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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9605532 #
Numero do processo: 13864.720069/2018-72
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Nov 25 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2007 HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO. CONSTITUIÇÃO POR INTERPOSTAS PESSOAS A constituição por interpostas pessoas impõe a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples Nacional.
Numero da decisão: 1301-006.156
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e no mérito negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa, Jose Eduardo Dornelas Souza, Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado(a)), Marcelo Jose Luz de Macedo, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Giovana Pereira de Paiva Leite e o conselheiro(a) Eduardo Monteiro Cardoso.
Nome do relator: ILIANA ZAVALA DAVALOS
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CONSTITUIÇÃO POR INTERPOSTAS PESSOAS A constituição por interpostas pessoas impõe a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e no mérito negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa, Jose Eduardo Dornelas Souza, Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado(a)), Marcelo Jose Luz de Macedo, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Giovana Pereira de Paiva Leite e o conselheiro(a) Eduardo Monteiro Cardoso. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 07-43.108, da 6ª Turma da DRJ/FNS, que negou provimento à manifestação de inconformidade, apresentada pela ora recorrente contra sua exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 86 4. 72 00 69 /2 01 8- 72 Fl. 791DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 efetuada por meio do Ato Declaratório Executivo nº 49, de 06 de setembro de 2018, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Taubaté/SP (fl. 608). Peço a devida vênia para reproduzir o relatório constante da decisão da DRJ, que bem descreve os fatos e argumentos apresentados pelas partes (e-fls. 649 e ss): Da análise conjunta do referido Ato Declaratório Executivo com a Representação Fiscal de fls. 561 a 581 e o Despacho de fls. 589 a 607, depreende-se que a exclusão foi efetuada em decorrência da apuração de que a Interessada teria incorrido: a) na hipótese de exclusão de ofício do Simples Nacional prevista no inciso IV do artigo 29 da Lei Complementar nº 123/20061, c/c a letra "c" do inciso IV do artigo 84, da Resolução CGSN nº 140/2018, visto que foi constatado que os sócios formais da Interessada sempre foram interpostas pessoas de Moacir Finger, que sempre foi seu real administrador; b) na hipótese de exclusão de ofício do Simples Nacional prevista no inciso VIII do artigo 29 da Lei Complementar nº 123/2006, c/c a letra "g" do inciso IV do artigo 84, da Resolução CGSN nº 140/2018, porquanto, da análise da contabilidade da empresa, foi constatado "que os livros Diário e Razão apresentados não permitiam verificar sua movimentação bancária". A Interessada, conforme exposto na Representação Fiscal de fls. 561 a 581 e no Despacho de fls. 589 a 607, faz parte, juntamente com outras empresas, de um grande arcabouço formal criado para encobrir que o Sr. Moacir Finger é o verdadeiro sócio administrador de fato delas, e que tem como grande finalidade o usufruto indevido dos benefícios do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional. Ainda de acordo com o exposto na Representação Fiscal de fls. 561 a 581 e no Despacho de fls. 589 a 607, o ponto central dos subterfúgios praticados consistiu "em criar pessoas jurídicas por meio de interpostas pessoas (incluir, em seus quadros societários, pessoas que não são seus verdadeiros sócios) e deixar de incluir no quadro societário os sócios de fato". O quadro societário da Interessada (Gold Finger Joalheiros de Taubaté EIRELI), segundo relatado na Representação Fiscal de fls. 561 a 581 e no Despacho de fls. 589 a 607, foi composto, desde a sua constituição, por interpostas pessoas do real administrador da mesma, Sr. Moacir Finger. Dentre as constatações e elementos de prova discriminados no Despacho de fls. 589 a 607 a fim de demonstrar que o quadro societário da Interessada era composto por interpostas pessoas do seu real sócio administrador, Sr. Moacir Finger, podemos citar os seguintes: a) o fato do quadro societário da Interessada ter sido composto, desde a sua origem, por familiares do Sr. Moacir Finger; b) o fato do Sr. Moacir Finger ter sido formalmente indicado como administrador da Interessada; c) a constatação, efetuada por meio de consulta na internet realizada em 22/08/2016, de que a Interessada é apresentada, no site da Rede de Lojas Gold Finger, juntamente com outras empresas que são controladas e administradas de fato pelo Sr. Moacir Finger, como sendo filiais da referida Rede de Lojas; d) a constatação de que a Interessada era apenas uma das diversas empresas que mantinham interpostas pessoas nos seus quadros sociais com alguma ligação com o Sr. Fl. 792DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 Moacir Finger (parentes, funcionários de suas empresas ou proprietários e funcionários do escritório responsável pela contabilidade de suas empresas) e que eram controladas e administradas de fato por ele (Sr. Moacir Finger), "seja por meio de procurações, seja pela representação de seus filhos menores, seja por designação expressa como administrador nos contratos sociais"; e) a constatação de que as procurações conferidas a Moacir Finger por diversas das empresas controladas e administradas de fato por ele seguiam um mesmo formato, inclusive com redações idênticas; f) as constatações de que um único escritório de contabilidade foi o responsável pela elaboração dos contratos sociais e alterações da Interessada e das outras empresas mencionadas no Despacho de fls. 589 a 607 que são controladas e administradas de fato pelo Sr. Moacir Finger; de que este escritório é o responsável pela contabilidade das mesmas; e que os contratos sociais das mencionadas empresas têm praticamente o mesmo formato e quase sempre as mesmas testemunhas; g) a apuração de que existia movimentação financeira entre a Interessada e outras empresas apontadas como controladas e administradas de fato pelo Sr. Moacir Finger; h) a constatação de que o controle financeiro da Interessada era exercido por Moacir Finger; i) a constatação de que o somatório da receita de todas as empresas apontadas como controladas e administradas de fato pelo Sr. Moacir Finger excedia ao limite previsto na legislação do Simples Nacional. Devidamente intimada do ato de exclusão do Simples Nacional, a Interessada apresentou a referida manifestação de inconformidade (fls. 617 a 644). Frisa que a impugnação do ato de exclusão do Simples Nacional suspende a exigibilidade de eventuais lançamentos de ofício que o tenham como premissa necessária. Requer que, por força do efeito suspensivo desta manifestação de inconformidade, seja reincluída no Simples Nacional. Ressalta que é "empresa de natureza privada que atuando no comércio de Jóias, Relógios e Ótica, adquiri de várias empresas diversos produtos e serviços para a manutenção e exploração de seu negócio, sempre de maneira muito criteriosa e responsável, pautada sempre na idoneidade de suas atividades". Frisa que desde a sua constituição "sempre esteve incluída no SIMPLES NACIONAL e que exerce suas atividades, sem qualquer modificação nos requisitos de enquadramento Legal". Diz que, "dentro da mais perfeita lisura, sempre elaborou sua escrita fiscal de forma criteriosa, responsável e sempre pautada dentro dos mais rígidos critérios da legalidade". Alega que não participa de grupo econômico e que não foi constituída por interpostas pessoas. Assevera que jamais integrou de fato um grupo econômico, pois sempre operou de forma independente das demais lojas indicadas no Despacho de fls. 589 a 607. Afirma que "a indicação do site (sítio eletrônico) não é prova suficiente para demonstrar a ocorrência de grupo econômico, pois tal transcrição serve simplesmente para indicar o uso de marca única, onde tem como única e exclusiva finalidade o fortalecimento da marca". Fl. 793DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 Diz que utiliza a marca "GOLD FINGER" sem qualquer ônus, "pois o detentor da marca autoriza sua utilização com intuito de fortalecer a marca". Alega que "todas as empresas descritas no site (sítio eletrônico) operam de forma independente umas das outras, possuindo escrituração, movimentação financeiras, aquisições e quadro societário de forma totalmente independente". Diz que "as únicas práticas comuns entre as empresas são o uso do mesmo nome e a aquisição de produtos específicos que comprados em quantidade, torna possível uma melhor negociação, ou seja, apenas um benefício comercial legal e permitido pela legislação vigente e prática de mercado para as mesmas poderem exercer suas atividades (vendas) em condições comerciais similares aos seus grandes concorrentes". Frisa que "o tratamento diferenciado (SIMPLES) que propõe a Carta Magna, visa o crescimento econômico das atividades exercidas pelas microempresas e empresas de pequeno porte". Afirma que as compras conjuntas "são feitas de forma individualizada, com emissão dos documentos fiscais para cada loja". Assevera que a prática de negociações conjuntas "esclarece de forma cabal a elaboração das procurações". Diz que "a estratégia de uso comum da marca, jamais teve como propósito a sonegação de impostos". Afirma que utilizou a marca Gold Finger de forma não onerosa "visando uma divulgação mais maciça e consequentemente o seu fortalecimento". Assevera que tal procedimento é legalmente permitido e não constitui nenhum ilícito. Aduz que "utilizou o nome fantasia, porém jamais deixou de operar de forma independente". Alega que "a estratégia adotada, além de fortalecer a marca, propiciava uma negociação com os fornecedores de forma mais vantajosa, porém sempre faturada de forma independente e em condições exclusivas e individualizada de pagamento". Assevera que ocorreu contradição no Despacho de fls. 589 a 607, pois foi informado que "a contribuinte" possui 42 unidades, mas posteriormente esclarecido que "só foi possível identificar 13". Frisa que "a utilização da marca, gera um fortalecimento do negócio e uma possibilidade de melhor negociação com fornecedores". Ressalta que diversas empresas trabalham dessa mesma forma, sem que isso configure grupo econômico. Lembra que as lojas da rede "Boticário", embora sejam apresentadas num mesmo site, operam de forma independente. Assevera que "o fato de tratar-se de empresa familiar não é fator impeditivo do Simples Nacional e também não é situação que possa ser interpretada como fraude e muito menos caracterizadora de grupo econômico". Frisa que "sempre foi gerida por seus sócios de forma totalmente independente, buscando o efetivo desenvolvimento e crescimento do negócio". Assevera que os sócios das empresas indicadas no Despacho de fls 589 a 607 são empresários "que operam cada um a sua loja, utilizando o mesmo nome, mas sempre de maneira independente". Fl. 794DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 Diz que "a escrituração fiscal e a contabilidade demonstram de forma cabal que as empresas não pertenciam ao mesmo grupo econômico e que eram administradas cada uma com seu sócio de forma independente". Alega que é totalmente equivocada a realização da soma das receitas das empresas indicadas no Despacho de fls. 589 a 607. Frisa que, para a configuração do grupo econômico, deve ser demonstrada e comprovada a existência de uma unidade diretiva comum. Ressalta que, de acordo com o Acórdão 2302-00512 da 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, "a simples comunhão societária ou a presença de sócios em comum em entidades distintas não são suficientes para configurar grupo econômico ou de fato". Aduz que a existência de grupo econômico de fato resta afastada "diante da total inexistência de controle direto/indireto das empresas; escrituração contábil distintas; não uso de funcionários em comum". Frisa que "desde o início de suas atividades sempre atuou dentro dos limites legais de receita" e que "a transferência de cotas mantiveram o respeito aos limites". Assevera que não se configurou nenhuma situação prevista na legislação como causa de exclusão do Simples Nacional. Frisa que a exclusão do Simples Nacional inviabiliza a manutenção de suas atividades. Requer, por fim, o afastamento integral da "exclusão imposta" e que "todas as notificações e correspondências" relativas ao presente processo sejam encaminhadas ao escritório do advogado que subscreveu a presente manifestação de inconformidade, que é localizado "na Avenida São Bento, nº 670, Vila Rosália, Guarulhos, São Paulo, CEP 07070-000". O acórdão n° 07-43.108, da 6ª Turma da DRJ/FNS, negou provimento à manifestação de inconformidade, apresentada pela Recorrente contra sua exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional. Cientificada da decisão de primeira instância em 30/01/2019 (fl 669) a Interessada interpôs recurso voluntário, protocolado em 01/03/2019 (fl 670). Este CARF julgou o litígio, através do Acórdão 1001-001.571 da 1ª Turma Extraordinária da 1ª Seção (e-fls. 729 e ss), que entendeu em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. A contribuinte tomou ciência formal do acórdão em 03/02/2020 (Aviso de Recebimento, fl. 767) e opôs os Embargos Declaratórios em 05/02/2020 (fls. 754). A contribuinte insurge-se contra a competência da Turma Extraordinária para julgamento do feito, e dirige seus “embargos” à discussão desta competência. A mesma 1ª Turma Extraordinária acolheu como inominados os embargos de declaração, apresentados, nos termos do art. 66, do RICARF, com efeitos infringentes, e considerou que as ações de exclusão do SIMPLES e os eventuais lançamentos de tributos decorrentes são considerados vinculados, nos termos do art. 23-B, I do anexo II do RICARF, devendo os processos correspondentes serem de competência das Turmas Ordinárias, em consequência do disposto no art. 23 do mesmo Ricarf. Desta forma, determinou (Acórdão 1001- Fl. 795DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 002.100, e-fls. 776 e ss) a remessa dos autos para inclusão em lote de sorteio das turmas ordinárias da Primeira Seção de Julgamentos, anulando a decisão anterior supramencionada. Voto Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator. O recurso é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Entendo como descrito no Acórdão 1001-002.100 (e-fls. 776 e ss), que as ações de exclusão do SIMPLES e os eventuais lançamentos de tributos decorrentes são considerados vinculados, nos termos do art. 23-B, I do anexo II do RICARF. E que os processos correspondentes são de competência das Turmas Ordinárias, em consequência do disposto no art. 23 do mesmo Ricarf. Inconformada, a recorrente apresentou o Recurso Voluntário, tempestivo que apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, previstos no Decreto 70.235/72, e, portanto, dele eu conheço. A recorrente, em seu recurso, argumenta, basicamente:  que em sua manifestação de inconformidade, demonstrou claramente que sempre elaborou sua escrita de forma criteriosa e pautada dentro dos mais rígidos critérios e que, durante o procedimento fiscal, apresentou todos os elementos requeridos;  que cumpriu a intimação, que apresentou todos os livros, autorizações e movimentações financeiras;  que manteve contabilidade regular;  que em hipótese alguma imputar a contribuinte, ora recorrente a infração alegada (livros apresentados não permitem verificar sua movimentação bancária), pois ainda que discordante os pontos que impossibilitaram a verificação da movimentação bancaria deveria ser integralmente apresentado;  que o inciso VIII do artigo 29 (LC 123/2006) não adere aos fatos, haja visto que tal hipótese legal diz respeito à falta de escrituração do livro- caixa ou à situação em que ele não permita a identificação de movimentações financeiras/bancárias;  que a referida norma impõe que será excluída do Simples Nacional a empresa que omitir receitas como forma de manter-se no regime Fl. 796DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 privilegiado ou aquela que não mantiver registros aptos a demonstrar o perfazimento da referida condição para a opção;  que a exclusão da empresa não está materialmente amparada na referida norma, posto que converge para a hipótese de interposta pessoa;  que “esta auditoria fiscal constatou que os livros Diário e Razão apresentados não permitiam verificar sua movimentação bancária. Entretanto, o Plano de Contas informado no Livro Diário contempla contas bancárias de diversos bancos";  que era ônus da fiscalização destacar com precisão os eventuais erros cometidos em obrigações contábeis;  a fiscalização embasou a exclusão pelo inciso VIII do artigo 29 apenas reforça a constatação de que a única suposta causa por ela encontrada para exclusão de ofício das empresas do Simples Nacional foi a suposta existência de grupo econômico, ou seja a menção a uma suposta ausência de identificação das movimentações bancárias foi lançada pela fiscalização apenas para robustecer sua acusação de existência de grupo econômico de fato; Apresenta uma preliminar de cerceamento: DO EVIDENTE CERCEAMENTO DE DEFESA Comprovada a regularidade das escriturações fiscais caberia ao Fisco o preciso apontamento de quais movimentações bancarias, ou mesmo de quais períodos não foram possíveis efetuar as verificações. ... A forma genérica como foi relatada na Representação Fiscal impossibilitou a recorrente de pormenorizar sua defesa. ... Assim, torna-se evidente que a alegação genérica de impossibilidade de identificação de movimentação bancaria gera grave cerceamento de defesa, sendo totalmente descabida a exclusão do SIMPLES. DO EFEITO SUSPENSIVO DESTA IMPUGNAÇÃO E REENQUADRAMENTO AUTOMÁTICO NO SIMPLES Com base no artigo 39 da LC nº 123, de 2006, temos que o Recurso Voluntário contra a Exclusão do Simples Nacional se enquadra no conceito de recurso administrativo admissível pelas leis reguladores do processo tributário administrativo a que se refere o inciso III do artigo 151, do CTN. Nos termos do § 3º do artigo 75 da Resolução Comitê gestor do Simples Nacional (RCGSN) nº 94, de 29 de novembro de 2.011, a impugnação do ato de exclusão do Simples Nacional tem efeito suspensivo, razão pela qual o lançamento de ofício que teve tal ato de exclusão como premissa necessária terá caráter preventivo, e, portanto, está com a exigibilidade suspensa. Fl. 797DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 DA EQUIVOCADA INTERPRETAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO POR INTERPOSTAS PESSOAS De que a representação fiscal foi fundamentada em informações constantes em site para servir como principal elemento de convicção de existência de grupo. O fato das empresas indicadas como pertencentes ao grupo econômico possuírem o mesmo objeto social, não é bastante para conformar a existência do aventado grupo econômico. Para esses mesmos fatos, igualmente se pode inferir a replicação, por pessoas que mantém relacionamento com o Sr. Moacir Finger, do negócio comercial por ele idealizado, sem que disso se possa presumir a existência de um grupo econômico de fato. Portanto, estamos diante de situação em que a Receita Federal do Brasil toma equivocadamente um indício por prova, eis que as circunstância acima narradas em momento algum a autorizavam a presumir a interposição fraudulenta de pessoas, mas apenas e tão- somente a avançar na investigação com vistas à obtenção de provas nesse sentido, o que ela sequer tentou fazer, dada a sua equivocada satisfação com tais indícios como se provas fossem. Argumenta que existe um modelo negocial seguido por um grupo de pessoas que se relacionam e que se utilizam do esforço conjunto para incrementar seus negócios e afirma que: Aliás, como existem lojas espalhadas nos Estados de São Paulo e do Paraná, o sítio eletrônico contendo o endereço das lojas é uma forma de facilitar ao potencial consumidor o acesso aos referidos estabelecimentos, em confirmação daquele esforço conjunto do qual não se pode presumir a existência de grupo econômico de fato. Continua: Exatamente por serem frágeis o I. Julgador praticamente afastou a ocorrência do suposto grupo econômico, pois concentrou seus relatos na constituição da recorrente por pessoas interpostas. O abandono da tese de grupo econômico fragiliza a representação fiscal e faz forte encaminhamento para o cancelamento do ato declaratório. ... É de clareza solar que o afastamento da tese de grupo econômico se deu também pela contradição existente, onde causando enorme estranheza utilizava informações de site, como principal elemento de convicção a indicação de existência de 42 lojas e entender que apenas 12 compõem o grupo econômico. ... Os sócios detentores de poder gerenciam estão presentes no contrato social da recorrente desde a sua aquisição, exercendo amplamente seu poder de gerência. Também é evidente que o fato de existir relações pessoais e familiares com o Sr. Moacir Finger não consubstancia utilização de interpostas pessoas. E, por outro lado, ter o Sr. Moacir Finger colaborado com a administração da empresa, também não faz prova de grupo econômico, bem como não modifica a situação fática, onde a empresa operava de forma independente. Aliás as ilações trazidas no r. Acórdão, que o Sr. Moacir Finger é o controlador e administrador da recorrente não podem em hipótese alguma prosperar. A respeito de que as empresas possuíam como sócios familiares e/ou funcionários do Sr. Moacir Finger ou ainda ou pessoas ligadas ao escritório de contabilidade que os atende, Fl. 798DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 entendemos que em momento algum a fiscalização fez prova suficiente de que eles seriam beneficiários da referida situação. A presença dessas pessoas nos quadros sociais das empresas fiscalizadas não caracteriza, por si só, prova de que os eventuais lucros distribuídos eram destinados ao Sr. Moacir Finger, em que pese a outorga de poderes a eles para sua administração. O histórico contido no Acórdão, demonstra de forma clara e objetiva que as empresas atribuídas ao Sr. Moacir Finger são na verdade, de terceiros ou familiares, mas que operam de forma autônoma e independente. ... Assim a decisão prolatada no acórdão, ora recorrido, não trouxe resposta as seguintes indagações: - Quem são as pessoas interpostas? - Ex funcionários não podem abrir e gerir o seu próprio negócio e seguirem o ramo de atividade que detêm maior conhecimento? - Afastado o grupo econômico a manutenção da representação fiscal não fica extremamente fragilizada? - Porque excluir a recorrente do Simples Nacional se ela preenche todos os requisitos legais? Assim, afastado o grupo econômico, bem como justificada a efetiva composição social das empresas relacionadas e a ausência de pessoas interpostas, fica evidente a necessidade de cancelamento do ato declaratório. ... Aliás, neste sentido, a jurisprudência contemporânea frisa com ênfase a transformação destes grupos econômicos em benefício próprio do suposto detentor do controle, fato este abandonado em toda a fiscalização. A falta de aprofundamento da RFB nas informações recebidas de terceiros “polícia civil”, que ensejou o início da fiscalização, fez com que se limitasse em transformar simples levantamento documental (internet, JUCESP e cartório), em Grupo Econômico, contudo, abandonando o fundamental – definição e quantificação da vantagem econômica financeira amealhada, pelo real beneficiário. ... Com isso, diante da total inexistência de controle direto/indireto das empresas; ausência de transferências de mercadorias ou confusão financeira, além de escrituração contábil distintas; não uso de funcionários em comum, muito menos se demonstrou a confusão patrimonial, resta afastada qualquer possibilidade material de reconhecimento de grupo empresarial, caindo por terra o convencimento do Agente Fiscal. Percebe-se que dos elementos necessário para configuração de grupo econômico a autuação baseia-se somente na suposta ocorrência de unicidade de controle, restando ausente qualquer comprovação de unidade econômica e confusão patrimonial. A respeito das alegações de movimentação financeira, cumpre mais vez esclarecer que trata de esforço conjunto entre empresas para incrementar seus negócios, não havendo ilícito algum em um eventual mútuo entre elas ou mesmo o ressarcimento, pelas demais, a uma loja que fez uma compra conjunta no interesse de outras. O importante é que, apesar desse esforço comum, não existe confusão patrimonial, demonstrando que as finanças são independentes. Fl. 799DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 No curso do processo administrativo não foi apresentada qualquer comprovação de unidade econômica e muito menos de confusão patrimonial. As ilações indicadas no acórdão não comprovam efetivamente que o Sr. Moacir Finger exercia unicidade de controle com as demais empresas. As alegações de vinculo familiar não descaracterizam a independência das empresas e muito menos as atuações de forma autônoma. Não é crível que se interprete como fraude a simples exploração de uma mesma atividade econômica por ex funcionários ou por pessoas da mesma família. Ainda neste sentido, conforme exaustivamente esclarecido, as procurações indicadas, também não comprovam a ocorrência de unicidade de controle. Conforme esclarecido a outorga de procuração decorria de estratégia comercial, com objetivo na facilitação de negociação com fornecedores e aquisição de produtos em melhores condições. ... A SIMPLES OUTORGA DE PROCURAÇÃO NÃO PODE SER CONSIDERADA PROVA CABAL DE UNICIDADE DE CONTROLE. Assim, também se demonstra equivocada a analise interpretativa de termos contidos na procuração, pois muito do teor ali contido decorre de termo padrão utilizado pelo cartório, mas que não demonstram exatamente uma finalidade discutida entre outorgante e outorgado. Por outro lado, as ligações interpretadas dos demais sócios, com as empresas que supostamente compõem o grupo econômico, também não são capazes de comprovar a utilização de pessoas interpostas. Percebe-se que apesar de tentar criar injustificada confusão entre os demais sócios, todas as situações atribuídas a eles não os impossibilitam de praticarem os atos do comércio. O fato de eventualmente terem vínculo empregatício com outra empresa não é fator impeditivo para constituírem a sua própria empresa. A atribuição de ser também contador também não é fator impeditivo para ser sócio de empresa e nem de poder gerir seu próprio negócio. Além do fato de empreender ser um desejo humano, mas nada disto foi ponderado no julgamento de primeiro grau. .. A fiscalização mediante uma denúncia recebida da Policia Civil, como muito bem definida “produzida e efetuada fora dos muros da Receita Federal” tratou a mesma como definitivamente PROVA E NÃO COMO INDICIO, dando ao documento a conotação de verdade absoluta e inquestionável, abandonando a tecnicidade e autoridade única atribuída ao Auditor Fiscal, para definir qualquer ato ou fato praticado por terceiros, como base de cálculo ou elemento capaz de desqualificar o tipo de empresa, ou sua opção tributária, limitando-se tão somente a utilização incondicionada do trabalho policial. ... Frisa-se, a RF não fez qualquer levantamento por si só, mas se limitou a chancelar os levantamentos policiais que não tem o mínimo condão de buscar um lançamento tributário, pois parte de outras premissas. ... Fl. 800DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 Assim, DD. Membros do E. Conselho deve ser registrado de que sequer a prova da acusação foi objeto de persecução pela Auditoria Fiscal, o qual confiou cegamente na “produção policial”, se limitando as apurar bases de cálculos e recolhimentos já existentes nos arquivos da Receita Federal, através de declarações tempestivamente apresentadas pela fiscalizada. Cita decisão do CARF. DO GRAVE EQUÍVOCO NA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL ...torna-se evidente que a contribuinte, de maneira alguma, participa de grupo econômico e muito menos tenha ocorrido constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas, sendo totalmente descabida a sua exclusão do SIMPLES. Contudo, visando a efetiva demonstração fática do ocorrido, torna-se importante esclarecer que a recorrente desde a sua criação sempre teve a sua receita bruta dentro dos limites legais. Discorre, então, sobre as regras para ingresso e permanência no SIMPLES e que nenhuma das situações listadas na legislação como impeditivas pode ser atribuída à recorrente. DO EFEITO RETROATIVIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO ... Se não bastasse o grave equívoco na exclusão da Recorrente do Simples Nacional a retroatividade do ato beira absurdo e gera uma punição descomunal a contribuinte. A Recorrente foi excluída de ofício do Simples Nacional em razão de equivocada interpretação de utilização de interposição de pessoas. Efetivada a indevida exclusão, os prejuízos experimentados pela recorrente são enormes e irreparáveis. Se não bastasse o grave equívoco na exclusão da Recorrente do Simples Nacional a retroatividade do ato beira absurdo e gera uma punição descomunal a contribuinte. Ora, a Recorrente foi constituída dentro dos critérios do Simples Nacional e todas as outras empresas, indicadas como pertencentes ao sócio de fato, tiveram suas formações em datas posteriores. Assim, absurda a interpretação de retroatividade do ato declaratório, desde a origem da Recorrente, pois se as outras empresas ainda não existiam como podem ser formadoras de grupo econômico. A razão da exclusão é a utilização de rede com interposição de pessoas, porém a formação das empresas é posterior e assim impossível configurar grupo econômico a partir da origem. Ora, como pode considerar como data de ocorrência do fato impeditivo a da formação da empresa se as outras empresas (suposta propriedade do sócio de fato) sequer existiam. No confronto de datas, verifica-se que todas as outras empresas se formaram posteriormente. ... Fl. 801DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 Assim, as atribuições de efeitos retroativos ao ato de exclusão do Simples Nacional não ser da sua constituição, sob grave violação ao postulado da segurança jurídica. Outrossim, por meio de interpretação sistemática do art. 29, § 1º da Lei Complementar 123/06, tem-se que os efeitos do ato de exclusão não podem retroagir a período superior a cinco anos. Por fim, requer que seja provido o seu recurso e as notificações e correspondências sejam encaminhadas ao escritório do patrono. Entendo não assistir razão à recorrente. O PAF contém diversos indícios e provas que levam a conclusão da existência de interpostas pessoas. A fiscalização fez um extenso trabalho e intimou o contribuinte a apresentar a documentação pertinente para formar a sua convicção baseada nas provas apresentadas. Para tanto, foram solicitadas planilhas, contratos sociais etc. Bancos foram circularizados e vários outros anexados aos autos. Portanto, não se baseou, unicamente, na denúncia policial, tal como, alegado pela recorrente. Conforme mencionado na representação fiscal (fls 484 a 501), resta evidente todo o esforço feito pela fiscalização. A recorrente apresenta uma preliminar de cerceamento do direito de defesa, alegando: Comprovada a regularidade das escriturações fiscais caberia ao Fisco o preciso apontamento de quais movimentações bancarias, ou mesmo de quais períodos não foram possíveis efetuar as verificações. Na verdade, constata-se que a fiscalização verificou a movimentação financeira e apresentou-a na representação fiscal, o que também foi contemplado pela DRJ. Assim, rejeita- se a preliminar, até porque a recorrente foi capaz de identificar claramente os motivos de sua exclusão do Simples, o que permitiu-lhe elaborar o extenso recurso, tendo sido garantido o direito à ampla defesa e ao contraditório, princípios constitucionais que norteiam o PAF. A recorrente também alegou que: Assim, as atribuições de efeitos retroativos ao ato de exclusão do Simples Nacional não ser da sua constituição, sob grave violação ao postulado da segurança jurídica. Outrossim, por meio de interpretação sistemática do art. 29, § 1º da Lei Complementar 123/06, tem-se que os efeitos do ato de exclusão não podem retroagir a período superior a cinco anos. Não é correta esta interpretação. O art. da LC 123/2006 assim dispõe: Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas; (...) Fl. 802DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 § 1 o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes. Portanto, é literal que a exclusão retroage à data da constituição da pessoa jurídica, não cabendo a interpretação dada pela recorrente. Os demais argumentos da recorrente foram devidamente analisados pela DRJ e, portanto, peço a devida vênia para adotá-los, por concordar com seus termos, com base no artigo 50, da Lei 9.784/99 e parágrafo 3°, ao artigo 57, do RICARF: 1. Limites do litígio Como se vê, a Interessada, na manifestação de inconformidade de fls. 512 a 539, não contesta, de forma específica, a ocorrência da hipótese de exclusão de ofício do Simples Nacional prevista no inciso VIII do artigo 29 da Lei Complementar nº 123/2006. Observa-se, portanto, que em relação a esta hipótese de exclusão de ofício, a exclusão da Interessada do Simples Nacional deve ser considerada definitiva na esfera administrativa. 2. Pedido de aplicação de efeito suspensivo devido a apresentação de manifestação de inconformidade Tendo em vista que o ato de exclusão da Interessada do Simples Nacional, conforme demonstrado no item 1 do presente voto (Limites do litígio), já deve ser considerado definitivo na esfera administrativa em relação a ocorrência da hipótese de exclusão de ofício do Simples Nacional prevista no inciso VIII do artigo 29 da Lei Complementar nº 123/2006, entendo que, ao contrário do que alega a Interessada, não há que se falar na aplicação da suspensão da efetividade da referida exclusão prevista no § 3º do artigo 83 da Resolução CGSN nº 140, de 22 de maio de 2018. Devido ao mesmo motivo, observa-se que a manifestação de inconformidade de fls. 512 a 539 também não tem o condão, por si só, de suspender a exigibilidade de créditos tributários que foram ou forem lançados de ofício com fundamento na exclusão da Interessada do Simples Nacional, no que tange a configuração da hipótese de exclusão de ofício prevista no inciso VIII do artigo 29 da Lei Complementar nº 123/2006. 3. Hipóteses de exclusão de ofício do Simples Nacional apuradas Como se vê do relatório, a exclusão da Interessada do Simples Nacional se deu em virtude da apuração de que incorreu em duas hipóteses de exclusão de ofício do Simples Nacional que são previstas nos incisos IV e VIII do artigo 29 da Lei Complementar nº 123/2006, abaixo transcritos: Lei Complementar nº 123/2006 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se- á quando: (...) IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas; (...) VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária; Fl. 803DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 (...) Em sendo assim, de antemão, há de se fazer observação importante no sentido de que a discussão envolvendo a caracterização de grupo econômico ou não, de forma alguma, é decisiva para a manutenção ou cancelamento do ato de exclusão do Simples Nacional. É que, mesmo que por hipótese seja considerado que não ficou configurada a existência de grupo econômico, mas reste evidenciada a interposição de terceiras pessoas no quadro da empresa excluída, o ato de exclusão deve ser mantido, por ter se realizado a hipótese legal de exclusão nele previsto. Em hipótese contrária, em que fique constatada a existência de grupo econômico, porém não fique comprovada a interposição de terceiras pessoas, cabe o cancelamento do ato, por não se ter concretizado a hipótese levantada pela Administração Tributária para exclusão da empresa do Simples Nacional. Digo isso para justificar a abordagem neste voto direcionada essencialmente a verificar a ocorrência ou não da hipótese fática geradora da exclusão da Interessada do Simples Nacional que foi impugnada, qual seja, a constituição da sociedade por interpostas pessoas. Realizadas essas observações iniciais, passo à análise do caso. 3.1. Hipótese de exclusão de ofício do Simples Nacional prevista no inciso IV do artigo 29 da Lei Complementar nº 123/2006 (empresa constituída por interpostas pessoas) Em que pesem as alegações apresentadas pela Interessada, observa-se, da análise dos autos, que restou plenamente comprovado que esta (Interessada) foi constituída por interpostas pessoas. Conforme demonstrou a autoridade fiscal que redigiu a representação de fls. 458 a 478, todo arcabouço formal criado pelo Sr. Moacir Finger para camuflar o vínculo real que mantém com a Interessada, não se sustenta perante a realidade dos fatos. Dentre as constatações e elementos de prova discriminados pela autoridade fiscal que não deixam dúvidas de que o Sr. Moacir Finger se utilizou de interpostas pessoas para camuflar que é o verdadeiro controlador e administrador da Interessada, podemos citar: a) o fato de um dos sócios da Interessada ser filho do Sr. Moacir Finger (Bruno Henrique Finger) e o outro ser cônjuge de sócio do escritório de contabilidade que atende as empresas que são administradas de fato pelo Sr. Moacir Finger (Elaine Hohmann Vanni, que é esposa de Antônio Flávio Vanni do Santos, sócio do escritório de contabilidade ESCON Assessoria Contábil Ltda - EPP), conforme demonstrado no seguintes trechos do Despacho de fls. 484 a 502: Empresa 1 - GOLD FINGER JOALHEIROS DE TAUBATE LTDA - EPP A empresa está situada na Rua Carneiro de Souza, 88/94, Centro, Taubaté/SP. O endereço informado no CNPJ é o mesmo daquele relacionado acima, no sítio do GE, para uma das suas lojas em Taubaté/SP. Nesta empresa, MOACIR FINGER é o administrador e seu cônjuge NADINA MEGA FORTES FINGER (CPF 524.545.179-49) e seu filho LUCAS FINGER (CPF 214.904.638-52) são os sócios. Lucas Finger foi incluído na sociedade em 1997. Na época era menor e foi assistido pelo pai, conforme contrato social da empresa. O quadro societário foi alterado conforme Ficha Cadastral Completa, NUM.DOC: 146.325/18-7 SESSÃO: 28/05/2018, atualmente é sócia da empresa NADINA MEGA FORTES FINGER (CPF 524.545.179-49), o LUCAS FINGER (sócio) e o MOACIR FINGER (administrador) foram excluídos do quadro societário da empresa. (...) Fl. 804DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 2.4. DOS PARENTES E FUNCIONÁRIOS Da análise do quadro societário das empresas (Planilha 1 - Quadro Societário, em anexo), é possível observar também que várias das interpostas pessoas são parentes do sócio de fato e/ou funcionários de suas empresas ou escritório de contabilidade responsável pela contabilidade do grupo. (...) b) o fato do Sr. Moacir Finger ter sido formalmente indicado como administrador da Interessada, conforme demonstrado na planilha de fls. 03 a 05; c) a constatação, efetuada por meio de consulta na internet realizada em 22/08/2016, de que a Interessada é apresentada, no site da Rede de Lojas Gold Finger, juntamente com outras empresas que são controladas e administradas de fato pelo Sr. Moacir Finger, como sendo filiais da referida Rede de Lojas, conforme demonstrado no seguinte trecho do Despacho de fls. 589 a 607: A empresa integra, DE FATO, um GRUPO ECONÔMICO (GE), sob a denominação GOLD FINGER JOALHEIROS, conforme pode-se constatar no próprio sítio da empresa na internet: Fonte: http://www.goldfinger.com.br/quem-somos, em 22/08/2016 O próprio GE informa possuir unidades em várias cidades, totalizando 42 lojas. Este fato, por si só, constitui confissão inequívoca de que a empresa fiscalizada integra uma rede de lojas, atuando no mesmo ramo comercial, com o mesmo objeto social. Conforme informado no seu sítio, seguem os endereços das lojas: ... Fonte: http://www.goldfinger.com.br/lojas, em 22/08/2016 A empresa ora representada está situada na RUA CARNEIRO DE SOUZA, 88/94, CENTRO, TAUBATÉ/SP. O endereço informado no CNPJ é o mesmo daquele relacionado acima, no sitio do GE, para uma das suas lojas em Taubaté/SP. d) a constatação de que a Interessada era apenas uma das diversas empresas que mantinham interpostas pessoas nos seus quadros sociais com alguma ligação com o Sr. Moacir Finger (parentes, funcionários de suas empresas ou proprietários e funcionários do escritório responsável pela contabilidade de suas empresas) e que eram controladas e administradas de fato por ele (Sr. Moacir Finger), "seja por meio de procurações, seja pela representação de seus filhos menores, seja por designação expressa como administrador nos contratos sociais", conforme exposto nos seguintes excertos do Despacho de fls. 589 a 607: 2.2. DOS SÓCIOS Das 42 empresas, foi possível identificar que 13 delas são administradas por MOACIR FINGER (CPF 427.974.209-00). Dentre elas, encontra-se a empresa objeto desta representação. Os indícios que serão relatados apontam que as empresas relacionadas abaixo pertencem ao grupo comandado por MOACIR FINGER, formando um subgrupo do GE: Fl. 805DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 2.3. DAS PROCURAÇÕES Da coleta das procurações junto aos cartórios, verifica-se um padrão estabelecido de delegação de poderes das interpostas pessoas para o sócio de fato (MOACIR FINGER), por meio do qual aquelas entregam todos os direitos relativos à administração das respectivas empresas para o verdadeiro sócio. Dentre outras atribuições delegadas, comuns às várias procurações obtidas, pode-se citar: • Comprar, vender, a vista ou a prazo, mercadorias de seu comércio; • Admitir empregados, firmar contratos de trabalho, promover dispensas, fazer notificações; • Representar a firma perante bancos, casas bancárias e outros estabelecimentos de crédito, abrindo e movimentando contas correntes; • Fazer retiradas, emitir cheques, recebendo-os e endossando-os; • Tomar empréstimos, com garantias ou a descoberto; • Receber tudo quanto seja devido à firma; O estabelecimento de procurações em um mesmo formato (inclusive com redações idênticas) é mais uma prova da estratégia do grupo de se utilizar de subterfúgios a fim de encobrir o verdadeiro responsável pela empresa e não caracterizar a formação de um grupo econômico (rede de lojas) e, por consequência, afastar/reduzir a incidência de tributos. Da análise efetuada no item 2.2 acima, é possível observar que MOACIR FINGER tinha poderes para administrar todas as empresas do grupo. Seja por meio de procurações, seja pela representação de seus filhos menores, seja por designação expressa como administrador nos contratos sociais, ou por todos os meios conjuntamente. (...) 2.4. DOS PARENTES E FUNCIONÁRIOS Da análise do quadro societário das empresas (Planilha 1 - Quadro Societário, em anexo), é possível observar também que várias das interpostas pessoas são parentes do Fl. 806DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 sócio de fato e/ou funcionários de suas empresas ou escritório de contabilidade responsável pela contabilidade do grupo. e) a constatação de que as procurações conferidas a Moacir Finger por diversas das empresas controladas e administradas de fato por ele seguiam um mesmo formato, inclusive com redações idênticas, conforme exposto no seguinte trecho do Despacho de fls. 589 a 607: 2.3. DAS PROCURAÇÕES Da coleta das procurações junto aos cartórios, verifica-se um padrão estabelecido de delegação de poderes das interpostas pessoas para o sócio de fato (MOACIR FINGER), por meio do qual aquelas entregam todos os direitos relativos à administração das respectivas empresas para o verdadeiro sócio. Dentre outras atribuições delegadas, comuns às várias procurações obtidas, pode-se citar: • Comprar, vender, a vista ou a prazo, mercadorias de seu comércio; • Admitir empregados, firmar contratos de trabalho, promover dispensas, fazer notificações; • Representar a firma perante bancos, casas bancárias e outros estabelecimentos de crédito, abrindo e movimentando contas correntes; • Fazer retiradas, emitir cheques, recebendo-os e endossando-os; • Tomar empréstimos, com garantias ou a descoberto; • Receber tudo quanto seja devido à firma; O estabelecimento de procurações em um mesmo formato (inclusive com redações idênticas) é mais uma prova da estratégia do grupo de se utilizar de subterfúgios a fim de encobrir o verdadeiro responsável pela empresa e não caracterizar a formação de um grupo econômico (rede de lojas) e, por consequência, afastar/reduzir a incidência de tributos. f) as constatações de que um único escritório de contabilidade foi o responsável pela elaboração dos contratos sociais e alterações da Interessada e das outras empresas mencionadas no Despacho de fls. 589 a 607 que são controladas e administradas de fato pelo Sr. Moacir Finger; de que este escritório é o responsável pela contabilidade das mesmas; e que os contratos sociais das mencionadas empresas têm praticamente o mesmo formato e quase sempre as mesmas testemunhas; conforme exposto no seguinte trecho do Despacho de fls. 589 a 607: 2.5. DA CONTABILIDADE Contratos sociais arquivados na JUCESP e dados cadastrais dos sistemas da RFB das empresas relacionadas acima evidenciam que ESCON ASSESSORIA CONTÁBIL LTDA - EPP (CNPJ 72.295.769/0001-95) é a responsável pela elaboração dos contratos sociais e alterações, e pela contabilidade das empresas do grupo comandado por MOACIR FINGER. Todos os contratos sociais têm praticamente o mesmo formato, quase sempre as mesmas testemunhas (Antonio Flávio Vanni dos Santos e Claudinei Ferreira da Silva, sócio e funcionário da ESCON ASSESSORIA CONTÁBIL LTDA - EPP, respectivamente) e levam a chancela da ESCON. Fl. 807DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 g) a apuração de que existia movimentação financeira entre a Interessada e outras empresas apontadas como controladas e administradas de fato pelo Sr. Moacir Finger, conforme exposto no seguinte excerto do Despacho de fls. 589 a 607: 2.6. DA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA (...) Da análise dos lançamentos bancários da empresa representada, verificamos a existência de movimentação financeira entre a empresa fiscalizada e a empresas SILVIA H DOS SANTOS TAUBATE ME, N L FINGER & CIA LTDA ME, A F V DOS SANTOS E OLIVEIRA LTDA EPP e PORTO E ANDRADE JOALHEIROS LTDA - ME, outras integrantes do GE, conforme quadro abaixo (quadro à fl 662). Este fato demonstra que o elo entre as empresas do Grupo Econômico transcende o aspecto administrativo, gerando reflexos de ordem financeira. h) a constatação de que o controle financeiro da Interessada era exercido por Moacir Finger, conforme exposto no seguinte trecho do Despacho de fls. 589 a 607: 2.6. DA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA Os documentos bancários evidenciam o controle financeiro da empresa por MOACIR FINGER, que consta nos documentos de abertura de Conta Corrente como sócio ou administrador. Além disso, verifica-se sua assinatura em diversos documentos, tais como Cartão de Assinaturas, Proposta de Abertura de Conta e Termo de Adesão. Todos os cheques obtidos foram emitidos por Moacir Finger, demonstrando que os pagamentos da empresa eram realizados pelo sócio de fato... i) a constatação de que o somatório da receita de todas as empresas apontadas como controladas e administradas de fato pelo Sr. Moacir Finger excedia ao limite previsto na legislação do Simples Nacional, conforme exposto no seguinte excerto do Despacho de fls. 589 a 607: O somatório das receitas, declaradas nas respectivas Declarações Anuais do Simples Nacional do ano-calendário 2013 das empresas comandadas por MOACIR FINGE R, totaliza R$ 14.990.351,71, conforme a seguir: (quadro à fl 663). Ou seja, considerando apenas este subgrupo do GE (ou seja, sem considerar as demais empresas do GE, além daquelas citadas acima), as receitas ultrapassaram, e muito, o limite estabelecido no inciso II, art 3º da LC nº 123/2006 (R$ 3.600.000,00). Com o faturamento global apresentado, o GE (Lojas Finger) não poderia aderir ao SIMPLES NACIONAL. Daí a necessidade da criação de diversas pessoas jurídicas, a fim de dividir o faturamento do GE, de forma que cada uma das empresas não ultrapassasse o limite estabelecido na LC nº 123/06. Da análise conjunta dos elementos de prova e constatações expostos acima, verifica-se que os mesmos não deixam dúvidas de que foi correta a análise da autoridade fiscal, uma vez que demonstram que o Sr. Moacir Finger sempre foi quem controlava e administrava de fato a Interessada, mediante a utilização de interpostas pessoas na condição de sócios formais. Cabe observar que esses elementos de prova e constatações, se forem analisados individualmente, podem até não demonstrar, por si só, a ocorrência de simulação mediante a utilização de interposta pessoa, no entanto, quando apreciados todos em conjunto, comprovam que foi correta a análise da autoridade fiscal. Fl. 808DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 A Interessada, em sede de impugnação, apresenta algumas alegações visando demonstrar que as constatações e elementos de prova arrolados acima não têm o condão de comprovar a interposição de pessoas no seu quadro societário. Da análise de tais alegações, porém, verifica-se que as mesmas não se sustentam. A alegação de que os poderes de administrador da Interessada conferidos ao Sr. Moacir Finger, assim como os poderes conferidos a ele, via procuração ou designação em ato constitutivo, de administrador das empresas mencionadas no Despacho de fls. 589 a 607, tinham como única função garantir que as empresas realizassem uma negociação mais abrangente com os fornecedores, não condiz com a realidade, pois é explícito que são bem mais amplos que o mero poder de comprar mercadorias de fornecedores. Cabe ressaltar, inclusive, que o trecho do Despacho de fls. 589 a 607 transcrito na letra "h" acima, faz prova de que a atuação do Sr. Moacir Finger não se limitava à negociação com fornecedores, pois demonstra que este exercia o controle financeiro da Interessada. A alegação de que a Interessada constava no site da Rede de Lojas Gold Finger, como uma de suas filiais, somente por utilizar a marca "Gold Finger" de forma não onerosa, não pode ser aceita, pois sequer foi apresentada prova nesse sentido, ficando tal argumentação restrita apenas ao terreno das alegações. Com efeito, nenhum instrumento contratual ou outro tipo de documento foi carreado aos autos visando a demonstrar o ajuste envolvendo a cessão gratuita do uso da marca "Gold Finger" com a finalidade de fortalecer a mesma. Além do mais, a meu ver, mostra-se totalmente inverossímil a alegação da Interessada. É que não visualizo razão para que se preste informação enganosa (não verdadeira) em um site da internet anunciando ao público que outras lojas que atuam no mesmo ramo de atividade são partes integrantes de uma mesma empresa, uma vez que, em virtude disso, poderia a Rede de Lojas Gold Finger até ser alvo de reclamações por eventual falha cometida pela Interessada, além de outras possíveis repercussões prejudiciais a ela. Aliás, a afirmação de cessão gratuita da marca não é nenhum pouco convincente. É sabido que a marca tem um valor e que as negociações a envolvendo, sobretudo quando se fala de atividade empresarial, vêm acompanhadas de uma retribuição financeira. Não parece plausível essa cessão gratuita, até porque as supostas cessionárias encontram-se em posição, nada mais nada menos, de potenciais concorrentes da suposta cedente. A alegação de que o modelo de negócio da Interessada seria semelhante ao de uma loja franqueada da Boticário, por sua vez, é totalmente despropositada, já que sequer foi apresentada prova de que a Gold Finger opera sistema de franquia e que a Interessada é uma "franqueada". O fato do quadro societário da Interessada ter sido composto, desde o seu surgimento, por familiares do Sr. Moacir Finger, ao contrário do que alega a Interessada, ajuda a comprovar a ocorrência de interposição de pessoas, pois demonstra que todos os sócios formais da Interessada têm algum tipo de ligação com o Sr. Moacir Finger. Cabe ressaltar que a demonstração da soma das receitas das empresas administradas de fato pelo Sr. Moaciar Finger, ao contrário do que alega a Interessada, ajuda a comprovar as conclusões da autoridade fiscal, pois explicita que o real motivo da interposição de pessoas nos quadros societários delas é impedir que se torne aparente o indevido usufruto dos benefícios do Simples Nacional. O fato de terem sido indicadas apenas 12 empresas no Despacho de fls. 589 a 607, embora o site da Rede de Lojas Gold Finger fale em 42 lojas, ao contrário do que alega a Interessada, não demonstra nenhuma contradição, já que foram agrupadas no referido Fl. 809DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 Despacho somente as empresas em que foi apurado que o administrador de fato é o Sr. Moacir Finger. Resta evidente, portanto, que ficou plenamente configurada a hipótese de exclusão de ofício prevista no inciso IV do artigo 29 da Lei Complementar nº 123/2006, já que restou comprovado que o Sr. Moacir Finger era, de fato, o controlador e administrador da Interessada, e que o real motivo pelo qual o seu nome não foi revelado no quadro societário da Interessada se deu para que não ficasse explícito o indevido enquadramento da empresa no regime tributário simplificado e favorecido do Simples Nacional. 4. Intimações Antes de se analisar o pedido para que as intimações referentes ao presente processo sejam enviadas para o endereço do advogado da Interessada, cabe a transcrição dos seguintes dispositivos da Lei Complementar nº 123/2006: Art 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário. § 1º - A opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica, destinado, dentre outras finalidades, a: I - cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, incluídos os relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do regime e a ações fiscais; II - encaminhar notificações e intimações; e III - expedir avisos em geral. § 1º-B. O sistema de comunicação eletrônica de que trata o § 1º-A será regulamentado pelo CGSN, observando-se o seguinte: I - as comunicações serão feitas, por meio eletrônico, em portal próprio, dispensando-se a sua publicação no Diário Oficial e o envio por via postal; II - a comunicação feita na forma prevista no caput será considerada pessoal para todos os efeitos legais; III - a ciência por meio do sistema de que trata o § 1º-A com utilização de certificação digital ou de código de acesso possuirá os requisitos de validade; IV - considerar-se-á realizada a comunicação no dia em que o sujeito passivo efetivar a consulta eletrônica ao teor da comunicação; e V - na hipótese do inciso IV, nos caos em que a consulta se dê em dia não útil, a comunicação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte. § 1º-C. A consulta referida nos incisos IV e V do § 1º-B deverá ser feita em até 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da disponibilização da comunicação no portal a que se refere o inciso I do § 1º-B, ou em prazo superior estipulado pelo CGSN, sob pena de ser considerada automaticamente realizada na data do término desse prazo. § 1º-D. Enquanto não editada a regulamentação de que trata o § 1º-B; os entes federativos poderão utilizar sistemas de comunicação eletrônica, com regras próprias, para as finalidades previstas no § 1º-A, podendo a referida regulamentação prever a adoção desses sistemas como meios complementares de comunicação. (...) Fl. 810DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 Seção XII Do Processo Administrativo Fiscal Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente. (...) § 4º A intimação eletrônica dos atos do contencioso administrativo observará o disposto nos §§ 1º-A a 1º-D do art. 16. (...) Como se vê, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, em sede de processo administrativo fiscal relativo a exclusão de ofício do Simples Nacional, deve efetuar as intimações, por força do disposto no § 4º do artigo 39 da Lei Complementar nº 123/2006, de forma eletrônica, observando o regramento previsto nos §§ 1º-A a 1º-D do artigo 16 da mesma (Lei Complementar nº 123/2006). Destarte, deve ser indeferido o pedido para que as intimações sejam enviadas para o endereço do advogado da Interessada, já que tal forma de intimação não está prevista na Lei Complementar nº 123/2006. 5. Conclusão Ante o exposto, manifesto-me pela improcedência da manifestação de inconformidade e, consequentemente, pela manutenção do ato de exclusão da Interessada do Simples Nacional (Ato Declaratório Executivo nº 49, de 06 de setembro de 2018, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Taubaté/SP), com seus legais efeitos. A recorrente, também, requereu em seu Recurso voluntário que as notificações e correspondências sejam encaminhadas ao escritório do patrono. Mas tal pleito não pode ser aceito pelas razões apresentadas pela DRJ e, também, por conta da Súmula CARF 110: Súmula CARF nº 110 No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar de cerceamento do direito de defesa e, no mérito, negar provimento ao recurso.. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Fl. 811DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1301-006.156 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720069/2018-72 Fl. 812DF CARF MF Original

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9663663 #
Numero do processo: 11080.730725/2016-75
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2016 a 30/06/2016 CREDITAMENTO. FRETE. CUSTO DE AQUISIÇÃO DE PRODUTO NÃO TRIBUTADO. O custo de aquisição do produto é composto pelo valor da matéria prima (MP) adquirida e pelo valor do serviço de transporte (frete) contratado para transporte até o estabelecimento industrial da contribuinte (adquirente). Assim, uma vez que o custo total é composto por uma parte não tributada (MP) e outra parte integralmente tributada (frete), a parcela tributada (frete) compõe o custo de aquisição pelo valor líquido das contribuições.
Numero da decisão: 3302-013.040
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Marcos Roberto da Silva, Carlos Delson Santiago e Larissa Nunes Girard, que negavam provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.031, de 26 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 11080.720623/2017-22, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a)), Walker Araujo, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Fabio Martins de Oliveira, Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Larissa Nunes Girard (Presidente em Exercício). Ausente(s) o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Larissa Nunes Girard.
Nome do relator: Walker Araujo
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FRETE. CUSTO DE AQUISIÇÃO DE PRODUTO NÃO TRIBUTADO. O custo de aquisição do produto é composto pelo valor da matéria prima (MP) adquirida e pelo valor do serviço de transporte (frete) contratado para transporte até o estabelecimento industrial da contribuinte (adquirente). Assim, uma vez que o custo total é composto por uma parte não tributada (MP) e outra parte integralmente tributada (frete), a parcela tributada (frete) compõe o custo de aquisição pelo valor líquido das contribuições. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Marcos Roberto da Silva, Carlos Delson Santiago e Larissa Nunes Girard, que negavam provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.031, de 26 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 11080.720623/2017-22, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a)), Walker Araujo, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Fabio Martins de Oliveira, Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Larissa Nunes Girard (Presidente em Exercício). Ausente(s) o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Larissa Nunes Girard. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 73 07 25 /2 01 6- 75 Fl. 366DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-013.040 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.730725/2016-75 Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade para manter a glosa em relação aos créditos de frete na aquisição de insumo desonerado e decorrentes da depreciação de bens incorporados ao ativo imobilizado. A Recorrente, em sede recursal se insurge somente em relação a glosa de crédito de frete, onde alega que tem direito ao ressarcimento dos créditos de fretes de aquisição por entender estes como serviços autônomos, independentes portanto do insumo relacionado. Para embasar sua fundamentação, traz ementa de julgado realizado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, ressalvando o meu entendimento pessoal expresso na decisão paradigma, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Conforme se denota dos autos, o cerne do litígio visa auferir o direito da Recorrente apurar crédito de frete na aquisição de insumo desonerado que, segundo a DRJ: “ Não gera direito a crédito o frete pago na aquisição de insumo sem direito a crédito, uma vez que não há previsão legal específica para a apuração de créditos em relação aos dispêndios com serviço de transporte na aquisição de bens, estando o crédito deles decorrente vinculado ao bem adquirido, acompanhando a natureza deste. Por sua vez, a Recorrente entende que esta operação deve gerar o crédito por ela apurado, dado que o insumo adquirido estar desvinculado das despesas de frete, logo, passível de creditamento. Com razão a Recorrente. Isto porque, há se de considerar que o custo de aquisição é composto pelo valor da matéria prima (MP) adquirida e pelo valor do serviço de transporte (frete) contratado para transporte até o estabelecimento industrial da contribuinte (adquirente). Assim, uma vez que o custo total é composto por uma parte não tributada (MP) e outra parte integralmente tributada (frete), a parcela tributada (frete) compõe o custo de aquisição pelo valor líquido das contribuições. Assim, é possível se afirmar que, se o custo total do "insumo" é composto por uma parte que não foi tributada (matéria prima sujeita à tributação com alíquota zero) e outra parte que foi oferecida à tributação (frete), a parcela do frete compõe o custo de aquisição pelo valor líquido das contribuições de PIS e COFINS e, logo, enseja direito ao crédito. Fl. 367DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-013.040 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.730725/2016-75 Logo, considerando as despesas com o frete estão totalmente dissociados do produto, temos por certo que tal dispêndio configura custo de aquisição para o adquirente e, deve ser tratado como tal e, por conseguinte, gerar crédito em sua integralidade. Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário para reverter a glosa de crédito de frete na aquisição de insumo desonerado. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard – Presidente Redatora Fl. 368DF CARF MF Original

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9676139 #
Numero do processo: 10950.724707/2016-03
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 19 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Jan 10 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 MATÉRIA NÃO CONTESTADA. DECISÃO DEFINITIVA. Consideram-se definitivos o procedimento fiscal e a decisão de primeira instância no que tange a matéria não contestada pelo interessado, em relação à qual ele aduziu, de forma expressa, o desinteresse em recorrer. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL. PAGAMENTO. PARCELAMENTO. EXECUÇÃO DE DECISÃO FINAL. Eventuais pagamentos ou inclusão de débitos em parcelamento após a instauração da ação fiscal em nada afetam o lançamento de ofício, devendo ser considerados no momento da execução, na repartição de origem, da decisão administrativa definitiva, quando, uma vez comprovados, deverão ser considerados na cobrança do crédito tributário. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Encontrando-se a decisão recorrida em conformidade com os fatos controvertidos e com a legislação de regência, afastam-se as arguições de nulidade fundadas em suposições não confirmadas nos autos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente responsáveis pelo crédito tributário, nas situações em que comprovada a existência de interesse comum, todas as pessoas físicas e jurídicas participantes do esquema organizacional arquitetado para fraudar o pagamento de tributos federais. MULTA DE OFÍCIO. LANÇAMENTO OBRIGATÓRIO. Encontrando-se prevista em lei válida e vigente, a multa de ofício, em face do princípio da legalidade, deve ser exigida pela Administração tributária nos exatos termos normatizados. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA. Comprovada a prática de fraude tributária, sistemática e reiterada, bem como de atos visando a ocultar do Fisco o conhecimento da obrigação tributária, aplica-se a multa de oficio de 150%. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. REGIME DE APURAÇÃO. Uma vez constatado que, na apuração e no pagamento da contribuição, o sujeito passivo se valeu de regime de apuração indevido (não cumulatividade), impõe-se o lançamento de ofício com base na sistemática correta (cumulatividade). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. REGIME DE APURAÇÃO. Uma vez constatado que, na apuração e no pagamento da contribuição, o sujeito passivo se valeu de regime de apuração indevido (não cumulatividade), impõe-se o lançamento de ofício com base na sistemática correta (cumulatividade).
Numero da decisão: 3201-010.100
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos recursos interpostos por Giuseppe Leggi Júnior e Thelma Cristina S. S. Leggi, em razão da intempestividade de sua interposição, e, quanto aos demais Recorrentes, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em negar provimento aos Recursos Voluntários. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Márcio Robson Costa e Hélcio Lafetá Reis (Presidente).
Nome do relator: Hélcio Lafetá Reis
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 MATÉRIA NÃO CONTESTADA. DECISÃO DEFINITIVA. Consideram-se definitivos o procedimento fiscal e a decisão de primeira instância no que tange a matéria não contestada pelo interessado, em relação à qual ele aduziu, de forma expressa, o desinteresse em recorrer. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL. PAGAMENTO. PARCELAMENTO. EXECUÇÃO DE DECISÃO FINAL. Eventuais pagamentos ou inclusão de débitos em parcelamento após a instauração da ação fiscal em nada afetam o lançamento de ofício, devendo ser considerados no momento da execução, na repartição de origem, da decisão administrativa definitiva, quando, uma vez comprovados, deverão ser considerados na cobrança do crédito tributário. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Encontrando-se a decisão recorrida em conformidade com os fatos controvertidos e com a legislação de regência, afastam-se as arguições de nulidade fundadas em suposições não confirmadas nos autos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente responsáveis pelo crédito tributário, nas situações em que comprovada a existência de interesse comum, todas as pessoas físicas e jurídicas participantes do esquema organizacional arquitetado para fraudar o pagamento de tributos federais. MULTA DE OFÍCIO. LANÇAMENTO OBRIGATÓRIO. Encontrando-se prevista em lei válida e vigente, a multa de ofício, em face do princípio da legalidade, deve ser exigida pela Administração tributária nos exatos termos normatizados. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA. Comprovada a prática de fraude tributária, sistemática e reiterada, bem como de atos visando a ocultar do Fisco o conhecimento da obrigação tributária, aplica-se a multa de oficio de 150%. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. REGIME DE APURAÇÃO. Uma vez constatado que, na apuração e no pagamento da contribuição, o sujeito passivo se valeu de regime de apuração indevido (não cumulatividade), impõe-se o lançamento de ofício com base na sistemática correta (cumulatividade). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. REGIME DE APURAÇÃO. Uma vez constatado que, na apuração e no pagamento da contribuição, o sujeito passivo se valeu de regime de apuração indevido (não cumulatividade), impõe-se o lançamento de ofício com base na sistemática correta (cumulatividade).

