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Numero do processo: 10980.003587/2009-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 19 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Oct 18 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Exercício: 2008
DIRF. MULTA POR FALTA DE ENTREGA.
Uma vez demonstrado que a DIRF do exercício de 2008, ano calendário de 2008, de evento de extinção foi indevidamente apresentada, é de se cancelar a exigência da multa pelo atraso no cumprimento dessa obrigação acessória.
Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 2202-002.012
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Fez sustentação oral, o seu representante legal, Dr. Dermival Oliveira Alves, inscrito na OAB/PR sob o nº 44.033., nos termos do voto do Relator.
(Assinado digitalmente)
Nelson Mallmann Presidente
(Assinado digitalmente)
Antonio Lopo Martinez Relator
Composição do colegiado: Participaram do julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Guilherme Barranco de Souza, Antonio Lopo Martinez, Odmir Fernandes, Pedro Anan Junior e Nelson Mallmann. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Helenilson Cunha Pontes e Rafael Pandolfo.
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2008 DIRF. MULTA POR FALTA DE ENTREGA. Uma vez demonstrado que a DIRF do exercício de 2008, ano calendário de 2008, de evento de extinção foi indevidamente apresentada, é de se cancelar a exigência da multa pelo atraso no cumprimento dessa obrigação acessória. Recurso de ofício negado.
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MULTA POR FALTA DE ENTREGA. Uma vez demonstrado que a DIRF do exercício de 2008, ano calendário de 2008, de evento de extinção foi indevidamente apresentada, é de se cancelar a exigência da multa pelo atraso no cumprimento dessa obrigação acessória. Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Fez sustentação oral, o seu representante legal, Dr. Dermival Oliveira Alves, inscrito na OAB/PR sob o nº 44.033., nos termos do voto do Relator. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann – Presidente (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez – Relator Composição do colegiado: Participaram do julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Guilherme Barranco de Souza, Antonio Lopo Martinez, Odmir Fernandes, Pedro Anan Junior e Nelson Mallmann. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Helenilson Cunha Pontes e Rafael Pandolfo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 00 35 87 /2 00 9- 12 Fl. 49DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/10/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 17/10/201 2 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 17/10/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 2 Relatório Em desfavor do contribuinte, VOLVO DO BRASIL VEÍCULOS LTDA, foi lavrado auto de infração de multa de R$ 3.618.886,72 por atraso na entrega da DIRF do exercício de 2008 (fl. 12), ano calendário de 2008, cuja exigência encontram se fundamentada no art. 7º da Lei nº 10.426, de 24 de abril de 2002, com alterações dadas pelo art. 19 da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, e nos arts. 9º, caput, 11 e 23, caput, III e § 2º, III, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, com as alterações dadas pelos art. 1º da Lei nº 8.748, de 9 de dezembro de 1993, art. 67 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e art. 113 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, arts. 4º, II e § 3º, e 6º, II, da Portaria SRF nº 259, de 13 de março de 2006. Regularmente intimada, com ciência do lançamento por meio eletrônico, no meio magnético utilizado para apresentação da declaração – 15 dias contados da data da entrega da DIRF, em 26/02/2009, conforme art. 23, III, “b”, § 2º, III, “b”, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, com a redação dada pela Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005 –, a interessada apresentou, em 13/04/2009, a tempestiva impugnação de fls.0308, instruída com os documentos de fls. 0921, cujo teor é sintetizado a seguir: a) argúi que em 26/02/2009 realizou a transmissão da DIRF do exercício de 2009 com o status “EXTINÇÃO”, tendo como data base 18/02/2008, ao invés da transmissão a título de DIRF original do exercício de 2009; b) que uma vez percebido a incorreção, realizou no mesmo dia 26/02/2009 a entrega de declaração retificadora, dentro do prazo legal previsto no art. 8º da IN RFB nº 888, de 19/11/2008, quando foi intimada de forma eletrônica da multa por atraso em litígio, conforme art. 113 da Lei nº 11.196, de 2005, que alterou o art. 12, § 2º, III, do PAF; c) que o manual de perguntas e respostas constante do site da RFB orienta que, nesse caso, seja apresentada declaração retificadora apenas com a identificação do declarante para anular as informações da entrega indevida; d) que, após a transmissão da DIRF retificadora, as informações anteriormente transmitidas não foram substituídas e que permanece em aberto na conta corrente o valor da multa gerada pela transmissão indevida da declaração de extinção; e) junta cópia da certidão simplificada, expedida pela Junta Comercial do Paraná, em 13/04/2009, atestando que se encontra ativa; f) ao final requer seja acolhida a presente impugnação e cancelado o débito fiscal reclamado. A DRJ ao apreciar os argumentos do contribuinte, entendeu que o lançamento está incorreto, nos termos da ementa a seguir: Fl. 50DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/10/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 17/10/201 2 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 17/10/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10980.003587/200912 Acórdão n.º 2202002.012 S2C2T2 Fl. 3 3 ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2008 DIRF. MULTA POR FALTA DE ENTREGA. Uma vez demonstrado que a DIRF do exercício de 2008, ano calendário de 2008, de evento de extinção foi indevidamente apresentada, é de se cancelar a exigência da multa pelo atraso no cumprimento dessa obrigação acessória. Impugnação Procedente Crédito Tributário Exonerado A autoridade recorre de oficio em função do montante exonerado. É o relatório. Fl. 51DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/10/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 17/10/201 2 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 17/10/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 4 Voto Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator O presente recurso de ofício reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Turma de Julgamento. De acordo com a autoridade recorrida: No caso dos autos, a multa por atraso em litígio foi aplicada sobre a DIRF do exercício de 2008, ano calendário de 2008, de evento extinção em 18/02/2008, recibo 32.70.63.71.6171 (fl. 15), indevidamente entregue em 26/02/2009, a qual foi substituída na mesma data pela DIRF do exercício de 2009, ano calendário de 2008, recibo 38.20.67.19.0323 (fl. 18), com declaração do mesmo número de beneficiários (3.735 pessoas físicas e 992 pessoas jurídicas) e igual valor de rendimentos tributáveis (R$ 2.005.530.813,10) e de imposto retido na fonte (R$ 36.188.867,21). Dessa forma, considerando que a apresentação da DIRF do exercício de 2008, ano calendário de 2008, de extinção foi indevida, haja vista a interessada não ter encerrado suas atividades em 18/02/2008, conforme atesta a Certidão Simplificada emitida pela Junta Comercial do Paraná em 13/04/2009 (fls. 1214), voto por cancelar a multa pelo atraso no cumprimento dessa obrigação acessória. Uma vez que não identifico qualquer reparo no arrazoado da autoridade recorrida é de se cancelar o lançamento. Ante ao exposto, voto por negar provimento ao recurso de ofício. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Fl. 52DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/10/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 17/10/201 2 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 17/10/2012 por ANTONIO LOPO MARTINEZ
score : 1.0
Numero do processo: 10120.903072/2008-63
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 22 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Jan 10 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 31/12/2003
NORMAS PROCESSUAIS. INTEMPESTIVIDADE.
O Recurso Voluntário apresentado fora do prazo regulamentar, acarreta a preclusão do direito, impedindo ao julgador de conhecer as razões da defesa. O decurso do prazo para interposição do Recurso Voluntário consolida o crédito tributário na esfera administrativa (artigo 33, do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972).
Numero da decisão: 3801-001.193
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Flavio de Castro Pontes
(assinado digitalmente)
Sidney Eduardo Sthal - Relator.
EDITADO EM: 31/10/2012
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, José Luiz Bordignon, Paulo Sérgio Celani, Jacques Maurício Ferreira Veloso de Melo, Maria Inês Caldeira Pereira Da Silva Murgel e eu, Sidney Eduardo Stahl (Relator)
Nome do relator: SIDNEY EDUARDO STAHL
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Flavio de Castro Pontes (assinado digitalmente) Sidney Eduardo Sthal - Relator. EDITADO EM: 31/10/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, José Luiz Bordignon, Paulo Sérgio Celani, Jacques Maurício Ferreira Veloso de Melo, Maria Inês Caldeira Pereira Da Silva Murgel e eu, Sidney Eduardo Stahl (Relator)
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INTEMPESTIVIDADE. O Recurso Voluntário apresentado fora do prazo regulamentar, acarreta a preclusão do direito, impedindo ao julgador de conhecer as razões da defesa. O decurso do prazo para interposição do Recurso Voluntário consolida o crédito tributário na esfera administrativa (artigo 33, do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Flavio de Castro Pontes (assinado digitalmente) Sidney Eduardo Sthal Relator. EDITADO EM: 31/10/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, José Luiz Bordignon, Paulo Sérgio Celani, Jacques Maurício Ferreira Veloso de Melo, Maria Inês Caldeira Pereira Da Silva Murgel e eu, Sidney Eduardo Stahl (Relator) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 90 30 72 /2 00 8- 63 Fl. 79DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/12/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 07/12/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 20/12/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES 2 Relatório Trata o presente processo administrativo de pedido de compensação realizado através de PER/DCOMP, transmitida em 23/09/2004 (fls. 12), com base em suposto pagamento a maior a título de PIS/PASEP do período de apuração de dezembro de 2003, por meio de guia DARF, cujo recolhimento se deu em 15/01/2004, com débitos de PIS/PASEP do mesmo período de apuração de janeiro de 2003, tendo sido objetivada compensação no montante total de R$ 3.644,70. A compensação não foi homologada pela DRF de Origem, conforme despacho decisório de fls. 23, o que ensejou a apresentação de Manifestação de Inconformidade pelo contribuinte às fls. 01, e que restou julgada improcedente pela DRJ de Origem, através do acórdão de fls. 31/35, cujo relatório é suficiente para o correto entendimento da questão em debate nesses autos, cumprindo a sua transcrição integral: “Tratase o presente processo da Declaração de Compensação (DCOMP) de nº 31516.51507.230904.1.3.047693, transmitida eletronicamente em 23/09/2004, com base em créditos relativos à Contribuição para o PIS/Pasep. A contribuinte declarou no PER/DCOMP a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior, cujo DARF apresenta as seguintes características: Características do DARF: (...) A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP foi identificado pelos sistemas internos da RFB, que o referido DARF, na verdade, havia sido utilizado para pagamento de outro débito, conforme demonstrado no quadro a seguir, de modo que não existia crédito disponível para efetuar a compensação solicitada pela contribuinte no PER/DCOMP objeto da atual lide. Utilização dos pagamentos encontrados para o DARF discriminado no PER/DCOMP: (...) Assim, em 12/08/2008, foi emitido eletronicamente o Despacho Decisório (fl. 23), cuja decisão não homologou a compensação dos débitos confessados por inexistência de crédito. O valor do principal correspondente aos débitos informados é de R$ 3.644,70. Cientificado, via postal, dessa decisão em 21/08/2008 (fl. 27), bem como da cobrança dos débitos confessados na Dcomp, o sujeito passivo apresentou em 19/09/2008, manifestação de inconformidade às fls. 1, acrescida de documentação anexa. Fl. 80DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/12/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 07/12/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 20/12/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10120.903072/200863 Acórdão n.º 3801001.193 S3TE01 Fl. 80 3 A contribuinte contesta a decisão proferida no Despacho Decisório, alegando que teria deixado de retificar os valores reais do débito compensado no PER/DCOMP e informados a maior na DCTF original. Desse modo, não teria sido possível para os sistemas da RFB confirmarem a existência do crédito pleiteado, visto que os valores teriam sido informados indevidamente na DCTF. A contribuinte informa, ainda, que já teria retificado a DCTF que conteria informações sobre o crédito informado no PER/DCOMP e solicita nova revisão do Per/DCOMP objeto da lide. Ao final, requer que seja acolhida a presente a Manifestação de Inconformidade, cancelandose o débito fiscal reclamado e constante no Despacho Decisório emitido pela RFB.” O acórdão da DRJ cujo relatório está acima transcrito restou assim ementado: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/01/2003 ERRO NAS INFORMAÇÕES CONTIDAS NA DCTF. AUSÊNCIA DECOMPROVAÇÃO. Não foram apresentadas provas que demonstrassem a existência de erro no preenchimento das informações contidas na DCTF original. A simples entrega de DCTF retificadora não tem o condão de comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A compensação de créditos tributários (débitos do contribuinte) só pode ser efetuada com crédito líquido e certo do sujeito passivo, sendo que a compensação somente pode ser autorizada nas condições e sob as garantias estipuladas em lei; no caso, o crédito pleiteado é inexistente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” O contribuinte, intimado do referido acórdão em 01/06/2011 (fls 39) insurge se contra o mesmo através do presente Recurso Voluntário de fls. 41/47 (protocolizado em 08/07/2011), através do qual apresenta essencialmente os mesmos argumentos de sua manifestação de inconformidade. Através do Memorando nº 146/2012/SECAT/DRFGOI/SRRF01/RFB/MF GO, endereçado a este Conselho, a procuradoria informa, ainda, a propositura de uma Ação Ordinária, distribuída sob o nº 2009.35.04.0004300 perante a Justiça Federal da Subseção de Aparecida GO, através da qual requer a contribuinte a homologação das compensações em discussão. É o relatório. Fl. 81DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/12/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 07/12/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 20/12/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES 4 Voto Conselheiro Sidney Eduardo Stahl Preliminarmente é dever do julgador apreciar os requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário. O artigo 56 da Lei n° 9.784/99 confirma o direito constitucional de o contribuinte interpor recurso contra as decisões administrativas, determinando que “das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito”. Dai, concluise, que o sujeito passivo possui o direito de recorrer das decisões administrativas, proferidas pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, pois, somente assim, estará assegurado o seu direito à ampla defesa, consagrado pela Constituição Federal e pelas normas infraconstitucionais. Vislumbrase que tal fato busca, na verdade, o reexame da decisão por outra autoridade, a fim de obterse um aprimoramento dos julgados na fundamentação de suas decisões, propiciando, desta forma, maior segurança ao sistema. Pois bem, vencido em primeira instância, o contribuinte não está obrigado a recorrer, mas, se assim proceder, estará sujeito ao prazo de 30 dias, sob pena de preclusão, apresentar Recurso Voluntário, conforme preceitua o caput do artigo 33, do Decreto n° 70.235/72. Verificase, que se ultrapassado esse período, qual seja, 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da decisão, sem a apresentação pelo contribuinte do Recurso Voluntário, estará ele impedido de apresentar referido recurso em outro momento. O contribuinte, como pode ser visto, foi intimado do acórdão ao qual recorre em 01/06/2011 (fls 39) e insurgiuse contra o mesmo através do presente Recurso Voluntário somente em 08/07/2011, quando o trintídio já houvera se esgotado. Independentemente da existência de uma possível concomitância com a noticiada ação judicial – que deve ter sido promovida pelo patrono da Recorrente apenas para mascarar as impropriedades por ele cometidas nesse processo e que somente fez perder o tempo desse Conselho e do Judiciário, porque se esse processo fosse instruído com os documentos comprobatório do crédito, ninguém lhe negaria o direito – não há como se conhecer desse recurso por intempestivo. Nesse sentido voto por não conhecer do presente recurso voluntário. (assinado digitalmente) Sidney Eduardo Stahl Relator Fl. 82DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/12/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 07/12/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 20/12/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10120.903072/200863 Acórdão n.º 3801001.193 S3TE01 Fl. 81 5 Fl. 83DF CARF MF Impresso em 10/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/12/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 07/12/2012 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 20/12/2012 por FLAVIO DE CASTRO PONTES
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Numero do processo: 13873.000373/2009-08
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 20 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Jan 07 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 2003
SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. Admite-se a defesa administrativa dos responsáveis pelo crédito tributário, por força do disposto nos artigos 9º, 28 e 58 da Lei nº 9.784, de 1999, que atribuem legitimidade àqueles cujos interesses forem afetados pela decisão. No caso, há litígio em relação à sujeição passiva do interessado.
Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2101-001.958
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, devendo os autos retornar DRJ de origem para analisa do mérito.
(assinado digitalmente)
___________________________________
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente
(assinado digitalmente)
___________________________________
José Raimundo Tosta Santos Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente), José Raimundo Tosta Santos, Alexandre Naoki Nishioka, Célia Maria de Souza Murphy, Gilvanci Antonio de Oliveira Sousa e Gonçalo Bonet Allage.
Nome do relator: JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS
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RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. Admitese a defesa administrativa dos responsáveis pelo crédito tributário, por força do disposto nos artigos 9º, 28 e 58 da Lei nº 9.784, de 1999, que atribuem legitimidade àqueles cujos interesses forem afetados pela decisão. No caso, há litígio em relação à sujeição passiva do interessado. Recurso Voluntário Provido Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, devendo os autos retornar DRJ de origem para analisa do mérito. (assinado digitalmente) ___________________________________ Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente (assinado digitalmente) ___________________________________ José Raimundo Tosta Santos – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente), José Raimundo Tosta Santos, Alexandre Naoki Nishioka, Célia Maria de Souza Murphy, Gilvanci Antonio de Oliveira Sousa e Gonçalo Bonet Allage. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 87 3. 00 03 73 /2 00 9- 08 Fl. 146DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2012 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 05/1 2/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 22/11/2012 por JOSE RAIMUNDO TO STA SANTOS 2 O recurso voluntário em exame pretende a reforma do Acórdão nº 0427.015, proferido pela 1ª Turma da DRJ/CGE (fl. 90), que, por unanimidade de votos, decidiu não tomar conhecimento da impugnação. A matéria tributável e os argumentos de defesa suscitados pela contribuinte foram sintetizados pelo Órgão julgador a quo nos seguintes termos: “Trata o presente processo de Notificação de Lançamento, às fls. 34 a 39, mediante a qual se exige a diferença de Imposto Territorial Rural – ITR, Exercício 2003, no valor total de R$ 1.3789.220,42, relativo ao imóvel rural denominado “Fazenda Cercadinho, com área de 3.545,0 ha, NIRF 6.821.4910, localizado no município de Itai/SP. Constou da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal a citação da fundamentação legal que amparou o lançamento e as seguintes informações, em suma: que, a declaração de ITR da interessada (Maria Aparecida de Souza) incidiu em Malha Fiscal, nos parâmetros Áreas Não Tributáveis e Cálculo do Valor da Terra Nua; que, após regularmente intimada, ela não se manifestou, deixando de comprovar os valores informados na declaração, através da apresentação dos documentos solicitados no Termo de Intimação Fiscal nº 8103/00003/2007, diante disso, foi efetuada a glosa das áreas de preservação permanente e reserva legal, que somam 1.629,4 ha, e contestado o VTN declarado, à vista do art. 14 da Lei nº 9.393/1996, que prevê, em casos de subavaliação dos valores constantes da DITR, a utilização das informações presentes no Sistema de Preços de Terras da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SIPT, que indicou o valor para o VTN/ha de R$ 2.699,59, para o município de localização do imóvel. Tendo em, vista a não manifestação da interessada e, ter ficado comprovado que a posse do imóvel foi cedida e transferida para o Sr. Cláudio da Silva Rocha Júnior e Esposa, mediante Escritura Pública de Cessão de Direitos Possessórios, em 24/09/2004, foi elaborado os Termos de Sujeição Passiva Solidária em nome dos adquirentes, cujo AR consta o recebimento em 19/12/2008, e apresentou a impugnação, às fls. 02/11, alegando em síntese, que: ∙ O contribuinte e sua cônjuge celebraram negócio jurídico para adquirir os direitos possessórios sobre o imóvel em análise, contudo a transmitente do mesmo já possui litígio possessório sobre esse imóvel, perdendo em 1ª instancia a posse do imóvel; apesar desse fato, foi lavrado o lançamento em desfavor da interessada; ∙ Na transmissão de direitos possessórios, é necessário que o transmitente realmente possua o bem alienado, conforme rege o art. 104, II, do Código Civil no tocante ao objeto possível, sob pena de ser impossível para o adquirente exercer qualquer direito que decorra da posse, inclusive sua responsabilidade sobre os tributos referentes ao imóvel, conforme art. 130 do CTN e as decisões do Conselho de Contribuintes; As decisões jurisprudências dos Tribunais corroboram esse entendimento; ∙ As decisões dos Tribunais corroboram o entendimento de que, no âmbito dos direitos possessórios, é necessário que o transmitente realmente detenha a posse do imóvel para a realização de qualquer negócio jurídico; ∙ A verdadeira responsável pelo tributo é a Resisul Fortaleza LTDA, uma vez que ocorreu expressa decisão judicial a seu favor, concedendo a ela interdito proibitório, não sendo possível colocar a interessada como possuidora do imóvel, afinal a pessoa que o transmitiu perdeu sua posse para aquela; ∙ Solicita a anulação do lançamento; que seja encaminhado um ofício para o Juízo da Vara Única de Itaí, para que se forneça o processo que discute sobre a posse do imóvel em comento e; que passe a constar como sujeito passivo do ITR incidente sobre a posse do imóvel a Resisul Fortaleza Ltda; Instruíram a impugnação os documentos de fls. 13 a 89.” Fl. 147DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2012 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 05/1 2/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 22/11/2012 por JOSE RAIMUNDO TO STA SANTOS Processo nº 13873.000373/200908 Acórdão n.º 2101001.958 S2C1T1 Fl. 147 3 A decisão recorrida possui a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2003 Procedimento de Cobrança. Constatado que não há litígio a ser solucionado pela DRJ e/ou justificativa legal para se conhecer da impugnação apresentada, o processo deve ser encerrado, por falta de objeto. Impugnação Não Conhecida Sem Crédito em Litígio Em seu apelo ao CARF (fl. 104), o recorrente argumenta ser indubitável o seu direito subjetivo à impugnação administrativa, já que a Receita Federal procedeu o lançamento do ITR do exercício de 2003 da Fazenda Cercadinho somente contra a declarante Maria Aparecida de Souza (fls. 32/38), incluindoo no pólo passivo através do Termo de Sujeição Passiva Solidária Malha ITR 01/2008, às fls. 14/15, tendo em vista a Escritura Pública de Cessão e Transferência de Direitos Possessórios, datada de 24/09/2004 (fls. 61/64). O lançamento constitui o crédito, momento em que é facultado ao sujeito passivo pagar ou impugnálo e, após a sua definitividade, o fisco utilizase da carta de cobrança, instrumento através do qual se alerta o devedor sobre o débito, lembrandoo que sua inércia pode desafiar uma cobrança litigiosa. Como não houve lançamento contra si, entende que a carta de cobrança funciona como verdadeiro lançamento, pelo qual se promove a incidência da norma jurídica tributária. O acórdão de primeiro grau resolveu por não conhecer da impugnação em razão de suporta ausência de lançamento, pois a carta de cobrança não tem o condão de instaurar a fase litigiosa do procedimento administrativo. Requer seja tomado o aviso de cobrança como lançamento e conhecida a impugnação para fins de anular o lançamento, por apontar possuidor/sujeito passivo do ITR incorreto. Caso se entenda que a carta de cobrança não se reveste da instrumentalidade do lançamento, requer seja decretada a sua nulidade, por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa, ou seja, a garantia do contribuinte de utilizarse da via administrativa para defenderse da exigência tributária. Sustenta que caberia à DRJ , ao revés de não conhecer a impugnação quando entende que aviso de cobrança não é lançamento, decretar a sua nulidade de pleno direito, por cerceamento do direito de defesa, conforme prescreve o artigo 59, inciso II, do Decreto nº 70.235, de 1972. No mérito, reitera as mesmas questões suscitadas perante o Órgão julgador a quo: entende que não deve figurar no pólo passivo do ITR dada a inexistência de fato gerado apto (posse) de onde se irradiariam efeitos jurídicos. Fl. 148DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2012 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 05/1 2/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 22/11/2012 por JOSE RAIMUNDO TO STA SANTOS 4 É o relatório Voto O recurso atende os requisitos de admissibilidade. O exame dos autos permite concluir que a relação jurídica processual em exame decorre do Termo de Sujeição Passiva Solidária Malha ITR 01/2008, às fls. 14/15, lavrado nos seguintes termos: No exercício das funções de Auditor(es)Fiscal(is) da Receita Federal, constatouse, através da Escritura Pública de Cessão e Transferência de Direitos Possessórios lavrados no 4 o Tabelião de Notas da Comarca da Cidade de Guarulhos/SP, traslado no livro 648 às páginas 133 a 135, que o Sr. Cláudio da Silva Rocha Júnior, CPF: 387.255.09420 e a cônjuge Maria Clara Marques de Miranda Rocha, CPF: 434.247.59449, adquiriu os direitos possessórios do imóvel denominado "Fazenda Cercadinho", localizado no município de Itaí, comarca de Itapeva, Estado de São Paulo, com área Territorial aproximado de 3.545 (três mil quinhentos e quarenta e cinco) hectares. Ante o exposto, restou caracterizada a sujeição passiva.solidária nos termos do art. 124 da Lei n 5 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), combinado com os arts. 128 a 131 da mesma Lei e arts. 1º ; 4º ; 5º; 8º; 10° e 14 da Lei 9.393/96. Fica o sujeito passivo solidário supra mencionado CIENTIFICADO da exigência tributária de que trata a Notificação de Lançamento de n° 08103800001/2008, lavrado relativamente ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR do exercício 2004, na data de 31/03/2008, contra o sujeito passivo supra referido, cujas cópias, juntamente com o presente Termo são entregues neste ato. Portanto na condição de sujeito Passivo solidário fica intimado a recolher o valor lançado no Demonstrativo do Crédito Tributário da Notificação retro mencionada no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da ciência deste Termo, ou caso não concorde com o lançamento, poderá nó mesmo prazo apresentar a impugnação dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento e protocolada na Unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil do domicílio fiscal do Imóvel (ARF/Botucatu Rua Amando de Barros, 1390, VI. Silvinha CEP: 18602150 Botucatu/SP), ou na repartição da Secretaria da Receita Federal do Brasil, mais próxima, com solicitação do envio para o endereço retromencionado. E, para surtir os efeitos legais, lavramos o presente Termo, em três vias de igual teor e forma, assinado pelo(s) Auditor(es)Fiscal(is) da Receita Federal, cuja ciência pelo sujeito passivo solidário darseá por via postal, mediante Aviso de Recebimento (AR). Diferentemente do que afirma a recorrida, atribuiuse ao impugnante e cônjuge a responsabilidade solidária em relação ao crédito tributário apurado no processo 10825.720042/200886. Não se trata de mera carta de cobrança, conforme muito bem assinalou a defesa. Na hipótese, foram incluídos na sujeição passiva tributária o Sr. Cláudio da Silva Rocha Junior e cônjuge, tendo em vista a Escritura Pública de Cessão e Transferência de Direitos Possessórios às fls. 61/64, com as conseqüências de direito, razão pela qual se impõe a abertura de prazo para o exercício regular do direito de defesa. O Termo de Sujeição Passiva Solidária expressamente prevê o direito subjetivo à defesa: Portanto na condição de sujeito Passivo solidário fica intimado a recolher o valor lançado no Demonstrativo do Crédito Tributário da Notificação retromencionada no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da ciência deste Termo, ou caso não concorde com o lançamento, poderá nó mesmo prazo apresentar a impugnação dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento. Fl. 149DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2012 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 05/1 2/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 22/11/2012 por JOSE RAIMUNDO TO STA SANTOS Processo nº 13873.000373/200908 Acórdão n.º 2101001.958 S2C1T1 Fl. 148 5 A questão fulcral, entretanto, não é discutir a materialidade da incidência tributária, mas de legitimar terceiro a discutir a atribuição de responsabilidade tributária que lhe foi imputada. Com efeito, nos termos do artigo 9º, inciso II, 28 e 58, inciso II, da Lei nº 9.784, de 1999, Lei Geral do Processo Administrativo, incluíram também, entre os legitimados para atuar no processo administrativo, “aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direito ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada”. Art. 9o São legitimados como interessados no processo administrativo: I pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; (...) Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. (...) Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo: I os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; Portanto, entendo que, após cientificados da imputação da responsabilidade pela fiscalização, nasce o direito aos devedores de ver suas alegações apreciadas pelos órgãos judicantes da administração tributária, quanto esta imputação, tendo em vista que o nome dos arrolados como responsáveis tributários serão incluídos na CDA – Certidão da Dívida Ativa, com gravosas conseqüências na esfera dos seus direitos. Em face ao exposto, dou provimento ao recurso voluntário, devendo os autos retornar à DRJ de origem para analisa do mérito. (assinado digitalmente) José Raimundo Tosta Santos Fl. 150DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2012 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 05/1 2/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 22/11/2012 por JOSE RAIMUNDO TO STA SANTOS 6 Fl. 151DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2012 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Assinado digitalmente em 05/1 2/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 22/11/2012 por JOSE RAIMUNDO TO STA SANTOS
score : 1.0
Numero do processo: 10675.909192/2009-89
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 25 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Jan 07 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO.
