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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9138008 #
Numero do processo: 10380.015861/2009-65
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 17 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2007, 2008 MULTA DECORRENTE DA NÃO ENTREGA DE ARQUIVOS DIGITAIS E DA ECD NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO - MPF SECUNDÁRIO EXPEDIDO APÓS 60 DIAS DO MPF ORIGINÁRIO SUCESSIVAMENTE PRORROGADO. Não é nulo o auto de infração lavrado com base em procedimento fiscal iniciado e mantido por MPF originário repetidamente prorrogado, ainda que MPF secundário tenha sido expedido 168 dias após o originário, mesmo porque a autuação decorreu de exigências não cumpridas pela contribuinte nos termos do MPF originário e não do secundário. Somente são nulos atos/decisões expedidas por pessoa/autoridade incompetente (art. 59 do Decreto n° 70.235/72). O MPF é mero instrumento de controle administrativo. Assim, se a recorrente pôde exercitar com plenitude o seu direito de defesa, afasta-se quaisquer alegação de nulidade relacionada à emissão, prorrogação ou alteração do MPF. Aplicação da Súmula 171 do CARF. NÃO RECUPERAÇÃO DA ESPONTANEIDADE. O MPF atendeu aos prazos legais, tendo sido sucessivamente prorrogado, inclusive a pedido do próprio contribuinte, por isso, não cabe falar em recuperação da espontaneidade. ARQUIVOS DIGITAIS CONTÁBEIS. NÃO APRESENTAÇÃO. RETROATIVIDADE BENIGNA DA NORMA QUE ESTIPULA A MULTA. O disposto no art. 57, inciso III, da MP 2.158-35/01 com a redação do art. 8º da Lei 12.766/12 prevalece em relação ao art. 12, I, da Lei 8.218/91, na hipótese em que o contribuinte não entrega ou entrega com erros ou omissões à fiscalização os arquivos digitais contábeis no formato definido por ato da Receita Federal do Brasil. Cabe refletir que não há que se distinguir, a conduta de “deixar de apresentar” e a conduta de “não manter os arquivos”, para fins de aplicação da retroatividade benigna, pois a tipificação dada pela Lei 12.783/13 é “deixar de cumprir as obrigações acessórias de forma regular e correta”, o que incluiu tanto a conduta de não apresentar os documentos, não manter os arquivos à disposição, bem como apresentar com omissões e incorreções. Aplicação da retroatividade benigna em matéria apenatória - art.106, inciso II, alínea “c”, do CTN. OBRIGATORIEDADE DE ENVIO DE ECD EM 2008 - APLICAÇÃO DA MULTA DA IN/RFB 787/2007. Não enviar, via ECD, as informações contábeis e fiscais requeridas na legislação de regência (IN/RFB n° 787/2007 na época) sujeita a contribuinte à multa prevista na IN/RFB nº 787/2007. Se, todavia, além das informações encaminhadas via ECD, a empresa deixou de disponibilizar arquivos digitais de manutenção obrigatória, deve ser aplicada a multa prevista no art. 57 da MP nº 2.158-35/2001, com alterações. IMPOSSIBILIDADE DE ENTREGA DE ARQUIVOS - ERRO NA TRANSMISSÃO. Haveria que se provar os motivos da impossibilidade de transmissão dos arquivos digitais e da ECD. Diante do não envio das informações, aplicam-se as multas previstas no art. 57 da MP nº 2.158-35/2001, para o ano de 2007, e na IN/RFB nº 787/2007 para o ano de 2008. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE ATOS ADMINISTRATIVOS REGULARMENTE REALIZADOS. NÃO CONHECIMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA. Súmula CARF nº 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Os ditames da Súmula CARF nº 02, aliado ao disposto no art. 62, do Regimento Interno do CARF, impedem o conhecimento de arguições de ilegalidade/inconstitucionalidade, mormente quando os atos administrativos atacados foram realizados de acordo com a legislação de regência. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Deve ser indeferido pela autoridade julgadora o pedido de perícia desnecessário para o deslinde da questão. Segundo a Súmula n° 163 do CARF, o indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
Numero da decisão: 1201-005.469