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos recursos interpostos por Giuseppe Leggi Júnior e Thelma Cristina S. S. Leggi, em razão da intempestividade de sua interposição, e, quanto aos demais Recorrentes, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em negar provimento aos Recursos Voluntários. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Márcio Robson Costa e Hélcio Lafetá Reis (Presidente).

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 MATÉRIA NÃO CONTESTADA. DECISÃO DEFINITIVA. Consideram-se definitivos o procedimento fiscal e a decisão de primeira instância no que tange a matéria não contestada pelo interessado, em relação à qual ele aduziu, de forma expressa, o desinteresse em recorrer. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL. PAGAMENTO. PARCELAMENTO. EXECUÇÃO DE DECISÃO FINAL. Eventuais pagamentos ou inclusão de débitos em parcelamento após a instauração da ação fiscal em nada afetam o lançamento de ofício, devendo ser considerados no momento da execução, na repartição de origem, da decisão administrativa definitiva, quando, uma vez comprovados, deverão ser considerados na cobrança do crédito tributário. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Encontrando-se a decisão recorrida em conformidade com os fatos controvertidos e com a legislação de regência, afastam-se as arguições de nulidade fundadas em suposições não confirmadas nos autos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente responsáveis pelo crédito tributário, nas situações em que comprovada a existência de interesse comum, todas as pessoas físicas e jurídicas participantes do esquema organizacional arquitetado para fraudar o pagamento de tributos federais. MULTA DE OFÍCIO. LANÇAMENTO OBRIGATÓRIO. Encontrando-se prevista em lei válida e vigente, a multa de ofício, em face do princípio da legalidade, deve ser exigida pela Administração tributária nos exatos termos normatizados. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 72 47 07 /2 01 6- 03 Fl. 4190DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Comprovada a prática de fraude tributária, sistemática e reiterada, bem como de atos visando a ocultar do Fisco o conhecimento da obrigação tributária, aplica-se a multa de oficio de 150%. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. REGIME DE APURAÇÃO. Uma vez constatado que, na apuração e no pagamento da contribuição, o sujeito passivo se valeu de regime de apuração indevido (não cumulatividade), impõe-se o lançamento de ofício com base na sistemática correta (cumulatividade). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. REGIME DE APURAÇÃO. Uma vez constatado que, na apuração e no pagamento da contribuição, o sujeito passivo se valeu de regime de apuração indevido (não cumulatividade), impõe-se o lançamento de ofício com base na sistemática correta (cumulatividade). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos recursos interpostos por Giuseppe Leggi Júnior e Thelma Cristina S. S. Leggi, em razão da intempestividade de sua interposição, e, quanto aos demais Recorrentes, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em negar provimento aos Recursos Voluntários. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Márcio Robson Costa e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Relatório Trata-se de Recursos Voluntários interpostos em contraposição ao acórdão da Delegacia de Julgamento (DRJ) que julgou parcialmente procedente as Impugnações apresentadas pelo contribuinte acima identificado e pelos demais sujeitos passivos em decorrência da lavratura de autos de infração relativos à Cofins e à Contribuição para o PIS, apuradas na sistemática cumulativa, em razão da constatação de insuficiência de recolhimento de tais contribuições. Fl. 4191DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Incluíram-se no polo passivo das autuações as seguintes pessoas físicas e jurídicas: Giuseppe Leggi Junior, Maura Schiavão Leggi, Thelma Cristina dos Santos Soares Leggi, Paulete Leggi Fregadolli, Conterpavi Construções Terraplenagem Pavimentações Ltda., Sant Elmo Loteadora Ltda., Transportadora Rodopav Ltda., Rodopav Construções – Eireli – Epp, Locadora Verão Ltda., Basalto Mineração Ltda., Conterpavi Ceará Const. e Incorp. Ltda., Conterpavi Construções Ltda., Conterpavi Cianorte Const. Ltda., Rosa Participações Ltda., Delta Participações Ltda. e Palmeiras Agropecuária Ltda. No Relatório Fiscal, destacam-se as seguintes constatações, todas elas fundadas em informações obtidas em cartórios, em contratos celebrados, em declarações entregues à Receita Federal, em escritas fiscais etc.: a) a pessoa jurídica fiscalizada, Lepavi Construções Ltda., integrante do Grupo Conterpavi, possui como atividade a exploração dos serviços de engenharia civil em geral, construções de estradas, ferrovias, hidrovias, pavimentações, construções de túneis, galerias de águas pluviais, esgotos, usina de asfalto, locação de equipamentos e veículos e transportes rodoviários de cargas e o aproveitamento de jazidas minerais em todo o território nacional, compondo seu quadro societário as empresas Rosa Participações Ltda. (80%) e Delta Participações Ltda. (20%), sendo administrada individualmente por Giuseppe Leggi Júnior, administrador não sócio e representante legal da sócia Rosa Participações Ltda.; b) em sede de decisão liminar na Medida Cautelar Fiscal nº 5000130- 05.2014.404.7003, em tramitação na 5ª Vara Federal de Maringá (fls. 49 a 77), o juiz reconheceu a formação de grupo econômico e a responsabilidade pelos débitos fiscais de dez pessoas físicas e 14 pessoas jurídicas; c) na petição inicial da Medida Cautelar (fls. 2 a 48), a Procuradoria-Seccional da Fazenda Nacional em Maringá/PR narra a história da formação em meados da década de 1990 do grupo econômico familiar Conterpavi, tratando-se de uma sociedade bastante lucrativa até o falecimento de Giuseppe Leggi, em 24/06/1995, a partir de quando a empresa, então sob a administração dos três filhos do falecido, modificou sua estratégia negocial, deixando, sistematicamente, de pagar tributos federais; d) tendo a empresa como principal cliente o Poder Público, ela não podia participar de licitações sem apresentar certidões negativas de débitos (tributárias, previdenciárias e do FGTS), razão pela qual constituiu-se, em 13/09/1993, a empresa Lepavi Construções Ltda., com existência de fato a partir de 07/07/1995, cujo quadro societário foi formado por Giuseppe Leggi Júnior e seus cunhados Gilmar Fregadolli e Dionísio Martins Arrias, para atuar no mesmo ramo empresarial da Conterpavi; e) “[com] sede declarada em uma casa residencial no Município de Paiçandu (Rua Omir Fuzari, nº 226), o seu capital social de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) evidentemente não lhe permitia realizar o seu dispendioso objetivo social, já que [era] impossível pavimentar uma estrada ou abrir uma ferrovia com tal capital”, vindo a sociedade Conterpavi a integralizar o capital de R$ 2.660.000,00, mediante a subscrição de 13 imóveis e 100 veículos, máquinas e equipamentos, todos subavaliados (fls. 5 e 3.278); f) “[estranhamente], poucos meses depois, em 22/11/1995, a Conterpavi retira-se do quadro social da Levapi, cedendo suas cotas para Paulete Leggi Fregadolli, ML Agropecuária Fl. 4192DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Ltda. (hoje denominada Rosa Participações Ltda.), GT Participações Ltda. (hoje denominada Delta Participações Ltda.) e Raluje – Participações Ltda.” (fls. 5 e 3.278); g) “[com] o ingresso da Conterpavi na Lepavi, dotou-se a segunda de lastro patrimonial que até então não tinha. E com sua saída quatro meses depois, todo aquele patrimônio subscrito foi dissimuladamente transmitido aos Leggi, por meio das sociedades patrimoniais então ingressantes nos quadros da Lepavi. Portanto, a um só tempo, ambas as operações societárias permitiram (i) distrair o patrimônio da Conterpavi aos sócios; (ii) fraudar os credores da Conterpavi, que ficou descapitalizada; e (iii) dar à Lepavi capacidade econômico- financeira para se apresentar no mercado diante dos clientes, sobretudo o Poder Público. Exemplificativamente, confira-se o item 83: Automóvel Volkswagem Gol-CL, ano 1990 (com 5 anos de uso, portanto), subscrito por apenas R$ 74,81 (setenta e quatro reais e oitenta e um centavos).” (fls. 5 e 3.278); h) “antes do ingresso na Lepavi, o capital social da Conterpavi era de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais) e, depois da retirada, idem; ou seja, mesmo após fazer um investimento de R$ 2.660.000,00 (dois milhões seiscentos e sessenta mil reais), o capital social permaneceu imóvel. E mais, o objeto social da Conterpavi não lhe permitia participar de outras sociedades, isto é, houve uma violação do seu contrato social.” (fls. 6 e 3.278); i) “apesar de todo o capital que lhe foi subscrito, a Lepavi tinha apenas dois empregados registrados entre 1995 e 2005, sendo que um deles era o engenheiro civil Giuseppe Leggi Junior, conforme constatou a Fiscalização. Daí a pergunta que não cala: quem havia de operar os 100 (cem) veículos, máquinas e equipamentos que a Conterpavi havia subscrito?” (fls. 6 e 3.278); j) “a Lepavi era quem participava de concorrências públicas para construção de obras, normalmente de prefeituras. Entretanto, o objeto de todos os contratos assinados era repassado à Conterpavi para execução mediante contratos de sub-empreitada. Vinte e nove contratos foram investigados. Alguns deles permitiam expressamente a sub-empreita; a maioria, não. O relacionamento Conterpavi-Lepavi funcionava resumidamente assim: os empregados, os tributos incidentes sobre a massa salarial e o prejuízo ficavam com Conterpavi; o patrimônio e os lucros, com a Lepavi.” (fls. 6 e 3.279); k) havia alta rotatividade na administração da Lepavi e mudanças constantes de endereço; l) “conquanto formalmente distintas, Conterpavi e Lepavi eram uma única empresa na prática. A distinção servia apenas para instrumentalizar a fraude no pagamento de tributos. Havia apenas uma massa de empregados, um patrimônio, uma estrutura administrativa, um controle, mas dois números de CNPJ.” (fls. 7 e 3.279); m) confrontando-se as receitas faturadas pela Lepavi com as notas fiscais emitidas pela Conterpavi para a Lepavi, foi possível identificar as obras repassadas por valores que variavam entre 10% a 90% do valor contratado, o que demonstrava que os faturamentos não eram realizados de acordo com nenhum critério, feito de acordo com a conveniência de uma ou outra empresa; Fl. 4193DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 n) a Conterpavi utilizava veículos, máquinas e equipamentos pertencentes à Lepavi, à Transportadora Rodopav Ltda., à Rodopav Construções – Eirelli – EPP e à Locadora Verão Ltda. para realizar suas atividades e, conforme afirmou a própria Conterpavi, não havia um controle individualizado por equipamentos e os gastos eram efetuados em todos os custos diretos e indiretos de manutenção englobado, não tendo controle apartado por equipamento ou, no caso do combustível, por veículo ou máquina e inexistindo pagamentos de locação porque os maquinários pertenciam a empresas do Grupo Familiar; o) do montante de R$ 4.508.987,65 que a Conterpavi alegava possuir em bens imóveis, ela somente detinha a posse de R$ 134.733,29; p) em relação à empresa Transportadora Rodopav, de acordo com as DIPJs apresentadas (lucro presumido), ela não declarara nenhuma receita nos anos-calendário 2011, 2012 e 2013, tratando-se, portanto, de um departamento de transporte do Grupo Conterpavi; q) em relação à empresa Rodopav Construções, ela era proprietária das máquinas e equipamentos utilizados pelo grupo, cujos custos operacionais eram lançados na contabilidade da Conterpavi, tratando-se, também, de uma fábrica de tubos utilizados pelo mesmo grupo; r) quanto à empresa Locadora Verão, os cinco imóveis rurais de sua propriedade eram utilizados para a extração de pedras, britas, argila, basalto e como usina de asfalto, destinados às atividades do Grupo Conterpavi, não constando de suas DIPJs (lucro real) nenhuma receita nos anos-calendário 2011, 2012 e 2013; s) quanto à empresa Basalto Mineração, o basalto por ela extraído era utilizado para produção de asfalto nas atividades do grupo, não constando de suas DIPJs (lucro real) nenhuma receita nos anos-calendário 2011, 2012 e 2013; t) no que tange à Construtora Conterpavi Cianorte, cuja atividade era a construção de estradas, ela era a principal fornecedora de mão-de-obra do grupo, com elevado passivo tributário e mais de 250 funcionários até junho de 2013, a partir de quando passou a transferi-los às outras empresas do grupo, vindo a ser incorporada, em 18/10/2013, pela empresa Conterpavi Ceará Construção e Incorporações, empresa essa inexistente de fato, pois, além de não deter capacidade econômico-financeira compatível, o seu endereço informado à Receita Federal era o mesmo da empresa Fortaleza Business Escritório Virtual, cuja atividade era o oferecimento, dentre outros serviços, de “domicilio fiscal (endereço fiscal para abertura de empresa)”. Além disso, a referida construtora havia entregue, na situação de inativa, apenas a DIPJ do ano- calendário 2010; u) no que tange à empresa Conterpavi Construções, apesar da declaração, em 2013, de receita relevante e de altos custos com pessoal, inexistia qualquer movimentação financeira em seu nome em 2012 e 2013, tendo sido utilizada para assumir o passivo tributário/previdenciário do grupo; v) quanto à empresa Conterpavi Cianorte Construções, ela foi criada, em 19/02/2014, no mesmo endereço da filial da Conterpavi Construções, tendo transferido, em outubro de 2013, sete empregados para a Conterpavi Cianorte Construções, sendo que, com a criação da filial da Conterpavi Construções, esses mesmo sete empregados foram transferidos para a filial em maio de 2014, constando do sistema DIPJ que a empresa declarara-se inativa em Fl. 4194DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 2012 e com zero de receita nos anos-calendário 2013 e 2014, sem qualquer movimentação financeira no período. Na verdade, a Conterpavi Cianorte Construções continuava a ser a própria filial da Conterpavi, mas com personalidade jurídica e CNPJ novos, apta a participar de concorrências públicas; w) quanto à empresa Sant Elmo Loteadora, constatou-se, a partir de consultas a diversos cartórios, que ela recebera graciosamente 83 lotes da empresa G3 Loteamentos, sem nenhuma contraprestação, bens esses contabilizados como tendo sido pagos em espécie. Além disso, a empresa Conterpavi arcou com altas despesas em loteamentos residenciais sem a correspondente contabilização de receitas, vindo a Sant Elmo a distribuir lucros extraordinários às sócias Thelma e Paulette; x) em relação às empresas Rosa Participações e Delta Participações, tratava-se de sócias das empresas Lepavi, Locadora Verão, Basalto Mineração e Palmeiras Agropecuária, tendo sido comprovado por meio de instrumento público que elas outorgaram procuração a Giuseppe com amplos poderes para representar e gerenciar os seus negócios e interesses; y) em relação à empresa Palmeiras Agropecuária, apesar de ser proprietária de duas fazendas, exploradas pela família Leggi, ela não teve nenhuma receita declarada nos anos- calendário 2011 a 2013, o que evidenciava tratar-se de instrumento de blindagem patrimonial da família; z) no que tange à pessoa física Giuseppe Leggi Júnior, tratava-se do principal administrador do grupo, participando de empresas muito rentáveis como sócio, sócio administrador ou somente administrador, com reconhecimento de receitas e despesas de forma apartada entre empresas diversas, sendo que, em relação a sua mãe, Maura Schiavão Leggi, ela só detinha participação em empresas sem nenhum patrimônio, mas com grande quantidade de empregados, prejuízos enormes e relevante passivo tributário. Além disso, apurou-se que, nos anos 2011 e 2012, houve o recebimento de mais de R$ 1.500.000,00 de dois clientes da Conterpavi diretamente na conta corrente de Giuseppe. Quanto a Thelma Cristina dos Santos Soares Leggi, esposa de Giuseppe, e Paulete Leggi Fregadolli, irmã de Giuseppe, elas foram as destinatárias do esquema de distribuição de lucros; aa) em relação às empresas ligadas à atividade principal do Grupo Conterpavi, havia a sua distribuição em dois grupos do “planejamento tributário” destinado a fraudar o pagamento de tributos: (i) o primeiro, administrado por Maura, formado por empresas deficitárias, sem patrimônio, normalmente com grande número de funcionários e com o objetivo principal de assumir o passivo tributário do grupo; e (ii) o segundo, administrado por Giuseppe, com empresas proprietárias de bens utilizados nas atividades do grupo, rentáveis e com valor econômico-financeiro, funcionando cada empresa como um departamento do grupo; bb) as empresas loteadoras e as sociedades em conta de participação serviam de instrumento à distribuição de lucros entre os sócios; cc) as empresas agropecuárias e outras de participação serviam à blindagem patrimonial, funcionando como anteparo entre os patrimônios e os credores; dd) a Lepavi declarava as contribuições PIS/Cofins na sistemática não cumulativa, em afronta à regra contida no inciso XX do art. 10 da Lei nº 10.833/2003, que determinava que Fl. 4195DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 “as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil, até 31 de dezembro de 2015” permaneciam sujeitas ao regime cumulativo. Em consulta ao CNPJ da empresa, constatou-se como atividade econômica principal da empresa a construção de rodovias e ferrovias (42.11-1-01), inexistindo informações sobre atividades secundárias; ee) devidamente intimada, a Lepavi reconheceu que se submetia ao regime cumulativo de apuração das contribuições, vindo a apresentar, então, as bases de cálculos devidas, indicando as retenções na fonte, mas a Fiscalização não descontou os valores recolhidos com base na não cumulatividade, por terem sido tais valores considerados não declarados, sendo passíveis, por outro lado, de pedidos de restituição ou compensação; ff) em razão da constatação de ocorrência de sonegação fiscal, fraude, blindagem patrimonial e distribuição disfarçada de lucros, aplicou-se a multa de 150% prevista no art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/1996, bem como os juros com base na taxa Selic; gg) a sujeição passiva das diferentes pessoas envolvidas restou demonstrada a partir da constatação de confusão e blindagem patrimoniais, bem como da distribuição de lucros à família Leggi, sem nenhuma contraprestação, tendo por fundamento legal os arts. 124, inciso I, e 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN). Em relação às impugnações apresentadas pelos autuados, consta do relatório do acórdão de primeira instância o seguinte: II) DA IMPUGNAÇÃO A ciência dos lançamentos de ofício à autuada e responsabilizados foi efetuada nos termos do art. 23 do Decreto 70.235/1972 (vide termo de fl. 3341 e seguintes, lavrado em 7/12/2016), conforme documentos de fl. 3408-3435. A LEPAVI foi cientificada em 10/12/2016 (AR de fl. 3408), sábado, sendo que no dia 10/01/2017 (fl. 3503) foi apresentada impugnação pela fls. 3438 e seguintes, contendo as seguintes alegações: "(...) II - DA RESTAURAÇÃO DA VERDADE FÁTICA - GRUPO FAMILIAR O ilustre e zeloso agente fazendário, pautando-se na narrativa da PGFN - Procuradoria da Fazenda Nacional/Procuradoria da República, contida nos autos de Medida Cautelar Fiscal (Autos No 5000130-05.2014.404.7003), norteou a instrução do Procedimento Fiscalizatório que culminou com diversas autuações (as quais serão objeto de impugnação especifica em tópicos). Por certo e óbvio que, quando se parte de premissas falsas e destoantes da verdade, a conclusão certamente também o será!! É o que aconteceu no caso presente, conforme adiante se evidenciará. Initio litis, junta-se à presente Impugnação administrativa a cópia da peça contestatória carreada aos autos de medida cautelar fiscal retro citada, que, muito embora ainda não tenha sentença, retrata bem a reconstrução da verdade, eis que combate e esclarece o Juízo sobre as inverdades lá lançadas. Fl. 4196DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 O ilustre Procurador da República afirma que: "Cinge esta narrativa à história de um grupo econômico familiar ilícito, formado em meados da década de 90 com o fim de fraudar o pagamento de tributos federais"... o que não é verdade!!! As empresas tiveram como proprietário inicial o senhor Giuseppe Leggi. Entretanto, com o seu falecimento no ano de 1995, deixando como herdeiros a viúva, senhora Maura Schiavao Leggi, e os filhos Giuseppe Leggi Júnior, Vanda Leggi Arrias e Paulete Leggi Fregadolli, iniciou uma disputa pela herança e pela participação nas empresas. Assim, em meados de 1996, houve um rompimento entre os irmãos diante da disputa hereditária, as participações societárias (quotas) tiveram mudanças e as empresas se tornaram independentes. Por essa razão, as empresas do grupo familiar (leia-se família em grau de parentesco), à época referida, sempre possuíram independência empresarial e administração próprias, não configurando, portanto, grupo econômico, como pretende concluir o Agente fiscal e Procurador da Fazenda Nacional. Grupo familiar não guarda o mesmo significado que "grupo econômico". Ainda que grupo econômico fosse, Código Tributário Nacional, Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966, por sua vez, não traz nenhum comando específico aos Grupos Econômicos, deixando, entretanto, constatada, em seu artigo 124, I, a responsabilidade tributária solidária a todos aqueles que tenham interesse comum no fato gerador. A jurisprudência, por sua vez, trata o interesse como interesse jurídico, ou seja, não basta à empresa ter interesse econômico no fato gerador, faz-se necessária a existência de uma norma que indique interesse jurídico da Sociedade no fato imponível, assim sendo, a responsabilidade será solidária. (...) O agente fazendário ao narrar que a Lepavi repassava aproximadamente 90% (o que não é verdade, o percentual é menor) das obras para Conterpavi, outrossim, se esquece que verba pública de pagamento de obra pública, já possui a retenção de impostos retida na fonte! Tudo tem que ser absolutamente declarado sempre foi! Se a Conterpavi estava declarando e deixando de recolher um ou outro tributo, a Lepavi em nada contribuiu para eventual inadimplência! O próprio relatório de fiscalização, mostra que a Conterpavi não era a única empresa a quem a Lepavi realizava contrato de subempreitada! Através de uma raciocínio ilógico, mostrando o faturamento de LEPAVI e Conterpavi (fls. 13/14 do relatório), frisa que os equipamentos e veículos não pertencem a Conterpavi, mais sim a Lepavi e outras empresas. Qual a ilegalidade?? As empresas declaram efetivamente o que faturam de parte a parte, emitindo os documentos fiscais pertinentes. O fato da Lepavi subempreitar suas obras, não possui o condão de caracterizar qualquer grupo econômico. Contratos de subempreitada são feitos a todo tempo entre empresas distintas. Aliás, a realização de contrato de empreitada, a bem da verdade, releva conclusão oposta à lançada no AI, ou seja, a total inexistência de grupo econômico entre as empresas pois, acaso houvesse um grupo econômico, não haveria necessidade de se estipular regras bilaterais mediante contrato de subempreitada e tributação dupla, bastaria uma solicitação via ordem de serviço ou mero pedido de prestação de serviço, sem a necessidade de se repassar quantias à Conterpavi e emitir documentos fiscais representativos do faturamento. III - DA CONTERPAVI CIANORTE Narra o ilustre agente fazendário: Fl. 4197DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Não há que se falar em operação suspeita!!! A empresa foi vendida para o Sr. Hugo Maeda, com a assunção de dividas e o acervo técnico da empresa, tendo este feito o compromisso de realizar os pagamentos de todos os débitos e, infelizmente não honrou com o compromisso. Tanto é verdade que estão sendo tomadas medidas no sentido de buscar a responsabilização contratual dos envolvidos. Por outro lado, os débitos da Construtora Conterpavi Cianorte encontra-se no Refis, sendo honrado pela Sra. Maura. II.11 - DAS PROCURAÇÕES OUTORGADAS A GIUSEPPE O fato de Giuseppe figurar na qualidade de outorgado em diversos instrumentos PÚBLICOS de procuração nada quer significar, pois os instrumentos são públicos e não há o que esconder ou ocultar, pois Maura Leggi é sua genitora e, utilizar-se-ia do aludido documento tão somente quando necessário, já que Maura é quem assina os documentos necessários ao andamento dos negócios. II.111 - MAURA SCHIAVÃO LEGGI O ilustre agente fiscal, mais uma vez se pautando no contido na medida cautelar fiscal, afirma: Conforme afirmado anteriormente, de fato Maura é genitora de Giuseppe e Paulete, no entanto, não é verdade que Conterpavi teve seu patrimônio esvaziado intencionalmente para ficar apenas com o passivo, pois a transferência dos bens ocorreu no ano de 1997, portanto, antes da constituição de qualquer crédito tributário. Por outro lado, a autoridade fiscal no afã de conseguir, com as ilações lançadas em todo o corpo dos relatórios e autos de infração, comprovar vínculos e demonstrar que se trata de devedora contumaz que não honra seus compromissos, não obtém sucesso, na exata medida em que se depara com a verdade!! Os citados débitos mencionados na Medida Cautelar Fiscal encontram-se totalmente garantidos por imóveis da própria Conterpavi e da empresa PALMEIRAS AGROPECUÁRIA (empresa que não pertence a Maura), bem ainda encontram-se citados débitos incluídos no REFIS da Copa, débitos estes que vem sendo objeto de pagamento mensal, de acordo com a legislação. Repita-se, também os débitos de Conterpavi Cianorte encontram-se no Refis e vem sendo honrados. Conforme esclarecido no corpo da peça contestatória da medida cautelar fiscal e, também agora, os bens (fazendas) de PALMEIRAS AGROPECUÁRIA são bens de raiz e de valor familiar inestimável, já que o patriarca Giuseppe Leggi fez recomendações a família sobre a preservação da propriedade e, assim, vem sendo honrada até os dias de hoje. Por fim, é de se frisar que, em uma leitura descuidada realmente o leitor pode ser induzido a conclusões que não traduzem a verdade, razão pela qual, os esclarecimentos são feitos neste ato. II.IV - DO RESUMO DO "MODUS OPERANDI" O r. agente fiscal fazendário, represtinando o contido na malfadada medida cautelar fiscal, induz novamente o leitor descuidado em erro, na medida em que imputando conduta delituosa às pessoas de Giuseppe, Maura, Thelma, Paulette e as respectivas empresas, aduz que tais empresas foram criadas com a finalidade de sonegação fiscal, o que é um ABSURDO e INVERDADE!! Fl. 4198DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Conforme dito anteriormente, as empresas foram criadas realmente na década de 1990, sem, no entanto, ser objeto de articulação com o intuito de sonegar impostos, sendo totalmente absurdo e desproporcional tal afirmação. As empresas citadas no relatório foram criadas há décadas, com finalidade especifica por seus respectivos titulares e, assim permanece até os dias de hoje, sem desvio de patrimônio ou ocultação. Tanto é verdade que não há qualquer figura de interposta pessoa a não ser as do grupo familiar. Adiante, antes de entrar efetivamente na questão meritória da autuação fiscal, impende adentrar aos contornos conceituais de fraude, simulação e dolo, capazes de ensejar a sonegação fiscal de acordo com o contido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64, o que não ocorre no caso posto. Senão vejamos: (...) Por derradeiro, importante consignar que o dolo do ilícito tributário não é o dolo genérico existente no ato do sujeito de não pagar o tributo. Ora, todas as vezes que alguém é autuado, pressupõe-se que houve o não pagamento de tributo devido. Nem por isso, se firma a existência de dolo. Esses são os esclarecimentos necessários para o justo deslinde da presente demanda administrativa. V – PRELIMINARMENTE V.I - DA DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO O art. 150 do CTN assim dispõe: (...) Deste modo, dispõe a lei que, nos tributos por homologação, uma vez ocorrido o evento jurídico tributário, tem-se iniciado a contagem de 5 (cinco) anos para a ocorrência da decadência do Fisco rever o "lançamento" efetuado pelo contribuinte e, caso não o faça neste tempo, não mais poderá efetuar o ato de lançamento de crédito que entenda devido. No caso em questão, a Autuada/Impugnante era optante do regime de tributação com base no Lucro Presumido, efetuando os recolhimentos de PIS e COFINS mensalmente. Tratam-se, portanto, de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, onde o próprio contribuinte, antecipando-se, faz o cálculo do tributo devido e efetua o seu pagamento. A homologação tácita, por decurso do prazo quinquenal sem objeção pela autoridade fiscalizadora, assim torna definitivo o pagamento antecipado pelo contribuinte e extingue o crédito tributário. Com efeito, considerando que a Impugnante recebeu a intimação do presente auto de infração somente na data de 12/12/2016, conclui-se que somente poderá ser objeto de lançamento o período de referência do mês de dezembro de 2011 para o futuro, visto que períodos anteriores a esta data já se encontram homologados tacitamente. (...) No caso concreto não houve dolo, fraude ou simulação, vez que a autuação decorreu de simples erro contábil na adoção do regime de apuração dos tributos - não cumulativo ao invés de cumulativo -, conforme demonstrado alhures, devendo ser aplicado o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4°, do CTN. Fl. 4199DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Ora, caberia à Receita Federal, tão logo constatada a divergência na forma de apuração dos tributos pela Impugnante, apontar o equívoco e apurar eventuais débitos e respectivas penalidades, no prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato imponível. - Deste modo, não havendo esta diligência pela Autoridade Autuante e por constituir crédito tributário de obrigação fulminada pela decadência, nos termos do art. 150, § 4°, do CTN, é absolutamente nulo o lançamento dos tributos PIS e COFINS referente as competências de 01/01/2011 a 30/11/2011 devendo ser anulado o lançamento para exclusão dos valores correspondentes ao período. V.II - DA NULIDADE DO LANÇAMENTO - NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO Não obstante a notória decadência de parte do débito apurado pela r. autoridade fazendária, tem-se que a Impugnante procedeu a adesão ao parcelamento especial denominado "REFIS DA COPA" (Lei n° 12.996/2014), indicando, quando do ato da consolidação, a integralidade de seus débitos relativos a PIS e COFINS, inclusive dos períodos objeto de autuação. Com efeito, o montante pago a título de entrada e demais parcelas recolhidas deverá ser objeto de compensação com os débitos trazidos nos autos de infração, sob pena de consolidar-se o lançamento de créditos tributários já pagos pela Impugnante. Ora, certo é que não poderá subsistir as autuações por ausência de recolhimento do PIS e COFINS, permitindo à entidade fazendária proceder a cobrança judicial, sem que haja a devida apuração e dedução dos valores pagos aos cofres públicos através do parcelamento especial, evidenciando a nulidade dos autos de infração em questão. Nessa mesma linha de raciocínio, impõe-se a dedução dos valores pagos pela Impugnante através dos parcelamentos administrativos, conforme processos e valores descritos no quadro adiante: (...) Igualmente, devem ser objeto de compensação os valores recolhidos pela Impugnante, ainda que declarados com os códigos de receita relativos ao regime de apuração da não cumulatividade. Nesse sentido, asseverou o próprio agente fiscalizador no item 5.1.3.: (...) Tal diligência se faz necessária, na medida em que a consolidação do crédito tributário, objeto dos lançamentos feitos através dos autos de infração em debate, acarretará a cobrança em dobro de impostos (PIS e COFINS) relativos ao mesmo período de competência (2011 à 2013), o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Diante o exposto, não havendo outra alternativa para a regular consolidação e consequente cobrança do crédito tributário, senão a realização da devida retificação dos autos de infração com a dedução dos valores pagos pela Impugnante e, levando em conta a complexidade dos cálculos a serem efetuados, necessário se faz a realização de PERÍCIA, nos termos do art. 16, IV, do Decreto nº 70.235/72, in verbis: (...) Nesta senda, em estrita observância as exigências estabelecidas na norma retro citada, a Impugnante apresentará ao final desta peça impugnatória os quesitos e os dados de seu assistente técnico, visando o regular prosseguimento dos atos processuais. - Deste modo, REQUER sejam julgados totalmente improcedentes os Autos de Infração por ausência/insuficiência de recolhimento dos tributos PIS e COFINS relativos ao Fl. 4200DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Processo n2 10950-724.707/2016-03, culminando com a sua ANULAÇÃO, sob pena de consolidar-se o lançamento de créditos tributários já pagos pela Impugnante. - Ato seguinte, REQUER seja determinada a realização de perícia objetivando a apuração de todos os valores pagos pela Impugnante a título de PIS e COFINS referente a competência jan/2011 a dez/2013, deduzindo-se do montante lançado nos autos de infração em questão. VI - DA MULTA DE OFÍCIO - INAPLICABILIDADE - REDUÇÃO/ANULAÇÃO Na remota hipótese de ser mantida a integralidade dos valores lançados nos autos de infração em debate, o que se afirma apenas a título de argumentação, requer sejam analisados os argumentos adiante expostos. Da leitura dos Autos de Infração que compõe este processo, extrai-se a aplicação da multa de ofício na base de 150% (cento e cinquenta por cento), nos termos do art. 44, inciso I, e § 1º, da Lei nº 9.430/96 com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/07. Pois bem. VI.I - DA INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA Dispõe o art. 44, I, §19, da Lei 9.430/96, que: (...) Ocorre que a presente autuação tem origem num mero erro contábil por parte da Impugnante ao adotar o regime não cumulativo na apuração das contribuições, quando a Lei estabelece a sistemática da cumulatividade para a sua atividade econômica, inexistindo, como dito alhures, qualquer ato visando a sonegação, fraude ou conluio no recolhimento dos tributos PIS e COFINS. Com efeito, embora possa se constituir uma irregularidade contábil ou fiscal, o equívoco na escolha do regime de apuração dos tributos, por si só, não configura em nenhuma das hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n9 4.502/64, eis que ausente a intenção da Impugnante de praticar a redução ilícita da tributação Vale frisar que o cerne deste processo está no erro contábil da Impugnante no que tange ao regime de apuração das contribuições, razão única da autuação ao recolhimento de PIS e COFINS, devendo ser analisados com ressalva os fatos longamente relatados no Termo de Verificação Fiscal acerca da relação da Impugnante com as demais responsáveis solidárias. Observe-se, por exemplo, que o fato de a Impugnante estar "intimamente ligada com a principal empresa do grupo a CONTERPAVI", como relatou o agente fiscalizador no item "7. DA MULTA APLICADA" do Termo de Verificação Fiscal, não possui relação alguma com o erro contábil cometido pela Impugnante e que acarretou a insuficiência de recolhimento, inexistindo fundamento fático que dê suporte a aplicação da multa qualificada. Ora, é visível que no caso posto, o agente fiscalizador se baseou unicamente nas alegações trazidas pela Fazenda Nacional na Medida Cautelar Fiscal n2 5000130- 05.2014.404.7003, o que certamente não basta para caracterizar a suposta fraude na forma de recolhimento dos tributos PIS e COFINS. - Deste modo, considerando que o caso concreto não se amolda ao fundamento legal para a aplicação de multa qualificada, vez que ausente qualquer ato considerado fraudulento no que toca aos tributos objeto das autuações, não há razão de subsistir a duplicação da multa, devendo ser determinada a sua redução ao patamar de 75% (setenta e cinco por cento). Fl. 4201DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Na remota hipótese de Vossa Senhoria entender de forma diversa, o que sinceramente não se espera, a Impugnante passa a discorrer acerca do Princípio do Não Confisco. VI.II - DO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO Sabe-se que a Constituição da República em seu artigo 150, inciso IV, limita o poder de tributar do Estado, estabelecendo o Princípio da Vedação ao Confisco. Tal princípio decorre da proteção constitucional ao direito de propriedade, elencada no art. 52 da Carta Magna, pois impede que esta norma seja desrespeitada pelo Estado através da imposição de tributos excessivos, caracterizando, assim, o confisco por via indireta. Em que pese o texto constitucional não faça menção expressa à aplicação do Princípio da Vedação ao Confisco às multas fiscais, a orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de aplicá-lo também para esses casos. Com efeito, no caso posto impõe-se a redução da multa a patamares razoáveis, haja vista que as multas nos patamares aplicados, são desproporcionais ao montante do débito, tendo nítido e incontestável caráter confiscatório, extrapolando os limites da razoabilidade e desvirtuando a sua real finalidade. Destarte, impõe-se o reconhecimento do caráter confiscatório da multa fiscal equivalente a 150% (cento e cinquenta por cento), devendo ser reduzida, obedecendo a critérios de razoabilidade e proporcionalidade, limitada ao teto de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. VII - DOS REQUERIMENTOS ANTE TODO O EXPOSTO, é a presente para requerer a Vossa Senhoria que receba a presente Impugnação e se digne em JULGAR TOTALMENTE IMPROCEDENTE os Autos de Infração lavrados contra a Impugnante, culminando com a sua ANULAÇÃO, ao fito de: a) Reconhecer a nulidade do lançamento dos tributos PIS e COFINS referentes as competências de 01/01/2011 a 30/11/2011, por constituírem créditos tributários de obrigação fulminada pela decadência; b) Reconhecer os recolhimentos efetuados pela Impugnante através do REFIS DA COPA, parcelamentos administrativos e pagamentos ordinários declarados por meio dos códigos de receita pelo regime de apuração da não cumulatividade; c) Em consequência, determinar a realização de perícia, visando a dedução dos valores apurados. d) Reconhecer a inocorrência de atos considerados fraudulentos no que tange a forma de recolhimento dos tributos pela Impugnante e, de consequência, determinar a redução da multa de ofício ao patamar de 75% (setenta e cinco por cento); e) Acaso não seja este o entendimento de Vossa Senhoria, requer se digne em determinar a redução da multa de ofício limitada a 100% (cem por cento) do valor da obrigação, em observância ao Princípio da Vedação ao Confisco. f) REQUER seja deferido a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a pericial, pelas razões expostas nesta peça impugnatória. Nesses termos, Pede deferimento. (...) A empresa CONTERPAVI CONSTRUÇÕES LTDA. apresentou a impugnação de fls. 3537-3552, na qual questiona os autos de infração e sua inclusão no polo passivo da exigência, requerendo ao final que: Fl. 4202DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 "V – DOS REQUERIMENTOS ANTE TODO O EXPOSTO, é a presente para requerer a Vossa Senhoria que receba a presente Impugnação e se digne em JULGAR TOTALMENTE IMPROCEDENTE o Auto de Infração lavrado contra a Impugnante, culminando com a sua ANULAÇÃO, ao fito de: a) Reconhecer a nulidade do lançamento em tela, haja vista a notória ilegitimidade da Impugnante em figurar na qualidade de responsável solidária dos tributos devidos pelo sujeito passivo principal; b) REQUER seja deferido a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a pericial, pelas razões expostas nesta peça impugnatória." A empresa CONTERPAVI CONSTRUÇÕES TERRAPLANAGEM PAVIMENTAÇÕES LTDA. apresentou a impugnação na qual questiona os autos de infração e sua inclusão no polo passivo da exigência, também requerendo ao final a anulação do lançamento e a exclusão de sua responsabilidade. A empresa RODOPAV CONSTRUÇÕES – EIRELI - EPP apresentou a impugnação na qual de igual forma questiona os autos de infração e sua inclusão no polo passivo da exigência, e pleiteia a anulação do lançamento e a exclusão de sua responsabilidade solidária. A empresa TRANSPORTADORA RODOPAV LTDA apresentou a impugnação na qual de igual forma questiona os autos de infração e sua inclusão no polo passivo da exigência, também requerendo ao final a anulação do lançamento e a exclusão de sua responsabilidade. A empresa DELTA PARTICIPAÇÕES LTDA apresentou a impugnação na qual de igual forma questiona os autos de infração e sua inclusão no polo passivo da exigência, e pleiteia a anulação do lançamento e a exclusão de sua responsabilidade solidária. GIUSEPPE LEGGI JUNIOR apresentou a impugnação na qual de igual forma questiona os autos de infração e sua inclusão no polo passivo da exigência, e pleiteia a anulação do lançamento e a exclusão de sua responsabilidade solidária. A empresa ROSA PARTICIPAÇÕES LTDA. apresentou a impugnação na qual questiona os autos de infração e sua inclusão no polo passivo da exigência, também requerendo ao final a anulação do lançamento e a exclusão de sua responsabilidade. THELMA CRISTINA DOS SANTOS SOARES LEGGI apresentou impugnação na qual de igual forma questiona os autos de infração e sua inclusão no polo passivo da exigência, e pleiteia a anulação do lançamento e a exclusão de sua responsabilidade solidária. CONTERPAVI CIANORTE CONSTRUÇÕES LTDA. apresentou a impugnação na qual questiona os autos de infração e sua inclusão no polo passivo da exigência, também requerendo ao final a anulação do lançamento e a exclusão de sua responsabilidade. LOCADORA VERÃO LTDA, apresentou a impugnação na qual de igual forma questiona os autos de infração e sua inclusão no polo passivo da exigência, e pleiteia a anulação do lançamento e a exclusão de sua responsabilidade solidária. MAURA SCHIAVÃO LEGGI apresentou a impugnação de fls. 3948-3925, na qual questiona os autos de infração e sua inclusão no polo passivo da exigência, também requerendo ao final a anulação do lançamento e a exclusão de sua responsabilidade. Fl. 4203DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 A DRF Maringá Lavrou termos de revelia em 01/02/2017 quanto aos seguintes sujeitos passivos solidários: CONTERPAVI CEARÁ CONST. E INCORP. LTDA. e SANT ELMO LOTEADORA LTDA. A DRJ cancelou parte do crédito tributário, subtraindo dos autos de infração os valores das contribuições PIS/Cofins efetivamente recolhidos pelo contribuinte, relativos aos mesmos períodos de apuração, vindo o acórdão a ser ementado nos seguintes termos: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 PROCESSO JUDICIAL E IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONCOMITÂNCIA. EFEITOS. A propositura ação judicial sobre o mesmo objeto, ainda que pela Fazenda Nacional, importa em submissão dessa lide à tutela autônoma e superior do poder judiciário, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matérias distintas do processo judicial. PIS E COFINS. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. DEFINITIVIDADE. Considera-se não impugnada e definitiva a matéria que não tenha sido expressamente contestada na impugnação, no caso o arbitramento de lucros, omissão de receitas e a exigência cumulativa do PIS/COFINS. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA. Comprovada a prática de fraude tributária, sistemática e reiterada, bem como atos visando ocultar do Fisco o conhecimento da obrigação tributária, aplica-se a multa de oficio de 150%. PIS/COFINS. VALORES RECOLHIDOS. APROVEITAMENTO. Devem ser subtraídos da exigência os valores efetivamente recolhidos pelo contribuinte, relativos aos mesmos períodos de apuração, ainda que tenham sido em outro regime de tributação. SUJEIÇÃO TRIBUTÁRIA PASSIVA. SUJEIÇÃO TRIBUTÁRIA PASSIVA. RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS. IRREGULARIDADES COMPROVADAS Correto o procedimento fiscal que imputa sujeição tributária às pessoas responsáveis por atos fraudulentos, bem como de outras empresa e pessoas que se beneficiaram dessas irregularidades em detrimento da Fazenda Nacional. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Merecem destaque os seguintes registros constantes do acórdão de primeira instância: 1) ao contrário do alegado pelo impugnante, “restou sobejamente comprovado nos autos que, conforme descrito às fls. 9-56 do TVF, as pessoas e empresas (...) formam um grupo econômico de fato, denominado GRUPO COTERPAVI” (fl. 3.871); 2) “Registre-se que o fato de as empresas e pessoas físicas (...), que formam o Grupo Conterpavi, realizarem operações com partes independentes em maior ou menor grau, não Fl. 4204DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 descaracteriza a conclusão de que se trata de um grupo econômico. Aliás, a condição e a natureza de grupo econômico de fato, por si só, não enseja qualquer irregularidade, até porque não foi configurada unicidade empresarial (que acarretaria na tributação em conjunto de todas as operações dos partícipes PJ como se fosse uma única empresa).” (fl. 3.872); 3) “As irregularidades afloram nas operações ilícitas intra-grupo visando a sonegação fiscal. Ou seja, estivessem as empresas e pessoas apurando e recolhendo regularmente os tributos devidos, ainda que cometessem irregularidades societárias e de outras natureza, não seria objeto de autuação pela Receita Federal, muito menos de ação cautelar pela PGFN de Maringá-PR.” (fl. 3.872); 4) “ainda que ação judicial tenha sido interposta pela Fazenda Nacional, entendo que as esferas administrativas não podem mais decidir essa questão, à inteligência do Parecer Cosit nº 7 de 22/08/2014, que deve ser observado neste julgamento. Trata-se de uma conclusão lógica, à luz de nosso ordenamento jurídico, haja vista que a decisão judicial sobrepõe a decisão administrativa, seja favorável ou contrária a pretensão do contribuinte.” (fl. 3.873); 5) “Em pesquisa ao andamento do processo judicial nº 5000130- 05.2014.404.7003 constata-se que continua em vigor a decisão em sede de liminar na Medida Cautelar Fiscal, às fls. 29-47, na qual o Juiz Federal Cristiano Aurelio Manfrrim reconheceu a formação de grupo econômico e a responsabilidade de todos as pessoas físicas e jurídicas arroladas pelos débitos fiscais do Grupo Conterpavi. Outrossim, os interessados já apresentaram contestação e o processo aguarda decisão em primeira instância.” (fl. 3.873); 6) “não se concebe que outra tenha sido a intenção do sujeito passivo que não a de ocultar do fisco a ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária principal, de modo a evitar seu pagamento, o que evidencia o intuito de fraude e obriga à qualificação da penalidade.” (fl. 3.876); 7) “cabe razão ao Fisco em desconsiderar os valores que foram declarados e não recolhidos no PIS/Cofins na sistemática não-cumulativa. Isso porque, são débitos de apuração distintas.” (...) “Por sua vez, os valores efetivamente recolhidos, mediante parcelamento devem ser considerados, pois, trata-se do mesmo tributo.” (fl. 3.878); 8) “Em todas as impugnações apresentadas pelos responsabilizados, às fls. 3704 e seguintes, basicamente são repisadas as alegações da Autuada, já enfrentadas neste voto, em especial a conclusão de que se trata de um grupo econômico irregular e contestada a responsabilização, sob o entendimento que não restou comprovado o interesse comum ou ilicitudes na administração das empresas.” (fl. 3.882); 9) “As alegações dos ilustres representantes dos responsabilizados não podem aqui prevalecer haja vista que, conforme já esclarecido a matéria está submetida à apreciação do judiciário na Medida Cautelar Fiscal nº 5000130-05.2014.404.7003 que tramita na 5ª Vara Federal de Maringá - PR.” (...) Outrossim, restou comprovado pela Fiscalização que todas as pessoas físicas beneficiaram-se diretamente dos tributos que deixaram de ser recolhidos pelo GRUPO CONTERPAVI.” (...) “Parece-me claro, então, o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal (art. 124, I, do CTN), que, no final das contas, são os tributos, dolosamente omitidos, que foram repassados aos impugnantes.” (...) “Portanto, Fl. 4205DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 independentemente de lei específica nesse sentido, os impugnantes supracitados são solidariamente obrigados nos termos do art. 124, inciso I, do CTN.” (fl. 3.882). Na tabela a seguir, informam-se as datas de ciência do acórdão recorrido, bem como as datas de apresentação de eventuais recursos, atestando-se ou não a tempestividade: Recorrente Data ciência Data recurso Tempestividade Conterpavi Const.Terrap.Pavim. 13/09/2017 (fl. 3.982) nihil nihil Palmeiras Agropecuária 13/09/2017 (fl. 3.983) nihil nihil Lepavi Construções 15/09/2017 (fl. 3.984) 17/10/2017 (fl. 4.025) Sim Conterpavi Construções 19/09/2017 (fl. 3.986) nihil nihil Conterpavi Cianorte Construções 19/09/2017 (fl. 3.987) nihil nihil Rosa Participações 18/09/2017 (fl. 3.989) 18/10/2017 (fl. 4.068) Sim Rodopav Construções 18/09/2017 (fl. 3.990) 18/10/2017 (fl. 4.051) Sim Maura S. Leggi 19/09/2017 (fl. 3.991) 19/10/2017 (fl. 4.103) Sim Paulete Leggi Fregadelli 19/09/2017 (fl. 3.992) 19/10/2017 (fl. 4.121) Sim Giuseppe Leggi Júnior 18/09/2017 (fl. 3.993) 19/10/2017 (fl. 4.154) Não Transportadora Rodopav 18/09/2017 (fl. 3.994) 18/10/2017 (fl. 4.085) Sim Locadora Verão/Basalto Mineração 17/11/2017 (fl. 4002) nihil nihil Delta Participações 10/10/2017 (fl. 4.005) 06/11/2017 (fl. 4.170) Sim Thelma Cristina S. S. Leggi 18/09/2017 19/10/2017 Não Fl. 4206DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 (fl. 4.102) (fl. 4.138) No Recurso interposto pela empresa Lepavi Construções Ltda., requereu-se (i) o reconhecimento da nulidade do lançamento em razão da necessidade de compensação dos valores pagos a título de parcelamento no Refis da Copa (entrada e demais parcelas recolhidas), cujos contornos deviam ser apurados por meio de perícia, conforme quesitos e dados do perito apresentados, (ii) o reconhecimento da inocorrência de ato fraudulento ou sonegação e, por conseguinte, o cancelamento da multa qualificada, dada a inocorrência de dolo, (iii) observância do princípio da verdade material, dado inexistir, até o momento, decisão judicial definitiva acerca da formação do grupo econômico e (iv) o reconhecimento da inocorrência de atos fraudulentos no que tange à forma de recolhimento dos tributos pelo Recorrente e, de consequência, a determinação da redução da multa de ofício ao patamar de 75% ou pelo menos a 100%, em observância ao princípio da vedação ao confisco. Os recursos dos demais sujeitos passivos que os apresentaram se fundaram, precipuamente, nas seguintes contestações: (i) violação do princípio da verdade material, (ii) inexistência de decisão judicial definitiva acerca da formação do grupo econômico, (iii) impossibilidade de se exigirem tributos não pagos por terceiros, (iv) nulidade absoluta do acórdão recorrido por ausência de fundamentação adequada acerca da ilegitimidade passiva, (v) falta de prova do interesse comum ou da participação no fato gerador ou na chamada “blindagem patrimonial” da família Leggi e (vi) inaplicabilidade da solidariedade do art. 124, inciso I, do CTN, em razão da ausência de intervenção nos fatos apurados. É o relatório. Voto Conselheiro Hélcio Lafetá Reis, Relator. São tempestivos e atendem os demais requisitos de admissibilidade os recursos interpostos por Lepavi Construções Ltda., Rosa Participações Ltda., Rodopav Construções Ltda., Maura S. Leggi, Paulete Leggi Fregadelli, Transportadora Rodopav Ltda. e Delta Participações Ltda. Quanto aos recursos interpostos, em 19/10/2017, por Giuseppe Leggi Júnior e Thelma Cristina S. S. Leggi, eles são intempestivos, uma vez que a ciência da decisão de piso se dera em 18/09/2017, tendo-se, portanto, por configurado, em relação a eles, o caráter definitivo do acórdão recorrido. Quanto aos demais autuados, não houve interposição de recurso. Conforme acima relatado, trata-se de autos de infração relativos à Cofins e à Contribuição para o PIS, apuradas na sistemática cumulativa, em razão da constatação de insuficiência de recolhimento de tais contribuições, uma vez que o Recorrente Lepavi Construções Ltda. recolhera indevidamente as contribuições no período sob comento na sistemática não cumulativa. Fl. 4207DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Destaque-se, de início, que, nos termos do Relatório Fiscal e das peças processuais da Medida Cautelar Fiscal nº 5000130- 05.2014.404.7003, em tramitação na 5ª Vara Federal de Maringá/PR, está-se diante de um grupo econômico familiar, denominado Grupo Conterpavi, formado com o fim estratégico de não pagar tributos federais, possuindo como atividade a exploração dos serviços de engenharia civil em geral, construções de estradas, ferrovias, hidrovias, pavimentações, construções de túneis, galerias de águas pluviais, esgotos, usina de asfalto, locação de equipamentos e veículos e transportes rodoviários de cargas e o aproveitamento de jazidas minerais em todo o território nacional. Em relação à empresa Lepavi Construções Ltda., remanescem controvertidas, nesta instância, as seguintes matérias: a) nulidade do lançamento em razão da necessidade de compensação dos valores pagos a título de parcelamento no Refis da Copa (entrada e demais parcelas recolhidas); b) inocorrência de ato fraudulento ou sonegação, sendo, por conseguinte, inaplicável a multa qualificada, dada a inocorrência de dolo; c) inobservância do princípio da verdade material, dado inexistir, até o momento, decisão judicial definitiva acerca da formação do grupo econômico; d) inocorrência de atos fraudulentos no que tange à forma de recolhimento dos tributos, devendo, por conseguinte, ser reduzida a multa de ofício ao patamar de 75% ou, pelo menos, a 100%, em observância ao princípio da vedação ao confisco. Quanto aos demais Recorrentes, a lide cinge-se ao seguinte: 1) violação do princípio da verdade material; 2) inexistência de decisão judicial definitiva acerca da formação do grupo econômico; 3) impossibilidade de se exigirem tributos não pagos por terceiros; 4) nulidade absoluta do acórdão recorrido por ausência de fundamentação adequada acerca da ilegitimidade passiva; 5) falta de prova do interesse comum ou da participação no fato gerador ou na chamada “blindagem patrimonial” da família Leggi; 6) inaplicabilidade da solidariedade do art. 124, inciso I, do CTN, em razão da ausência de intervenção nos fatos apurados. Feitas essas considerações, passa-se à análise dos recursos, salientando-se que, em relação às matérias coincidentes nas peças recursais da empresa Lepavi e dos demais Recorrentes, o exame se realizará uma única vez. I. Recurso Voluntário da empresa Lepavi Construções Ltda. Fl. 4208DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 De pronto, deve-se ressaltar que a empresa Lepavi, após o início da ação fiscal, reconheceu que apurara, de forma equivocada, as contribuições PIS/Cofins no regime não cumulativo, quando o correto era o cumulativo, tratando-se, portanto, de matéria não contestada, ou seja, matéria definitiva na esfera administrativa. A Lepavi também concordou com a Fiscalização quanto à impossibilidade de se descontarem, do crédito tributário lançado, as parcelas por ela recolhidas na sistemática não cumulativa, aduzindo que providenciaria a formulação de pedidos de restituição. 