O Despacho Decisório que vem acompanhado de planilhas demonstrativas de resultado não está eivado de vício de nulidade por cerceamento de defesa.
COBRANÇA DA MULTA E JUROS E TAXA SELIC.
Considerando que a declaração de compensação constitui confissão de dívida, é legal a cobrança dos débitos não homologados com a exigência de multa e juros, in casu, Taxa Selic.
Numero da decisão: 3401-001.968
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS - Presidente.
JEAN CLEUTER SIMÕES MENDONÇA - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos (Presidente), Fernando Marques Cleto Duarte, Odassi Guerzoni Filho, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Jean Cleuter Simões Mendonça e Ângela Sartori.
Nome do relator: JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. O Despacho Decisório que vem acompanhado de planilhas demonstrativas de resultado não está eivado de vício de nulidade por cerceamento de defesa. COBRANÇA DA MULTA E JUROS E TAXA SELIC. Considerando que a declaração de compensação constitui confissão de dívida, é legal a cobrança dos débitos não homologados com a exigência de multa e juros, in casu, Taxa Selic.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS - Presidente. JEAN CLEUTER SIMÕES MENDONÇA - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos (Presidente), Fernando Marques Cleto Duarte, Odassi Guerzoni Filho, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Jean Cleuter Simões Mendonça e Ângela Sartori.
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DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. O Despacho Decisório que vem acompanhado de planilhas demonstrativas de resultado não está eivado de vício de nulidade por cerceamento de defesa. COBRANÇA DA MULTA E JUROS E TAXA SELIC. Considerando que a declaração de compensação constitui confissão de dívida, é legal a cobrança dos débitos não homologados com a exigência de multa e juros, in casu, Taxa Selic. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS Presidente. JEAN CLEUTER SIMÕES MENDONÇA Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos (Presidente), Fernando Marques Cleto Duarte, Odassi Guerzoni Filho, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Jean Cleuter Simões Mendonça e Ângela Sartori. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 5. 90 91 92 /2 00 9- 89 Fl. 211DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 18 /12/2012 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 17/12/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES ME NDONCA 2 Relatório Trata o presente processo de pedido de ressarcimento do IPI do 1o trimestre de 2006, no valor de R$ 84.264,92, transmitido por PER/DCOMP em 28/03/2007(fls.02/03). Em Despacho Decisório Eletrônico (fl.40), a Delegacia da Receita Federal em Santa Maria/RS reconheceu parcialmente o direito creditório no montante de R$ 73.527,21, sob justificativa de que constatou “que o saldo credor passível de ressarcimento é inferior ao valor pleiteado”. A Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade (fls.45/70), mas a DRJ em Porto Alegre/RS manteve parte do indeferimento, ao prolatar acórdão com a seguinte ementa (fls.102/107): “ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE MULTA E JUROS. A autoridade administrativa não é competente para examinar alegações de inconstitucionalidade da multa e dos juros sobre os débitos objeto de cobrança. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. É descabida a alegação de nulidade de despacho decisório eletrônico, por suposta preterição do direito de defesa, no caso em que o despacho em causa explicita a fundamentação, a decisão e o correspondente enquadramento legal, consignando ainda que, no endereço eletrônico www.receita.fazenda.gov.br, na opção ‘Serviços’, ou através de certificação digital, na opção ‘eCAC’, assunto ‘PER/DCOMP Despacho Decisório’, podem ser obtidas as informações complementares da análise do crédito, identificação dos PER/DCOMPs objeto da análise, detalhamento da compensação efetuada, verificação de valores devedores e emissão de Documento de Arrecadação de Receitas Federais, bem assim podem ser obtidas orientações para apresentação de manifestação de inconformidade. PER/DCOMP. VERIFICAÇÃO ELETRÔNICA. RESSARCIMENTO DO IPI. IMPOSSIBILIDADE. A constatação de que o saldo credor passível de ressarcimento é inferior ao valor pleiteado impede o reconhecimento integral do alegado direito creditório, cabendo reconhecer, todavia, a parcela correspondente à informação de débito do IPI em desacordo com a legislação.. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte”. Fl. 212DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 18 /12/2012 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 17/12/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES ME NDONCA Processo nº 10675.909192/200989 Acórdão n.º 3401001.968 S3C4T1 Fl. 211 3 A Contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 27/04/2012, com as alegações resumidas abaixo (fls.120/135): 1 Nulidade da decisão que indeferiu parte dos créditos em razão de cerceamento de defesa, por não ter demonstrado o motivo que levou à glosa de parte do crédito pleiteado; 2 A cobrança do valor de R$ 10.818,20, representada pelo DARF que acompanhou a intimação da decisão cujo crédito indeferiu parcialmente é indevida, pois a simples declaração de compensação não constitui o crédito. Para haver a cobrança fazse necessário o lançamento efetuado por autoridade fiscal; 3 A decisão que glosou parte do crédito está deficientemente instruída, pois não apresentou os documentos comprobatórios justificadores das glosas, o que leva à nulidade da decisão; 4 Caso mantida a cobrança, deve ser afastada a aplicação da Taxa SELIC, por contrariar a Constituição e o Código Tributário Nacional. Ao fim, a Recorrente pediu a declaração de nulidade do valor cobrado e, alternativamente, o reconhecimento integral do crédito pleiteado com a conseqüente declaração de inexistência do valor cobrado e, caso mantida a cobrança, que seja afastada a aplicação da Taxa SELIC. É o Relatório. Voto Conselheiro JEAN CLEUTER SIMÕES MENDONÇA O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. A Recorrente insurgese principalmente quanto à falta de informações e provas do fato que levou à redução do seu crédito, assim, o cerceamento ao direito de defesa é a matéria principal a ser apreciada, a qual também é acompanhada da aplicação da Taxa SELIC aos créditos tributários. 1. Do Cerceamento de Defesa Fl. 213DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 18 /12/2012 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 17/12/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES ME NDONCA 4 Parte do crédito pleiteado pela Recorrente foi glosada por Despacho Decisório eletrônico (fl.40). A decisão constante no citado despacho está transcrita abaixo: “Analisadas as informações prestadas no PER/DCOMP e período de apuração acima identificados, constatouse o seguinte: Valor do crédito solicitado/utilizado: R$ 84.264,92 Valor do crédito reconhecido: R$ 73.527,21 O valor do crédito reconhecido foi inferior ao solicitado/utilizado em razão do(s) seguinte(s) motivo(s): Constatação de que o saldo credor passível de ressarcimento é inferior ao valor pleiteado. O crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, razão pela qual: HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada no PER/DCOMP 42690.45766.200807.1.3.014927 Não há valor a ser restituído/ressarcido para o(s) pedido(s) de restituição/ressarcimento apresentado(s) no(s) PER/DCOMP: 42195.15824.280307.1.1.01596 20448.95204.200807.1.1.01 3641 (...) Para informações sobre a análise de crédito, detalhamento da compensação efetuada e identificação dos PER/DCOMP objeto da análise, verificação de valores devedores e emissão de DARF, consultar o endereço www.receita.fazenda.gov.br, menu "Onde Encontro", opção "PERDCOMP", item "PER/DCOMP Despacho Decisório". Enquadramento Legal: Art. 11 da Lei nº 9.779/99; art. 164, inciso I, do Decreto nº 4.544/2002 (RIPI). Art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 36 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008”. Analisando a transcrição acima e compulsando o restante dos autos, notase que a autoridade fiscal demonstrou o motivo da divergência dos cálculos dos créditos, inclusive elaborou planilhas contendo todas as informações sobre os valores. 2. Da Glosa de R$165,84 Relativo a esse pleito não assiste razão a recorrente, pois a DRJ, às fls. 103 dos autos, já julgou indevida a glosa realizada, portanto, não há interesse recursal. Fl. 214DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 18 /12/2012 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 17/12/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES ME NDONCA Processo nº 10675.909192/200989 Acórdão n.º 3401001.968 S3C4T1 Fl. 212 5 3. Da Cobrança de Débito, Multa e Juros Desde o advento da Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, a declaração de compensação passou a constituir confissão de dívida. Desse modo, como o pedido de compensação foi transmitido em março de 2007, é legal a cobrança dos débitos não homologados com a exigência de multa e juros. 4. Da Taxa Selic Referente ao pleito do afastamento da aplicação da Taxa Selic não deve prosperar em razão da Súmula do Carf, in verbis: “Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.” Ex positis, nego provimento ao Recurso Voluntário interposto, para manter na integra o acórdão da DRJ. JEAN CLEUTER SIMÕES MENDONÇA Relator Fl. 215DF CARF MF Impresso em 07/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 18 /12/2012 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 17/12/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES ME NDONCA
score : 1.0
Numero do processo: 10660.723452/2011-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Fri Nov 23 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/06/2008 a 31/12/2008
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE COOPERATIVA DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE.
A empresa está obrigada a recolher a contribuição previdenciária prevista no art. 22, IV, da Lei 8.212/1991, quando contratar prestação de serviço de cooperativa de trabalho.
Havendo notas fiscais de prestação de serviços pela cooperativa em nome da empresa notificada, comprovado está o fato gerador de contribuições previdenciárias.
INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO.
É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade e não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais.
MULTA DE MORA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO GERADOR.
O lançamento reporta-se à data de ocorrência do fato gerador e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Para os fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP 449/2008, aplica-se a multa de mora nos percentuais da época (redação anterior do artigo 35, inciso II da Lei 8.212/1991), limitando-se ao percentual máximo de 75%.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2402-003.143
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em dar provimento parcial para recálculo da multa nos termos do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 vigente à época dos fatos geradores, observado o limite de 75%.
Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente.
Ronaldo de Lima Macedo - Relator.
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Jhonatas Ribeiro da Silva, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Walter Murilo Melo de Andrade.
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/06/2008 a 31/12/2008 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE COOPERATIVA DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE. A empresa está obrigada a recolher a contribuição previdenciária prevista no art. 22, IV, da Lei 8.212/1991, quando contratar prestação de serviço de cooperativa de trabalho. Havendo notas fiscais de prestação de serviços pela cooperativa em nome da empresa notificada, comprovado está o fato gerador de contribuições previdenciárias. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade e não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais. MULTA DE MORA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO GERADOR. O lançamento reporta-se à data de ocorrência do fato gerador e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Para os fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP 449/2008, aplica-se a multa de mora nos percentuais da época (redação anterior do artigo 35, inciso II da Lei 8.212/1991), limitando-se ao percentual máximo de 75%. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em dar provimento parcial para recálculo da multa nos termos do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 vigente à época dos fatos geradores, observado o limite de 75%. Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente. Ronaldo de Lima Macedo - Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Jhonatas Ribeiro da Silva, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Walter Murilo Melo de Andrade.
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INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE. A empresa está obrigada a recolher a contribuição previdenciária prevista no art. 22, IV, da Lei 8.212/1991, quando contratar prestação de serviço de cooperativa de trabalho. Havendo notas fiscais de prestação de serviços pela cooperativa em nome da empresa notificada, comprovado está o fato gerador de contribuições previdenciárias. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade e não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais. MULTA DE MORA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO GERADOR. O lançamento reportase à data de ocorrência do fato gerador e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Para os fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP 449/2008, aplicase a multa de mora nos percentuais da época (redação anterior do artigo 35, inciso II da Lei 8.212/1991), limitandose ao percentual máximo de 75%. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 72 34 52 /2 01 1- 12 Fl. 331DF CARF MF Impresso em 23/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 05/11/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/11/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em dar provimento parcial para recálculo da multa nos termos do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 vigente à época dos fatos geradores, observado o limite de 75%. Julio Cesar Vieira Gomes Presidente. Ronaldo de Lima Macedo Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Jhonatas Ribeiro da Silva, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Walter Murilo Melo de Andrade. Fl. 332DF CARF MF Impresso em 23/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 05/11/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/11/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10660.723452/201112 Acórdão n.º 2402003.143 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de lançamento fiscal decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho, nos termos do art. 22, inciso IV, da Lei 8.212/1991, com redação conferida pela Lei 9.876/1999. O período de lançamento dos créditos previdenciários é de 06/2008 a 12/2008. O Relatório Fiscal (fls. 11/13) informa que o fato gerador decorre dos serviços prestados por cooperados por intermédio da Cooperativa de Trabalho Médico de Pouso Alegre UNIMED SUL MINEIRA (CNPJ 21.490.586/000190), contratada, mediante Instrumento Particular de Cessão de Direitos e Obrigações Decorrentes do Contrato de Prestação de Serviços, firmado em 16/04/2010 entre a empresa SÃO PAULO ALPARGATAS S/A, cedente, a COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DE POUSO ALEGRE, interveniente, e a empresa LOCOMOTIVA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE TÊXTEIS INDUSTRIAIS LTDA, cessionária. Este instrumento prevê que, a partir de 17/12/2007, a cessionária assumira todos os direitos e obrigações contratuais da cedente. Entretanto, a empresa cessionária mantevese sem atividades até a competência 06/2008 e as faturas/notas fiscais foram emitidas à cedente SÃO PAULO ALPARGATAS S/A até 31/05/2008. Esse Relatório Fiscal informa ainda que a contratada COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DE POUSO ALEGRE encaminhou à contratante LOCOMOTIVA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE TÊXTEIS INDUSTRIAIS LTDA faturas e notas fiscais de prestação de serviços emitidas em contrapartida à prestação de serviços médicos, que foram liquidadas pela empresa. A auditoria verificou que a autuada deixou de incluir em Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) a totalidade dos atos cooperativos principais, bases de cálculo das contribuições previdenciárias, constantes nas faturas emitidas pela cooperativa contratada, e tampouco comprovou ter recolhido a totalidade das contribuições devidas. O Fisco também registra que: 1. foram deduzidas das contribuições exigidas as contribuições recolhidas em GPS específicas em época própria e cujas bases de cálculo foram inseridas em GFIP; 2. aplicou, nas competências 06/2008 a 11/2008, a multa de ofício prevista no artigo 35A da Lei 8.212/1991, incluído pela Medida Provisória n° 449, de 03/12/2008, convertida na Lei 11.941/2009, por ter sido considerada mais benéfica, nos termos do art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN; Fl. 333DF CARF MF Impresso em 23/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 05/11/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/11/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 3. na competência 12/2008, aplicou a multa de ofício prevista no artigo 35A da Lei 8.212/1991, incluído pela Medida Provisória n° 449, de 03/12/2008, convertida na Lei 11.941/2009; 4. emitiu Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP) a ser encaminhada ao Ministério Público Federal (MPF), por ter o contribuinte deixado de informar em GFIP, em parte, os valores de faturas e/ou notas fiscais emitidas por cooperativa de trabalho médico contratada. A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo deuse em 16/08/2011 (fls. 01 e 255), mediante correspondência postal com Aviso de Recebimento (AR). A autuada apresentou impugnação tempestiva (fls. 257/267) – acompanhada de anexos de fls. 268/275 –, alegando, em síntese, que: 1. ocorreu vício na mensuração da multa, porque a redação dada pela MP 449/08 ao art. 35A da Lei 8.212/1992, somente passou a ter vigência a contar da competência 01/2009, portanto, não se presta a fundamentar as competências envolvidas pelo período de 06/2008 a 12/2008. Acrescenta que “(...) além de se ter como absolutamente inaplicável na espécie dos autos a taxa de multa de 75%, é de se reconhecer que não há adequada fundamentação legal a validar qualquer taxa de multa no chamado FLD, o que torna nulo de pleno direito este AIOP (...)”; 2. a base de cálculo da contribuição de quinze por cento, tendo em vista as peculiaridades da cobertura do contrato deve observar o previsto na alínea “a” do inciso I, art. 292 da IN/3/2005, e ser fixada em trinta por cento do valor bruto da nota fiscal ou da fatura, pois seu contrato é grande risco ou de risco global, sendo este o que assegura atendimento completo, em consultório ou em hospital, inclusive exames complementares ou transporte especial. Diz que fundamentado no referido dispositivo aplicou de forma correta o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o montante mínimo de 30% dos valores faturados nas notas fiscais, sendo indevida a cobrança da incidência de tal alíquota sobre os remanescentes 70%; 3. a exação é objeto de ADIN em julgamento no STF, razão pela qual o julgamento administrativo da contenda deve ficar suspenso. Na oportunidade transcreve decisão judicial sobre o tema e acrescenta ser imprescindível a edição de Lei Complementar para instituir novas bases de cálculo distintas das previstas no art. 195, § 4º, c/c art. 154, inciso I da CF; 4. requer que a defesa administrativa seja recebida e regularmente processada, com imediata suspensão da exigibilidade da dita contribuição até o final julgamento da presente lide administrativa, a teor do disposto no art. 151, III, do Código Tributário Nacional (CTN). A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Juiz de Fora/MG – por meio do Acórdão no 0938.278 da 5a Turma da DRJ/JFA (fls. 293/298) – Fl. 334DF CARF MF Impresso em 23/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 05/11/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/11/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10660.723452/201112 Acórdão n.º 2402003.143 S2C4T2 Fl. 4 5 considerou o lançamento fiscal procedente em sua totalidade, eis que ele foi lavrado com pleno embasamento legal e observância às normas vigentes, não tendo a Defendente apresentado elementos ou fatos que pudessem ilidir a sua lavratura. A Notificada apresentou recurso (fls. 311/326), manifestando seu inconformismo pela obrigatoriedade do recolhimento dos valores lançados e no mais efetua repetição das alegações da peça de impugnação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Varginha/MG encaminha os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para processo e julgamento. É o relatório. Fl. 335DF CARF MF Impresso em 23/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 05/11/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/11/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 Voto Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator Recurso tempestivo (fls. 308/311). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. A Recorrente alega inconstitucionalidade da legislação previdenciária que dispõe sobre a incidência de contribuições na contratação de serviços de cooperativa de trabalho, frisese que incabível seria sua análise na esfera administrativa. Não pode a autoridade administrativa recusarse a cumprir norma cuja constitucionalidade vem sendo questionada, razão pela qual são aplicáveis os preceitos regulados na Lei 8.212/1991. Dessa forma, quanto à inconstitucionalidade na cobrança das contribuições previdenciárias, não há razão para a Recorrente. Como dito, não é de competência da autoridade administrativa a recusa ao cumprimento de norma supostamente inconstitucional, razão pela qual são exigíveis as contribuições previdenciárias incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados de cooperativas de trabalho. Toda lei presumese constitucional e, até que seja declarada sua inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário para tal declaração ou exame da matéria, ou seja declarada suspensa pelo Senado Federal nos termos art. 52, X, da Constituição Federal, deve o agente público, como executor da lei, respeitála. Nesse sentido, o Regimento Interno (RI) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) veda aos membros de Turmas de julgamento afastar aplicação de lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade, e o próprio Conselho uniformizou a jurisprudência administrativa sobre a matéria por meio do enunciado da Súmula nº 2 (Portaria MF 383, publicada no DOU de 14/07/2010), transcrito a seguir: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. No que tange à alegação de ilegalidade da legislação previdenciária que dispõe sobre a incidência de contribuições concernente à contratação de serviços de cooperativa de trabalho, frisese que a auditoria fiscal cumpriu a legislação previdenciária vigente à época do lançamento. Não pode a autoridade administrativa recusarse a cumprir norma cuja ilegalidade vem sendo questionada, razão pela qual são exigíveis as contribuições previdenciárias incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados de cooperativas de trabalho. Dessa forma, quanto à ilegalidade na cobrança das contribuições previdenciárias, não há razão para a Recorrente. Para fins de esclarecimentos, convém apreciar a legislação que trata da contribuição sobre os serviços de cooperativas de trabalho. Fl. 336DF CARF MF Impresso em 23/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 05/11/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/11/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10660.723452/201112 Acórdão n.º 2402003.143 S2C4T2 Fl. 5 7 A partir da competência março de 2000, a tomadora de serviços prestados por cooperativa de trabalho ficou com o dever de contribuir com a alíquota de 15% sobre o valor da nota fiscal/fatura para a seguridade social. A contribuição a cargo da tomadora sobre o valor bruto da nota fiscal/fatura de serviços prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho está previsto no art. 22, IV, da Lei 8.212/1991, com redação conferida pela Lei 9.876/1999, nestes termos: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:(...) IV quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.876, de 26/11/99) Uma vez que a Recorrente tomou serviços da Cooperativa de Trabalho Médico de Pouso Alegre UNIMED SUL MINEIRA, deveria ter contribuído para a seguridade social com a alíquota de 15% sobre as respectivas notas fiscais ou fatura, a partir da competência março de 2000. Em face da constatação da existência de pagamentos, caracterizado está o fato imponível (fato jurídico tributário, situação fática) da contribuição social. Logo, não acato a alegação da Recorrente de que há cobrança indevida da contribuição social previdenciária incidente sobre a contratação de serviços de cooperativa de trabalho, eis que onde o legislador não dispôs de forma expressa, não pode o aplicador da lei estender a interpretação, sob pena de violarse os princípios da reserva legal e da isonomia. Com relação à alegação de que a base de cálculo se amolda ao disposto no inciso I alínea “a” do art. 291 da IN/03/2005, cujo dispositivo foi mantido nos mesmos termos na IN 971/2009, no art. 219, ora vigente, cumpre esclarecer que tal base de cálculo deverá ser apurada em conformidade com o inciso II do referido dispositivo. Esse entendimento é extraído do conjunto fáticoprobatório acostado aos autos, principalmente do Contrato firmado com a Cooperativa de Trabalho Médico que registra como objeto: 1 DO OBJETO: 1.1. A UNIMED SUL MINEIRA, na condição de sociedade cooperativa caracterizada como instrumento de contratação dos profissionais cooperados, qualificada como COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO de Planos Privados de Assistência à Saúde, devidamente registrado junto a ANS sob o número 237.188, de acordo com o inciso II, do artigo 1 da Lei no 9.056/98 prestará aos "Participantes" devidamente inscritos pela "Contratante" neste contrato sob o regime de "Contribuição" préfixada, Assistência Medico Hospitalar de natureza clínica e cirúrgica, por intermédio dos profissionais cooperados e de hospitais e serviços auxiliares de diagnóstico e terapia, nas internações normais ou de terapia intensiva, obrigandose pelos serviços direcionados à prevenção das Fl. 337DF CARF MF Impresso em 23/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 05/11/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/11/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 doenças, bem como, a recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, compreendida nos termos das cláusulas e condições ora ajustados, compreendendo a prestação de serviços exclusivamente no área de atuação da UNIMED SUL MINEIRA, ou seja, nos municípios descritos no capitulo M do "Regulamento do Plano". (...) 1.4. São partes integrantes oeste Contrato, além do "Regulamento do Plano" os seguintes documentos: ► A "Proposta de Adesão Coletiva Empresarial"; ► O "Material Explicativo"; ► "Certificado Empresarial"; ► Folheto com "Relação de Prestadores de Serviço"; ► A Tabela de Reembolso" da UNIMED SUL MINEIRA; ► Todo e qualquer documento que altere ou que complemente este "Contrato", o "Regulamento do Plano", bem como os documentos acima relacionados. (g.n.) Percebese, então, que os serviços da cooperativa de trabalho médico eram prestados por meio do contrato coletivo em que a cooperativa médica e a contratante estipulam, de comum acordo, uma tabela de serviços e honorários, cujo pagamento é feito após o atendimento. Isso se amolda à regra estampada no art. 291, II, da Instrução Normativa no 971/2009. INSTRUÇÃO NORMATIVA No 971/2009: Art. 291. Nas atividades da área de saúde, para o cálculo da contribuição de quinze por cento devida pela empresa contratante de serviços de cooperados intermediados por cooperativa de trabalho, as peculiaridades da cobertura do contrato definirão a base de cálculo, observados os seguintes critérios: (...) II nos contratos coletivos por custo operacional, celebrados com empresa, onde a cooperativa médica e a contratante estipulam, de comum acordo, uma tabela de serviços e honorários, cujo pagamento é feito após o atendimento, a base de cálculo da contribuição social previdenciária será o valor dos serviços efetivamente realizados pelos cooperados. Parágrafo único. Se houver parcela adicional ao custo dos serviços contratados por conta do custeio administrativo da cooperativa, esse valor também integrará a base de cálculo da contribuição social previdenciária. Portanto, a Recorrente deixou de cumprir obrigação principal estabelecida no art. 22, inciso IV, da Lei 8.212/91, e, como tomadora de serviços prestados por cooperativa de trabalho, ficou com o dever de contribuir com a alíquota de 15% sobre o valor da nota fiscal/fatura para a seguridade social. Fl. 338DF CARF MF Impresso em 23/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 05/11/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/11/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10660.723452/201112 Acórdão n.