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Recurso voluntário parcialmente provido para: (i) acatar a pretensão da Recorrente quanto à aplicação da multa mais benéfica (art. 57, II, da MP n° 2.158- 35, alterado) para o descumprimento da ordem de entregar arquivos digitais, no ano de 2007 e (ii) no caso de não envio da ECD em 2008, aplicar a multa prevista na IN/RFB nº 787/2007. A decisão foi tomada por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior, Wilson Kazumi Nakayama, Sérgio Magalhães Lima e Neudson Cavalcante Albuquerque, que votaram por negar provimento ao recurso. O Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante de Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Viviani Aparecida Bacchmi - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: VIVIANI APARECIDA BACCHMI
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Não é nulo o auto de infração lavrado com base em procedimento fiscal iniciado e mantido por MPF originário repetidamente prorrogado, ainda que MPF secundário tenha sido expedido 168 dias após o originário, mesmo porque a autuação decorreu de exigências não cumpridas pela contribuinte nos termos do MPF originário e não do secundário. Somente são nulos atos/decisões expedidas por pessoa/autoridade incompetente (art. 59 do Decreto n° 70.235/72). O MPF é mero instrumento de controle administrativo. Assim, se a recorrente pôde exercitar com plenitude o seu direito de defesa, afasta-se quaisquer alegação de nulidade relacionada à emissão, prorrogação ou alteração do MPF. Aplicação da Súmula 171 do CARF. NÃO RECUPERAÇÃO DA ESPONTANEIDADE. O MPF atendeu aos prazos legais, tendo sido sucessivamente prorrogado, inclusive a pedido do próprio contribuinte, por isso, não cabe falar em recuperação da espontaneidade. ARQUIVOS DIGITAIS CONTÁBEIS. NÃO APRESENTAÇÃO. RETROATIVIDADE BENIGNA DA NORMA QUE ESTIPULA A MULTA. O disposto no art. 57, inciso III, da MP 2.158-35/01 com a redação do art. 8º da Lei 12.766/12 prevalece em relação ao art. 12, I, da Lei 8.218/91, na hipótese em que o contribuinte não entrega ou entrega com erros ou omissões à fiscalização os arquivos digitais contábeis no formato definido por ato da Receita Federal do Brasil. Cabe refletir que não há que se distinguir, a conduta de “deixar de apresentar” e a conduta de “não manter os arquivos”, para fins de aplicação da retroatividade benigna, pois a tipificação dada pela Lei 12.783/13 é “deixar de cumprir as obrigações acessórias de forma regular e correta”, o que incluiu tanto a conduta de não apresentar os documentos, não manter os arquivos à disposição, bem como apresentar com omissões e incorreções. Aplicação da retroatividade benigna em matéria apenatória - art.106, inciso II, alínea “c”, do CTN. OBRIGATORIEDADE DE ENVIO DE ECD EM 2008 - APLICAÇÃO DA MULTA DA IN/RFB 787/2007. Não enviar, via ECD, as informações contábeis e fiscais requeridas na legislação de regência (IN/RFB n° 787/2007 na época) sujeita a contribuinte AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 01 58 61 /2 00 9- 65 Fl. 207DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 à multa prevista na IN/RFB nº 787/2007. Se, todavia, além das informações encaminhadas via ECD, a empresa deixou de disponibilizar arquivos digitais de manutenção obrigatória, deve ser aplicada a multa prevista no art. 57 da MP nº 2.158-35/2001, com alterações. IMPOSSIBILIDADE DE ENTREGA DE ARQUIVOS - ERRO NA TRANSMISSÃO. Haveria que se provar os motivos da impossibilidade de transmissão dos arquivos digitais e da ECD. Diante do não envio das informações, aplicam-se as multas previstas no art. 57 da MP nº 2.158-35/2001, para o ano de 2007, e na IN/RFB nº 787/2007 para o ano de 2008. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE ATOS ADMINISTRATIVOS REGULARMENTE REALIZADOS. NÃO CONHECIMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA. Súmula CARF nº 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Os ditames da Súmula CARF nº 02, aliado ao disposto no art. 62, do Regimento Interno do CARF, impedem o conhecimento de arguições de ilegalidade/inconstitucionalidade, mormente quando os atos administrativos atacados foram realizados de acordo com a legislação de regência. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Deve ser indeferido pela autoridade julgadora o pedido de perícia desnecessário para o deslinde da questão. Segundo a Súmula n° 163 do CARF, o indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Recurso voluntário parcialmente provido para: (i) acatar a pretensão da Recorrente quanto à aplicação da multa mais benéfica (art. 57, II, da MP n° 2.158- 35, alterado) para o descumprimento da ordem de entregar arquivos digitais, no ano de 2007 e (ii) no caso de não envio da ECD em 2008, aplicar a multa prevista na IN/RFB nº 787/2007. A decisão foi tomada por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior, Wilson Kazumi Nakayama, Sérgio Magalhães Lima e Neudson Cavalcante Albuquerque, que votaram por negar provimento ao recurso. O Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante de Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Viviani Aparecida Bacchmi - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Fl. 208DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório O Termo de Intimação Fiscal (“TIF”) de 20/04/2009, que dava cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal Diligência nº 310100200900551, formalizou a solicitação da autoridade fiscal para que a Construtora Marquise S/A (“Marquise”) entregasse arquivos digitais dos anos calendários de 2007 e 2008, referentes a: contabilidade; notas fiscais; folha de pagamento e arquivo de relacionamento entre a contabilidade e os tributos federais. Houve prorrogação de prazo, a pedido da empresa, que, mesmo assim, não cumpriu totalmente a solicitação. A falta de apresentação dos arquivos eletrônicos no prazo determinado, na visão do Fisco, sujeita a empresa à multa prevista nos artigos 11 e 12 da Lei nº 8.218/91. No caso, aplicou-se o artigo 12, inciso III e parágrafo único, tendo em vista que a empresa encontrava-se inadimplente há mais de 50 dias da data da intimação. Diversas dilações de prazo foram concedidas, conforme se verá na sequência, culminando na lavratura de auto de infração no valor de R$ 3.032.990,00, referente à multa correspondente à aplicação do percentual de 1% sobre a receita bruta da empresa dos anos de 2007 e 2008. Em jan/2010, a empresa autuada apresentou impugnação alegando, em suma, nulidade do AI, ilegitimidade e desproporcionalidade da multa, recuperação da espontaneidade pelo suposto lapso temporal em MPFs, impertinência de exigência de parte dos documentos e erro na transmissão dos arquivos. Em resposta, a DRJ afastou a arguição de incompetência suscitada pela Recorrente, além de esclarecer que o MPF foi sucessivamente revalidado pela fiscalização, o que também exclui a hipótese de recuperação da espontaneidade defendido pela empresa. Ainda discorreu sobre a não entrega de arquivos em decorrência da adoção de Escrituração Contábil Digital (“ECD”). Por fim, descartou a argumentação sobre análise de constitucionalidade de matéria em sede administrativa, assim como “por falta de amparo legal, não podem ser acolhidas as razões da interessada que destacam sua adimplência tributária ou o fato de que, hipoteticamente, seria possível reconstituir as informações faltantes a partir de outras declarações por ela prestadas”. Em ago/2016 a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, repisando os seguintes argumentos: (a) nulidade da autuação em razão da competência específica do auditor fiscal sempre estar na dependência de ato circunstanciado e especial, emanado de superior hierárquico; (b) caráter desproporcional da multa; (c) desobediência dos prazos da ação fiscal – reaquisição da espontaneidade; (d) não obrigatoriedade de entrega dos arquivos contábeis de 2008; (e) impossibilidade