1 I.1. Nulidade do lançamento. Necessidade de compensação. Refis da Copa. O Recorrente pleiteia o desconto, do crédito tributário lançado, dos valores pagos a título de entrada e prestações do parcelamento especial denominado Refis da Copa, aduzindo que a autoridade julgadora de primeira instância se manteve silente, sendo certo que, segundo ele, se devia dar tratamento idêntico ao parcelamento administrativo, este deduzido pelo julgador a quo do valor lançado. Consultando-se as tabelas elaboradas pelo relator do voto condutor do acórdão recorrido presentes às fls. 3.878 a 3.881, constata-se que, efetivamente, foram descontados do total lançado apenas os valores pagos por meio de DARF e aqueles parcelados administrativamente, mantendo-se o lançamento em relação aos valores relativos ao parcelamento da Lei nº 12.996/2014. Aduz o Recorrente que procedera à adesão ao referido programa de parcelamento, indicando, quando do ato de consolidação, a integralidade de seus débitos relativos às contribuições PIS/Cofins, inclusive dos períodos objeto de autuação. Consultando-se o demonstrativo elaborado pelo julgador de piso (fls. 3.813 a 3.820), cujos dados foram obtidos pelo relator nos sistemas internos da Receita Federal, constata-se que grande parte dos valores incluídos no parcelamento da Lei nº 12.996/2014 (Refis da Copa) se referia a contribuições anteriormente incluídas em parcelamento administrativo mas não pagas, sendo os demais valores parcelados inseridos nos mesmos processos administrativos formalizados entre 2012 a 2015. Considerando que a ação fiscal se iniciara em 10/03/2015 (fl. 3.275) e que a Lei nº 12.996 passou a viger a partir de 20/06/2014, bem como o fato de que o Recorrente não trouxe aos autos, nem na primeira instância e nem na segunda, qualquer documento demonstrando a data de adesão, com efeito de confissão de dívida, ao parcelamento da Lei nº 12.996/2014, não se pode concluir, somente com base nas informações prestadas pelo julgador de piso, quanto a uma eventual constituição do crédito tributário anterior ao início da ação fiscal. Por outro lado, constam do Termo de Verificação Fiscal as seguintes informações: Em resposta datada de 28/12/2015 e 15/01/2016 (fls. 3046 a 3051), a empresa reconhece que toda a sua receita está sujeita ao regime cumulativo, tendo 1 "Em relação aos recolhimentos realizados pela sistemática da não-cumulativa, manteve-se o entendimento do i. Auditor-Fiscal no sentido de que “pode ser corrigido no julgamento administrativo ou a qualquer tempo”, ou seja, houve o manifesto reconhecimento acerca da possibilidade de restituição, o que será objeto de procedimento administrativo próprio, razão pela qual a Recorrente deixa de se insurgir neste ato." (fl. 4.031) Fl. 4209DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 apresentado inclusive a base de cálculo, sendo esta utilizada para fins de cálculo das contribuições devidas. (...) Porém, a LEPAVI declarou indevidamente em DCTF, contribuições para o PIS e COFINS apenas na sistemática da não cumulatividade. Portanto, foram apuradas as contribuições devidas para o PIS/PASEP e COFINS no regime cumulativo incidentes sobre o faturamento da empresa. (fls. 3.329 a 3.330) Constata-se do excerto supra que foi em 28/12/2015, após o início da ação fiscal (10/03/2015), que o Recorrente admitiu ter se equivocado quanto ao regime de apuração das contribuições, sendo demonstrado, então, que os valores declarados em DCTF se referiam às contribuições apuradas, indevidamente, no regime não cumulativo. No Recurso Voluntário, o Recorrente se pronuncia nos seguintes termos: Com efeito, a Recorrente procedeu a adesão ao referido programa de parcelamento, indicando, quando do ato de consolidação, a integralidade de seus débitos relativos a PIS e COFINS, inclusive dos períodos objeto de autuação. De tal modo, o montante pago a título de entrada e demais parcelas recolhidas até o presente momento, deverão ser objeto de compensação com os débitos trazidos nos autos de infração, sob pena de consolidar-se o lançamento de créditos tributários já pagos pela Recorrente. (fl. 4.031) Verifica-se do trecho acima que o Recorrente pleiteia o desconto, do total apurado pela Fiscalização, dos valores incluídos no referido parcelamento, relativamente ao mesmo período de apuração, o que não significa que se trata dos mesmos valores, pois, até então, os débitos das contribuições que o Recorrente vinha declarando se referiam, diga-se mais uma vez, equivocadamente, ao regime não cumulativo. Nesse contexto, é possível concluir que os valores até então incluídos no parcelamento da Lei nº 12.996/2014 (Refis da Copa) não se confundiam com aqueles lançados pela Fiscalização, estes correspondentes às contribuições calculadas pelo regime cumulativo e aqueles com base na não cumulatividade, tendo o próprio Recorrente admitido, conforme apontado no introito deste item I, a impossibilidade de se comunicarem valores apurados com base em distintos regimes de apuração. Além disso, nos termos da súmula CARF nº 33, “A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018)”, logo, eventual inclusão de débitos em parcelamento após a instauração da ação fiscal em nada afeta o lançamento de ofício. Por outro lado, no momento da execução, na repartição de origem, da decisão administrativa definitiva, valores das contribuições lançados coincidentes com pagamentos efetivamente comprovados deverão ser excluídos dos autos de infração. Não se justifica, portanto, a realização de perícia para se esclarecer tal questão, uma vez que os dados constantes dos autos já permitem a conclusão acima exposta. Fl. 4210DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Nesse sentido, nada há a alterar no lançamento de ofício quanto a essa matéria. I.2. Inocorrência de fraude ou sonegação. Inaplicabilidade da multa qualificada. Inexistência de dolo. Verdade Material. O Recorrente aduz que, uma vez que o cerne destes autos é o recolhimento equivocado das contribuições PIS/Cofins com base no regime não cumulativo, não se tem por configurado, nesse contexto, qualquer ato fraudulento que justificasse a exigência de multa qualificada, tendo-se em conta, ainda, o uso indevido pela Fiscalização de “prova emprestada” relativa aos fatos narrados pela Fazenda Nacional na Medida Cautelar Fiscal. Argumenta, ainda, acerca da necessidade de se observar, no processo administrativo, o princípio da verdade material, devendo a Administração tomar suas decisões com base em fatos tais como se apresentam na realidade, a partir de dados, informações e documentos atinentes à matéria tratada, sem se ater a aspectos outros, como no caso em tela em que a autoridade fiscal se limitou a trazer indícios extraídos da Medida Cautelar Fiscal, medida judicial essa ainda não transitada em julgado no sentido de se reconhecer de forma definitiva e irrecorrível a formação do grupo econômico entre o Recorrente e as demais empresas mencionadas. Sobre essas questões, assim se pronunciou a Fiscalização no Termo de Verificação Fiscal (OBS: excluíram-se dos excertos a seguir transcritos informações relativas aos termos de intimação, aos ofícios enviados a cartórios, ao conteúdo de declarações entregues à Receita Federal, ao conteúdo de escrituras e documentos fiscais etc.): A presente auditoria fiscal constatou, através da análise contábil, que a LEPAVI continua a participar de concorrências públicas para construção de obras, normalmente de prefeituras e o objeto da maioria dos contratos assinados são repassadas às empresas do grupo, principalmente para a CONTERPAVI para execução mediante contratos de sub-empreitada: (...) Confrontando os lançamentos na conta contábil 310101001 – Receitas faturadas da LEPAVI com as notas fiscais emitidas pela CONTERPAVI para LEPAVI, foi possível identificar as obras repassadas e que estão discriminados analiticamente no anexo “ANEXO I –OBRAS REPASSADAS PARA A CONTERPAVI” (fls. 395 a 409) e destaca-se que as obras são repassadas por valores que variam entre 10% a 90% do valor contratado, o que demonstra que os faturamentos não foram realizados de acordo com nenhum critério, feito de acordo com a conveniência de uma ou outra empresa. Segue abaixo um demonstrativo resumido do faturamento e dos repasses efetuados em 2011, 2012 e 2013: (...) Além disso, em fiscalização efetuada na CONTERPAVI (TDPF 09.1.05.00- 2015- 00063-2), conforme TIF nº 06, foram solicitadas explicações sobre os valores elevados lançados nas contas de custos operacionais nos anos-calendários 2011, 2012 e 2013 de 3105040001 - combustíveis e lubrificantes, 3105040002 - Conservação e Manutenção, 3105040003 - Peças e Acessórios e 3105040004 - Pneus e Câmaras, sem que a empresa tivesse bens próprios ou locados para fazerem frentes a essas despesas (fls. 117 a 119). Fl. 4211DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Em resposta (fls. 120 a 137), a CONTERPAVI afirmou que “a realização dos serviços são executados por Máquinas, Veículos e Equipamentos pertencentes ao Grupo Familiar”, dentre elas a LEPAVI, conforme trecho transcrito abaixo: (...) E apresentou a relação analítica das máquinas, veículos e equipamentos que são utilizados pelo GRUPO CONTERPAVI e aqui destaca-se as máquinas e equipamentos da LEPAVI que são utilizados pela Conterpavi para a prestação de serviços e ainda afirma que não houve pagamento de locação. Segue abaixo quadro sumário das máquinas e equipamentos e veículos: (...) Cabe repisar o fato da própria CONTERPAVI ter transferido para a LEPAVI, em 1995, 100 (cem) veículos, máquinas e equipamentos, à título de integralização de capital, ficando sem infraestrutura para realizar suas atividades e agora utiliza-se dos veículos, máquinas e equipamentos “pertencentes” à LEPAVI para prestar serviços, quase que exclusivamente para a própria LEPAVI e para a Rodopav Construções, conforme demonstram os números abaixo: (...) Portanto, como vimos a CONTERPAVI utiliza-se de veículos, máquinas e equipamentos pertencentes à LEPAVI, à Transportadora Rodopav Ltda7, à Rodopav Construções – Eirelli – EPP8 e à Locadora Verão Ltda9 para realizar suas atividades e conforme afirma a própria CONTERPAVI, não há um controle individualizado por equipamentos e os gastos são efetuados em todos os custos diretos e indiretos de manutenção englobado, não tendo controle apartado por equipamento, ou no caso do combustível, por veículo ou máquina (fls. 120 a 137). Afirma ainda que não há pagamentos de locação porque os maquinários pertencem a empresas do Grupo Familiar: (...) Através do TIF 08 foi solicitada a relação de bens e direitos do ativo não circulante da CONTERPAVI (fls. 154 a 157) e em 22/04/2016 (fls. 158) apresentou planilha contendo os seguintes bens com as respectivas escrituras originais: (...) Cabe destacar que para o imóvel da matrícula 35.744, a CONTERPAVI apresentou a escritura pública de Venda e Compra, lavrada às folhas 79 e 80 do Livro n º 01-N do Tabelionato de Notas do Município de Tunas do Paraná-PR, Comarca de Bocaiúva do Sul, em 09/11/1995, na qual a Fazenda Dalas foi adquirida por M.L. AGROPECUÁRIA LTDA, CNPJ 00.876.610/0001-53(50,02%), RALUJE – PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ 00.920.081/0001-48 (16,66%), G.T. PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ 00.920.073/0001-00 (16,66%) e PAULETE LEGGI FREGADOLLI (16,66%) por R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil Reais). E apresentou também a Escritura Pública de Permuta, lavrada no livro 0041-E folhas 001 a 003 do Cartório de Floresta, Comarca de Maringá, em 14/11/1995, entre a CONTERPAVI –CONSTRUÇÕES TERRAPLENAGEM PAVIMENTAÇÕES LTDA, CNPJ 79.124.905/0001-23 e as pessoas citadas acima, em que teriam ajustado a permuta da Fazenda Dalas com 2.660.000 quotas da empresa LEPAVI CONSTRUÇÕES LTDA, CNPJ 73.448.664/0001-91, no montante de R$ 2.660.000,00 (dois milhões, seiscentos e sessenta mil Reais). Fl. 4212DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 A matrícula nº 35.744 do Livro nº 02 do Cartório do 1º Ofício da Comarca de Barra do Garças – MT foi CANCELADA em 26/02/2008 por determinação contida na sentença proferida nos autos de Pedido de Providências nº 041/02, fls. 267/277, expedida pelo Excelentíssimo Senhor Doutor Moacir Rogério Tortato, Meritíssimo Juiz de Direito Diretor do Fórum da Comarca Barra do Garças – MT e além do mais, não há qualquer averbação de que o imóvel tenha pertencido a M.L. AGROPECUÁRIA LTDA, RALUJE –PARTICIPAÇÕES LTDA, G.T. PARTICIPAÇÕES LTDA e PAULETE LEGGI FREGADOLLI ou a CONTERPAVI – CONSTRUÇÕES TERRAPLENAGEM PAVIMENTAÇÕES LTDA. (...) E eis aqui a forma encontrada para que o capital social da CONTERPAVI permanecesse inalterado, ou seja, a permuta das 2.660.000 (dois milhões e seiscentos e sessenta mil) quotas da LEPAVI com a Fazenda Dalas. Porém, como vimos, esta operação efetivamente não aconteceu, haja visto que a matrícula 35.744 foi cancelada e não há registro de qualquer averbação a respeito da aquisição e permuta desta propriedade pelo GRUPO CONTERPAVI. (...) Portanto, dos cinco imóveis, apenas as datas de terras de Cianorte-PR existem de fato, ou seja, do montante de R$ 4.508.987,65 (quatro milhões, quinhentos e oito mil, novecentos e oitenta e sete Reais e sessenta e cinco Centavos) que a CONTERPAVI alega possuir em bens imóveis, somente detêm a posse de R$ 134.733,29 (cento e trinta e quatro mil, setecentos e trinta e três Reais e vinte e nove Centavos). (...) Sob intimação (fls. 108 a 111), a CONTERPAVI apresentou cópia de 2 (dois) contratos particulares de locação de equipamentos (fls. 112 a 116), firmados com a empresa Transportadora Rodopav, em 29/05/2012 e 20/09/2012, com duração de 1 ano cada e com previsão de pagamento de aluguéis mensais, sendo intimado através do TIF 06 (fls. 117 a 119), endereçado a CONTERPAVI, a demonstrar os lançamentos contábeis correspondentes, mas, em resposta (fls. 120 a 137), a CONTERPAVI informou que: (...) De acordo com as DIPJ´s apresentadas, com base no lucro presumido, a Transportadora Rodopav não declarou nenhuma receita nos anos calendários 2011, 2012 e 2013. Portanto, a Transportadora Rodopav funciona como um departamento de transporte do GRUPO CONTERPAVI. (...) Em fiscalização efetuada na CONTERPAVI (TDPF 09.1.05.00-2015-00063- 2) foram solicitadas explicações sobre os valores elevados lançados nas contas de custos operacionais nos anos-calendários 2011, 2012 e 2013 de 3105040001 - combustíveis e lubrificantes, 3105040002 - Conservação e Manutenção, 3105040003 - Peças e Acessórios e 3105040004 - Pneus e Câmaras, sem que a empresa tivesse bens próprios ou locados para fazerem frentes à essas despesas (fls. 117 a 119). Em resposta (fls. 120 a 137), a CONTERPAVI afirmou que “a realização dos serviços são executados por Máquinas, Veículos e Equipamentos pertencentes ao Grupo Familiar”, dentre elas a Rodopav Construções – Eireli - EPP: Fl. 4213DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 (...) Esta empresa realiza a fabricação de tubos utilizados nas atividades do GRUPO CONTERPAVI, conclusão óbvia pelo quadro acima que demonstra onde se localizam as máquinas, equipamentos e ferramentas e pela relação analítica das máquinas e equipamentos (fls. 130 e 131) composto em grande parte por conjunto de moldes de vários tamanhos. Portanto, é o departamento de fábrica de tubos do GRUPO CONTERPAVI. (...) De acordo com as DIPJ´s apresentadas com base no Lucro Real, a Locadora Verão não declarou nenhuma receita nos anos calendários 2011, 2012 e 2013. Portanto, a Locadora Verão detém a propriedade dos imóveis de onde são extraídas pedras, britas, argila, basalto e funciona a usina de asfalto e como podemos verificar, estas máquinas, equipamentos e veículos são utilizadas na pedreira e na usina de asfalto, utilizadas nas atividades do GRUPO CONTERPAVI. (...) De acordo com as DIPJ´s apresentadas, tributadas pelo lucro real, a Basalto Mineração não declarou nenhuma receita nos anos calendários 2011, 2012 e 2013. Através de pesquisa no sítio na internet do Departamento Nacional de Produção Mineral (https://sistemas.dnpm.gov.br/SCM/Extra/site/admin/pesquisarProcessos.aspx) foram encontrados 20 processos ativos relacionados a requerimento, autorização e concessão de lavra de Basalto e Argila (fls. 1382). Basalto é a matéria prima para produção do asfalto utilizado nas atividades do GRUPO CONTERPAVI, portanto, de grande interesse econômico para o Grupo. Portanto, a Basalto Mineração é a empresa que detém o direito à concessão de lavra para extração do basalto, utilizado nas atividades do GRUPO CONTERPAVI. (...) O quadro abaixo traz o quantitativo de funcionário das empresas do GRUPO CONTERPAVI relacionados a sua principal atividade, a de construção de estradas, nos meses de junho/2011, junho de 2012 e de junho a outubro de 2013 e demonstra que a Construtora Conterpavi Cianorte Ltda era a principal fornecedora de mão-de-obra do GRUPO CONTERPAVI, com mais de 250 funcionários até junho de 2013: (...) Conforme destacado no quadro abaixo, a partir de julho/2013, boa parte dos funcionários da Construtora Conterpavi Cianorte vão sendo transferidos para outras empresas do grupo, principalmente para a Conterpavi Construções10, chegando a zero em outubro/2013, quando ocorre a sua baixa por incorporação pela empresa Conterpavi Ceara Construão e Incorporações Ltda – CNPJ 19.012.711/0001-04, em 18/10/2013: (...) Outro fato que demonstra a finalidade principal da Construtora Conterpavi Cianorte é o elevado valor dos custos e despesas com pessoal em relação ao seu faturamento. Fl. 4214DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 No ano calendário 2011, por exemplo, de acordo com a DIPJ – Lucro Real (fls. 410 a 449) da Construtora Conterpavi Cianorte, na ficha 70 – Informações Previdenciárias, os custos e despesas com pessoal mais os serviços prestados por terceiros somam R$ 3.960.554,05, sem contar as despesas com Previdência Social e FGTS no valor de R$ 1.126.453,66 contra uma receita de R$ 3.963.864,02. Desta receita, R$ 3.181.715,89 é de serviços prestados a LEPAVI, conforme ficha 57. E no ano calendário 2012, na ficha 70 – Informações Previdenciárias, a soma dos custos e despesas com pessoal mais os serviços prestados por terceiros somam R$ 4.790.947,42, mais as despesas com Previdência Social e FGTS no valor de R$ 1.477.232,26 contra uma receita de R$ 7.673.147,77 (fls. 450 a 489). Desta receita, R$ 6.981.677,57 advêm de serviços prestados a LEPAVI, conforme ficha 57. Já para o ano calendário 2013, a Construtora Conterpavi Cianorte entregou DIPJ declarando-se inativa (fls. 490 a 491), porém, na contabilidade da LEPAVI, na conta 3105030006 - Serviços de Sub-empreitadas, os custos relacionados a Construtora Conterpavi Cianorte totalizam R$ 6.344.169,01. Além do fato que possuía 279 empregados até junho/2013. Complementando as informações da petição inicial da Medida Cautelar Fiscal, a Construtora Conterpavi Cianorte foi baixada em 18/10/2013, por incorporação pela empresa Conterpavi Ceara Construão e Incorporações Ltda – CNPJ 19.012.711/0001-04 (não se trata de erro de digitação, consta mesmo como “Construao”), numa operação muito suspeita. Primeiro, porque a Construtora Conterpavi Cianorte tinha um elevado passivo tributário conforme já demonstrado no início deste tópico e transferiu fictamente seu endereço para Avenida Washington Soares, 1400 – Conjunto 208 – Engenheiro Luciano Cavalcante em Fortaleza/CE em 24/09/2013 e ato contínuo solicitou sua baixa, ocorrida em 18/10/2013. E segundo, porque a incorporadora Conterpavi Ceará Construão e Incorporações Ltda, que foi constituída em 27/09/2010, não existe de fato, pois, o seu endereço informado à Receita Federal, Avenida Santos Dumont, 2828 Conjunto 1406/1408 – Aldeota –Fortaleza/CE é o mesmo endereço da Fortaleza Business Escritório Virtual, que através de consulta pelo sítio da internet no endereço http://fbplace.com.br/serviços, oferece entre outros serviços “Domicilio fiscal (endereço fiscal para abertura de empresa)” (fls. 1383). Além disso, desde sua abertura entregou apenas uma DIPJ, como inativa, para o ano calendário 2010 em 06/11/2013. Soma se a isto, o fato de que seu sócio administrador Hugo Hiroshi Maeda –CPF 037.883.607-20, foi sócio administrador também da Genesis Agricola Ltda – EPP – CNPJ 09.411.325/0001-31 que inicialmente tinha sede em Primavera do Leste-MT, tendo alterado a sede para o mesmo endereço da Construtora Conterpavi Cianorte Ltda, ou seja, para a Avenida Washington Soares 1400 Conj 107 em Fortaleza/CE e foi baixada em 03/02/2015 (Aliás, neste mesmo edifício, na sala 502 é o endereço da Sala Fácil Escritório Virtual Ltda – CNPJ 04.165.069/0001-26). Por fim, em consulta às DIRPF´s de Hugo há rendimentos declarados de pessoa jurídica inexistente ou já baixadas por serem omissa contumaz. Ou seja, trata-se de uma operação fictícia para baixar a empresa Construtora Conterpavi Cianorte Ltda, pois, a incorporadora Conterpavi Ceará Construão e Incorporações Ltda e seu sócio administrador Hugo Hiroshi Maeda não têm capacidade econômica, nem financeira para fazer frente à incorporação. Portanto, pelas razões aqui expostas, houve uma dissolução irregular da Construtora Conterpavi Cianorte Ltda, constituindo mais uma manobra realizada com o objetivo de não pagar os tributos. Fl. 4215DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 (...) Da mesma forma que a Construtora Conterpavi Cianorte12, na DIPJ ano calendário 2013 da Conterpavi Construções, na ficha 70 – Informações Previdenciárias, a soma dos custos e despesas com pessoal mais os serviços prestados por terceiros somam R$ 2.763.729,29, sem contar as despesas com Previdência Social e FGTS que representam R$ 916.374,00, contra uma receita de R$ 3.840.535,62 advindas exclusivamente da prestação de serviços para a LEPAVI. Apesar dessas receitas e despesas declaradas, a Conterpavi Construções não teve nenhuma movimentação financeira nos anos de 2012 e 2013 de acordo com a DIMOF –Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira. A Construtora Conterpavi Cianorte Ltda e depois a Conterpavi Construções Ltda são as principais fornecedoras de mão de obra do GRUPO CONTERPAVI e foram utilizadas para assumir o passivo tributário, principalmente, relativo às contribuições previdenciárias. Em 19/02/2014, foi criada a filial 17.124.123/0002-18 à Avenida Volta Redonda, 272 Lote de Terra nº 02 – Zona Industrial 5 em Cianorte. Como relatado na petição inicial da Medida Cautelar Fiscal e transcrito no tópico seguinte, neste endereço já funcionou a filial 0002-04 da CONTERPAVI, e também foi sede da Conterpavi Cianorte Construções Ltda14. A Construtora Conterpavi Cianorte15 transferiu em outubro de 2013, 7 (sete) empregados para a Conterpavi Cianorte Construções16 e com a criação da filial da Conterpavi Construções, esses mesmo 7 (sete) empregados foram transferidos para esta filial, em maio de 2014. (...) Com a transferência ficta da Construtora Conterpavi Cianorte17 para Fortaleza/CE, ocorrida em 24/09/2013, a sede da Conterpavi Cianorte Construções é transferida para a Avenida Volta Redonda, nº 272, Lote de terra nº 2, Zona Industrial 5, Cianorte em 17/10/2013. Também, foi criada neste mesmo endereço, a filial da Conterpavi Construções Ltda – CNPJ 17.124.123/0002-18 em 19/02/2014, já citada no tópico anterior. A Construtora Conterpavi Cianorte18 transferiu em outubro de 2013, 7 (sete) empregados para a Conterpavi Cianorte Construções e com a criação da filial da Conterpavi Construções19, esses mesmo 7 (sete) empregados foram transferidos para esta filial, em maio de 2014. Em consulta as DIPJ´s apresentada, esta empresa declarou-se inativa em 2012 e zero de receita nos anos calendário 2013 e 2014 e também não teve nenhuma movimentação financeira nos anos de 2012 e 2013 conforme DIMOF. Como se vê, a Conterpavi Cianorte Construções continua a ser a própria filial da CONTERPAVI, mas com personalidade jurídica nova e CNPJ também novo, pronto para participar de concorrências públicas. A propósito, cumpre mencionar que aquele Município é um dos grandes clientes do Grupo. (...) Em resposta ao Ofício n° 189/2015 – RFB/SAFIS/DRF/MGA/PR, a titular do 5° Tabelionato de Notas de Maringá/PR Cintia Maria Scheid apresentou 23 (vinte e três) escrituras públicas de dação em pagamento de 30/04/2011 e 12 (doze) em 12/05/2011 em que a Sant Elmo Loteadora Ltda recebeu da G3 Loteamentos, Incorporações, Fl. 4216DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Administrações e Participações Ltda– CNPJ 10.332.061/0001-00, os 35 (trinta e cinco) lotes no valor unitário de R$ 500,00 (quinhentos reais) para pagamento da execução das obras de infraestrutura do loteamento Jardim Novo Horizonte na cidade de Iguaraçu (fls. 492 a 631). Também em resposta ao Ofício n° 189/2015 foram apresentadas outras 12 escrituras públicas de dação em pagamento firmados em 15/06/2012, em que a Sant Elmo Loteadora Ltda recebeu da G3 Loteamentos, Incorporações, Administrações e Participações Ltda– CNPJ 10.332.061/0001-00, 143 (cento e quarenta e três) lotes no valor unitário de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) para pagamento da execução das obras de infraestrutura do loteamento Jardim Imperial na cidade de Nova Esperança (fls. 632 a 696). Constam informações em DOI de venda de 28 (vinte e oito) destes lotes por R$ 8.000,00 cada. Em resposta ao Ofício n° 190/2015 – RFB/SAFIS/DRF/MGA/PR, o Escrevente Substituto Noreli Aldrin Elias da Silva do Cartório de Registro Civil e Tabelionato de Notas de São Carlos do Ivaí apresentou 03 escrituras públicas de dação em pagamento, sendo uma firmada em 02/03/2011 e duas em 20/09/2011 em que a Sant Elmo Loteadora Ltda recebeu da G3 Loteamentos, Incorporações, Administrações e Participações Ltda – CNPJ 10.332.061/0001-00, 83 (oitenta e três) lotes no valor unitário de R$ 500,00 (quinhentos reais) para pagamento da execução das obras de infraestrutura de loteamento na cidade de São Carlos do Ivaí (fls. 697 a 731). Há registro em DOI de venda de 17 (dezessete) destes lotes pelo valor mínimo de R$ 8.000,00 e máximo de R$ 75.561,17. Em resposta ao Ofício n° 191/2015 – RFB/SAFIS/DRF/MGA/PR, o Tabelião Designado Mauro Gomes de Moraes do 3° Tabelionato de Notas e 1° Ofício do Registro Civil de Cianorte apresentou a escritura pública de dação em pagamento, firmada em 25/05/2006 em que a Sant Elmo Loteadora Ltda recebeu de ISMAEL TERCILIO VIVIANI – CPF 120.053.479-49, 33 (trinta e três) lotes no valor total de R$ 26.400,00 (Vinte e seis mil e quatrocentos reais), ou seja, R$ 800,00 cada, para pagamento da execução das obras de infra-estrutura no loteamento denominado “Residencial Viviani” na cidade de Cianorte (fls. 743 a 753), com alienações de alguns lotes, entre 2007 e 2013, por no mínimo R$ 8.000,00 e máximo R$55.900,00. Também em resposta ao Ofício n° 191/2015 – RFB/SAFIS/DRF/MGA/PR, o Tabelião Designado Mauro Gomes de Moraes do 3° Tabelionato de Notas e 1° Ofício do Registro Civil de Cianorte apresentou a escritura pública de dação em pagamento, firmada em 26/06/2008 em que a Sant Elmo Loteadora Ltda recebeu de João Batista Mafra – CPF 004.609.319-20 e sua mulher Maria Eglê Polito Mafra, 131 (cento e trinta e um) lotes no valor unitário de R$ 1.000,00 (um mil reais) para pagamento da execução das obras de infra-estrutura do loteamento Jardim Mafra I na cidade de Cianorte (fls. 754 a 768), com alienações de alguns lotes, entre 2010 e 2014, por no mínimo de R$ 3.000,00 e máximo de R$ 180.280,00. Outra escritura de dação em pagamento apresentada é a lavrada as fls. 123/130 do Livro 27-N em 18/12/2008 em que a Sant Elmo Loteadora Ltda recebeu de José Ademar Hohl (CPF 140.215.799-15) Luiz Hilário Hohl (CPF 160.079.059-34), Luiz Handrey Hohl (CPF 035.559.589-33), Gislaine Cristina Hohl (CPF 883.596.209-97), Mario Roberto Hohl (CPF 140.218.039-07) e sua Mulher Leila Hayashi Hohl (CPF 570.148.689-34), Marcia Maria Hohl Meneghin (CPF 629.770.599-20) e seu marido Luiz Domingos Meneghin (CPF 278.067.749-04), 34 (trinta e quatro) lotes no valor unitário de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para pagamento da execução das obras de infraestrutura do loteamento Residencial José Hohl, na cidade de Cianorte (fls. 769 a 776), com alienações de alguns lotes, entre 2008 e 2013, por no mínimo R$ 8.000,00 e máximo R$ 50.000,00. Fl. 4217DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 A quarta escritura apresentada é a lavrada as fls. 116/125 do Livro 35-N em 02/09/2009 em que a Sant Elmo Loteadora Ltda recebeu de Marcos Antonio de Freitas Mendonça (CPF 914.566.309-20) e sua mulher Vania Cardoso Melsi Mendonça (CPF 033.781.509-71), Marcelo Augusto de Freitas Mendonça (CPF 037.268.549-83) e Marcia Cristina de Freitas Mendonça Trevisan (CPF 820.796.769-20) e seu marido Adilson Sebastião Trevisan (CPF 653.915.869-68), 49 (quarenta e nove) lotes no valor unitário de R$ 520,00 (quinhentos e vinte Reais) para pagamento da execução das obras de infraestrutura do loteamento denominado Residencial Santana no município de Indianópolis (fls. 777 a 786), com alienação de um lote, conforme declarado em DOI, pelo valor de R$ 67.000,00 (sessenta e sete mil reais). A quinta escritura apresentada em atendimento ao Ofício 191/2015, é a lavrada as fls. 041/057 do Livro 65-N em 13/12/2011 em que a Sant Elmo Loteadora Ltda recebeu de João Batista Mafra – CPF 004.609.319-20 e sua mulher Maria Eglê Polito Mafra, 101 (cento e um) lotes no valor unitário de R$ 3.000,00 (quinhentos e vinte Reais) para pagamento da execução das obras de infraestrutura do loteamento denominado JARDIM MAFRA II no município de Cianorte (fls. 787 a 805), com registro na DOI de alienação de 02 terrenos em 01/12/2014 por R$ 52.000,00 e 01 em 13/02/2015 por R$ 22.425,00. Em atendimento ao Ofício 192/2015, a Oficial designada Juliana Carla Novello Bernardo do Cartório Distrital de Alto Alegre apresentou a certidão da escritura de dação em pagamento, de 16/12/2010 em que as Outorgantes Devedoras e Dadoras Gutierrez Gardin Empreendimentos Imobiliários Ltda, CNPJ 09.142.739/0001-02, representado por Giusepe Leggi Júnior (sócio administrador da LEPAVI e Marido de Thelma Cristina dos Santos Soares Leggi – sócia administradora da Sant Elmo), G3 Loteamentos, incorporações, Administrações e Participações Ltda, CNPJ 10.332.061/0001-00 e Tecnoville –Empreendimentos Incorporações e Participações Ltda dão em pagamento para a Sant Elmo Loteadora Ltda, 87 (oitenta e sete) lotes pelo valor unitário de R$ 92,00 (noventa e dois Reais) para pagamento de todos os serviços de infraestrutura no Jardim Gutierrez na cidade de Santo Inácio-PR (fls. 806 a 820). Deste mesmo cartório, chama a atenção, a escritura imediatamente anterior a escritura de dação em pagamento, que é uma escritura de compra e venda (folhas 036/044 do livro 93-E), lavrada em 16/12/2010, entre as mesmas partes, referentes a venda de 36 lotes no Jardim Gutierrez pelo valor de R$ 900,00 cada (fls. 821 a 828). Provavelmente, esta é a parte que coube a Giuseppe ao deixar a sociedade da empresa Gutierrez Gardin Empreendimentos Imobiliárias, ocorrida em 27/12/2010. Em resposta ao Ofício n° 193/2015 – RFB/SAFIS/DRF/MGA/PR, o Tabelião Flávio Vieira do 2° Tabelionato de Notas de Cianorte apresentou a escritura pública de dação em pagamento, firmada em 18/03/2010 às folhas 167 do livro 423-N em que a Sant Elmo Loteadora Ltda recebeu de Norberto Cavalari – CPF 203.674.819-87 e sua esposa Ilda Piveta Cavalari, 29 (vinte e nove) lotes no valor total de R$ 29.000,00 (Vinte e nove mil reais), ou seja, R$ 1.000,00 cada, para pagamento da execução das obras de infraestrutura no loteamento denominado “Residencial Palmira Miranda Cavalari” no distrito de Vidigal, na cidade de Cianorte, como a obrigação de promover e suportar os custos de elaboração e execuções de obras e serviços; projetos, parcelamento do solo (loteamento) em datas de terras e toda infraestrutura necessária conforme exigido pela legislação federal, estadual e municipal, como galerias pluviais, meio fio, rede de eletrificação, rede de água potável, pavimentação asfáltica e as documentações necessárias para legalização do referido empreendimento junto ao IAP (Instituto Ambiental do Paraná), à Prefeitura Municipal de Cianorte, ao Registro Imobiliário e demais órgãos competentes (fls. 829 a 839). Há alienações parciais entre 2011 e 2014 pela média de R$ 10.000,00. Já a escritura pública de dação em pagamento, firmada em 19/04/2012 às folhas 084 do livro 504-N em que a Sant Elmo Loteadora Ltda recebeu da Loteadora Martini Ltda, Fl. 4218DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 CNPJ 09.565.099/0001-43, 45 (quarenta e cinco) lotes no valor unitário de R$ 500,00 para pagamento da execução das obras de infraestrutura no loteamento denominado “Jardim San Martini”, na cidade de São Tomé, como a obrigação de promover e suportar os custos de elaboração e execuções de obras e serviços; projetos, parcelamento do solo (loteamento) em datas de terras e toda infraestrutura necessária conforme exigido pela legislação federal, estadual e municipal, como galerias pluviais, meio fio, rede de eletrificação, rede de água potável, pavimentação asfáltica e as documentações necessárias para legalização do referido empreendimento junto ao IAP (Instituto Ambiental do Paraná), à Prefeitura Municipal de Cianorte, ao Registro Imobiliário e demais órgãos competentes (fls. 840 a 851). Destes lotes, 3 (três) foram alienados em 27/12/2013 por R$ 20.000,00 (vinte mil reais) cada e um em 19/12/2014 por R$ 79.050,00 (setenta e nove mil e cinquenta Reais). A Sant Elmo Loteadora Ltda foi intimada, por meio do TIF nº 02, a apresentar os documentos comprobatórios das execuções de obras e serviços de infraestrutura dos loteamentos Residencial José Hohl, Residencial Santana, Residencial Palmira Miranda Cavalari, Jardim São Carlos do Ivaí, Jardim Novo Horizonte, Jardim Mafra II, Jardim San Martini, Jardim Imperial e Jardim Gutierrez (fls. 852 a 855), e em resposta datada de 04/12/2015 (fls. 856 a 966),apresentou 8 (oito) contratos de empreitada por preços unitários firmada entre a SANT ELMO e a CONTERPAVI para a realização das obras e serviços de infraestruturas nos loteamentos acima, exceto para o Loteamento Jardim São Carlos do Ivaí para o qual afirma que não houve necessidade de execução de infraestruturas. Neste caso do loteamento Jardim São Carlos do Ivaí, infere-se que a Sant Elmo recebeu graciosamente 83 (oitenta e três) lotes da G3 Loteamentos, Incorporações, Administrações e Participações Ltda – CNPJ 10.332.061/0001-00, sem nenhuma contraprestação, muito embora pelas escrituras públicas (fls. 697 a 731), a Sant Elmo Loteadora e G3 Loteamentos tenham declarados que a dação em pagamento foi decorrente da execução de obras de infraestrutura. Devidamente intimado a apresentar cópias das notas fiscais de prestação de serviços emitidos pela empresa Conterpavi Construções Terraplenagem Pavimentações Ltda, CNPJ 79.124.905/0001-23, referentes aos contratos de prestação de serviço, bem como os respectivos comprovantes de pagamento e demonstrando na contabilidade os lançamentos correspondentes (fls. 967 a 971), a Sant Elmo respondeu que a Conterpavi não faturou ainda as Notas Fiscais de Prestação de Serviços, pelos serviços prestados assim como não efetuou também qualquer pagamento a empresa contratada (fls. 972 a 1015). Na contabilidade da Sant Elmo estes lotes foram contabilizados como se fossem adquiridos em dinheiro, lançados a crédito da conta caixa e pelo valor da escritura, compondo em contrapartida o custo dos lotes. Ressalta-se que isto também não representa a realidade dos fatos, tendo em vista que a Conterpavi executou os serviços de infraestrutura e a Sant Elmo recebeu graciosamente os lotes. Embora os contratos de prestação de serviços firmados entre a Sant Elmo e a Conterpavi não sejam merecedores de crédito, porquanto, assinadas por pessoas ligadas e sem nenhum tipo de reconhecimento de firma ou autenticação e sem nenhum registro contábil, mas fazendo um paralelo entre os valores dos contratos e os valores das escrituras (utilizados nos lançamentos contábeis) é possível ter uma ideia dos custos que deixaram de ser lançados somente com relação a estes loteamentos: (...) Consequentemente, pela não contabilização destes custos foram apurados lucros exorbitantes e que foram utilizados para a distribuição às sócias da Sant Elmo, Fl. 4219DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Thelma Cristina dos Santos Soares Leggi e Paulete Leggi Fregadolli, conforme demonstrativo abaixo: (...) Nestes anos-calendários, a Sant Elmo optou pela tributação do IRPJ com base no lucro presumido e, portanto, de acordo com a legislação, a distribuição do lucro presumido, deduzido dos tributos, é considerada isenta. Há também a possibilidade de fazer a distribuição de acordo com o lucro contábil, porém, no caso da Sant Elmo, pelas razões acima e outras verificadas no procedimento fiscal próprio, a contabilidade da Sant Elmo foi considerada imprestável para servir de suporte à distribuição de lucros. Em procedimento fiscal, através do TIF nº 07, a empresa Conterpavi foi solicitada a detalhar, minuciosamente, quando foram executados os serviços, nos loteamentos Residencial José Hohl, Jardim Santana, Jardim Palmira Cavalari, Jardim Novo Horizonte, Jardim Mafra II, Jardim San Martini, Jardim Imperial e Jardim Gutierrez, bem como apresentar as respectivas notas fiscais de prestação de serviços e apresentar documentos hábeis e idôneos que comprovem o efetivo recebimento dos serviços prestados (fls. 138 a 143). Com relação a execução dos serviços, a Conterpavi disse que não faturou ainda os valores dos serviços prestados, assim como também não recebeu os respectivos valores e informou as seguintes datas de início e de término (fls. 144 a 153): (...) Salienta-se que a Conterpavi apurou o imposto de renda nos anos-calendários 2011 a 2013 pelo lucro real e na sua contabilidade não houve o reconhecimento dessas receitas. Em resumo, a Conterpavi realizou todos os serviços de infraestrutura nos loteamentos Residencial José Hohl, Jardim Santana, Jardim Palmira Cavalari, Jardim Novo Horizonte, Jardim Mafra II, Jardim San Martini, Jardim Imperial e Jardim Gutierrez, arcando com todas as despesas, sem o correspondente reconhecimento das receitas e a Loteadora Sant Elmo recebeu “graciosamente” ou com valores irrisórios 34 lotes do Residencial José Hohl, 49 lotes do Jardim Santana, 29 lotes do Jardim Palmira Cavalari, 83 lotes do Jardim São Carlos do Ivaí, 35 lotes do Jardim Novo Horizonte, 101 lotes do Jardim Mafra II, 45 lotes do Jardim San Martini, 143 lotes do Jardim Imperial e 87 lotes do Jardim Gutierrez. Consequentemente, a Loteadora Sant Elmo apurou lucros extraordinários que foram distribuídos às sócias Thelma22 e Paulete23. Portanto, a Loteadora Sant Elmo é um dos instrumentos utilizado para distribuição de lucro do GRUPO CONTERPAVI a membros da família Leggi, no caso para Thelma e Paulete. (...) A Rosa Participações é sócia das empresas Lepavi24, Locadora Verão25, Basalto Mineração26 e Palmeiras Agropecuária27. Conforme público instrumento de procuração lavrado às folhas 048 a 050 do Livro 380- P do 4º Tabelionato de Notas da Comarca de Maringá/PR em 11/11/2008 (fls. 1375 a 1379), a Rosa Participações outorgou procuração à GIUSEPPE com amplos poderes para representar e gerenciar os seus negócios e interesses. (...) Assim como a Rosa Participações, a Delta Participações é sócia das empresas LEPAVI28, Locadora Verão29, Basalto Mineração30 e Palmeiras Agropecuária31. Fl. 4220DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Conforme público instrumento de procuração lavrado às folhas 052 a 054 do Livro 380- P do 4º Tabelionato de Notas da Comarca de Maringá/PR em 11/11/2008 (fls. 1370 a 1374), a Delta Participações outorgou procuração à GIUSEPPE com amplos poderes para representar e gerenciar os seus negócios e interesses. (...) Apesar de ser proprietária de 02 (duas) fazendas, a Palmeiras Agropecuária não teve nenhuma receita declarada nos anos calendários 2011 a 2013. (...) A exploração dessas fazendas está sendo efetuada pela família Leggi, conforme as DIRPF´s de Giuseppe, Paulete e Maura (fls. 1389 a 1401): (...) Isto demonstra que a Palmeiras Agropecuária é mais uma empresa utilizada para “blindagem patrimonial” da família Leggi. (...) Um dos beneficiários do GRUPO CONTERPAVI é o principal administrador do grupo, Giuseppe Leggi Junior. Giuseppe participa de diversas empresas como sócio, sócio administrador ou administrador e até em Sociedade em Conta de Participação, como sócio participante e o mais interessante é que as empresas que ele tem participação são detentoras de patrimônio ou são muito rentáveis, como as empresas de construções que possuem os bens, as loteadoras, além das administradoras de bens e participações: (...) E por outro lado, sua mãe, Maura Schiavão Leggi participa de empresas que não tem nenhum patrimônio, que concentram grande quantidade de empregados e, geralmente, tem prejuízos enormes, com elevado passivo tributário. Com relação à LEPAVI, apesar de constar em suas alterações contratuais, GIUSEPPE como administrador, somente a partir de 02/2010, este possui procuração, desde 12/06/2001, com amplos poderes para administrá-la (fls. 1345 a 1369) e a partir de 11/11/2008, passa a ter procuração da Delta Participações (fls. 1370 a 1374) e Rosa Participações (fls. 1375 a 1379), que são sócias da LEPAVI. GIUSEPPE também é procurador de MAURA, desde 27/06/1997 com amplos, gerais e ilimitados poderes para o fim especial de representa-la na qualidade de sócia em quaisquer de suas empresas CONTERPAVI, PALMEIRAS AGROPECUÁRIA e ROSA PARTICIPAÇOES, bem como pessoa física (fls. 1380 a 1381), conforme trecho transcrito abaixo: (...) Além disto, conforme demonstrado no tópico 3.12, Giuseppe explora atividade rural em propriedades pertencentes a Palmeiras Agropecuária em condomínio com Paulete e Maura. Em procedimento de fiscalização realizada na pessoa física (TDPF 09.1.05.00- 2015- 00065-9), para justificar o ingresso de recursos em suas contas bancárias, Giuseppe alegou ter recebido distribuição de lucros e apresentou os seguintes contratos de constituição de Sociedade em Conta de Participação (SCP), nos quais figura como sócio participante e cuja integralização de sua participação seria com a execução dos serviços, Fl. 4221DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 obras e infraestrutura do loteamento e a do sócio ostensivo, com a integralização do terreno: (...) Neste mesmo cartório, chama a atenção, a escritura de compra e venda (folhas 036/044 do livro 93-E), imediatamente anterior a escritura de dação em pagamento, lavrada em 16/12/2010, entre as mesmas partes, referentes a venda de 36 lotes no Jardim Gutierrez pelo valor de R$ 900,00 cada (fls. 821 a 828). Provavelmente, esta é a parte que coube a Giuseppe ao deixar a sociedade da empresa Gutierrez Gardin Empreendimentos Imobiliárias, ocorrida em 27/12/2010. (...) Portanto, a Conterpavi executou a pavimentação asfáltica, drenagem superficial, galerias de águas pluviais, rede de energia elétrica, rede de água potável e rede de esgoto sanitário nos loteamentos Jardim São Domingos e Jardim Campo Belo, arcando com todas as despesas, sem o correspondente reconhecimento das receitas e quem recebeu a distribuição de lucros dessas SCP´s foi GIUSEPPE. (...) Portanto, em razão da não contabilização dos custos das obras de infraestruturas, o lucro das SCP´S ficou bastante distorcido, sendo apurado um lucro inexistente e consequentemente, ocorreu uma distribuição indevida de lucro aos sócios. Além disto, enfatiza-se o fato de que a Conterpavi executou a pavimentação asfáltica, drenagem superficial, galerias de águas pluviais e rede de água potável nos loteamentos Jardim Maringá e Jardim Monte Rey, arcando com todas as despesas, sem o correspondente reconhecimento das receitas e quem recebeu a distribuição de lucros dessas SCP´s foi GIUSEPPE. (...) Portanto, em razão da não contabilização dos custos das obras de infraestruturas, o lucro da Loteadora Mansano ficou bastante distorcido, sendo apurado um lucro inexistente e consequentemente, ocorreu uma distribuição indevida de lucro aos sócios. Conforme cópia da página 16 do livro razão da conta reduzida 66-3 Giuseppe Leggi Junior da conta título: 240106 Distribuição de Lucro (fl. 1336) foram distribuídos R$ 230.000,00 (duzentos e trinta mil Reais) para Giuseppe em 2012. (...) Portanto, a Lepavi executou as obras de infraestrutura no loteamento Jardim Maria Fernanda, arcando com todas as despesas, sem o correspondente reconhecimento das receitas, caracterizando a sonegação fiscal. (...) Portanto, entre os anos de 2011 e 2012, houve o recebimento de mais de 1,5 milhões de Reais de 2 (dois) clientes da CONTERPAVI, diretamente na conta corrente de GIUSEPPE. (...) Maura é mãe de Giuseppe e Paulete e é sócia administradora da Conterpavi que teve seu patrimônio esvaziado com a transferência de seus bens para a LEPAVI e ficou apenas com o passivo, conforme demonstrado no tópico 3.1 e segundo consta na petição Fl. 4222DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 inicial da Medida Cautelar Fiscal, o débito da Conterpavi totalizava R$ 35.666.004,74 (trinta e cinco milhões seiscentos e sessenta e seis mil e quatro reais e setenta e quatro centavos). Maura também é sócia administradora de outra empresa, cujos débitos fundamentaram os requisitos da medida cautelar fiscal, a Construtora Conterpavi Cianorte Ltda (CNPJ 08.878.275/0001-34)34 com débito de R$ 7.624.880,40 (Sete milhões seiscentos e vinte e quatro mil oitocentos e oitenta Reais e quarenta Centavos). A Construtora Conterpavi Cianorte Ltda35 transferiu sua sede para Fortaleza em 25/09/2013 e em 03/10/2013, foi baixada por incorporação à empresa Conterpavi Ceara Construao e Incorporações Ltda, CNPJ 19.012.711/0001-04 (não se trata de erro de digitação, consta mesmo como “Construao”) que teve apenas uma declaração de inativa no Exercício 2011. Com a extinção da Construtora Conterpavi Cianorte, a maioria de seus empregados foram transferidos para a Conterpavi Construções Ltda (CNPJ 17.124.123/0001- 37)36, outra empresa que tem como sócia administradora, a Maura e que já iniciou suas atividades em 2013 e 2014 com prejuízos enormes. Conterpavi Cianorte Construções Ltda (CNPJ 17.124.126/0001-70)37 que não teve nenhuma receita declarada desde a sua constituição em 01/11/2012 é outra empresa que tem como sócia administrativa, a Maura. São empresas que concentram grande quantidade de empregados e com elevado passivo tributário. Em resumo, as empresas administradas pela Maura têm um passivo tributário enorme e sem bens para responder pelos débitos e em contrapartida as empresas com patrimônio e/ou lucrativas são administradas por Giuseppe. Além disto, conforme demonstrado no tópico 3.12, Maura explora atividade rural em propriedades pertencentes a Palmeiras Agropecuária em condomínio com Paulete e Giuseppe. Estando o seu patrimônio protegido pela “blindagem patrimonial”, através da Rosa Participações38 e Palmeiras Agropecuária39, Maura tem o papel de administrar todas as empresas com passivo tributário. A bem da verdade, GIUSEPPE é procurador de MAURA desde 27/06/1997, com amplos, gerais e ilimitados poderes para o fim especial de representa-la na qualidade de sócia em quaisquer de suas empresas CONTERPAVI, PALMEIRAS AGROPECUÁRIA e ROSA PARTICIPAÇOES, bem como pessoa física e gerenciar os negócios da outorgante e de suas empresas (fls. 1380 a 1381). As empresas Conterpavi Construções Terraplenagem Pavimentações Ltda, Construtora Conterpavi Cianorte Ltda, Conterpavi Cianorte Construções Ltda e Conterpavi Construções Ltda têm em comum, a sócia administradora Maura Schiavão Leggi com 99,67% do Capital Social e o sócio Gilcio Bento dos Santos, CPF 281.965.039-20 com 0,33% do capital Social. Gílcio é um ex-funcionário da filial da Conterpavi Construções Terraplenagem Pavimentações Ltda – CNPJ 79.124.905/0003-95 de 11/1995 a 04/1996, provavelmente, utilizado como “interposta pessoa” pelo GRUPO CONTERPAVI. Prova disto, é que mesmo participando do capital social da Conterpavi, constam a partir de 05/2005, vínculos empregatícios com outras empresas não relacionados ao grupo, exercendo as funções de trabalhador de estruturas de alvenaria ou trabalhador de montagem de estruturas de madeira e metal (fls. 1384 a 1388). Fl. 4223DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Outro fato que chama a atenção, é que estas remunerações dos vínculos empregatícios não foram declaradas nas DIRPF´s apresentadas e constam apenas rendimentos recebidos de pessoa física, típico de declaração feita por terceiros para interposta pessoa. (...) Por ser um grupo complexo com empresas em seguimentos diversos e cada empresa ou grupo de empresas têm seus papéis definidos na organização, a análise do GRUPO CONTERPAVI não pode ser individualizada por empresa. (...) Estas empresas servem como instrumentos para distribuição disfarçada de lucro do GRUPO CONTERPAVI aos seus verdadeiros sócios. Elas se utilizam das estruturas do GRUPO CONTERPAVI para realização de obras de infraestruturas em loteamentos e os sócios recebem graciosamente os terrenos ou são beneficiados com distribuição de lucros de valores elevados. (...) Em consulta ao CNPJ da empresa, consta como atividade econômica principal da empresa 42.11-1-01 – Construção de rodovias e ferrovias e não há informações sobre atividades secundárias. Nas notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela empresa de janeiro/2011 a dezembro/2013, cuja amostragem seguem as folhas 3057 a 3091 deste processo administrativo fiscal, estão discriminadas a execução dos serviços tais como pavimentação asfáltica, recapeamento asfáltico, reparos superficiais e profundos, recuperação do pavimento, reperfilagem em CBUQ, usinagem de massa asfáltica, asfalto comunitário, conservação de pavimentação, drenagem de águas pluviais, rede de galerias de águas pluviais, terraplenagem, pavimentação e drenagem, etc. Em resposta datada de 28/12/2015 e 15/01/2016 (fls. 3046 a 3051), a empresa reconhece que toda a sua receita está sujeita ao regime cumulativo, tendo apresentado inclusive a base de cálculo, sendo esta utilizada para fins de cálculo das contribuições devidas. (fls. a 3.280 a 3.329 – destaques nossos) Conforme se constata dos excertos supra, a Fiscalização não restringiu sua análise aos fatos narrados pela Fazenda Nacional na Medida Cautelar Fiscal, mas procedeu a uma extensa auditoria, com produção de inúmeros documentos e informações a partir de intimações dos envolvidos e de terceiros (cartórios, empresas fornecedoras etc.), realização de diligências, consultas aos sistemas internos da Receita Federal (DIPJ, DIRPF, Dimob, DCTF etc.), análise das movimentações financeiras, das receitas/rendimentos e dos dispêndios das pessoas envolvidas, destacando-se a criteriosa análise dos documentos contábeis e das escrituras de imóveis. Na auditoria, demonstrou-se, de forma inequívoca, a construção de um grupo familiar organizado de forma a dotar de recursos financeiros e de patrimônio determinadas empresas, participantes de licitações públicas (principalmente em prefeituras), deixando, na outra ponta, as empresas endividadas, com robustos passivos tributários, previdenciários e trabalhistas, mas desprovidas de recursos ou patrimônio capazes de absorver eventuais execuções. Fl. 4224DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Algumas das empresas, inobstante participação ativa nas atividades do grupo, não declaravam nenhuma receita em DIPJs, tendo sido demonstrado que sua existência decorria da necessidade de se blindarem as outras pessoas jurídicas, regulares, mas apenas formalmente. E no centro de toda a “geringonça”, os sócios, sócios administradores e os demais administradores, com destaque para Giuseppe Leggi Júnior, destinatários dos enormes lucros decorrentes das manobras societárias, contábeis e fiscais perpetradas com o intuito único de burlar os controles fiscais e, por conseguinte, obter imensas vantagens financeiras e patrimoniais. Por outro lado, segundo o julgador de piso, a configuração do grupo familiar ilícito encontrava-se sob análise no Poder Judiciário, já tendo o juiz de 1º grau decretado a indisponibilidade de todos os bens e direitos de todas as pessoas físicas e jurídicas envolvidas e procedido ao bloqueio de todas as contas/ativos financeiros/aplicações e veículos pertencentes ao grupo (fls. 71 a 77). Em consulta ao sítio na internet do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em 30/06/2021, constatou-se que, em 18/09/2020, foi autuada a apelação cível nº 5000130- 05.2014.4.04.7003, não tendo, portanto, trânsito em julgado da ação. No entanto, a referida cautelar fora ajuizada pela PGFN com vistas ao bloqueio dos bens das pessoas físicas e jurídicas envolvidas no Grupo Conterpavi, não se encontrando em discussão na referida ação os lançamentos tributários sobre os quais cuidam os presentes autos. Logo, diante do amplo trabalho de auditoria da Fiscalização, conforme acima demonstrado, ainda que sobrevenha decisão final na esfera judicial desbloqueando os referidos bens, ela pode não impactar o objeto deste processo; tudo a depender, logicamente, do que restar transitado em julgado naquela esfera. Nesse sentido, uma vez demonstrada pela Fiscalização a ilicitude das manobras e artimanhas levadas a efeito pelo grupo (fraude e sonegação), consistentes no uso de diversas empresas com o objetivo de fraudar o pagamento de tributos, efetuar “blindagem patrimonial” e realizar a distribuição disfarçada de lucros aos verdadeiros sócios, cujo dolo mostrou-se evidente, deve-se manter a imposição da multa de 150% prevista no art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/1996, verbis: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Por inexistir previsão legal à redução da referida multa, nos termos requeridos pelo Recorrente, afasta-se, também, esse seu pleito, uma vez que a Administração Pública se vincula ao princípio da legalidade, atuando nos exatos termos estipulados em lei. Fl. 4225DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Afasta-se, ainda, a alegação de violação ao princípio da vedação ao confisco, uma vez que, observando-se as normas jurídicas válidas e vigentes, os órgãos da Administração Pública não podem afastá-las, isso em conformidade com a súmula CARF nº 2. 2 II. Demais Recursos Voluntários. Conforme já apontado no introito deste voto, as matérias alegadas pelos demais Recorrentes coincidentes com as aduzidas pela empresa Lepavi Construções Ltda. não serão repetidas neste item, restando ora a analisar, por conseguinte, somente os seguintes pleitos: (i) inexistência de menção a algumas das pessoas do grupo no acórdão recorrido, (ii) ausência de intimação durante o procedimento fiscal, (iii) impossibilidade de se exigirem tributos não pagos por terceiros, (iv) nulidade absoluta do acórdão recorrido por ausência de fundamentação adequada acerca da ilegitimidade passiva, (v) falta de prova do interesse comum ou da participação no fato gerador ou na chamada “blindagem patrimonial” da família Leggi e (vi) inaplicabilidade da solidariedade do art. 124, inciso I, do CTN, em razão da ausência de intervenção nos fatos apurados. Analisando-se o relatório supra e as transcrições do Termo de Verificação Fiscal (TVF) efetuadas no item I deste voto, é possível constatar que não se sustentam as alegações acerca de inexistência de menção a algumas das pessoas do grupo no acórdão recorrido e falta de prova do interesse comum ou da participação no fato gerador ou na chamada “blindagem patrimonial” da família Leggi. Todas as pessoas físicas e jurídicas incluídas no polo passivo da autuação encontram-se devidamente identificadas, constando do TVF, de forma pormenorizada, a participação de cada uma delas na complexa artimanha arquitetada para fins de economia ilícita de tributos e de distribuição graciosa de lucros. Após identificar de forma ampla as engrenagens envolvendo todos os arrolados nestes autos, nos mínimos detalhes, identificando, a partir de documentos e outras provas colhidas durante a auditoria, a função de cada um no esquema fraudulento, a Fiscalização fundamentou no TVF (fls. 3.335 a 3.337) a sujeição passiva solidária dos intervenientes no grupo nos seguintes termos: 9. DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA Conforme demonstrado no tópico 3, foram criadas diversas empresas que fazem parte do GRUPO CONTERPAVI, com os objetivos de fraudar o pagamento de tributos, efetuar a “blindagem patrimonial” e efetuar a distribuição disfarçada de lucros aos verdadeiros sócios. No tópico 3, também, há comprovação inequívoca de que a família Leggi, constituída por Giuseppe Leggi Junior, Maura Schiavão Leggi, Thelma Cristina dos Santos Soares Leggi e Paulete Leggi Fregadolli são os sócios proprietários e beneficiários do GRUPO CONTERPAVI e têm interesse comum nos negócios do GRUPO CONTERPAVI, da qual faz parte a empresa alvo do presente termo. Giuseppe Leggi Junior é o principal administrador do GRUPO CONTERPAVI. Conforme demonstrado ao longo deste relatório, a família Leggi transferiu os seus bens para Rosa Participações, Delta Participações e Palmeiras Agropecuária, numa tentativa de “blindar” seu patrimônio, porém, a família continua a administrar diretamente todos esses bens, usufrui dos seus frutos e são utilizados 2 Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 4226DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 para benefícios pessoais, em prejuízo das pessoas jurídicas que detêm a propriedade do bem e da Fazenda Pública que não consegue receber os seus créditos tributários. No tópico 3.1 RELACIONAMENTO CONTERPAVI-LEPAVI ficou demonstrado, a manobra realizada para que a Conterpavi ficasse apenas com as dívidas e o seu patrimônio fosse transferido para a LEPAVI. Demonstra-se uma verdadeira confusão patrimonial, à medida que foram constituídas diversas empresas com aparência distinta, porém, se utilizam de propriedades, estruturas, equipamentos, máquinas, veículos e funcionários pertencentes a empresa diversa daquela que efetivamente presta o serviço. Além de tudo isto, utilizam toda a infraestrutura do GRUPO CONTERPAVI para prestação de serviços às pessoas físicas ou jurídicas ligadas, sem nenhuma contraprestação, tendo como objetivo, transferir lucros à família Leggi, conforme demonstrado nos tópicos 3.9 SANT ELMO LOTEADORA LTDA e 3.13 GIUSEPPE LEGGI JUNIOR e seus subtópicos. Com efeito, assim dispõe o artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 124. São solidariamente obrigadas: I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Além disso, também o artigo 135 do mesmo Código Tributário Nacional, impõe a solidariedade dos verdadeiros diretores gerentes ou representantes do Grupo: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Deste modo, lavra-se os respectivos TERMOS DE CIÊNCIA DE LANÇAMENTOS E ENCERRAMENTO TOTAL DO PROCEDIMENTO FISCAL – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, com base no art. 124, inciso I, e art. 135, III, ambos da Lei 5.172/66 (Código Tributário Nacional), em desfavor dos reais proprietários do esquema GRUPO CONTERPAVI, quais sejam: GIUSEPPE LEGGI JUNIOR (CPF 527.682.799-00); MAURA SCHIAVÃO LEGGI (527.686.199-49); THELMA CRISTINA DOS SANTOS SOARES LEGGI (640.677.939-87); PAULETE LEGGI FREGADOLLI (468.770.619-34). Lavram-se, também, os TERMOS DE CIÊNCIA DE LANÇAMENTOS E ENCERRAMENTO TOTAL DO PROCEDIMENTO FISCAL – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, com base no art. 124, inciso I da Lei 5.172/66, em desfavor das pessoas jurídicas do GRUPO CONTERPAVI: CONTERPAVI CONSTRUÇÕES TERRAPLENAGEM PAVIMENTAÇÕES LTDA CNPJ 79.124.905/0001-23); TRANSPORTADORA RODOPAV LTDA (CNPJ 11.511.290/0001-54); Fl. 4227DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 RODOPAV CONSTRUÇÕES – EIRELI – EPP (CNPJ 07.882.082/0001-94); LOCADORA VERÃO LTDA (CNPJ 02.841.185/0001-92); BASALTO MINERAÇÃO LTDA (CNPJ 05.375.582/0001-04); CONTERPAVI CEARÁ CONSTRUÃO E INCORPORAÇÕES LTDA (CNPJ 19.012.711/0001-04) CONTERPAVI CONSTRUÇÕES LTDA (CNPJ 17.124.123/0001-37); CONTERPAVI CIANORTE CONSTRUÇÕES LTDA (CNPJ 17.124.126/0001-70); SANT ELMO LOTEADORA LTDA (CNPJ 04.678.830/0001-23); ROSA PARTICIPAÇÕES LTDA (CNPJ 00.876.610/0001-53); DELTA PARTICIPAÇÕES LTDA (CNPJ 00.920.073/0001-00); PALMEIRAS AGROPECUÁRIA LTDA (CNPJ 00.874.983/0001-95). Tais conclusões da Fiscalização foram reafirmadas pela Delegacia de Julgamento (DRJ), conforme se verifica do relatório do acórdão recorrido, reproduzido em parte no relatório deste acórdão, bem como do voto condutor a quo, onde consta o seguinte: Em todas as impugnações apresentadas pelas responsabilizados, as fls. 3704 e seguintes, basicamente são repisadas as alegações da Autuada, já enfrentadas neste voto, em especial a conclusão de que se trata de um grupo econômico irregular e contestada a responsabilização, sob o entendimento que não restou comprovado o interesse comum ou ilicitudes na administração das empresas. Ao final todos os responsabilizados pleiteiam, basicamente (verbis): "Reconhecer a nulidade do lançamento em tela, haja vista a notória ilegitimidade da Impugnante em figurar na qualidade de responsável solidária dos tributos devidos pelo sujeito passivo principal; REQUER seja deferido a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a pericial, pelas razões expostas nesta peça impugnatória" As alegações dos ilustres representantes dos responsabilizados não podem aqui prevalecer haja vista que, conforme já esclarecido a matéria está submetida à apreciação do judiciário na Medida Cautelar Fiscal nº 5000130-05.2014.404.7003 que tramita na 5ª Vara Federal de Maringá - PR. Outrossim, restou comprovado pela Fiscalização que todas as pessoas físicas beneficiaram-se diretamente dos tributos que deixaram de ser recolhidos pelo GRUPO CONTERPAVI. Parece-me claro, então, o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal (art. 124, I, do CTN), que, no final das contas, são os tributos, dolosamente omitidos, que foram repassados aos impugnantes. Portanto, independentemente de lei específica nesse sentido, os impugnantes supracitados são solidariamente obrigados nos termos do art. 124, inciso I, do CTN. Corrobora esse entendimento a lição de Hugo de Brito Machado1: “As pessoas com interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação de pagar um tributo são solidariamente obrigadas a esse pagamento, Fl. 4228DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 mesmo que lei específica do tributo em questão não o diga. É uma norma geral, aplicável a todos os tributos. [...]A existência de interesse comum é situação de fato que somente em cada caso pode ser examinada. Independe de previsão legal. Nem pode a lei dizer que há interesse comum nesta ou naquela situação, criando presunções. Se o faz, o preceito vale por força do inciso II do art. 24, que admite sejam consideradas solidariamente obrigadas pessoas sem interesse comum. Mas haverá defeito de técnica legislativa, que deve ser evitado.” Veja que a hipótese do art. 124, I, do CTN diz respeito à ligação de terceiro ao fato gerador por força de interesse econômico ou jurídico: Ementa: [...] I. As pessoas que têm interesse comum na situação que se constitui fato gerador da obrigação principal estão obrigadas solidariamente. [...] II. Nos moldes do CTN, art. 124, a hipótese legal diz respeito à ligação do terceiro, de modo direto, por força de interesse jurídico ou econômico, à situação prevista como fato gerador da obrigação tributária.....” (TRF-4ª Região. AC 1999.04.01.002788-5/RS. Rel.: Des. Federal Márcio Antônio Rocha. 2ª Turma. Decisão: 04/05/00. DJ de 19/07/00, pp. 154/155.). Essa solidariedade estabelecida no art. 124, I, do CTN coexiste com a responsabilização pessoal prevista no art. 135, III, do CTN. Estando então configuradas as hipóteses de aplicação dos arts. 124 e 135 do CTN e a prática dolosa, entendo ser cabível a exigência da multa de ofício no percentual de 150% prevista no art. 44 da Lei n.º 9.430/96, inclusive em relação aos responsabilizados. Isso porque ambos artigos estão submetidos à regra geral do capítulo específico sobre a matéria, contida no art. 128 do CTN, ou seja, a responsabilidade é sobre o crédito tributário, incluindo, assim, as penalidades pecuniárias. A possibilidade de responsabilização solidária na lavratura do auto de infração, é questão pacificada no âmbito do PAF, tanto assim que o Conselho Administrativo de Recurso Fiscais - CARF editou a Sumula nº 71, cujo enunciado dispõe: Súmula CARF nº 71: Todos os arrolados como responsáveis tributários na autuação são parte legítima para impugnar e recorrer acerca da exigência do crédito tributário e do respectivo vínculo de responsabilidade. Portanto, cumpre manter integralmente as responsabilidade tributárias de todos os arrolados sobre os tributos devidos pela empresa CONTERPAVI. Nesse sentido, afastam-se as seguintes alegações dos Recorrentes solidários: (i) inexistência de menção a algumas das pessoas do grupo no acórdão recorrido, (ii) impossibilidade de se exigirem tributos não pagos por terceiros, (iii) nulidade absoluta do acórdão recorrido por ausência de fundamentação adequada acerca da ilegitimidade passiva, (iv) falta de prova do interesse comum ou da participação no fato gerador ou na chamada “blindagem patrimonial” da família Leggi e (v) inaplicabilidade da solidariedade do art. 124, inciso I, do CTN, em razão da ausência de intervenção nos fatos apurados. Tal conclusão encontra-se em conformidade com a jurisprudência da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), conforme se verifica das ementas a seguir transcritas: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Fl. 4229DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 Ano-calendário: 2009 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO. ADMINISTRADOR. PROCURADOR/PREPOSTO. ART. 124, I, DO CTN. INTERESSE COMUM. DEMONSTRAÇÃO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse econômico comum na situação que constitui fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de elementos fáticos convergentes, que os responsabilizados não apenas ostentavam a condição de administradores de fato da empresa (preposto), mas detinha conhecimento e sabia o que ocorria, portanto tinha consciência do valor da receita e tirou proveito dos lucros auferidos. (Acórdão nº 9303-011.470, rel. Luiz Eduardo de Oliveira Santos, j. 20/05/2021 – g.n.) (...) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. Aplica-se a responsabilidade solidária, prevista no art. 124, inc. I, do CTN, nas situações em que comprovada a existência de interesse comum. No presente caso são suficientes para a sua aplicação a comprovação de que as duas empresas possuíam a mesma atividade, os mesmos sócios de direito, o mesmo real beneficiário e funcionavam concomitantemente no mesmo endereço. (Acórdão nº 9303-011.260, red. Andrada Márcio Canuto Natal, j. 18/03/2021 – g.n.) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 30/06/2004, 30/09/2004, 31/12/2004, 31/03/2005 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. IMPUTAÇÃO. POSSIBILIDADE. É cabível a responsabilidade solidária por interesse comum, prevista no art. 124, I, do CTN, quando é constatada a existência de pessoas diretamente beneficiadas por recursos financeiros ou patrimoniais fornecidos pelo contribuinte. (Acórdão nº 9303-011.262, rel. Rodrigo da Costa Pôssas, j. 16/03/2021 – g.n.) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, I, DO CTN. INTERESSE COMUM. CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de elementos fáticos convergentes, que os responsabilizados não apenas ostentavam a condição de sócios da empresa, mas detinham conhecimento e sabiam o que era produzido e vendido, portanto tinham consciência do valor da receita e se aproveitaram dos lucros auferidos. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTADOR. Cabível a atribuição da responsabilidade ao contador, na condição de preposto, quando tenha praticado, conscientemente, atos que configuram crimes contra a ordem tributária Fl. 4230DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 3201-010.100 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.724707/2016-03 e, consequentemente, infração à lei. (Acórdão nº 9303-011.104, red. Luiz Eduardo de Oliveira Santos, j. 19/01/2021 – g.n.) Resta analisar a alegação relativa à ausência de intimação durante o procedimento fiscal de alguns dos responsáveis solidários. A súmula CARF nº 46 assim dispõe: “O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Nesse sentido, tendo o Fisco obtido todas as informações necessárias à apuração das contribuições e à demonstração da existência de um grupo ilícito envolvendo todos os arrolados, torna-se desnecessária a intimação prévia de todos os sujeitos que compõem o polo passivo da autuação, precipuamente se se considerar a confusão patrimonial, organizacional e societária já demonstrada, razão pela qual afasta-se, também, esse pleito dos responsabilizados. III. Conclusão. Diante do exposto, vota-se por não conhecer dos recursos interpostos por Giuseppe Leggi Júnior e Thelma Cristina S. S. Leggi, por intempestivos, e, quanto aos demais recorrentes, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em negar provimento aos Recursos Voluntários. É o voto. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Fl. 4231DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf

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Numero do processo: 11080.728204/2015-77
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Jan 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 PROVAS DOCUMENTAIS COMPLEMENTARES RELACIONADAS COM A FUNDAMENTAÇÃO DO OBJETO LITIGIOSO TEMPESTIVAMENTE INSTAURADO. APRECIAÇÃO. PRINCÍPIOS DO FORMALISMO MODERADO E DA BUSCA PELA VERDADE MATERIAL. NECESSIDADE DE SE CONTRAPOR FATOS E FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. Em homenagem ao princípio da verdade material e do formalismo moderado, que devem viger no âmbito do processo administrativo fiscal, deve-se conhecer a prova documental complementar apresentada em tempo hábil ao julgamento que guarda relação com a matéria litigiosa controvertida desde a impugnação, especialmente para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. O documento novo pode ser apreciado quando se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, sendo certo que os fundamentos da decisão de primeira instância constituem nova linguagem jurídica a ser contraposta pelo administrado, de modo a se invocar a normatividade da alínea "c" do § 4.º do art. 16 do Decreto n.º 70.235, não se cogitando de preclusão. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2012 GLOSA DE IRRF DECLARADO. VALOR INCONTROVERSO DE RENDIMENTO DECORRENTE DE AÇÃO JUDICIAL TRABALHISTA RECEBIDO PELO CONTRIBUINTE APÓS AUTORIZAÇÃO JUDICIAL COM EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. INEXISTÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL PARA RETER VALORES EM RELAÇÃO AO INCONTROVERSO. INEXISTÊNCIA DE DESCONTO/RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA DE QUAISQUER VALORES A TÍTULO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. NÃO COMPROVAÇÃO DA RETENÇÃO E AUSÊNCIA POR CONSEQUÊNCIA LÓGICA DE RECOLHIMENTO. GLOSA DO IRRF MANTIDA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. Mantém-se a glosa do IRRF deduzido na declaração de ajuste anual quando os elementos de prova, que fundamentam os elementos dos autos, não se prestam a confirmar a efetiva ocorrência da retenção na fonte do imposto sobre a renda. DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM DECISÃO OU ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE QUE ESTEJAM COMPROVADOS NOS AUTOS. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. GLOSA MANTIDA. Podem ser deduzidos na declaração do imposto de renda os pagamentos realizados a título de pensão alimentícia, se comprovado que eles decorrem de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente e que atendam aos requisitos para dedutibilidade, para tanto é essencial a juntada aos autos dos documentos demonstrativos aptos a aferição da dedução. Não sendo exibida a documentação de suporte, mantém-se a glosa.