º 2402003.143 S2C4T2 Fl. 6 9 Em decorrência dos princípios da autotutela e da legalidade objetiva, no que tange à multa aplicada de 75% sobre as contribuições devidas até a competência 11/2008, entendo que deverá ser aplicada a legislação vigente à época do fato gerador. A questão a ser enfrentada é a retroatividade benéfica para redução ou mesmo exclusão das multas aplicadas através de lançamentos fiscais de contribuições previdenciárias na vigência da Medida Provisória (MP) 449, de 03/12/2008, convertida na Lei 11.941/2009, mas nos casos em que os fatos geradores ocorreram antes de sua edição. É que a medida provisória revogou o art. 35 da Lei 8.212/1991 que trazia as regras de aplicação das multas de mora, inclusive no caso de lançamento fiscal, e em substituição adotou a regra que já existia para os demais tributos federais, que é a multa de ofício de, no mínimo, 75% do valor devido. Para tanto, devese examinar cada um dos dispositivos legais que tenham relação com a matéria. Prefiro começar com a regra vigente à época dos fatos geradores. Lei 8.212/1991: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; b) quatorze por cento, no mês seguinte; c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Fl. 339DF CARF MF Impresso em 23/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 05/11/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/11/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 10 b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). De fato, a multa inserida como acréscimo legal nos lançamentos tinha natureza moratória – era punido o atraso no pagamento das contribuições previdenciárias, independentemente de a cobrança ser decorrente do procedimento de ofício. Mesmo que o contribuinte não tivesse realizado qualquer pagamento espontâneo, sendo portanto necessária a constituição do crédito tributário por meio de lançamento, ainda assim a multa era de mora. A redação do dispositivo legal, em especial os trechos por mim destacados, é muito claro nesse sentido. Não se punia a falta de espontaneidade, mas tão somente o atraso no pagamento – a mora. Contemporâneo à essa regra especial aplicável apenas às contribuições previdenciárias já vigia, desde 27/12/1996, o art. 44 da Lei 9.430/1996, aplicável a todos os demais tributos federais: Lei 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. É certo que esse possível conflito de normas é apenas aparente, pois como se sabe a norma especial prevalece sobre a geral, sendo isso um dos critérios para a solução dessa controvérsia. Para os fatos geradores de contribuições previdenciárias ocorridos até a MP no 449 aplicavase exclusivamente o art. 35 da Lei 8.212/1991. Portanto, a sistemática dos artigos 44 e 61 da Lei 9.430/1996, para a qual multas de ofício e de mora são excludentes entre si, não se aplica às contribuições previdenciárias. Quando a destempo mas espontâneo o pagamento aplicase a multa de mora e, caso contrário, seja necessário um procedimento de ofício para apuração do valor devido e cobrança através de lançamento então a multa é de ofício. Enquanto na primeira se pune o atraso no pagamento, na segunda multa, a falta de espontaneidade. Fl. 340DF CARF MF Impresso em 23/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 05/11/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/11/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10660.723452/201112 Acórdão n.º 2402003.143 S2C4T2 Fl. 7 11 Logo, repetese: no caso das contribuições previdenciárias somente o atraso era punido e nenhuma dessas regras se aplicava; portanto, não vejo como se aplicar, sem observância da regra especial que era prevista no art. 35 da Lei 8.212/1991, a multa de ofício aos lançamentos de fatos geradores ocorridos antes da vigência da Medida Provisória (MP) 449. Embora os fatos geradores tenham ocorridos antes, o lançamento foi realizado na vigência da MP 449. Por sua vez, o Código Tributário Nacional (CTN) estabelece que o lançamento reportase à data de ocorrência do fato gerador e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada: Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Ainda dentro desse contexto, pela legislação da época da ocorrência do fato gerador, seriam duas multas distintas a serem aplicadas pela AuditoriaFiscal: 1. uma relativa ao descumprimento da obrigação acessória – capitulada no Código de Fundamento Legal (CFL) 68 –, com base o art. 32, IV e § 5o, da Lei 8.212/1991, no total de 100% do valor devido, relativo às contribuições não declaradas, limitada em função do número de segurados; 2. outra pelo descumprimento da obrigação principal, correspondente, inicialmente, à multa de mora de 24% prevista no art. 35, II, alínea “a”, da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 9.876/1999. Tal artigo traz expresso os percentuais da multa moratória a serem aplicados aos débitos previdenciários. Essa sistemática de aplicação da multa decorrente de obrigação principal sofreu alteração por meio do disposto nos arts. 35 e 35A, ambos da Lei 8.212/1991, acrescentados pela Lei 11.941/2009. Lei 8.212/1991: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (g,n,) ......................................................................................................... Lei 9.430/1996: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, Fl. 341DF CARF MF Impresso em 23/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 05/11/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/11/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 12 serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (...) § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. Em decorrência da disposição acima, percebese que a multa prevista no art. 61 da Lei 9.430/96, se aplica aos casos de contribuições que, embora tenham sido espontaneamente declaradas pelo sujeito passivo, deixaram de ser recolhidas no prazo previsto na legislação. Esta multa, portanto, se aplica aos casos de recolhimento em atraso, que não é o caso do presente processo. Por outro lado, a regra do art. 35A da Lei 8.212/1991 (acrescentado pela Lei 11.941/2009) aplicase aos lançamentos de ofício, que é o caso do presente processo, em que o sujeito passivo deixou de declarar fatos geradores das contribuições previdenciárias e consequentemente de recolhêlos, com o percentual 75%, nos termos do art. 44 da Lei 9.430/1996. Lei 8.212/1991: Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996. (g.n.) Assim, não havendo o recolhimento da obrigação principal não declarada em GFIP, passou a ser devida a incidência da multa de ofício de 75% sobre o valor não recolhido, como segue: Lei 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; Entretanto, não há espaço jurídico para aplicação do art. 35A da Lei 8.212/1991 em sua integralidade, eis que o critério jurídico a ser adotado é do art. 144 do CTN (tempus regit actum: o lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada). Dessa forma, entendo que, para os fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP 449/2008, aplicase a multa de mora nos percentuais da época (redação anterior do artigo 35, inciso II, da Lei 8.212/1991), limitando a multa ao patamar de 75% previsto no art. 44 da Lei 9.430/1996. Embora a multa prevista no art. 35 da Lei 8.212/1991 (antes da alteração promovida pela Lei 11.941/2009) seja mais benéfica na atual situação em que se encontra a presente autuação, caso esta venha a ser executada judicialmente, poderá ser reajustada para o patamar de até 100% do valor principal. Neste caso, considerando que a multa prevista pelo art. 44 da Lei 9.430/1996 limitase ao percentual de 75% do valor principal e adotando a regra interpretativa constante do art. 106 do CTN, deve ser aplicado o percentual de 75% caso a multa prevista no art. 35 da Lei 8.212/1991 (antes da alteração promovida pela Lei 11.941/2009) supere o seu patamar. Fl. 342DF CARF MF Impresso em 23/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 05/11/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/11/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10660.723452/201112 Acórdão n.º 2402003.143 S2C4T2 Fl. 8 13 CONCLUSÃO: Voto no sentido de CONHECER do recurso e DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, para reconhecer que, com relação aos fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP 449/2008, seja aplicada a multa de mora nos termos da redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/1991, limitandose ao percentual máximo de 75% previsto no art. 44 da Lei 9.430/1996, nos termos do voto. Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 343DF CARF MF Impresso em 23/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/11/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 05/11/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/11/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Numero do processo: 10831.008721/2006-32
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Mar 04 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Classificação de Mercadorias
Data do fato gerador: 27/03/2002
CONTROLE ADMINISTRATIVO DAS IMPORTAÇÕES. MULTA POR FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO - LI. INCIDÊNCIA.
A falta de Licença Importação (LI) para produto incorretamente classificado na Declaração de Importação (DI), configura a infração administrativa ao controle das importações por falta de LI, sancionada com a multa de 30% (trinta por cento) do valor da mercadoria, se ficar comprovado que a descrição do produto foi insuficiente para sua perfeita identificação e enquadramento na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).
APLICAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
Não cabe a órgão administrativo apreciar arguição de inconstitucionalidade de leis ou mesmo de violação a qualquer princípio constitucional de natureza tributária. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. Súmula CARF No. 02.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3202-000.616
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Os Conselheiros Irene Souza da Trindade Torres e Thiago Moura de Albuquerque Alves votaram pelas conclusões.
Irene Souza da Trindade Torres Presidente
Luís Eduardo Garrossino Barbieri Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Gilberto de Castro Moreira JuniorCharles Mayer de Castro Souza e Thiago Moura de Albuquerque Alves.
Nome do relator: LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 27/03/2002 CONTROLE ADMINISTRATIVO DAS IMPORTAÇÕES. MULTA POR FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO LI. INCIDÊNCIA. A falta de Licença Importação (LI) para produto incorretamente classificado na Declaração de Importação (DI), configura a infração administrativa ao controle das importações por falta de LI, sancionada com a multa de 30% (trinta por cento) do valor da mercadoria, se ficar comprovado que a descrição do produto foi insuficiente para sua perfeita identificação e enquadramento na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). APLICAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. Não cabe a órgão administrativo apreciar arguição de inconstitucionalidade de leis ou mesmo de violação a qualquer princípio constitucional de natureza tributária. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. Súmula CARF No. 02. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Os Conselheiros Irene Souza da Trindade Torres e Thiago Moura de Albuquerque Alves votaram pelas conclusões. Irene Souza da Trindade Torres – Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 1. 00 87 21 /2 00 6- 32 Fl. 487DF CARF MF Impresso em 04/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 26/02/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 01/03/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES 2 Luís Eduardo Garrossino Barbieri – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Gilberto de Castro Moreira Junior Charles Mayer de Castro Souza e Thiago Moura de Albuquerque Alves. Relatório O presente litígio decorre de lançamento de ofício veiculado através de auto de infração (fls. 01/ss) para a cobrança da diferença do Imposto de Importação acrescidos de juros de mora, de multa de oficio proporcional a 75% do valor não recolhido, de multa regulamentar e proporcional a 1% do valor aduaneiro e da multa administrativa por falta de licenciamento, no montante de R$ 194.646,12, em decorrência da importação de mercadorias com erro na classificação fiscal. Para elucidar os fatos ocorridos transcrevese o relatório constante da decisão de primeira instância administrativa, verbis: Relatório Trata o presente processo de auto de infração, lavrado em 13/12/2006, em face do contribuinte em epígrafe, formalizando a exigência do Imposto de Importação acrescido de juros de mora, multa proporcional, multa de controle administrativo e multa proporcional ao valor aduaneiro no valor de R$ 194.646,10, em virtude dos fatos a seguir descritos. O importador, por meio das Declarações de Importação nº 02/02689314, nº 02/03196796, nº 02/03963134, nº 02/04744096 e nº 02/05079428, registradas em 27/03/2002, 11/04/2002, 06/05/2002, 28/05/2002 e 10/06/2002, respectivamente, submeteu a despacho mercadorias declaradas como sendo: APARELHO TRANSMISSOR COM RECEPTOR INCORPORADO, COM MODULADOR E DEMODULADOR, classificandoas no código NCM 8525.20.30 (aparelhos transmissores do tipo moduladordemodulador). Segundo a SOLUÇÃO DE CONSULTA DIANA/SRRF/8ª RF n° 14, de 10 de fevereiro de 2003, emanada no processo nº 10831.000304/200218, a qual o importador foi cientificado, via postal, em 25/02/2003, a classificação fiscal correta seria o código NCM 8525.20.90 (Outros aparelhos transmissores (emissores) com aparelho receptor incorporado). Em 20/10/2006 o representante da empresa em questão protocolou petição perante esta EQFIS informando que não efetuou o pagamento das diferenças do Imposto de Importação, referente as DI's atrás relacionadas. Os sócios da empresa, ora autuada, quando resolveram dissolver e liquidar a sociedade, nos termos do Instrumento Particular de Dissolução e Liquidação de Sociedade Empresária Limitada, datado de 31/07/2006 (fls.73 a 75), tinham total conhecimento da referida SOLUÇÃO DE CONSULTA DIANA/SRRF/8"RF n° 14/2003. Fl. 488DF CARF MF Impresso em 04/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 26/02/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 01/03/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10831.008721/200632 Acórdão n.º 3202000.616 S3C2T2 Fl. 488 3 O contribuinte deixou de recolher as diferenças do Imposto de Importação no prazo estabelecido art. 48 do Decreto n° 70.235/1972. Sendo assim, cobrase as diferenças do imposto de Importação, apuradas em face de tal incorreção, somado aos acréscimos legais devidos. O contribuinte sujeitouse as penalidades abaixo relacionadas: a) Multa prevista no art. 44, inciso I da Lei 9.430/1996, por declaração inexata; b) Multa prevista no art. 84, inciso I da MP 215835 de 24/08/2001, atualmente regulamentada pelo artigo 636, inciso I do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 4543/02, de 1% (um por cento) sobre o valor aduaneiro das mercadorias importadas e classificadas incorretamente na NCM c) Multa prevista no inciso II, do Art. 526 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 91.030/85 (vigente à época dos fatos), por infração administrativa ao controle das importações; não podendo, em conseqüência, beneficiarse do disposto no ADN 12/1997. Cientificado do auto de infração, Aviso de Recebimento AR, em 13/12/2006 (fls. 259), o contribuinte, protocolizou impugnação, na forma do artigo 15 do Decreto 70.235/72, em 18/01/2007, de fls. 266 a 273, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento. Na forma do artigo 16 do Decreto 70.235/72 a impugnante alegou resumidamente que: Não pretende discutir os valores relativos ao Imposto de Importação e demais acréscimos moratórios apurados em face da incorreta classificação dispensada às mercadorias aqui enfocadas, nos termos acima apresentados, nem tampouco discutirá a penalidade que lhe foi imposta em face da inexatidão da declaração prestada à autoridade fiscal. Entretanto, no entender da impugnante, não merece prosperar a exigência da multa do controle administrativo. Não foi praticado o fato gerador da infração administrativa apenada com a gravosa multa mencionada no inciso II do artigo 526 do Decreto n° 91.030/85: "importar mercadoria do exterior sem Guia de Importação ou documento equivalente", porque, na ocasião do despacho aduaneiro dos aqui enfocados aparelhos transmissores (emissores), com receptor incorporado, foram devidamente apresentadas as competentes guias de importação e todos os outros documentos pertinentes à legislação aplicável. Tendo sido apresentadas as guias de importação pertinentes à autoridade competente, na oportunidade do desembaraço aduaneiro das mercadorias aqui enfocadas nos autos, não se afigura exigível a gravosa multa punitiva prevista no artigo 526, inciso II, do Decreto n° 91.030/85. Nos documentos emitidos para acobertar as operações de importação em referência, com cópia em anexo, os aparelhos transmissores (emissores), com receptor incorporado, aqui enfocados, estão descritos de forma precisa e suficiente, de modo a permitir sua perfeita identificação e o seu adequado enquadramento tarifário, conforme previsto na legislação de regência, o que autoriza seja aplicado, hipótese, o conteúdo do Ato Declaratório Normativo n° 12/97. É penalidade pecuniária que não guarda qualquer índice de proporção com o aspecto material da conduta ilícita que se pretende repreender, podendo superar em diversas vezes o valor do tributo lançado contra o Fl. 489DF CARF MF Impresso em 04/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 26/02/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 01/03/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES 4 contribuinte, e atingir, com isso, o patamar do confisco. Ampara suas argumentações na doutrina e jurisprudência. Ante o exposto, a impugnante requer que seja acolhida a presente impugnação, a fim de cancelar a exigência relativa a multa de controle administrativo. A 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo proferiu o Acórdão n.º 1753.946 de 11 de agosto de 2011 (folhas 454/ss), o qual recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 27/03/2002 Importação de APARELHO TRANSMISSOR COM RECEPTOR INCORPORADO, COM MODULADOR E DEMODULADOR, classificandoas no código NCM 8525.20.30. Segundo a SOLUÇÃO DE CONSULTA DIANA/SRRF/8ª RF a classificação fiscal correta seria o código NCM 8525.20.90. Foi omitido na descrição das Declarações de Importação objeto do presente auto de infração que a transmissão dos sinais ocorre por laser e não por ondas de rádio, conforme observado no item 5 da referida Solução de Consulta. Cabível a multa de controle administrativo. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A interessada regularmente cientificada do Acórdão da DRJ – São Paulo em 26/09/2011 (folha 463) interpôs Recurso Voluntário em 19/10/2011 (fls. 465/ss), onde a Recorrente repisa os argumentos trazidos em sua impugnação. O processo digitalizado foi distribuído e, posteriormente, encaminhado a este Conselheiro Relator na forma regimental. É o relatório. Voto Conselheiro Luís Eduardo G. Barbieri, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. O ponto controvertido em discussão nestes autos referese exclusivamente à aplicação da multa de controle administrativo tipificada no artigo 526, inciso II, do Regulamento Aduaneiro vigente à época (Decreto nº 91.030/85) por falta de licença de importação ou documento equivalente. Não foi contestada pela Recorrente a parte da autuação fiscal referente à diferença do Imposto de Importação, juros de mora, multa de oficio proporcional a 75% do valor não recolhido e multa regulamentar e proporcional a 1% do valor aduaneiro, devendo, portanto, ser considerada não impugnada nos termos do artigo 17 do Decreto nº 70.235/72. Informa, ainda, que foram recolhidos em 18/01/2007 os valores não impugnados (vide folha 467), o que deverá ser confirmado pela autoridade fiscal no momento da execução do acórdão. Passemos, então, à análise da matéria objeto de litígio fiscal – a multa pela Fl. 490DF CARF MF Impresso em 04/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 26/02/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 01/03/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10831.008721/200632 Acórdão n.º 3202000.616 S3C2T2 Fl. 489 5 importação de mercadoria sem licença de importação ou documento equivalente, prevista no artigo 169, inciso I, alínea "b" do DecretoLei n°37/66 alterado pelo art. 2° da Lei n°6.562/78, regulamentado pelo art. 526, inciso II, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 91.030/85, vigente à época dos fatos, no percentual de trinta por cento sobre o valor aduaneiro. Como sabemos, o bem jurídico tutelado pela referida norma é a violação ao controle administrativo das importações. Logo, havendo erro na descrição da mercadoria submetida a despacho, fazse necessário um novo licenciamento para a mercadoria reclassificada, impondose, por conseguinte a aplicação da multa de controle aduaneiro. Importante destacar que a Receita Federal do Brasil tem a função de fiscalizar se foram corretamente atendidas as obrigações inerentes ao controle aduaneiro das importações, sejam eles relativos ao cumprimento das obrigações tributárias ou administrativas, aplicando as multas previstas nos casos em que ocorram infrações às respectivas normas. Com o advento do Siscomex, que passou a concentrar todo o controle aduaneiro, administrativo e cambial das importações brasileiras, a antiga Guia de Importação GI foi substituída pela Licença de Importação – LI. Nessa nova sistemática de controle administrativo das importações, a LI passou a ser o único documento base do controle administrativo das importações, conforme estabelecido no §1º do art. 6º do Decreto nº 660, de 25 de setembro de 1992, verbis: Art. 6° As informações relativas às operações de comércio exterior, necessárias ao exercício das atividades referidas no art. 2°, serão processadas exclusivamente por intermédio do SISCOMEX, a partir da data de sua implantação. § 1° Para todos os fins e efeitos legais, os registros informatizados das operações de exportação ou de importação no SISCOMEX, equivalem à Guia de Exportação, à Declaração de Exportação, ao Documento Especial de Exportação, à Guia de Importação e à Declaração de Importação. (...) Na data em que ocorreram as operações de importação objeto da presente autuação, o controle administrativo das importações encontravase disciplinado nos arts. 7º a 19 da Portaria Secex nº 21, de 12 de dezembro de 1996, sendo que foram instituídas duas modalidades de licenciamento (arts. 7º a 9º), a saber: o licenciamento automático e o licenciamento não automático: Art. 7º O licenciamento das importações ocorrerá de forma automática e não automática e será efetuado por meio do SISCOMEX. Art. 8º Nos casos de licenciamento automático, as informações de que trata o artigo anterior deverão ser prestadas no Sistema em conjunto com as informações exigidas para a formulação da declaração para fins de despacho aduaneiro da mercadoria. Art. 9º Nas importações sujeitas a licenciamento não automático, o importador deverá prestar no Sistema as informações a que se refere o art. 8º, previamente ao embarque da mercadoria no exterior ou antes do despacho aduaneiro, conforme o caso. (grifei) Temse, assim, que o licenciamento automático era processado juntamente Fl. 491DF CARF MF Impresso em 04/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 26/02/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 01/03/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES 6 com o registro da DI e o licenciamento não automático era solicitado pelo importador previamente ao embarque da mercadoria, ou antes, no registro da DI e estava sujeito à anuência prévia ao embarque da mercadoria ou antes do despacho aduaneiro. Logo, na vigência do referido regime, em ambos os casos mantinhase a exigência do licenciamento das importações, em substituição à antiga Guia de Importação (que sempre exigia a anuência prévia!). Em outro giro, temos que o artigo 14 da Portaria Secex nº 21/96 determina que a “descrição da mercadoria deverá conter o maior número de características identificadoras possíveis, tais como: marca, tipo, cor, acessórios e outras informações relativas ao produto”. Tal obrigatoriedade foi reafirmada no §1º do art. 11 da Portaria Secex nº 17/2003, publicada no DOU em 02/12/2003, que revogou a Portaria Secex nº 21/96, nos seguintes termos: “Art. 11 O pedido de licença deverá ser registrado no Siscomex pelo importador ou por seu representante legal ou, ainda, por agentes credenciados pelo Departamento de Operações de Comércio Exterior Decex, da Secretaria de Comércio Exterior e pela Secretaria da Receita Federal. §1º A descrição da mercadoria deverá conter todas as características do produto e estar de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul NCM.” Por sua vez, o Ato Declaratório Normativo Cosit nº 12/97 dispõe que será afastada a aplicação infração administrativa, no caso de classificação tarifária incorreta, apenas nos casos em que o produto estiver corretamente descrito, com todos os elementos que possibilitem a sua perfeita identificação, verbis: Não constitui infração administrativa ao controle das importações, nos termos do inciso II do art. 526 do Regulamento Aduaneiro, a declaração de importação de mercadoria objeto de licenciamento no Sistema Integrado de Comércio Exterior SISCOMEX, cuja classificação tarifária errônea ou indicação indevida de destaque "ex" exija novo licenciamento, automático ou não, desde que o produto esteja corretamente descrito, com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado, e que não se constate, em qualquer dos casos, intuito doloso ou má fé por parte do declarante. Em síntese, temos que para caracterizar a referida infração se necessário o atendimento a duas condições cumulativamente: 1ª. Condição: o erro de classificação fiscal esteja devidamente caracterizado, o que, por conseguinte, resulta na exigência de um novo licenciamento (automático ou não automático); 2ª. Condição: o produto não esteja corretamente descrito, com todos os elementos necessários a sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado (COSIT nº 12/97). Em relação à primeira condição, como já argumentado no acórdão recorrido, comprovouse (e este fato não foi contestado pela Recorrente) que os equipamentos importados pela empresa não estavam declarados corretamente nas respectivas declarações de importação, e em decorrência deste fato, foram reclassificados para outro código tarifário. Observase que nas Declarações de Importação o equipamento importado foi descrito da seguinte forma: “Aparelho transmissor com receptor incorporado, com modulador e demodulador” (vide DI nº 02/02689314 fl. 80; DI nº 02/03196796 – fl. 87; DI nº 02/03963134 – fl. 97; DI nº 02/04744096 – fl. 109; DI nº 02/05079428 – fl. 114). Fl. 492DF CARF MF Impresso em 04/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 26/02/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 01/03/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 10831.008721/200632 Acórdão n.º 3202000.616 S3C2T2 Fl. 490 7 Portanto, é fato incontroverso que a empresa classificou erroneamente os equipamentos importados, ao informar o código NCM/TEC 8525.20.30 – “Aparelho transmissor com receptor incorporado, com modulador e demodulador”, quando o código correto seria o NCM/TEC 8525.20.90 – “Outros aparelhos transmissores (emissores) com aparelho receptor incorporado”, segundo Solução de Consulta DIANA/SRRF/8ª RF nº 14/2003. Em relação à segunda condição, restou constatado nos autos que as mercadorias não foram corretamente descritas nas DIs, de forma a permitir o seu correto enquadramento tributário e administrativo. Foi omitido na descrição das Declarações de Importação, por exemplo, que a transmissão dos sinais ocorre por laser e não por ondas de rádio, conforme observado pela autoridade fiscal quando da lavratura do Termo de Verificação (fls. 23/24), verbis: A importadora declarou nas DI's nºs 02/02689314, 02/03196796, 02/03963134, 02/04744096 e 02/05079428, os produtos como sendo: APARELHO TRANSMISSOR COM RECEPTOR INCORPORADO, COM MODULADOR DEMODULADOR, classificandoos no código NCM 8525.20.30 (aparelhos transmissores do tipo modulador demodulador ("rádio modem")), omitindo que a transmissão dos sinais ocorre por laser e não por ondas de rádio, conforme observado no item 5 da referida Solução de Consulta (fl. 252) Esta informação – de que a transmissão dos sinais ocorre por laser e não por ondas de rádio – é imprescindível para que a mercadoria pudesse ser identificada como aquela objeto da Solução de Consulta DIANA/SRRF/8ª RF nº 14/2003, conforme verificase do item 2 e 3 da referida Solução de Consulta (folhas 250/253) abaixo transcrita: 2. A presente consulta trata de sistemas de comunicação óptica sem fio (laser), usados para conectar dois locais distantes em até 4,3 Km (fis. 8) e capaz de transmitir informação digital (dados, voz e video) a ate 2,5 Gbit por segundo, compostos por dois receptorestransmissores localizados em pontos remotos e alinhados em Areas livres, fabricados pela empresa Optical Access nas series Teres cope 2, Terescope MUX, Terescope 10, Terescope 25, Terescope 155 PS/P1 e Terescope 1000. 3. Assim, os produtos sob análise são aparelhos de telecomunicação digital sem fio. Destarte, pelo fato de não ter descrito as mercadorias em questão com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário, inaplicável o Ato Declaratório Normativo Cosit nº 12, de 1997. Em suma, temse que a licença de importação inicialmente emitida referiase às descrições e às mercadorias e ao código tarifário informados pelo contribuinte, entretanto, não acobertam as mercadorias efetivamente importadas e constadas na ocasião do despacho aduaneiro de importação. Desta forma, caracterizada a descrição incorreta da mercadoria na Licença de Importação, em consequência, configurase a infração capitulada no artigo 526, inciso II, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 91.030/85, fundamentado no inciso I, alínea “b” do art. 169 do Decretolei nº 37/66, com a redação do art. 2º da Lei nº 6.562/78, ou seja, não existe licença de importação para o produto que foi efetivamente importado, razão pela qual se torna perfeitamente cabível a penalidade aplicada. Quanto à alegação da Recorrente de que a multa aplicada é excessiva e Fl. 493DF CARF MF Impresso em 04/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 26/02/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 01/03/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES 8 abusiva, cabe esclarecer que a infração praticada está perfeitamente tipificada em lei (inciso I, alínea “b” do art. 169 do Decretolei nº 37/66, com a redação do art. 2º da Lei nº 6.562/78), portanto, não há como afastar a penalidade aplicável. No tocante ao argumento da Recorrente de que houve ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e do suposto caráter confiscatório da multa aplicada, entendo que o Contencioso Administrativo não é a instância competente para a discussão destas matérias. Nesta esfera se faz o controle da legalidade na aplicação da legislação tributária aos casos concretos, sem adentrar no mérito de eventuais inconstitucionalidades de leis regularmente editadas segundo o processo legislativo, tarefa essa reservada constitucionalmente ao Poder Judiciário (artigo 102 da CF/88). Este Colegiado pode reconhecer apenas inconstitucionalidades já declaradas, definitivamente, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, ou nas demais situações expressamente previstas nos termos do art. 26A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009, condições que não se apresentam no presente caso. Neste sentido, inclusive, foi aprovada a Súmula CARF No. 02, verbis: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária” Assim, o lançamento seguiu estritamente o que determina a legislação em vigor, em nada merecendo reforma. Ante o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. Luís Eduardo Garrossino Barbieri Fl. 494DF CARF MF Impresso em 04/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 26/02/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 01/03/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES
