.092228-3/PR, cuja ementa é a seguir transcrita: "Argüição de Inconstitucionalidade. Caput do artigo 45 da Lei n°8.212/91. É inconstitucional p caput do artigo 45 da Lei n° 8.212/91 que prevê o prazo de 10 anos para que a seguridade social apure e constitua seus créditos, por invadir área reservada à lei complementar, vulnerando, dessa forma, o art. 146, III, b, da Constituição Federal." (TRF — 4a Região — Corte Especial — DJ 05.09.2001) Nesse sentido, se o julgador possui em mãos instrumentos cujo manejo possibilita a aplicação ao caso concreto de norma harmônica com o ordenamento jurídico, pode e deve fazê-lo. Não se há de esperar que o Egrégio Supremo Tribunal Federal reconheça a inconstitucionalidade apontada via declaração efetuada pelo controle difuso, cuja extensão de efeitos a todos os contribuintes reclamaria a edição de Súmula do Senado Federal, ato de discricionariedade indiscutível. Assim, se é certo que os Conselhos de Contribuintes devem se pautar segundo suas regras de competência judicante, não menos certo é o fato de que no exercício dessa atividade, cuja competência deriva do Decreto 70235/72, lei ordinária como proclamado pelo Poder Judiciário devem os julgadores, por força dos princípios emergentes na Lei já citada Lei 9.784/99, aplicar o direito cabível à espécie. É justamente em face dessa realidade contextuai que se deve tomar a referida Portaria MF 103/02 como veiculadora de regras não exaustivas de competência. 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA s•'••fr - •-• Processo n° :10865.001452/2003-43 Acórdão n° :107-08.582 Noutras palavras, quando a lei e o direito aplicável emergirem de forma inconteste, sobretudo quando derivado de reiteradas manifestações ou de decisões definitivas de Tribunais Superiores, especialmente do Supremo Tribunal Federal quando este, de forma definitiva, já tenha feito o devido controle de constitucionalidade, o órgão judicante não somente pode como deve aplicá-los. Assim, considerando que a ciência do auto de infração se verificou em 02 de outubro de 2003, é de se reconhecer a decadência do direito da Fazenda Nacional, lançar os fatos geradores ocorridos até setembro de 1998, por aplicação da norma contida no artigo 150, §4°, do Código Tributário Nacional ao caso concreto. CONCLUSÃO De todo o exposto, acolho a preliminar de decadência suscitada para os fatos geradores ocorridos até 09/98. É como voto. Sala das Sessões — DF , em 25 de maio de 2006. 4(4~4 /1/44.4v NATANAEL MARTINS 24 Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1

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