Numero da decisão: 2202-009.541
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Thiago Duca Amoni (suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campos (Presidente).
Nome do relator: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
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APRECIAÇÃO. PRINCÍPIOS DO FORMALISMO MODERADO E DA BUSCA PELA VERDADE MATERIAL. NECESSIDADE DE SE CONTRAPOR FATOS E FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. Em homenagem ao princípio da verdade material e do formalismo moderado, que devem viger no âmbito do processo administrativo fiscal, deve-se conhecer a prova documental complementar apresentada em tempo hábil ao julgamento que guarda relação com a matéria litigiosa controvertida desde a impugnação, especialmente para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. O documento novo pode ser apreciado quando se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, sendo certo que os fundamentos da decisão de primeira instância constituem nova linguagem jurídica a ser contraposta pelo administrado, de modo a se invocar a normatividade da alínea "c" do § 4.º do art. 16 do Decreto n.º 70.235, não se cogitando de preclusão. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2012 GLOSA DE IRRF DECLARADO. VALOR INCONTROVERSO DE RENDIMENTO DECORRENTE DE AÇÃO JUDICIAL TRABALHISTA RECEBIDO PELO CONTRIBUINTE APÓS AUTORIZAÇÃO JUDICIAL COM EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. INEXISTÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL PARA RETER VALORES EM RELAÇÃO AO INCONTROVERSO. INEXISTÊNCIA DE DESCONTO/RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA DE QUAISQUER VALORES A TÍTULO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. NÃO COMPROVAÇÃO DA RETENÇÃO E AUSÊNCIA POR CONSEQUÊNCIA LÓGICA DE RECOLHIMENTO. GLOSA DO IRRF MANTIDA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. Mantém-se a glosa do IRRF deduzido na declaração de ajuste anual quando os elementos de prova, que fundamentam os elementos dos autos, não se prestam a confirmar a efetiva ocorrência da retenção na fonte do imposto sobre a renda. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 82 04 /2 01 5- 77 Fl. 351DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.541 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728204/2015-77 DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM DECISÃO OU ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE QUE ESTEJAM COMPROVADOS NOS AUTOS. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. GLOSA MANTIDA. Podem ser deduzidos na declaração do imposto de renda os pagamentos realizados a título de pensão alimentícia, se comprovado que eles decorrem de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente e que atendam aos requisitos para dedutibilidade, para tanto é essencial a juntada aos autos dos documentos demonstrativos aptos a aferição da dedução. Não sendo exibida a documentação de suporte, mantém-se a glosa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Thiago Duca Amoni (suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campos (Presidente). Relatório Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e-fls. 137/144), com efeito suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente, devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de primeira instância (e-fls. 111/125), proferida em sessão de 18/07/2019, consubstanciada no Acórdão n.º 10-66.015, da 4.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre/RS (DRJ/POA), que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte à impugnação (e-fls. 2/5) para considerar como 40 meses (e não apenas 1 mês como lançado) os meses a serem aplicados no cálculo do RRA, assim como por acolher o valor dedutível de honorários advocatícios de R$ 61.257,90 (R$ 65.854,55 x 93,02%, considerando que a parte tributável representa 93,02% e a parte isenta corresponde ao percentual de 6,98%), mantendo, por outro lado, a glosa do IRRF declarado a ser aproveitado e a glosa de dedução com pensão alimentícia. Fl. 352DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.541 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728204/2015-77 Determinou-se, ainda, apartar dos autos para outro processo administrativo os créditos tributários pertinentes ao RE 855.091 (Tema 808) do STF e procedimentos correlatos, de forma a atender as determinações do STF e resguardar o interesse da Fazenda Nacional. Do lançamento fiscal O lançamento, em sua essência e circunstância, na forma da Notificação de Lançamento n.º 2013/455832920603685, para fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 2012, com as peças integrativas e relatório fiscal devidamente lavrados (e-fls. 9/21), tendo o contribuinte sido notificado por ciência pessoal em 14/08/2015 (e-fls. 2 e 104), foi bem delineado e sumariado no relatório do acórdão objeto da irresignação, pelo que passo a adotá-lo: O interessado acima qualificado recebeu a Notificação de Lançamento, em que foi lhe exigido o imposto suplementar relativo ao ano-calendário 2012 no valor de R$ 40.922,56 (código 2904), com multa de ofício e juros de mora, e R$ 35.266,16 (código 0211), com multa de mora e juros de mora, ao invés do imposto declarado a restituir de R$ 59.704,04. A exigência suplementar decorreu das seguintes infrações abaixo descritas. a) Omissão de rendimentos recebidos acumuladamente – tributação exclusiva – no valor de R$ 187.902,07 (R$ 286.921,95 – R$ 99.019,88), com a seguinte descrição: Rendimentos decorrentes de decisão da Justiça do Trabalho. Processo n.º 0007400- 84.1996.5.04.0029. Rendimentos líquidos recebidos: R$299.338,87 (+) IRRF: R$3.083,19 (+) Previdência oficial: R$6.016,71 = Total de rendimentos recebidos: R$308.438,77 (-) Parcela dos rendimentos isenta de IR (FGTS). Não é rescisão de contrato de trabalho (contribuinte recebe pela PREVI), assim os juros não são isentos de IR: R$21.516,82 = Rendimentos tributáveis antes da dedução dos honorários: R$286.921,95 (-) Honorários Advocatícios proporcionais aos rendimentos tributáveis. Não foi apresentado recibo (pessoa física) com a identificação do emitente (quem assinou o recibo) nem nota fiscal de serviço (pessoa jurídica) que comprove adequadamente honorários advocatícios ou periciais: R$0,00 = Rendimentos tributáveis: R$286.921,95. b) Número de meses relativos a rendimentos recebidos acumuladamente indevidamente declarado – tributação exclusiva, diminuindo o valor de meses declarados de 37 para 1 (um) mês, com a seguinte descrição: Não foi apresentada planilha das verbas contendo os cálculos de liquidação da sentença com a comprovação do número de meses declarado conforme requisitado pelo Termo de Intimação Fiscal n.º 2013/031913347861495. c) Compensação indevida de IRRF sobre rendimentos recebidos acumuladamente – tributação exclusiva, no valor de R$ 62.901,89 (R$ 65.901,89 - R$ 3.083,19), com a seguinte descrição: Não foi apresentado DARF de recolhimento do IR declarado conforme requisitado pelo Termo de Intimação Fiscal n.º 2013/031913347861495. Foi considerado o valor do IRRF relativo a rendimentos decorrentes de decisão da Justiça do Trabalho em DIRF (Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte) da fonte pagadora. A descrição dos fatos e o enquadramento legal constam da Notificação de Lançamento de e-fls.8 a 21. Da Impugnação ao lançamento A impugnação, que instaurou o contencioso administrativo fiscal, dando início e delimitando os contornos da lide, foi apresentada pelo recorrente. Em suma, controverteu-se na forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme bem relatado na decisão vergastada, pelo que peço vênia para reproduzir: Fl. 353DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.541 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728204/2015-77 O contribuinte, às e-fls. 2 a 5, impugna tempestivamente o lançamento, conforme informação da DRF de origem (e-fl.104). Ataca as conclusões da Fiscalização contidas na Notificação de Lançamento com as seguintes alegações: - O valor total bruto apurado relativo ao processo trabalhista n.º 000740084.1996.5.04.0029 da 29.ª Vara de Trabalho de Porto Alegre/RS, conforme Demonstrativo Final da Apuração dos Valores Devidos em 01 de junho de 2011, ratificado no Termo de Conclusão do dia 22 de março de 2012 (liberação do valor incontroverso), foi de R$ 358.866,75 (trezentos e cinquenta e oito mil, oitocentos e sessenta e seis reais e setenta e cinco centavos). O valor apurado da ação trabalhista foi liberado ao contribuinte Salomão Katz, no dia 29 de março de 2012, no valor líquido incontroverso atualizado de R$ 299.338,87 (duzentos e noventa e nove mil, trezentos e trinta e oito reais e oitenta e sete centavos). Os valores liberados no Alvará Judicial (folha 1.211 do respectivo processo) despachado em 27 de março de 2012, são decorrentes de créditos de ação trabalhista, correspondentes a horas extras e reflexos apurados no período laborado de 22 de janeiro de 1991 a 31 de janeiro de 1994, na condição de funcionário da pessoa jurídica Banco do Brasil S/A, CNPJ n.º 00.000.000/0001-91. Portanto, são diferenças salariais relativo ao período contratual anterior a aposentadoria do contribuinte, conforme consta na folha 1.120 do Laudo Pericial de Liquidação/Parcelas Vincendas, em anexo; - Do valor bruto dos rendimentos do processo trabalhista apurado acima, correspondem aos rendimentos tributáveis (horas extras ref. Período 22/01/1991 a 31/01/1994, reflexo de horas extras ref. Período 22/01/1991 a 31/01/1994, reflexo de horas extras na gratificação semestral e diferença correção monetária s/parcelas salariais pagas) à proporção de 33,07% (trinta e três vírgula e sete por cento) e aos rendimentos isentos (juros de mora ref. Período 22/01/1996 a 01/06/2011 – 184,30%, FGTS e juros s/FGTS) à proporção de 66,93% (sessenta e seis vírgula e noventa e três por cento). O valor considerado como isento na rubrica: juros de mora ref. Período 22/01/1996 a 01/06/2011 – 184,30%, refere-se aos juros de mora, seguindo a determinação do afastamento da incidência do imposto de renda, determinada no art. 404 do atual Código Civil, que estabelece a não incidência do imposto de renda sobre valores recebidos pelos contribuintes a título de juros moratórios (também chamados de “juros de mora”). Além disso, a respectiva isenção tributária é corroborada na decisão do Superior Tribunal da Justiça – STJ, através do RESP 1.227.133/RS: RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JUROS DE MORA LEGAIS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. VERBAS TRABALHISTAS. NÃO INCIDÊNCIA OU ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. – Não incide imposto de renda sobre os juros moratórios legais vinculados a verbas trabalhistas reconhecidas em decisão judicial. Recurso especial, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, improvido. (REsp 1.227.133/RS e Edcl no RESP n.º 1.227.133/RS, 1.ª Seção, rel. p/ acórdão, Min. César Asfor Rocha, DJe de 19/10/2011 e 02/11/2011). As referidas verbas indenizatórias no valor total atualizado de R$ 244.528,76 (duzentos e quarenta e quatro mil, quinhentos e vinte e oito reais e setenta e seis centavos), não tem a incidência de tributação do imposto de renda. Portanto, para definição da base de cálculo da ação trabalhista apresentada no RRA da DIRPF/2013, entregue em 30 de abril de 2013, foram considerados como rendimento tributável as rubricas das horas extras ref. Período 22/01/1991 a 31/01/1994, reflexo das horas extras ref. Período 22/01/1991 a 31/01/1994, reflexo das horas extras na gratificação semestral e diferença correção monetária s/parcelas salariais pagas, no valor total atualizado de R$ 120.794,79 (cento e vinte mil, setecentos e noventa e quatro reais e setenta e nove centavos); - O valor das despesas de honorários advocatícios de R$ 65.854,55 (sessenta e cinco mil, oitocentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e cinco centavos) relativo aos valores do processo judicial recebido pelo contribuinte Salomão Katz, foram deduzidos da seguinte forma: o valor de R$ 21.774,91 (vinte e um mil, setecentos e setenta e quatro reais e noventa e um centavos) em relação aos rendimentos tributáveis (proporção de 33,07%), e R$ 44.079,64 (quarenta e quatro mil, setenta e nove reais e sessenta e quatro centavos), em relação aos rendimentos isentos (proporção de 66,93%); - Os rendimentos recebidos judicialmente no processo trabalhista n.º 0007400- 84.1996.5.04.0029 pelo contribuinte Salomão Katz da fonte pagadora Banco do Brasil S/A, CNPJ n.º 00.000.000/0001-91, com a dedução das despesas pagas de Fl. 354DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.541 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728204/2015-77 honorários advocatícios, resultaram nos valores devidos para informação na Declaração de Ajuste Anual IRPF/2013, da seguinte forma: Rendimentos Tributáveis (proporção de 33,07%) – R$ 99.019,88 (noventa e nove mil, dezenove reais e oitenta e oito centavos) na ficha Rendimentos Tributáveis de Pessoas Jurídicas Recebidos Acumuladamente – RRA; Rendimentos Isentos (proporção de 66,93%) – R$ 200.449,12 (duzentos mil, quatrocentos e quarenta e nove reais e doze centavos); - Compensado o valor de R$ 65.985,08 (sessenta e cinco mil, novecentos e oitenta e cinco reais e oito centavos) relativo ao imposto de renda na fonte descontado dos valores do processo judicial do contribuinte Salomão Katz. O valor original do imposto de renda descrito acima está demonstrado no Demonstrativo de Final da Apuração dos Valores Devidos, sendo declarado o IRRF acima descrito na Declaração de Ajuste Anual IRPF/2013, na ficha Rendimentos Tributáveis de Pessoa Jurídica Recebidos Acumuladamente – RRA. No entanto, a fonte pagadora Banco do Brasil S/A, CNPJ n.º 00.000.000/0001-91 informou na Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF, o valor do IRRF relativo a rendimentos decorrentes de decisão da Justiça do Trabalho, no valor de R$ 3.083,19 (três mil, oitenta e três reais e dezenove centavos); - Com base na análise dos documentos em anexo, é demonstrado o número de 40 (quarenta) meses no processo trabalhista em epígrafe, recebido pelo contribuinte Salomão Katz da fonte pagadora Banco do Brasil S/A, CNPJ 00.000.000/000191. Foi declarado indevidamente na Declaração de Ajuste Anual IRPF/2013, na ficha Rendimentos Tributáveis de Pessoa Jurídica Recebidos Acumuladamente – RRA, a quantidade de 37 (trinta e sete) meses para cálculo do RRA. Traz documentação para fundamentar suas alegações. Foi anexado aos autos o processo administrativo n.º 11080.730499/2016-22, que trata de pedido de restituição de IRPF do exercício de 2013, ano-calendário de 2012, no valor de R$ 6.092,57, além do já solicitado na declaração original, fundamentado na dedução do valor de R$ 22.392,00 de pensão judicial, que foi registrado no código “99 – Outros” em vez do código “30 – pensão alimentícia judicial paga a residente no Brasil”, sendo que fez o pedido administrativo porque estava sob Fiscalização e tinha perdido a espontaneidade para fazer a retificação da declaração IRPF. Esse processo administrativo não foi apreciado pela DRF de origem porque esta entendeu que estava sendo objeto da Notificação de Lançamento contida no processo em apreço. Posteriormente, foi juntado aos autos a decisão da 13.ª Vara da Justiça Federal em Porto Alegre – RS, demonstrando que o contribuinte entrou com ação judicial (Procedimento Comum n.º 5032166-27.2019.4.04.7100/RS) solicitando que fosse deferida ordem para o julgamento do processo administrativo n.º 11080.728204/2015- 77 [este caderno processual], tendo sido deferida decisão nesse sentido, na qual foi determinada a data de 26/07/2019 para o julgamento da lide administrativa, conforme e- fls.106 a 109. Do Acórdão de Impugnação A tese de defesa foi acolhida em parte pela DRJ, primeira instância do contencioso tributário, conforme alhures apontado em preâmbulo deste relatório. Considerou-se como 40 meses (e não apenas 1 como lançado) os meses a serem aplicados no cálculo do RRA, assim como se acolheu o valor dedutível de honorários advocatícios de R$ 61.257,90 (R$ 65.854,55 x 93,02%, considerando que a parte tributável representa 93,02% e a parte isenta corresponde ao percentual de 6,98%). Em seguida, determinou-se apartar dos autos para outro processo administrativo os créditos tributários pertinentes ao RE 855.091 (Tema 808) do STF e procedimentos correlatos, de forma a atender as determinações do STF e resguardar o interesse da Fazenda Nacional. Do Recurso Voluntário e encaminhamento ao CARF Fl. 355DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.541 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728204/2015-77 No recurso voluntário o sujeito passivo, reiterando termos da impugnação em pontos vencidos (IRRF e pensão alimentícia), postula a reforma da decisão de primeira instância, a fim de cancelar o lançamento na temática ainda em litígio neste caderno processual. Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio público para este relator. Consta dos autos sentença judicial ordenando o julgamento deste processo administrativo proferida no Procedimento Comum n.º 5032166-27.2019.4.04.7100/RS, originário da 13.ª Vara Federal de Porto Alegre da Justiça Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, que reconheceu violação ao prazo estabelecido no art. 24 da Lei n.º 11.457/07 (e-fls. 244/249), no entanto a sentença faz a ressalva de que a matéria relacionada à incidência de imposto de renda sobre juros moratórios deve ser apartada destes autos administrativo. Em seguida, o processo foi submetido ao julgamento, em sessão de 08/10/2021, ocasião na qual o Colegiado decidiu baixar os autos em diligência, na forma da Resolução CARF n.º 2202-000.981 (e-fls. 251/258), sendo o dispositivo da resolução nos seguintes termos: “Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência para fins de que a unidade de origem realize as providências discriminadas na conclusão do voto do relator. Na sequência, deverá ser conferida oportunidade ao contribuinte para que se manifeste, querendo, acerca do resultado da diligência. Vencida a conselheira Sonia de Queiroz Accioly, que entendeu ser desnecessária a diligência.” A diligência foi atendida com manifestação do Banco do Brasil (fonte pagadora) e ausência de pronunciamento do contribuinte, apesar de intimado. É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. Voto Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator. Admissibilidade O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo (notificação em 05/08/2019, e-fl. 133, protocolo recursal em 04/09/2019, e-fl. 135, e despacho de encaminhamento, e-fl. 240), tendo respeitado o trintídio legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, bem como resta adequada a representação processual, inclusive contando com advogado Fl. 356DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.541 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728204/2015-77 regularmente habilitado, de toda sorte, anoto que, conforme a Súmula CARF n.º 110, no processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo, sendo a intimação destinada ao contribuinte. Por conseguinte, conheço do recurso voluntário. Apreciação de preliminar antecedente a análise do mérito O recorrente, inicialmente, aborda preliminar de suspensão da discussão relativa à incidência do imposto de renda sobre juros de mora, sendo que a matéria já foi transposta para outros autos, não havendo o que ser decidido neste caderno processual sobre a dita temática, que deixou de fazer parte deste Processo Administrativo Fiscal (PAF). Em continuidade, o recorrente aborda preliminar denominada “Do Direito à Apresentação de Documentos”. Informa, na dita preliminar, que “a autenticidade do documento colacionado a fl. 58 dos autos do processo administrativo fora controvertida exclusivamente no próprio julgamento da impugnação”, de modo que colaciona aos autos cópias extraídas dos próprios autos da ação judicial trabalhista, tendo declarado a autenticidade. Outrossim, informa que a “controvérsia relacionada à origem da pensão alimentícia também remanesceu inaugurada exclusivamente no v. acórdão”, pelo que apresentou o extrato do processamento das declarações de imposto de renda dos últimos exercícios para demonstrar “que o direito ao abatimento do valor da referida pensão da base de cálculo do imposto de renda devido pelo contribuinte remanesceu sempre regularmente acolhido pela autoridade fazendária exclusivamente com base nas informações registradas nas próprias Declarações Anuais de Ajuste, independentemente da exibição de quaisquer documentos”. Disse, ainda, que estava diligenciando para desarquivar os autos da ação judicial que ensejou a condenação ao pagamento da referida pensão para fins de oportuna apresentação. Pois bem. O contribuinte, tempestivamente, apresentou impugnação e juntou os documentos com os quais pretendia demonstrar o seu alegado direito de não ser tributado, prova esta que entendia ser suficiente para demonstrar o seu arrazoado, no entanto foi vencido na primeira instância, a qual expôs razões para infirmar a tese jurídica do recorrente. Neste diapasão, inconformado, o contribuinte interpôs recurso voluntário e posteriormente juntou os citados documentos para, novamente, reiterar sua visão para o caso sub examine, mantendo a vinculação de sua tese à matéria já fixada como controvertida. Este é o cerne da apreciação. Os documentos novos, em verdade, guardam relação com o quanto decidido pela DRJ e pretendem rebater as razões da decisão dentro do contexto já controvertido nos autos. Disciplinando o processo administrativo fiscal, o Decreto n.º 70.235, de 1972, traz regramento específico quanto à apresentação da prova documental. Lá temos normatizado que, em regra, a prova documental será apresentada com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual (art. 16, § 4.º, caput). Porém, há ressalvas, isto porque resta previsto que não ocorre a preclusão quando: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior (art. 16, § 4.º, alínea "a"); b) refira-se a fato ou Fl. 357DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-009.541 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728204/2015-77 a direito superveniente (art. 16, § 4.º, alínea "b"); ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos (art. 16, § 4.º, alínea "c"). Dito isto, tenho que na resolução da lide, sempre que possível, deve-se buscar a revelação da verdade material, especialmente na tutela do processo administrativo, de modo a dar satisfatividade ao administrado, objetivando efetiva pacificação do litígio. Em outras palavras, busca-se, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. A processualística dos autos tem regência pautada em normas específicas do Decreto n.º 70.235, de 1972, mas também, de modo complementar, pela Lei n.º 9.784, de 1999, e, de forma suplementar, pela Lei n.º 13.105, de 2015, sendo, por conseguinte, orientado por princípios intrínsecos que norteiam a nova processualística pátria, inclusive observando o dever de agir da Administração Pública conforme a boa-fé objetiva, dentro do âmbito da tutela da confiança na relação fisco-contribuinte, pautando-se na moralidade, na eficiência e na impessoalidade. A disciplina legal posta no Decreto n.º 70.235, de 1972, permite, inclusive de ofício, que a autoridade julgadora, na apreciação da prova, determine a realização de diligência, quando entender necessária para formação da sua livre convicção (arts. 29 e 18), sendo regido pelo princípio do formalismo moderado. A Lei n.º 13.105, de 2015, impõe as partes o dever de cooperar para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art. 6.º). Por sua vez, a Lei n.º 9.784, de 1999, prevê que o administrado tem direito de formular alegações e apresentar documentos antes da decisão (art. 38, caput), os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente (art. 3.º, III), sendo-lhe facilitado o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações (art. 3.º, I). Especialmente, tenho em mente que o documento novo, quando vinculado a matéria controvertida objeto do litígio instaurado a tempo e modo, que, portanto, é relativo a questão controversa previamente delimitada no início da lide, não objetivando trazer aos autos discussão jurídica nova, mas tão-somente pretendendo aclarar matéria fática importante para o âmbito da quaestio iuris, deve ser apreciada regularmente, inclusive para os fins da busca da verdade material, da observância do princípio do formalismo moderado, bem como com base na esperada normatividade que deve ser dada para a alínea "c" do § 4.º do art. 16 do Decreto n.º 70.235, ao dispor que o documento novo pode ser apreciado quando se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, sendo certo que os fundamentos da decisão de primeira instância constituem nova linguagem jurídica a ser contraposta pelo administrado. Sendo assim, os ditos documentos serão apreciados quando da análise do mérito. Mérito Quanto ao juízo de mérito, passo a apreciá-lo. - Alegado direito ao aproveitamento do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) na ação judicial A defesa advoga que: De acordo com o entendimento preconizado em primeira instância, “o contribuinte declarou o valor de R$ 65.901,89, mas somente foi comprovado através de DIRF o recolhimento de R$ 3.083,19”; “Em que pese que haja documento de cálculo apontando o IRRF pretendido pelo contribuinte, mais especificamente na e-fl. 58, esse Fl. 358DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-009.541 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728204/2015-77 documento da fonte pagadora não consta fazer parte do processo trabalhista (...). O fato concreto que a fonte pagadora somente declarou na DIRF o valor de R$ 3.083,19, como informou a Fiscalização e consta no sistema de controle da RFB (DIRF)”. (...) De fato, o documento da fl. 58 do processo administrativo reproduz fielmente o conteúdo da fl. 1.159 dos autos da ação trabalhista – que fora juntado como anexo da petição de impugnação aos cálculos, correspondente às fls. 1.152/1.158 daqueles autos (doc. 2 em anexo, já antes referido) [e-fl. 148/155], protocolada pelo próprio réu da referida ação trabalhista (Banco do Brasil), responsável pela retenção do imposto de renda e pela entrega da DIRF. Ao exame do referido documento da fl. 58, registra-se que sobre o crédito bruto apontado pelo réu como devido ao contribuinte (“R$ 358.866,75”) incidiu retenção de “IRRF” no valor de “R$ 65.985,08” — justamente o valor indicado pelo contribuinte em sua declaração de imposto de renda (fl. 96) — resultando em crédito líquido de “R$ 292.881,67”, que corresponde exatamente ao valor do alvará emitido em favor do autor (fl. 54 dos autos do presente processo = fl. 1.241 dos autos da ação trabalhista). Significa dizer, portanto, que o valor de imposto de renda informado pelo contribuinte em sua declaração de imposto de renda como tendo sido retido nos autos da ação trabalhista fora informado pelo próprio réu da ação judicial (Banco do Brasil) — que, como visto, é o responsável pela retenção do imposto, pela entrega da DIRF, e, no caso concreto, pela própria custódia dos valores depositados (já que o depósito judicial fora feito pelo Banco do Brasil em conta do próprio Banco do Brasil). O próprio réu da referida ação judicial trabalhista reconhece que o contribuinte tinha direito a receber R$ 358.866,75 mas que efetivamente lhe pagou apenas R$ 292.881,67 em razão da retenção de imposto de renda na fonte no valor de R$ 65.985,08. Ora, considerando que a fonte pagadora incontroversamente reteve importância a título de IRRF e não repassou integralmente o valor respectivo à Receita Federal, cumpre à autoridade fazendária exigir da fonte pagadora a diferença que deixou de ser recolhida, com os encargos moratórios e punitivos decorrentes de tal conduta, bem como cientificar a autoridade policial competente para apuração de crime contra a ordem tributária. (...) Com renovada vênia, tampouco releva se “a fonte pagadora somente declarou na DIRF o valor de R$ 3.083,19, como informou a Fiscalização e consta no sistema de controle da RFB (DIRF)” (fl. 119), porque as obrigações relativas ao preenchimento da DIRF pertencem à fonte pagadora, não ao contribuinte. Se a fonte pagadora declarou e recolheu valor inferior ao efetivamente retido a título de imposto de renda, tal conduta só pode ser imputada à própria fonte pagadora, jamais ao contribuinte. Analisando a documentação dos autos e diante dos argumentos do contribuinte, tomei a decisão, em primeira sessão de julgamento, acolhida por maioria no colegiado, para que se procedesse com a seguinte diligência: (i) oficie o Banco do Brasil indagando se houve a retenção na fonte ou depósito judicial do valor de R$ 65.985,08 a título de IRRF considerando petições da instituição financeira (e-fls. 148/155 – fls. 1.152/1.159 do processo do trabalho; e-fls. 156/162 – fls. 1.213/1.219 do processo do trabalho) e a memória de cálculo correlata (e-fl. 58, repetido à e-fl. 155 – fl. 1.159 do processo do trabalho) relativas a reclamação trabalhista n.º 0007400-84.1996.5.04.0029 (29ª Vara da Justiça do Trabalho de Porto Alegre/RS) em que é reclamada Banco do Brasil S/A, sendo reclamante Salomão Katz, esclarecendo, em caso de não ter havido a retenção ou não tendo havido o depósito com conversão em renda em favor da União, qual foi o motivo para não fazê- lo, bem como deverá, ainda, a unidade de origem (ii) oficiar o contribuinte para que junte aos autos cópias do processo judicial e/ou certidão narrativa da justiça do trabalho que demonstre ou esclareça a ocorrência do depósito em juízo pelo Banco do Brasil do valor de R$ 65.985,08 (a título de IRRF) e eventual documentação relativa a conversão em renda do referido valor em proveito da União. Fl. 359DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-009.541 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728204/2015-77 Em atendimento a diligência, sobreveio manifestação do Banco do Brasil (fonte pagadora, e-fls. 325/327), com documentos, na qual, em resumo, informa não ter havido a retenção de R$ 65.985,08 a título de IRRF e nem obrigação de fazê-lo. Explica que, quando o juízo trabalhista, ainda que baseado nos cálculos da fonte pagadora (e-fl. 58, repetido à e-fl. 155 – fl. 1.159 do processo do trabalho), liberou o valor incontroverso de R$ 292.881,67 para o contribuinte, o fez sem ordenar a liberação do valor do IRRF para que fosse procedida com a retenção (e-fl. 297, 299). Sustenta que, naquela ocasião, o juízo trabalhista não mandou levantar quaisquer outros valores da conta judicial, ainda que fosse IRRF a ser retido e recolhido. Pondera, neste diapasão, que apenas o contribuinte recebeu alvará (de valor incontroverso) e que não houve ordem judicial para fazer qualquer levantamento e recolhimento de IRRF. Afirma que havia depositado em juízo (como garantia) o valor de R$ 1.286.503,00 (e-fls. 294/296). Argumenta que o IRRF que veio a efetivamente recolher foi informado nos autos da justiça do trabalho e consta certidão do serviço judicial informando o valor total recolhido a título de IRRF no importe de R$ 6.45,89 (e-fls. 323). Informa que, ao final do processo, o juízo trabalhista atestou o arquivamento sem obrigações remanescentes para com a fonte pagadora. Por sua vez, o contribuinte foi intimado e não se manifestou nos autos acerca da diligência, conforme informa a análise tributária da equipe regional de contencioso administrativo (e-fl. 348). Pois bem. Compulsando os autos, observa-se que o Banco do Brasil (fonte pagadora) trouxe ao caderno processual a sentença de embargos à execução na qual a justiça trabalhista reconhece, em outras palavras, que o contribuinte levantou o valor incontroverso e que, naquela ocasião, deveria ter sido recolhido o IRRF para permitir a dedução na declaração de ajuste anual, mas, como não ocorreu a retenção, não deveria ser considerado como efetivada, de modo que os cálculos foram refeitos no processo e o IRRF seria recalculado para o final do processo (e-fl. 307). Neste diapasão, entendo que, pela particularidade especial da situação, deve-se considerar que, realmente, não ocorreu a retenção do IRRF, de modo que o Banco do Brasil não esteve obrigado ao recolhimento, devolvendo-se para o contribuinte a responsabilidade pelo imposto de renda, o que ocorre exatamente em seu ajuste anual. Ademais, o Banco do Brasil (fonte pagadora) havia depositado em garantia do juízo, no curso da execução trabalhista, o valor de R$ 1.286.503,00 (e-fls. 294/296), de modo que não se encontrava mais na responsabilidade e posse do valor para reter/descontar, sem que uma decisão da justiça do trabalho tangenciasse a situação. Destarte, resta esclarecido que não houve a retenção, o que resulta no não recolhimento antecipado do imposto sobre a renda e, por conseguinte, se mantém a glosa do IRRF declarado na declaração de ajuste anual do contribuinte. Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo. - Alegado direito ao abatimento do pagamento de pensão alimentícia da base de cálculo do imposto de renda A defesa advoga que tem direito de abater da base de cálculo do imposto de renda do ano-calendário 2012 o valor da pensão alimentícia descontada diretamente em folha de Fl. 360DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-009.541 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728204/2015-77 pagamento por força de ordem judicial. Sustenta que sempre declarou a pensão e nunca lhe foi glosada, exceto no ano-calendário ora em controvérsia e que está diligenciando no desarquivamento dos autos da ação judicial que ensejou a condenação ao pagamento da referida pensão para fins de oportuna apresentação das respectivas cópias autenticadas nestes autos. Advoga que: Segundo entendimento preconizado em primeira instância, “Não consta nenhum documento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 733 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil (Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, caput, inciso II), no processo anexado (11080.730499/2016-22), de forma que não se pode verificar se o valor da dedução com pensão é correta ou que esta seja efetivamente dedutível”. Acontece que, de acordo com os documentos das fls. 16-17 do referido processo administrativo, a pensão alimentícia paga em favor de ÁURIA ILDA BETTIO BONA, inscrita no CPF sob nº 473.824.650-04, remanesceram descontados diretamente sobre os rendimentos de aposentadoria percebidos pelo contribuinte da CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL. Em se tratando de desconto de pensão implementado em folha de pagamento, remanesce evidente que decorre de decisão judicial — eis que o desconto de pensão alimentícia em folha de pagamento não pode ser implementado diretamente por vontade do contribuinte, senão exclusivamente mediante ordem judicial. Pois bem. Da análise dos autos, realmente, não há cópia da ação judicial que ensejou a suposta condenação ao pagamento da referida pensão, tampouco sobreveio documentos nos autos para atestar a natureza supostamente dedutível da referida pensão judicial, deste modo, por carecer de provas, não assiste razão ao recorrente. Aliás, a presunção que pretende impor, no sentido de que o desconto em folha de pagamento por si só atesta a natureza dedutível, não lhe socorre, sendo exigível a apresentação documental para efetivamente demonstrar se é ou não dedutível. Ora, por exemplo, a pensão pode ter sido imposta ao tempo em que houvesse um filho menor que, em tendo atingido a maioridade e não tendo sido cancelada a pensão e não sobrevindo questão de incapacidade, deixaria de ser dedutível, por se manter, nesta hipótese exemplificativa, como mera liberalidade. Ademais, o fato de não haver glosa em outros anos-calendário, por si só, também não socorrem a tese de defesa. Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo. Conclusão quanto ao Recurso Voluntário De livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, em resumo, conheço do recurso, aprecio os documentos colacionados e, no mérito, nego-lhe provimento. Alfim, finalizo em sintético dispositivo. Dispositivo Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Fl. 361DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-009.541 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.728204/2015-77 É como Voto. (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros Fl. 362DF CARF MF Original

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9630414 #
Numero do processo: 10845.725584/2012-93
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 19 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Dec 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2017 NULIDADE. Não há nulidade do lançamento quando observados os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Comprovados nos autos que a contribuinte foi cientificada de todos os termos e documentos produzidos no curso do procedimento fiscal, não há que se arguir cerceamento de defesa. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EMISSÃO REGULAR. IMPESSOALIDADE. IMPARCIALIDADE. Presume-se, até prova contrária a cargo de quem alega, que ação fiscal suportada por Mandado de Procedimento Fiscal regularmente emitido foi planejada atendendo os princípios da impessoalidade, imparcialidade e isonomia. FISCALIZAÇÃO. COMPETÊNCIA. SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA RECEITA FEDERAL. As Superintendências Regionais da Receita Federal do Brasil (SRRF) possuem competência para o desenvolvimento das atividades de fiscalização, instrumentalizada pela emissão de Mandado de Procedimento Fiscal emitido pelo Superintendente Regional. INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. UTILIZAÇÃO. QUEBRA DE SIGILO. INOCORRÊNCIA. A utilização de informações bancárias obtidas junto às instituições financeiras constitui simples transferência à administração tributária, e não quebra, do sigilo bancário dos contribuintes, não havendo, pois, que se falar na necessidade de autorização judicial para o acesso, pela autoridade fiscal, a tais informações. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF PAGAMENTOS. CAUSA NÃO COMPROVADA. É sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, pagamento efetuado a beneficiário não identificado ou, contabilizado ou não, quando não for comprovada a operação ou sua causa. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. FRAUDE. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, assim entendido como o pagamento antecipado realizado pelo contribuinte, o direito de proceder ao lançamento do crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador. Na ocorrência de fraude, o termo inicial do prazo para a Fazenda Pública lançar desloca-se para o artigo 173, inciso I, do CTN, sendo o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. Constatando-se que o fundamento utilizado para a qualificação da multa de ofício confunde-se com o próprio fato jurídico previsto na norma do imposto de renda retido fonte (art. 61, da Lei nº 8.981/95), tem-se por afastar a sua aplicação.
Numero da decisão: 1401-006.263
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as arguições de nulidade e, no mérito, por aplicação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, com a redação dada pela Lei nº 13.988/2020, considerando o empate na votação, dar parcial provimento ao recurso tão somente para afastar a qualificação da multa de ofício. Vencidos os Conselheiros Itamar Artur Magalhães Alves Ruga (relator), Claudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro André Severo Chaves. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Itamar Artur Magalhães Alves Ruga – Relator (documento assinado digitalmente) Andre Severo Chaves – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos Andre Soares Nogueira, Andre Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: Itamar Artur Magalhães Alves Ruga
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Não há nulidade do lançamento quando observados os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Comprovados nos autos que a contribuinte foi cientificada de todos os termos e documentos produzidos no curso do procedimento fiscal, não há que se arguir cerceamento de defesa. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EMISSÃO REGULAR. IMPESSOALIDADE. IMPARCIALIDADE. Presume-se, até prova contrária a cargo de quem alega, que ação fiscal suportada por Mandado de Procedimento Fiscal regularmente emitido foi planejada atendendo os princípios da impessoalidade, imparcialidade e isonomia. FISCALIZAÇÃO. COMPETÊNCIA. SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA RECEITA FEDERAL. As Superintendências Regionais da Receita Federal do Brasil (SRRF) possuem competência para o desenvolvimento das atividades de fiscalização, instrumentalizada pela emissão de Mandado de Procedimento Fiscal emitido pelo Superintendente Regional. INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. UTILIZAÇÃO. QUEBRA DE SIGILO. INOCORRÊNCIA. A utilização de informações bancárias obtidas junto às instituições financeiras constitui simples transferência à administração tributária, e não quebra, do sigilo bancário dos contribuintes, não havendo, pois, que se falar na necessidade de autorização judicial para o acesso, pela autoridade fiscal, a tais informações. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 5. 72 55 84 /2 01 2- 93 Fl. 6103DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 PAGAMENTOS. CAUSA NÃO COMPROVADA. É sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, pagamento efetuado a beneficiário não identificado ou, contabilizado ou não, quando não for comprovada a operação ou sua causa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. FRAUDE. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, assim entendido como o pagamento antecipado realizado pelo contribuinte, o direito de proceder ao lançamento do crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador. Na ocorrência de fraude, o termo inicial do prazo para a Fazenda Pública lançar desloca-se para o artigo 173, inciso I, do CTN, sendo o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. Constatando-se que o fundamento utilizado para a qualificação da multa de ofício confunde-se com o próprio fato jurídico previsto na norma do imposto de renda retido fonte (art. 61, da Lei nº 8.981/95), tem-se por afastar a sua aplicação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as arguições de nulidade e, no mérito, por aplicação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, com a redação dada pela Lei nº 13.988/2020, considerando o empate na votação, dar parcial provimento ao recurso tão somente para afastar a qualificação da multa de ofício. Vencidos os Conselheiros Itamar Artur Magalhães Alves Ruga (relator), Claudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro André Severo Chaves. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Itamar Artur Magalhães Alves Ruga – Relator (documento assinado digitalmente) Andre Severo Chaves – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos Andre Soares Nogueira, Andre Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Fl. 6104DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra a Decisão da 13ª Turma da DRJ/SP1 (Acórdão 16-47.078, fls. 5930 e ss.) que julgou procedente em parte a impugnação apresentada pela ora recorrente, mantendo em parte o crédito tributário exigido. 1.1 DOS FATOS (DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO) A empresa optou pelo regime de tributação com base no Lucro Presumido, nos ACs 2006 e 2007, com base no livro caixa, conforme DIPJs entregues. Houve o lançamento do IRRF s/ pagamentos sem causa relacionados nos ANEXOS "B" e "C" do TERMO DE VERIFICAÇÃO E DE ENCERRAMENTO DO PROCEDIMENTO FISCAL - n° 026, de 22/11/2012. [e-fls. 5709-5726]. Com as informações coletadas nos RMFs emitidos aos Bancos, a fiscalização elaborou planilha e intimou a fiscalizada a: [Termo de Intimação Fiscal - n° 017, de 29/11/11, e-fls. 059 a 064] 1 - Identificar os beneficiários (nome completo, CPF, razão social e CNPJ) dos valores pagos/destinados pela empresa, por intermédio dos cheques (microfilmes fornecidos pelos Bancos Safra e Brasil) de valores iguais ou superiores a R$ 1.000,00, emitidos no período de 02/01/2006 a 28/12/2007, relacionados em planilha elaborada pela Fiscalização, com os seguintes históricos constantes dos extratos bancários das contas 422/0003/037.825-7 e 001/3146-1/29.978-2: • CH COMPENSADO • CHPGTOCTA • CH PGTO CTA ADM • CH PAGO ESPÉCIE • CHPAGOTED • CHEQUE 2 -Informar a destinação de cada cheque questionado, comprovando com documentação hábil, idônea e coincidente em datas e valores, a operação ou a sua causa. 3 - Identificar nos lançamentos da Conta CAIXA - 1.1.1.01.0001 - 0000000001 - conforme Livros Caixa n°s 005 e 006, os "registros" de entrada e de saída dos recursos financeiros correspondentes aos cheques questionados e relacionados na planilha anexa a este Termo. 4 - Apresentar os Comprovantes Anuais de Rendimentos Pagos ou Creditados e de Retenção do Imposto de Renda na Fonte, relativos aos anos-calendário de 2006 e 2007, fornecidos pelas pessoas jurídicas tomadoras dos serviços prestados pelo sujeito passivo, relacionadas nas fichas 54 - Demonstrativo do Imposto de Renda e CSLL Retidos na Fonte - das DIPJ 2007 e 2008, anos-calendário 2006 e 2007. Fl. 6105DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 Informa o AFRFB que a fiscalizada não atendeu plenamente o TIF no. 17 (e-fls. 4048 a 4073), conforme resposta datada de 30/01/2012: INTERFACE ENGENHARIA ADUANEIRA LTDA., já qualificada, vem pela presente ATENDER a intimação supra. 1. No que diz respeito aos itens 1, 2 e 5.7 do referido TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL N“ 017, a REQUERENTE esclarece que os cheques ali relacionados, emitidos em nome de JULIANA GONÇALVES DA SILVA, destinavam-se à obtenção de recursos em moeda, já que é sua funcionária registrada. Ou seja, diante da necessidade do sócio da empresa, FÁBIO CAMPOS FATALLA, fazer retiradas a título de lucros em moeda (dinheiro), era emitido cheque nominal à referida funcionária, para que esta pudesse sacá-lo na instituição financeira. 2. Quanto aos demais, correspondem a cheques nominalmente emitidos, destinados ao pagamento de débitos da pessoa física do referido sócio, também debitados em sua conta-corrente, cujo crédito decorria de lucros distribuídos, cujo comprovantes já foram enviados anteriormente. Assim expõe o AFRFB: Portanto, verificamos que não foram identificados, em sua totalidade, os beneficiários dos cheques emitidos pela empresa, de valores iguais ou superiores a R$ 1.000,00, e de acordo com os históricos selecionados pela Fiscalização (compensados; pgto cta; pgto cta adm; pago espécie; pago Ted e cheque). Também não foram informadas as destinações destes mesmos cheques, tampouco apresentados os documentos comprobatórios das operações ou suas causas, origens das transações financeiras representativas destes cheques. Quanto à identificação nos lançamentos da Conta Caixa - 1.1.1.01.0001 - 0000000001 , escriturada nos Livros Caixa n°s 05 e 06, dos “registros de entrada e de saída” dos recursos financeiros correspondentes aos cheques questionados, a empresa simplesmente ignorou a solicitação. Também não foram apresentados os Comprovantes Anuais de Rendimentos Pagos ou Creditados e de Retenção do Imposto de Renda na Fonte, relativos aos anos calendário de 2006 e 2007, emitidos pelas fontes pagadoras dos serviços prestados pela INTERFACE. [item 2.25 do TVF] A Autoridade Fiscal informa que intimou então o sócio-administrador Fábio Campos Fatalla a retificar ou ratificar as informações prestadas pela empresa. A resposta de 13/02/2012 (fls. 4.219 a 4.221), quanto à identificação dos beneficiários dos cheques emitidos pela INTERFACE, traz a seguinte manifestação de Fábio Campos Fatalla: 1. No que diz respeito ao Item 01 da intimação, o Requerente ratifica as informações constantes dos itens 1 e 2 da resposta da empresa INTERFACE ENGENHARIA ADUANEIRA LTDA., CNPJ 05.065.657/0001-50, firmadas pelo Requerente e apresentadas a essa fiscalização em 30/01/2012. [TVF – e-fl. 5666] Fl. 6106DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 Quanto à destinação dos cheques emitidos pela INTERFACE, nominativos à própria empresa e/ou em nome de terceiros, aduziu que: 2. Quanto ao Item 02, informa que a conta bancária da empresa referida no item precedente é 422/0003/037.825-7 e 001/3146-1/29.978-2. De outra parte, no que se refere aos demais elementos ali solicitados, esclarece que não tem condição de atender à intimação, seja em face do tempo decorrido, seja porque quando havia necessidade de numerário, era emitido um cheque contra a aludida conta-corrente, geralmente nominativo à própria empresa, que o endossava em branco e o entregava ao Requerente, que o utilizava no pagamento de suas despesas. Depois, com referência aos cheques emitidos em nome de terceiros, informa que se destinavam ao pagamento de despesas diversas e restituição de empréstimos feitos à pessoa física. [TVF – e-fl. 5666] Sobre a Distribuição de Lucros da INTERFACE a ele sócio, isentos do Imposto de Renda, informou: 3. De outra parte, cumpre registrar que os lucros auferidos na pessoa jurídica da qual o Requerente é sócio, quando a ele distribuídos estão isentos do Imposto de Renda, que lhes pode dar o destino que julgar conveniente, ao mesmo tempo em que não está obrigado a manter escrituração regular, conforme já decidiu o E. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES nos ACÓRDÃOS N°S 104-19.666/03, 104- 19.068/02, 104-19.831/04, 104-19.393/03 e 104-19.374/03, cujas ementas tem a seguinte redação: . "IRPF — DEPÓSITOS BANCÁRIOS — LEI N° 9.430, DE 199B ~ COMPROVA- ÇÃO - Estando as Pessoas Físicas desobrigadas de escrituração, os recursos com origem comprovada bem como outros rendimentos lá tributados, Inclusive àqueles objeto da mesma acusação, servem para justificar os valores depositados posteriormente em contas bancárias, Independentemente de coincidência de datas e valores." [TVF – e-fl. 5666] Quanto a pagamentos a beneficiários não identificados, considerados em autuação de pessoa jurídica, complementou: 4. Examine-se, também, o que ficou decidido no ACÓRDÃO N° 104-19521/03, cuja ementa contém: “IRPF - AUTUAÇÃO NA PESSOA JURÍDICA - VALORES TRIBUTADOS NA PESSOA FÍSICA — A tributação de valores Já considerados na autuação da pessoa Jurídica com fundamento em apuração de pagamentos a beneficiário não Identificado, elide a tributação na pessoa física.” [TVF – e-fl. 5667] Concluiu então a Autoridade Fiscal que “da mesma forma que a INTERFACE, a resposta de seu sócio administrador não atendeu à Fiscalização quanto à identificação da totalidade dos beneficiários dos cheques, as operações que lhes deram causa e, ainda, a demonstração dos ‘registros de entrada e saídas’ na Conta Caixa dos Livros Caixa n°s 05 e 06, destes mesmos cheques. No item 2.35 (e-fl. 5671 e ss.) relata a Autoridade sobre o Termo de Constatação e de Intimação Fiscal - n° 024 -AR de 01/09/2012 (e-fls. 5.367 a 5.372), no qual explica o Fl. 6107DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 contexto, intima a contribuinte a se manifestar acerca dos cheques emitidos pela empresa e esclarecer a ocorrência de Saldo Credor de Caixa. Disponibiliza anexos com todas as informações (e-fls. 5397 e ss., com quadro de legendas, levantamento de fluxo financeiro, etc.). Informa que não foi apresentada nenhuma resposta. 1.2 DAS INFRAÇÕES APURADAS No item 3 do TVF (e-fls. 5675 e ss.), explica a Autoridade Lançadora que os lançamentos efetuados nos Livros Caixa n°s 05 e 06, relativos respectivamente aos ACs 2006 e 2007; os cheques emitidos no mesmo período, de valores superiores a R$ 999,00 e demais elementos disponibilizados no procedimento fiscal, permitiram a Fiscalização constatar a ocorrência de três infrações à legislação tributária, suscetíveis de lançamento de ofício. a) Saldo Credor de Caixa pela constatação de excesso de dispêndios da empresa em relação aos recursos comprovados e disponíveis, apurado em Levantamentos de Fluxo de Caixa; [item 3.1 e 3.2 do TVF — e-fls. 5675 e ss.] b) Pagamentos efetuados a terceiros, sem identificação, por parte da empresa, das operações que lhe deram causa; [item 3.3 — e-fls. 5681 e ss.] c) Pagamentos efetuados por parte da empresa ao sócio-administrador Fábio Campos Fatalla, em valores superiores ao lucro passível de distribuição, sem retenção do Imposto de Renda devido. [item 3.4 — e-fls. 5683 e ss.] Em relação à infração b “pagamentos efetuados a terceiros”, cumpre transcrever o item 3.3 (e-fls. 5681 e ss.) a que se refere a lide ora relatada: 3.3 - PAGAMENTOS EFETUADOS PELA EMPRESA A TERCEIROS SEM IDENTIFICAÇÃO DAS OPERAÇÕES OU DAS SUAS CAUSAS - SUJEITOS À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA EXCLUSIVAMENTE NA FONTE Vimos no subitem “3.1.2” que a empresa, rotineiramente, utilizou-se ao longo dos anos de 2006 e 2007 de recursos artificialmente mantidos na Conta Caixa, deixando de registrar as saídas de valores consignados em centenas de cheques de sua emissão, lançados a débito desta conta. Entre estes cheques (418) há 253 que “supriram” indevidamente o Caixa da empresa sem que esta identificasse as operações ou as causas que motivaram a emissão de tais cheques. A Fiscalização apurou que além destes 253 cheques há outros 34 (trinta e quatro) que, embora não tenham sido utilizados para suprir o Caixa, também não tiveram qualquer esclarecimento da empresa quanto as operações às quais foram destinados. Todos os cheques que ilustram este tópico foram segregados no “ANEXO B” deste Termo, e estão identificados e codificados com as seguintes legendas (fls. 5.709 a 5.715): ■ Coluna "J" - código 1 - cheques lançados a "débito da Conta Caixa" ■ Coluna "J" - código 2 - cheques não lançados a "débito da Conta Caixa" ■ Coluna "K" - código 4 - cheques não identificados e não lançados a "crédito da Conta Caixa", quando compensados/pagos ■ Coluna "L" - código 8 - cheques não utilizados para pagamento de lucros ao sócio Fábio Campos Fatalla ■ Coluna "M" - código 9 - cheques utilizados como suprimentos da Conta Caixa cujos valores devem ser submetidos à recomposição do Caixa da empresa Fl. 6108DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 ■ Coluna "M" - código 10 - cheques que não foram utilizados como suprimentos da Conta Caixa ■ Coluna "N" - código 11 - cheques utilizados para pagamentos a terceiros sem identificação, por parte da empresa, das operações que lhes deram causa - valores sujeitos ao Imposto de Renda devido, exclusivamente na fonte. Também em relação a este tópico das infrações apuradas, a empresa não se pronunciou. Segue recorte do Anexo B (e-fls. 5709 e ss.) contendo as informações do cabeçalho: No Anexo C (e-fl. 5716 e ss.) constam os valores submetidos ao lançamento do IRRF. Reproduzo imagem do cabeçalho: Considerando que o Colegiado de origem reconheceu a decadência e afastou a incidência em relação ao AC 2006 (ciência em 24/11/12, AR — e-fl. 5775) , nesta oportunidade discute-se o lançamento do IRRF em relação ao AC 2007 (e-fls. 5721 e ss., cf. também AI – e- fls. 5756 e ss.). 1.3 DO RELATÓRIO DA DECISÃO RECORRIDA (E-FLS. 5932 E SS.) Transcrevo abaixo relatório da decisão de origem, que resume os fatos até aquele momento: Em decorrência de ação fiscal direta, a contribuinte acima identificada foi autuada e intimada a recolher o crédito tributário constituído relativo ao IRRF, multa proporcional e juros de mora, referentes a fatos geradores ocorridos em 2006 e 2007. Fl. 6109DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 2. Conforme descrito nos Autos de Infração e no Termo de Verificação e de Encerramento do Procedimento Fiscal (fls. 5659 a 5696), a contribuinte cometeu a infração de Pagamentos sem Causa. 3. Tendo em vista o apurado, foram lavrados, conforme preceitua o artigo 9º do Decreto n º 70.235, de 06 de março de 1972, os seguintes Autos de Infração: 3.1. IRRF (fls. 5750 a 5774) – Pagamento sem Causa ou Beneficiário não Identificado – Imposto de Renda na Fonte sobre Pagamentos sem Causa ou de Operação não Comprovada - com base nos artigos 674 e 675 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999), formalizando crédito tributário, calculado até 11/2012, no montante de R$ 1.224.916,90. 4. O enquadramento legal da multa de ofício aplicada e dos juros de mora encontra-se indicado às fls. 5772 e 5773. 5. Cientificada dos AI em 24/11/2012 (AR – fl. 5775), a empresa, representada por Procurador (Procuração e documentos respectivos às fls. 5856 a 5858), apresentou impugnação aos lançamentos em 26/12/2012 (fls. 5779 a 5837, com Anexos às fls. 5838 a 5861), na qual alega, em síntese, o seguinte: 1.3.1.1 Preliminares. 1.3.1.2 “Da Invalidade da Ação Fiscal por inobservância do disposto na Portarias da Secretaria da Receita Federal nºs 500/1995 e 3007/2002.” 5.1. Pelo que se depreende das retrocitadas Portarias, constata-se que a atividade administrativa de fiscalização exige, em face dos princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade e imparcialidade, que seja ela dirigida uniformemente aos administrados. Sendo assim, e para que não fiquem resumidos a meras palavras, há que cumprir rigorosamente o programa de fiscalização traçado, sob pena de, revelando perseguição ou favorecimento, nele incluir contribuintes que não se enquadram nos parâmetros escolhidos, ou dele excluir pessoas que neles se enquadram, respectivamente. 5.2. Com outras palavras, em nenhum momento foi indicado, pelos AFRFB autuantes, nos termos que lavraram, as razões, ou a origem, da fiscalização procedida com relação aos negócios da recorrente, isto é, em qual programa de fiscalização, elaborado pela Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis), nos termos dos atos normativos acima referidos, havia sido ele incluído, de modo que pudesse avaliar se os critérios estabelecidos pelas autoridades superiores estavam sendo devidamente observados, sob pena de restarem caracterizados, de parte da administração local, o mero capricho, a perseguição, a animosidade ou puro interesse político. 5.3. Sendo assim, e considerando que a seleção da defendente para ser fiscalizada foi determinada em completa desconformidade com o disposto no artigo 1o, e § 4o, da Portaria SRF nº 3.000/2002, posto que não autorizada pelo Sr. Coordenador Geral de Fiscalização, resta evidente a existência do desvio de poder, com o que é absolutamente nulo o lançamento tributário dela decorrente. 1.3.1.3 “Da Nulidade do Lançamento, por Cerceamento do Direito de Defesa.” 5.4. Ao autuantes encaminharam, junto com os AI, diversos Anexos, mas não foram remetidas cópias, “frente e verso”, dos cheques emitidos pela requerente, ilicitamente obtidas pela Fiscalização, diretamente do Banco do Brasil e Banco Safra, que fundamentaram a autuação, de modo que pudesse identificar-lhes a origem, tendo Fl. 6110DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 ocorrido, portanto cerceamento do direito de defesa (reproduz a fl. 4 do Termo de Verificação e de Encerramento do Procedimento Fiscal (T.V.E.P.F nº 026). 5.5. Se a Impugnante não possuía as cópias, “frente e verso”, dos cheques que emitiu, nos quais se fundamenta a autuação, ainda que os tivesse reiteradamente solicitado às aludidas instituições financeiras, o certo é que não as obteve em tempo hábil. De qualquer modo, ainda que assim não fosse, cabe à autoridade administrativa fornecer ao administrado cópias de todos os elementos de prova da autuação, de modo a permitir-lhe a possibilidade da mais ampla defesa, o que, evidentemente, não ocorreu neste processo. 5.6. Ademais, para que a contribuinte possa avalizar a licitude na obtenção das provas anexadas ao processo, e que constituem a pedra de toque da sua validade, cumpre seja cientificado da forma como foram obtidas, pela autoridade administrativa, os dados acerca da movimentação financeira, bem como as mencionadas cópias dos cheques, fatos esses que também não foram levados ao conhecimento da interessada no momento da autuação, posto que não lhe foram encaminhadas cópias dessas requisições e subsequentes respostas, o que a impediu de analisar a licitude desses comprovantes. 5.7. Assim, além de impedi-lo de apurar a forma como foi calculado o IRRF exigido, nenhuma cópia das provas em que dizem estar apoiada a autuação lhe foi fornecida, de modo a permitir-lhe verificar a sua licitude e a efetiva base de cálculo tributada, cuja falta, em face da sua flagrante importância, cerceou por completo o seu direito de defesa, caracterizando a nulidade de que trata o artigo 59, II, do Decreto nº 70.235/1972. 5.8. Cabe consignar, ainda que o Decreto nº 70.235/1972 registra, em seu artigo 8o (que reproduz o § único do artigo 196 do Código Tributário Nacional), que "Os termos decorrentes de atividade fiscalizadora serão lavrados, sempre que possível, em livro fiscal, extraindo-se cópia para anexação ao processo; quando não lavrados em livro, entregar-se-á cópia autenticada à pessoa sob fiscalização". 5.9. À evidência, a sonegação das provas que os auditores autuantes dizem ter, mas que não levaram ao conhecimento da recorrente, impedem-na de conhecer os pretensos elementos que existem contra si, caracterizando, induvidosamente, o cerceamento do seu direito de defesa, com a consequente nulidade do auto de infração lavrado. 1.3.1.4 “Da Invalidade da Ação Fiscal por Incompetência dos Auditores que a Realizaram.” 5.10. Nos termos do art. 985 do RIR/1999 a autoridade fiscal competente para aplicar o Regulamento do Imposto de Renda (RIR) é a do domicílio fiscal da contribuinte, ou de seu procurador ou representante. 5.11. No que diz respeito à fiscalização, a regra encontra-se disciplinada no art. 904 do RIR/1999, que determina que “A fiscalização do imposto compete às repartições encarregadas do lançamento e, especialmente, aos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional, mediante ação fiscal direta, no domicílio dos contribuintes.” 5.12. Assim, a autoridade tributária competente para promover a fiscalização da recorrente, se fosse o caso e desde que originada de determinação válida da autoridade administrativa - inexistente no caso, como se vê no item anterior - é aquela do seu domicílio fiscal, encarregada do lançamento, qual seja a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Santos, por intermédio de AFRFB que nela exercesse suas atividades, ou seja, que nela tivesse exercício. Fl. 6111DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 5.13. No mesmo sentido dispõe o Regimento Interno da Receita Federal do Brasil (Portaria nº 125/2009), em seu art. 203, incisos V e VI. 5.14. Ocorre que essa competência, que a princípio era exclusiva das DRF e IRF da jurisdição do domicílio do contribuinte e, por via de consequência, dos AFRFB que nelas tinham exercício, foi ampliada pelo Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 9º da Lei nº 8.748/1993, contemplando o AFRFB de jurisdição diversa do domicílio, desde que competente. Entretanto, para que o AFRFB de repartição diferente daquela do domicílio do contribuinte tenha competência para a fiscalização, há a necessidade que essa repartição diferente tenha jurisdição, mesmo porque sem jurisdição não há competência. 5.15. Nos caso dos autos a defendente foi fiscalizada pelos AFRFB Francisco César de Oliveira Santos e Sérgio Martinez, com exercício na Superintendência Regional da Receita Federal em São Paulo, “órgão este que não tem jurisdição, não tendo, pois, competência para fiscalizar e lançar tributo.” 