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Numero do processo: 11080.722548/2010-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 20 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Nov 29 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/11/1996 a 31/01/2001
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL.
O proprietário, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE.
Nas hipóteses em que o cálculo do tributo tiver por base, ou tomar em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, poderá arbitrar o valor da base de cálculo ou os aludidos preços, sempre que forem omissos ou não merecerem fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado. Em caso de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o fisco federal pode inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
A utilização de percentual definido em ato normativo, incidente sobre o valor dos serviços contidos em notas fiscais, para fins de apuração indireta da base de cálculo das contribuições previdenciárias, constitui procedimento que observa os princípios da legalidade e da proporcionalidade.
CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. ELISÃO DA SOLIDARIEDADE. IMPOSSIBILIDADE.
A CND apenas certifica que, no momento de sua emissão, não havia crédito tributário formalmente constituído em desfavor da empresa signatária da certidão, circunstância que não afasta o direito da Fazenda Pública de constituir e cobrar qualquer débito eventualmente apurado após a sua emissão, conforme ressalvado na própria CND.
A apresentação de CND emitida em nome de empresa prestadora de serviços não é suficiente para elidir a responsabilidade solidária na construção civil. A elisão somente é possível com a comprovação do recolhimento da contribuição devida, pela apresentação dos documentos exigidos pela legislação de regência.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2302-002.198
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Liége Lacroix Thomasi Presidente Substituta.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente Substituta de Turma), Manoel Coelho Arruda Junior (Vice-presidente de turma), Adriana Sato, Paulo Roberto Lara dos Santos, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. O proprietário, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE. Nas hipóteses em que o cálculo do tributo tiver por base, ou tomar em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, poderá arbitrar o valor da base de cálculo ou os aludidos preços, sempre que forem omissos ou não merecerem fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado. Em caso de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o fisco federal pode inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. A utilização de percentual definido em ato normativo, incidente sobre o valor dos serviços contidos em notas fiscais, para fins de apuração indireta da base de cálculo das contribuições previdenciárias, constitui procedimento que observa os princípios da legalidade e da proporcionalidade. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. ELISÃO DA SOLIDARIEDADE. IMPOSSIBILIDADE. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 25 48 /2 01 0- 68 Fl. 248DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI 2 A CND apenas certifica que, no momento de sua emissão, não havia crédito tributário formalmente constituído em desfavor da empresa signatária da certidão, circunstância que não afasta o direito da Fazenda Pública de constituir e cobrar qualquer débito eventualmente apurado após a sua emissão, conforme ressalvado na própria CND. A apresentação de CND emitida em nome de empresa prestadora de serviços não é suficiente para elidir a responsabilidade solidária na construção civil. A elisão somente é possível com a comprovação do recolhimento da contribuição devida, pela apresentação dos documentos exigidos pela legislação de regência. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Liége Lacroix Thomasi – Presidente Substituta. Arlindo da Costa e Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente Substituta de Turma), Manoel Coelho Arruda Junior (Vicepresidente de turma), Adriana Sato, Paulo Roberto Lara dos Santos, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Arlindo da Costa e Silva. Fl. 249DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722548/201068 Acórdão n.º 2302002.198 S2C3T2 Fl. 249 3 Relatório Período de apuração: 01/11/1996 a 31/01/2001 Data de lavratura do AIOP: 20/08/2010. Data da Ciência do AIOP: 23/08/2010. O presente processo tem por objeto o restabelecimento da exigência fiscal constituída pelas NFLD – Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n° 35.067.6682 e 35.067.6690, declaradas nulas por vício formal pela 4ª CAJ – Câmara de Julgamento do CRPS: “NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO LAVRADA COM FALTA DO TIPO DE DÉBITO, ACARRETANDO AUSÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NO RELATÓRIO FUNDAMENTOS LEGAIS DO DÉBITO, ENSEJA A SUA NULIDADE, PELA IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE SE EFETUAR A CORREÇÃO NO SISTEMA DE CADASTRAMENTO DE DÉBITO, CARACTERIZANDO SE VÍCIO FORMAL INSANÁVEL – LANÇAMENTO NULO.” Tratase de lançamento fiscal para constituição de crédito tributário correspondente a contribuições previdenciárias a cargo da empresa, destinada ao custeio da Seguridade Social e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre o total das remunerações pagas, creditadas ou devidas aos segurados empregados das empresas executoras de obras de construção civil, incluídas em notas fiscais, faturas e recibos, apuradas por aferição indireta na forma da legislação previdenciária, devidas pelo Autuado em referência em razão da responsabilidade solidária da empresa contratante com o executor de obra/serviço de construção civil, conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 21/33. Compete destacar que as NFLD nº 35.067.6682, referente aos fatos geradores ocorridos antes de janeiro de 1999, e nº 35.067.6690, referente aos fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 1999, foram substituídas por 134 Autos de Infração, sendo 67 Autos de Infração relativos a Contribuição Previdenciária – Parte patronal , sendo um Auto de Infração para cada empresa com a qual o Banco do Brasil é solidário, e outros 67 Autos de Infração relativos a Contribuição Previdenciária – Parte segurados , sendo, igualmente, um Auto de Infração para cada empresa com a qual o Banco do Brasil é solidário. Deve ser enaltecido igualmente que, após a aplicação da regra estabelecida para o prazo decadencial na forma do art. 173, II do CTN, em combinação com os efeitos da Súmula Vinculante nº 8 do STF, e pela adoção do mecanismo inscrito no art. 150, §4º do CTN, foram alcançados pelos Autos de Infração substitutos, tão somente, as obrigações tributárias relativas aos fatos geradores ocorridos a contar da competência novembro/96 até fevereiro/2001. Por outro lado, informa a Autoridade Lançadora que foram excluídas do lançamento original as empresas que vieram a sofrer procedimento fiscal previdenciário Fl. 250DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI 4 (Auditoria Fiscal Total com contabilidade ou Auditoria específica na obra identificada no levantamento), sendo mantidas as competências não alcançadas por Auditoria Fiscal Previdenciária. Foram excluídas, também, as empresas do levantamento original cujo CNPJ ou Razão Social não foram identificados. Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o responsável solidário apresentou impugnação a fls. 96/111. Devidamente intimado a respeito do lançamento, em 06 de setembro de 2010, conforme Aviso de Recebimento a fl. 94, o devedor principal deixou transcorrer in albis o prazo assinalado na lei, sem oferecer impugnação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília/DF lavrou Decisão Administrativa textualizada no Acórdão a fls. 173/189, julgando procedente em parte o lançamento, para dele fazer excluir as obrigações tributárias referentes aos fatos geradores ocorridos na competência novembro/1996, em razão da decadência, assim como o levantamento “F5 – PROFISSIONAL ENGENHARIA COMER”, por entender tratarse de serviço de construção civil, ao qual se aplica o instituto da retenção, e retificando o crédito tributário remanescente na forma do Discriminativo Analítico do Débito Retificado DADR a fls. 190/192. O Sujeito Passivo – devedor solidário foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 14/05/2012, nos termos da Intimação e Aviso de Recebimento a fls. 193/195. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o responsável solidário interpôs recurso voluntário, a fls. 196/212, deduzindo seu inconformismo em face da decisão guerreada em argumentação desenvolvida nos termos que se vos seguem: · Que a matrícula da obra e as contribuições devidas eram obrigações da empresa contratada, devendo esta ser chamada a integrar o processo; · Que a sociedade de economia mista somente pode contratar mediante licitação pública, não devendo o Recorrente responder de forma solidária pelas obrigações do responsável pela execução; · Que deve ser aplicado o benefício de ordem para afastar a corresponsabilidade solidária atribuída ao Recorrente; · Que as CND expedidas à época das autuações originais certificam que a inexistência de débito pendente em nome da empresa contratada perante o INSS; · Ausência de normativo legal para a fixação da base de cálculo no percentual de 40%. Ao fim, requer a declaração de nulidade da autuação e insubsistência do lançamento. Fl. 251DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722548/201068 Acórdão n.º 2302002.198 S2C3T2 Fl. 250 5 Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 252DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI 6 Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O sujeito passivo foi válida e eficazmente cientificado da decisão recorrida no dia 14/05/2012. Havendo sido o recurso voluntário protocolado no dia 18 do mesmo mês e ano, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. Presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Ante a ausência de questões preliminares a serem dirimidas, passamos diretamente ao exame do mérito. 2. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela parte. 2.1. DO CHAMAMENTO AO PROCESSO Argumenta o Recorrente que a matrícula da obra e as contribuições previdenciárias devidas eram obrigações da empresa contratada, razão pela qual deve esta ser chamada a integrar o processo. Razão não lhe assiste. O chamamento ao processo é uma modalidade de intervenção de terceiros prevista nos artigos 77 a 80 do CPC, configurandose como um incidente processual por intermédio do qual o devedor demandado chama para integrar o mesmo processo os coobrigados pela dívida, de modo a fazêlos também responsáveis pelo resultado da demanda. No processo civil, o chamamento ao processo figura como uma faculdade legal outorgada exclusivamente ao réu da demando. Ocorre, todavia, que no Processo Administrativo Fiscal não há assento reservado para tal modalidade de intervenção de Fl. 253DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722548/201068 Acórdão n.º 2302002.198 S2C3T2 Fl. 251 7 terceiros, uma vez que a relação jurídica tributária se estabelece diretamente entre a Fazenda Pública e os responsáveis tributários pelo adimplemento da obrigação, os quais são formalmente cientificados do lançamento, quando então se lhes abre a oportunidade de impugnar a exigência fiscal. Cabe enfatizar que, tratandose de lançamento por responsabilidade solidária do contratante pelas obrigações tributárias da contratada pela execução de obra de construção civil, inexiste benefício de ordem podendo o crédito tributário ser constituído em face do devedor principal ou em face do devedor solidário ou, ainda, em desfavor de ambos, simultaneamente, como sói ocorrer no presente caso, a teor do Parágrafo Único do art. 124 do CTN. No caso em apreciação, o devedor principal houvese por devidamente cientificado do lançamento em debate, em 06 de setembro de 2010, conforme Aviso de Recebimento a fl. 94, e Termo de Sujeição Passiva Solidária nº 1, a fls. 92/93, deixando transcorrer in albis o prazo assinalado na lei, sem oferecer impugnação, configurandose, assim, a revelia, exclusivamente em seu desfavor. Todavia, tendo a relação jurídicoprocessual em palco multiplicidade de sujeitos passivos, a revelia do devedor principal não induz o efeito previsto no art. 319 do Código de Processo Civil, eis que o devedor solidário honrou impugnar, tempestivamente, a exigência fiscal em apreço, a teor do art. 320, I do CPC. Código de Processo Civil Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputarseão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato. Teve, portanto, a contratada – devedor principal, a mesma oportunidade concedida à solidária de se manifestar nos autos do processo, favorecendo, dessarte o pleno acesso ao contraditório e a ampla defesa. Não fêlo, porém, anuindo, implicitamente, com os termos do lançamento, em atenção ao disposto no art. 17 do Decreto nº 70.235/72. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532/1997) Nada obstante, tendo sido formalmente convidado o executor da obra a contestar a exação, independentemente de manifestação da contratada no Processo Administrativo Fiscal, a lei faculta ao devedor solidário o direito regressivo para reaver os Fl. 254DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI 8 valores por este diretamente recolhidos, conforme expressamente previsto o art. 30, VI da lei 8.212/91. Aditese que, nos termos assinalados no art. 322 do Pergaminho Processual Civil, aplicado subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal, configurada a revelia do devedor principal e não tendo este patrono constituído nos autos, os prazos lhe correrão independentemente de intimação a contar da publicação de cada ato decisório. Código de Processo Civil Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório. (Redação dada pela Lei nº 11.280/2006) Parágrafo único O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendoo no estado em que se encontrar. (Incluído pela Lei nº 11.280/2006) 2.2. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Alega o Recorrente que a sociedade de economia mista somente pode contratar mediante licitação pública, não devendo o Recorrente responder de forma solidária pelas obrigações do responsável pela execução. Aduz, em ádito, que deve ser aplicado o benefício de ordem para afastar a corresponsabilidade solidária atribuída ao Recorrente. A razão não lhe sorri, porém. A sociedade de economia mista é uma instituição de Direito Administrativo, criada com o propósito de implementar um processo de descentralização administrativa que consiste em delegar a uma entidade criada por lei a realização, mediante adoção de métodos de ação privada, de atividade estatal específica. Por isso lhe é atribuída personalidade jurídica de direito privado, para que, em suas operações e relações interna corporis, se submeta ao regime de direito privado. Como entidade administrativa que realiza atividade estatal fica, porém, a sociedade de economia mista sujeita ao influxo de normas de direito público compatíveis com o regime de direito privado. As relações interna corporis das sociedades de economia mista são regidas, em regra, por normas típicas de direito privado (arts. 235 e seguintes da Lei nº 6.404/76), mas algumas dessas relações recebem o influxo de normas de direito público, dado que a sociedade é um ente administrativo, dentre as quais sobressaem aquelas enunciadas no Dec. Lei nº 200/67 e na Lei das Licitações, além daquelas com ressalva constitucional, como é o caso da contratação de servidores mediante concurso público, dentre tantas outras. Nesse panorama, nem todos os aspectos da atuação de uma sociedade de economia mista, que cabem licitamente ao acionista controlador decidir no regime comum, ficam sujeitos às regras inerentes à administração pública, mas tão somente os aspectos que podem, por força de lei, receber o influxo de normas de direito público. Assim, ao Estado, que é o acionista controlador, não cabe impor às sociedades de economia mista todas as regras inerentes à administração pública, mas tão somente àquelas que se coadunam com o poder de supervisão do Poder Executivo ou que se harmonizam com os programas governamentais relacionados com a atividade da sociedade de Fl. 255DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722548/201068 Acórdão n.º 2302002.198 S2C3T2 Fl. 252 9 economia mista. Todos os demais aspectos que contrariam o regime de direito privado a que se submetem as sociedades de economia mista, mesmo que, em princípio, sejam da competência do acionista controlador, são a este vedados por força do art. 27 e seu parágrafo único do Dec. Lei nº 200/67. No que pertine ao custeio da seguridade social, tanto as sociedades de economia mista como as empresas públicas, além dos órgãos federais, estaduais, distritais e municipais que não possuam Regime Próprio de Previdência Social, encontramse sujeitos aos rigores fixados na Lei de Custeio da Seguridade Social, conforme assim estatui o art. 15 da Lei nº 8.212/91. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 15. Considerase: I empresa a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; (grifos nossos) II empregador doméstico a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico. Parágrafo único. Equiparase a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Mostrase virtuoso também enveredar sobre algumas digressões acerca do instituto da solidariedade no ramo do Direito Previdenciário. A pedra fundamental sobre a qual se edifica a doutrina atinente à responsabilidade solidária encontrase assentada na Constituição Federal de 1988, cujo art. 146, topograficamente inserido no capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, fixou a competência da lei complementar para o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente, dentre outros, sobre fatos geradores, obrigação e crédito tributários, e contribuintes, conforme se vos segue: Constituição Federal de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Bailando em sintonia com os tons alvissareiros orquestrados pelo Constituinte Originário, sob a batuta do seu regente Ulisses Guimarães, o art. 121 do CTN, em Fl. 256DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI 10 performance pa de deux normativa harmônica com o regramento acima ponteado, ao escolher os atores da obrigação tributária principal, reservou o papel do sujeito passivo à figura do contribuinte ou, a critério da lei, do responsável tributário. Código Tributário Nacional Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz se: I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Imerso em tal contexto constitucional, o instituto da solidariedade alicerçou suas sapatas de escoramento no art. 124 do CTN, o qual reconheceu a existências de duas modalidades de solidariedade aplicáveis ao direito tributário, a saber, a solidariedade de fato, verificada entre as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, e a solidariedade legal, a qual se avulta nas hipóteses taxativamente previstas na lei. Código Tributário Nacional CTN Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: I o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; II a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; III a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. Em ambos os casos acima ponteados, o CTN honrou estatuir que o instituto da solidariedade tributária não se confunde com o da subsidiariedade, eis que excluiu expressamente, de maneira peremptória, o beneficio de ordem. No plano infraconstitucional, no ramo do direito previdenciário, a matéria sob foco foi confiada à Lei nº 8.212/91, cujo inciso VI do art. 30, na redação que lhe fora outorgada pelas Leis nº 8.620/93 e 9.528/97, fixou de forma taxativa a responsabilidade solidária do proprietário, do incorporador, do dono da obra ou do condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, com o construtor pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. Fl. 257DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722548/201068 Acórdão n.º 2302002.198 S2C3T2 Fl. 253 11 Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) (...) VI o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97) Sem ultrapassar os umbrais que lhe foram erguidos pelo CTN e pela Lei nº 8.212/91, o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 2.173/1997, estatuiu, sem vias laterais de escape, que a responsabilidade solidária em realce somente seria elidida na exclusiva hipótese em que o executor da obra comprovasse o recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura, quando não comprovadas contabilmente. Regulamento da Previdência Social Art. 43. O proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono de obra ou o condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor nas obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante de obra, admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações. §1º A responsabilidade solidária somente será elidida se for comprovado pelo executor da obra o recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura, quando não comprovadas contabilmente. (grifos nossos) §2º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, o executor da obra deverá elaborar folhas de pagamento e guias de recolhimento distintas para cada empresa contratante, devendo esta exigir do executor da obra, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. (grifos nossos) §3º Considerase construtor, para os efeitos deste Regulamento, a pessoa física ou jurídica que executa obra sob sua responsabilidade, no todo ou em parte. Mas não parou por aí. Disse mais. Sem deixar margens a dúvidas, o Regulamento da Previdência Social pavimentou o caminho a ser seguido pelos contratante e contratado na persecução da elisão em tela, ao impor ao executor da obra o dever jurídico tributário de elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas e individualizadas Fl. 258DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI 12 para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. Inúteis se revelam, portanto, qualquer outro meio diverso, eventualmente engendrado pelos atores em foco, contribuinte e responsável solidário, para se elidir do instituto da solidariedade ora em apreciação, eis que a lei define, de maneira cristalina, ser aquela a única hipótese aceitável para que se proceda à elisão tributária em realce. Nesse panorama, havendo verificado o auditor fiscal a execução de obra de construção civil e não restando elidida a responsabilidade solidária pela via estreita fixada pela legislação previdenciária, estabelecese definitivamente a solidariedade em estudo entre o dono da obra e o executor, podendo o fisco, ante a inexistência do beneficio de ordem, efetuar o lançamento do crédito tributário em face do contribuinte (o executor), ou diretamente em desfavor do responsável solidário (o contratante), ou contra ambos, sendo certo que o pagamento efetuado por um aproveita o outro. Diante dos aludidos dispositivos, avulta, por decorrência lógica, que a eleição do sujeito passivo a figurar no polo passivo da obrigação tributária, na ocasião do lançamento, é prerrogativa privativa da autoridade fiscal, consoante dessai das letras que conformam o art. 142 do codex tributário: Código Tributário Nacional CTN Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. A solidariedade tributária não constitui simples forma de eleição de responsável tributário, mas hipótese de garantia que colima, como objetivo precípuo, assegurar a arrecadação e a auxiliar a administração tributária na satisfação de seus interesses. Conferese dessarte, poder ao Fisco de exercer sua ação fiscalizatória diretamente sobre aquele que melhor lhe aprouver, pautandose, por óbvio, nos princípios da legalidade, eficiência, entre outros, inafastáveis da atuação estatal. O Instituto da solidariedade justificase, portanto, pelo propósito de resguardar o adimplemento do crédito tributário, criando mecanismos para que o Estado Arrecadador possa indicar, com exclusividade, em face de quem promoverá o lançamento tributário, não havendo que se falar em benefício de ordem e nem em condições para o exercício desse direito que não estejam previstas em lei. A Lei de Custeio da Seguridade Social, ao estabelecer a hipótese de solidariedade em seu art. 30, VI , culminou por atribuir ao contratante de obra de construção civil a obrigação acessória de auxiliar o Fisco na fiscalização das empresas construtoras, fazendo com que aquele exija destas cópias autenticadas das individualizadas guias de recolhimento e respectivas folhas de pagamento, acenando, inclusive, com a possibilidade de retenção das importâncias devidas pelo executor para a garantia do cumprimento das obrigações previdenciárias. Fl. 259DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722548/201068 Acórdão n.