de apresentação de arquivos devido a erros de transmissão; (f) recusa do Fiscal em receber parte dos arquivos; (g) dever da autoridade não aplicar normas inconstitucionais; (h) Fl. 209DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 possibilidade de reclassificação da multa; (i) necessidade de perícia. É o relatório. Voto Conselheiro Viviani Aparecida Bacchmi, Relator. A Recorrente recebeu a intimação da decisão da DRJ em 28/07/2016 e apresentou Recurso Voluntário em 26/08/2016, o que confere tempestividade a este Recurso, que também preenche os demais requisitos de admissibilidade, o que me leva a conhece-lo. O tema principal deste processo diz respeito à aplicação de multa pela não entrega/envio de arquivos digitais e da ECD às autoridades fiscais. Não obstante a multa representar o cerne da controvérsia, diante dos diversos argumentos suscitados pela Recorrente, pareceu-me mais prudente abordar cada uma das questões trazidas na defesa, para analisar, item a item, a sua pertinência para o deslinde do processo. 1. Preliminar de Nulidade A Recorrente alega, preliminarmente, que a Portaria nº 11.371/2007 confere competência específica ao Auditor Fiscal da RFB para atuar em cada caso concreto, “sempre na dependência de ato circunstanciado e especial, emanado de superior hierárquico, que lhe confira tal poder”.(grifei) A presente fiscalização teve sua origem com o não atendimento da solicitação constante do Termo de Intimação datado de 20/04/2009 que dava cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal Diligência - MPF-D nº 31010020090055 (“MPF originário” ou “MPF-D”). Com este termo, a autoridade fiscal solicitou registros contábeis diversos, descritos no Relatório, e informações referentes a mercadorias e serviços, além de notas fiscais (fls 78). A primeira prorrogação desse MPF foi para jun/2009. Referida requisição fiscal foi prorrogada, posteriormente, repetidas vezes, até 09/01/2010, conforme segue (fls. 74):  MPF prorrogado até: 13 de Julho de 2009;  MPF prorrogado até: 12 de Agosto de 2009;  MPF prorrogado até: 11 de Setembro de 2009;  MPF prorrogado até: 11 de Outubro de 2009;  MPF prorrogado até: 10 de Novembro de 2009;  MPF prorrogado ate: 10 de Dezembro de 2009; Fl. 210DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65  MPF prorrogado até: 09 de Janeiro de 2010;  MPF prorrogado até: 08 de Fevereiro de 2010. Em 11/11/2009, foi expedido o MPF Fiscalização nº 310100200901262 (“MPF secundário” ou “MPF-F”) para solicitar, apenas, balanço patrimonial e demonstração do resultado dos exercícios de 2007 e 2008. Esse MPF não foi prorrogado. Em 08/12/2009, foi lavrado auto de infração imputando multa pelo não atendimento da Fiscalização. Na visão da Marquise, contudo, o Termo de Intimação lavrado em 20/04/2009 abrangeu não apenas a solicitação para apresentação dos arquivos constantes do MPF originário (arquivos digitais da contabilidade, folha de pagamento e relação de contas da contabilidade/tributos federais), mas também informações referentes às notas fiscais, tendo, portanto, objeto diferente do MPF originário, o que afrontaria o art. 142 do CTN, segundo o qual a atividade administrativa de lançamento deve ser vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. “O procedimento administrativo deve determinar a matéria tributável (abrangência do ato), privativo da autoridade administrativa.” Por isso, pede, a nulidade da autuação com base no citado art. 142 do CTN, no art. 50 do Decreto n° 70.235/72, além de mencionar diversas decisões do CARF relacionadas a nulidades de lançamento por falta de requisitos essenciais, de indicação de metodologia, falta de prévia intimação, intimação com preterição do direito de defesa e por descumprimento de requisitos do MPF que deu origem ao lançamento. Analisando o tema da nulidade do lançamento e dos demais atos e termos emitidos pelas autoridades fiscais, o art. 59 do Decreto nº 70.235/72 declara que são nulos: (i) os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; (ii) os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. No presente caso, os MPFs e o auto de infração foram lavrados pelo auditor fiscal, agente competente para realizar tais atos; as decisões também foram proferidas por autoridades competentes e permitiram à Recorrente apresentar sua defesa normalmente. Na sequencia , o art. 60 do mesmo diploma legal esclarece que as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das previstas anteriormente, “não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio.” (grifei) Ora, compulsando os autos, verifica-se que o MPF originário, do qual se derivou o Termo de 20/04/09, é o documento que consolidou o pedido das notas fiscais, conforme destacado acima. Não haveria, portanto, nenhuma irregularidade no pedido do Fisco. Ainda que solicitadas em momento diferente das solicitações originais, as notas fiscais surgiram no universo da Fiscalização por meio adequado e correto, não havendo descumprimento de regras relacionadas ao tema. Mas não é só isso. No meu entender, a mera solicitação de notas fiscais em pedido formal posterior ao original não configuraria irregularidade, incorreção nem acarretaria omissão Fl. 211DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 capaz de macular o lançamento. E mesmo que maculado por um desses vícios, haveria meio de saná-los, sem que ocasionassem prejuízo à Recorrente, mas nem isso foi necessário. Compulsando os autos (fls 11), verifica-se o seguinte pedido do Fiscal: “No exercício regular das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, dá-se inicio diligência no contribuinte acima identificado, conforme determinado pelo Senhor Delegado da Receita Federal do Brasil em Fortaleza por meio do Mandado de Procedimento Fiscal - Diligência n2 310100200900551, cuja ciência está disponibilizada no sitio da Receita Federal do Brasil - RFB, INTIMANDO-o, com base nos artigos (...), a apresentar arquivos digitais da contabilidade, das notas fiscais, da folha de pagamento e do relacionamento entre as contas da contabilidade e os tributos federais, referentes aos anos-calendário de 2007 e 2008. Não me parece ter razão a Recorrente quando diz que as notas fiscais foram solicitadas em pedido posterior revestido de lapso temporal superior ao legalmente permitido. O próprio MPF-D, originário, parcialmente reproduzido acima, confirma que a solicitação das referidas notas fiscais foi feita de início do procedimento fiscal, no MPF que foi prorrogado diversas vezes, inclusive. Mas mesmo que houvesse ausência de menção às “notas fiscais” no MPF originário esse lapso não teria o condão de lhe anular, pois, que não prejudicaram nem impediram a defesa da Recorrente. Acrescente-se que as notas fiscais são documentos complementares aos demais itens solicitados pelo Fiscal e não documentos desconectados das demais informações requeridas. Solicitá-las a posteriori, se fosse esse o caso, não seria inovar o procedimento fiscal em andamento, mas supri-lo, complementa-lo com tema conexo ao que já estava em curso. E, aliás, Considero, assim, que não há irregularidades nos MPFs expedidos tampouco nos procedimentos que antecederam ao lançamento passíveis de anulá-lo. Não se pode olvidar, inclusive, que há muito a jurisprudência do CARF tem proferido o entendimento de que o MPF é mero instrumento de controle administrativo. Assim, até mesmo a ausência do MPF, bem como eventuais vícios no documento, quando emitido, não têm o condão de macular o lançamento de ofício do crédito tributário realizado pela fiscalização, caso não seja comprovado, pelo contribuinte, o cerceamento do seu direito de defesa. Dada as reiteradas manifestações nesse sentido, o CARF, recentemente, sumulou o assunto, nos seguintes termos: Súmula CARF nº 171 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do lançamento. Se irregularidades, alteração ou prorrogação não acarretam a nulidade, menos ainda é nulo o lançamento com base em MPF perfeitamente válido, corretamente preenchido e com pedidos válidos, o que entendo ser o caso. Dado esse contexto, indefiro a preliminar de nulidade pretendida pela Recorrente. 