5.16. De forma coerente com as disposições legais referidas nos itens anteriores, que atribuem às repartições do domicílio do contribuinte a competência para fiscalizar e formalizar exigências tributárias (lançamento), o Regimento Interno da SRFB, em seus arts. 190 e 192, defere às Superintendências, como órgãos regionais que são, apenas as atribuições de gerenciamento das atividades de fiscalização, e nunca a execução de tais atividades, que foi atribuído aos órgãos sub-regionais (Delegacias e Inspetorias da Receita Federal), aos quais estão, efetivamente, jurisdicionados os contribuintes que neles têm seus domicílios fiscais. 5.17. Portanto, seve ser declarada a nulidade do AI lavrados. 1.3.1.5 “Da Impossibilidade de Quebra do Sigilo Bancário da Impugnante sem Autorização Judicial. Da Prova Ilegal.” 5.18. Com o advento da Lei Complementar nº 105/2001, não restou afastada a necessidade da prévia autorização judicial para a quebra do sigilo bancário do contribuinte, conforme preconiza o § 4o do artigo 1º desse diploma legal. 5.19. Assim, resta evidente que tal quebra do sigilo bancário somente pode partir do Poder Judiciário, posto que a Administração Pública não detém tal atribuição. 5.20. Se era vedada a utilização desses dados pela autoridade administrativa, para qualquer outro fim que não o de controle da arrecadação da CPMF, os dados bancários e cópias dos cheques emitidos - ilegitimamente requisitados, e obtidos, do Banco do Brasil e do Banco Safra - caracterizam prova ilícita, posto que derivados da ilegal quebra do sigilo bancário da empresa, insuscetível, portanto, de permitir a constituição de crédito tributário válido. 1.3.1.6 Mérito. 1.3.1.7 I - Preliminar de decadência. 5.21. Nos termos da doutrina dominante, aplica-se ao tributo exigido o lançamento por homologação, cujo prazo decadencial tem como termo inicial a data da ocorrência do respectivo fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4o, do CTN. 5.22. Assim, tendo em vista que, nos termos do § 2º do artigo 61 da Lei nº 8.981/95, "considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância", e admitindo-se como correta a autuação, o que se faz somente para argumentar, os fatos geradores correspondentes às datas de 02/01/2006 a Fl. 6112DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 23/11/2007 teriam sido alcançados pelo instituto da decadência, posto que o mencionado AI foi notificado em 24/11/2012. 5.23. Por outro lado, cabe, desde já, refutar eventual argumento no sentido de que, uma vez imposta a multa qualificada de 150%, o termo inicial do prazo de decadência seria aquele fixado no inciso I do artigo 173, combinado com o artigo 150, § 4o, todos do CTN, qual seja, “o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”, já que “desconsideraria expressa disposição dessa lei complementar, constante desse mesmo artigo 173, parágrafo único.” 5.24. Com efeito, com vistas a afastar interpretações distorcidas desse dispositivo, o artigo 898, § 2º, do RIR/1999, estabeleceu que ocorre a antecipação do prazo previsto no artigo 173, inciso I, na hipótese de entrega de declaração antes de primeiro de janeiro do ano seguinte. O entendimento de que a entrega da Declaração corresponde à “notificação do lançamento primitivo” a que se refere o artigo 898, § 2o, do RIR/1999, está amparado em ampla jurisprudência administrativa. 5.25. Assim, mesmo que sem sentido a argumentação desenvolvida nos itens anteriores, e na hipótese em que seja mantida a multa qualificada de 150% (o que se duvida, em face do exposto adiante), resta evidente a ocorrência da decadência pelo menos no que diz respeito à tributação referente ao ano-calendário 2006, visto que a DIPJ a ele correspondente foi entregue em 28/06/2007 (juntou documento à fl. 5906), data essa que fixa o dies a quo do prazo “prescricional”, com término em 28/06/2012. 5.26. Finalmente, abstraindo-nos do quanto foi precedentemente exposto, e admitindo-se a aplicação, ao caso, das disposições do inci¬so I do artigo 173 do CTN, ter-se-ia que todos os fatos geradores ocorridos até 27/12/2006 teriam sido atingidos pela decadência, já que, sendo possível o res¬pectivo lançamento a partir do dia seguinte ao de cada ocorrência, o referido prazo decadencial, iniciado em 01/01/2007, esgotou-se em 01/01/2012. 1.3.1.8 II - “Da Errônea Apreciação, pela Fiscalização, da Escrituração da Impugnante.” 5.27. Como se observa no subitem 2.26 do T.V.E.P.F nº 26, especialmente aquela constante do subitem precedente, a fiscalização admitiu como lucros distribuídos ao sócio Fábio Fatalla as importâncias correspondentes aos cheques mencionados nos dois primeiros parágrafos. Entretanto, com referência aos 469 cheques mencionados no terceiro parágrafo (Debitados ao Caixa quando da sua emissão, mas não Creditados quando da respectiva compensação), decidiu excluí-los na recomposição do saldo dessa conta, o que fez no demonstrativo Levantamento do Fluxo Financeiro, no qual foi gerado o Saldo Credor tributado. 5.28. A Interface é uma empresa de pequeno porte, criada especialmente para permitir a atuação profissional do seu principal sócio, Fábio Fatalla (que detém 99,99% do seu capital), na atividade de engenheiro têxtil certificante, cuja receita, advinda de grandes empresas, industriais e importadoras, é integralmente contabilizada, mesmo porque eventuais omissões seriam detectadas pelos sistemas informatizados da SRFB. 5.29. Por ser oriunda de pessoas jurídicas de grande porte, toda a receita da Interface é efetivada pela via bancária, seja por meio de cheques, seja por meio de remessas. Do mesmo modo, todos os pagamentos são realizados, também, por essa via. É dizer, não ocorre o trânsito de qualquer valor em moeda corrente na conta Caixa. 5.30. Com outras palavras, os valores recebidos de seus clientes sempre o foram em cheque ou transferência bancária, enquanto que os pagamentos ocorreram, todos, mediante a emissão de cheques ou, igualmente, por transferência bancária, o que, de início, elimina qualquer possibilidade da existência de Saldo Credor na conta Caixa, Fl. 6113DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 exceto na hipótese em que, existindo na conta-corrente bancária da empresa um Saldo positivo de 100, o Banco pague um cheque de 200, por ela emitido, resultando num Saldo Credor de 100, saldo negativo esse perfeitamente justificado, já que caracteriza um empréstimo da instituição financeira. 5.31. Além do exposto, como se pode observar no demonstrativo Mutações da Conta Lucros ou Prejuízos Acumulados (acostou documento à fl. 5907) a recorrente obteve, nos anos-calendário de 2005, 2006 e 2007, os resultados líquidos de R$ 1.229.324,96, R$ 1.310.420,23 e R$ 1.472.911,13, sendo que, após as distribuições realizadas, restava, em 31/12 de cada um desses anos, os saldos de Lucros nas importâncias de R$ 567.446,40. R$ 887.866.63 e R$ 1.344.082.83, passíveis de distribuição integralmente isentos na pessoa física, nos termos do artigo 48, § 3o, da Instrução Normativa SRF nº 93/1997. 5.32. “Assim, ainda que a IMPUGNANTE reconheça a existência de impropriedades na sua contabilidade, entre elas a de que vários cheques emitidos não foram creditados na conta CAIXA, quando da sua entrega ao sócio FÁBIO FATALLA, embora nela debitados quando da respectiva emissão, tal fato não justifica a apuração de SALDOS CREDORES nessa conta, VISTO TRATAR-SE DE MERO ERRO CONTÁBIL, facilmente justificável.” 5.33. De fato, há que se considerar, em primeiro lugar, que eram valores efetivamente existentes na conta-corrente bancária, com origem no faturamento da empresa, devidamente tributados pelo Lucro Presumido, o que afasta a possibilidade da existência de recursos a margem da contabilidade. 5.34. Depois, na emissão do cheque, era realizado o lançamento a débito de CAIXA, com aumento do respectivo Saldo Credor, plenamente capaz de suportar o (omitido) lançamento a Crédito dessa conta, na sua entrega ao sócio. Ou seja, a omissão desse lançamento a crédito de Caixa somente fez aumentar o Saldo Devedor dessa conta, que, de R$ 210.724,21 em 31/12/2005, passou a ser de R$ 757.768,92 em 31/12/2006 e de R$ 798.920,71 em 31/12/2007 (conforme Livros Razão anexados ao processo). 5.35. Dito de outra forma, na medida que os valores entregues sócio Fábio Fatalla como Lucro distribuído (seja (a) diretamente, seja (b) mediante cheque nominativo à sua secretária, Juliana Gonçalves da Silva, que o sacava no Caixa e a ele entregava a respectiva quantia, seja, ainda, (c) por meio de cheque nominativo a terceiro, para pagamento de compromisso financeiro desse sócio), tinham origem lícita (a conta-corrente bancária da empresa), e poderiam ter sido lançados, sem maiores problemas, a crédito da conta Caixa, dada a existência de saldo devedor suficiente para suportá-lo (e a débito da conta Lucros Acumulados), onde está a irregularidade verificada pela Fiscalização ? 5.36. Do exposto, verifica-se ter ocorrido mera omissão de lançamentos contábeis, a crédito de Caixa e a débito de Lucros Acumulados, omissão essa que não autoriza a fiscalização a desconsiderar os esclarecimentos prestados, quer por seu sócio, como se demonstra no item seguinte (“A Presunção de Veracidade dos Esclarecimentos Prestados pelo Contribuinte”). 1.3.1.9 III - “A Presunção de Veracidade dos Esclarecimentos Prestados pelo Contribuinte.” 5.37. Como salientado às fls. 8 e 9 do T.V.E.P.F nº 26, a recorrente prestou todas as informações solicitadas pela fiscalização, inclusive sobre o destino dos cheques emitidos (transcreve o item 2 (fl. 8) com destaque para o registro “Depois, com referência aos cheques emitidos em nome de terceiros, informa que se destinavam ao pagamento de despesas diversas e restituição de empréstimos feitos à pessoa física.”). Fl. 6114DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 5.38. Entretanto, em absoluta afronta à legislação vigente, os esclarecimentos acima reproduzidos foram olimpicamente ignorados pelos auditores fiscais autuantes, a pretexto de que, como está na página 7 do T.V.E.P.F nº 26, “... não foram identificados, em sua totalidade, os beneficiários dos cheques emitidos pela empresa, de valores iguais ou superiores a R$ 1.000,00”, e que “Também não foram informadas as destinações destes mesmos cheques, tampouco apresentados os documentos comprobatórios das operações ou suas causas, origens das transações financeiras representativas destes cheques”. 5.39. Com efeito, tais afirmativas são absolutamente contraditórias com o que a Fiscalização inseriu no Anexo B (Cheques Utilizados para Pagamentos a Terceiros sem Identificação das Operações que deram Causa) do T.V.E.P.F nº 26, eis que os cheques nele relacionados, cujos valores constituíram a base de cálculo do IRRF, são todos nominativos, o que desmente a primeira assertiva, de que “... não foram identificados, em sua totalidade, os beneficiários dos cheques emitidos pela empresa”. 5.40. Depois, na transcrição constante do subitem anterior, que reflete esclarecimento prestado pela Impugnante “Depois, com referência aos cheques emitidos em nome de terceiros, informa que se destinavam ao pagamento de despesas diversas e restituição de empréstimos feitos à pessoa física.”), restou perfeitamente claro o destino dos cheques emitidos, o que desautoriza a segunda afirmativa, mesmo porque não poderiam os auditores fiscais exigir que ela, ao desembolsar valores por conta de seu sócio, Fábio Fatalla, emitisse um cheque em nome deste, a ser depositado em sua conta- corrente (ou mesmo realizasse remessa bancária), com posterior entrega ao destinatário final, com dupla incidência da CPMF então vigente. 5.41. Dito de outra forma, se a pessoa jurídica funciona, essencialmente, para viabilizar a atividade profissional do sócio, como demonstrado em subitem anterior, e tem lucros acumulados à disposição desse sócio, livres da incidência do IRPF (ver subitem anterior), nada existe na legislação que a impeça de distribuí-lo mediante a emissão de cheque nominativo à pessoa por ele indicada, para pagamento de compromissos particulares seus. 5.42. Ora, na medida em que foram prestados os esclarecimentos solicitados, não poderia a referida autoridade administrativa recusá-los, exceto na hipótese em que provasse que eram inválidos ou viciados. Isto é, na hipótese em que considerasse insatisfatórios ditos esclarecimentos, competia à Fiscalização realizar diligências adicionais no sentido de contestá-los, o que, evidentemente, não fez, embora tivesse em seu poder cópias de todos os cheques emitidos. 5.43. Do exposto, resta evidente que o ônus da prova da falsidade, quanto aos elementos informados em resposta a intimações, incumbe à autoridade administrativa, exceto nos casos em que a lei tenha instaurado presunções a favor do Fisco. 5.44. Pois bem, como presunções legais previstas na legislação tributária, temos, por exemplo, aquelas referentes (a) ao saldo credor de caixa, (b) à manutenção, no passivo, de obrigações já pagas ("passivo fictício"), (c) a distribuição disfarçada de lucros, e (d) o depósito bancário sem origem comprovada (Leis nºs 8.021/1991 e 9.430/1996). 5.45. No entanto, no que diz respeito à matéria de fato referente ao destino dos cheques emitidos pela defendente em favor de terceiros, diferentemente do que pretende a autoridade administrativa, a legislação de regência não estabeleceu uma presunção em favor do Fisco: ao contrário, o fez em favor do contribuinte, cabendo àquele provar que os esclarecimentos prestados são falsos ou não refletem a realidade. 5.46. Em oposição aos esclarecimentos prestados pela recorrente, os auditores fiscais autuantes limitaram-se a: Fl. 6115DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 5.46.1. Externar afirmativas sem fundamento, ao mencionar que “Porém, em relação aos cheques emitidos nominativos a terceiros ou em benefício destes (excluídos os cheques do código 5), a empresa não apresentou quaisquer documentos que pudessem justificar as operações que lhe deram causa, fato tratado no subitem '3.3' deste Termo” (página 26 do T.V.E.P.F nº 26), sem, contudo, especificar em que dispositivo se encontra a presunção legal que afasta aquela prevista no artigo 845, § 1o, do RIR/1999. 5.46.2. Estabelecer meras presunções simples (ou comuns), que decorrem "da liberdade de pensamento do aplicador da lei", na expressão de Luís Eduardo Schoueri. 5.47. No presente caso, repita-se, como a requerente informou aos auditores fiscais autuantes que os cheques emitidos destinavam-se ao pagamento de despesas diversas e restituições de empréstimos feitos à pessoa física do seu sócio, e dela saíam como distribuição de lucros a este sócio, não podia a autoridade administrativa recusar tais esclarecimentos, exceto na hipótese em que pudesse impugná-los "com elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão", como estabelecido na legislação de regência (art. 894, § 1o, do RIR/1994) o que não fez. 5.48. Portanto, na medida em que os cheques emitidos em nome de terceiros não correspondiam a despesas capazes de reduzir o montante dos tributos a pagar (dado que a interessada era tributada com base no Lucro Presumido), e considerando que poderiam os respectivos importes ser levados a débito de Lucro Acumulados e a crédito de Caixa, dada a existência de saldos nessas contas (o que não ocorreu por mero erro contábil, como demonstrado no subitem “A Sistemática de Recebimento que Torna Impossível a Omissão de Receita”), circunstância essa não contestada pela Fiscalização, cumpre seja dado provimento à presente impugnação, para o fim de desobrigá-la do recolhimento de quaisquer quantias. 1.3.1.10 IV - “Da Inaplicabilidade, ao caso, do disposto no artigo 61 da Lei nº 8.981/95.” 5.49. No AI ora impugnado a Fiscalização considerou que os fatos nele narrados tinham enquadramento legal nas disposições do artigo 61 e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei nº 8.981/1995, consolidadas no artigo 674 do RIR/1999. 5.50. Como se lê nesse dispositivo legal, são duas as hipóteses de incidência, aquela prevista no caput, de "pagamento efetuado a beneficiário não identificado", e a referida no seu § 1º, no caso de "pagamento efetuado a terceiros, ou a sócio, quando não for comprovada a operação ou a sua causa", razão pela cabia à Fiscalização definir em qual delas considerou inserida a Impugnante, com relação aos cheques emitidos, nominativos a terceiros. 5.51. A autuação, sobre qualquer desses fundamentos, é absolutamente inconsequente, porquanto no Anexo B (Cheques utilizados para Pagamentos a Terceiros sem Identificação das Operações que deram Causa), elaborado pela própria Fiscalização, estão relacionados cheques exclusivamente nominativos, o que impede o enquadramento da autuação nas disposições do caput do artigo 61, eis que este faz expressa referência a "beneficiário não identificado". 5.52. Por outro lado, em subitem anterior desta defesa, restou perfeitamente caracterizado o destino dado a esses cheques nominativos, qual seja, a sua entrega ao sócio da empresa, circunstância essa que torna incompatível a incidência do disposto no § 1º do mesmo dispositivo legal, que exige, para tanto, a falta de comprovação da operação, ou da sua causa, inexistente no presente caso, já que os esclarecimentos prestados pela recorrente a esse respeito não foram afastados pela Fiscalização com "elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão", como longa e cansativamente demonstrado em item anterior do contraditório. Fl. 6116DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 5.53. De outra parte, ainda que os fatos efetivamente ocorridos permitissem a incidência de uma delas, do mesmo modo seria inválida a autuação realizada, porquanto, por corresponderem a disposições legais absolutamente distintas, insuscetíveis de aplicação ao mesmo fato concreto, cabia fosse individualizada pela Fiscalização (registra doutrina de Hiromi Higuchi, com destaque para “o Iº C.C, vem decidindo pela nulidade das decisões de primeira instância quando houver qualquer inovação no lançamento, seja de inovação nos fundamentos legais ou de alteração no valor do tributo lançado”). 5.54. Tais razões de decidir correspondem ao que impõe o § 3º do artigo 18 do Decreto nº 70.235/1972, que dispõe taxativamente que “Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento suplementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada“ (grifos do original). 1.3.1.11 V – Da Indevida Aplicação da Multa de 150%. 5.55. A teor do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 é requisito essencial à validade do lançamento tributário, quando aplicada multa por fraude, que esta fique cabalmente provada, já que a fraude, como crime, não se presume (transcreve jurisprudência às fls. 5873 a 5876). 5.56. No T.V.E.P.F nº 26 (fls. 33/35) os autuantes limitaram-se a relacionar as infrações que consideraram ter existido e emitir conclusão no item 4.2.6. 5.57. Tais considerações e aquelas que as seguem à fl. 37 do T.V.E.P.F nº 26 têm uma única origem: a recusa em acatar a presunção legal a favor da defendente, referida no item “A presunção de veracidade dos esclarecimentos prestados pelo contribuinte”, quanto aos argumentos apresentados, no sentido de que os valores mencionados foram entregues ao sócio Fábio Fatalla, o que foi realizado pela fiscalização sem apontar os “elementos seguros de prova ou indícios veementes de falsidade ou inexatidão” que pudessem conter. 5.58. “Além disso, fez absoluta questão de desconsiderar o fato de que a existência de saldos devedores na conta CAIXA, bem como a falta de contabilização, a crédito dessa conta, dos valores dos cheques emitidos, DECORREU DE MERO ERRO CONTÁBIL. É dizer, se contabilizados ditos cheques, como demonstrado no SUBITEM 5.3, anterior, nenhuma irregularidade poderia ser apontada, o que caracteriza tais afirmativas, de "FRAUDES NA ESCRITURAÇÃO" e "OMISSÃO DE RECEITAS", como verdadeiro delírio persecutório da Fiscalização.” 5.59. Registre-se que a fiscalização não especificou em qual das figuras incidiu a requerente (sonegação, fraude ou conluio a que se referem, respectivamente, os artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964), o que obsta a aplicação do contido no artigo 44, inciso II, da Lei nº 9.430/1996. 5.60. No presente caso, verifica-se que os auditores fiscais autuantes, tirante as inferências e insinuações prodigalizadas no T.V.E.P.F nº 26 lavrado, não conseguiram provar, minimamente, que a defendente tenha, efetivamente, omitido receitas, o que, por certo, inviabiliza qualquer tentativa de penalizá-lo pela prática, também não identificada, de "sonegação", "fraude" ou "conluio". 6. Representação Fiscal para Fins Penais foi lavrada no processo 10845.725598/2012-15, tendo em vista a ocorrência, em tese, de crime contra a ordem tributária, nos termos da Lei nº 8.137/1990 (fl. 5696). Fl. 6117DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 1.4 DA EMENTA DA DECISÃO A decisão recorrida julgou procedente em parte a impugnação, cuja ementa reproduzo abaixo: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 02/01/2006 a 28/12/2007 NULIDADE. Não há que se cogitar de nulidade do lançamento quando observados os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Comprovados nos autos que a contribuinte foi corretamente informada e esclarecida de todos os termos e documentos produzidos no curso do procedimento fiscal, não há que se arguir cerceamento de defesa. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EMISSÃO REGULAR. IMPESSOALIDADE. IMPARCIALIDADE. Presume-se, até prova contrária a cargo de quem alega, que ação fiscal suportada por Mandado de Procedimento Fiscal regularmente emitido foi planejada atendendo os princípios da impessoalidade, imparcialidade e isonomia. FISCALIZAÇÃO. COMPETÊNCIA. SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA RECEITA FEDERAL. As Superintendências Regionais da Receita Federal do Brasil (SRRF) possuem competência para o desenvolvimento das atividades de fiscalização, instrumentalizada pela emissão de Mandado de Procedimento Fiscal emitido pelo Superintendente Regional. INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. UTILIZAÇÃO. QUEBRA DE SIGILO. INOCORRÊNCIA. A utilização de informações bancárias obtidas junto às instituições financeiras constitui simples transferência à administração tributária, e não quebra, do sigilo bancário dos contribuintes, não havendo, pois, que se falar na necessidade de autorização judicial para o acesso, pela autoridade fiscal, a tais informações. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Período de apuração: 02/01/2006 a 28/12/2007 PAGAMENTOS. CAUSA NÃO COMPROVADA. É sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, pagamento efetuado a beneficiário não identificado ou, contabilizado ou não, quando não for comprovada a operação ou sua causa. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 02/01/2006 a 28/12/2007 PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. FRAUDE. Fl. 6118DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, assim entendido como o pagamento antecipado realizado pelo contribuinte, o direito de proceder ao lançamento do crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador. Na ocorrência de fraude, o termo inicial do prazo para a Fazenda Pública lançar desloca-se para o artigo 173, inciso I, do CTN, sendo o primeiro dia do ano civil seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. FRAUDE. MULTA. 150%. Em lançamento de ofício é devida multa qualificada de 150% calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo que não foi pago ou recolhido quando demonstrada a presença de fraude na ação ou omissão do contribuinte, nos termos da legislação de regência. 1.5 DO RECURSO VOLUNTÁRIO (EFLS. 6000 E SS.) A interessada interpôs Recurso Voluntário, em essência, reiterando as razões já apresentadas na defesa exordial, conforme excertos transcritos a seguir. 1.5.1 SÍNTESE DOS CAPÍTULOS DO RECURSO ITEM 2 - DA INVALIDADE DA AÇÃO FISCAL POR INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NAS PORTARIAS N°S. 500/95 E 3.007/02, DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ITEM 3- DA NULIDADE DO LANÇAMENTO, POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ITEM 4 - DA INVALIDADE DA AÇÃO FISCAL POR INCOMPETÊNCIA DOS AUDITORES FISCAIS QUE A REALIZARAM. ITEM 5- DA PERDA DO DIREITO DE LANÇAR (DECADÊNCIA). ITEM 6 - DA ERRÔNEA APRECIAÇÃO, PELA FISCALIZAÇÃO, DA ESCRITURAÇÃO DA IMPUGNANTE. A SISTEMÁTICA DE RECEBIMENTO QUE TORNA IMPOSSÍVEL A OMISSÃO DE RECEITAS. ITEM 7 - A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELO CONTRIBUINTE. ITEM 8 - DA INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NO ARTIGO 61 DA LEI N° 8.981/95. ITEM 9 - A INDEVIDA APLICAÇÃO DA MULTA DE 150%. ITEM 10 - CONCLUSÃO E REQUERIMENTOS. 1.5.2 2. DA INVALIDADE DA AÇÃO FISCAL POR OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE. DA INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NAS PORTARIAS N°S. 500/95 E 3.007/02, DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL 1.5.2.1 2.2 A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA E A INVALIDADE DO QUE NELA SE CONTÉM. 2.2.1 Diante do acima exposto, o I. Relator do acórdão recorrido, às fls. 5.943/5.948, depois de reproduzir dispositivos da portaria RFB N° 11.371/07, argumenta que, pelo Fl. 6119DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 fato de ter sido expedido, “por autoridade competente”, o “mandado de procedimento fiscal”, presume-se até prova em contrário a cargo da impugnante que apenas alega, que a mesma contribuinte foi selecionada para ser fiscalizada em observância aos princípios da impessoalidade, imparcialidade e interesse público, previstos no artigo 1o da Portaria RFB n° 11.371/2007” (fls. 5.945, item 22) 2.2.2 Data maxima venia, não procedem tais razões de decidir, mesmo porque, em primeiro lugar, o que contém a citada PORTARIA SRF n° 11.371/07 em nada difere das disposições constantes da PORTARIA SRF n° 3.007/2001. Além disso, ao contrário do que pretende o I. Relator do acórdão recorrido, em face da previsão expressa no artigo 1o dos mencionados atos normativos, as atividades de fiscalização devem ser planejadas pela COFIS, “considerando as propostas das unidades descentralizadas da RFB, observados os princípios do interesse público, da impessoalidade, da imparcialidade, da razoabilidade e da justiça fiscal”. 2.2.3 Ora, sem que se indique o programa de fiscalização em que foi inserido, como poderá o contribuinte saber se foram observados os princípios da impessoalidade e da imparcialidade? Com outras palavras, como pode o contribuinte avaliar se os critérios estabelecidos pelas autoridades superiores estavam sendo devidamente observados, sob pena de restarem caracterizados, de parte da administração local, o mero capricho, a perseguição, a animosidade ou puro interesse político? 2.2.4 De outra parte, observa-se que o I. Relator do acórdão, convenientemente, deixou de transcrever as disposições dos §§ do artigo 1o dos mencionados atos normativos, em especial o seu § 4o, que admite a fiscalização, em situações especiais, de contribuintes não incluídos no planejamento ali referido, quando então deverão ser especialmente autorizadas pelo Coordenador-Geral da COFIS. 2.2.5 Ou seja, a recorrente não arguiu estar imune à fiscalização, ou mesmo contestou a existência (ou a inexistência) do MPF, mas sim o fato de que, nele, não há indicação do programa de fiscalização em que foi inserido, como exigem tanto a PORTARIA SRF n° 3.207/02 quanto a PORTARIA SRF N° 11.371/07, baixadas, segundo o seu intróito, ”tendo em vista a necessidade de disciplinar a execução dos procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal”. 2.2.6 Ou seja, cumpria à autoridade administrativa, exatamente na observância dos princípios constitucionais da impessoalidade, da imparcialidade e do interesse público, apontar, no aludido MPF, em qual programa de fiscalização fora incluída a recorrente, ou então, no caso de inexistência deste, apontar o ato do coordenador-geral de fiscalização – COFIS que autorizou a fiscalização contra ele realizada, em face do contido no § 4º do artigo 1º de ambas as portarias referidas no subitem precedente (“Em situações especiais, o Coordenador-Geral de Fiscalização e o Coordenador-Geral de Administra- ção Aduaneira poderão, no âmbito de suas respectivas áreas de competência e em cará- ter prioritário, determinar a realização de atividades fiscais, ainda que não constantes do planejamento de que trata este artigo’’), sob pena de tornar dito dispositivo normativo absolutamente inócuo e desnecessário. 2.2.7 Ainda, com outras palavras, se inexistente o programa de fiscalização aprovado com base nos “critérios e diretrizes” acima referidos, não podia a autoridade local determinar a fiscalização do contribuinte sem antes obter a autorização da cofis, em obediência ao que se contém nas aludidas Portarias da secretaria da receita federal. 2.2.8 Desse modo, dada a impossibilidade da recorrente, no caso, provar que não estava inserido em programa de fiscalização (porque não se lhe pode exigir a produção de prova negativa), e na medida em que a atividade administrativa de lançamento é “vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional’’ (artigo 142, § único, do CTN), assim como a legislação tributária, consubstanciada nas citadas portarias, exige autorização da COFIS para a realização de fiscalizações não programadas, cabe à Fl. 6120DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 autoridade administrativa a prova da existência de tal autorização, sob pena de nulidade da fiscalização realizada. [...] 2.2.13 Caracterizado, pois, o desvio de poder na seleção da recorrente para fiscalização, que não fica, como pretende o I. Relator do acórdão ora recorrido, sob a vontade da autoridade administrativa, resta evidente a nulidade do lançamento tributário efetuado em desconformidade com o disposto no artigo 1º, e § 4º, da PORTARIA RFB n° 11.371/07, posto que não autorizada pelo SR. COORDENADOR-GERAL DE FISCALIZAÇÃO - COFIS. 1.5.3 3. A NULIDADE DO LANÇAMENTO, POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. 1.5.3.1 3.2 A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA E A INVALIDADE DO QUE NELA SE CONTÉM. 3.2.1 Como argumento utilizado para a manutenção da exigência tributária, o I. Relator do acórdão ora recorrido expõe, às fls. 5.942 (itens 12 a 17), que as cópias dos cheques obtidos por meio das RMF, (...) foram disponibilizadas juntamente com o T.I.F. n° 27 (ciência em 30/11/2011 - fls. 59/61), por meio de CDR com 30 arquivos, com cópias de cheques 2006 (...). 17. Portanto, improcede a arguição de cerceamento de defesa postulada pela defendente.” 3.2.2 Como se observa, o I. Relator do acórdão ora recorrido, convenientemente, deixou de manifestar-se quanto às omissões referidas no subitem 3.1.4, acima, quanto à forma como foram obtidos, pela autoridade administrativa, os “dados sobre a movimentação financeira”, bem como as mencionadas cópias dos cheques, fatos esses que também não foram levados ao conhecimento da recorrente no momento da autuação, posto que não lhe foram encaminhadas cópias dessas requisições e subsequentes respostas, o que o impediu de analisar a licitude desses comprovantes, prova essas que deve estar obrigatoriamente documentada nos autos, conforme exige a pacífica jurisprudência do E. primeiro conselho de contribuintes, consubstanciada nos acórdãos reproduzidos no SUBITEM 3.1.5, supra. 3.2.3 De fato, como já exposto, é obrigação, dever, da autoridade autuante, na exigência do crédito tributário, fornecer ao contribuinte todos os elementos “indispensáveis à comprovação do ilícito”, não se podendo exigir que vá à repartição buscá-los. 3.2.4 Ora, a sonegação das provas que os I. AFRFB autuantes dizem ter, e que carrearam ao processo, impede o conhecimento, por parte do recorrente, dos pretensos elementos que existem contra si, caracterizando, induvidosamente, o cerceamento do seu direito de defesa, com a consequente nulidade do auto de infração lavrado, que deve ser cancelado. Fl. 6121DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 1.5.4 4. DA INVALIDADE DA AÇÃO FISCAL POR INCOMPETÊNCIA DOS AUDITORES FISCAIS QUE A REALIZARAM. 1.5.4.1 4.2 A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA E A INVALIDADE DO QUE NELA SE CONTÉM. 4.2.1 Com vistas a afastar a argumentação acima desenvolvida, o I. Relator do acórdão ora recorrido, às fls. 5.948, expõe: “33. De plano, cabe esclarecer, ao contrário do entendimento da interessada, que as Superintendências Regionais da Receita Federal do Brasil (SRRF) podem gerenciar o desenvolvimento das atividades de fiscalização, com fulcro no art. 205 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), aprovado pela Portaria MF n° 587, de 21/12/2010 (vigente à época dos fatos analisados), o que inclui a atividade de fiscalização propriamente dita: Art. 205. (...). (...).” (o sublinhado é nosso) 4.2.2 Sem razão, mais uma vez, o I. Relator do acórdão recorrido. De fato, tudo quanto foi exposto na impugnação, e está reproduzido no SUBITEM 4.1, anterior, não nega, às SRRF, a condição de gerenciar o desenvolvimento das atividades de fiscalização: o que se contestou, e de modo veemente, foi a possibilidade de AFRFB com exercício na SRRF, que não tem jurisdição direta sobre esse domicílio, vir a exercer tais atividades, mesmo porque, como é sabido, o MINISTRO DA fazenda também tem a competência para esse gerenciamento, e nem por isso pode realizar fiscalizações e nem proceder a autuações. 4.2.3 Aliás, a insistência, não fundamentada, do I. Relator, nesse sentido, não leva na devida conta as disposições dos artigos 9o do decreto N° 70.235/72 e 205 do regimento interno da RFB, que não amparam esse entendimento. Realmente, no que diz respeito a este último dispositivo, a sua simples leitura revela que às SRRF compete gerenciar as atividades de fiscalização, bem como supervisionar as atividades das unidades subordina das expressões essas que, de modo algum, podem ser confundidas com realizar, efetuar ou promover fiscalizações. 4.2.4 Depois, ignorar as disposições do artigo 9o do PAF, especialmente do seu § 3o (“a formalização da exigência, (...), previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer”), e admitir que o AFRFB com exercício na SRRF tem o poder de autuar, conduz a duas relevantes Incongruências, não resolvidas pela legislação reproduzida pelo I. Relator: a) o surgimento da figura do “super fiscal”, com “jurisdição” em todo o território desse órgão, em oposição ao AFRFB com exercício na DRF, que a tem, em princípio, no território desta, mas passível de ser estendida, desde que autorizado, ao território de outra DRF, e, b) uma vez formalizada a exigência pelo AFRFB com exercício na SRRF, restaria prorrogada a competência deste órgão, inclusive para o preparo do processo, nos termos do artigo 24 do PAF, o que, como todos sabem, não ocorre, além do fato de não possuir um setor de controle e cobrança de tributos. [...] 4.2.6 É dizer, ter-se-ia o retorno àquela situação em que o autuante e o julgador pertenciam à mesma unidade administrativa, com as consequências já conhecidas, e que as alterações introduzidas no PAF buscaram eliminar. Com outras palavras, o que se verifica, efetivamente, é que os argumentos constantes da impugnação, e repetidos no SUBITEM 4.1, acima, não foram minimamente contestados pelo I. Relator, o que impõe o cancelamento da exigência tributária contestada. Fl. 6122DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 1.5.5 5. A PERDA DO DIREITO DE LANÇAR (DECADÊNCIA). 1.5.5.1 5.2 A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA E A INVALIDADE DO QUE NELA SE CONTÉM 5.2.1 Como era de se esperar, às fls. 5.955 (item 54), estabeleceu O I. Relator do acórdão que "... não houve recolhimento deste tributo para o ano-calendário considerado (fls. 5690 e 5693 do T.V.E.P.F. n° 26), e mesmo que tivessem sido efetuados, os autuantes qualificaram a multa para o parâmetro de 150%, questão que, como se verá na discussão do mérito do lançamento, encontra-se em perfeita consonância com os requisitos que regem a matéria”, com o que considerou ter ocorrido a decadência, relativamente ao período de 01/01/2006 a 31/12/2006. 5.2.2 Data vênia, ainda que fosse procedente, no mérito, a autuação realizada (o que se admite tão somente para argumentar), ainda assim não teria validade a imposição da multa de 150%, visto inexistir fraude ou sonegação, como se demonstra no subitem 9, adiante. 1.5.6 6. DA ERRÔNEA APRECIAÇÃO, PELA FISCALIZAÇÃO, DA ESCRITURAÇÃO DA RECORRENTE. A SISTEMÁTICA DE RECEBIMENTO QUE TORNA IMPOSSÍVELA OMISSÃO DE RECEITAS. 1.5.6.1 6.2 A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA E A INVALIDADE DO QUE NELA SE CONTÉM. 6.2.1 Tendo em vista que, nesse aspecto, o voto proferido na decisão ora recorrida utilizou-se, em larga escala, da técnica de reproduzir a confusa exposição constante do “termo de verificação e de encerramento DO procedimento fiscal - n° 026”, onde a Fiscalização desenvolveu um hercúleo esforço visando a penalização da recorrente a qualquer preço, e de maneira a permitir uma inteligível apreciação da contradita aqui oferecida, a recorrente pede vênia para resumir as práticas por ela adotadas em sua contabilidade, e a maneira como foram entendidas pela Fiscalização e, consequentemente, pelo I. Relator do acórdão. 6.2.2 Com efeito, a interface é uma empresa de pequeno porte, criada especialmente para permitir a atuação profissional do seu principal sócio, FÁBIO CAMPOS FATALLA (que detém 99,99% do seu capital) na atividade de engenheiro têxtil certificante, cuja receita advém de grandes empresas importadoras. De outra parte, exceto pequenas despesas (aluguel e secretária juliana), as saídas de numerário da empresa destinam-se, integralmente, a esse sócio, que as utiliza na medida das suas necessidades pessoais. 6.2.3 Exatamente por essa razão, toda a sua receita e efetivada pela via bancária e é integralmente contabilizada (mesmo porque eventuais omissões seriam detectadas pelos sistemas informatizados da SRF), como todos os pagamentos são realizados por meio de cheques: é dizer, não ocorre, na conta caixa, o trânsito de qualquer valor em moeda corrente, sistemática essa que torna impossível a omissão de receitas. Ressalte-se, aliás, que, não obstante o esforço despendido, nada foi apontado nesse sentido pela D. Fiscalização. 6.2.4 Fazendo um parêntesis, é sabido que, para o pagamento de uma despesa mediante cheque, as empresas efetuam a sua contabilização mediante débito na conta despesa e crédito na conta bancos, ou, alternativamente, para melhor controle, fazendo-o passar pela conta caixa, ou seja, debitando o caixa e creditando bancos pela emissão do Fl. 6123DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 cheque, e de imediato debitando a conta despesa e creditando a conta CAIXA, critério este adotado pela recorrente. 6.2.5 Como se observa, na segunda sistemática acima exposta, não existe o “suprimento” de CAIXA, como erroneamente classificado pela Fiscalização (v. “TVEPF n° 026”, item 3.1.2, página 20), já que este, por óbvio, implica o ingresso de dinheiro novo, seja decorrente de uma venda, de um empréstimo bancário, ou fornecido pelo sócio da empresa, às vezes de modo fictício, para esconder a omissão de receitas. 6.2.6 Pois bem, se a receita da recorrente sempre foi realizada mediante cheques ou transferências bancárias de seus clientes, e os pagamentos foram, do mesmo modo, efetivados mediante cheques, inexistia a possibilidade da existência de saldo credor no caixa, exceto na hipótese, já mencionada, em que a instituição financeira tivesse efetuado o pagamento de cheque emitido sem a suficiente cobertura de fundos, o que, efetivamente, não ocorreu. 6.2.7 Por outro lado, se emitido o cheque, devidamente debitado à conta caixa e creditado à conta banco, mas omitido o lançamento a débito de lucros acumulados e a crédito de caixa (o que ocorreu, em certos casos, por falha contábil), tem-se, como resultado, o aumento do saldo devedor de caixa (sem nenhuma consequência tributária, posto que tributada pelo lucro presumido), o que, como mencionado no SUBITEM 6.1.13, supra, fez aumentar o saldo devedor dessa conta, que, de R$ 210.724,21 em 31/12/2005, passou a ser de R$ 757.768,92 em 31/12/2006 e de R$ 798.920,71 em 31/12/2007 (conforme livros razão anexados ao processo). 6.2.8 Cabe, aqui, um segundo parêntesis: é certo que a recorrente efetuou o pagamento de tributos com base no lucro presumido, e, ainda que tenha indicado, na DIPJ, que essa apuração era realizada com base em livro CAIXA, também é certo que possuía escrituração completa (relacionada no item 2.30 do “TVEPF N° 026”), na qual, aliás, estão integralmente fundamentados todos os levantamentos realizados pela Fiscalização. 6.2.9 Registre-se, mais, que, não obstante a existência dessa escrituração, que se encontra às fls. 4.256 a 5.356 do processo administrativo, devidamente registrada na JUCESP (como se comprova com os docs. n°s. 01/02, aqui anexados), a Fiscalização, com o objetivo de tributar a qualquer custo, houve por bem desmerecê-la, a pretexto de que ‘‘não foram apresentados à Fiscalização os Livros Diário e Razão, encadernados e revestidos das formalidades...”), como se vê na página 11 do “TVEPF N° 026”: “2.29 - No dia 28/03/2012, esta Fiscalização efetuou diligência levada a efeito no Escritório Contábil CONTABILIDADE TEORIA E PRÁTICA LTDA., CNPJ n° 05.691.372/0001-25, responsável pela escrituração dos Livros Caixa n°s 05 e 06 da INTERFACE, anos-calendário 2006 e 2007, respectivamente (fls. 4.252 a 4.255). 2.30 - Após autorização do sócio-administrador do escritório de contabilidade o Sr. Gilberto José de Oliveira, contabilista responsável e procurador da empresa, esta Fiscalização obteve alguns arquivos magnéticos (fls. 4.256 a 5.356). Plano de Contas 2006 Balancete Analítico 12/2006 Livro Razão 2006 Livro Diário 2006 Plano de Contas 2007 Balancete Analítico 12/2007 Livro Razão 2007 Livro Diário 2007 Observação: Não foram apresentados à Fiscalização os livros Diário e Fl. 6124DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 Razão, encadernados e revestidos das formalidades previstas nos artigos 258 e 259 do RIR/99.” (o sublinhado é do original) 6.2.10 Ora, ainda que Fiscalização tenha anexado, aos autos, como dito, toda a escrituração da recorrente, não levantou, em momento algum, a possibilidade da existência de diferenças entre aquilo que foi escriturado no livro caixa e o que foi contabilizado nos livros diário e razão, perdendo, assim, a possibilidade de acusá-la da prática de fraude ... 6.2.11 Além do mais, inexistem dúvidas de que a escrituração contábil via processamento de dados implica a completa integração dos registros efetuados, eis que os números inseridos nos livros diário e razão da recorrente foram reproduzidos no LIVRO CAIXA apresentado. Vale dizer, o conteúdo dos livros caixa e razão é mera consequência do quanto lançado no LIVRO DIÁRIO. 6.2.12 Não obstante, isso, como o objetivo era apurar a existência de saldos credores a qualquer custo, havia que desconsiderar a existência dos saldos devedores, mencionados no SUBITEM 6.2.7, anterior, o que fez Fiscalização nos termos descritos no “TVEPF N° 026": ITEM 2.31 (página 12): “A empresa foi intimada a comprovar a efetiva existência dos recursos financeiros escriturados a título de ‘Saldos Anteriores’, na ‘Conta Caixa’ dos Livros Caixa n°s 05 e 06, nas datas de 01/01/2006 e 01/01/2007, nos valores de R$ 210.724,21 e de R$ 757.768,82, respectivamente ITEM 2.35 (página 16): “- não foram considerados os ‘Saldos Anteriores’ da Conta Caixa, nos valores consignados no item ‘2’ deste Termo, por ausência de comprovação dos mesmos porparte da empresa." 6.2.11 Pois bem, é de clareza solar que, na sistemática adotada pela recorrente (onde a conta caixa é utilizada para registro da operação), se há a emissão de um cheque, e os lançamentos contábeis são efetivados corretamente (isto é, um a débito de caixa e a crédito de bancos, e outro a crédito de CAIXA e a débito de LUCROS ACUMULADOS), não há que se falar na existência de saldos (devedores ou credores). Logo, na medida em que, no caso concreto, o débito efetuado nessa conta decorreu, sempre, da contabilização do cheque emitido (o um), resta evidente que a eventual existência de saldo devedor deriva, inevitavelmente, do fato de que não foi realizado o outro lançamento. Estes são conceitos elementares de contabilidade. 6.2.12 No entanto, o I. Relator do acórdão ora recorrido, ainda que reconhecendo esse fato, como se vê no item 100, às fls. 5969 (‘‘Conforme relatado no item anterior (A-1- Suprimentos de Caixa efetuados com Cheques emitidos pela empresa), a fiscalizada utilizou-se de recursos artificialmente mantidos na Conta Caixa, sem registrar as saídas de valores consignados em centenas de cheques de sua emissão, lançados a débito dessa conta"), considerou-o como indício de irregularidade, o que se constitui em rematado absurdo. 6.2.13 Constata-se, desse modo, a completa impossibilidade da existência de saldos credores de caixa, seja (a) porque toda a receita da recorrente sempre foi realizada pela via bancária, seja (b) porque a apuração realizada pela Fiscalização desconsiderou a existência de saldos devedores devidamente contabilizados, seja (c) porque elaborou demonstrativos absolutamente incorretos, consoante demonstrado no processo administrativo N° 10845.725582/2012-02, seja (d), finalmente, porque os esclarecimentos por ela prestados foram olimpicamente ignorados, com infringência do Fl. 6125DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 contido no artigo 845, § 1°, do rir/99 (vide item seguinte), o que desqualifica a autuação realizada. 1.5.7 7. A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELO CONTRIBUINTE. 1.5.7.1 7.2 A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA E AINVALIDADE DO QUE NELA SE CONTÉM. 7.2.1 Nesse aspecto, o I. Relator do acórdão ora recorrido, às fls. 5974, limita-se a reproduzir os mesmos argumentos constantes do aludido “TVEPF N° 026”, como, também, a transcrever os esclarecimentos prestados pela recorrente, sendo que estes, do mesmo modo como feito pela Fiscalização, foram olimpicamente ignorados. 7.2.2 Com efeito, foi esclarecido, por escrito, que os cheques emitidos, em pagamento de lucros distribuídos, tinham os seguintes destinos: a) os emitidos em nome de Juliana Gonçalves da Silva, funcionária registrada da recorrente, destinavam-se à obtenção de recursos em moeda junto à instituição financeira sacada, e b) os demais, também nominalmente emitidos, destinavam-se ao pagamento de débitos da pessoa física do sócio Fábio Campos Fatalla. 7.2.3 Não obstante esses esclarecimentos, o I. Relator às fls. 5975, expõe como razões de decidir: “132. Assim, tendo em vista que a interessada não identificou, em sua totalidade, os beneficiários dos cheques emitidos pela empresa, bem como não informou as destinações destes mesmos cheques, tampouco apresentou os documentos comprobatórios das operações ou suas causas, está plenamente justificado o texto lavrado no T. V.E.P.F. n° 26.’’ 7.2.4 Ora, em primeiro lugar, é certo que a Fiscalização tinha, em seu poder, cópia de todos os cheques emitidos, todos nominativos, tanto que elaborou o demonstrativo “cheques utilizados para pagamentos A TERCEIROS SEM IDENTIFICAÇÃO DAS OPERAÇÕES QUE DERAM CAUSA’’, “ANEXO B” ao mencionado “TVEPF n° 026”, razão pela qual é destituída de sentido qualquer afirmativa quanto à falta de identificação dos beneficiários. 7.2.5 Depois, na medida em que a RECORRENTE esclareceu que tais cheques se destinavam ao pagamento de compromissos financeiros do seu sócio, ou seja, não diziam respeito às atividades da empresa, além do fato de que não tinham qualquer interferência na tributação correspondente, efetivada com base no lucro presumido, os demais elementos requisitados (“natureza da operação que deu causa ao pagamento” e “documentos comprobatórios relativos às operações”) eram absolutamente desnecessários aos objetivos da Fiscalização. 7.2.6 De fato, se a empresa, ao distribuir lucro ao sócio, emite, a pedido deste, cheque nominal a terceiro (com vistas a evitar dupla incidência da CPMF, então vigente), para pagamento de compromisso particular desse sócio, resta evidente não se tratar de operação da pessoa jurídica, insuscetível de ser sindicada em fiscalização a esta dirigida. Além do mais, como já exposto, exceto o pagamento de reduzidíssimas despesas, inexistiam “operações” da empresa que pudessem apontar para a existência de omissões de receita. 7.2.7 Portanto, uma vez que tais esclarecimentos foram devidamente prestados, não poderiam as autoridades administrativas, quer a Fiscalização, quer o I. Relator, sem Fl. 6126DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 “elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão”, ignorá-las, sob pena de infringência do disposto no artigo 845, § 1o, do rir/99, razão da completa invalidade de quanto ficou decidido pela autoridade julgadora de primeira instância. 1.5.8 8. DA INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NO ARTIGO 61 DA LEI N° 8.981/95. 1.5.8.1 8.1 A IMPUGNAÇÃO 8.1.1 No que diz respeito ao principal fundamento da autuação, isto é, a exigência do IRRF, a Fiscalização considerou que os fatos nele narrados tinham “enquadramento legal” nas disposições do artigo 61, e §§ 1o, 2o e 3o, da LEI N° 8.981/95, consolidadas no artigo 674 do rir/99, assim redigidas: [...] 8.1.2 Como se lê nesse dispositivo legal, são duas as hipóteses de incidência: aquela prevista no caput, de “pagamento efetuado a beneficiário não identificado", e a referida no seu § 1o, no caso de “pagamento efetuado a terceiros, ou a sócio, quando não for comprovada a operação ou a sua causa”, razão pela cabia à Fiscalização definir em qual delas considerou inserida a recorrente, com relação aos cheques emitidos, nominativos a terceiros. 8.1.3 Data venia, a autuação, sobre qualquer desses fundamentos, é absolutamente inconsequente, e decorre, unicamente, da necessidade da exigir tributo da recorrente a qualquer preço, porquanto, como já explicitado no subitem 7.2.4, anterior, no “anexo b - cheques utilizados para PAGAMENTOS A TERCEIROS SEM IDENTIFICAÇÃO DAS OPERAÇÕES QUE DERAM causa” (que é parte integrante do referido “TVEPF n° 026”), elaborado pela própria Fiscalização, estão relacionados cheques exclusivamente nominativos, o que impede o enquadramento da autuação nas disposições do caput do artigo 61, eis que este faz expressa referência a “beneficiário não identificado”. 8.1.4 Por outro lado, no subitem 7.2.2, acima, restou perfeitamente caracterizado o destino dado a esses cheques nominativos, qual seja, a sua entrega ao sócio da empresa, circunstância essa que torna incompatível a incidência do disposto no § 1o do mesmo dispositivo legal, que exige, para tanto, a falta de comprovação da operação, ou da sua causa, inexistente no presente caso, já que os esclarecimentos prestados pela recorrente a esse respeito não foram afastados pela Fiscalização com “elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão”, como longa e cansativamente demonstrado no subitem 7.2, anterior. 8.1.5 Como visto, verifica-se a impossibilidade jurídica da exigência tributária, posto que inocorrentes as hipóteses de incidência previstas no mencionado artigo 61 da lei n° 8.981/95, motivo da improcedência do auto de infração impugnado. 8.1.6 De outra parte, ainda que os fatos efetivamente ocorridos permitissem a incidência de uma delas, do mesmo modo seria inválida a autuação realizada, porquanto, por corresponderem a disposições legais absolutamente distintas, insuscetíveis de aplicação ao mesmo fato concreto, cabia fosse individualizada pela Fiscalização. Confira-se a lição de HIROMI HIGUCHI, FÁBIO HIGUCHI e CELSO HIGUCHI: “Antes da criação das Delegacias da Receita Federal de Julgamento pela Lei n° 8.748/93, o Io C.C. aceitava a inovação do lançamento nas decisões dos Delegados da Receita Federal, desde que reabrisse o prazo para impugnação do lançamento. Com isso, antes da decisão o julgador de primeira instância podia inovar o fundamento legal do lançamento ou aumentar o valor do auto de infração. Fl. 6127DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 Com a separação das funções, os lançamentos de tributos são efetuados pelas Delegacias da Receita Federal enquanto os julgamentos dos processos em primeira instância são procedidos pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento. Após a separação das funções, o Io C.C. vem decidindo pela nulidade das decisões de primeira instância quando houver qualquer inovação no lançamento, seja de inovação nos fundamentos legais ou de alteração no valor do tributo lançado. Vide os ac. 101-92.109/98 (DOU de 12-08-98), 107-04.207/97 (DOU de 10-02-98) e 108- 05.134/98 (DOU de 27-07-98).” 12 (sublinhamos) 8.1.7 A propósito, pelos jurídicos fundamentos que os embasam, cumpre sejam reproduzidas as ementas, a seguir transcritas, de acórdãos do E. CONSELHO DE CONTRIBUINTES: ACÓRDÃO N° 107-04.207 (RECURSO N° 110.176): “IRPJ - NORMAS PROCESSUAIS - COMPETÊNCIA DO DRJ - LANÇAMENTO - GLOSAS DE DESPESAS - MULTA CONTRATUAL - INOVA- ÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA AUTUAÇÃO NA DECISÃO - NULIDADE - Por força do disposto no art. 18, parágrafo 3°, c.c. no inciso I, do art. 54, do Decreto n° 70.235/72, é nula a decisão do Delegado de Julgamento que, inovando os fundamentos da autuação, procura regularizar vício insanável praticado no ato de lançamento. (...).” (o sublinhado é nosso) ACÓRDÃO N° 101-92.109 (RECURSO N° 114.942): “PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RETIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO OU NOVO LANÇAMENTO. Consoante artigo 149 do Código Tributário Nacional, é competente para revisão de ofício do lançamento anteriormente efetuado, a autoridade incumbida do lançamento fitem XIII, do art. 1° da Portaria SRF n° 4.980/94). O Delegado da Receita Federal de Julgamento não é autoridade lançadora e como tal não tem competência para promover revisão de lançamento ou a novo lançamento. ” ACÓRDÃO N° 301-34.763 (RECURSO N° 140.071): “ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL. Quando a capitulação legal dos fatos não se enquadra aos fatos narrados e quando há capitulação especifica há de ser nulo o lançamento tributário.” 8.1.8 Aliás, tais razões de decidir correspondem, a nada mais, nada menos, ao que impõe o § 3o do artigo 18 do decreto n° 70.235/72, que dispõe taxativamente: “Art. 18. (...). § 3° Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento suplementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. ” 8.1.9 Portanto, na medida em que, na autuação, não foi apontado em qual dos dois dispositivos legais tinham enquadramento os fatos narrados pela Fiscalização, cumpria fosse decretado o seu cancelamento Fl. 6128DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 1.5.8.2 8.2 A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA E A INVALIDADE DO QUE NELA SE CONTÉM. 8.2.2 Vale dizer, dita decisão é absolutamente omissa exatamente na matéria mais importante do processo, já que não examina qualquer dos argumentos expostos na impugnação, e repetidos no subitem 8.1, anterior, o que a torna nula de pleno direito, visto que não guarda conformidade com o que deve conter a decisão administrativa, conforme estabelecido no artigo 31 do DECRETO N° 70.235/72 (“A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências requisitos esses assim analisados por António da Silva Cabral , que foi Presidente das 3a, 4a e 6a Câmaras do E. 1° Conselho de Contribuintes: “1. Os requisitos da decisão. Conforme acentuado anteriormente, o esquema da decisão obedece, na essência, ao esquema subsuntivo guiado pelo silogismo em que a premissa maior é a NORMA, a premissa menor e a verificação do fato e, por fim, como em todo silogismo, a conclusão resulta da aplicação da norma ao fato. (...). O dispositivo menciona, como primeiro requisito da decisão, a elaboração do relatório resumido do processo. (...). (...). O segundo requisito da decisão consiste na apresentação dos fundamentos legais. Uma vez que o julgador repetiu, na essência, em que consiste a controvérsia, e supondo que o leitor do relatório tenha alcançado uma visão nítida dos fatos objeto do processo, agora é o momento de dizer qual a norma aplicável ao caso. (...). Em primeiro lugar a decisão há de mencionar o fundamento de fato - assim entendido aquele que não só menciona o fato trazido a julgamento, mas se reporta ao que consta do lançamento - o que foi aduzido na impugnação sobre a matéria fática, o apontamento das circunstâncias específicas do caso e, sobretudo, as provas trazidas para os autos. Em segundo lugar deve a decisão mencionar o fundamento de direito, que consiste não só em mencionar as razões aduzidas pelo contribuinte como a posição do fisco, quer mencionando as razões já constantes do auto, quer as levantadas na informação fiscal. A seguir, deve o julgador dizer por que acolhe a posição defendida pelo contribuinte, ou por que entende que as razões do fisco são as que se ajustam ao que consta na norma. (...). Há um predicado de fundamental importância: a decisão deve ser completa. Isto significa que o julgador deve abordar todos os pontos da questão. Um dos motivos da nulidade de decisões está na alegação do cerceamento do direito de defesa praticado pelo julgador de 1º grau, por não ter apreciado todos os argumentos do impugnante” (o itálico é do original e o sublinhado é nosso) Fl. 6129DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 1.5.9 9. DA INDEVIDA APLICAÇÃO DA MULTA DE 150%. 1.5.9.1 9.2 A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA E AINVALIDADE DO QUE NELA SE CONTÉM. 9.2.1 Como justificativa para o agravamento da penalidade, o I. Relator do acórdão expõe às fls. 5977: “143. O fundamento para a aplicação da multa qualificada, ao contrário do entendimento da autuada, encontra-se perfeitamente delineado no item 4.2.6 do T.V.E.P.F. n° 26, sendo cabível a transcrição do seguinte trecho, que elucida a questão: A manutenção artificial de saldos devedores da Conta Caixa causada pelas manobras identificadas na escrituração dos Livros Caixa 05 e 06, possibilitou a omissão de receitas e centenas de pagamentos a terceiros sem que a empresa os registrasse, identificasse seus beneficiários e as operações que lhes deram causa. Segundo a NBC T 11 - IT 03 FRAUDE E ERRO (Normas Brasileiras de Contabilidade - Interpretação Técnica) conceitua-se como fraude: CONCEITOS 2. O termo fraude refere-se a ato intencional de omissão ou manipulação de transações, adulteração de documentos, registros e demonstrações contábeis. A fraude pode ser caracterizada por: a) manipulação, falsificação ou alteração de registros ou documentos, de modo a modificar os registros de ativos, passivos e resultados; b) apropriação indébita de ativos; c) supressão ou omissão de transações nos registros contábeis; d) registro de transações sem comprovação; e c) aplicação de práticas contábeis indevidas." Neste caso, estamos diante de um lançamento complementar com lançamento de multa de ofício Já qualificada anteriormente ao qual se acrescenta a constatação da existência de outros recursos do impugnante que foram direcionados à conta de terceiro, não tendo sido apurado em fiscalização anterior, uma vez que o sujeito passivo omitiu a ocorrência do fato gerador, conduta que se amolda às circunstâncias autorizadoras para qualificação da multa de ofício tal como lavrada. ” 9.2.2 Não obstante houvesse a Fiscalização, no aludido “TERMO DE VERIFICAÇÃO E DE ENCERRAMENTO DO PROCEDIMENTO FISCAL N° 026”, feito menção ao conceito de fraude estabelecido pelas normas brasileiras DE contabilidade, para justificar a aplicação da multa qualificada de 150%, como, também ali, tenha se referido às disposições dos artigos 71, 72 e 73 da LEI N° 4.502/64, transcrevendo-os, o certo é que não especificou em qual deles enquadrou o comportamento da recorrente, o que, repita-se, é motivo de nulidade da aplicação dessa pena. 9.2.3 Além disso, admitindo-se, para argumentar, que tenha fundamentado tal aplicação nas disposições do artigo 72 da referida LEI N° 4.502/64 (“Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento”), já que inaplicáveis ao caso os conceitos contábeis ali expostos, cumpre evidenciar que a Fiscalização deixou de comprovar a existência do Fl. 6130DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 dolo, essencial para caracterizá-lo, nos termos da SÚMULA N° 25 do CARF (”A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lein° 4.502/64”). 9.2.4 Verifica-se, assim, que mesmo que válido o absurdo lançamento tributário realizado (o que se aceita tão somente por amor ao debate), não teria cabimento a aplicação da multa qualificada de 150%, o que caracteriza nula de pleno direito a exigência impugnada. 1.5.10 10. CONCLUSÃO E REQUERIMENTO 10.1 Diante de todo o exposto, constata-se que inexistem condições legais para a manutenção do auto de infração lavrado, seja pela invalidade da ação fiscal por inobservância de atos administrativos, seja pela existência do cerceamento do direito de defesa, seja em face da incompetência dos AFRFB que a realizaram, seja diante da decadência, seja porque, no mérito, em desacordo com a legislação de regência, seja, finalmente, pela invalidade da aplicação da multa agravada. 10.2 Desse modo, solicita a RECORRENTE, por ser medida da mais alta justiça, que seja dado provimento a este recurso, para desobrigála do recolhimento de quaisquer quantias. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. Observa-se que não há novas razões apresentadas em segunda instância pela recorrente, a qual se limitou a reproduzir o que já fora alegado e enfrentado pela decisão de piso. Desse modo, valho-me da faculdade disposta no art. 57, § 3º do Regimento Interno do CARF, para reproduzir os fundamentos da decisão de piso, os quais serão adotadas neste voto como razões de decidir. Por se tratar de um procedimento fiscal extenso, do qual decorreram outras infrações analisadas em conjunto pelo julgador de origem, reproduzo o inteiro teor do voto proferido de modo a contextualizar o que vem aqui ser decidido. 1.6 DO VOTO DA DECISÃO DE ORIGEM (E-FLS. 5941 E SS.) 7. Em sede de preliminar, torna-se importante observar que a doutrina e a jurisprudência citadas pela recorrente, em processos dos quais não tenha participado ou Fl. 6131DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 que não apresentem eficácia erga omnes, servem apenas de reforço aos seus argumentos, não vinculando a Administração àquelas interpretações, vez que não têm eficácia normativa (art. 100 do CTN). 1.6.1.1 Preliminares. 8. Preliminarmente, cabe ressaltar que é improcedente a preliminar de nulidade do lançamento fiscal arguida pela impugnante, porquanto assim estatuem os artigos 59 e 60 do Decreto n.º 70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal – PAF). Art. 59. São nulos; I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. 9. Do exame do dispositivo supra extrai-se que, no tocante ao lançamento, só pode haver nulidade se o ato for praticado por agente incompetente (inciso I), uma vez que a hipótese do inciso II do mesmo artigo, relativa a cerceamento do direito de defesa, alcança apenas os despachos e decisões, quando proferidos com inobservância do contraditório e da ampla defesa. 10. Quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões cometidas no auto de infração não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. 11. Não se evidencia nos autos a ocorrência de quaisquer das hipóteses mencionadas, tendo em vista que a descrição dos fatos é clara e precisa, não comportando qualquer dúvida quanto aos fatos imputados, bastando ler os históricos, os enquadramentos legais e os demonstrativos de apuração do IRPJ e reflexos, para se ter presente as circunstâncias que envolveram o lançamento. 1.6.1.2 “Da Nulidade do Lançamento, por Cerceamento do Direito de Defesa.” 12. Argumenta a defendente que os autuantes encaminharam, junto com os AI, diversos Anexos, mas não foram remetidas cópias, “frente e verso”, dos cheques por ela emitidos, ilicitamente obtidas pela Fiscalização, diretamente do Banco do Brasil e Banco Safra, que fundamentaram a autuação, de modo que pudesse identificar-lhes a origem, tendo ocorrido, portanto cerceamento do direito de defesa (reproduz a fl. 4 do Termo de Verificação e de Encerramento do Procedimento Fiscal (T.V.E.P.F nº 026)). 