º 2302002.198 S2C3T2 Fl. 254 13 Não se mostra despiciendo salientar que as obrigações acessórias têm por objeto prestações, positivas ou negativas, estabelecidas pela legislação tributária no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, a teor do art. 113, §2º do CTN. Nessa perspectiva, da fiel observância das obrigações assim impostas pela solidariedade resulta que tanto a empresa construtora quanto o dono da obra passam a ter, à sua disposição, toda a documentação indispensável e necessária para fiscalização sindicar, pelos meios ordinários, o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias referentes aos serviços assim contratados. Com efeito, o arcabouço normativo dos tributos em geral aponta no sentido de que a sua base de cálculo, em princípio, deve ser apurada com base em documentos do Sujeito Passivo que registrem, de forma precisa, os montantes pecuniários correspondentes a cada hipótese de incidência prevista nas leis de regência correspondentes. Nesse particular, como fruto do mecanismo fiscalizatório da solidariedade, a empresa tomadora passa a dispor da folha de pagamento dos trabalhadores cedidos e as GPS correspondentes, situação que somente não ocorrerá caso a contratante se descuide da obrigação acessória em realce, explicitamente imposta pela lei. Tal inobservância frustra os objetivos da lei, prejudicando a atuação ágil e eficiente dos agentes do fisco, obrigandoos a despender uma energia investigatória suplementar na apuração dos fatos geradores em realce, não somente nos documentos destacados no parágrafo precedente, mas, igualmente, em outras fontes de informação, tais como notas fiscais de prestação de serviços, contratos, títulos diversos da contabilidade, Custo Unitário Básico da obra, etc. Como consequência, nas ocasiões em que o conhecimento fiel da ocorrência de fatos jurígenos tributários e/ou do montante tributável a eles associado não for viável pelo exame direto dos documentos específicos indicados adrede pela lei, o ordenamento jurídico admite e legitima o emprego excepcional da aferição indireta da base de cálculo, transferindo se para os ombros do sujeito passivo o ônus da prova em contrário, conforme previsão taxativa expressa nos §§ 3º e 4º do art. 33 da Lei nº 8.212/91. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001). §1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e do Departamento da Receita FederalDRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. Fl. 260DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI 14 (...) §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) §4º Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mãodeobra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa corresponsável o ônus da prova em contrário. (...) §6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) Salientese que o próprio CTN prevê a prerrogativa do agente fiscal de arbitrar, mediante processo regular de aferição indireta, o valor ou preço de bens, direitos, serviços e atos jurídicos, sempre que estes sejam tomados por base para o cálculo do tributo, e sejam omissas, ou não mereçam fé, as declarações ou esclarecimentos prestados ou documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado. Código Tributário Nacional CTN Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Registrese que o poder conferido pela lei ao dono da obra de exigir do executor cópias autenticadas das folhas de pagamento e das guias de recolhimento acima pontuadas não se consubstancia numa mera faculdade do tomador, mas, sim, num ônus que lhe é avesso, o qual lhe assegurará a elisão da comentada responsabilidade solidária. Em reforço às diretivas ora enunciadas, o item 27 da Ordem de Serviço INSS/DAF nº 165/1997 dispõe expressamente que a responsabilidade solidária do contratante será imediatamente apurada pela fiscalização na forma do disposto no seu Título V, quando este não apresentar as cópias de GRPS correspondentes às notas fiscais de serviço/fatura de empresas de construção civil a seu serviço. Diante de tal cenário jurídico, revelamse órfãs de embasamento jurídico as alegações de que a sociedade de economia mista, por somente poderem contratar mediante licitação pública, não devem responder de forma solidária pelas obrigações do responsável pela Fl. 261DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722548/201068 Acórdão n.º 2302002.198 S2C3T2 Fl. 255 15 execução da obra, e a de que deve ser aplicado o benefício de ordem para afastar a corresponsabilidade solidária atribuída ao Recorrente. Isso porque as sociedades de economia mista sujeitamse a todas as normas tributárias inscritas na Lei nº 8.212/91, por força de seu art. 15, além de tanto a Lei de Custeio da Seguridade Social quanto o próprio CTN estatuírem, com clareza solar, que a solidariedade tributária não comporta o benefício de ordem. Com efeito, sob a ótica da garantia, da eficiência e da agilidade da atuação da Administração Tributária na recuperação de créditos previdenciários, exigirse a fiscalização conjunta do dono da obra e do construtor ou o lançamento primeiramente em face deste e, subsidiariamente, em face daquele, configurarseia um verdadeiro contrassenso, esvaziando por completo o sentido teleológico do instituto em análise, tornandoo inócuo. De outro eito, sob a ótica legal, tal procedimento representaria negativa de vigência aos preceitos inscritos no art. 30, VI da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela lei nº 9.528/97, ferindo os mais comezinhos princípios de Direito. Tal compreensão não se atrita com as orientações pautadas no Parecer CJ/MPAS n° 2.376/2000, de cuja redação deflui não haver impedimentos legais para se constituir o crédito tributário tanto em face do contribuinte, como em desfavor do responsável tributário, conforme se depreende dos excertos transcritos a seguir, para uma perfeita compreensão de seus fundamentos. Parecer CJ/MPAS n° 2.376/2000 (...) 10. No caso em tela, com a ocorrência do fato gerador, fica o Fisco autorizado a proceder o lançamento, constituindo o devido crédito tributário. Este crédito tributário, obviamente, pode ser constituído tanto em face do contribuinte, como do responsável tributário. Pode ser feito em relação ao contribuinte e depois em relação ao responsável, ou ainda, somente em função do responsável tributário. 11. Isto porque o contribuinte e o responsável tributário são solidários em relação à obrigação tributária, não cabendo, nos termos do parágrafo único do artigo 124 do CTN, benefício de ordem. Cabe, portanto, ao credor escolher de quem irá cobrar, dentre os sujeitos passivos, a satisfação da obrigação tributária. E obviamente poderá fazêlo em relação a todos os coobrigados, ou em relação a apenas um deles. (grifos nossos) 12. Havendo responsabilidade solidária, o INSS deve cobrar o seu crédito tanto do contribuinte, quanto do responsável tributário. Deve negar a expedição de CND para os dois e deve inscrever o nome de um e do outro no cadastro de inadimplentes, pois ambos são responsáveis solidários pelo valor total da obrigação. 13. Por outro lado, a lei não veda a existência de mais de um crédito tributário em relação à mesma obrigação tributária. Fl. 262DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI 16 Pode o fisco lançar o tributo (constituir o crédito tributário) e depois anular o lançamento, seja de ofício, seja por ordem judicial, e constituir outro crédito. Por outro lado, pode ainda ser constituído um crédito parcial e depois, verificando tal situação, lançar o crédito restante, tudo incidente sobre a mesma obrigação. Pode ainda constituir um crédito contra o responsável e um outro contra o contribuinte, pois o crédito tributário não se confunde com a obrigação tributária que, neste caso, será sempre a mesma. 14. O que não pode haver é a cobrança de uma obrigação já paga ou negociada, ou seja, se um dos sujeitos passivos do tributo extinguir a obrigação pelo pagamento ou se ocorrer uma das hipóteses previstas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não poderá o INSS cobrar, ou continuar cobrando, a obrigação do outro sujeito passivo. 15. Vejase, portanto, que sobre uma mesma obrigação tributária podem existir diversos créditos tributários, sem que com isso se possa afirmar que esteja havendo bis in idem. Este só ocorreria se houvesse duplicidade de pagamento. Até a ocorrência deste, ou a negociação da dívida, através de um contrato de parcelamento, por exemplo, não há que se falar em bis in idem. 16. Desta forma, temos que o ordenamento jurídico não veda a possibilidade de existência de mais de um crédito sobre a mesma obrigação tributária. O que não pode ser admitido é a cobrança de um débito já pago. 17. Nos casos de responsabilidade solidária, o credor pode escolher, dentre os coresponsáveis solidários, contra quem irá exigir a satisfação da obrigação. A escolha de um deles não exclui a responsabilidade dos demais até mesmo quando a Certidão de Dívida Ativa não contempla o nome do responsável tributário. Nestes casos, a Jurisprudência vem admitindo que a execução fiscal seja direcionada ao responsável, mesmo quando o nome deste não esteja na CDA. 18. Vejamos a propósito o seguinte precedente do Eg. Superior Tribunal de Justiça: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO FISCAL RESPONSABILIDADE DO SÓCIOGERENTE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE FRAUDE À EXECUÇÃO CARACTERIZAÇÃO. Sóciogerente que dissolve irregularmente a sociedade, deixando de recolher os tributos devidos, infringe a lei e se torna responsável pela dívida da empresa. Mesmo não constando da CDA o nome dos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado, podem ser citados, e ter seus bens penhorados para o pagamento de dívidas da sociedade da qual eram sócios. Para a caracterização da fraude à execução basta que a alienação seja posterior à existência de pedido de executivo despachado pelo juiz, não sendo necessária e efetivação da citação. (STJ, 1ª Turma, REsp 193226/SP, Relator Min. GARCIA VIEIRA, julgado em 14.12.1998, publicado no DJ de 08.03.1999). Fl. 263DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722548/201068 Acórdão n.º 2302002.198 S2C3T2 Fl. 256 17 19. Portanto, não há "bis in idem". O que há é a possibilidade, para o credor, de escolher, dentre os devedores solidários, contra qual deles irá forçar o cumprimento da obrigação tributária. Esta cobrança, portanto, pode se dar em relação a um dos coobrigados, em relação a todos ou em relação apenas ao responsável. Não há, portanto, nenhuma vedação legal a isso e nem haverá cobrança em duplicidade. O Egrégio STJ já irradiou em seus arestos a interpretação que deve prevalecer na pacificação do debate em torno do assunto, lançando definitivamente uma pá de cal nessa infrutífera discussão, consoante se depreende do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2002/00892216, da Relatoria do Min. Luiz Fux, assim ementado: Processo AgRg no Ag 463744 / SC ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2002/00892216 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador TI PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 20/05/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 02.06.2003 p. 192 Ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS PELO RECOLHIMENTO DOS VALORES DEVIDOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇOS. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. DESPROVIMENTO. I. O artigo 31 da Lei 8.212/91 impõe ao contratante de mãode obra a solidariedade com o executor em relação às obrigações de recolhimento das contribuições previdenciárias, bem como outorga o direito de regresso contra o executor, permitindo, inclusive, ao tomador a retenção dos valores devidos ao executor para imporlhe o cumprimento de suas obrigações. 2. Para a empresa tomadora de serviços isentarse da responsabilidade pelo não pagamento das contribuições previdenciárias devidas pela prestadora de serviço, é necessário que demonstre o efetivo recolhimento destas contribuições. 3. O Agravante não trouxe argumento capaz de infirmar o decisório agravado, apenas se limitando a corroborar o disposto nas razões do Recurso Especial e no Agravo de Instrumento interpostos, de modo a comprovar o desacerto da decisão agravada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Quanto à alegação de que a matrícula era de responsabilidade da contratada e que o conceito de obra de construção civil se refere, exclusivamente, a obra de grande vulto, também não lhe confiro razão. Fl. 264DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI 18 A legislação previdenciária estabelece os casos em que é necessária a abertura de matrícula para as obras de construção civil, sejam elas de grande ou de pequeno vulto. Por outro viés, o debate acerca de matrícula de obra é impertinente ao processo em debate, haja vista que a obrigação principal e a responsabilidade solidária aqui tratadas independem do vulto da obra, da responsabilidade pela formalização da matrícula, até mesmo da condição da obra possuir ou não matrícula. Da análise de tudo o quanto se considerou no presente tópico, podese asselar categoricamente que o procedimento adotado pela fiscalização, consistente no lançamento direto em face do devedor solidário, não se encontra eivado de qualquer vício de legalidade. 3.2. DAS CND EXPEDIDAS Pondera o Recorrente que as CND expedidas à época das autuações originais certificam que a inexistência de débito pendente em nome da empresa contratada perante o INSS. A cantilena ora esposada não merece o abrigo pretendido. Conforme demonstrado no tópico anterior, por disposição expressa dos §§ 3º e 4º do art. 31 da Lei nº 8.212/91, na redação atribuída pela Lei nº 9.032/95, a responsabilidade solidária em apreço somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura, devendo para tanto o cedente da mãodeobra elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópias autenticadas de tais documentos. Outro não é o Direito legislado na Ordem de Serviço INSS/DAF nº 165/1997, in verbis: Ordem de Serviço INSS/DAF nº 165, de 11 de julho de 1997 20 O proprietário, o incorporador, o dono da obra, o condômino de unidade imobiliária e a empresa construtora que contratarem obra de construção civil elidirseão da responsabilidade solidária, desde que comprovem ter a contratada efetuado o recolhimento prévio das contribuições sociais relativas à nota fiscal ou fatura, devendo o salário de contribuição corresponder aos percentuais previstos no Título V, observado o item 27. 20.1 Para comprovação do recolhimento prévio, a contratada anexará à nota fiscal de serviço cópia da GRPS quitada, autenticada pelo Posto de Arrecadação e Fiscalização ou por cartório, preenchida segundo o disposto no item 16, alínea "b", além de folha de pagamento. Fl. 265DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722548/201068 Acórdão n.º 2302002.198 S2C3T2 Fl. 257 19 No caso em estudo, compulsando os autos, não nos deparamos com as guias de recolhimento capazes de elidir a responsabilidade do contratante, nas condições de contorno determinadas pela lei, digase, cortejadas pelas respectivas folhas de pagamento individualizadas por tomador, condição sine qua non para a elisão da responsabilidade solidária ora em debate. Da mesma forma, não há qualquer evidência nos autos, quanto mais comprovação, de que a prestadora em relevo tenha recebido CND referente ao período fiscalizado. Por outro lado, mas ária de outra ópera, cumpre trazer à balha que a expedição de CND não representa reconhecimento de inexistência de obrigações tributárias passíveis de lançamento, tampouco se constitui em modalidade de extinção do crédito tributário, eis que não prevista nas hipóteses assentadas numerus clausus no art. 156 do Código Tributário Nacional que rege a matéria. O que se deseja encarecer é que a CND apenas atesta que, no momento de sua emissão, não havia crédito constituído exigível em desfavor da empresa signatária da certidão, tanto assim que no instrumento de certidão encontrase consignada a ressalva que alerta o beneficiário do direito da Previdência Social de cobrar qualquer débito eventualmente apurado após a sua emissão, nos termos do §1º do art. 47 da Lei nº 8.212/91: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art.47. É exigida Certidão Negativa de Débito CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos: (Redação dada pela Lei nº 9.032/95). (...) §1º A prova de inexistência de débito deve ser exigida da empresa em relação a todas as suas dependências, estabelecimentos e obras de construção civil, independentemente do local onde se encontrem, ressalvado aos órgãos competentes o direito de cobrança de qualquer débito apurado posteriormente. De acordo com os princípios basilares do direito processual, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O fisco federal, com fundamento no instituto da responsabilidade solidária já tanto depurado nos tópicos precedentes, demonstrou as circunstâncias constitutivas do seu crédito, eis que demonstrada a prestação de serviços de construção civil sem a devida comprovação do recolhimento prévio das contribuições previdenciárias respectivas, não logrando o Recorrente produzir os meios de prova hábeis a desconstituir o lançamento que ora se opera. Diante do que se coligiu até o momento, restou visível a procedência do procedimento levado a cabo pela Autoridade Fiscal. Fl. 266DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI 20 3.3. DA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO Alega o Recorrente a ausência de normativo legal para a fixação da base de cálculo no percentual de 40%. Os argumentos expendidos pela empresa não merecem o albergue pretendido. O art. 146 da CF/88 outorgou à Lei Complementar a competência para ditar normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre fatos geradores, obrigação e crédito tributários e contribuintes, dentre outras. No exercício de tal competência, louvou o art. 148 do CTN prescrever que, nas hipóteses em que o cálculo do tributo tiver por base, ou tomar em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, poderá arbitrar o valor da base de cálculo ou os aludidos preços, sempre que forem omissos ou não merecerem fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado. Inserido no escopo iluminado no parágrafo precedente, o art. 33 da Lei nº 8.212/91 honrou estabelecer, de forma hialina, imune a qualquer questionamento, que nas hipóteses de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o fisco federal pode inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Com efeito, a estrutura normativa dos tributos em geral aponta no sentido de que a sua base de cálculo, em princípio, deve ser apurada com base em documentos do Sujeito Passivo que registrem, de forma precisa, os montantes pecuniários correspondentes a cada hipótese de incidência prevista nas leis de regência correspondentes. Excepcionalmente, nas ocasiões em que o conhecimento fiel dos montantes acima referidos não for viável, o ordenamento jurídico admite o emprego da aferição indireta. No procedimento de apuração da matéria tributável por arbitramento, valese a Autoridade Fiscal de outros elementos de sindicância que não aqueles documentos assinalados pela lei como adequados ao registro lapidado dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, tais como as folhas de pagamento, GFIP e os Livros Fiscais. Tais elementos podem ser os mais diversos, como, a título meramente ilustrativo, RPA, notas fiscais, Custo Unitário Básico da construção civil, valor de mercado de utilidades recebidas por segurados, valor presumido de mãodeobra empregada em serviços executados mediante cessão de mão deobra, dentre outros. Alguns desses critérios de aferição indireta, a serem empregados pela fiscalização nas hipóteses autorizadas pela lei, como é o presente caso, encontramse positivados na legislação previdenciária, ostentando natureza meramente procedimental interna, não interferindo, de maneira alguma, extra muros, eis que não vinculam nem impõem obrigações, de qualquer espécie, aos contribuintes. A abrangência de seus comandos, advirta se, restringese, tão somente, ao critério de apuração indireta das bases de cálculo de contribuições previdenciárias, nada mais. Nessa perspectiva, conforme expressamente estatuído na lei, não concordando o sujeito passivo com o valor aferido pela Autoridade Lançadora, competelhe, ante a refigurada distribuição do ônus da prova, que em princípio lhe é avesso, demonstrar por meios idôneos que tal montante não condiz com a realidade. Fl. 267DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722548/201068 Acórdão n.º 2302002.198 S2C3T2 Fl. 258 21 No caso ora em apreciação, o Recorrente não logrou elidir a responsabilidade solidária que lhe fora imputada pela lei, decorrente da contratação de serviços de construção civil. A fiscalização intimou a empresa, mediante termo próprio, a apresentar a relação de contratos de obras de construção civil realizadas pelo Banco do Brasil a partir de maio/95, assim como os respectivos processos físicos. Em resposta ao pedido, a Instituição Financeira informou que os dados referentes aos contratos de construção/reforma/acréscimo, bem como as respectivas parcelas de pagamento, notas fiscais/faturas/recibos, encontravamse cadastrados no sistema informatizado SISPAG, fato comprovado pela Auditoria Fiscal. Nesse contexto, utilizaramse as informações contidas no sistema informatizado acima citado subsidiariamente nos casos de apresentação deficiente dos documentos solicitados, conforme determina o §3º do art. 33, da Lei nº 8.212/91. Com base em tais informações, elaborouse planilha eletrônica com vistas à utilização na Auditoria Fiscal. Na sequência, do exame da documentação física apresentada pelo Recorrente para o fim de comprovação de elisão da responsabilidade solidária, procedeu se aos ajustes necessários na referida planilha através de retificações e exclusões dos valores lançados. Como resultado final foram apuradas as diferenças de base de cálculo, conforme Demonstrativo a fls. 34/41, em relação às quais não houve a devida comprovação do recolhimento prévio, não se consumando, em consequência, em relação a estas, a elisão da responsabilidade solidária. Não tendo o Recorrente comprovado o recolhimento prévio das contribuições devidas, mediante a anexação, pela contratada, à nota fiscal de serviço de cópia da GRPS quitada, autenticada pelo Posto de Arrecadação e Fiscalização ou por cartório, além de folha de pagamento, valeuse a autoridade lançadora, escudada pelo permissivo legal há pouco revisitado, do critério de apuração das contribuições previdenciárias devidas via aferição indireta da base de cálculo, conforme os procedimentos estabelecidos para esse fim na Ordem de Serviço INSS/DAF nº 165/1997, aplicandose para a apuração da remuneração, os percentuais estabelecidos de acordo com a atividade desenvolvida pela empresa prestadora de serviço constantes em seu subitem 31. No caso presente, em conformidade com a legislação acima citada, foi adotado como salário de contribuição, o produto da incidência do percentual mínimo de 40% sobre os valores das diferenças contidas nas notas fiscais de serviços, calculadas na forma descrita nos parágrafos precedentes, como assim determina o item 31 da OS INSS/DAF nº 165/1997. A matéria em relevo já foi bater às portas da Suprema Corte, em precedente específico sobre o tema, proferido quando do julgamento do RE nº 579.281/PR, da lavra do eminente Ministro Cezar Peluso, DJe de 14/3/08, assim ementado: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA. AFERIÇÃO INDIRETA. ORDEM DE SERVIÇO. LEGALIDADE. Não padece de vício de legalidade a Ordem de Serviço nº 083/93, que estabelece percentuais a incidirem sobre o valor bruto de nota fiscal de serviço ou fatura, na hipótese de aferição indireta do salário de contribuição. Tratase de regulamentação do procedimento de arbitramento, a estabelecer critérios para Fl. 268DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI 22 tanto. Do contrário, não existiriam parâmetros objetivos para o Fisco proceder ao levantamento do débito nos casos em que não dispusesse de elementos concretos para fazêlo, ante a imprestabilidade ou inexistência de escrita contábil relativa a mãodeobra empregada pelo contribuinte’ (fl. 308). A recorrente, com fundamento no art. 102, III, a, alega violação ao disposto nos arts. 5º, II; 37; 146, III, a; e 150, I, da Constituição Federal. Inadmissível o recurso. E não se menospreze o poder normativo das Ordens de Serviço acima revisitadas. Atentese que os Incisos II, IV e VI, ‘a’ do art. 84 da Constituição da República afloram como fontes jurídicas de onde dimana a competência do Presidente da República para o exercício da direção superior da Administração Pública Federal, com o auxílio dos Ministros de Estado, e o poder presidencial para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução, bem assim como dispor sobre a organização e o funcionamento da máquina do Executivo Federal. Constituição Federal de 1988 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: II exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal; (...) IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; (...) VI dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; Sintonizado nessa mesma frequência, a Suprema Lei reservou aos Ministros de Estado a competência para expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos. Constituição Federal de 1988 Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos. Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: I exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República; II expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; (grifos nossos) III apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério; Fl. 269DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11080.722548/201068 Acórdão n.º 2302002.198 S2C3T2 Fl. 259 23 IV praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República. Assim, sob o Manto Constitucional desfraldado nos parágrafos precedentes, foram editadas as Ordens de Serviço acima transcritas, condição que revela serem improcedentes as alegações deduzidas pela empresa de ausência de normativo legal para a fixação da base de cálculo no percentual de 40% do valor bruto das notas fiscais/faturas. Depreendese do exposto que as Ordens de Serviço e Instruções Normativas expedidas pelos órgãos da administração direta defluem da competência constitucional do Presidente da República e dos Ministros de Estado, estes últimos, para complementar e concretizar a vocação presidencialista, constitucionalmente afigurada. Por via de consequência, os instrumentos normativos expedidos pelos órgãos da administração direta fulguram como emanações de agentes políticos de elevada estatura – Presidente da República e Ministros de Estado – ocupantes do arquétipo fundamental de Poder, os quais, nestas circunstâncias, aliam se para formar a vontade superior do Estado, na ordenação estrutural do Poder Executivo Federal. Assentado que os instrumentos normativos suso citadas são dotados de normatividade em grau necessário e suficiente à partilha interna corporis das atribuições do Ministério da Previdência e Assistência Social e do Ministério da Fazenda, deflui daí que, na apuração por aferição indireta da mãodeobra empregada em obra ou serviço de construção civil, o Salário de Contribuição será fixado em 40%, no mínimo, do valor bruto consignado nas notas fiscais de serviço/faturas correspondentes. Por derradeiro, o Recorrente pondera que a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogálos por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. No caso sobre o qual nos debruçamos, ante a inexistência de vícios a macular o processo, motivos não se avultaram para a anulação do lançamento, uma vez que, conforme demonstrado, o procedimento houvese por conduzido de acordo com a estreita parametrização fixada na lei. Também não vislumbramos razão para rever de ofício o lançamento eis que não restou demonstrada qualquer das ocorrências autorizadoras do revisional fixadas no art. 149 do CTN. Conforme evidenciado, restam improcedentes as alegações desfiladas pelo Recorrente, não carecendo a decisão de Primeira Instância, alfim, qualquer reparo. 3. CONCLUSÃO: Fl. 270DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI 24 Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do Recurso Voluntário para, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO. É como voto. Arlindo da Costa e Silva Fl. 271DF CARF MF Impresso em 29/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 27/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI
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Numero do processo: 10380.006738/2010-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 20 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/04/2005 a 31/12/2006
OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. SUJEIÇÃO PASSIVA DO ÓRGÃO PÚBLICO.