2. Prazos da Ação Fiscal – Análise da Possibilidade de Recuperação da Espontaneidade Fl. 212DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 A Recorrente entende que o MPF nº 03.1.01.00-2009-01262 (o 2º emitido) estaria em atraso, porque a Fiscalização teria desconsiderado os arquivos apresentados, o que ensejou a multa. Isso foi ignorado pela Decisão recorrida, segundo a empresa. A ausência de ato escrito do agente fiscalizador daria lugar à reaquisição da espontaneidade. A recuperação da espontaneidade teria ocorrido, de acordo com a empresa, por desatendimento do 7º, §2º, do Decreto nº 70.235/72, que prevê para os efeitos da espontaneidade, os atos praticados no curso do processo fiscal valem por 60 dias, prorrogáveis, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos. Ultrapassados os 60 dias sem a emissão de um novo ato pelo Agente Fiscal, o contribuinte readquire a espontaneidade, o que possibilita o cumprimento das obrigações impostas sem a imposição de multa. A Recorrente conta que foi intimada do início da Ação Fiscal, através do Termo de Intimação (1ª fase - MPF nº 03.1.01.00-2009-00551-6 - originário) emitido em 20/04/2009, com ciência em 04/05/2009. Após o deferimento de prorrogação do prazo em 25/05/2009, o segundo Termo de Intimação (2ª fase - MPF nº 03.1.01.00-2009-01262) somente ocorreu em 11/11/2009, ou seja, ultrapassados 168 dias entre uma fase e outra, o que ensejaria a reaquisição da espontaneidade em relação à corrente ação fiscal. Entendo que a Recorrente se equivoca sobre a espontaneidade. O MPF da 2ª fase foi emitido apenas para solicitação de 2 documentos (balanço e DRE). Pelas informações dos autos, a infração da Marquise, que gerou a multa aplicada, decorreu da não entrega de arquivos digitais constantes da 1ª fase (MPF original, relacionados a informações contábeis, de folha, notas fiscais etc). Ademais, quando o 2º MPF foi expedido, o primeiro estava sendo prorrogado sucessivamente, mensalmente, conforme demonstrado anteriormente, sendo que, a prorrogação de 10/11/2009 praticamente coincide com a expedição desse 2º MPF, ocorrida em 11/11/2009. Não se pode falar, portanto, em lapso temporal, perda de prazo para prorrogação ou alegações similares. Diante dos documentos constantes dos autos, é forçoso concluir que o suposto lapso da fiscalização na emissão do 2º MPF, além de não existir, não teve conexão alguma com penalidade imposta pelo fiscal em razão do não atendimento do MPF originário (MPF-D). Não houve interrupção do procedimento fiscal instaurado pelo MPF originário, que é o termo onde consta a relação de documentos não entregues ou entregues parcialmente pela Recorrente. As sucessivas prorrogações do MPF-D deram chances, à Recorrente, de apresentar os arquivos e informações faltantes. Não se pode alegar, assim, interrupção de prazo entre uma solicitação e outra que tenha acarretado prejuízo ou mesmo a recuperação da espontaneidade. O artigo 138 do CTN determina a exclusão da responsabilidade pela denúncia espontânea da infração, acompanhada do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada. No entanto, o parágrafo único desse artigo exclui a espontaneidade da denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Fl. 213DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 Ainda que se entenda que o art. 138 não se aplica a espontaneidade de obrigações acessórias, podemos nos socorrer dessa norma como um indicativo forte da intenção do legislador de afastar a espontaneidade quando iniciado um procedimento de fiscalização que se relacione à infração, como é o caso. Mencione-se, por oportuno, o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais, manifestado no acórdão CSRF/01-05.271, de 20.09.2005, de relatoria do Conselheiro José Henrique