13. Acrescenta que para possa avalizar a licitude na obtenção das provas anexadas ao processo, e que constituem a pedra de toque da sua validade, cumpre seja cientificada da forma como foram obtidas, pela autoridade administrativa, os dados acerca da movimentação financeira, bem como as mencionadas cópias dos cheques, fatos esses que também não foram levados ao seu conhecimento no momento da autuação, posto que não lhe foram encaminhadas cópias dessas requisições e subsequentes respostas, o que a impediu de analisar a licitude desses comprovantes. 14. De plano, cabe mencionar que no Termo de Intimação Fiscal que deu início à fiscalização (ciência em 31/12/2010 - fl. 5) a interessada foi intimada a Fl. 6132DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 apresentar as cópias dos cheques. Em razão do não atendimento do pleito da fiscalização, e após sucessivos pedidos de dilação de prazo sem que a empresa se manifestasse, foi lavrado o Termo de Constatação de Embaraço à Ação Fiscal (ciência em 10/06/2011). 15. Assim, decorridos cerca de 5 meses sem que a fiscalizada disponibilizasse as referidas cópias de cheques, foram expedidas Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF), em estrita conformidade com a legislação de regência da matéria (fls. 38 a 54) 16. No que se relaciona às cópias dos cheques obtidos por meio das RMF, esta foram disponibilizadas juntamente com o T.I.F nº 17 (ciência em 30/11/2011 – fls. 59/61), por meio de CDR com 30 arquivos, com cópias de cheques 2006 (fls. 560/1079), cópias de cheques 2007 (fls. 1080/1553), recibos de retiradas de lucro (sócio Fábio Fatalla – fls. 1554/1944), microfilme cheques Banco do Brasil (fls. 1945/2696) e microfilme cheque Banco Safra (fls. 2697/4044). 17. Portanto, improcedente a arguição de cerceamento de defesa postulada pela defendente. 1.6.1.3 “Da Invalidade da Ação Fiscal por inobservância do disposto na Portarias da Secretaria da Receita Federal nºs 500/1995 e 3007/2002.” 18. Pugna a autuada que pelo que se depreende das retrocitadas Portarias, constata-se que a atividade administrativa de fiscalização exige, em face dos princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade e imparcialidade, que seja ela dirigida uni- formemente aos administrados. Complementa que para que não fiquem resumidos a meras palavras, há que cumprir rigorosamente o programa de fiscalização traçado, sob pena de, revelando perseguição ou favorecimento, nele incluir contribuintes que não se enquadram nos parâmetros escolhidos, ou dele excluir pessoas que neles se enquadram, respectivamente.(transcreve as mencionadas Portarias às fls. 5827 e 5828). [e-fls. 5783/5784] 19. Acrescenta que em nenhum momento foi indicado, pelos AFRFB autuantes, nos termos que lavraram, as razões, ou a origem, da fiscalização procedida com relação aos negócios da recorrente, isto é, em qual programa de fiscalização, elaborado pela Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis), nos termos dos atos normativos acima referidos, havia sido ele incluído, de modo que pudesse avaliar se os critérios estabelecidos pelas autoridades superiores estavam sendo devidamente observados, sob pena de restarem caracterizados, de parte da administração local, o mero capricho, a perseguição, a animosidade ou puro interesse político. 20. Conclui que considerando que a seleção da defendente para ser fiscalizada foi determinada em completa desconformidade com o disposto no artigo 1o, e § 4o, da Portaria SRF nº 3.000/2002, posto que não autorizada pelo Sr. Coordenador Geral de Fiscalização, resta evidente a existência do desvio de poder, com o que é absolutamente nulo o lançamento tributário dela decorrente. 21. Quanto a este assunto, inicialmente é necessário dizer que as atividades de planejamento e execução dos procedimentos fiscais, à época do início da fiscalização (em 31/12/2010, conforme Termo de Início de Fiscalização às fls. 3 e 4), estavam reguladas pela Portaria do Secretário da Receita Federal do Brasil (RFB) nº 11.371, 12 de dezembro de 2007. A Portaria RFB nº 11.371/2007, em termos gerais, apenas adaptou as regras já veiculadas pela Portaria SRF nº 3.007/2001 à nova estrutura administrativa criada com a fusão entre a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Receita Previdenciária, determinada pela Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007. Vejamos os dispositivos da Portaria 11.371/2007 que interessam à lide ora discutida: Fl. 6133DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 Art. 1º O planejamento das atividades de fiscalização dos tributos federais, a serem executadas no período de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano, será elaborado pela Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis) e pela Coordenação- Geral de Administração Aduaneira (Coana), no âmbito de suas respectivas áreas de competência, considerando as propostas das unidades descentralizadas da RFB, observados os princípios do interesse público, da impessoalidade, da imparcialidade, da finalidade, da razoabilidade e da justiça fiscal. Art. 1º O planejamento das atividades de fiscalização dos tributos federais, a serem executadas no período de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano, será elaborado pela Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis), pela Coordenação- Geral de Administração Aduaneira (Coana) e pela Coordenação Especial de Vigilância e Repressão (Corep), no âmbito de suas respectivas áreas de competência, considerando as propostas das unidades descentralizadas da RFB, observados os princípios do interesse público, da impessoalidade, da imparcialidade, da finalidade, da razoabilidade e da justiça fiscal. (...) Dos Procedimentos Fiscais Art. 2º Os procedimentos fiscais relativos a tributos administrados pela RFB serão executados, em nome desta, pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (AFRFB) e instaurados mediante Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Parágrafo único. Para o procedimento de fiscalização será emitido Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização (MPF-F), e no caso de diligência, Mandado de Procedimento Fiscal - Diligência (MPF-D). Art. 3º Para os fins desta Portaria, entende-se por procedimento fiscal: I - de fiscalização, as ações que objetivam a verificação do cumprimento das obrigações tributárias, por parte do sujeito passivo, relativas aos tributos administrados pela RFB, bem como da correta aplicação da legislação do comércio exterior, podendo resultar em constituição de crédito tributário, apreensão de mercadorias, representações fiscais, aplicação de sanções administrativas ou exigências de direitos comerciais; (...) Do Mandado de Procedimento Fiscal Art. 4º O MPF será emitido exclusivamente em forma eletrônica e assinado pela autoridade outorgante, mediante a utilização de certificado digital válido, conforme modelos constantes dos Anexos de I a III desta Portaria. Parágrafo único. A ciência pelo sujeito passivo do MPF, nos termos do art. 23 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 , com redação dada pelo art. 67 da Lei nº 9.532, de 10 de novembro de 1997 , dar-se-á por intermédio da Internet, no endereço eletrônico www.receita.fazenda.gov.br, com a utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o início do procedimento fiscal. (...) Art. 6º O MPF será emitido, observadas suas respectivas atribuições regimentais, pelas seguintes autoridades: (...) IV - Superintendente da Receita Federal do Brasil; Fl. 6134DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 (...) Art. 7º O MPF-F, o MPF-D e o MPF-E conterão: I - a numeração de identificação e controle; II - os dados identificadores do sujeito passivo; III - a natureza do procedimento fiscal a ser executado (fiscalização ou diligência); IV - o prazo para a realização do procedimento fiscal; V - o nome e a matrícula do AFRFB responsável pela execução do mandado; VI - o nome, o número do telefone e o endereço funcional do chefe do AFRFB a que se refere o inciso V; e VII - o nome, a matrícula e o registro de assinatura eletrônica da autoridade outorgante e, na hipótese de delegação de competência, a indicação do respectivo ato. § 1º O MPF-F e o MPF-E indicarão, ainda, o tributo ou contribuição objeto do procedimento fiscal a ser executado, podendo ser fixado o respectivo período de apuração, bem como as verificações relativas à correspondência entre os valores declarados e os apurados na escrituração contábil e fiscal do sujeito passivo, em relação aos tributos administrados pela RFB, cujos fatos geradores tenham ocorrido nos cinco anos que antecedem a emissão do MPF e no período de execução do procedimento fiscal, observado o modelo aprovado por esta Portaria. § 2º No caso de auditoria em matéria previdenciária, o prazo a que se refere o § 1º será de dez anos. § 3º Na hipótese de se fixar o período de apuração correspondente, o MPF-F alcançará o exame dos livros e documentos, referentes a outros períodos, com vista a verificar os fatos que deram origem a valor computado na escrituração contábil e fiscal do período fixado, ou dele sejam decorrentes. (...) (negritos acrescidos) 22. Como se vê, o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) é o instrumento que a autoridade fiscalizadora apresenta ao contribuinte fiscalizado para que este tome ciência, entre outras informações, do tributo e do período que serão examinados, qual fiscal está autorizado a realizar o trabalho e por quanto tempo. No presente caso, este documento foi regularmente emitido pelo administrador competente, no caso o Superintendente da Receita Federal do Brasil na 8ª Região Fiscal, bem como foi cientificado ao sujeito passivo (fl. 5). Assim, presume-se até prova em contrário a cargo da impugnante que apenas alega, que a mesma contribuinte foi selecionada para ser fiscalizada em observância aos princípios da impessoalidade, imparcialidade e interesse público, previstos no artigo 1º da Portaria RFB nº 11.371/2007. O que está caracterizado, segundo os documentos presentes no processo, é que estes princípios foram observados. 23. Além disto, o presente lançamento seria válido ainda que a presente ação fiscal fosse fruto de uma decisão funcional do Auditor-Fiscal autuante, isto é, não decorresse de uma decisão administrativa de um de seus superiores hierárquicos, materializada no Mandado de Procedimento Fiscal – MPF. 24. O MPF é um instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil criado por ato infralegal. Eventual vício Fl. 6135DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 verificado no MPF não teria o poder de contaminar o procedimento fiscal e os lançamentos, atos que encontram fundamentos de validade em atos normativos de hierarquia superior, o Decreto nº 70.235/1972 e a Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional – CTN), os quais, em momento algum, tratam o MPF como requisito de validade do lançamento. 25. O regramento trazido pelo Secretário da Receita Federal do Brasil, repise-se, mero ato infralegal de natureza gerencial, não cria regra de competência, seja ela genérica ou específica, pois seria inadmissível pensar que uma portaria teria condão de disciplinar matéria reservada à lei. Os Auditores-Fiscais encontram o fundamento de validade para a execução da atividade administrativa do lançamento nos artigos 3º e 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, transcritos a seguir: Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.(negritos acrescidos) 26. Verifica-se que a competência para fiscalizar e executar o ato administrativo de exigência do crédito tributário é da autoridade administrativa que, no caso de lançamento dos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, recai privativamente no Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, nos estritos termos do art. 6º, I, a da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2002, in verbis: Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil: I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo: a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições;(negritos acrescidos) 27. Portanto, a ausência desse instrumento poderia ensejar, no máximo, uma irregularidade administrativa, cuja apuração seria do interesse exclusivo da Administração Tributária, não dando causa à anulação do lançamento, pois não se constitui em um de seus requisitos de validade. 28. Este entendimento encontra-se pacificado no antigo Conselho de Contribuintes, atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, conforme as seguintes ementas: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF - A atividade de seleção do contribuinte a ser fiscalizado, bem assim a definição do escopo da ação fiscal, inclusive dos prazos para a execução do procedimento, são atividades que integram o rol dos atos discricionários, moldados pelas diretrizes de política administrativa de competência da administração tributária. Neste sentido, o MPF tem tripla função: a) materializa a decisão da administração, trazendo implícita a fundamentação requerida para a execução do trabalho de auditoria fiscal, b) atende ao princípio constitucional da cientificação e define o escopo da fiscalização e c) Fl. 6136DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 reverencia o princípio da pessoalidade. Questões ligadas ao descumprimento do escopo do MPF, inclusive do prazo e das prorrogações, devem ser resolvidas no âmbito do processo administrativo disciplinar e não têm o condão de tornar nulo o lançamento tributário que atendeu aos ditames do art. 142 do CTN. (Ac. 1º CC nº 107-06820, sessão de 16/10/2002, Relator Luiz Martins Valero) NULIDADE - INOCORRÊNCIA - MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - O MPF constitui-se em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo. A eventual inobservância da norma infralegal não pode gerar nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal. (Ac. 1º CC nº 108- 07079, Sessão de 22/08/2002, Relator Luiz Alberto Cava Maceira) MPF - O Mandado de Procedimento Fiscal, é mero instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais, não implicando nulidade dos procedimentos fiscais as eventuais falhas na emissão e trâmite desse instrumento. (Ac. nº 105-14070, Sessão de 19/03/2003, Relator Nilton Pess) PRELIMINAR - NULIDADE - MPF - É de ser rejeitada a nulidade do lançamento, por constituir o Mandado de Procedimento Fiscal elemento de controle da administração tributária, não influindo na legitimidade do lançamento tributário. (Ac. nº 106-12941, Sessão de 16/10/2002, Relator Luiz Antonio de Paula) NORMAS PROCESSUAIS - VÍCIO A ENSEJAR A DECRETAÇÃO DA NULIDADE DO LANÇAMENTO - O vencimento do prazo do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) não se constitui hipótese legal de nulidade do lançamento. Recurso de ofício provido, determinando que, ultrapassada a preliminar de nulidade do lançamento, deve a autoridade julgadora a quo continuar o julgamento do mesmo quanto ao seu mérito. (Ac. nº 201-76449, Sessão 19/09/2002, Relator Gilberto Cassuli) 29. Portanto, carece ao contribuinte interesse em questionar o procedimento que levou a sua seleção para ser fiscalizado, uma vez que não se trata de requisito de validade do lançamento. 1.6.1.4 “Da Invalidade da Ação Fiscal por Incompetência dos Auditores que a Realizaram.” 30. Pugna a requerente que em razão do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 9º da Lei nº 8.748/1993, para que o AFRFB, de repartição diferente daquela do domicílio do contribuinte, tenha competência para a fiscalização, há a necessidade que essa repartição diferente tenha jurisdição, mesmo porque sem jurisdição não há competência. 31. Acrescenta que no caso dos autos a defendente foi fiscalizada pelos AFRFB Francisco César de Oliveira Santos e Sérgio Martinez, com exercício na Superintendência Regional da Receita Federal em São Paulo, “órgão este que não tem jurisdição, não tendo, pois, competência para fiscalizar e lançar tributo.”(o domicílio fiscal da empresa está situado na cidade de Santos). 32. Complementa que o Regimento Interno da SRFB, em seus arts. 190 e 192, defere às Superintendências, como órgãos regionais que são, apenas as atribuições de gerenciamento das atividades de fiscalização, e nunca a execução de tais atividades, que foi atribuído aos órgãos sub-regionais (Delegacias e Inspetorias da Receita Federal), aos quais estão, efetivamente, jurisdicionados os contribuintes que neles têm seus domicílios fiscais. 33. De plano, cabe esclarecer, ao contrário do entendimento da interessada, que as Superintendências Regionais da Receita Federal do Brasil (SRRF) podem gerenciar o desenvolvimento das atividades de fiscalização, com fulcro no art. 205 do Fl. 6137DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), aprovado pela Portaria MF nº 587, de 21/12/2010 (vigente à época dos fatos analisados), o que inclui a atividade de fiscalização propriamente dita: Art. 205. Às Superintendências Regionais da Receita Federal do Brasil - SRRF compete, quanto aos tributos administrados pela RFB, inclusive os destinados a outras entidades e fundos, no âmbito da respectiva jurisdição, gerenciar o desenvolvimento das atividades de arrecadação, controle e recuperação do crédito tributário, de acompanhamento dos contribuintes diferenciados, de interação com o cidadão, de comunicação social, de tributação, de fiscalização, de controle aduaneiro, de tecnologia e segurança da informação, de programação e logística, de contabilidade, de gestão de pessoas, de planejamento, avaliação, organização e modernização, bem assim supervisionar as atividades das unidades subordinadas e dar apoio técnico, administrativo e logístico às subunidades das Unidades Centrais localizadas na região fiscal.(negritos acrescidos) 34. Em estrito cumprimento a este mandamento, a Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil na 8ª Região Fiscal, à qual está subordinada a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Santos (cidade do domicílio da contribuinte), instituiu, nos termos da Portaria SRRF08-G nº 13/2006, o Grupo Especial de Fiscalização, cujos integrantes são Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, e emitiu o Mandado de Procedimento Fiscal que instrumentaliza o procedimento, nos termos da Portaria RFB nº 3.014, de 29/06/2011, que consigna, em seu artigo 6º, “caput”, as autoridades que têm a faculdade para emissão do MPF: Art. 6 º O MPF será emitido, observadas as respectivas atribuições regimentais, pelas seguintes autoridades: I - Coordenador-Geral de Fiscalização; II - Coordenador-Geral de Administração Aduaneira; III - Superintendente da Receita Federal do Brasil; IV - Delegado da Receita Federal do Brasil; V - Inspetor-Chefe da Receita Federal do Brasil; VI - Corregedor-Geral; VII - Coordenador-Geral de Pesquisa e Investigação; ou VIII - Coordenador-Geral de Programação e Estudos. (...)(negritos acrescidos) 35. Portanto, incabível o argumento da defendente de que a Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil na 8ª Região Fiscal não dispõe de competência para conduzir procedimento fiscal de contribuinte com domicílio fiscal na cidade de Santos. 1.6.1.5 “Da Impossibilidade de Quebra do Sigilo Bancário da Impugnante sem Autorização Judicial. Da Prova Ilegal.” 36. Assevera a recorrente que com o advento da Lei Complementar nº 105/2001, não restou afastada a necessidade da prévia autorização judicial para a quebra do sigilo bancário do contribuinte, conforme preconiza o § 4o do artigo 1o desse diploma legal. Fl. 6138DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 37. Acrescenta que os dados bancários e cópias dos cheques emitidos - ilegitimamente requisitados, e obtidos, do Banco do Brasil e do Banco Safra - caracterizam prova ilícita, posto que derivados da ilegal quebra do sigilo bancário da empresa, insuscetível, portanto, de permitir a constituição de crédito tributário válido. 38. Neste quesito, há que se proceder ao exame de alguns dos artigos da Lei Complementar n.º 105, de 10 de janeiro de 2001. 39. A Lei Complementar n.º 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, introduziu significativas modificações no instituto do sigilo bancário em relação a sua anterior disciplina, conferido pelo artigo 38 da Lei n.º 4.595, de 31 de dezembro de 1964, ora revogado). 40. Para facilitar o exame da matéria, serão reproduzidos, a seguir, alguns dispositivos da Lei Complementar supra mencionada que dizem respeito ao fornecimento de informações à administração tributária da União, mais precisamente à Secretaria da Receita Federal, atual Secretaria da Receita Federal do Brasil, senão vejamos: Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (...) § 3º Não constitui violação do dever de sigilo: (...) III - o fornecimento das informações de que trata o § 2º do art. 11 da Lei n.º 9.311, de 24 de outubro de 1996; (...) VI - a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º desta Lei Complementar (...) Art. 5º - O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. § 1 o Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo: I – depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança; II – pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques; III – emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados; IV – resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança; V – contratos de mútuo; VI – descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito; VII – aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável; VIII – aplicações em fundos de investimentos; Fl. 6139DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 IX – aquisições de moeda estrangeira; X – conversões de moeda estrangeira em moeda nacional; XI – transferências de moeda e outros valores para o exterior; XII – operações com ouro, ativo financeiro; XIII - operações com cartão de crédito; XIV - operações de arrendamento mercantil; e XV – quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente. § 2º - As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados. (...). § 4º - Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. § 5º As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor. Art. 6º - As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (...) Art. 8º - O cumprimento das exigências e formalidades previstas nos artigos 4º, 6º e 7º, será expressamente declarado pelas autoridades competentes nas solicitações dirigidas ao Banco Central do Brasil, à Comissão de Valores Mobiliários ou às instituições financeiras. (...) Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos termos desta Lei Complementar. Fl. 6140DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 Art. 11. O servidor público que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer informação obtida em decorrência da quebra de sigilo de que trata esta Lei Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes, sem prejuízo da responsabilidade objetiva da entidade pública, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientação oficial.(negritos acrescidos) 41. Pela análise dos dispositivos transcritos, verifica-se que o artigo 1º, § 3º, reconhecendo a prevalência do interesse público e social sobre o interesse privado ou individual, excepciona, expressamente, da regra do sigilo bancário, os casos em que o fornecimento de informações e documentos alusivos a operações e serviços de instituições financeiras não constitui violação do dever de sigilo. 42. Assim, assegura a aludida Lei Complementar, no seu artigo 1º, § 3º, inciso III, que o fornecimento de informações à Secretaria da Receita Federal do Brasil pelas instituições financeiras, ou equiparadas, referentes à extinta Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF), necessárias à identificação dos contribuintes e dos valores das respectivas operações, nos termos do artigo 11, § 2º, da Lei n.º 9.311, de 24 de outubro de 1996, com redação dada pela Lei n.º 10.174/2001, não constitui violação do dever de sigilo bancário. 43. No mesmo sentido, prescreve a citada Lei, no seu artigo 1º, § 3º, VI, que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos seus artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 10. 44. Tem-se que a atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, em face do disposto no parágrafo único do artigo 142 do CTN. Concomitantemente, a legislação retro transcrita excepciona o acesso às informações utilizadas pelo autuante, quando da lavratura dos autos de infração, à figura de quebra de sigilo bancário. 45. Portanto, se não houve, por todo o exposto, a quebra, mas a simples transferência à Secretaria da Receita Federal do Brasil e seus servidores do dever de preservar, sigilosamente, os dados financeiros da peticionária, não há que se falar na necessidade de autorização judicial para o acesso, pela autoridade fiscal, a tais informações. 46. Levando-se em conta, por fim, que todas as determinações, precauções e garantias exigidas pela aludida Lei Complementar n.º 105/2001, com o intuito de garantir a mais perfeita inviolabilidade, por terceiros, dos dados bancários do defendente foram, e estão sendo adotadas, no curso do presente procedimento, há que se considerar a exigência realizada pela Fazenda Pública como perfeitamente lícita e respaldada na lei. 47. Saliente-se que a Administração Pública está sujeita à observância estrita do princípio constitucional da legalidade, previsto no artigo 37, caput, de nossa Carta Magna, cabendo a ela, simplesmente aplicar as leis de ofício. Ou seja, deve tão- somente obedecê-las, cumpri-las, ou ainda, pô-las em prática. 1.6.1.5.1 Conclusão 48. Em consonância com o exposto, não houve, enfatize-se, qualquer cerceamento de defesa da interessada e ofensa ao devido processo legal, e não há como prosperar a veiculada tese de nulidade, uma vez que o auto de infração foi lavrado por pessoa competente e está perfeito do ponto de vista formal, consoante as disposições legais do artigo 10 do Decreto n.º 70.235/1972, e lavrado em conformidade com o artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN). Fl. 6141DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 1.6.1.6 LANÇAMENTO IRRF – ANOS-CALENDÁRIO 2006/2007. 1.6.1.7 I – Preliminar de decadência. 49. Pugna a recorrente que nos termos da doutrina dominante, aplica-se ao tributo exigido o lançamento por homologação, cujo prazo decadencial tem como termo inicial a data da ocorrência do respectivo fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4o, do CTN. 50. Acrescenta que tendo em vista que, nos termos do § 2º do artigo 61 da Lei nº 8.981/95, "considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância", e admitindo-se como correta a autuação, o que se faz somente para argumentar, os fatos geradores correspondentes às datas de 02/01/2006 a 23/11/2007 teriam sido alcançados pelo instituto da decadência, posto que o mencionado AI foi notificado em 24/11/2012. 51. Neste quesito, cabe atentar para o fato de que o lançamento do IRRF no presente processo se reveste da modalidade de lançamento por homologação. Contudo, este lançamento somente ocorre se o sujeito passivo efetuar o pagamento. Vejamos o que dispõe o artigo 150, caput e §§ 1º e 4º, do CTN: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 52. Como se observa, o lançamento por homologação somente se efetiva com o pagamento antecipado. Com a ocorrência do recolhimento, o tributo estará sujeito ao prazo decadencial do artigo 150 do CTN, ou seja, cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (§ 4º do artigo 150). Se não ocorrer o pagamento devido, não há como dizer que houve lançamento por homologação. Nesta última hipótese, o tributo não recolhido passa a ficar sujeito ao lançamento de ofício previsto no artigo 149 do mesmo CTN. Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; Fl. 6142DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. 53. E o prazo decadencial para o lançamento de ofício é o previsto no artigo 173, inciso I, do CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 54. No presente caso, não houve recolhimentos deste tributo para o ano- calendário considerado (fls. 5690 e 5693 do T.V.E.P.F nº 26), e mesmo que tivessem sido efetuados, os autuantes qualificaram a multa para o parâmetro de 150%, questão que, como se verá na discussão do mérito do lançamento, encontra-se em perfeita consonância com os requisitos que regem a matéria. Assim, a forma de contagem do prazo decadencial se dá pela regra decadencial contida no artigo 173, inciso I, do CTN. 55. No caso em tela, computando-se o prazo inicial da decadência a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e considerando a regra contida no § 2º do art. 61 da Lei nº 8.981/1996 de que se considerada vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da importância, confirma-se que os valores incluídos no presente lançamento referentes a pagamentos efetuados no período 01/01/2006 a 31/12/2006 encontravam-se decadentes na data em que a autuada foi cientificada (24/11/2012). 56. Nesses termos, a Autuação em análise deverá ser retificada para exclusão do principal, e respectivos consectários legais, referentes ao período supramencionado (01/01/2006 a 31/12/2006), restando incólumes os valores lançados no período de 01/01/2007 a 31/12/2007. 57. Ainda no plano da decadência a requerente refuta eventual argumento no sentido de que, uma vez imposta a multa qualificada de 150%, o termo inicial do prazo de decadência seria aquele fixado no inciso I do artigo 173, combinado com o artigo 150, § 4o, todos do CTN, qual seja, “o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”, já que “desconsideraria expressa disposição dessa lei complementar, constante desse mesmo artigo 173, parágrafo único.” Fl. 6143DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 58. Acrescenta que com vistas a afastar interpretações distorcidas desse dispositivo, o artigo 898, § 2o, do RIR/1999, estabeleceu que ocorre a antecipação do prazo previsto no artigo 173, inciso I, na hipótese de entrega de declaração antes de primeiro de janeiro do ano seguinte, conforme jurisprudência transcrita às fls. 5848/5849. 59. Conclui que mesmo que seja mantida a multa qualificada de 150%, resta evidente a ocorrência da decadência pelo menos no que diz respeito à tributação referente ao ano-calendário 2006, visto que a DIPJ a ele correspondente foi entregue em 28/06/2007 (juntou documento à fl. 5906), data essa que fixa o dies a quo do prazo “prescricional”, com término em 28/06/2012. 60. Esclareça-se que a jurisprudência colacionada pela contribuinte (Acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais nº 01-06.081, de 11/11/2008), encontra-se superada, tendo validade apenas inter-partes. 61. Em consonância com o exposto, acata-se parcialmente a preliminar de decadência suscitada pela defendente para os lançamentos discutidos neste processo (IRRF). 1.6.1.8 II – Mérito. 1.6.1.9 Da Infração Fiscal. 62. Em relação ao cerne do presente litígio, para se apreciar o cabimento ou não dos lançamentos decorrentes de omissão de receitas, deve-se verificar com atenção o que ocorreu durante o procedimento fiscal. 63. Termo de Intimação Fiscal nº 10 (fls. 3 e 4 – ciência por Aviso de Recebimento (AR) em 31/12/2010 – fl. 5) foi exarado, em continuidade à ação fiscal prevista no Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) nº 0810600-2010-00587-6, para intimar a fiscalizada a apresentar, em 20 (vinte) dias (foi fornecido à fiscalizada, conforme registro no item 4 do T.I.F, cópias do extratos bancários das contas correntes): Conta Corrente 422/0030-0/037.825-7 (período: 01/01/2006 a 31/12/2007 – Planilha fls. 20 a 31): 63.1. Cópias microfilmadas dos cheques de emissão da empresa, levados a débito da conta corrente, com históricos CH COMPENSADO, CH CMP NACIONAL, CH COMPE INTER, CH PAGO ESPÉCIE, CH PAGTO TED, CH PGTO CONTA e CH PGTO CONTA ADM. 63.2. Cópias dos documentos representativos das operações bancárias que identifiquem os remetentes, levados a crédito da conta corrente, com os históricos DOC E COMPENSADO, TED E, CRE PAG FORNEC, DP CH PRAÇA, DP CH PCA INT, DP CH FPCA INT, DP DINHEIRO, DP DINHEIRO INT. Conta Corrente 001/3146-1/29.978-2 (período: 03/04/2007 a 31/12/2007 – Planilha – fls. 15 a 19): 63.3. Cópias microfilmadas dos cheques de emissão da empresa, levados a débito da conta corrente, com históricos 002-CHEQUE e 102-CHEQUE COMPENSADO. 63.4. Cópias dos documentos representativos das operações financeiras que identifiquem os remetentes, levados a crédito da conta corrente, com os históricos 502-DEPÓSITO EM DINHEIRO, 505-DEPÓSITO EM CHEQUE Fl. 6144DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 LIBERADO, 510-DEPÓSITO CHEQUE BB LIQUIDADO, 612-RECEBIMENTO DE FORNECEDOR, 615-AVISO DE CRÉDITO, 623-DOC-CRÉDITO EM CONTA CORRENTE, 623-DOC-OUTROS, 623-DOC-FORNECEDORES/HONORÁRIOS, 729-TRANSFERÊNCIA, 830-DEPÓSITO ONLINE, 870-TRANSFERÊNCIA ONLINE, 910-DEPÓSITO CHEQUE BB LIQUIDADO, 976-TED-CRÉDITO EM CONTA e 976-TED-PAG DUPLICATAS E TÍTULOS. Comprovantes: 63.5. Comprovantes de rendimentos pagos e de retenção de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), fornecidos pelos tomadores de serviços prestados pelo sujeito passivo (anos-calendário 2006 e 2007). 64. Após pedidos de dilação de prazo protocolizados em 24/01/2011 (fl. 6) e 25/02/2011 (fl. 9), com concessão pela fiscalização até 21/03/2011 (fl. 11), Termo de Constatação de Embaraço à Ação Fiscal nº 14 foi lavrado (fls. 34/36 – ciência conforme documento de rastreamento dos Correios em 10/06/2011 – fl. 37) para registrar que por meio de e.mail enviado à fiscalização, constante às fls. 13 e 14, a interessada encaminhou “dois arquivos “extensão.pdf” contendo algumas informações sobre determinados créditos constantes nas contas correntes dos bancos Safra e Brasil”, sendo que decorridos quatro meses do prazo inicialmente designado para a apresentação dos documentos, a fiscalizada não atendeu o pleito da fiscalização (não foram apresentados os documentos representativos das operações financeiras e também não foram identificados, de forma conclusiva, os remetentes dos valores levados a crédito nas contas correntes; quanto aos microfilmes dos cheques solicitados e Comprovantes Anuais de Rendimentos Pagos e Creditados e de Retenção do Imposto de Renda na Fonte, nenhuma justificativa para o não atendimento foi apresentada – fl. 5660), embora tivesse apresentado solicitação de prazo adicional em duas oportunidades, o que caracterizou embaraço à fiscalização, nos termos do artigo 33, inciso I, da Lei nº 9.430/1996. 65. Portanto, em virtude do não atendimento do retrocitado T.I.F, foram expedidas Requisições de Informações Sobre Movimentação Financeira (RMF) para as instituições financeiras Banco Safra e Banco do Brasil, com ciência em junho/2011. RMF, Avisos de Recebimento, respostas das instituições financeiras e documentos diversos relacionados enviados à fiscalização encontram-se às fls. 38 a 54. 66. Termo de Intimação Fiscal nº 17 (fls. 59/61 – ciência pessoal em 30/11/2011) foi lavrado para intimar a contribuinte a, no prazo de 20 (vinte) dias: 66.1. Identificar os beneficiários (nome completo, CPF, razão social e CNPJ) dos valores pagos/destinados pela empresa, por intermédio de cheques (microfilmes fornecidos pelos Bancos Safra e Brasil), emitidos no período de 02/01/2006 a 28/12/2007 e relacionados em Planilha elaborada pela fiscalização (fls. 541 a 559 – anexa ao T.I.F), com os históricos constantes dos extratos bancários CH COMPENSADO, CH PGTO CTA, CH PGTO CTA ADM, CH PAGO ESPÉCIE, CH PAGO TED e CHEQUE. 66.2. Informar a destinação de cada cheque, com comprovação, por meio de documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, da operação ou sua causa. 66.3. Identificar, nos lançamentos da Conta Caixa (1.1.1.01.0001- 0000000001), conforme Livros Caixa nº 005 e 006, os “registros” de entrada e de saída dos recursos financeiros correspondentes aos cheques questionados na Planilha anexa ao T.I.F. 66.4. Apresentar Comprovantes Anuais de Rendimentos Pagos ou Creditados e de Retenção de Imposto de Renda Retido na Fonte, fornecidos pelos Fl. 6145DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 tomadores de serviços prestados pelo sujeito passivo (anos-calendário 2006 e 2007), relacionados na Ficha 54 (Demonstrativo do Imposto de Renda, CSLL e Contribuição Previdenciária Retidos na Fonte) das Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), anos-calendário 2006 (fls. 484/507) e 2007 (fls. 508/540). 67. Em anexos ao retrocitado T.I.F a fiscalização disponibilizou à contribuinte, além da retrocitada Planilha, cópias dos Livros-Caixa nºs 05 (2006 – fls. 65/176) e 006 (2007 – fls. 177/355), do Livro Registro de Notas Fiscais de Serviços Prestados (ano-calendário 2007 – fls. 356/388; ano-calendário 2006 – fls. 5632/5658), de extratos bancários da supracitadas contas (fls. 389/483), das DIPJ (anos-calendário 2006 e 2007), de documentos utilizados na escrituração dos Livros Caixa), bem como CDR com 30 arquivos, com cópias de cheques 2006 (fls. 560/1079), cópias de cheques 2007 (fls. 1080/1553), recibos de retiradas de lucro (sócio Fábio Fatalla – fls. 1554/1944), microfilme cheques Banco do Brasil (fls. 1945/2696) e microfilme cheque Banco Safra (fls. 2697/4044). 68. Após requerer dilação do prazo para atendimento do T.I.F nº 017 (fl. 4045), a interessada protocolizou resposta em 30/01/2012, nos seguintes e exatos termos: (...) 1. No que diz respeito aos itens 1, 2 e 5.7 do referido TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL Nº 017, a REQUERENTE esclarece que os cheques ali relacionados, emitidos em nome de JULIANA GONÇALVES DA SILVA, destinavam-se à obtenção de recursos em moeda, já que é sua funcionária registrada. Ou seja, diante da necessidade do sócio da empresa, FÁBIO SANTOS FATALLA, fazer retiradas a título de lucros em moeda (dinheiro), era emitido cheque nominal à referida funcionária, para que ela pudesse sacá-lo na instituição financeira. 2.Quanto aos demais, correspondem a cheques nominalmente emitidos, destinados ao pagamento de débitos da pessoa física do referido sócio, também debitados em sua conta corrente, cujo crédito decorria de lucros distribuídos, cujos comprovantes já foram enviados anteriormente. 3. Quanto ao item 4 da presente intimação segue relação nominal das fontes pagadoras, juntamente com relação nominal das notas fiscais que compõem a base de cálculo para fins de IRPJ e CSLL, ocorrente simplesmente a base DE CALCULO SEM O RESPECTIVO IMPOSTO COMPENSADO. (...) 69. A retrotranscrita resposta foi acompanhada da Planilha Comprovantes Anuais de Rendimentos Creditados e de Retenção do Imposto de Renda na Fonte – Demonstrativo dos Valores Creditados conforme Ficha 54 da DIPJ - anos-calendário 2006 (fls. 4050/4051) e 2007 (fls. 4059/4061) e do Relatório Fontes Pagadoras – Informações apresentadas em Dirf dos anos-calendário 2006 (fls. 4052/4058) e 2007 (fls. 4062/4073) – Relação de Rendimentos e Imposto de Renda Retido por Fonte Pagadora. 70. Acerca deste pronunciamento da contribuinte, bem como dos documentos por ela acostados aos autos, os autuantes consignaram importante registro no documento que encerra a fiscalização (Termo de Verificação e de Encerramento do Procedimento Fiscal – nº 026 – fl. 5665) [e-fl. 5659]: Portanto, verificamos que não foram identificados, em sua totalidade, os beneficiários dos cheques emitidos pela empresa, de valores iguais ou superiores a Fl. 6146DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 R$ 1.000,00, e de acordo com os históricos selecionados pela Fiscalização (compensados; pgto cta; pgto cta adm; pago espécie; pago Ted e cheque). Também não foram informadas as destinações destes mesmos cheques, tampouco apresentados os documentos comprobatórios das operações ou suas causas, origens das transações financeiras representativas destes cheques. Quanto à identificação nos lançamentos da Conta Caixa - 1.1.1.01.0001 - 0000000001, escriturada nos Livros Caixa n°s 05 e 06, dos "registros de entrada e de saída" dos recursos financeiros correspondentes aos cheques questionados, a empresa simplesmente ignorou a solicitação. Também não foram apresentados os Comprovantes Anuais de Rendimentos Pagos ou Creditados e de Retenção do Imposto de Renda na Fonte, relativos aos anos- calendário de 2006 e 2007, emitidos pelas fontes pagadoras dos serviços prestados pela INTERFACE.(negritos acrescidos). 71. Em nova manifestação, recebida em 14/02/2012, a fiscalizada assim se expressou (acostou cópia da DIPJ – ano-calendário 2007 – Ficha 54, às fls. 4075 a 4102, e Comprovantes Anuais de Rendimentos Pagos ou Creditados e de Retenção de IRRF, CSLL, PIS e Cofins (2007) às fls. 4103 a 4213): (...) 1. Em relação aos itens 1, 2 e 5.7 do referido TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL Nº 017 a REQUERENTE reitera a informação no atendimento anterior. 2. Item 4 informes de rendimentos anuais pelas pessoas jurídicas tomadoras dos serviços prestados de relativos ao período de 2007, em relação ao de 2006 não achamos os documentos recebidos, porém foi declarado na DIPJ somente os informes recebidos. (...)(negritos acrescidos) 72. Ainda no mesmo documento a fiscalização igualmente asseverou que a empresa não cumpriu plenamente a exigência expressa no T.I.F nº 017. 73. Em virtude da insuficiência das informações prestadas pela empresa, e tendo em vista que o sócio-administrador Sr. Fábio Campos Fatalla também se encontrava sob ação fiscal (MPF 0810600-2009019001), a fiscalização lavrou o Termo de Intimação Fiscal nº 017 (fls. 4214/4215 – ciência em 07/02/2011 – fl. 4218), para intimá-lo a, no prazo de 20 (vinte) dias: 73.1. Retificar ou ratificar as informações constantes dos itens “1” e “2” constantes da resposta da Interface Engenharia Aduaneira Ltda, de 30/01/2012 (acima transcrita), conforme cópia anexa (fls. 4216/4217). 73.2. Apresentar Planilha com as informações número da conta-corrente bancária da Interface utilizada para pagamentos de débitos/despesas pessoais do sujeito passivo (caso sejam ratificadas as informações da resposta apresentada em 30/01/2012), data do pagamento, tipo do documento (cheque, TED, DOC, etc), número do documento bancário, valor do documento, Nome/Razão Social/CPF/CNPJ do beneficiário do pagamento, natureza da operação que deu causa ao pagamento e documentos comprobatórios relativos às operações. 74. Resposta do Sr. Fábio Campos Fatalla foi recepcionada em 14/02/2012, nos seguintes e exatos termos (fls. 4219/4221): No que concerne à retificação/ratificação das informações disponibilizadas pela Interface em 30/01/2012: Fl. 6147DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 1. No que diz respeito ao Item 01 da intimação, o Requerente ratifica as informações constantes dos itens 1 e 2 da resposta da empresa INTERFACE ENGENHARIA ADUANEIRA LTDA., CNPJ 05.065.657/0001-50, firmadas pelo Requerente e apresentadas a essa fiscalização em 30/01/2012.(negritos acrescidos) Quanto à destinação dos cheques emitidos pela Interface, nominativos à própria empresa e/ou em nome de terceiros: 2. Quanto ao Item 02, informa que a conta bancária da empresa referida no item precedente é 422/0003/037.825-7 e 001/3146-1/29.978-2. De outra parte, no que se refere aos demais elementos ali solicitados, esclarece que não tem condição de atender à intimação, seja em face do tempo decorrido, seja porque quando havia necessidade de numerário, era emitido um cheque contra a aludida conta-corrente, geralmente nominativo à própria empresa, que o endossava em branco e o entregava ao Requerente, que o utilizava no pagamento de suas despesas. Depois, com referência aos cheques emitidos em nome de terceiros, informa que se destina- vam ao pagamento de despesas diversas e restituição de empréstimos feitos à pes- soa física.(negritos acrescidos) Acerca da Distribuição de Lucros da Interface a ele, sócio, isentos do Imposto de Renda, informou: 3. De outra parte, cumpre registrar que os lucros auferidos na pessoa jurídica da qual o Requerente é sócio, quando a ele distribuídos estão isentos do Imposto de Renda, que lhes pode dar o destino que julgar conveniente, ao mesmo tempo em que não está obrigado a manter escrituração regular, conforme já decidiu o E. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES nos ACÓRDÃOS N°S 104- 19.666/03, 104-19.068/02, 104-19.831/04, 104-19.393/03 e 104-19.374/03, cujas ementas tem a seguinte redação: IRPF-DEPÓSITOS BANCÁRIOS-LEI N° 9.430, DE 1996-COMPROVAÇÃO - Estando as Pessoas Físicas desobrigadas de escrituração, os recursos com origem comprovada bem como outros rendimentos já tributados, inclusive àqueles objeto da mesma acusação, servem para justificar os valores depositados posteriormente em contas bancárias, independentemente de coincidência de datas e valores.(grifos do original) Quanto a pagamentos a beneficiários não identificados, considerados em autuação de pessoa jurídica, complementou com transcrição da ementa do Acórdão nº 104- 19521/03: IRPF - AUTUAÇÃO NA PESSOA JURÍDICA - VALORES TRIBUTADOS NA PESSOA FÍSICA — A tributação de valores já considerados na autuação da pessoa Jurídica com fundamento em apuração da pagamentos a beneficiário não Identificado, elide a tributação na pessoa física. 75. Asseveram os autuantes que da mesma forma que a Interface, a resposta de seu sócio-administrador não atendeu à fiscalização quanto à identificação da totalidade dos beneficiários dos cheques, as operações que lhes deram causa e, ainda, a demonstração dos "registros de entrada e saída" na Conta Caixa relativa aos cheques não identificados (T.V.E.P.F – fl. 5667). 76. Termo de Constatação e de Intimação Fiscal nº 19 (fls. 4222/4224 – ciência em 01/03/2012 – fl. 4235) foi lavrado para, inicialmente, consignar que em esclarecimento acostado aos autos em 14/02/2012, a contribuinte ratificou as informações apresentadas em 30/01/2012 quanto aos cheques da empresa utilizados para pagamento de distribuição de lucros. Complementou-se que em razão das respostas do sujeito passivo, a fiscalização localizou os “Recibos de Retirada sobre o Lucro Distribuído” (fls. 1554 a 1944) e os cheques nominais a Juliana Gonçalves da Silva, sendo que 391 dos 862 cheques relacionados no T.I.F nº 17 (30/11/2011) Fl. 6148DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 referem-se à retirada de lucros distribuídos. Concluiu-se que remanescem 471 cheques pendentes de manifestação da empresa (Anexo ao T.C.I.F nº 19 – fls. 4225 a 4234), e a empresa foi reintimada a, no prazo de 5 dias úteis: 76.1. Identificar os beneficiários (nome completo, CPF, razão social e CNPJ) dos valores pagos/destinados pela empresa, por intermédio de cheques (microfilmes fornecidos pelos Bancos Safra e Brasil), emitidos no período de 02/01/2006 a 28/12/2007 e relacionados em Planilha elaborada pela fiscalização (fls. 4225 a 4234 – anexa ao T.C.I.F), com os históricos constantes dos extratos bancários CH COMPENSADO, CH PGTO CTA, CH PGTO CTA ADM, CH PAGO ESPÉCIE, CH PAGO TED e CHEQUE. 76.2. Informar a destinação de cada cheque, com comprovação, por meio de documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, da operação ou sua causa. 76.3. Identificar, nos lançamentos da Conta Caixa (1.1.1.01.0001- 0000000001), conforme Livros Caixa nº 005 e 006, os “registros” de entrada e de saída dos recursos financeiros correspondentes aos cheques questionados na Planilha anexa ao T.C.I.F. 77. Termo de Intimação Fiscal nº 18 (fls. 4236 – ciência em 29/02/2012 – fl. 4248) foi exarado lavrado para intimar o sócio-administrador, Sr. Fábio Campos Fatalla a, no prazo de 5 dias úteis: 77.1. Manifestar-se sobre a destinação dos valores constantes dos 471 cheques emitidos pela Interface, relacionados em planilha anexa ao T.I.F (fls. 4237 a 4247) 77.2. Nos casos em que os valores constantes dos cheques sejam correspondentes a rendimentos pagos pela empresa ao sujeito passivo intimado (Sr. Fábio Campos Fatalla), apresentar planilha com as informações natureza do rendimento recebido (salários, lucros distribuídos, etc), Nome/Razão Social/CPF/CNPJ do beneficiário do pagamento, natureza da operação que deu causa ao pagamento e documentos comprobatórios relativos às operações. 78. A empresa não se manifestou quanto ao T.C.I.F nº 19; porém, o Sr. Fábio se manifestou em documento recepcionado em 22/03/2012, ratificando o que já havia asseverado em sua resposta de 14/02/2012: 1 - Manifestar-se sobre a destinação dos valores constantes dos 471 (quatrocentos e setenta e um) cheques emitidos por INTERFACE ENGENHARIA ADUANEIRA LTDA., CNPJ OS.065.657/0001-50, relacionados no Anexo ao Termo de Constatação e de Intimação Fiscal –nº 019, de 27/02/2012 (cópia anexa). Como já explicitado anteriormente, o REQUERENTE informa que os cheques acima referidos foram emitidos pela empresa, para pagamento de lucros a ele distribuídos e por ele utilizados no pagamento de suas despesas particulares. 2 - Nos casos em que os valores constantes dos cheques sejam correspondentes a rendimentos pagos pela empresa ao sujeito passivo ora intimado, apresentar planilha (em papel, assinada pelo sujeito passivo, e em meio magnético com a extensão 'xls') contendo as seguintes informações, vinculadas a cada um dos cheques questionados que se enquadrem na situação: - natureza do rendimento recebido da empresa (salários, lucros distribuídos, etc) - nome/razão social do beneficiário do pagamento; - CPF/CNPJ do beneficiário do pagamento; Fl. 6149DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 - natureza da operação que deu causa ao pagamento; - documentos comprobatórios, relativos às operações relativas aos pagamentos efetuados informados. Também como já explicitado anteriormente, esclarece que não tem condição de atender à intimação, seja em face do tempo decorrido, seja porque quando havia necessidade de numerário, era emitido um cheque contra a aludida conta-corrente, geralmente nominativo à própria empresa, que o endossava em branco e o entregava ao Requerente, que o utilizava no pagamento de suas despesas. Depois, com referência aos cheques emitidos em nome de terceiros, informa que se destinavam ao pagamento de despesas diversas e restituição de empréstimos feitos à pessoa física.(negritos acrescidos) 79. Termo de Diligência Fiscal e de Recebimento de Arquivos Magnéticos nº 020 foi lavrado em 28/03/2012 (fls. 4252/4253), para registro de que a fiscalização compareceu no endereço no qual se encontra instalado o escritório contábil Contabilidade Teoria e Prática (CNPJ 05.691.372/0001-25), responsável pela escrituração dos Livros Caixa nºs 05 e 06, com o objetivo de obter informações acerca de eventual escrituração comercial da fiscalizada, sendo informado que consta a escrituração dos Livros Diário e Razão para os anos-calendário 2006 e 2007; após efetivados os trâmites normais exigidos, foram obtidas cópias dos arquivos magnéticos (Plano de Contas 2006, Balancete Analítico 12/2006, Livro Razão 2006, Livro Diário 2006, Plano de Contas 2007, Balancete Analítico 12/2007, Livro Razão 2007 e Livro Diário 2007 – fls. 4256 a 5356). Registram os autuantes que não foram apresentados à fiscalização os Livros Diário e Razão encadernados e revestidos das formalidades previstas nos arts. 258 e 259 do RIR/1999 (fl. 5669). A fiscalização também mencionou que a empresa optou pelo regime de tributação do Lucro Presumido e informou em suas DIPJ que a apuração das receitas tributáveis ocorreu com base na escrituração dos mencionados Livros Caixa. 1.6.1.9.1 Análise da Conta Caixa. 80. Termo de Intimação Fiscal nº 021 (fls. 5357/5358 – ciência em 28/04/2012 – fl. 5359) foi lavrado para intimar a interessada a apresentar, no prazo de 10 dias: 80.1. Documentação hábil e idônea, comprobatória da existência dos recursos financeiros escriturados no Livro Caixa nº 5 (folha 000002), na Conta Caixa – 1.1.1.01.0001, a título de Saldo Anterior (01/01/2006), no valor de R$ 210.724,21. 80.2. Documentação hábil e idônea, comprobatória da existência dos recursos financeiros escriturados no Livro Caixa nº 6 (folha 000002), na Conta Caixa – 1.1.1.01.0001, a título de Saldo Anterior (01/01/2007), no valor de R$ 757.768,92. 80.3. Documentação hábil e idônea, comprobatória dos recebimentos dos valores abaixo especificados, lançados mensalmente no Livro Caixa nº 5, a débito da Conta Caixa, tendo como contrapartida Clientes a Receber: Fl. 6150DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 81. Complementou-se o T.I.F com exigência para apresentação de demonstrativo com indicação das Notas Fiscais de prestação de serviços vinculadas aos recebimentos. 82. Decorrido o prazo para atendimento do pleito da fiscalização sem que a fiscalizada se manifestasse, emitiu-se o Termo de Reintimação Fiscal nº 22 (fls. 5360/5361 – ciência em 27/06/2012 – fl. 5362), tendo a recorrente juntado aos autos, em 11/07/2012, a seguinte planilha (fl. 5364): 83. No que se relaciona à existência de Saldos Anteriores na Conta Caixa (01/01/2006 e 01/01/2007), a empresa não se pronunciou. 84. Termo de Constatação e de Intimação Fiscal nº 24 foi exarado (fls. 5367/5371 – ciência em 01/09/2012 – fl. 5372) para constatar, inicialmente, que as Notas Fiscais de Prestação de Serviços apresentadas como justificativa para os lançamentos a débito na Conta Caixa, e a crédito na Conta Clientes a Receber, já haviam sido escrituradas na Conta Receita de Serviços e na Conta Caixa, conforme se elucida na seguinte tabela: Fl. 6151DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 85. Prossegue o T.C.I.F nº 24 com registro de que a fiscalização analisou todos os cheques emitidos pela empresa (período: 01/01/2006 a 31/12/2007), em conjunto com os Livros Caixa e outros documentos disponibilizados durante a ação fiscal, procedimento que resultou na elaboração da planilha Análise dos Cheques Emitidos pela Empresa (fls. 5398 a 5413), acompanhada de Quadro de Legendas (fl. 5397), indicativo da classificação atribuída a cada cheque no que se refere à sua utilização (Suprimento da Conta Caixa, Identificação dos Pagamentos e Lançamentos a Crédito, Pagamento de Lucros ao sócio Fábio Campos Fatalla, Recomposição do Caixa da empresa e Imposto de Renda Retido na Fonte devido). 86. Na sequência o T.C.I.F nº 24 consigna que a análise dos cheques emitidos implicou na necessidade de recomposição do Caixa da empresa, nos seguintes termos: 86.1. A fiscalização elaborou o Levantamento de Fluxo Financeiro (Planilha Levantamento de Fluxo Financeiro - fls. 5373 a 5396), para todos os meses dos anos-calendário 2006 e 2007, conforme registros constantes nos Livros Caixa nº 5 e 6, sendo que nestes constam as seguintes Contas: Fl. 6152DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 1.6.1.9.2 Levantamento de Fluxo Financeiro (reprodução do mês de janeiro/2006): 86.2. Tendo em vista que a defendente adotou a sistemática de escriturar em seus Livros Caixa as Contas Caixa e Bancos, a fiscalização considerou, no Levantamento de Fluxo Financeiro, como Caixa da empresa todos os valores lançados, ou não, nas mencionadas Contas Caixa e Bancos. 86.3. Foram realizados ajustes no Levantamento de Fluxo Financeiro, nos seguintes termos: 86.3.1. Foram computados como Saídas (coluna Conta Caixa – Cheques não lançados) todos os cheques que foram utilizados para Suprimentos da Conta Caixa e que não foram registrados a crédito na mesma Conta quando de seus pagamentos e/ou compensações (códigos 1 e 9 da tabela Análise dos Cheques Emitidos pela Empresa – fls. 5397/5413). 86.3.2. Foram expurgadas das Entradas da Conta Caixa (coluna Conta Caixa) os valores lançados indevidamente a débito desta Conta como Recebimento Clientes Diversos, em virtude da constatação de simulação exposta anteriormente. 86.3.3. Não foram considerados os Saldos Anteriores da Conta Caixa (01/01/2006 - R$ 210.724,21 e 01/01/2007 - R$ 757.768,92), por ausência de comprovação dos mesmos pela empresa. 86.4. A fiscalização constatou, após confronto dos elementos correspondentes aos ingressos e saídas de recursos financeiros, que houve excesso de dispêndios em relação aos recursos disponíveis, o que configurou Saldo Credor de Caixa, nos seguintes parâmetros (a fiscalização esclarece que nos períodos em que foram constatados saldos devedores de Caixa no último dia, o valor correspondente foi considerado no mês seguinte como “saldo do mês anterior”; nos períodos em que foram constatados saldos credores de Caixa no último dia, o valor correspondente não foi transferido para o mês seguinte): Fl. 6153DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 87. O T.C.I.F nº 24 foi concluído com intimação para que a requerente apresentasse, em 10 dias: 87.1. Manifestação acerca da planilha Análise dos Cheques Emitidos pela Empresa (fls. 5398 a 5413), principalmente no que se refere à utilização dos mesmos, conforme códigos 1 a 12 (Quadro de Legendas (fl. 5397)), apontados nas colunas (J) a (N) da referida planilha. 87.2. Esclarecimento da existência de Saldo Credor de Caixa (dispêndios superiores aos recursos), com apresentação de documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, para elidir tal Saldo e afastar a presunção de omissão de receita. 88. Asseveram os autuantes no documento que finaliza a fiscalização (Termo de Verificação e de Encerramento do Procedimento Fiscal – nº 026 – fl. 5675) que nenhuma resposta foi apresentada pela fiscalizada. 89. A partir dos elementos constatados no curso do procedimento fiscal os autuantes constataram as seguintes infrações: 1.6.1.9.3 A - Saldo Credor de Caixa (excesso de dispêndio em relação aos recursos comprovados e disponíveis, apurado no Levantamento do Fluxo Financeiro - fls. 5373 a 5396). 1.6.1.9.3.1 A – 1 – Suprimentos de Caixa efetuados com Cheques emitidos pela empresa. 90. A partir da planilha Análise dos Cheques Emitidos pela empresa (fls. 5398 a 5413), acompanhada de Quadro de Legendas (fl. 5397), indicativo da classificação atribuída a cada cheque no que se refere à sua utilização (Suprimento da Conta Caixa - Débito, Identificação dos Pagamentos e Lançamentos a Crédito, Pagamento de Lucros ao sócio Fábio Campos Fatalla, Recomposição do Caixa da empresa e Imposto de Renda Retido na Fonte devido), a fiscalização restringiu a análise a todos os cheques que foram lançados a débito da Conta Caixa, e que não foram identificados e lançados a crédito da Conta Caixa quando foram compensados/pagos/sacados, o que resultou na elaboração da planilha Anexo A ao T.V.E.P.F nº 026 (fls. 5698 a 5708), sendo constatados 418 cheques, com as seguintes destinações: 90.1. Pagamentos efetuados a terceiros sem identificação das operações que deram causa (253 cheques). Fl. 6154DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 90.2. Pagamentos a título de lucros ao sócio Fábio Campos Fatalla, por meio de saques da funcionária Juliana Gonçalves da Silva (26 cheques). 90.3. Pagamentos a título de lucros ao sócio Fábio Campos Fatalla, por meio de cheques emitidos contra a conta corrente e/ou nominativos à própria empresa (139 cheques). 91. Na coluna Conta Bancos – Contrapartida da referida planilha confirma- se que os 418 cheques tiveram seus valores lançados a débito da Conta Caixa, ou seja, seus valores foram considerados como Entradas de Caixa. 92. A fiscalização constatou que os lançamentos a crédito destes cheques não ocorreram e os seus valores permaneceram de forma fictícia na Conta Caixa, inflando e mantendo, artificialmente, os saldos desta conta. 93. Intimada, em diversas oportunidades a apontar os lançamentos correspondentes às Saídas de Caixa correspondentes a cada um dos cheques e a se manifestar sobre esta constatação da fiscalização, a empresa e seu sócio-administrador nada informaram. 94. Todos os valores relativos aos 418 cheques foram submetidos a totalizações diárias e os resultados foram consignados como Saídas da Conta Caixa - Cheques não Lançados, nos Levantamentos do Fluxo Financeiro, conforme planilhas anexas ao T.C.I.F nº 024. 1.6.1.9.3.2 A – 2 – Escrituração Indevida de Valores a Título de Recebimento de Clientes Diversos. 95. Os valores lançados mensalmente a débito da Conta Caixa, tendo como origem Recebimento de Clientes Diversos (T.C.I.F nº 024), foram efetuados indevidamente, em virtude de que as Notas fiscais apresentadas pelo sujeito passivo como origem dos valores lançados já haviam sido registradas como Receitas de Serviços e como Entradas de Recursos na Conta Caixa. 1.6.1.9.3.3 A – 3 – Não Comprovação dos Saldos Devedores Anteriores da Conta Caixa. 96. De acordo com o T.C.I.F nº 24 a empresa não apresentou documentação hábil e idônea comprobatória da efetiva existência dos Saldos Anteriores da Conta Caixa, nos valores de R$ 210.724,21 (01/01/2006) e R$ 757.768,92 (01/01/2007). 1.6.1.9.3.4 A – 4 - Saldo Credor de Caixa – Conclusão. 97. Em virtude dos fatos mencionados nos itens anteriores, a fiscalização procedeu aos ajustes necessários e elaborou o Levantamento dos Fluxos Financeiros, que resultaram na constatação de excesso de dispêndio em relação aos recursos disponíveis, configurando a ocorrência de Saldo Credor de Caixa, nos termos e valores já apurados no T.C.I.F nº 024: Fl. 6155DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 98. A matéria está preconizada no art. 281 do RIR/1999: Art. 281. Caracteriza-se como omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção, a ocorrência das seguintes hipóteses (Decreto-Lei n º 1.598, de 1977, art. 12, § 2 º , e Lei n º 9.430, de 1996, art. 40): I - a indicação na escrituração de saldo credor de caixa; (...)(negritos acrescidos) 99. A partir da constatação de omissão de receita apurada com base em Saldo Credor de Caixa, a fiscalização lavrou o AI para constituição do crédito de IRPJ e reflexos, integrantes do processo 10845.725582/2012-02, julgado procedente por esta Turma de Julgamento em sessão realizada em 22/05/2013, conforme Acórdão nº 16- 46.872. 1.6.1.9.4 B – Pagamentos Efetuados a Terceiros sem Identificação da Operação ou da sua Causa, sujeitos à incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF). 100. Conforme relatado no item anterior (A – 1 – Suprimentos de Caixa efetuados com Cheques emitidos pela empresa), a fiscalizada utilizou-se de recursos artificialmente mantidos na Conta Caixa, sem registrar as saídas de valores consignados em centenas de cheques de sua emissão, lançados a débito desta conta. 101. Entre estes cheques (418) há 253 que "supriram" indevidamente o Caixa da empresa sem que esta identificasse as operações ou as causas que motivaram a emissão de tais cheques. 102. A fiscalização apurou que além destes 253 cheques há outros 34 que, embora não tenham sido utilizados para suprir o Caixa, também não tiveram qualquer esclarecimento da empresa quanto às operações para as quais foram destinados. Todos os cheques que ilustram este tópico foram segregados no Anexo B (Cheques Utilizados para Pagamentos a Terceiros sem Identificação das Operações que deram Causa - fls. 5709 a 5715), não tendo a empresa se pronunciado a respeito no curso do procedimento fiscal. Fl. 6156DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 103. Registra a fiscalização que no período de 01/01/2006 a 31/12/2007 não há qualquer recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte, vinculado ao código 5217 (Pagamentos a beneficiários não identificados ou efetuados/entregues a terceiros, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa). 104. Nos termos da legislação aplicável (art. 674, § 3º, do RIR/1999) foi realizado o ajuste dos valores, cuja relação completa encontra-se no Anexo C (fls. 5716 a 5726) e que constitui a base de cálculo para os valores lançados no AI IRRF que se examina (fls. 5752 a 5760): Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61). § 1º A incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 1º). § 2º Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 2º). § 3º O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 3º). (negritos acrescidos) 1.6.1.9.5 C – Pagamentos Efetuados ao Sócio-Administrador Fábio Campos Fatalla, em valores superiores ao lucro passível de distribuição, sem retenção do IRRF. 1.6.1.9.5.1 C – 1 – Dos valores entregues ao sócio-administrador Fábio Fatalla por intermédio de cheques. 