Não há cerceamento do direito de defesa quando estão explicitados todos os elementos do lançamento e quando o contribuinte tem preservado seu direito à apresentação do recurso.
Constitui infração deixar a empresa de apresentar documentos solicitados pela auditoria fiscal e relacionados com as contribuições previdenciárias ou apresentá-los sem atendimento às formalidades legais exigidas.
Recurso Voluntário Negado
Crédito Tributário Mantido
Numero da decisão: 2301-003.191
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira - Presidente.
(assinado digitalmente)
Damião Cordeiro de Moraes - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro Jose Silva, Wilson Antonio de Souza Correa
Nome do relator: DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
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CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. SUJEIÇÃO PASSIVA DO ÓRGÃO PÚBLICO. Não há cerceamento do direito de defesa quando estão explicitados todos os elementos do lançamento e quando o contribuinte tem preservado seu direito à apresentação do recurso. Constitui infração deixar a empresa de apresentar documentos solicitados pela auditoria fiscal e relacionados com as contribuições previdenciárias ou apresentálos sem atendimento às formalidades legais exigidas. Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Mantido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 00 67 38 /2 01 0- 97 Fl. 76DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 21/01 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro Jose Silva, Wilson Antonio de Souza Correa Relatório 1. Tratase de recurso voluntário interposto pelo MUNICÍPIO DE MARACANAÚ em face da decisão que julgou improcedente a impugnação apresentada, do período de 01/04/2005 a 31/12/2006. 2. Narra o relatório fiscal que o auto de infração teve como objeto a falta de entrega dos documentos, que constitui infração ao art. 33, § 2º e 3º, da Lei 8.212/91, com redação da MP n.º 44/2008, convertida na Lei 11.941/2009, combinado com o art. 233, caput e parágrafo único do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99. 3. Pelo que dispõe o Relatório, ff. 6/7, o órgão deixou de apresentar os seguintes documentos: “a) Item 22, 23 e 24, contratos de prestação de serviço relacionados em planilha que demonstra, do que foi solicitado, o que foi ou não atendido; b) Exclusivamente em relação aos itens 23 e 24, além dos contratos citados acima, foi solicitada a apresentação de notas fiscais de prestação de serviço e guias de recolhimento de valores descontados para o INSS. O órgão apresentou em meio digital (CD), a copia de algumas notas fiscais e algumas GPS que, no todo, não representa 30% (trinta por cento) do que foi pedido. c) Item 13 do termo de início relatório de diárias; d) Item 32 do termo de início tabela de incidência tributária extraída do sistema de folha de pagamento do órgão. Por outro lado, em 05/05/2010, emitiu Termo de Intimação Fiscal no qual solicita, em seu item 8, alíneas a, b e c, informações e esclarecimentos sobre a folha de pagamento e tais informações também não foram prestadas.” 4. A auditoria aplicou a multa em seu valor mínimo, conforme dispõe o art. 292, inciso I, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048/99, tendo em vista que não foram verificadas circunstâncias agravantes. 5. O acórdão de primeira instância refutou os argumentos trazidos pelo contribuinte, restando ementado nos termos que transcrevo abaixo: “PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NÃO APRESENTAÇÃO DE LIVROS E OU DOCUMENTOS. Fl. 77DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 21/01 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10380.006738/201097 Acórdão n.º 2301003.191 S2C3T1 Fl. 77 3 Constitui infração, punível com multa, a empresa deixar de apresentar livro ou documento, relacionado com as contribuições previdenciárias. CERCEAMENTO DE DEFESA. TNOCORRÊNCIA. Não há cerceamento do direito de defesa quando estão explicitados todos os elementos do lançamento e quando o contribuinte tem preservado seu direito à apresentação de impugnação. ILEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO APRECIAÇÃO. Não cabe apreciação, pela instância administrativa, de alegações de ilegalidade e ou inconstitucionalidade de leis e atos normativos em vigor, a qual incumbe ao Poder Judiciário. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” 7. Buscando reverter a decisão a quo, que manteve o lançamento do débito, o contribuinte interpôs recurso voluntário alegando em síntese: a) nulidade absoluta do processo, sobre o argumento de que o prazo de apenas 30 dias para a apresentação de 8 recursos impossibilita o contraditório e a ampla defesa nos moldes em que devem ocorrer; b) o órgão julgador estabeleceu que a lei deve retroagir e prejudicar o contribuinte, apesar da responsabilidade por infração antes da Lei 11.491/09 ser do gestor; c) todos os fatos geradores foram devidamente apurados e lançados, sem prejuízo para o trabalho fiscal, não se justificando a exigibilidade de documentos não relevantes para as determinações dos fatos geradores das obrigações previdenciárias nem a aplicação de penalidade aos munícipes por uma possível falta destes documentos; d) o auto de infração não atendeu as normas pertinentes, conforme argumentado na defesa, pois deveria ter sido aplicada a multa vigente na data da possível infração e não na data da fiscalização. 8. Não houve apresentação de contrarrazões pelo fisco e os autos foram encaminhados à apreciação e julgamento por este Conselho. É o relatório. Fl. 78DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 21/01 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 4 Voto Conselheiro Relator Damião Cordeiro de Moraes DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1. Conheço do recurso voluntário, uma vez que atende aos pressupostos de admissibilidade. CERCEAMENTO DE DEFESA 2. Aduz o contribuinte que o lançamento deve ser anulado, com o argumento de que o prazo de apenas 30 dias para a apresentação de 8 recursos impossibilita o contraditório e a ampla defesa nos moldes em que devem ocorrer. (f. 64). 3. Assim, dispõe da seguinte forma: “está claramente caracterizado o cerceamento de defesa pela situação fática, como ocorre nos presentes autos, todo o processo administrativo fica eivado de nulidade absoluta, a qual pode e deve ser conhecida, para anularemse todos os atos do processo, posto que contrários à Constituição Federal (...)”. 4. Ocorre que, a legislação processual administrativa fiscal prevê expressamente o prazo para interposição de recurso, como determina o art. 33 do Decreto n.º 70.235/72: “Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão.” 5. Compulsando os autos verificase que o contribuinte foi regularmente notificado da decisão, por meio da cópia do Acórdão 0933.012, em 17/06/2011, f. 61, e foi apresentado recurso, em 7/07/2011, f. 62, ou seja, dentro do prazo legal. 6. Ademais, o relatório fiscal da infração mostrouse claro ao definir a obrigação acessória descumprida, com fundamento no art. 33, §2º e 3º, da Lei 8.212/91, tendo em vista que o órgão deixou de apresentar documentos. 7. Dessa forma, esvaziam as argumentações trazidas pelo contribuinte no sentido de defender a existência de nulidade do processo administrativo. Além disso, não consta nos autos nenhum incidente processual que comprove a dificuldade recorrente em se defender, o que demonstra o acerto do agente fiscal. 8. Por fim, cumpre ressaltar que o lançamento encontrase devidamente fundamentado e motivado, em consonância com o que determina a legislação que rege o processo administrativo fiscal, notadamente o art. 50, da Lei n.º 9.784/99 e art. 38, do Decreto 7.574/2011. Assim, não há que se falar em anulação do lançamento fiscal, no que rejeito a preliminar levantada pelo contribuinte. Fl. 79DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 21/01 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10380.006738/201097 Acórdão n.º 2301003.191 S2C3T1 Fl. 78 5 Da responsabilidade 9. Segundo o contribuinte, a responsabilidade pela infração, porventura cometida, é do gestor, não podendo esta penalidade ser transferida aos cofres do Município. Pois mesmo diante da alteração provocada pela MP 449/2008 ao art. 41 da Lei 8.212/91, a infração ocorreu sobre a égide da Lei 8.212/91 e a MP não pode retroagir para penalizar o Município. 10. A decisão de primeira instância dispôs sobre a questão da seguinte forma: “quanto à responsabilidade do órgão público, cumpre esclarecer que, com a revogação do art. 41 da Lei n.º 8.212/91, pela Medida Provisória n.º 449/2008, foi afastada a responsabilidade pessoal dos dirigentes. Entretanto, há que se observar que, nos termos do Parecer PGFN/CAT n.º 190/2009, não houve desqualificação do ato como punível. A infração se mantém, bem como a possibilidade de imputação, pela regra geral, à pessoa jurídica que descumpre os dispositivos da legislação previdenciária. Assim, face a esta interpretação, concluise que a penalidade deve ser aplicada em nome da pessoa jurídica, inclusive para períodos anteriores à publicação da MP n.º 449, de 2008.” 11. O Superior Tribunal de Justiça interpretou o referido dispositivo com o entendimento de que a multa somente pode ser aplicada pessoalmente ao representante de pessoa jurídica de direito público se comprovado o exercício irregular do mandato ou o cometimento da infração com dolo ou culpa. Sendo que o art. 41 da lei 8.212/91 deve ser interpretado sistematicamente com a regra dos artigos 135 e 137 do Código Tributário Nacional, que assim dispõem: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I as pessoas referidas no artigo anterior; II os mandatários, prepostos e empregados; III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito Privado”. "Art. 137. A responsabilidade é pessoal do agente: I quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; II quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; Fl. 80DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 21/01 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 6 III quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico;" 12. Nesse sentido, confirase: “TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. MULTA. ART. 41 DA LEI 8.212/91. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO GESTOR PÚBLICO. ART. 137, I DO CTN. APLICABILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA CULPABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO. MP 449 (CONVERTIDA NA LEI 11.941/09). ART. 106, II DO CTN. 1. A responsabilidade pessoal do agente público por força das obrigações tributárias só incide quando pratica atos com excesso de poder ou infração à Lei atuando com dolo o que é diverso do exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego. Inteligência do art. 137, I do CTN. 2. É que a multa de que trata o art. 41 da Lei 8.212/91 somente deve ser imputada pessoalmente ao agente público se demonstrado o excesso de mandato ou o cometimento da infração com dolo ou culpa, já que essa regra deve ser interpretada em harmonia com o disposto no art. 137, I do CTN, que expressamente exclui a responsabilidade pessoal daqueles que agem no exercício regular do mandato. Realmente, o "artigo 137, I, do CTN, exclui expressamente a responsabilidade pessoal daqueles que agem no exercício regular do mandato, sobrepondose tal norma ao disposto nos artigos 41 e 50, da Lei 8.212/91." (REsp. 236.902/RN, 1ª Turma, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJU 11.03.02). Precedentes: AgRg no REsp. 902.616/RN, 2ª Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJU 18.12.08; REsp. 834.267/AL, 2ª Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJU 10.11.08; REsp. 898.507/PE, 2ª Turma, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJU 11.09.08; e REsp. 838.549/SE, 1ª Turma, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJU 28.09.06. 3. Deveras a Lei nº 9.476/97 concedeu anistia aos agentes políticos e aos dirigentes de órgãos públicos estaduais, do Distrito Federal e municipais a quem, porventura, tenham sido impostas penalidades pecuniárias decorrentes do art. 41 da Lei 8.212/91. 4. A MP 449, convertida na Lei 11.941/09, revogou expressamente o art. 41 da Lei 8.212/91 dispondo no art. 79, I, verbis: Art. 79. Ficam revogados: I os §§ 1o e 3º a 8º do art. 32, o art. 34, os §§ 1º a 4º do art. 35, os §§ 1º e 2º do art. 37, os arts. 38 e 41, o § 8º do art. 47, o § 2º do art. 49, o parágrafo único do art. 52, o inciso II do caput do art. 80, o art. 81, os §§ 1º, 2º, 3º, 5º, 6º e 7º do art. 89 e o parágrafo único do art. 93 da Lei 8212, de 24 de julho de 1991; 5. A lex mitior deve retroagir seus efeitos, nos termos do art. 106, II, a do CTN. 6. In casu, a recorrida foi autuada pela ausência de apresentação de Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIP, assim como pela inclusão inexata de dados em outras guias, durante o período em que fora titular do cargo de Secretária da Secretaria Municipal de Saúde, sendo certo que o aresto recorrido assentou a ausência de responsabilidade da recorrida. Fato insindicável nesta Corte. (Súm 07) 7. Recurso especial parcialmente conhecido e nesta parte desprovido. 13. Ademais, consta salientar que a Lei 9.476/97 concedeu anistia aos agentes políticos e aos dirigentes de órgãos públicos estaduais, do Distrito Federal e municipais a quem, porventura, tenham sido impostas penalidades pecuniárias decorrentes do art. 41 da Lei 8.212/91, conforme dispõe a seguinte jurisprudência: Fl. 81DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 21/01 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10380.006738/201097 Acórdão n.º 2301003.191 S2C3T1 Fl. 79 7 " “TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. INSS. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES. AGENTE POLÍTICO. PREFEITO. RESPONSABILIDADE PESSOAL. DEMONSTRAÇÃO DA CULPABILIDADE. NECESSIDADE. ART. 41 DA LEI Nº 8.212/91. POSTERIOR ANISTIA. LEI Nº 9.476/97. 1. A multa de que trata o art. 41 da Lei 8.212/91 somente deve ser imputada pessoalmente ao agente público se demonstrado o excesso de mandato ou o cometimento da infração com dolo ou culpa, já que essa regra deve ser interpretada em harmonia com o disposto no art. 137, I do CTN, que expressamente exclui a responsabilidade pessoal daqueles que agem no exercício regular do mandato. Precedentes da Primeira Turma. 2. A Lei nº 9.476/97 concedeu anistia aos agentes políticos e aos dirigentes de órgãos públicos estaduais, do Distrito Federal e municipais a quem, porventura, tenham sido impostas penalidades pecuniárias decorrentes do art. 41 da Lei 8.212/91. 3. Recurso não provido.” 14. Desta feita, constatase que a infração ocorrida foi devidamente atribuída ao sujeito passivo, de modo que não merecem prosperar os argumentos do contribuinte. Da obrigação acessória 15. A questão trazida nos autos diz respeito ao descumprimento da obrigação fiscal acessória “de exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas na Lei 8.212/91”, como prescreve o art. 33, §2º e 3º, da lei 8.212/91. Pois, alega o contribuinte que a exigência dos documentos solicitados foi injustificada, diante da devida apuração dos fatos geradores. 16. Compreendese do histórico processual que foi solicitada ao contribuinte, através do Termo de Início do Procedimento Fiscal (TIFP), de 18/11/2009, a apresentação de determinados documentos, mas o contribuinte não atendeu a solicitação. 17. Observase que a falta constatada não foi corrigida pelo contribuinte, de maneira que as razões trazidas para contestar a autuação são incapazes de retificar a decisão de primeira instância. 18. A legislação supracitada e o art. 233, caput e parágrafo único do Regulamento da Previdência Social (RPS), que tratam dos deveres instrumentais descumpridos, respaldam o ato fiscalizatório, como segue: “Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Fl. 82DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 21/01 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 8 (...) § 2o A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Art. 233. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal podem, sem prejuízo da penalidade cabível nas esferas de sua competência, lançar de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa, ao empregador doméstico ou ao segurado o ônus da prova em contrário. Parágrafo único. Considerase deficiente o documento ou informação apresentada que não preencha as formalidades legais, bem como aquele que contenha informação diversa da realidade, ou, ainda, que omita informação verdadeira.” 19. Diante disso, verificase que o descumprimento da obrigação é passível de multa, nos termos do art. 283, II, “j” e art. 373 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99, e art. 92, 102 e 33, § 2º e 3º da Lei 8.212/91, o que corretamente foi aplicado pela fiscalização. 20. A jurisprudência, acompanhando a legislação em vigor, dispõe da seguinte forma: “AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO APRESENTAÇÃO DE LIVROS OU DOCUMENTOS. NÃO ATENDIMENTO DAS FORMALIDADES LEGAIS. INFORMAÇÃO DIVERSAS DA REALIDADE. Constitui infração deixar a empresa de apresentar documentos solicitados pela auditoria fiscal e relacionados com as contribuições previdenciárias ou apresentálos sem atendimento às formalidades legais exigidas. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento, não há que se falar em nulidade pela falta de obscuridade na caracterização do fato gerador da multa aplicada pelo descumprimento de obrigação acessória. DOLO OU CULPA. ASPECTOS SUBJETIVOS. NÃO ANALISADOS. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Recurso Voluntário Negado.” ( Acórdão n.º 2402003.117, Conselho Administrativo Fiscais, 25/10/2012). “EXIBIÇÃO DE LIVROS OU DOCUMENTOS. OBRIGAÇÃO AFETA A TODOS OS CONTRIBUINTES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DESCUMPRIMENTO. INFRAÇÃO. Apresentar documentos e livros Fl. 83DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 21/01 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10380.006738/201097 Acórdão n.º 2301003.191 S2C3T1 Fl. 80 9 relacionados com a previdência social é obrigação que afeta a todos os contribuintes da previdência social. Por isto, configura infração ao artigo 33, §§ 2 e 3, da Lei 8.212/91, deixar a empresa de exibir à AuditoriaFiscal da Receita Federal do Brasil tais livros e documentos. INCONSTITUCIONALIDADE. É vedado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar dispositivo de lei vigente sob fundamento de inconstitucionalidade. Recurso Voluntário Negado.” (Acórdão n.º 2302 003.078, Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, 23/10/2012). 21. Portanto, entendo que não assiste razão ao contribuinte, posto que as obrigações acessórias em comento restaram, de fato, comprovadas, sendo, desse modo, legalmente exigíveis. CONCLUSÃO 22. Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário, para, no mérito NEGARLHE PROVIMENTO. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes – Relator Fl. 84DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 21/01 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 21/01/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
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Numero do processo: 19515.002352/2003-89
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 12 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Jan 30 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2002
NORMAS PROCESSUAIS. DESISTÊNCIA PARCIAL DE RECURSO. EFEITOS.
Nos termos do art. 78, §3º do vigente Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais - Portaria MF 256/2009 - § 3º no caso de desistência, pedido de parcelamento, confissão irretratável de dívida e de extinção sem ressalva de débito, estará configurada renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo, inclusive na hipótese de já ter ocorrido decisão favorável ao recorrente, descabendo recurso da Procuradoria da Fazenda Nacional por falta de interesse.
LANÇAMENTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR FORÇA DE MEDIDA JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA.
Os depósitos judiciais do montante integral são considerados pagamentos à vista na data em que efetuados, quando realizados dentro do prazo de vencimento do tributo sub judice, não havendo qualquer mora a justificar a inclusão de acréscimos legais à exigência fiscal; se parcial, sobre a parcela depositada, tempestivamente, também não deve haver incidência dos consectários legais. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 9303-001.977
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso especial, nos termos do voto do Redator-Designado. Vencidos os Conselheiros Júlio César Alves Ramos (Relator) e Rodrigo da Costa Pôssas, que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres.
OTACÍLIO DANTAS CARTAXO - Presidente.
JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS - Relator.
HENRIQUE PINHEIRO TORRES - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo.
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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DESISTÊNCIA PARCIAL DE RECURSO. EFEITOS. Nos termos do art. 78, §3º do vigente Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais Portaria MF 256/2009 § 3º “no caso de desistência, pedido de parcelamento, confissão irretratável de dívida e de extinção sem ressalva de débito, estará configurada renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo, inclusive na hipótese de já ter ocorrido decisão favorável ao recorrente, descabendo recurso da Procuradoria da Fazenda Nacional por falta de interesse”. LANÇAMENTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR FORÇA DE MEDIDA JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. Os depósitos judiciais do montante integral são considerados pagamentos à vista na data em que efetuados, quando realizados dentro do prazo de vencimento do tributo sub judice, não havendo qualquer mora a justificar a inclusão de acréscimos legais à exigência fiscal; se parcial, sobre a parcela depositada, tempestivamente, também não deve haver incidência dos consectários legais. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso especial, nos termos do voto do RedatorDesignado. Vencidos os Conselheiros Júlio César Alves Ramos (Relator) e Rodrigo da Costa Pôssas, que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 23 52 /2 00 3- 89 Fl. 740DF CARF MF Impresso em 02/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 22/01/ 2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 11/01/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, A ssinado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES 2 OTACÍLIO DANTAS CARTAXO Presidente. JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS Relator. HENRIQUE PINHEIRO TORRES Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo. Relatório Tratase de recurso especial por divergência, admitido pelo presidente da Câmara recorrida apenas quanto à incidência de juros de mora em lançamento para prevenir decadência de débitos cuja exigibilidade esteja suspensa por decisão judicial sem que tenha sido realizado depósito integral. A divergência jurisprudencial foi documentada por meio da juntada do acórdão nº 10192.042 em que a Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes entendeu suficiente a suspensão – ainda que não decorrente da realização de depósitos integrais – para que não se exigissem os juros. Vale a informação de que a empresa autuada é sucessora por incorporação de outras duas: CARGILL CITRUS LTDA e CARGILL CACAU LTDA . As três haviam ingressado no Judiciário para questionar a constitucionalidade das alterações promovidas na apuração da COFINS pela Lei nº 9.718, tanto no que se refere ao aumento de alíquota quanto à ampliação da base de cálculo. A autoridade responsável pelos trabalhos de fiscalização considerou que as decisões proferidas a favor de todas as empresas implicaram a suspensão da exigibilidade das parcelas questionadas, independentemente de depósito e, por isso, efetuou o lançamento sem multa de ofício e elaborou detalhadas planilhas que demonstram os montantes devido e suspenso, por empresa, e consolidados em nome da sucessora (fls. 188/192). Nelas se constata que em nenhum dos meses incluídos na autuação – fevereiro de 1999 a dezembro de 2002 – houve depósito integral do montante questionado, nem mesmo considerando cada empresa isoladamente. Embora o trabalho fiscal tenha reconhecido a existência dos depósitos parciais, imputou juros, calculados com base na taxa selic, sobre o montante lançado a cada período de apuração. Isto é, eles incidiram mesmo sobre a parcela efetivamente depositada. Desde a sua impugnação, vem a empresa se insurgindo contra a totalidade dos juros imputados, sob a conhecida alegação de que a mera suspensão de exigibilidade tem o condão de elidilos. Fl. 741DF CARF MF Impresso em 02/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 22/01/ 2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 11/01/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, A ssinado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 19515.002352/200389 Acórdão n.º 9303001.977 CSRFT3 Fl. 707 3 As decisões administrativas já proferidas ratificaram o entendimento de que eles só não são devidos quando há o depósito integral. Especificamente a decisão recorrida assim se pronunciou sobre a questão: Relativamente aos juros de mora, a suspensão da exigibilidade do débito não elide a cobrança dos juros. A mora decorre do descumprimento da obrigação principal, na data de vencimento estipulada na legislação. A suspensão da exigibilidade tem por objeto determinar que a Administração apenas não pratique atos de cobrança do tributo e não havendo obstáculo constituição do crédito tributário não o há em aplicar os encargos de mora. O Artigo 161 do Código Tributário Nacional é claro: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. Não há ilegalidade na cobrança dos juros de mora até porque seriam exigíveis se a decisão final na ação judicial for desfavorável à recorrente. Esse consectário legal só não é cobrado quando da ocorrência do depósito no montante integral do débito. No presente caso os depósitos judiciais feitos pela recorrente não abrangem a totalidade da dívida, não elidindo a cobrança dos juros. Em suma, posto que reconheça a existência de depósitos parciais, a decisão não afastou a exigência de juros nem mesmo sobre essa parte. A essa altura, importa reproduzir o seguinte trecho do relatório da decisão recorrida: Antes de cientificar a interessada do Acórdão prolatado pela autoridade julgadora de primeira instância, a Unidade Local da Receita Federal constatou que parte do valor questionado foi objeto de depósitos judiciais e decidiu expurgar esses valores dos presentes autos, cadastrandoos em processo distinto, para controle especifico (fl. 298). Cientificada do Acórdão DRJ/SPI n° 4054/03, a interessada recorre a este Conselho (fls. 312/344) reiterando as razões da peça impugnatória, particularmente no que se refere à inadequação do meio utilizado, falta de renúncia à esfera administrativa, inconstitucionalidade da Lei n° 9.718/98, competência da autoridade administrativa para decidir pela inaplicabilidade de norma inconstitucional, ilegalidade da taxa Selic e cobrança indevida dos juros de mora para débitos com exigibilidade suspensa e com depósitos judiciais. Manifestouse ainda pela impossibilidade de incidência da multa de mora e pela nulidade da decisão proferida pela Unidade Local da Receita Federal por entender que não caberia àquele órgão apartar valores do lançamento originário o que prejudicaria a análise e o julgamento do presente. Fl. 742DF CARF MF Impresso em 02/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 22/01/ 2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 11/01/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, A ssinado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES 4 De fato, à folha 298 consta despacho da Equipe de Acompanhamento e Análise de Medidas Judiciais da Delegacia da Receita Federal em Sao Paulo com o seguinte teor (...) Em 20/06/2003, foi lavrado Auto de Infração (fls. 198 a 212) para constituir crédito tributário relativo aos valores contestados do COFINS, com cobrança suspensa devido 5 ação judicial. Tendo a Cargill Agricola incorporado as empresas Cargill Citrus e Cargill Cacau Ltda., sendo sucessora das mesmas, o auto foi lavrado para as três empresas conjuntamente. Ocorre que o contribuinte efetuou depósitos judiciais de parte do valor questionado, conforme demonstra planilha constante 5 folha 190. Esses valores, referentes aos períodos de fevereiro de 1999 a dezembro de 2002, foram subtraídos da quantia total do auto no sistema PROFISC (fls.290 a 297) e cadastrados no processo número 10880.004271/200461, visto que serão controlados pela EQAMJ até o trânsito em julgado do Acórdão. Sobre o ponto, determinou a decisão recorrida: Diante do exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso em parte, por opção pela via judicial e, na parte 'conhecida, em negarlhe provimento, ressaltando que a presente decisão abrange os valores indevidamente excluídos dos autos, na forma do despacho de l 288. Portanto, subiram a este colegiado mesmo as parcelas indevidamente excluídas pela DRF. O recurso especial manejado mantém a linha de defesa até aqui seguida pugnando pelo afastamento completo dos juros na medida em que a suspensão de exigibilidade reconhecida bastaria. Releva ainda destacar que o recurso especial da empresa objetivava também ver analisadas por este colegiado as alegações já suscitadas nas instâncias anteriores quanto à inconstitucionalidade da lei, o que exigiria, inclusive, o afastamento da renúncia à via administrativa já reconhecida em ambas as decisões. Nessa parte, porém, o recurso não foi admitido em face das súmulas 01 e 02 do antigo Conselho de Contribuintes. Ele também não foi conhecido quanto a outro ponto, nomeadamente, a discussão acerca da incidência ou não de multa de mora. Quanto a este último assunto, aduziu o Presidente da Terceira Câmara, no despacho de admissibilidade, não constar tal exigência do auto de infração lavrado. Irresignada quanto a esta última negativa, a empresa apresentou agravo, que, porém, não foi acolhido pelo Presidente do CARF. Desse modo, a única matéria em discussão é a exigibilidade de juros de mora sobre as parcelas cuja exigibilidade esteja reconhecidamente suspensa por decisão judicial não acompanhada de depósito integral. Houve contrarazões em que a PFN pugna pelo acerto da decisão recorrida. Por fim, a empresa deu entrada em 26 de fevereiro de 2010, portanto após o exame definitivo da admissibilidade de seu recurso, a petição em que primeiramente noticia o trânsito em julgado da decisão proferida na ação movida em seu próprio nome e que apenas alcançaria os períodos de apuração de junho de 2001 em diante. Tal decisão, na esteira do Fl. 743DF CARF MF Impresso em 02/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 22/01/ 2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 11/01/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, A ssinado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 19515.002352/200389 Acórdão n.º 9303001.977 CSRFT3 Fl. 708 5 entendimento consolidado do STF, reconhece a inconstitucionalidade do alargamento, mas não da majoração de alíquota. Por esse motivo, informa a petição, teria havido a conversão em renda dos depósitos efetuados quanto à última parte. Na mesma petição, a empresa informa também estar requerendo o parcelamento do débito, decorrente da mesma majoração, relativo aos períodos de apuração de fevereiro de 1999 a maio de 2001, nos módicos termos previstos na Lei 11.941, motivo pelo que manifestava sua desistência “parcial” do recurso interposto. Informava, ainda, a permanência das decisões favoráveis, suspensivas de exigibilidade, da parte relativa ao alargamento da base de cálculo. Ela pretende que sua desistência alcance apenas “... a majoração da alíquota da COFINS (1% sobre faturamento) dos períodos de apuração de fevereiro de 1999 a maio de 2001”. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS O relatório foi longo devido às não poucas nuances do processo. Como relatado, havia originalmente três ações de três diferentes empresas. Posteriormente ao ingresso delas, as três empresas tornaramse uma só e se entendeu, por isso, que as duas outras ações espraiariam seus efeitos para a empresa sucessora. Também se admitiu que as decisões proferidas suspendiam a exigibilidade independentemente da realização de depósitos. Como se não bastasse, dois eventos importantes sucederam após o ingresso do recurso especial. Primeiramente, houve o trânsito em julgado de uma das ações, exatamente aquela interposta pela agora sucessora, e autuada, em seu próprio nome. De acordo com a própria recorrente, a decisão só cuidou dos períodos de apuração ocorridos a partir de junho de 2001, o que leva a questionar por que os períodos anteriores estariam com a exigibilidade suspensa em relação aos débitos próprios dela, como admitido pela fiscalização. Essa informação já se encontra nos autos. Em segundo lugar, adveio o famigerado parcelamento especial da Lei 11.941. Como se sabe, ele exige que a empresa desista dos recursos em andamento relativamente aos valores que se pretende parcelar. E assim o fez a empresa em relação a “... a majoração da alíquota da COFINS (1% sobre faturamento) dos períodos de apuração de fevereiro de 1999 a maio de 2001”. Sobre essa parte ela possuía, quando do ingresso de seu recurso, decisão favorável. Importa frisar que, em sessão, estamos sendo informados da ocorrência de trânsito em julgado também dessas decisões nos outros dois processos, na mesma linha do quanto Fl. 744DF CARF MF Impresso em 02/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 22/01/ 2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 11/01/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, A ssinado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES 6 decidido no primeiro. De sorte que a empresa ganhou definitivamente a inconstitucionalidade do alargamento e perdeu a majoração de alíquota para todo o período objeto da autuação. Em face da existência das ações judiciais, as matérias de mérito não foram enfrentadas em nenhuma das decisões administrativas já proferidas, que reconheceram a concomitância entre a esfera judicial e a administrativa, o que leva à renúncia da última. E esse entendimento, embora questionado no especial, já foi mantido em definitivo, dado que o especial não foi aceito devido à existência de súmula administrativa. Daí que a segunda pergunta advém: de que parte do recurso “desistiu” a empresa? No meu entender, mesmo que se considere a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 06, supostamente baixada para regulamentar o parcelamento instituído pela Lei 11.41, não havia necessidade de desistência administrativa alguma após o despacho de admissibilidade do recurso especial. Explicome. É que o artigo 13 daquele ato normativo dispõe que “Para aproveitar as condições de que trata esta Portaria, em relação aos débitos que se encontram com exigibilidade suspensa, o sujeito passivo deverá desistir, expressamente e de forma irrevogável, da impugnação ou do recurso administrativos ou da ação judicial proposta e, cumulativamente, renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundam os processos administrativos e as ações judiciais, até 30 (trinta) dias após o prazo final previsto para efetuar o pagamento à vista ou opção pelos parcelamentos de débitos de que trata esta Portaria.” Mas, como já dito, no presente processo administrativo não foram conhecidos, desde a impugnação, os argumentos expostos contra a constitucionalidade da majoração de alíquota, assim como sobre a do alargamento da base de cálculo. Nesses termos, inexistem, na esfera administrativa, recurso e alegações de direito que possam ser apreciados quanto aos dois temas. Essa conclusão somente poderia ser alterada se quando da opção pelo parcelamento ainda pendesse análise de admissibilidade do recurso especial interposto, visto que ele intentava mais uma vez verem analisadas, na esfera administrativa, aquelas questões. Mas ele já havia sido rejeitado quanto a elas. Ainda assim, tendo o contribuinte, por excesso de zelo talvez, formalizado a desistência, entendo que deva este Colegiado homologála, de sorte a que não venha ele a ser eventualmente prejudicado quanto ao trâmite de seu pedido de parcelamento. E dado o restrito conhecimento de seu recurso, a única matéria de que poderia o sujeito passivo desistir de fato seria exatamente a incidência ou não de juros sobre as parcelas cuja exigibilidade estava suspensa pela decisão judicial sem depósito, única que subiu para este Colegiado. Isto é, a desistência total implicaria a aceitação da possibilidade de incidência de juros sobre todos os débitos lançados com exigibilidade suspensa, sejam aqueles decorrentes da majoração de alíquota, sejam os que advêm do alargamento da base de cálculo. Fl. 745DF CARF MF Impresso em 02/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 22/01/ 2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 11/01/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, A ssinado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 19515.002352/200389 Acórdão n.º 9303001.977 CSRFT3 Fl. 709 7 Mas, como dito, a desistência manifestada foi apenas parcial e atinente às parcelas que a empresa sabia que iria perder no Judiciário, isto é, quanto à majoração de alíquota, que o STF já reconheceu ser constitucional. Entendo, por isso, que a desistência do recurso administrativo somente pode alcançar a parcela dos juros lançados sobre os valores do principal decorrente da majoração de alíquota. E, além disso, apenas em relação aos períodos de apuração compreendidos entre fevereiro de 1999 e maio de 2001, conforme noticiado na petição de desistência, mesmo que, depois do ingresso daquela petição, tenha ocorrido o trânsito em julgado nas outras duas ações. É o meu voto, por isso, no sentido de que seja homologada a desistência do recurso especial quanto aos juros lançados sobre os débitos decorrentes da majoração de alíquota entre fevereiro de 1999 e maio de 2001. Sobre eles, tornase definitivo o lançamento, não cabendo pronunciamento deste órgão colegiado. No tocante aos demais juros lançados, isto é, aqueles que alcançam os débitos decorrentes do alargamento da base de cálculo (de todo período lançado) e da majoração de alíquota entre junho de 2001 e dezembro de 2002, entendo caber expresso pronunciamento do colegiado E considero correto o lançamento, pedindo vênia para transcrever como se minhas fossem as razões de decidir expostas pelo Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis no julgamento do recurso nº 226.773 ocorrido em 09 de agosto de 2011 na Primeira Turma da Quarta Câmara desta Seção do CARF (processo nº 10855.004132/200283), das quais não discrepo: Como já dito, o Auto de Infração em questão foi lavrado com a exigibilidade suspensa, em virtude de medida judicial. No lançamento, efetuado para prevenir a decadência, foram aplicados juros de mora porque inexite depósito judicial integral. Referidos juros, que devem ser mantidos, devemse à exigência legal estipulada no art. 161 do CTN, cuja interpretação mais abalizada leva à conclusão de que além do depósito integral, a outra exceção a inibilo é o processo de consulta à legislação tributária. Observese o referido artigo: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. § 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito. Segundo o caput do art. 161 os juros de mora são exigidos “seja qual for o motivo determinante da falta”. A exceção admitida referese a pendência de resposta a consulta sobre a legislação Fl. 746DF CARF MF Impresso em 02/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 22/01/ 2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 11/01/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, A ssinado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES 8 tributária, formulada pelo contribuinte. Enquanto não respondida a consulta, o Fisco se constitui em mora com relação ao consulente. Por dar causa a uma eventual demora no recolhimento do tributo objeto da consulta – se acaso a resposta for para pagar mais do que o contribuinte entende dever, nos termos da consulta formulada – é que não cabe ao Fisco exigir juros de mora. Nas outras hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em que ao Fisco não cabe a responsabilidade pela mora, como sói acontecer no caso das ações judiciais quando deferida liminar em mandado de segurança ou tutela antecipada, ou ainda quando for o caso de sentença favorável ao contribuinte , cabe o pagamento dos juros de mora, que possuem natureza indenizatória. A propósito, o pronunciamento de Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 351/352: “Sobre os mesmos fundamentos, os juros de mora, cobrados na base de 1% ao mês, quando a lei não dispuser outra taxa , são tidos por acréscimos de cunho civil, à semelhança daqueles usuais nas avenças de direito privado. Igualmente aqui não se lhes pode negar feição administrativa. Instituídos em lei e cobrados mediante atividade administrativa plenamente vinculada, distam de ser equiparados aos juros de mora convencionados pelas partes, debaixo do regime da autonomia da vontade. Sua cobrança pela Administração não tem fins lucrativos, que atemorizem o retardatário ou o desestimule na prática da dilação do pagamento. Para isso atuam as multas moratórias. Os juros adquirem um traço remuneratório do capital que permanece em mãos do administrado por tempo excedente ao permitido. Essa particularidade ganha realce, na medida em que o valor monetário da dívida se vai corrigindo, o que presume manterse constante com o passar do tempo. Ainda que cobrados em taxas diminutas (1% do montante devido, quando a lei não dispuser sobre outro valor percentual), os juros de mora são adicionados à quantia do débito, e exibem, então, sua essência remuneratória, motivada pela circunstância de o contribuinte reter consigo importância que não lhe pertence” A outra exceção a excluir a incidência dos juros de mora, afora a pendência de consulta, é a do inciso II do art. 151 do CTN: depósito integral, seja judicial ou administrativo. Em havendo depósito integral, após o trânsito em julgado o montante depositado será convertido em renda da União, caso o Fisco saia vitorioso na causa, ou então será levantado pelo contribuinte, se este lograr êxito na contenda. Porque a futura conversão do depósito em renda, se for o caso, equivale a um pagamento à vista, descabe o lançamento de juros de mora. Esta não é a situação em tela, em que o lançamento teve a sua exigibilidade suspensa sem ter sido efetuado o depósito do montante equivalente aos créditos tributários questionados judicialmente. Fl. 747DF CARF MF Impresso em 02/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 22/01/ 2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 11/01/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, A ssinado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 19515.002352/200389 Acórdão n.º 9303001.977 CSRFT3 Fl. 710 9 No sentido de que cabem juros de mora em lançamento para prevenir a decadência, quando inexistente o depósito do montante integral, cabe transcrever a jurisprudência administrativa abaixo, desta Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. Observese: NORMAS PROCESSUAIS OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL Ação judicial proposta pelo contribuinte contra a Fazenda Nacional antes ou após o lançamento do crédito tributário com idêntico objeto, impõe renúncia às instâncias administrativas, determinando o encerramento do processo fiscal nessa via, sem apreciação do mérito. PIS LANÇAMENTO PARA PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA Nenhum dispositivo legal ou princípio de direito material ou processual impede o lançamento do crédito tributário, cuja única fronteira legal intransponível é a decadência, e o auto de infração é o meio legal disponível para o fisco efetuálo. JUROS DE MORA São devidos desde a data de vencimento do tributo, nos percentuais da legislação que os regula. Recurso não conhecido, em parte, por opção pela via judicial, e negado na parte conhecida. (Recurso 123275, Ac. 20309239, sessão de 02/12/2003, Recorrente Witco do Brasil LTDA, Relator Conselheiro Otacílio Cartaxo, unanimidade). Destarte, é o meu voto pela manutenção integral do lançamento, seja em razão da desistência parcial do recurso, que homologo, seja porque, quanto ao mais, entendo devidos juros sobre os débitos com exigibilidade suspensa quando tal suspensão não decorre da realização de depósito de seu montante integral. É o voto. JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS Relator Voto Vencedor Conselheiro Henrique Pinheiro Torres Redator designado Em relação à incidência de juros de mora sobre crédito tributário suspenso em razão de decisão judicial, concordo com o relator que deve haver a incidência dos moratórios. Todavia, com as escusas costumeiras, ouso dele divergir no tocante à hipótese de haver depósito judicial do crédito tributário em litígio, ainda que tal depósito não seja do montante integral. A divergência se dá pelas razões a seguir alinhavadas. A meu sentir, os juros são incabíveis, visto que, conforme esclarece o item 23, nota 05, da Norma de Execução CSAr/CST/CSF nº 002/1992, a conversão dos depósitos em renda da Fazenda Nacional é considerada pagamento à vista, na data em que efetuados. De outro lado, a teor do inciso I do art. 156 do CTN, o efeito imediato do pagamento é a extinção do crédito tributário, portanto, a parcela depositada, tempestivamente, extingue o crédito tributário no mesmo montante depositado. Assim, não há falar em juros relativamente a essa parcela. Tal entendimento, a meu ver, se cristaliza depois da mudança Fl. 748DF CARF MF Impresso em 02/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 22/01/ 2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 11/01/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, A ssinado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES 10 legislativa que determinou que tais depósitos sejam realizados na conta única do Tesouro, ficando, desde então, a disposição da Fazenda Pública, como se pagamento fosse. Ora, se os depósitos são considerados pagamentos à vista na data em que efetuados, quando realizados dentro do prazo de vencimento do tributo sub judice, se abranger o montante integral, não vislumbro qualquer mora a justificar a inclusão de acréscimos legais ao auto de infração; se parcial, sobre a parcela depositada, tempestivamente, também não deve haver incidência dos consectários legais. De outro lado, se os depósitos forem efetuados fora do prazo do vencimento do tributo, devem ser imputado os acréscimos legais que sofreriam pagamentos a destempo. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso do sujeito passivo para determinar a exclusão dos juros moratórios relativos às parcelas dos depósitos judiciais, tempestivamente, realizados. Henrique Pinheiro Torres Fl. 749DF CARF MF Impresso em 02/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 22/01/ 2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 11/01/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, A ssinado digitalmente em 27/12/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES
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Numero do processo: 10540.001584/2009-23
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 20 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Nov 28 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2006
Ementa:
AÇÃO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.