105. A Interface Engenharia Aduaneira e o sócio-administrador Sr. Fábio Campos Fatalla identificaram, como beneficiário de centenas de cheques emitidos, o próprio sócio. 106. Tais cheques foram considerados pela empresa e pelo sócio como distribuição de lucros a este, que os utilizou - segundo suas palavras - para o pagamento de suas despesas particulares, débitos e restituição de empréstimos de terceiros feitos a sua pessoa. 107. Segundo a empresa e o sócio, tais cheques estariam relacionados às seguintes ocorrências: 107.1. Cheques nominalmente emitidos em favor do sócio, cujos comprovantes já haviam sido enviados à Fiscalização. 107.2. Cheques emitidos nominalmente em favor da funcionária da empresa Juliana Gonçalves da Silva, que efetuava os saques e os repassava ao sócio (retiradas de lucros em dinheiro). 107.3. Cheques emitidos contra as contas-correntes bancárias da empresa, geralmente nominativos à própria empresa, que os endossava em branco e os entregava ao sócio, que os utilizava no pagamento de suas despesas; 107.4. Cheques emitidos em nome de terceiros, destinados ao pagamento de despesas diversas e restituição de empréstimos feitos à pessoa física do sócio. Fl. 6157DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 108. A empresa foi intimada a se manifestar acerca dos valores entregues ao sócio Fábio Fatalla, por meio dos cheques codificados. Nenhuma resposta foi encaminhada à fiscalização. 109. Assim, a fiscalização elaborou o Anexo D (Valores Entregues pela Empresa ao Sócio-Administrador Fábio Campos Fatalla), integrante do T.V.E.P.F nº 26, no qual estão listados 538 cheques selecionados como pagamentos de lucros distribuídos ao sócio Fábio Fatalla, por meio de recibos apresentados pela empresa, de saques de funcionários e de cheques emitidos contra a conta corrente e/ou nominativos à própria empresa, cujo somatório alcançou R$ 1.241.844,80 (2006) e R$ 1.251.886,63 (2007). 1.6.1.9.5.2 C – 2 – Dos valores entregues ao sócio-administrador considerados como lucros distribuídos, sem incidência do Imposto de Renda. 110. A legislação relacionada com a tributação do IRPJ, com base no Lucro Presumido, bem como com os Rendimentos de Participações Societárias, prevê a possibilidade de distribuição de lucros aos sócios, sem o pagamento do Imposto de Renda, conforme preconizam os dispositivos legais citado e transcritos às fls. 5686 a 5688. 111. Em virtude dos valores entregues pela contribuinte ao seu sócio- administrador, e diante da legislação da matéria, a Fiscalização houve por bem apurar o valor efetivo da base de cálculo do imposto apurado (com base no Lucro Presumido) que, diminuída do IRPJ (e adicional) e das contribuições (CSLL, PIS, COFINS) correspondentes, poderia ter sido distribuído sem a incidência do Imposto de Renda devido pelas pessoas físicas dos sócios. 112. Para tanto, considerou como valor total de receitas da empresa a soma correspondente à declarada pela empresa em DIPJ (fls. 484 a 540) e as constatadas pela Fiscalização como omitidas (apuradas no processo 10845.725582/2012-02). 113. Os valores relativos às contribuições para o PIS e para a Cofins devidas, em função do total das receitas brutas apuradas, foram discriminados no Anexo E do T.V.E.P.F nº 26 (fl. 5.748). 114. Quanto ao IRPJ - e seu adicional - e a CSLL devidos, seus valores foram apurados no Anexo F (fl. 5.749). 115. O resultado desta apuração foi registrado em duas tabelas constantes do T.V.E.P.F nº 26 (fl. 5689), nas quais se verifica que a empresa poderia distribuir aos sócios lucros isentos do Imposto de Renda limitados a R$ 368.605,09 e R$ 517.981,12, respectivamente para os anos-calendário 2006 e 2007. 116. O sócio-administrador Fábio Fatalla possui 99,99% (19.998 das 20.000 cotas) do capital social da recorrente, conforme dispõe a Cláusula Segunda do Instrumento Particular de Alteração e Consolidação de Contrato Social, registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo (Jucesp) em 05/08/2004 (fls. 5.615 a 5.631), nele igualmente constando, na Cláusula Sétima, que “cabe aos sócios, na proporção de suas cotas, as perdas ou lucros porventura apurados”. 117. Portanto, Fábio Fatalla, sócio-administrador da defendente, poderia ter recebido da empresa, no máximo, 99,99% dos lucros distribuídos aos sócios que, segundo a legislação, não estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda, nos seguintes parâmetros (fl. 5690 do T.V.E.P.F nº 26): Fl. 6158DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 1.6.1.9.5.3 C – 3 – Dos valores entregues ao sócio-administrador sujeitos à tributação na Fonte. 118. Os valores que ultrapassaram a distribuição de lucros isentos do IR deveriam ter sido submetidos à retenção na fonte e ao recolhimento do imposto por parte da requerente, fato que não ocorreu, segundo as informações constantes das DCTF, DIRF e dos recolhimentos efetuados por intermédio de DARF, no período fiscalizado Nos anos-calendário de 2006 e 2007 a empresa pagou rendimentos tributáveis ao sócio-administrador Fábio Campos Fatalla, nos valores de R$ 873.276,27 e R$ 733.957,21, respectivamente. Tais rendimentos, tributáveis na fonte e nas Declarações de Ajuste Anual do IRPF, não foram oferecidos à tributação pelo sócio- administrador (T.V.E.P.F nº 26 – fls. 5690/5691), e serão exigidos da pessoa física do sócio (T.V.E.P.F nº 26 – fl. 5692). 119. Às Fichas 51 A – Rendimentos de Dirigentes, Conselheiros, Sócios ou Titular das DIPJ, verifica-se que a fiscalizada pagou os seguintes rendimentos ao seu sócio-administrador (T.V.E.P.F nº 26 – fl. 5693). 120. O sócio Fábio Fatalla ofereceu à tributação em suas Declarações de Ajuste Anual de IRPF apenas as quantias relativas aos Demais Rendimentos 121. Em consonância com o exposto, cabe reconhecer que o conjunto probatório acostado aos autos encontra perfeita consonância com a legislação de regência, tendo os AI sido lavrados de acordo com as disposições legais do artigo 10 do Decreto n.º 70.235/1972, e em conformidade com o artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN). 122. Na defesa apresentada a recorrente postula os quesitos a seguir analisados. 1.6.1.9.6 II – “Da Errônea Apreciação, pela Fiscalização, da Escrituração da Impugnante.” 123. Na defesa apresentada a recorrente registra que por ser oriunda de pessoas jurídicas de grande porte, TODA A RECEITA DA INTERFACE É EFETIVADA PELA Fl. 6159DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 VIA BANCÁRIA, seja por meio de cheques, seja por meio de remessas, sendo que todos os pagamentos são realizados, também, por essa via, NÃO OCORRENDO O TRÂNSITO DE QUALQUER VALOR EM MOEDA CORRENTE NA CONTA CAIXA. 124. Acrescenta que os valores recebidos de seus clientes sempre o foram em cheque ou transferência bancária, enquanto que os pagamentos ocorreram, todos, mediante a emissão de cheques ou, igualmente, por transferência bancária, o que, de início, elimina qualquer possibilidade da existência de Saldo Credor na conta CAIXA, exceto na hipótese em que, existindo na conta-corrente bancária da empresa um Saldo positivo de 100, o Banco pague um cheque de 200, por ela emitido, resultando num SALDO CREDOR DE 100, saldo negativo esse perfeitamente justificado, já que caracteriza um empréstimo da instituição financeira. 125. Os quesitos postulados pela recorrente estão relacionados ao AI no qual se apurou a infração de omissão de receitas, em razão de presunção legal de Saldo Credor de Caixa (processo 10845.725582/2012-02), tendo sido nele respondidos e esclarecidos. 126. Assim, não há pertinência na sua apresentação nos presentes autos. 1.6.1.9.7 III - “A Presunção de Veracidade dos Esclarecimentos Prestados pelo Contribuinte” e 1.6.1.9.8 IV - “Da Inaplicabilidade, ao caso, do disposto no artigo 61 da Lei nº 8.981/95.”. 127. Pugna a defendente que como salientado às fls. 8 e 9 do T.V.E.P.F nº 26, a recorrente prestou todas as informações solicitadas pela fiscalização, inclusive sobre o destino dos cheques emitidos (transcreve o item 2 (fl. 8) com destaque para o registro “Depois, com referência aos cheques emitidos em nome de terceiros, informa que se destinavam ao pagamento de despesas diversas e restituição de empréstimos feitos à pessoa física.”). 128. Acrescenta que em absoluta afronta à legislação vigente, os esclarecimentos acima reproduzidos foram olimpicamente ignorados pelos auditores fiscais autuantes, a pretexto de que, como está na página 7 do T.V.E.P.F nº 26, “... não foram identificados, em sua totalidade, os beneficiários dos cheques emitidos pela empresa, de valores iguais ou superiores a R$ 1.000,00”, e que “Também não foram informadas as destinações destes mesmos cheques, tampouco apresentados os documentos comprobatórios das operações ou suas causas, origens das transações financeiras representativas destes cheques”. 129. Conclui que tais afirmativas são absolutamente contraditórias com o que a Fiscalização inseriu no Anexo B (CHEQUES UTILIZADOS PARA PAGAMENTOS A TERCEIROS SEM IDENTIFICAÇÃO DAS OPERAÇÕES QUE DERAM CAUSA) DO T.V.E.P.F nº 26, eis que os cheques nele relacionados, cujos valores constituíram a base de cálculo do IRRF, são todos nominativos, o que desmente a primeira assertiva, de que “... não foram identificados, em sua totalidade, os beneficiários dos cheques emitidos pela empresa”. 130. De plano, em respeito à cronologia dos fatos, cabe inicialmente esclarecer que quando a fiscalização asseverou, à fl. 7 do T.V.E.P.F nº 26, “... não foram identificados, em sua totalidade, os beneficiários dos cheques emitidos pela empresa, de valores iguais ou superiores a R$ 1.000,00”, e que “Também não foram informadas as destinações destes mesmos cheques, tampouco apresentados os documentos comprobatórios das operações ou suas causas, origens das transações financeiras representativas destes cheques”, os autuantes referiam-se à resposta da empresa ao Termo de Intimação Fiscal nº 17 (fls. 59/61 – ciência pessoal em 30/11/2011), no qual a defendente foi solicitada a identificar os beneficiários dos valores pagos/destinados pela empresa, por intermédio de cheques (Planilha às fls. 541 a 559 – anexa ao T.I.F), bem como informar a destinação de cada cheque, com Fl. 6160DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 comprovação, por meio de documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, da operação ou sua causa. 131. Após requerer dilação do prazo para atendimento do T.I.F nº 017 (fl. 4045), a interessada protocolizou resposta em 30/01/2012, nos seguintes e exatos termos: (...) 1. No que diz respeito aos itens 1, 2 e 5.7 do referido TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL Nº 017, a REQUERENTE esclarece que os cheques ali relacionados, emitidos em nome de JULIANA GONÇALVES DA SILVA, destinavam-se à obtenção de recursos em moeda, já que é sua funcionária registrada. Ou seja, diante da necessidade do sócio da empresa, FÁBIO SANTOS FATALLA, fazer retiradas a título de lucros em moeda (dinheiro), era emitido cheque nominal à referida funcionária, para que ela pudesse sacá-lo na instituição financeira. 2.Quanto aos demais, correspondem a cheques nominalmente emitidos, destinados ao pagamento de débitos da pessoa física do referido sócio, também debitados em sua conta corrente, cujo crédito decorria de lucros distribuídos, cujos comprovantes já foram enviados anteriormente. 3. Quanto ao item 4 da presente intimação segue relação nominal das fontes pagadoras, juntamente com relação nominal das notas fiscais que compõem a base de cálculo para fins de IRPJ e CSLL, ocorrente simplesmente a base DE CALCULO SEM O RESPECTIVO IMPOSTO COMPENSADO. (...) 132. Assim, tendo em vista que a interessada não iidentificou, em sua totalidade, os beneficiários dos cheques emitidos pela empresa, bem como não informou as destinações destes mesmos cheques, tampouco apresentou os documentos comprobatórios das operações ou suas causas, está plenamente justificado o texto lavrado no T.V.E.P.F nº 26. 133. Por outro lado, no que se relaciona ao asseverado às fls. 8 e 9 do T.V.E.P.F nº 26, de que a recorrente prestou todas as informações solicitadas pela fiscalização, inclusive sobre o destino dos cheques emitidos (transcreve o item 2 (fl. 8) com destaque para o registro “Depois, com referência aos cheques emitidos em nome de terceiros, informa que se destinavam ao pagamento de despesas diversas e restituição de empréstimos feitos à pessoa física.”), esclareça-se que os autuantes referiam-se à resposta do sócio-administrador Sr. Fábio Campos Fatalla, em razão do Termo de Intimação Fiscal nº 017 (fls. 4214/4215 – ciência em 07/02/2011 – fl. 4218), no qual ele foi intimado a retificar ou ratificar as informações constantes da resposta da Interface Engenharia Aduaneira Ltda, de 30/01/2012 (acima transcrita), bem como apresentar Planilha com as informações do número da conta-corrente bancária da Interface utilizada para pagamentos de débitos/despesas pessoais do sujeito passivo, data do pagamento, tipo do documento (cheque, TED, DOC, etc), número do documento bancário, valor do documento, Nome/Razão Social/CPF/CNPJ do beneficiário do pagamento, natureza da operação que deu causa ao pagamento e documentos comprobatórios relativos às operações. 134. Resposta do Sr. Fábio Campos Fatalla foi recepcionada em 14/02/2012, nos seguintes e exatos termos (fls. 4219/4221): Quanto à destinação dos cheques emitidos pela Interface, nominativos à própria empresa e/ou em nome de terceiros: Fl. 6161DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 2. Quanto ao Item 02, informa que a conta bancária da empresa referida no item precedente é 422/0003/037.825-7 e 001/3146-1/29.978-2. De outra parte, no que se refere aos demais elementos ali solicitados, esclarece que não tem condição de atender à intimação, seja em face do tempo decorrido, seja porque quando havia necessidade de numerário, era emitido um cheque contra a aludida conta-corrente, geralmente nominativo à própria empresa, que o endossava em branco e o entregava ao Requerente, que o utilizava no pagamento de suas despesas. Depois, com referência aos cheques emitidos em nome de terceiros, informa que se destina- vam ao pagamento de despesas diversas e restituição de empréstimos feitos à pes- soa física.(negritos acrescidos) 135. Assim, pertinente o registro da fiscalização, porquanto o sócio Sr. Fábio Fatalla não identificou a totalidade dos beneficiários dos cheques, e as operações que lhe deram causa. 136. Em complemento a este quesito a requerente registra que as observações acima consignadas no T.V.E.P.F nº 26 são contraditórias com o que a Fiscalização inseriu no Anexo B (CHEQUES UTILIZADOS PARA PAGAMENTOS A TERCEIROS SEM IDENTIFICAÇÃO DAS OPERAÇÕES QUE DERAM CAUSA), eis que, na sua interpretação os cheques nele relacionados, cujos valores constituíram a base de cálculo do IRRF, são todos nominativos, o que desmente a primeira assertiva, de que “... não foram identificados, em sua totalidade, os beneficiários dos cheques emitidos pela empresa”. 137. O Anexo B não trata de cheques a beneficiários não identificados, mas de Cheques Utilizados para Pagamentos a Terceiros sem Identificação das Operações que deram Causa. Assim, não há que se associar observações efetuadas pelos autuantes no T.V.E.P.F nº 26 (relacionadas a respostas aos T.I.F lavrados no decorrer do procedimento fiscal) com o Anexo B, que sintetiza a conclusão da autuação, esta consubstanciada em não recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte, em razão de pagamentos efetuados ou de recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, a teor do art. 674, § 1º do RIR/1999. 138. Pugna a interessada que se a pessoa jurídica funciona, essencialmente, para viabilizar a atividade profissional do sócio, como demonstrado em subitem anterior, e tem lucros acumulados à disposição desse sócio, livres da incidência do IRPF, nada existe na legislação que a impeça de distribuí-lo mediante a emissão de cheque nominativo à pessoa por ele indicada, para pagamento de compromissos particulares seus. 139. O litígio que se examina não está centrado em cheques utilizados para pagamento de lucros ao sócio Fábio Fatalla. A coluna Lucros do Anexo B consigna registros apenas com o código 8, sendo que este se refere a cheques não utilizados para pagamento de lucros ao mencionado sócio, conforme Quadro de Legendas à fl. 5397. está centrado Sem razão a Impugnante. 140. A defendente questiona, em diversos subitens deste tópico, que ela informou aos auditores fiscais autuantes que os cheques emitidos destinavam-se ao pagamento de despesas diversas e restituições de empréstimos feitos à pessoa física do seu sócio, e dela saíam como distribuição de lucros a este sócio, não sendo cabível que a autoridade administrativa recusasse tais esclarecimentos. 141. Enfatize-se que a fiscalização não negligenciou os esclarecimentos prestados pela contribuinte, ainda que ela não tenha esclarecido a questão inteiramente, tendo os autuantes utilizado os microfilmes dos cheques obtidos mediante requisição às instituições financeiras. Os cheques listados no Anexo B (Cheques Utilizados para Pagamentos a Terceiros sem Identificação das Operações que deram Causa) são todos Fl. 6162DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 nominativos. A questão relaciona-se à causa para os pagamentos a terceiros, e não à identificação destes. 1.6.1.9.9 V – Da Indevida Aplicação da Multa de 150%. 142. A recorrente também questiona a aplicação da multa qualificada (150%), com o argumento de que a teor do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 é requisito essencial à validade do lançamento tributário, quando aplicada multa por fraude, que esta fique cabalmente provada, já que a fraude, como crime, não se presume (transcreve jurisprudência às fls. 5873 a 5876). Acrescenta que no T.V.E.P.F nº 26 (fls. 33/35) os autuantes limitaram-se a relacionar as infrações que consideraram ter existido e emitir conclusão no item 4.2.6. 143. O fundamento para a aplicação da multa qualificada, ao contrário do entendimento da autuada, encontra-se perfeitamente delineado no item 4.2.6 do T.V.E.P.F nº 26, sendo cabível a transcrição do seguinte trecho, que elucida a questão: A manutenção artificial de saldos devedores da Conta Caixa causada pelas manobras identificadas na escrituração dos Livros Caixa 05 e 06, possibilitou a omissão de receitas e centenas de pagamentos a terceiros sem que a empresa os registrasse, identificasse seus beneficiários e as operações que lhes deram causa. Segundo a NBC T 11 - IT 03 FRAUDE E ERRO (Normas Brasileiras de Contabilidade - Interpretação Técnica) conceitua-se como fraude: CONCEITOS 2. O termo fraude refere-se a ato intencional de omissão ou manipulação de transações, adulteração de documentos, registros e demonstrações contábeis. A fraude pode ser caracterizada por: a) manipulação, falsificação ou alteração de registros ou documentos, de modo a modificar os registros de ativos, passivos e resultados; b) apropriação indébita de ativos; c) supressão ou omissão de transações nos registros contábeis; d) registro de transações sem comprovação; e aplicação de práticas contábeis indevidas. (...)(negritos acrescidos) 1.6.1.9.9.1 CONCLUSÃO 144. O presente Auto de Infração encontra-se revestido das formalidades legais, estando de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto. 145. A Impugnação, protocolizada tempestivamente, apresentou argumentos que resultaram no reconhecimento da extinção, pelo decurso do prazo decadencial, dos fatos geradores ocorridos no período 01/01/2006 a 31/12/2006. 146. Diante do exposto, voto no sentido de considerar procedente em parte a Impugnação, mantendo-se em parte o crédito tributário exigido referente aos fatos geradores ocorridos nas competências 01/01/2007 a 31/12/2007. 147. A Autuação deverá ser retificada para exclusão do principal, e respectivos consectários legais, referentes ao período 01/01/2006 a 31/12/2006, em Fl. 6163DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 razão do reconhecimento de que, na data da ciência do contribuinte, estava extinto, pela decadência, o direito da Administração Tributária efetuar o seu lançamento. As alterações no crédito tributário estão resumidas no quadro seguinte: (Assinado digitalmente) José Guilherme Machado de Campos Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil 1.7 DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE Há a solicitação de juntada acerca da “suspensão da exigibilidade” (e-fl. 6094), conforme imagem abaixo: Cumpre registrar que ao presente processo aplica-se o art. 151, III do CTN de modo a suspender a exigibilidade dos créditos tributários aqui constituídos. Caso haja a cobrança indevida, tal requerimento deve ser feito à unidade local para que faça as alterações de sua alçada. Fl. 6164DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 1.8 CONSIDERAÇÕES FINAIS Há que se ressaltar que “programas de fiscalização” e os respectivos parâmetros nele traçados se refere à atividade interna do órgão fiscal. A recorrente aponta princípios elencados na Portaria 11.371/07, alegando desvio de poder. Trata-se de tentativa de invalidar o lançamento regularmente efetuado, nos termos da legislação aplicável, como bem expôs o julgador de origem. Alega também o cerceamento do direito de defesa sob o fundamento que deveria ser cientificada da forma como foram obtidas, pela autoridade administrativa, os “dados sobre a movimentação financeira”, bem como as mencionadas cópias dos cheques, fatos esses que também não foram levados ao conhecimento da recorrente no momento da autuação. Interessante é o fato que a empresa foi intimada diversas vezes para comprovar a operação e sua causa. Ainda, todos os cheques e dados foram devidamente discriminados pela Autoridade Fiscal, como muito bem explicado no TVF e respectivos anexos. Surpreende também a epígrafe em cada tópico da peça recursal “A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA E A INVALIDADE DO QUE NELA SE CONTÉM”. O julgador de origem enfrentou percucientemente cada questão apontada pela recorrente, fundamentando adequadamente sua decisão, por isso a surpresa, qual é o vício que justifica sua invalidade? Não é demais lembrar que a peça recursal tem seu pedido e causa de pedir diversos dos apresentados na impugnação inicial. Quem pede a invalidade não quer discutir o “conteúdo” da decisão. Senão seria o caso de pedido de reforma. Ainda, seguindo esta lógica, não foi apontado qualquer vício de modo a demonstrar a sua invalidade. Nessa senda, a resposta deste Colegiado seria simples: não provimento ao recurso considerando não haver vício na decisão atacada. Por outro lado, considerando a possibilidade de se reformar o decisum com base nas razões apresentadas, reforço que houve, em essência, a reiteração das razões já apresentadas na fase exordial, o que permite a aplicação do art. 57, §3º do RICARF, tendo em vista o excelente voto proferido pelo I. Julgador Sr. José Guilherme Machado de Campos, que foi acompanhado por unanimidade pelo Colegiado de primeira instância. As razões principais foram devidamente enfrentadas no tópico IV - “Da Inaplicabilidade, ao caso, do disposto no artigo 61 da Lei nº 8.981/95.” transcrito acima. De acordo com o quadro de legendas confeccionado (e-fls. 5397 e ss.), a Autoridade Fiscal demonstrou na coluna I as “Anotações dos bancos constantes dos microfilmes dos cheques”, informando nominalmente cada um dos cheques emitidos de acordo com as anotações no verso, possibilitando a intimada a comprovar a causa das operações referentes aos pagamentos efetuados a terceiros. O que não foi feito em nenhum momento pela interessada. 1.9 CONCLUSÃO Desta forma, voto por afastar as arguições de nulidade e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Relator Fl. 6165DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 Voto Vencedor Conselheiro André Severo Chaves, Redator Designado. Em que pese a minuciosa análise realizada pelo Conselheiro Relator, ouso divergir do voto apresentado apenas no que tange à qualificação da multa no percentual de 150% sobre a autuação de IRRF. A multa de ofício qualificada, de 150%, prevista no art. 44, § 1º, da Lei n. 9.430/1996, é uma adjetivação da multa de ofício comum, de 75%, que é fundada no mesmo dispositivo legal. Tal adjetivação está condicionada à verificação do cometimento dos crimes de sonegação, fraude ou conluio, nos termos dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502, de 30 de novembro de 1964. No caso em exame, verifica-se que o fundamento para a manutenção da multa qualificada foi amparado pelo seguinte trecho do TVF: A manutenção artificial de saldos devedores da Conta Caixa causada pelas manobras identificadas na escrituração dos Livros Caixa 05 e 06, possibilitou a omissão de receitas e centenas de pagamentos a terceiros sem que a empresa os registrasse, identificasse seus beneficiários e as operações que lhes deram causa. Veja-se que a conclusão da autoridade fiscal foi que o ato praticado pela empresa impossibilitou a identificação dos beneficiários e as operações que deram causa aos pagamentos. Ora, tal ato é justamente a infração prevista pelo art. 61, da Lei nº 8.981/95, conforme dispositivo a seguir transcrito: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o§ 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. Fl. 6166DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 Ressalta-se que estamos tratando de uma norma presuntiva, em que se verificada a sua ocorrência, tem-se pela incidência de um imposto à alíquota de 35%. Penso que não se pode utilizar dos mesmos fundamentos da norma de incidência tributária para qualificar a multa de ofício ao percentual de 150%, devendo-se comprovar o evidente intuito de fraude. Assim como prevê o racional da Súmula nº 25, CARF: Súmula CARF nº 25 Aprovada pelo Pleno em 08/12/2009 A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante, conformePortaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). Portanto, constatando-se que o fundamento utilizado para a qualificação da multa de ofício confunde-se com o próprio fato jurídico previsto na norma do imposto de renda retido fonte (art. 61, da Lei nº 8.981/95), tem-se por afastar a sua aplicação, reduzindo-a ao patamar de 75%. Conclusão Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário tão somente para afastar a qualificação da multa de ofício. É como voto. (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves Fl. 6167DF CARF MF Original Fl. 66 do Acórdão n.º 1401-006.263 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.725584/2012-93 Fl. 6168DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11080.738486/2018-63
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 MULTA DE OFÍCIO ISOLADA POR COMPENSAÇÃO DE DÉBITO NÃO HOMOLOGADA. Tem-se que até 07.10.2014 a multa de ofício isolada tinha como base de cálculo “o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido”. A partir de 08.10.2014 a referida multa de ofício isolada passou a ter como base de cálculo “o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada”. Em privilégio à retroatividade benigna que rege a aplicação das penalidade tributárias como determina o art. 106 do Código Tributário Nacional, a tipificação da conduta à redação normativa vigente a partir de 08.10.2014 foi a adequada. APLICAÇÃO DA MULTA DE MORA CONCOMITANTE. POSSIBILIDADE. Há uma previsão legal expressa a respeito dos fatos inerentes à imposição da multa de ofício isolada em decorrência da compensação não homologada dos débitos por não restar comprova a liquidez e certeza do direito creditório, qual seja, de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada pela inobservância da obrigação acessória que se converte em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Tem-se que não se confunde com o descumprimento da obrigação tributária principal no prazo previsto em lei. Os débitos confessados não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora e de juros de mora em caso de procedimento espontâneo da Recorrente.
Numero da decisão: 1003-003.174
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 MULTA DE OFÍCIO ISOLADA POR COMPENSAÇÃO DE DÉBITO NÃO HOMOLOGADA. Tem-se que até 07.10.2014 a multa de ofício isolada tinha como base de cálculo “o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido”. A partir de 08.10.2014 a referida multa de ofício isolada passou a ter como base de cálculo “o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada”. Em privilégio à retroatividade benigna que rege a aplicação das penalidade tributárias como determina o art. 106 do Código Tributário Nacional, a tipificação da conduta à redação normativa vigente a partir de 08.10.2014 foi a adequada. APLICAÇÃO DA MULTA DE MORA CONCOMITANTE. POSSIBILIDADE. Há uma previsão legal expressa a respeito dos fatos inerentes à imposição da multa de ofício isolada em decorrência da compensação não homologada dos débitos por não restar comprova a liquidez e certeza do direito creditório, qual seja, de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada pela inobservância da obrigação acessória que se converte em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Tem-se que não se confunde com o descumprimento da obrigação tributária principal no prazo previsto em lei. Os débitos confessados não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora e de juros de mora em caso de procedimento espontâneo da Recorrente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 73 84 86 /2 01 8- 63 Fl. 311DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-003.174 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.738486/2018-63 (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de nº 105-000.308, proferido pela 1ª Turma da DRJ05, 13 de agosto de 2020, que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada à Notificação de Lançamento, Nº NLMIC - 7709/2018, referente à Multa por Compensação Não Homologada para manter parcialmente o valor da multa isolada lançada de R$ 52.618,40 (cinquenta e dois mil, seiscentos e dezoito reais e quarenta centavos), Por bem relatar os fatos até esse momento processual, reproduz-se o relatório efetuado pela DRJ no acórdão de piso, complementando-o adiante: “1 Trata o presente processo de impugnação de lançamento de ofício de multa isolada lavrada pela Notificação de Lançamento Nº NLMIC - 7709/2018. O lançamento da Multa por Compensação Não Homologada deu-se no valor de R$ 58.463,06 (cinquenta e oito mil, quatrocentos e sessenta e três reais e seis centavos), lavrada em 07/12/2018. 2 O lançamento da multa decorreu da não homologação ou homologação parcial de compensações, o que enseja a aplicação de multa prevista na legislação. 3 Não foi reconhecido integralmente o Crédito de Saldo Negativo de IRPJ, relativo ao AC 2009, demonstrado no PER/DCOMP nº 19195.22761.271213.1.7.02-9615, conforme decisão no Despacho Decisório nº de rastreamento 111817115, emitido em 06/01/2016. 4 Em decorrência do não reconhecimento integral do Crédito de Saldo Negativo de IRPJ relativo ao AC 2009, no valor de R$ 206.125,33 (duzentos e seis mil, cento e vinte e cinco reais e trinta e três centavos), o saldo negativo reconhecido como disponível foi considerado insuficiente para compensar integralmente os débitos declarados pelo sujeito passivo nos PERD/COMP 07815.05692.271213.1.7.02-7980; 35339.03493.271213.1.7.02-8208; 31144.92029.271213.1.7.02-4833; 34503.13627.271213.1.7.02-2002; 20159.38820.271213.1.7.02-2782; 18816.85756.271213.1.7.02-2216; 35173.03411.271213.1.7.02-9030; e 18675.50694.230114.1.3.02-7712, gerando débitos incluídos nos processos de cobrança sob nº 10480-906.617/2015-23, 10480-906.618/2015-78, 10480-906.619/2015-12, 10480-906.620/2015-47, 10480-906.621/2015-91, 10480-906.622/2015-36, 10480- 906.623/2015-81 e 10480-906.626/2015-14, que somaram em valor principal R$ 116.926,11. Fl. 312DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-003.174 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.738486/2018-63 5 A descrição dos fatos e fundamentação legal da Multa Por Compensação Não Homologada, conforme notificação de lançamento, deram na seguinte forma: Fl. 313DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-003.174 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.738486/2018-63 6 O Demonstrativo de apuração da multa, com o detalhamento no anexo (fls. 02/03) encontram-se na seguinte forma: IMPUGNAÇÃO 7 Ciente da autuação, por caixa postal, considerada seu Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), em 17/12/2018 (fls. 4 a 7), apresentou a impugnação em 04/01/2019 (fls. 11 a 28), cujos principais pontos combatidos, citando doutrina e jurisprudência, seguem, em resumo, relatados: 7.1 Em sede meritória, arguiu a prejudicial relacionada a necessidade de julgamento conjunto desta Impugnação com a Manifestação de Inconformidade, em respeito as normas que disciplina a questão e a jurisprudência administrativa consolidada, dado que (...) ambos os processos tratam do mesmo fato (a não homologação das DCOMPs apresentadas), estes devem ser julgados de forma conjunta, evitando decisões conflitantes e, tendo em vista as razões expostas na defesa apresentada no processo n°. 10480-906.340/2015-39, que são ratificadas no momento bem como as que passa a expor na presente Impugnação, devem ser afastadas as cobranças lançadas; 7.2 Prosseguindo, ratificou a legitimidade das compensações declaradas, uma vez que (...) os aludidos pagamentos foram realizados em sua integralidade, conforme comprovantes em anexo doc. 04 da Manifestação de Inconformidade). Assim, somando-se esse valor (583.465,65) à parcela incontroversa (R$ 190.997,17), tem-se R$ 774.462,82, o qual corresponde ao valor informado no PER/DCOMP n° 19195.22761. 271213.1.7.02-9615, bem como na DIPJ. (...) É evidente, portanto, o direito à restituição, uma vez que o saldo negativo de IRPJ da empresa é de fato R$ 206.125,33; 7.3 Protestou pela irrazoabilidade e descabimento da multa, dada a boa -fé da Impugnante. Em prol da sua acepção, asseverou: Fl. 314DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-003.174 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.738486/2018-63 7.3.1 (...) É imperioso considerar a finalidade da norma, pois, com base na análise proposta, o dispositivo deve ser aplicado com o intuito de punir aquele sujeito passivo que, de comprovada má-fé, utiliza-se da compensação para postergar o pagamento do tributo. Afinal, o objetivo da norma é evitar artifícios desse jaez; 7.3.2 (...) In casu, a Impugnante agiu de boa-fé, o que torna manifestamente descabida e desproporcional a multa; 7.3.3 De acordo com as normas vigentes e jurisprudência judicial (...) a aplicação da multa impugnada demanda a instauração e desenvolvimento adequado do procedimento Impugnada, onde fique comprovada a existência má-fé ou dolo em tal conduta, objetivando a postergação do adimplemento do débito compensado, o que, todavia, não é o caso dos autos; 7.3.4 (...) Ademais, a simples aplicação de uma penalidade, em razão de mero indeferimento de reconhecimento de um direito do contribuinte, mostra-se inconciliável com o direito de petição e o princípio do devido processo legal, que é garantia inerente ao processo administrativo (art. 5°, XXXIV, da CF/88); 7.3.5 (...) Sob o prisma dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, é preciso refletir que se o indeferimento do pedido de restituição não causa prejuízo ao Fisco, a multa é inadequada e desnecessária, caracterizando-se como uma norma enviesada que tem por objetivo, por via reflexa, constranger o contribuinte a não reaver o seu crédito; 7.3.6 (...) Diante de tudo isso, ante as peculiaridades do caso concreto, mostra-se necessário que se afaste a multa imposta utilizando-se, para tanto, os princípios da equidade, da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena; 7.4 Por fim, a Defesa aduziu sobre a impossibilidade de aplicação simultânea de multa de mora e multa isolada sobre o mesmo fato e sobre a mesma base de cálculo, visto que configura-se bis in idem. Acrescenta, afirmando que a (...) ausência do recolhimento do tributo afigura-se como ilícito que absorve todos os atos formais direta ou indiretamente decorrentes, não havendo de se considerar fatos isolados para induzir uma nova punição, como está sendo feito na pretensão fiscal aqui arvorada. (...) O fato da não homologação das DCOMPs indicadas já foi sancionado pela multa de 20% que fora acrescida ao valor do débito cuja compensação não foi homologada e, portanto, não comporta, por si só, o cometimento de um novo ilícito que possa configurar multa isolada em patamar tão exorbitante quanto o exigido no presente caso, pois a "infração" observada no Despacho Decisório que não homologou a DCOMP já fez nascer penalidade cabível à infração. 8 Por fim, requereu: 8.1 (...) seja julgada IMPROCEDENTE a Notificação de Lançamento aqui impugnada, que exige multa indevida e incabível de 50% apenas em virtude da não homologação parcial da DCOMP indicada, tendo em vista as razões acima que demonstram a improcedência da exigência; 8.2 (...) Caso não seja esse o entendimento desses Ilustres Julgadores, o que se cogita pelo princípio da eventualidade, requer seja, ao mínimo, reduzida, a confiscatória e desarrazoada multa aplicada; 8.3 (...) em caso de dúvida, se interprete a norma jurídica da forma mais favorável à Impugnante (art. 112 do CTN)”. Fl. 315DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-003.174 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.738486/2018-63 Por sua vez, a 1ª Turma da DRJ05, 13 de agosto de 2020 que julgou parcialmente procedente a impugnação, cuja decisão restou assim ementada: ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. APRECIAÇÃO VEDADA. ENTENDIMENTO ADMINISTRATIVO. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a arguição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade dos preceitos legais que embasaram o ato de lançamento. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam de presunção de constitucionalidade e de legalidade até decisão em contrário do Poder Judiciário. As alegações de inconstitucionalidade ou de ilegalidade somente são apreciadas nos julgamentos administrativos quando houver expressa autorização. ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA. INAPLICABILIDADE A análise principiológica do sistema jurídico cabe ao Poder Judiciário. A autoridade julgadora administrativa encontra-se vinculada ao estrito cumprimento da legislação tributária, não podendo afastar o procedimento fiscal quando executado conforme os preceitos legais vigentes à época do fato gerador. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 MULTA ISOLADA. CRÉDITO OBJETO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. É procedente a aplicação da multa isolada de 50% sobre o valor sobre o valor do débito objeto da Declaração de Compensação não homologada, aos fatos geradores da multa sob a égide do § 17 do art 74 da Lei n° 9.430/96, com alterações posteriores. IMPOSIÇÃO DA MULTA ISOLADA ANTES DO TÉRMINO DA DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. Não há qualquer dispositivo que impeça o lançamento antes do término do processo administrativo. MULTA. COMPENSAÇÃO NÃO-HOMOLOGADA. CRÉDITO POSTERIORMENTE RECONHECIDO. EFEITOS. Uma vez reconhecido, em sede de DRJ, parcial ou totalmente o crédito pleiteado, deve ser cancelada ou alterada a multa isolada prevista no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 (50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada), a depender da existência de débitos remanescentes ao reprocessamento da compensação. INCIDÊNCIA MULTA ISOLADA E MULTA DE MORA. CONCOMITÂNCIA. FATOS GERADORES INDEPENDENTES. A multa de mora e a multa isolada podem existir concomitantemente. O fato gerador da multa de mora é o não pagamento no prazo de vencimento de tributo ou contribuição devidos enquanto que o da multa isolada é a não homologação da compensação. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. MULTA ISOLADA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. A manifestação de inconformidade apresentada depois da edição da Medida Provisória nº 135, de 31/10/2003, suspende a exigibilidade dos débitos cuja compensação não foi homologada e também acarreta a suspensão da exigibilidade da multa isolada então lançada. Fl. 316DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-003.174 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.738486/2018-63 APENSAÇÃO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. Nos casos de manifestação de inconformidade contra o indeferimento do pedido de restituição ou contra a não homologação da compensação e de impugnação da multa de ofício respectiva, os processos serão apensados para serem decididos simultaneamente. Inconformada com a decisão da DRJ, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, destacando, em síntese, que: “(...) 2. Dos fundamentos a. Da legitimidade das compensações declaradas A multa aplicada decorre da não homologação das compensações que tinham por objeto restituição do saldo negativo de IRPJ no valor de R$ 206.125,33. Essas Declarações foram objeto do Despacho Decisório nº 111817115, vinculado ao Processo de Crédito nº. 10480-906.340/2015-39. Conforme já explicitado oportunamente, a Recorrente é pessoa jurídica de direito privado e como tal, é sujeito passivo do IRPJ. Dentre as modalidades de apuração do Imposto, optou pela apuração com base no lucro rela anual, estando obrigada às antecipações mensais. Diante disso, tendo apurado no ano-calendário de 2009 (indicado na DIPJ 2010) saldo negativo de IRPJ, em 27/12/2013 a Recorrente através do PER/DCOMP nº 19195.22761.271213.1.7.02-9615, solicitou restituição do Saldo Negativo no valor de R$ 206.125,33. Entretanto, a Autoridade Fiscal apenas confirmou R$ 101.584,45 alegando que: não foram confirmados os pagamentos de estimativas do mês de janeiro, setembro e outubro; e, foram parcialmente confirmados os pagamentos do mês de março, abril, maio, julho, agosto e novembro. A RFB reconheceu somente as estimativas recolhidas para o código de receita 2362 do período de apuração 30/04/2009 no valor de R$ 22.500,00, além do período de 30/09/2009 no valor de R$ 123.979,78 e o período de 31/10/2009 no valor de R$ 44.517,39 que totalizaram o valor de R$ 190.997,17. Ou seja, a discussão gira em torno tão somente a não confirmação ou a confirmação em parte do valor da estimativa correspondente aos períodos do mês de janeiro, março, abril, maio, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2009, que totalizam R$ 583.465,65. Acontece que, os aludidos pagamentos foram realizados em sua integralidade, conforme comprovantes acostados nas fls. 160/172. Assim, somando-se esse valor (583.465,65) à parcela incontroversa (R$ 190.997,17), tem-se R$ 774.462,82, o qual corresponde ao valor informado no PER/DCOMP nº 19195.22761. 271213.1.7.02-9615, bem como na DIPJ. Tudo isso foi demonstrado na Manifestação de Inconformidade nos autos do processo administrativo nº. 10480-906.340/2015-39, a qual o presente processo foi apensado e que foi julgada parcialmente procedente nos termos do volto do Relator: Fl. 317DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-003.174 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.738486/2018-63 Em decorrência, o valor da multa cobrada nos presentes autos teve seu valor reduzido de R$ 58.463,06 para R$ 52.618,40, conforme demonstrativo de cálculo contido no Acórdão recorrido: Ora, d. Conselheiros, pelas razões a seguir expostas, fica fácil constatar que o saldo negativo de IRPJ perfaz, de fato, o montante de R$ 206.125,33, sendo este valor que deve ser reconhecido integralmente e, por conseguinte, restituído. Em decorrência, o acórdão recorrido merece reforma para reconhecer a legitimidade das DCOMPs aqui indicadas, fato que afasta a cobrança da multa. b. Irrazoabilidade e descabimento da multa. Ausência de má-fé da Recorrente: Apesar de toda fundamentação exposta na Impugnação apresentada, quanto ao descabimento da multa, bem assim, da ausência de má-fé por parte da Recorrente, a decisão recorrida não afastou a aplicação da penalidade ora questionada. Aduz o acórdão recorrido que se revela totalmente descabida a pretensão de afastar o lançamento por entender atentatório aos Princípios Constitucionais do Não Confisco, do Devido Processo Legal, da equidade, da proporcionalidade, da razoabilidade, da individualização da pena e do direito de petição por não ser oponível às autoridades administrativas, posto que escapa ao âmbito de competências adstritas às Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento. E arremata afirmando que a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do art. 142 do CTN, por conseguinte, verificando-se a não homologação de compensação, é dever da autoridade fiscal proceder a constituição do crédito tributário. Contudo, o entendimento esposado na referida decisão, data maxima venia, é equivocado, e merece ser reformado. Cabe dizer, mais uma vez, que a Lei nº 12.249, de 11.06.2010, através do seu artigo 62, acrescentou os §§ 15 a 17 ao artigo 74 da Lei nº 9.430/96, instituindo a multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedidos de ressarcimento indeferidos ou indevidos, e objeto de declarações de compensação não homologadas: (...) Ocorre que, no decorrer dos anos de 2014 e 2015 essa legislação passou por diversas alterações advindas da Medida Provisória nº 656, de 2014, da Lei nº. 13.097, de 2015, da Medida Provisória nº 668, de 2015) e, finalmente, da Lei nº. 13.137, de 2015. Veja: (...) Vejam, d. Conselheiros, os trechos “taxados” foram mantidos para que V. Sa. analisem, de uma forma geral, o texto legal como era e suas alterações com o tempo. Em síntese, hoje só sobrevive o §17 com a seguinte redação: (...) Ora, diante de uma análise sistemática e histórica do dispositivo em questão, sem discutir aqui a sua constitucionalidade, verifica-se que sua aplicação não pode ser indiscriminada. Fl. 318DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-003.174 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.738486/2018-63 É imperioso considerar a finalidade da norma, pois, com base na análise proposta, o dispositivo deve ser aplicado com o intuito de punir aquele sujeito passivo que, de comprovada má-fé, utiliza-se da compensação para postergar o pagamento do tributo. Afinal, o objetivo da norma é evitar artifícios desse jaez. Vê-se, então, que a multa ora recorrida é desarrazoada, uma vez que tende a punir um ato totalmente lícito da Recorrente, qual seja, o envio de Declaração de Compensação e que, além disso, já foi punido quando foi lançada multa de 20% sobre o valor dos débitos não compensados. O CARF, inclusive a Câmara Superior de Recursos Fiscais, tem sido assente em não permitir a aplicação concomitante de multas lançadas sobre a mesma base e mesmo fato gerador: (...) Mas não é só isso: no caso em questão, não há qualquer justificativa razoável para imposição de tal medida, pois viria a equiparar o sujeito passivo que comete simples equívoco, ou pretende discutir um direito que julga possuir, ao sujeito passivo cujo interesse é simplesmente postergar o pagamento do tributo. Importa ressaltar que, in casu, a Recorrente agiu de boa-fé, o que torna manifestamente descabida e desproporcional a penalidade aplicada. Considerando o novo texto do §17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, a multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada será aplicada “salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.” . Havia sentido em tal previsão a medida que o §16 do já citado dispositivo previa que em tais casos, na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo, a multa seria será de 100% (cem por cento). Mas o dispositivo em questão foi revogado pela Lei nº 13.137 de 2015. Pode-se então concluir que, pela legislação atual, nos casos de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo não existe penalidade, enquanto nos simples casos de não homologação da DCOMP, sem a alegação de falsidade ou dolo na sua conduta, o sujeito passivo deve ser apenado em multa de 50% sobre os débitos não compensados? Será então que os contribuintes deverão alegar como defesa à imposição da multa ora aplicada a falsidade em sua declaração, para ver afastada a penalidade imposta? Ora Ilustres Conselheiros, decerto que este entendimento não comporta razoabilidade. Não comporta sequer lógica! Não é possível conceber que o legislador buscou exonerar de qualquer penalidade aquele que tem sua declaração não homologada em virtude de falsidade, enquanto acoima com pena tão severa aquele que somente teve um Pedido de Ressarcimento/Restituição indeferido, ainda mais no caso concreto, que indeferimento deveu-se à interpretação equivocada da Autoridade Fiscal e certamente será revisto. Fl. 319DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-003.174 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.738486/2018-63 Ademais, a simples aplicação de uma penalidade, em razão de mero indeferimento de reconhecimento de um direito do contribuinte, mostra-se inconciliável com o direito de petição e o princípio do devido processo legal, que é garantia inerente ao processo administrativo (art. 5º, XXXIV, da CF/88). Contudo, a tese esposada no acórdão recorrido parte de premissa, data venia, equivocada, ao aduzir que a observância dos referidos princípios se dirige ao legislador, cabendo à autoridade fiscal apenas aplicá-la: (...) Concessa Venia, não se pode afirmar que a imposição de uma multa é proporcional e legítima apenas pelo simples fato de existir sua previsão em Lei. Em muitos casos, as leis contrariam o objetivo maior do Direito, a JUSTIÇA. No caso concreto, a norma se torna inútil na função a que se destina, quando ocorre uma injustiça. É inócuo aceitar a validade da norma e contrariar o ideal do Direito. Ora, a Sexta Turma do TRF 3ª Região já decidiu que, para a aplicação da multa isolada, os dispositivos que estabelecem a penalidade devem ser interpretados conforme a Constituição Federal, para que somente sejam aplicadas as penalidades aos casos em que houver manifesta má-fé do contribuinte: (...) Não fosse assim, haveria punição pela prática de um ato ilícito que não foi cometido. (...) A finalidade da imposição da multa é punir aquele sujeito passivo que, comprovada má- fé, utiliza-se da compensação para postergar o pagamento do tributo e desencorajar a transgressão à legislação tributária, não se prestando para prejudicar àqueles que se dispõem a cumprir inteiramente com as obrigações tributárias, por isso, deve o Fisco, quando da aplicação de qualquer sanção, observar o princípio da proporcionalidade, que no caso presente não foi observado. (...) Nessa toada, sob o prisma dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, é preciso refletir que se o indeferimento do pedido ressarcimento não causa prejuízo ao Fisco, a multa é inadequada e desnecessária, caracterizando-se como uma norma enviesada que tem por objetivo, por via reflexa, constranger o contribuinte a não reaver o seu crédito. A necessidade de se prestigiar o equilíbrio dos direitos na confecção das leis tributárias já foi objeto de declaração expressa pelo Supremo Tribunal Federal. Neste sentido, oportuno verificar trecho de decisão monocrática proferida pelo Min. Celso de Mello, relator do RE 666.405/RS (DJe nº 169, de 27.8.2012), acerca das sanções em direito tributário, à luz do princípio da proporcionalidade: (...) Desta forma, ante as peculiaridades do caso concreto, deve ser reformada a decisão também nesse ponto, devendo, portanto, ser dado provimento ao presente Recurso para cancelar o auto de infração. c. Da impossibilidade da aplicação simultânea de multa de mora e multa isolada sobre o mesmo fato e sobre a mesma base. Bis in idem: Nesse ponto, não obstante todos os esclarecimentos da Recorrente, o acórdão recorrido aduz que a multa de mora por atraso no pagamento dos débitos tributários não se confunde com a multa isolada. Fl. 320DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1003-003.174 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.738486/2018-63 Ora, d. Conselheiros, cumpre explicitar, mais uma vez, que a presente cobrança, além de indevida, consubstancia flagrante concomitância, uma vez que cobra multa isolada de 50% incidente sobre os débitos não compensados, constantes nas DCOMPs em questão, em razão da suposta “infração” de não homologação destas, enquanto, em virtude do indeferimento parcial do Pedido de Restituição nº. 19195.22761.271213.1.7.02-9615, no processo nº. 10480-906.340/2015-39, cobra, naquele processo, os débitos não compensados, acrescidos de multa de mora de 20% e juros SELIC. Ou seja, conforme esclarecido oportunamente, tanto a multa isolada de 50% cobrada na notificação de lançamento, quanto à multa de 20% acrescida ao valor do débito não compensado no processo nº. 10480-906.340/2015-39 incidem sobre a mesma base de cálculo (os débitos não compensados em virtude da não homologação das DCOMPs) e sobre a mesma “infração” (a não homologação das DCOMPs), configurando evidente concomitância das cobranças. Assim, a penalidade pelo descumprimento da obrigação principal já foi aplicada em processo diverso, que absorve todo o “ilícito” supostamente cometido pela Recorrente. A ausência do recolhimento do tributo afigura-se como ilícito que absorve todos os atos formais direta ou indiretamente decorrentes, não havendo de se considerar fatos isolados para induzir uma nova punição, como foi feito na pretensão fiscal arvorada e corroborado pela DRJ. O fato da não homologação das DCOMPs indicadas já foi sancionado pela multa de 20% que fora acrescida ao valor do débito cuja compensação não foi homologada e, portanto, não comporta, por si só, o cometimento de um novo ilícito que possa configurar multa isolada em patamar tão exorbitante quanto o exigido no presente caso, pois a “infração” observada no Despacho Decisório que não homologou a DCOMP já fez nascer penalidade cabível à infração. A suposta infração é única (não homologação das DCOMP’s) e sua penalidade deve está amparada igualmente numa única previsão normativa, não sendo possível cindir os fatos para, considerando-os isoladamente, estipular penalidade diversa daquela categoricamente especificada como punição. O CARF, inclusive a Câmara Superior de Recursos Fiscais, tem sido assente em não permitir a aplicação concomitante de multas lançadas sobre a mesma base e mesmo fato gerador: (...) Vê-se, então, que a multa lançada na Notificação de lançamento e confirmada pela DRJ é desarrazoada, uma vez que tende a punir um ato totalmente lícito Recorrente, qual seja, o envio de Declaração de Compensação e que, além disso, já foi punido quando foi lançada multa de 20% sobre o valor dos débitos não compensados. Vale, aqui, ressaltar que o STJ, em julgado submetido ao rito dos recursos repetitivos, consagrou que a multa de mora tem caráter punitivo, tal qual a multa de ofício. Veja: (...) Em verdade, a Recorrente está sendo alvo de cobrança de multas punitivas que somam 70% (multas moratória e isolada) simplesmente por ter sua declaração de compensação não homologada. Sendo assim, resta evidente a impossibilidade da aplicação simultânea da multa de mora cobrada com os débitos cujas compensações não foram homologadas e da multa isolada sobre o mesmo fato e sobre a mesma base, de modo que merece reforma o acórdão recorrido. Fl. 321DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1003-003.174 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.738486/2018-63 No entanto, o acórdão invoca o julgamento do processo nº 10480.906340/2015-39, pela procedência em parte da manifestação de inconformidade, para argumentar que não pairam dúvidas à respeito da aplicação da multa isolada em comento correspondente. Ora, pelo desenvolvimento dos argumentos, evidencia-se a certeza do direito da Recorrente em ver anulada a Notificação de Lançamento, diante da penalidade indevida. Assim, o direito está prenhe de certeza. Contudo, na remota hipótese de restar alguma dúvida, completamente legítima a aplicação do princípio in dubio pro contribuinte, ao contrário do que afirma a Recorrida. De acordo com as razões acima, é de ser reformada a decisão recorrida para declarar a improcedência da autuação fiscal, sendo o que desde já requer. 3. Do pedido: Ante o exposto, a Recorrente pede que seja dado provimento ao presente Recurso Voluntário para reformar o acórdão recorrido, julgando improcedente a acusação fiscal e o respectivo lançamento. Reitera todos os termos da manifestação de inconformidade apresentada e, ainda, que seja atribuída à legislação a interpretação que lhe for mais favorável em obediência ao art. 112 do CTN”. É o relatório. Voto Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Conforme já narrado, a multa tratada neste processo decorre da decisão no Despacho Decisório nº de rastreamento 111817115, que não reconheceu integralmente o crédito de Saldo Negativo de IRPJ, apurado no ano-calendário de 2009, informado no Per/Dcomp nº 19195.22761.271213.1.7.02-9615, tratado no processo de crédito sob nº 10480.906340/2015-39. A aplicação de multa se deu sob fundamentação legal prevista no § 17, do art. 74, da Lei n° 9.430/1996: Fl. 322DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1003-003.174 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.738486/2018-63 Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo. Neste contexto, o processo original de compensação encontra-se arquivado conforme status do site do Ministério da Fazenda de Comprovação e Protocolo – Comprot, vejamos: Ademais, conforme voto condutor da decisão recorrida, a homologação parcial da compensação encontra-se concluída, tanto é houve revisão do valor da multa exigida: Fl. 323DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1003-003.174 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.738486/2018-63 “(...) 16 Considerando a interdependência entre o processo de discussão do direito creditório e este processo de exigência da multa isolada por compensação não homologada, faz-se necessária a revisão da base de cálculo da multa, na qual devem constar exclusivamente os saldos de débitos não extintos pelas compensações declaradas e vinculadas ao crédito objeto do pedido de ressarcimento. 17 Assim, é primordial o recálculo dos débitos não extintos, considerando-se o novo valor do crédito reconhecido no processo administrativo nº 10480.906340/2015-39. Isso porque, ao ser PROCESSO 11080.738486/2018-63 ACÓRDÃO 105-000.308 DRJ05 10 operacionalizadas as compensações, exauriu-se o crédito reconhecido no Despacho Decisório nº 111817115, no valor de R$ 101.584,45. Entretanto, após o julgamento da manifestação de inconformidade interposta pela impugnante, esta Turma de Julgamento reconheceu que o crédito importava em R$ 112.512,11 (atualizado é 120.354,23), em razão de ter sido reconhecido o direito creditório complementar no valor de R$ 10.927,66 (atualizado é R$ 11.689,32), além do já admitido no despacho decisório apontado. Logo, o resultado daquele julgamento afetou as compensações declaradas naquele processo, implicando em extinção de débitos em valor superior ao calculado originalmente, e consequentemente, em redução da base de cálculo da multa isolada aplicada neste processo. 18 Neste sentido, resta, portanto, demonstrado que, considerando o novo crédito reconhecido no processo administrativo n° 10480.906340/2015-39, no valor de R$ 112.512,11 (atualizado é 120.354,23), a base de cálculo da multa em questão deve ser alterada, nos seguintes termos: redução do valor do débito não homologado na Declaração de Compensação n° 07815.05692.271213.1.7.02-7980, processo de cobrança nº 10480-906.617/2015-23, de R$ 65.316,97 para R$ 53.627,65 (abatido o valor atualizado de R$ 11.689,32): 19 Pelo exposto, considerando que a nova base de cálculo da multa em apreciação corresponde a R$ 105.236,79 (R$ 116.926,11 – R$ 11.689,32), pugno pela manutenção parcial da multa isolada lavrada na forma da notificação de lançamento, conforme disposto no quadro abaixo. Outrossim, o presente processo permanece apensado ao processo nº 10480.906340/2015-39. Acato em parte, as alegações da Impugnante sobre este tema.” Fl. 324DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1003-003.174 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.738486/2018-63 Portanto, havendo compensação não homologada deve ser mantida a exigência da multa isolada, tal como já decidido no acórdão de piso. Ademais, no tocante à discussão da matéria está no Recurso Especial com Repercussão Geral nº 796.939/RS - Tema 736, deve-se destacar que como não há decisão definitiva em tal processo, ainda não pode ser aplicado na esfera administrativa. Assim, como já dito, rem cabimento a aplicação da multa de ofício isolada no percentual de 50% incidente sobre os débitos indevidamente compensados, no caso que se comprova a compensação não homologada, porque o crédito utilizado não se refere a tributos administrados pela RFB (§ 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Por outro lado, a Recorrente afirma que não há possibilidade de aplicação de dupla penalidade sobre o mesmo fato. A possibilidade de aplicação da multa de mora está prevista na Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o§ 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Há uma previsão legal expressa a respeito dos fatos inerentes à imposição da multa de ofício isolada em decorrência da compensação não homologada dos débitos por não restar comprova a liquidez e certeza do direito creditório, qual seja, de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada pela inobservância da obrigação acessória que se converte em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (§ 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Tem-se que não se confunde com o descumprimento da obrigação tributária principal no prazo previsto em lei. Os débitos confessados não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora e de juros de mora em caso de procedimento espontâneo da Recorrente (art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Aliás, a evidenciar a distinção entre as hipóteses de aplicação da multa de ofício isolada por compensação indevida de débitos e da multa de mora por atraso de pagamento, destaque-se ser possível a coexistência das duas penalidades em razão de um mesmo procedimento administrativo. Esse entendimento está de acordo com o princípio da legalidade a que o agente público está vinculado. A justificativa arguida pela Recorrente, por essa razão, não se comprova. Fl. 325DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1003-003.174 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.738486/2018-63 Jurisprudência e Doutrina No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional). Inconstitucionalidade de Lei Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF nº 2). Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de não conhecer do recurso voluntário sob exame. (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça Fl. 326DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10850.909763/2011-21
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Nov 04 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Dec 30 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/1998. FATURAMENTO. RECEITA OPERACIONAL. Entende-se por faturamento, para fins de construção da base de cálculo da COFINS, o somatório das receitas oriundas da atividade operacional da pessoa jurídica, ou seja, aquelas decorrentes da prática das operações típicas previstas no seu objeto social.