A suspensão da exigibilidade do crédito (artigo 151 do CTN) não impede o Fisco de proceder ao lançamento, eis que esta é atividade vinculada e obrigatória (art. 142 do CTN) e visa impedir a ocorrência da decadência.
AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DIFERENCIADA.
A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trate o processo administrativo, importa renúncia ao contencioso administrativo, conforme art. 126, § 3º, da Lei no 8.213/91, combinado com o art. 307 do RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99.
O julgamento administrativo limitar-se-á à matéria diferenciada, se na impugnação houver matéria distinta da constante do processo judicial.
SOLIDARIEDADE
As pessoas que têm interesse comum na situação que se constitui fato gerador da obrigação principal estão obrigadas solidariamente.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2302-002.192
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da Segunda Turma da Terceira Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, devido à interposição de ação judicial com idêntico objeto e na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Liege Lacroix Thomasi Relatora e Presidente Substituta
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liege Lacroix Thomasi (Presidente), Arlindo da Costa e Silva, Manoel Coelho Arruda Junior, Juliana Campos de Carvalho Cruz , Paulo Roberto Lara dos Santos, Adriana Sato.
Nome do relator: LIEGE LACROIX THOMASI
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2006 Ementa: AÇÃO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. A suspensão da exigibilidade do crédito (artigo 151 do CTN) não impede o Fisco de proceder ao lançamento, eis que esta é atividade vinculada e obrigatória (art. 142 do CTN) e visa impedir a ocorrência da decadência. AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DIFERENCIADA. A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trate o processo administrativo, importa renúncia ao contencioso administrativo, conforme art. 126, § 3º, da Lei no 8.213/91, combinado com o art. 307 do RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99. O julgamento administrativo limitar-se-á à matéria diferenciada, se na impugnação houver matéria distinta da constante do processo judicial. SOLIDARIEDADE As pessoas que têm interesse comum na situação que se constitui fato gerador da obrigação principal estão obrigadas solidariamente. Recurso Voluntário Negado
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SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. A suspensão da exigibilidade do crédito (artigo 151 do CTN) não impede o Fisco de proceder ao lançamento, eis que esta é atividade vinculada e obrigatória (art. 142 do CTN) e visa impedir a ocorrência da decadência. AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DIFERENCIADA. A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trate o processo administrativo, importa renúncia ao contencioso administrativo, conforme art. 126, § 3º, da Lei no 8.213/91, combinado com o art. 307 do RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99. O julgamento administrativo limitarseá à matéria diferenciada, se na impugnação houver matéria distinta da constante do processo judicial. SOLIDARIEDADE As pessoas que têm interesse comum na situação que se constitui fato gerador da obrigação principal estão obrigadas solidariamente. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Segunda Turma da Terceira Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, devido à interposição de ação judicial com idêntico objeto e AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 54 0. 00 15 84 /2 00 9- 23 Fl. 431DF CARF MF Impresso em 28/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 28/11/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI 2 na parte conhecida, negarlhe provimento, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Liege Lacroix Thomasi – Relatora e Presidente Substituta Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liege Lacroix Thomasi (Presidente), Arlindo da Costa e Silva, Manoel Coelho Arruda Junior, Juliana Campos de Carvalho Cruz , Paulo Roberto Lara dos Santos, Adriana Sato. Fl. 432DF CARF MF Impresso em 28/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 28/11/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10540.001584/200923 Acórdão n.º 2302002.191 S2C3T2 Fl. 413 3 Relatório O presente Auto de Infração de Obrigação principal, lavrado em desfavor do sujeito passivo acima identificado em 16/10/2009 e cientificado ao mesmo em 20/10/2006, referese às contribuições previdenciárias patronais e as relativas ao SAT, incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados e contribuintes individuais, no período de 12/2004 a 12/2006. O relatório fiscal de fls. 30/36, traz que a entidade teve indeferido pelo INSS, o requerimento de reconhecimento de isenção patronal das contribuições previdenciárias em 23/05/2003; que informava em GFIP o FPAS de entidade isenta, 639; que impetrou Ação Ordinária 2003.00.0056132, posteriormente renumerada para 2006.33.07.0017355, junto ao TRF da 1ª Região, buscando a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária para o futuro, mediante depósitos judiciais. A liminar foi deferida, mas a entidade deixou de efetuar os depósitos a partir de 09/2004, o que motivou o levantamento do crédito a partir de 12/2004 em diante, sem a incidência de multa moratória e sem contemplar a contribuição para as terceiras entidades. Aduz o relatório, que o Município de Vitória da Conquista – Prefeitura Municipal foi tido como solidário do autuado, sendo confeccionado o Termo de Sujeição Solidária Passiva, fls. 03/05, devido à confusão patrimonial entre o município e a associação, que a entidade foi criada para lotar servidores na área de saúde do município; que os profissionais atuam na Secretaria de saúde mas são contratados pela associação, que paga aos mesmos com verbas provenientes do Fundo Municipal de Saúde, restando configurada a solidariedade. O solidário manifestouse contra o Termo de Sujeição Solidária Passiva, o autuado apresentou impugnação e Acórdão de fls. 330/334, julgou o lançamento procedente. Inconformado, o contribuinte principal interpôs recurso voluntário alegando em síntese: a) que é entidade beneficente de assistência social, imune na forma do artigo 195 §1º, da Constituição Federal; b) que não faz qualquer sentido um órgão da administração pública lhe negar direito constitucional; c) que já existe sentença judicial reconhecendo a isenção; d) que estranha ter que recolher contribuições para o SESC, SENAI, SEBRAE e INCRA, pois mesmo que não fosse isenta não deveria recolher as exações. Requer a reforma da decisão recorrida no sentido de considerar inexistente o débito apontado. Fl. 433DF CARF MF Impresso em 28/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 28/11/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI 4 O Município Vitória da Conquista – PM, também ofereceu suas razões dizendo: a) da ausência de responsabilidade solidária, porque não há interesse comum na situação constitutiva do fato gerador da contribuição previdenciária; b) que apenas houve um convênio entre a ASAS e o município para a cooperação mútua na prestação de serviços na área da saúde; c) que para operacionalizar o convênio é necessário o repasse de bens e valores dos cofres públicos para os privados; d) que não há a contratação de servidores para prestar serviços na ASAS; e) que a entidade é imune porque seu objetivo social é promover assistência social e dar saúde gratuita à sociedade como um todo; f) que é a Constituição Federal que delimita os requisitos para a concessão da isenção e a ASAS cumpre com todos; g) que a entidade possui todos os títulos necessários à imunidade e a exigência do §1º do artigo 55, da Lei n.º 8.212/91 é inconstitucional, por limitar o poder de tributar; h) que ação judicial já reconheceu a imunidade da entidade, sendo que a Procuradoria da fazenda interpôs recurso ainda não julgado, mas o crédito está suspenso pela antecipação da tutela. Requer a reforma da decisão para anular e cancelar o auto de infração e o débito fiscal. É o relatório. Fl. 434DF CARF MF Impresso em 28/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 28/11/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10540.001584/200923 Acórdão n.º 2302002.191 S2C3T2 Fl. 414 5 Voto Conselheira Liege Lacroix Thomasi, Relatora Os recursos cumpriram com o requisito de admissibilidade, frente à tempestividade, devendo ser conhecidos. O presente lançamento referese às contribuições previdenciárias, que estão sendo discutidas judicialmente através da Ação no 2006.33.07.0017355, onde a entidade busca o reconhecimento da isenção patronal das contribuições previdenciárias, por possuir a titulação necessária para tanto. Em que pese a existência de ação judicial, esta somente acarretará a suspensão da exigibilidade do crédito nos casos de: · depósito integral da contribuição discutida judicialmente (art. 151, II, do CTN); · concessão de medida liminar em mandado de segurança (art. 151, IV, do CTN); · concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em outras espécies de ação judicial (art. 151, V, do CTN). Em consulta ao processo, verificase que foi deferida antecipação de tutela assegurando à recorrente a dispensa do recolhimento das contribuições previdenciárias desde que efetuados os depósitos e suspendendo a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II do CTN), devendo ainda o INSS se abster de qualquer cobrança relativa às contribuições na medida dos depósitos efetuados (sentença às fls. 208). É oportuno esclarecer, entretanto, que não há que se confundir “suspensão da exigibilidade do crédito tributário” com a impossibilidade de lançamento. A “suspensão” referese tão somente a exigibilidade do crédito previdenciário por via de execução, ou seja, do adimplemento forçado em juízo, impedindo que sejam praticados, contra o sujeito passivo, atos de natureza constritiva, expropriatórios ou assemelhados, ainda que esgotada a fase administrativa. Assim, ao contrário do que pretende a recorrente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não afeta a efetividade do lançamento escorreito, feito por autoridade competente dentro dos moldes definidos em lei. Em regra, quando o contribuinte ajuíza ação para afastar a cobrança de determinada contribuição, não fica a Fazenda Pública impedida de proceder ao lançamento, pois este, segundo o parágrafo único do art. 142 do CTN, constitui atividade vinculada e obrigatória da autoridade administrativa, sob pena de responsabilidade funcional. Neste sentido, é a inteligência do Superior Tribunal de Justiça, consolidado em acórdão da lavra da Segunda Turma, cuja ementa é ora transcrita: "TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – MEDIDA LIMINAR – RECURSO ADMINISTRATIVO – LANÇAMENTO – Fl. 435DF CARF MF Impresso em 28/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 28/11/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI 6 EFETIVAÇÃO DE NOVOS LANÇAMENTOS – POSSIBILIDADE – CTN, ARTS. 151, I E III E 173 – PRECEDENTES. A concessão da segurança requerida suspende a exigibilidade do crédito tributário, mas não tem o condão de impedir a formação do título executivo pelo lançamento, paralisando apenas a execução do crédito controvertido."(STJ – Segunda Turma – RESP 75075 – Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ 14.04.2003, p.206)." Por outro lado, o lançamento do débito, mesmo estando a Fazenda Pública impossibilitada de cobrar, tem como objetivo resguardar o crédito previdenciário do prazo decadencial. Notese que o prazo decadencial não se interrompe nem se suspende com a interposição de medida judicial, fluindo a partir da ocorrência do fato gerador ou da data prevista em lei, e, em razão disso, eventual demora na solução do processo judicial poderia acarretar a perda do direito de constituir o crédito pelo lançamento, caso a impugnante fosse vencida no pleito judicial. Desta forma, o ajuizamento de ação pelo contribuinte visando afastar a cobrança de determinada contribuição não impede a Administração de proceder ao lançamento, ainda que haja causa de suspensão da exigibilidade do crédito, ficando, neste caso, suspensos tão somente os atos executórios de cobrança. Assim, verifico que a fiscalização agiu no estrito cumprimento de seu dever legal, eis que o lançamento é ato vinculado e obrigatório, procedendo corretamente ao lançar o crédito previdenciário, o qual ficará com sua exigibilidade suspensa até o final da demanda judicial ou até decisão judicial que lhe possibilite a cobrança. Ademais, a recorrente deixou de efetuar os depósitos a partir da competência 09/2004, sendo o crédito lançado nesta notificação a partir de 12/2004. Como já dito, o presente processo ficará sobrestado, com sua exigibilidade suspensa, aguardando decisão judicial final, em relação às questões discutidas na ação judicial. Entretanto, deve ser feito julgamento das questões pertinentes ao lançamento fiscal que não foram submetidas ao Judiciário, com o prosseguimento do contencioso administrativo em relação a elas. O artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, veda que sejam afastadas da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Quem se sentir ameaçado ou violado em seus direitos pode recorrer ao judiciário e este não pode eximirse da apreciação e solução da matéria. As decisões deste Poder sobrepõemse às decisões administrativas, pelo que, tendo sido proposta pela notificada ação judicial na qual são discutidas as mesmas questões de mérito suscitadas em sua defesa administrativa, encerrandose o processo judicial, a decisão administrativa seria substituída pela sentença. Nesse sentido, ocorrerá renúncia ao contencioso quando a ação judicial tiver por objeto “idêntico pedido” sobre o qual versa o processo administrativo, em inteligência ao art. 126, § 3º, da Lei no 8.213/91 combinado com o art. 307 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99 e com o art. 41 da Portaria MPS no 520/2004: “Art. 126. Das decisões do Instituto Nacional do Seguro Social INSS nos processos de interesse dos beneficiários e dos contribuintes da Seguridade Social caberá recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social, conforme dispuser o Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) Fl. 436DF CARF MF Impresso em 28/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 28/11/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10540.001584/200923 Acórdão n.º 2302002.191 S2C3T2 Fl. 415 7 (...) § 3º A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98) “(sem grifos no original) “Art. 41 A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trate o processo administrativo importa renúncia ao contencioso regulado por este ato. Parágrafo único. Se na impugnação houver matéria distinta da constante do processo judicial, o julgamento limitarseá à matéria diferenciada” (sem grifos no original) Considerase "idêntico pedido", para o efeito de renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa, quando, na impugnação ou recurso, for deduzida a mesma matéria submetida à apreciação judicial, já que, a teor do princípio constitucional da unidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CRF/88) segundo o qual somente ao Poder Judiciário é atribuída a função de compor os conflitos de interesses com caráter de definitividade , é inócua qualquer discussão em sede administrativa, quando simultaneamente submetida ao crivo do Judiciário. Neste caso, a renúncia ao contencioso poderá, ou não, ensejar a cobrança imediata do crédito, a depender da existência de causa suspensiva de sua exigibilidade. Desta forma, fazse necessário analisar o objeto da ação judicial e da impugnação, verificando a identidade ou não dos respectivos pedidos. Constatase, através da cópia da petição inicial, que o pedido de declaração de inexistência da relação jurídicotributária entre as partes, no que concerne à exigência das contribuições previdenciárias, constitui objeto tanto do pedido administrativo quanto do judicial, importando, portanto, em renúncia ao contencioso administrativo. Vale ressaltar que a renúncia ao contencioso administrativo ocorre apenas em relação às matérias que constituem objeto tanto do pedido administrativo quanto do judicial, devendo o processo administrativo prosseguir em relação à matéria diferenciada. No recurso interposto pela responsável solidária também foi deduzida matéria distinta da discutida em juízo, tendo o sujeito passivo direito ao contencioso administrativo para que seja apreciada a matéria diferenciada. Nada mais lógico, digase de passagem, pois a existência de ação judicial não deve prejudicar, ipso facto, o controle da legalidade dos atos administrativos, dentre os quais figura como espécie o lançamento tributário. Se assim não fosse, ficaria o sujeito passivo privado de impugnar, por exemplo, eventual erro na base de cálculo do lançamento preventivo da decadência, quando tal questão não se confunde com o objeto da tutela jurisdicional. Pelo exposto, considerando que a renúncia caracteriza perda do objeto, não será discutida nesta esfera a matéria questionada em juízo, mas apenas a matéria distinta do processo judicial constante da peça recursal, conforme determinam o art. 126, §3º, da Lei nº 8.213/91, combinado com o art. 10, III, e art. 41, ambos da Portaria MPS nº 520/2004. Fl. 437DF CARF MF Impresso em 28/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 28/11/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI 8 Destarte, é de se ver que o Município de Vitória da Conquista argúi a inexistência de responsabilidade solidária com a notificada porque diz da inexistência de interesse comum na situação constitutiva do fato gerador da contribuição previdenciária. Entretanto, o fisco enumera, no Termo de Sujeição Solidária Passiva, fls. 03/05 e no relatório fiscal, fls.30/36, vários aspectos que levam a firmar convicção da solidariedade existente entre a notificada e o Município. A seguir transcrevo parte do Termo de Sujeição, onde o Fisco demonstra os fatos e aspectos que o levaram a caracterizar a responsabilidade solidária do Município para com a recorrente: ... 2. A nominada Associação de Apoio à Saúde Conquistense ASAS é a responsável pelo Programa de Saúde da Família e pelo Programa de Agentes Comunitários de Saúde, ambos ligados à Prefeitura Municipal de Vitória da Conquista acima identificada. 3. Afim de lotar servidores da área de saúde do Município de Vitória da Conquista e se eximir da contribuição previdenciária (quota patronal e SAT) incidente sobre a folha de pagamento, por intermédio do instituto da isenção de contribuições, concedido às Entidades Beneficentes de Assistência Social e conseqüentemente diminuir despesa com pessoal da Prefeitura Municipal, foi estatuída a Associação de Apoio A Saúde Conquístense ASAS. 4. Para tanto, em julho do ano de 1998, como consta da ata de fundação da nominada Associação, inclusive com a participação do Prefeito Municipal e do Secretário Municipal de Saúde à época, respectivamente, Guilherme Menezes de Andrade e Ademir de Abreu Magalhães, fundouse a nominada Associação de Apoio à Saúde Conquistense ASAS, em que seriam lotados servidores da área de Saúde do Município de Vitória da Conquista. Assim, tal Associação, em julho 2005, contava com 809 (oitocentos e nove) empregados e apenas três contribuintes individuais, conforme declarado na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP. Entre estes empregados estão médicos, enfermeiros, agentes comunitários, técnicos em endemias, dentistas e demais servidores que, em outros Municípios do Estado da Bahia, atuariam na Secretaria de Saúde, mas que, no Município de Vitória da Conquista Bahia são contratados pela ASAS. Em ambas as situações a remuneração destes profissionais provêm da mesma fonte: recursos públicos das Prefeituras Municipais. (...) 8. A ASAS, embora formalizada sua criação por estatuto e com CNPJ próprio, na prática, funciona como uma Entidade da Prefeitura Municipal de Vitória da Conquista, em que o controle financeiro e administrativo é exercido por esta última. Pois, observase, pelas atas de fundação, eleição e posse de seus diretores, a participação freqüente dos dirigentes Municipais (Prefeito e Secretários). Ademais, os diretores da ASAS foram eleitos entres pessoas ligadas à Administração Municipal, como Fl. 438DF CARF MF Impresso em 28/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 28/11/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10540.001584/200923 Acórdão n.º 2302002.191 S2C3T2 Fl. 416 9 no caso de Ademir Abreu Magalhães e Maria Edy da Hora, ambos servidores da Prefeitura Municipal de Vitória da Conquista e da vereadora Lygia Matos Barreto de Castro. O serviço oneroso (pago com verbas da Prefeitura) prestado à população, pelos empregados da ASAS, ocorre em repartições Públicas Municipais, com equipamentos e instalações, também, pertencentes à Municipalidade. Apesar de se instituir para prestar serviços na área de saúde, a ASAS possui em seu balanço patrimonial de 31 dezembro de 2005 apenas R$ 1.306,00 (um mil e trezentos e seis reais) em aparelhos hospitalares e R$ 6.086,00 (seis mil e oitenta e seis reais) em móveis e utensílios. Estes fatos são comprovadores sem qualquer pretensão de apontar entre quem se estabelece o vínculo empregatício cuja competência é reservada ao Judiciário de que os empregados da ASAS trabalham em repartições Públicas do Município de Vitória da Conquista. Ou seja, uma Entidade instituída no papel como Associação que, na prática, cuida do Serviço Público Municipal de Saúde. 9. O controle financeiro da ASAS é exercido pela Municipalidade de Vitória da Conquista, à medida que sua Receita é constituída exclusivamente de repasses de da Prefeitura Municipal de Vitória da Conquista. Embora não esteja presente a finalidade lucrativa na nominada Associação (da mesma forma que na Administração Pública), não existe serviço gratuito, todos os empregados são remunerados com dinheiro oriundo da Prefeitura Municipal de Vitória da Conquista. A Prefeitura Instituiu, desta forma, uma Associação sem associados, que serve para lotar parte de seus servidores, com a conseqüente contestação da contribuição previdenciária, pelo instituto da isenção tributária ou mesmo da imunidade (questionada no Judiciário) e redução de despesa com pessoal. 10. Estabelecida, portanto, a confusão patrimonial entre o Município de Vitória da Conquista Prefeitura Municipal e a ASAS, configurando, assim, a solidariedade dos contribuintes envolvidos. 11. Outra forma de controle e interesse da Prefeitura de Vitória da Conquista sobre a remuneração dos trabalhadores da ASAS ocorreu no último movimento grevista desencadeado pelos profissionais da ASAS, que a imprensa, o Sindicato dos Trabalhadores em Saúde do Estado da Bahia SINDSAUDEBA e a própria Prefeitura referiram como servidores municipais da saúde de Vitória da Conquista. Conforme matéria publicada pelo Sindicato acima e pela Prefeitura, o movimento grevista foi contornado, mediante proposta de reajuste salarial concedido pelo "Governo Municipal" aos servidores lotados na ASAS. 12. Ante o exposto, indubitável o interesse comum na situação que constitua o pelo fato gerador de contribuição previdenciária entre o Município de Vitória da Conquista e sua Associação, a ASAS, restou caracterizada a sujeição passiva solidária nos Fl. 439DF CARF MF Impresso em 28/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 28/11/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI 10 termos do art. 124 da Lei n 5 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional). Por todo o exposto no Termo de Sujeição Solidária Passiva, é nítida a relação existente entre a ASAS e o Município de Vitória da Conquista, onde os serviços de saúde que deveriam ser prestados pela Secretaria de Saúde do Município são prestados através da associação, com profissionais por ela contratados, mas remunerados com verbas públicas advindas do Fundo Municipal de Saúde, verbas repassadas à Prefeitura pelo SUS – Sistema Único de Saúde e utilizando locais e equipamentos da municipalidade, evidenciando uma total confusão entre os haveres da entidade e do Município. Pelo que se vê, há interesse direto do Município na situação constitutiva do fato gerador da contribuição previdenciária, estando correta a responsabilização do mesmo, no presente lançamento. A solidariedade está prevista no Código Tributário Nacional CTN, instituído pela Lei 5.172/1966. CTN: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I. as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II. as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Conforme o inciso I, o interesse comum é justamente o interesse vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível e que leva à solidariedade, como no caso em tela. Aqui, o Município e a ASAS possuem interesse comum na prestação de serviços de saúde à população, a ser efetuado por profissionais contratados pela entidade, que busca a isenção das contribuições previdenciárias patronais, e por conta disso desonerando o Município quanto ao pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos segurados prestadores de serviço na área da saúde. Aduzindose ainda, que as verbas remuneratórias de tais profissionais são provenientes do SUS e Fundo Municipal de Saúde. Portanto, é clara a solidariedade, como corrobora o julgado do TRF 4ª Região, a título exemplificativo: “Ementa: .... I. As pessoas que têm interesse comum na situação que se constitui fato gerador da obrigação principal estão obrigadas solidariamente. II. Nos moldes do CTN, art. 124, a hipótese legal diz respeito à ligação do terceiro, de modo direto, por força de interesse jurídico ou econômico, à situação prevista como fato gerador da obrigação tributária. ....” (TRF4ª Região. AC 1999.04.01.0027885/RS. Rel.: Des. Federal Márcio Antônio Rocha. 2ª Turma. Decisão: 04/05/00. DJ de 19/07/00, pp. 154/155.) Por todo o exposto, Fl. 440DF CARF MF Impresso em 28/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 28/11/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10540.001584/200923 Acórdão n.º 2302002.191 S2C3T2 Fl. 417 11 Voto pelo conhecimento parcial do recurso e na parte conhecida, voto por negar provimento ao recurso. Liege Lacroix Thomasi Relatora Fl. 441DF CARF MF Impresso em 28/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/11/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 28/11/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI
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