Numero da decisão: 3002-002.416
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Delson Santiago- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Mateus Soares de Oliveira, Wagner Mota Momesso de Oliveira, Carlos Delson Santiago (Presidente).
Nome do relator: ANNA DOLORES BARROS DE OLIVEIRA SA MALTA
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INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/1998. FATURAMENTO. RECEITA OPERACIONAL. Entende-se por faturamento, para fins de construção da base de cálculo da COFINS, o somatório das receitas oriundas da atividade operacional da pessoa jurídica, ou seja, aquelas decorrentes da prática das operações típicas previstas no seu objeto social. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Delson Santiago- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Mateus Soares de Oliveira, Wagner Mota Momesso de Oliveira, Carlos Delson Santiago (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado face ao Acórdão nº 14-106.451, proferido pela 5ª Turma da DRJ/RPO, que julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade, reconhecendo parcialmente o direito creditório no valor de R$ 472,83. Por esclarecer bem os fatos, transcrevo o relatório da decisão de 1ª instância para embasar o julgamento deste Colegiado: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 90 97 63 /2 01 1- 21 Fl. 88DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.416 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10850.909763/2011-21 Trata o presente processo de Pedido de Restituição de crédito de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, referente a pagamento efetuado indevidamente ou ao maior no período de apuração 30/09/2003, no valor de R$ 2.546,18, transmitido através do PER/Dcomp nº 09982.16554.260606.1.2.04-0835. O pagamento que deu origem ao crédito foi realizado em 15/10/2003, no valor de R$ 3.130,05. A DRF São José do Rio Preto indeferiu o pedido por meio do despacho decisório eletrônico de fl. 5, já que pagamento indicado no PER/Dcomp teria sido integralmente utilizado para quitar débito declarado pelo contribuinte. Como o AR foi devolvido, fl. 6, o contribuinte foi cientificado do despacho por edital, fls. 7/11, desafixado em 19/04/2012. O interessado apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 12/21, em 16/02/2012, para alegar que o Despacho Decisório não teria examinado o motivo que sustentava o Pedido de Restituição, que seria a ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins implementada pela Lei nº 9.718/98. Solicitou a reunião dos processos 10850.909718/2011-77, 10850.909721/2011-91, 10850.909722/2011-35, 10850.909713/2011-44, 10850.909723/2011-80, 10850.909724/2011-24, 10850.909725/2011-79, 10850.909714/2011-99, 10850.909710/2011-19, 10850.909727/2011-68, 10850.909719/2011-11, 10850.909728/2011-11, 10850.909715/2011-33, 10850.909730/2011-81, 10850.909731/2011-26, 10850.909711/2011-55, 10850.909717/2011-22, 10850.909733/2011-15, 10850.909734/2011-60, 10850.909745/2011-40, 10850.909735/2011-12, 10850.909736/2011-59, 10850.909748/2011-83, 10850.909737/2011-01, 10850.909749/2011-28, 10850.909739/2011-92, 10850.909740/2011-17, 10850.909751/2011-05, 10850.909752/2011-41, 10850.909753/2011-96, 10850.909743/2011-51, 10850.909754/2011-31, 10850.909756/2011-20, 10850.909758/2011-79, 10850.909760/2011-98, 10850.909761/2011-32, 10850.909763/2011-21, 10850.909764/2011-76, 10850.909766/2011-65, 10850.909720/2011-46, 10850.909709/2011-86, 10850.909708/2011-31, 10850.909712/2011-08, 10850.909726/2011-13, 10850.909716/2011-88, 10850.909729/2011-57, 10850.909731/2011-26, 10850.909732/2011-71, 10850.909744/2011-03, 10850.909746/2011-94, 10850.909747/2011-39, 10850.909738/2011-48, 10850.909750/2011-52, 10850.909741/2011-61, 10850.909742/2011-14, 10850.909755/2011-85, 10850.909759/2011-63, 10850.909762/2011-87 e 10850.909765/2011-11 por terem o mesmo objeto. O interessado contestou a falta de intimação acerca do direito creditório, contrariando o art. 65 da IN RFB nº 900/2008. Defendeu que o pagamento indevido, objeto da restituição, seria devido à inconstitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98, que trata da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins. A discussão de tal matéria estaria superada pelo STF, pois já teria sido aplicada a repercussão geral no RE nº 585.235, de 10/09/2008, Argumentou que outra prova da pacificação de tal entendimento seria a edição da Lei nº 11.941/2009, que teria revogado o parágrafo 1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98, O interessado clamou que o entendimento do STF deveria ser aplicado às decisões administrativas, conforme os seguintes dispositivos: inciso I do parágrafo 6º, do artigo 26-A, do Decreto nº 72.235/72 – PAF, inciso I, do artigo 59, do Decreto 7.574/2011, inciso I, parágrafo 1º, do artigo 62 e caput do artigo 62-A., ambos do RICARF, Concluiu argumentando que na base de cálculo do PIS e da Cofins deveriam ser incluídos os valores correspondentes apenas às receitas de vendas de mercadorias e prestação de serviços. Solicitou a reforma do Despacho Decisório e a comprovação das alegações através da realização de diligência, perícia e juntada de documentos. Apensou planilha, Livro Diário e balancete de verificação contendo as receitas financeiras e operacionais da Fl. 89DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.416 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10850.909763/2011-21 empresa. Em 10/10/2013, a manifestação foi apreciada pela 5ª Turma desta DRJ, tendo sido proferido acórdão único, nº 14-45.493 no processo nº 10850.907691/2011-88, aplicável a todos os processos elencados no recurso (conforme resolução constante dos presentes autos), os quais foram apensados. A manifestação de inconformidade foi julgada como improcedente e o direito creditório não foi reconhecido, por falta de retificação da DCTF. Intimado em 01/04/2014, o contribuinte apresentou recurso voluntário naqueles autos, em 29/04/2014, para ratificar a argumentação anterior. Em 15/08/2019, o CARF proferiu o acórdão nº 3003-000.458, que deu provimento parcial ao pleito do contribuinte, para esclarecer que a falta de retificação da DCTF não seria empecilho ao reconhecimento do crédito. Citou o Parecer Normativo Cosit nº 2/2015 e determinou o retorno dos autos a esta instância julgadora para apreciação da documentação juntada pelo interessado (...) Em 20/02/2020, o interessado apresentou petição, solicitando a juntada das cópias dos Livros Diário e Razão. A recorrente tomou ciência da decisão via correios, vide fl.64, em 16 de setembro de 2020, interpondo recurso voluntário em 13/10/2020, vide fls. 67- 85, alegando, em síntese, impossibilidade da incidência da contribuição sobre verbas a título de bonificação e recuperação de despesas, além das verbas recebidas a título de alugueis e estadias de veículos, requerendo, ao fim, o reconhecimento do direito creditório da PIS/COFINS calculada sobre receitas estranhas ao conceito de faturamento e, subsidiariamente, caso este colegiado entenda que não há prova suficiente para concessão do direito, que converta o julgamento em diligência. É o relatório. Voto Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo, e atendendo aos requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Não havendo preliminares a serem analisadas, passo ao mérito. Da impossibilidade da incidência da contribuição sobre verbas a título de bonificação e recuperação de despesas, alugueis e estadia de veículos. Por conseguinte, está pacificada a matéria concernente à inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718/98. O alcance do termo faturamento abarcando a atividade empresarial típica restou assente no RE nº 585.235/MG, no qual se reconheceu a repercussão geral do tema concernente ao alargamento da base de cálculo, reafirmando a jurisprudência consolidada pelo STF: “RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ DE 1º.9.2006; REs nº 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006). Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98.” No voto, o Ministro Cezar Peluso consignou: “o recurso extraordinário está submetido ao regime de repercussão geral e versa sobre tema cuja jurisprudência é consolidada Fl. 90DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.416 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10850.909763/2011-21 nesta Corte, qual seja, a inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando, assim, a noção de faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da Constituição da República, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais...”. Dessa forma, receita bruta ou faturamento decorre da venda de mercadorias, da prestação de serviços ou de mercadorias e serviços, não se considerando receita de natureza diversa. É, portanto, o resultado econômico da atividade empresarial estatutária (operacional), que constitui a base de cálculo do PIS. Nesse contexto, há de se aplicar o provimento judicial desde que comprovadas as naturezas das receitas do Recorrente. O objeto social da empresa, segundo a alteração nº 32 e consolidação de contrato social, é: O contribuinte juntou planilha, Livro Diário e Livro Razão. Dessa forma, com base nesses documentos juntados, para apurar o valor devido de PIS, foram computadas as receitas de vendas e as receitas denominadas pelo interessado como receitas operacionais. Por isso, foi entendido como faturamento as receitas de vendas de mercadorias e prestação de serviços, as receitas operacionais, além das receitas de aluguéis e administração de imóveis próprios. A base de cálculo apurada do PIS sem a ampliação do § 1º, art. 3º, da Lei nº 9.718/98, consta nas planilhas que acompanharam a decisão de piso. Verifica-se que houve o débito PIS apurado ao passo que após imputação de pagamento, restou o saldo passível de restituição que foi reconhecido pela DRJ. Todavia, o contribuinte defende que não compõem o seu faturamento os valores relativos a (i) recuperação de despesas; (ii) aluguéis. No entanto, observamos que estas receitas estão incluídas nas receitas operacionais descritas no relatório fiscal às fls. 45-49. Senão, vejamos: A despeito das alegações, não há o que deferir, além do parcialmente deferido pela DRJ, porquanto, como já tratado acima, após o afastamento do indevido alargamento da base de cálculo do PIS, tem-se que é o faturamento, equivalente à receita bruta, o corresponde à Fl. 91DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.416 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10850.909763/2011-21 receita decorrente das atividades típicas, próprias da pessoa jurídica em cada ramo de atividade econômica, não se limitando à venda de mercadorias e prestação de serviços, como consignado no RE nº 585.235/MG RG. Dessa forma, a noção de faturamento está intrinsecamente relacionada ao resultado financeiro decorrente do exercício das atividades principais das empresas, ou seja, aquelas vinculadas ao seu objeto e que se referem, em regra, à maior parcela do ingresso de valores da pessoa jurídica, em respeito aos princípios da isonomia, capacidade contributiva e, também, aos princípios que regem a seguridade social: universalidade, solidariedade e equidade na forma de participação do custeio. Por conseguinte, não compõem a receita bruta do contribuinte apenas as receitas financeiras e as não operacionais. A planilha de apuração do PIS devido, afastada a ampliação da base de cálculo (§1º, art. 3º, Lei nº 9.718/1998) foi elaborada nos exatos termos dos livros contábeis apresentados. Dessarte, de acordo com o art. 26 do Decreto nº 7.574/11, a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º). Diante disso, os erros em sua escrituração que não sejam apontados pela fiscalização, é ônus do contribuinte comprovar que os cometeu. As alegações dos itens acima foram proferidas sem novos documentos que as sustentassem, como notas fiscais, contratos etc. (cf. art. 373, do CPC/15). Em suma, o cálculo levou em conta a escrituração da própria empresa, logo a base de cálculo está correta, composta por receitas de vendas, prestação de serviço e outras receitas operacionais. Acrescente-se que, para fazer jus à compensação pleiteada, o contribuinte deve comprovar a liquidez e certeza do crédito reclamado à Secretaria da Receita Federal do Brasil, sob pena de ter seu pedido indeferido, nos termo do art. 170, do CTN. A autoridade julgadora administrativa, a teor do art. 18 do Decreto nº 70.235/1972, pode determinar, de ofício ou a requerimento do interessado, a realização de diligências ou perícias, mas somente quando entendê-las necessárias ao seu convencimento, devendo indeferir as prescindíveis ao julgamento. Há que se ter em conta, que tais previsões legais não existem com o propósito de suprir o ônus da prova colocado às partes, mas sim de elucidar questões pontuais mantidas controversas. Consequentemente, não cabe ao órgão julgador diligenciar ou determinar a realização de perícia para de ofício promover a produção de prova da legitimidade do crédito alegado pelo contribuinte. Desse modo, a diligência neste caso é prescindível. Com fulcro nas razões supra expedidas, voto no sentido negar provimento ao Recurso Voluntário interposto. É como voto. (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta Fl. 92DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-002.416 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10850.909763/2011-21 Fl. 93DF CARF MF Original

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9608179 #
Numero do processo: 11128.732871/2013-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Nov 28 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES A DESTEMPO. RFB. PRAZO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA null MULTA REGULAMENTAR. SISCOMEX CARGA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DA CARGA. IMPOSIÇÃO DA MULTA. POSSIBILIDADE. A prestação de informação a destempo sobre a carga transportada no Siscomex Carga configura a infração regulamentar definida na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei nº 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, sancionada com a multa regulamentar fixada no referido preceito legal. AGENTE DE CARGA. INFRAÇÃO. FATO GERADOR. DATA ANTERIOR A 01/04/2009. MULTA REGULAMENTAR. POSSIBILIDADE. A infração cometida em data anterior a 01/09/2009, não exime o agente de carga de prestar informação sobre as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. A falta de informação e/ ou a informação a destempo sujeita o agente a multa regulamentar.
Numero da decisão: 3301-011.924
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-011.864, de 24 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 11128.734589/2013-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Júnior, José Adão Vitorino de Morais, Marcelo Costa Marques d’Oliveira (suplente convocado), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro e Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente substituto). Ausente a Conselheira Juciléia de Souza Lima, substituída pelo Conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira.
Nome do relator: MARCO ANTONIO MARINHO NUNES
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conteudo_txt : Metadados => date: 2022-11-22T17:55:31Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2022-11-22T17:55:31Z; Last-Modified: 2022-11-22T17:55:31Z; dcterms:modified: 2022-11-22T17:55:31Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2022-11-22T17:55:31Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-11-22T17:55:31Z; meta:save-date: 2022-11-22T17:55:31Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-11-22T17:55:31Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2022-11-22T17:55:31Z; created: 2022-11-22T17:55:31Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2022-11-22T17:55:31Z; pdf:charsPerPage: 2263; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-11-22T17:55:31Z | Conteúdo => SS33--CC 33TT11 MMiinniissttéérriioo ddaa EEccoonnoommiiaa CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss PPrroocceessssoo nnºº 11128.732871/2013-07 RReeccuurrssoo Voluntário AAccóórrddããoo nnºº 3301-011.924 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária SSeessssããoo ddee 24 de outubro de 2022 RReeccoorrrreennttee CEVA FREIGHT MANAGEMENT DO BRASIL LTDA. IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES A DESTEMPO. RFB. PRAZO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA MULTA REGULAMENTAR. SISCOMEX CARGA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DA CARGA. IMPOSIÇÃO DA MULTA. POSSIBILIDADE. A prestação de informação a destempo sobre a carga transportada no Siscomex Carga configura a infração regulamentar definida na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei nº 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, sancionada com a multa regulamentar fixada no referido preceito legal. AGENTE DE CARGA. INFRAÇÃO. FATO GERADOR. DATA ANTERIOR A 01/04/2009. MULTA REGULAMENTAR. POSSIBILIDADE. A infração cometida em data anterior a 01/09/2009, não exime o agente de carga de prestar informação sobre as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 73 28 71 /2 01 3- 07 Fl. 152DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.924 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.732871/2013-07 A falta de informação e/ ou a informação a destempo sujeita o agente a multa regulamentar. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-011.864, de 24 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 11128.734589/2013-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Júnior, José Adão Vitorino de Morais, Marcelo Costa Marques d’Oliveira (suplente convocado), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro e Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente substituto). Ausente a Conselheira Juciléia de Souza Lima, substituída pelo Conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário contra decisão da DRJ em São Paulo/SP que julgou improcedente a impugnação interposta contra o lançamento do crédito tributário referente à multa regulamentar pela não prestação tempestiva de informação sobre veículo e/ ou carga transportada. O lançamento teve como fundamento legal os artigos 37, § 1º; e, 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. Intimada da exigência da multa regulamentar, a recorrente impugnou-a, alegando razões assim resumidas por aquela DRJ: A impugnante informou os dados antes de qualquer medida de fiscalização devendo ser afastada a multa em decorrência do instituto da denúncia espontânea; Não há fundamento legal para a cobrança de multa acima de R$ 5.000,00 sobre o mesmo fato gerador (SCI COSIT nº 08, de 14/02/2008); A multa ofende princípios constitucionais. Analisada a impugnação, a DRJ julgou-a improcedente, nos termos de Acórdão assim ementado: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. Fl. 153DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.924 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.732871/2013-07 A não prestação de informação do conhecimento de carga na chegada de veículo ao território nacional tipifica a multa prevista no art. 107, IV, “e” do Decreto-lei n° 37/66 com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/03. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário requerendo o cancelamento da exação, alegando em síntese: 1) em preliminar, a nulidade do auto de infração por vício formal, sob o argumento de afronta ao artigo 10 do Decreto º 70.235/72, tendo em vista que a descrição do fato que ensejou a aplicação da multa não foi realizada de forma clara e completa: e, 2) no mérito: 2.1) Da não caracterização da infração imposta: as informações foram devidamente prestadas, sendo que a conduta da recorrente não caracteriza o tipo legal sob o qual se justifica a imposição de multa, uma vez que não houve ausência de informação; 2.2) Das infrações anteriores a 01/04/2009 – suspensão dos prazos de antecedência: a multa aplicada teve seu fato gerador ocorrido no período de transição da IN RFB nº 800/2007, ou seja, no momento em que a obrigatoriedade de observância dos prazos estava suspensa, conforme regulação trazida pela IN RFB nº 899/2008, que alterou o artigo 50 daquela IN; e, 2.3) Denúncia espontânea aduaneira: ainda que a infração tenha ocorrido, o registro efetuado no Siscomex fora do prazo, mas antes da lavratura do auto de infração, caracterizou denúncia espontânea, nos termos do artigo 102, caput, e § 2º, do Decreto-lei nº 37/66. Em síntese, e o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; assim, dele conheço. 1) Preliminar A suscitada nulidade do auto de infração sob o argumento de que a descrição do fato que ensejou a aplicação da multa não foi clara e completa, ferindo o disposto no artigo 10 do Decreto nº 70.235/72, é equivocada e não prospera. No auto de infração, mais especificamente na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, consta literalmente a infração que lhe foi imputada, ou seja, a prestação intempestiva de informação sobre veículo e/ ou carga transportada procedente do exterior. Os dispositivos legais infringidos e o fundamento do lançamento foram citados e transcrito naquela descrição. A informação expressa da infração imputada, a citação e a transcrição dos dispositivos legais constantes do auto de infração permitiram à recorrente exercer sua defesa, tanto é que o fez em primeira e segunda instância. Dessa forma, não há que se falar em nulidade do auto de infração. Fl. 154DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.924 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.732871/2013-07 2) Mérito. 2.1) Multa Regulamentar/Caracterização. A recorrente tem como atividades econômicas, dentre outras, o agenciamento de cargas e descargas de fretes aéreos e marítimos internacionais. No presente caso, conforme consta do relatório, a recorrente prestou a destempo informação sobre veículo e/ ou carga transportada procedente do exterior. Consta expressamente da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que integra o presente Auto de Infração a conduta que ensejou a aplicação da multa: O Agente de Carga CEVA FREIGHT MANAGEMENT DO BRASIL LTDA., CNPJ 03.229.138/0004-06, concluiu a desconsolidação relativa ao Conhecimento Eletrônico Sub-Máster (MHBL) CE 150905015856460 a destempo às 16:16 do dia 19/02/2009, segundo o prazo previamente estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, para o seu conhecimento eletrônico agregado (HBL) CE 150905019633733. A carga objeto da desconsolidação em comento foi trazida ao Porto de Santos acondicionada no(s) Container(es) MSCU8984541, pelo Navio M/V "MSC CAROLINA", em sua viagem 001A, no dia 17/02/2009, com atracação registrada às 05:43. Os documentos eletrônicos de transporte que ampararam a chegada da embarcação para a carga são Escala 09000038133, Manifesto Eletrônico 1509500227293, Conhecimento Eletrônico Máster MBL 150905014900334, Conhecimento Eletrônico Sub- Máster MHBL 150905015856460 e Conhecimento Eletrônico Agregado 150905019633733. Em relação à prestação de informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute no Siscomex Carga, foi editada a Instrução Normativa RFB 800/2007, que estabeleceu a forma e o prazo para a prestação das referidas informações, assim dispondo: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: (...); III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. (...); Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pela IN RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: Fl. 155DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.924 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.732871/2013-07 I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (grifos não originais) No caso, embora as informações sobre a operação de desconsolidação tenham ocorrido antes de 1º de abril de 2009, a recorrente estava obrigada a cumprir o prazo estabelecido na norma temporária, inscrita no inciso II do parágrafo único do art. 50 destacado. A responsabilidade tributária do agente de carga está prevista no art. 37, do Decreto-lei nº 37/66, que assim dispõe: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (destaque não original) (...). Já o artigo 107, desse mesmo decreto-lei, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003, estabelece multa pelo descumprimento do dever de prestar informações à RFB, assim dispondo: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e, (destaque não original) (...). Em relação à legitimidade da solidariedade tributária de agentes marítimos e de cargas, em relação ao transportador estrangeiro, no julgamento do REsp nº 1.129.430/SP, de relatoria do então ministro Luiz Fux, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo, decidiu que aqueles agentes, no exercício exclusivo de atribuições próprias, no período anterior à vigência do Decreto-lei nº 2.472/88 (que alterou o art. 32, do Decreto-Lei nº 37/66), não ostentavam a condição de responsável tributário, porque inexistente previsão legal para tanto. Contudo, a partir da vigência do Decreto-lei nº 2.472/88, já não há mais óbice para que o agente marítimo figurasse como responsável tributário. Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-011.924 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.732871/2013-07 Dessa forma, correta a aplicação e exigência da multa regulamentar, inclusive, em nome da recorrente. 2.2) Das infrações anteriores a 01/04/2009–suspensão dos prazos de antecedência A alegação de que os fatos ocorridos em datas anteriores a 01/04/2009 não podem ser considerados infração não tem amparo legal. De acordo com o disposto no parágrafo único do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, já citados e transcritos anteriormente, o agente de carga e/ ou marítimo não foi dispensado da obrigação de prestar informações sobre: I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (grifos não originais) Embora no presente caso, as informações sobre a operação de desconsolidação tenham ocorrido antes de 1º de abril de 2009, a recorrente estava obrigada a cumprir o prazo estabelecido na norma temporária, nos termos do referido artigo. Também, entendemos que não há dúvidas de que a conduta praticada pela recorrente subsume-se à hipótese da infração descrita nos referidos preceitos, legal e normativo. Aliás, em relação à materialidade da mencionada infração inexiste controvérsia nos autos. 2.3) Denúncia espontânea aduaneira A aplicação do instituto da denúncia espontânea à exigência de multa regulamentar, por meio de lançamento de ofício, decorrente do não cumprimento de prazos fixados pela RFB para prestação de informações à administração aduaneira, constitui matéria sumulada pelo CARF, nos termos da Súmula 126, que assim dispõe: Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Assim, por força do disposto no art. 72, caput, do RICARF, aplica- se a esta matéria, a súmula reproduzida acima. 2.4) Decisão judicial Depois da interposição do recurso voluntário, ainda em sede recursal, a recorrente juntou aos autos a cópia da decisão judicial que deferiu parcialmente a antecipação da tutela na Ação Coletiva Fl. 157DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-011.924 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.732871/2013-07 nº 0005238-86.2015.4.03.6100, interposta pela Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissária de despachos e Operadores Intermodais (ACTC), visando afastar a exigência de multas e sanções administrativas impostas pela RFB, em virtude de informações e/ ou retificações prestadas a destempo nas operações aduaneiras. No entanto, ao contrário do seu entendimento, essa antecipação de tutela não lhe beneficia, tendo em vista que não informou nem comprovou que é filiada àquela associação. Ao contrário, em consulta ao processo judicial da ação coletiva, não identificamos seu nome entre os filiados daquela associação. Além disto, na esfera judicial, o Supremo Tribunal Federal, assim decidiu, literalmente: RE 573232/SC. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO. DJe 18/09/2014 Ementa REPRESENTAÇÃO – ASSOCIADOS – ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial. Tema 82 - Possibilidade de execução de título judicial, decorrente de ação ordinária coletiva ajuizada por entidade associativa, por aqueles que não conferiram autorização individual à associação, não obstante haja previsão genérica de representação dos associados em cláusula do estatuto. Tese I – A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal; II – As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados apontados na inicial. Assim, ainda que a decisão transitada em julgado naquela ação coletiva seja favorável aos impetrantes, a recorrente não será beneficiada por não fazer parte da referida associação. Em face de todo o exposto, nego provimento ao recurso voluntário do contribuinte. Fl. 158DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-011.924 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.732871/2013-07 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Fl. 159DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13931.000397/2010-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Dec 06 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 DECISÃO RECORRIDA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A circunstância de uma das ementas constantes do Acórdão de Impugnação discorrer sobre matéria não litigiosa não tem o condão de ensejar a nulidade da decisão recorrida. Trata-se de mera irregularidade, sem qualquer prejuízo às partes ou à ordem pública, não tendo influído na solução do litígio. EXCLUSÃO DO SIMPLES. DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N° 77. A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão.
Numero da decisão: 2401-010.619
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Renato Adolfo Tonelli Junior, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro
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conteudo_txt : Metadados => date: 2022-11-29T22:00:41Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2022-11-29T22:00:41Z; Last-Modified: 2022-11-29T22:00:41Z; dcterms:modified: 2022-11-29T22:00:41Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2022-11-29T22:00:41Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-11-29T22:00:41Z; meta:save-date: 2022-11-29T22:00:41Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-11-29T22:00:41Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2022-11-29T22:00:41Z; created: 2022-11-29T22:00:41Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2022-11-29T22:00:41Z; pdf:charsPerPage: 1903; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-11-29T22:00:41Z | Conteúdo => S2-C 4T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13931.000397/2010-51 Recurso Voluntário Acórdão nº 2401-010.619 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 10 de novembro de 2022 Recorrente L. ANTUNES TRANSPORTES LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 DECISÃO RECORRIDA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A circunstância de uma das ementas constantes do Acórdão de Impugnação discorrer sobre matéria não litigiosa não tem o condão de ensejar a nulidade da decisão recorrida. Trata-se de mera irregularidade, sem qualquer prejuízo às partes ou à ordem pública, não tendo influído na solução do litígio. EXCLUSÃO DO SIMPLES. DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N° 77. A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Renato Adolfo Tonelli Junior, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 127/131) interposto em face de decisão (e- fls. 119/123) que julgou improcedente impugnação contra Auto de Infração - AI n° 37.244.088- AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 93 1. 00 03 97 /2 01 0- 51 Fl. 160DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.619 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13931.000397/2010-51 6 (e-fls. 03/07), no valor total de R$ 31.983,12 e lavrado por ter a empresa apresentado o documento a que se refere o art. 32, inciso IV e §3°, da Lei n. 8.212, de 1991, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, a infringir o art. 32, inciso IV e § 5°, da Lei n. 8.212, de 1991, na redação da Lei n° 9.528, de 1997 (Código de Fundamento Legal – CFL 68). O AI foi cientificado em 12/08/2010 (e-fls. 44), constando o Relatório Fiscal das e-fls. 08/10 e 12/20. Na impugnação (e-fls. 48/67), foram abordados os seguintes tópicos: (a) Nulidade do Auto de Infração. (b) Corresponsabilidade. A seguir, transcrevo do Acórdão de Impugnação (e-fls. 119/123): ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 AIOA 37.244.088-6 GFIP COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES A TODOS OS FATOS GERADORES E A TODAS AS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS. INFRAÇÃO. Apresentar a GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições destinadas a seguridade social ou com informações que reduzam as contribuições devidas constitui infração à legislação previdenciária. EXCLUSÃO DO SIMPLES E CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO CONCOMITANTE. NULIDADE Efeito imediato da exclusão da empresa do SIMPLES é sua tributação pelas regras aplicáveis as empresas em geral, de maneira que ao Fisco, tendo conhecimento da exclusão e da existência de créditos tributários não constituídos, resta obrigatória a sua constituição pelo lançamento. INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O Relatório de Vínculos que lista todas as pessoas físicas ou jurídicas de interesse da administração previdenciária em razão de seu vinculo com o sujeito passivo no auto de infração, não caracteriza responsabilidade solidária dos sócios nos termos do art. 135, III do CTN. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O Acórdão de Impugnação foi cientificado em 19/08/2011 (e-fls. 124/125) e o recurso voluntário (e-fls. 127/131) interposto em 14/09/2011 (e-fls. 127), em síntese, alegando: (a) Tempestividade. O recurso é apresentado tempestivamente. (b) Nulidade do Acórdão. Há erro na ementa do Acórdão de Impugnação, pois não se tratou, nem em defesa, nem no julgamento e auto de infração acerca de irregularidades na GFIP em face de seus fatos geradores. Logo, tal erro gera a nulidade do acórdão. (c) Nulidade do Auto de Infração. A exclusão do Simples está suspensa por força do processo n° 12571.000.018/2009-62, havendo recurso pendente no Fl. 161DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.619 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13931.000397/2010-51 Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. O auto de infração é nulo, pois constituído sem o deslinde final do processo n° 12571.000.018/2009-62. Em 04/11/2013, a recorrente peticiona (e-fls. 133/134) solicitando que o presente processo seja sobrestado até o julgamento do processo n° 12571.000.018/2009-62 e do RE 601.314, pois teria havido quebra do sigilo bancário. Por força da Resolução n° 2401-000.398, de 13 de agosto de 2014, foi atendido o pedido de sobrestamento até decisão definitiva no processo n° 12571.000018/2009-62 (e-fls. 138/141). Após decisão definitiva no processo n° 12571.000018/2009-62 (e-fls. 148/154), foi realizada distribuição por dependência aos processos n° 13931.000395/2010-61 e n° 13931.000396/2010- 14, sendo que o relator originário não mais integra colegiado da 2°Seção do CARF (e-fls. 155/157). É o relatório. Voto Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator. Admissibilidade. Diante da intimação em 19/08/2011 (e-fls. 124/125), o recurso interposto em 14/09/2011 (e-fls. 127) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33). Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso voluntário. Nulidade do Acórdão de Impugnação. As ementas devem espelhar o entendimento da turma julgadora na apreciação da impugnação. Contudo, a circunstância de uma das ementas constantes do Acórdão de Impugnação discorrer sobre matéria não litigiosa (e-fls. 119) não tem o condão de ensejar a nulidade da decisão recorrida. Trata-se de mera irregularidade, sem qualquer prejuízo às partes ou à ordem pública, não tendo influído na solução do litígio. Logo, não há que se falar em nulidade (Decreto n° 70.235, de 1972, art. 60). Nulidade do Auto de Infração. Nas razões recursais, a recorrente sustenta que o Auto de Infração é nulo por ter sido constituído sem o deslinde final do processo n° 12571.000018/2009-62, a tratar da lide advinda de manifestação de inconformidade contra a exclusão do Simples. Por ter uma eventual decisão favorável ao contribuinte no processo n° 12571.000018/2009-62 o condão de prejudicar o presente lançamento, a Resolução n° 2401- 000.396, de 13 de agosto de 2014, sobrestou o feito até decisão definitiva no processo n° 12571.000018/2009-62. O prejuízo, contudo, não se concretizou, pois o Acórdão de Recurso Voluntário n° 1402-005.173, de 11 de novembro de 2020, negou provimento ao recurso voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES FEDERAL (e-fls. 131/132), decisão que transitou em julgado, conforme atesta o Despacho de Arquivamento do processo n° 12571.000018/2009-62 (e-fls. 148). Fl. 162DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.619 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13931.000397/2010-51 Acrescente-se que o presente AI CFL 68 também guarda vínculo de prejudicialidade para com o Auto de Infração n° 37.244.086-0 lavrado no mesmo procedimento fiscal a constituir contribuições previdenciárias derivadas da exclusão do Simples, conduto o Acórdão n° 2401-010.401, de 6 de outubro de 2022, negou provimento ao recurso voluntário que atacava Acórdão a julgar impugnação improcedente, subsistindo o lançamento na presente instância. Resta, portanto, apenas decidir a lide devolvida pelo recurso voluntário constante do presente processo administrativo fiscal. O argumento de o Auto de Infração ser nulo em razão da pendência de processo atinente à exclusão do Simples não prospera, pois a possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão, bem como o lançamento de multa por deixa-los de informar em GFIP. A inteligência em questão encontra respaldo em jurisprudência sumulada: Súmula CARF nº 77 A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 1102-00.442, de 26/5/2011 Acórdão nº 1802-00.817, de 23/2/2011 Acórdão nº 1803-00.753, de 16/12/2010 Acórdão nº 105-16.665, de 13/9/2007 Acórdão nº 101- 96.040, de 2/3/2007 Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário e NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 163DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11610.000847/2003-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Jan 11 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2000, 2001, 2002 JCP. RESTITUIÇÃO. ALÍQUOTA VIGENTE. PARAÍSO FISCAL. Os Juros sobre o Capital Próprio, pagos a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, cujo país adote a tributação favorecida, está sujeita a alíquota de 25% de acordo com a legislação de regência, não havendo crédito a ser restituído. APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
Numero da decisão: 1401-006.371
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto e Lucas Issa Halah.
Nome do relator: Daniel Ribeiro Silva
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RESTITUIÇÃO. ALÍQUOTA VIGENTE. PARAÍSO FISCAL. Os Juros sobre o Capital Próprio, pagos a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, cujo país adote a tributação favorecida, está sujeita a alíquota de 25% de acordo com a legislação de regência, não havendo crédito a ser restituído. APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto e Lucas Issa Halah. Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 61 0. 00 08 47 /2 00 3- 83 Fl. 190DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.371 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.000847/2003-83 Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do acórdão proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo contribuinte, contra o Despacho Decisório de fls. 48/50, o qual indeferiu o pedido de restituição do pagamento a maior, relativo ao diferencial de alíquota de Imposto de Renda Retido na Fonda - IRRF sobre Juros sobre Capital Próprio - JCP, no valor histórico de R$ 1.287.226,08. Conforme consta no Despacho Decisório, o pedido se baseia no fato de que o contribuinte entende que deveria ter recolhido o imposto com base na alíquota de 15% ao invés da alíquota de 25%, por ele utilizada. A autoridade julgadora, ao apreciar o pleito, indeferiu-o sob o fundamento de que o pagamento dos Juros sobre Capital Próprio foi realizado para empresa sediada em país com tributação mais favorecida, de modo que nesse caso a regra aplicável seria aquela veiculada pelo art. 8º da Lei n.º 9.779/99 c/c inciso X do art. 1º da Instrução Normativa n.º 188/02, que estabelece a tributação no patamar de 25%. Tendo tomado ciência acerca do Despacho Decisório, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (fls. 28/59) pugnando pelo deferimento do pedido de restituição, sob a alegação de que: a) O tratamento tributário dos JCP está disposto no art. 9º da Lei n.º 9.249/95, o qual determina que as remessas de JCP estão sujeitas à retenção na fonte do Imposto de Renda à alíquota de 15%, bem como que esse tratamento tem sofrido alterações desde a edição da Lei n.º 9779/99 e da Instrução Normativa SRF n.º 252/02; b) Que paralelamente ao tratamento dos JCP, foi editada legislação cuidando de regular as diversas operações com os países considerados de tributação favorecida (paraísos fiscais), sendo a primeira delas o art. 24 da Lei n.º 9430/96, em que se estabelece esses países como aqueles em que não há tributação da renda ou que a tributação ocorra a alíquota inferior a vinte por cento; c) Que a partir da edição da Lei n.º 10451/02, os países que oponham sigilo relativo á composição societária em seu território também passaram a ser reputados “paraísos fiscais”, e, a seu turno, o art. 8º da Lei n.º 9.779/99, mencionado no Despacho Decisório, determinou que os rendimentos decorrentes de qualquer operação remetidos para os países a que se refere o art. 24 da Lei n.º 9.430/96, estariam sujeitos à alíquota de 25%; d) Que o mencionado art. 8º da Lei n.º 9.779/99, apesar de utilizar a lista de países enquadrados na definição do art. 24 da Lei n.º 9.430/96 para tributar os rendimentos decorrentes de “qualquer operação”, não possui aplicabilidade no que se refere à disciplina dos JCP; e) Que apesar de o §1º do art. 13 da Instrução Normativa n.º 252/02, estabelecer que as remessas a título de JCP estão sujeitas à alíquota de 25%, este instrumento normativo não poderia impor uma tributação distinta daquela estabelecida no art. 9º da Lei n.º 9.249/95, sob pena de Fl. 191DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.371 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.000847/2003-83 afronta ao princípio da legalidade estrita, de modo que aquele dispositivo seria ilegal e inconstitucional; f) Que a Lei n.º 9.249/95 foi instituída de modo a viabilizar o instituto dos JCP, praticamente inviabilizado pelas normas vigentes até então, e para tanto passou a permitir a dedução de tais despesas na apuração do lucro real, ainda que condicionada, assim como estabeleceu a retenção do imposto na fonte à alíquota de 15%; g) Que o art. 24 da Lei n.º 9.430/96 não teria o condão de afetar a tributação dos JCP, em virtude de apenas determinar que as regras atinentes aos preços, custos e taxas de juros, disciplinada nos artigos 18 a 22 do mesmo diploma legal, devem ser aplicadas não apenas quando realizadas entre empresas vinculadas, mas também nas operações a serem realizadas com determinados países, não possuindo qualquer relação com as disposições atinentes à distribuição dos JCP, bem como que, do mesmo modo, as disposições do art. 8º da Lei n.º 9.779/99 também não se aplicar às remessas de JCP; h) Que não há amparo legal que permita à Receita Federal, editar ato normativo determinando a tributação das remessas de JCP à alíquota de 25%, de modo que o disposto no §1º do art. 13 da IN n.º 252/02 está eivado de ilegalidade; i) Que, apesar da infeliz denominação de “juros sobre capital próprio”, este instituto não possui natureza jurídica de juros, mas sim de dividendos ou qualquer outra modalidade de remuneração do capital, de modo que o nomen iuris conferido ao instituto não reflete sua natureza jurídica; j) Que a expressão “rendimentos de qualquer operação”, utilizada no art. 8º da Lei n.º 9.779/99, não alcança as remessas a título de JCP, regulada pelo art. 9º da Lei n.º 9.249/95, na medida em que Lei de 1999 não revogou a Lei de 1995, não regula a mesma matéria, e nem é com ela incompatível, de forma que convivem harmonicamente no sistema, conforme art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil (atual Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro); k) Que a Lei n.º 9.249/95 estabeleceu condições específicas sobre a tributação dos Juros sobre o Capital Próprio, ao passo que a Lei n.º 9.779/99 genericamente dispôs sobre a tributação dos chamados paraísos fiscais, de modo que deve prevalecer a lei mais específica sobre a mais genérica. Acrescenta, para sustentar esse ponto, que a isenção da tributação de lucros e/ou dividendos, prevista no art. 10 da Lei n.º 9.249/95, continua sendo tratada como isenta pela RFB, independentemente do destino das remessas de dividendos, estando disposto, inclusive, no art. 14 da própria IN n.º 252/02; Fl. 192DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.371 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.000847/2003-83 l) Que a análise do arcabouço normativo supramencionado, revela que nem a Lei n.º 9430/96 nem a Lei n.º 9.779/99 fizeram qualquer ressalva aos dividendos remetidos aos paraísos fiscais, de modo que o mesmo tratamento deve ser conferido aos JCP; m) Que o entendimento esposado ao longo da sua manifestação pode ser verificado mediante uma interpretação sintática, teleológica e analógica da legislação de regência; n) Que as operações com JCP possuem três características dignas de nota. A primeira delas, é a de que tais rendimentos são devidos mediante previsão expressa nos estatutos ou contrato social ou deliberação de sócios/acionistas. A segunda, é a possibilidade de os JCP serem pagos ainda que não tenha havido lucro no exercício, pois seu limite pode ser calculado em relação à conta de reserva de lucros e lucros acumulados. E a última é a de que os JCP são calculados sobre as contas do patrimônio líquido. Dessa forma, conclui que não existe nenhuma operação à qual o pagamento dos JCP estaria vinculado, o que revela que o legislador não objetivou atingir as remessas de JCP quando da edição do art. 8º da Lei n.º 9.779/99; o) Que o objetivo da Lei n.º 9.249/95 seria o de desestimular a subcapitalização das empresas e a contratação de empréstimos, bem como atenuar os efeitos da eliminação da correção monetária do balanço, e que supor a aplicação do art. 8º da Lei n.º 9.779/99 seria o mesmo que negar vigência à Lei de 1995, já que estimularia as empresas que possuem sócios ou acionista em paraísos fiscais a deixar de capitalizar a sociedade, ou mesmo a reduzirem o capital e contratarem empréstimos com o próprio sócios; p) Que o legislador, conforme já mencionado, em nenhum momento pretendeu tributar a distribuição de lucros posteriores a 1996 efetuadas a paraísos fiscais, de modo que se o tratamento aos dividendos estabelecido na Lei n.º 9.249/95 prevalece, por analogia, também deve prevalecer o tratamento conferido aos JCP por aquela mesma legislação; q) Que prevalece no sistema tributário nacional, o princípio da estrita legalidade, previsto no inciso I do art. 150 da Constituição Federal, motivo pelo qual deve ser afastada a aplicação do §1º do art. 13 da Instrução Normativa n.º 252/02, por extrapolar os limites legais. Posteriormente, a 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP, proferiu o Acórdão n.º 16-31.244 (fl. 102/109): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001, 2002 JSCP. RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO. Fl. 193DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.371 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.000847/2003-83 Os Juros sobre o Capital Próprio, pagos a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, cujo país adote a tributação favorecida, está sujeita a alíquota de 25% de acordo com a legislação de regência. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em síntese, a DRJ entendeu que os JCP se constituem de juros pagos ou creditados a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, e que são classificados como receita financeira, sendo uma espécie de renda fixa contratualmente estipulada, bem como que eles visam a remuneração do capital investido pelos sócios e/ou acionistas, diferentemente dos dividendos, os quais são distribuídos de acordo com o lucro auferido em determinado período, pela pessoa jurídica. Além disso, consignou que, muito embora o art. 9º da Lei n.º 9.249/95 estabeleça a alíquota geral de 15%, para as operações de remessa dos JCP, o art. 8º da Lei n.º 9.779/99 introduziu regramento específico para as hipóteses em que os rendimentos se destinem a beneficiários domiciliados em país cuja tributação sea inferior à alíquota de 20%, como é o caso das Ilhas Bermudas, para que, nesses casos, o imposto seja tributado à alíquota de 25%, incluindo as remessas de JPC. E que a Instrução Normativa n.º 252/02 em nada alterou os mencionados dispositivos legais, mas apenas operacionaliza o disposto no art. 8º da Lei n.º 9.779/99. Fundamenta ainda que a Instrução Normativa n.º 188/02 expressamente considera as Ilhas Bermudas, país em que localizados os destinatários dos rendimentos em comento, como país de tributação favorecida, de modo que no presente caso, mostra-se correta a tributação das remessas com base na alíquota de 25%. Por fim, o voto faz constar que a jurisprudência juntada pelo contribuinte não vincula aquele órgão de julgamento, bem como que o mesmo não possui competência para apreciar as alegações de ilegalidade e inconstitucionalidade suscitadas. Ciente da decisão do Acórdão o contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 112/141), em que basicamente reitera os argumentos tecidos na defesa. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e- processo. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isso dele conheço. Fl. 194DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.371 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.000847/2003-83 Da análise dos autos é fácil constatar que o Recurso Voluntário apresentado, constitui-se basicamente em reprodução da impugnação cujos argumentos foram detalhadamente apreciadas pelo julgador a quo. Nestes termos, cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo § 3º do Art. 57 do Regimento Interno do CARF: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017). Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Assim, desde já proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos, considerando-se como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão recorrida, na parte que se aplica: Voto A manifestação de inconformidade é tempestiva e dela se toma conhecimento. DO MÉRITO O motivo do indeferimento do presente pleito ocorreu em virtude de a alíquota aplicável aos rendimentos, pagos para beneficiário domiciliado em países de tributação favorecida de JSCP, ser de 25% e, não o percentual de 15%, cabível nos demais casos, corno entendeu a contribuinte. Já a pleiteante alega que legislação autoriza a incidência da alíquota de 15% sobre os rendimentos pagos ao exterior. Defende também que o JSCP possui natureza de dividendos e nesse caso estaria isento de qualquer tributação. A lide, como visto, gira em torno da questão da alíquota aplicável aos JSCP. Fl. 195DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.371 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.000847/2003-83 Os JSCP constituem-se de juros pagos ou creditados individualmente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido da pessoa jurídica e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP). Referidos rendimentos classificam-se como receitas financeiras e devem ser feitos mesmo que não haja apuração de lucro, sendo uma espécie de renda fixa contratualmente estipulada em estatuto ou contrato social. Os juros visam a remuneração do capital investido pelos sócios/ acionistas, diferentemente dos dividendos, os quais são distribuídos de acordo com o lucro auferido pela pessoa jurídica em determinado período. O art. 9° da Lei n° 9.249/95 trata do percentual aplicável aos rendimentos sobre os JSCP a título de IRRF: "Art. 9º A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, cia Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP. § 1º O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados. (Redação dada pela Lei n° 9.430, de 1996) § 2º Os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento, na data do pagamento ou crédito ao beneficiário.". Regra geral, a alíquota incidente sobre as referidas operações é de 15%. Mais tarde com o advento da Lei n° 9.779/1999, art. 8°, introduziu regramento específico para as hipóteses em que os rendimentos destinem-se a beneficiários domiciliados em país cuja tributação seja inferior a alíquota de 20%: "Art. 8 Ressalvadas as hipóteses a que se referem os incisos V, VIII, IX X e XI do art. 1° da Lei n° 9.481, de 1997, os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 24 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, sujeitam-se à incidência cio imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento." A partir da mencionada lei qualquer operação cujo beneficiário seja residente ou domiciliado no exterior em que a renda seja tributada com alíquota menor que 20% está sujeita ao percentual de 25%, inclusive os JSCP. Para fins de operacionalização do art. 8° da referida Lei foi editada a IN SRF n° 252/2002 especificamente para os JSCP, conforme reproduzido a seguir: "Art. 13. As importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas para beneficiários domiciliados no exterior, a título de juros sobre o capital próprio, estão sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de quinze por cento. § 1º Os rendimentos mencionados no caput recebidos por pessoa jurídica domiciliada em país com tributação favorecida sujeitam-se à incidência do imposto na fonte à alíquota de 25%." Fl. 196DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.371 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.000847/2003-83 A referida IN em nada alterou os dispositivos legais citados anteriormente tendo em vista que mantém a mesma sistemática de tributação (aplicação da alíquota de 15% sobre os JSCP em casos gerais e de 25% quando a tributação submete-se ao regime favorecido). A IN SRF n° 188/2002, vigente à época dos fatos, estabelecia considera como países de tributação favorecida (tributação à alíquota inferior a 20%) as Ilhas Bermudas, ou seja, a destinatária dos rendimentos do presente caso: "Art. 1º Para todos os efeitos previstos nos dispositivos legais discriminados acima, consideram-se países ou dependências que não tributam a renda ou que a tributam à alíquota inferior a 20% ou, ainda, cuja legislação interna oponha sigilo relativo à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade as seguintes jurisdições: X- Ilhas Bermudas;" Pelo exposto, conclui-se que sobre os rendimentos de JSCP incide a alíquota de 25% por tratar-se de recursos destinados ao exterior, cujo regime de tributação é favorecido. A presente hipótese subsome-se perfeitamente aos mandamentos legais, ora citados, não havendo, portanto, qualquer motivação para a alteração do Despacho Decisório. DOS EFEITOS DAS JURISPRUDÊNCIAS JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS Finalmente, em relação às decisões administrativas proferidas pelos Conselhos de Contribuintes e pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, inseridas pela impugnante no contexto de sua defesa, cumpre ressaltar que são improfícuas as jurisprudências administrativas ora apresentadas, tendo em conta a ausência de base legal que atribua aos acórdãos, proferidos pelos órgãos de julgamento, a devida eficácia normativa, não se constituindo em normas complementares do Direito Tributário, nos termos do art. 100, inciso II, do CTN. Portanto, depreende-se que não são passíveis de serem estendidos genericamente ao caso concreto, eis que são estritamente aplicáveis ao contencioso administrativo dos processos administrativos relacionados aos referidos acórdãos e tão somente se vinculam aos fatos e as partes envolvidas naqueles litígios. Sob este aspecto, o Parecer Normativo CST n° 390, de 1971, já se manifestou com relação a esse assunto, nos seguintes termos: "3. Necessário esclarecer, na espécie, que, embora o Código Tributário Nacional, em seu art. 100, inciso II, inclua as decisões de órgãos colegiados na relação das normas complementares à legislação tributária, tal inclusão é subordinada à existência de lei que atribua a essas decisões eficácia normativa. Inexistindo, entretanto, até o presente, lei que confira a efetividade de regra geral às decisões dos Conselhos de Contribuintes, a eficácia de seus acórdãos limita-se especificamente ao caso julgado e às partes inseridas no processo de que resultou a decisão. 4. Entenda-se aí que, não se constituindo em norma geral a decisão em processo fiscal proferida por Conselho de Contribuintes, não aproveitará seu acórdão em relação a qualquer outra ocorrência se não aquele objeto da decisão, ainda que de idêntica Fl. 197DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.371 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.000847/2003-83 natureza, seja ou não interessado na nova relação o contribuinte parte no processo de que decorreu a decisão daquele colegiado.". No que concerne às jurisprudências judiciais prolatadas pelos Tribunais Superiores, também reportados pela contribuinte na íntegra de sua impugnação, cumpre esclarecer que, nos termos do art. 4° do Decreto n° 2.346, de 10/10/1997, a extensão dos efeitos das decisões judiciais, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, possui como pressuposto a existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, acerca da inconstitucionalidade da lei que esteja em litígio, e, ainda assim, desde que seja editado ato específico do Secretário da Receita Federal do Brasil nesse sentido. Assim sendo, não estando enquadradas nesta hipótese, as sentenças judiciais só produzem efeitos em relação às matérias e às partes envolvidas na lide, não se aplicando a terceiros, nos moldes do art. 472 do CPC. Nesse sentido, impõe-se não conhecer os julgados mencionados no desenvolvimento da impugnação, visto que a contribuinte não figura nas respectivas lides como parte interessada." ALEGAÇÕES DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE Com referência às argüições de violação aos princípios constitucionais e ilegalidade, tais aferições só podem ser feitas pelo Poder Judiciário, cabendo ao Poder Executivo, e bem assim a todos os seus agentes, o estrito cumprimento dos atos legais regularmente editados. Nesse contexto, a autoridade administrativa, por força de sua vinculação ao texto da norma legal, e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar-se a aplicá-la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca de sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade. Ademais referida questão já se encontra consolidado na esfera administrativa conforme a súmula a seguir descrita. "Súmula 1ºCC nº 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmulas 1 do 1º e 2º CC Enunciado O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.". PROVAS A interessada requer a produção de todas as provas admitidas em direito. Cabe ressaltar que as provas admitidas no processo administrativo fiscal são a diligência, perícia e prova documental. Fl. 198DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.371 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.000847/2003-83 Nos termos do artigo 18 "caput" do Decreto n° 70.235/72 (PAF), com nova redação dada pela Lei n° 8.748/93, indefiro os pedidos de perícia e de diligência, por serem prescindíveis, tendo em vista que os autos estão suficientemente instruídos para a formulação do presente voto. Ademais, os pedidos de perícia e diligência não cumpriram os requisitos previstos no artigo 16, IV, do Decreto n° 70.235/72 (PAF), com nova redação dada pela Lei n° 8.748/93. No que tange à juntada de novos documentos, não há notícia, até a presente data, de qualquer requerimento neste sentido. É oportuno alertar que a concretização deste procedimento deve obedecer ao disposto nos §§ 4º e 5º do artigo 16 do Decreto n 70.235/72, acrescidos pela Lei n° 9.532/97. DA JUNTADA DE DOCUMENTOS A juntada de documentos encontra previsão no art. 16 do Decreto n° 70.235/72, conforme a seguir descrito: "Art. 16 (...) §4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei n° 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (incluído pela Lei n° 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei n° 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. (incluído pela Lei n° 9.532, de 1997) § 5° A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei n°9.532, de 1997)". Consoante descrito no dispositivo legal, já mencionado, a juntada de documentos não poderá ser feita a qualquer tempo, pois a legislação de regência enumera taxativamente as hipóteses de sua permissão estabelecendo limites para tanto. Ademais, não foi demonstrada nenhuma das hipóteses referidas no art. 16 do PAF. CONCLUSÃO Diante dos fatos acima expostos, VOTO no sentido de JULGAR IMPROCEDENTE a MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. A decisão recorrida foi absolutamente clara e direta, resolvendo a questão em total consonância com o que dispõe a legislação e de acordo com as provas e realidade fática apresentada. Fl. 199DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.371 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.000847/2003-83 O fato é que o contribuinte permanece trazendo alegações muito mais relacionadas a defesas quanto a ilegalidades e inconstitucionalidades que acabam por fugir da competência deste CARF nos termos do que dispõe a Súmula CARF n. 2. O Recorrente questiona conceitos e regulamentações trazidas pela lei e pela IN SRF 252, especialmente no que se refere à natureza jurídica do JCP. Como dito, não é competência deste Conselho questionar ou afastar disposição legal expressa. Por sua vez, a legislação é muito clara ao estabelecer a incidência da alíquota de 25% quando se tratar de paraíso fiscal, nos termos do que dispôs a Lei n° 9.779/1999 em seu art. 8°, que introduziu regramento específico para as hipóteses em que os rendimentos destinem-se a beneficiários domiciliados em país cuja tributação seja inferior a alíquota de 20%: "Art. 8 Ressalvadas as hipóteses a que se referem os incisos V, VIII, IX X e XI do art. 1° da Lei n° 9.481, de 1997, os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 24 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, sujeitam-se à incidência cio imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento." A partir da mencionada lei qualquer operação cujo beneficiário seja residente ou domiciliado no exterior em que a renda seja tributada com alíquota menor que 20% está sujeita ao percentual de 25%, inclusive os JSCP. Ao contrário do defendido pela Recorrente, as Instruções Normativas em nada inovaram quanto a tal regramento, tão somente trouxeram regras para sua operacionalização. Desta feita, nos termos da faculdade garantida pelo § 3º do Art. 57 do Regimento Interno do CARF, adoto a decisão da DRJ como razões de decidir, acrescidas das razões aqui expostas e julgo improcedente o Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 200DF CARF MF Original

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