Longo, que entende que, no tocante ao instituto da denúncia espontânea, o art. 138 do CTN aplica-se somente às obrigações tributárias principais: “IRPJ — MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS — O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração de rendimentos porquanto as responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN.” Portanto, seja por considerar que não houve lapso de 168 dias entre o MPF-D, originário, e o secundário, seja em razão de não ter havido prejuízo à Recorrente, considere-se o art. 138 do CTN ou ignore-o, a empresa não tem razão ao se defender pelo argumento da recuperação da espontaneidade. Nego, por estas razões, provimento ao argumento em análise. 2. Caráter Desproporcional e Possibilidade de Reclassificação da Multa No presente caso, as multas foram aplicadas pelo não cumprimento da intimação da RFB para entregar arquivos digitais ou para prestar esclarecimentos nos prazos estipulados pela autoridade fiscal. Tal irregularidade foi enquadrada, pela autoridade fiscal, nos arts. 11 e 12 da Lei 8.218/91. Para a Recorrente, contudo, o caso se encaixaria perfeitamente no inciso II, do art. 57 da MP 2.158/2001, alterada pelas Leis 12.766/12 e 12.873/13, que estipula o valor de R$ 500,00 por mês-calendário como multa por descumprimento de obrigações acessórias. Além de mencionar a norma na qual pretende se enquadrar, a Recorrente discorre sobre a desproporcionalidade da multa, apoiando-se em situação na qual o CARF reconheceu (Acórdão nº 1201-001.418) a revogação tácita dos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218/91 em casos similares. A aplicação do art. 57 da MP nº 2.158 35/2001 significa aplicar penalidade menos gravosa do que aquela que foi imposta ao contribuinte (a da Lei n° 8.218/91), nos termos do art.106, II, "c", do CTN – retroatividade benigna. Ser cobrado em mais de R$ 3milhões, na ótica da empresa, seria imputar-lhe multa desarrazoada e desproporcional (inconstitucional, portanto), além de confiscatória, por ter sido calculada em 1% sobre a receita bruta da empresa. Complementa alegando que, para o caso das multas previstas no art. 12 da Lei n° 8.218/91, a ausência de transcrição para registros eletrônicos da documentação contábil e fiscal do contribuinte não repercutiria sobre a obrigação principal, ou seja, embora não tenha havido a escrituração eletrônica de todos os elementos exigidos pela fiscalização, a Recorrente recolheu todos os tributos devidos dentro do prazo legal. Ademais, inúmeras outras informações prestadas pela Recorrente ao Fisco seriam mais que suficientes para apuração de dados solicitados, tais como DCTF´s, DACON´s, DIPJ´s, GFIP´s, todas regularmente entregues. Embora não tenha Fl. 214DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 havido a escrituração eletrônica de todos os elementos exigidos pela fiscalização, a Recorrente alega ter recolhido todos os tributos devidos dentro do prazo legal. A Recorrente alega, também, que tentou por diversas vezes apresentar os documentos solicitados, não tendo conseguido por erros e impossibilidades do sistema, conforme constou da Impugnação. Esse tema será tratado no tópico 5, infra. Por fim, a empresa transcreve trechos de decisão do CARF, de decisão do STF, do STJ e do TRF-5ª Região sobre proporcionalidade e razoabilidade de multas na seara tributária, todas decisões individuais, sem caráter erga omnes. Pois bem. De pronto, esclareço que não me aprofundarei na análise da suposta falta de razoabilidade ou proporcionalidade da multa, enquanto princípios constitucionais supostamente não observados. Ao julgador não cabe analisar a constitucionalidade das normas vigentes, nos moldes da Súmula 2 do CARF: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. O que se avaliará aqui é se é aplicável ao caso a multa prevista na Lei 8.218/91 ou se deve ser considerada a multa mais benéfica, contida no inciso II do art. 57 da MP 2.158/2001, alterado pelas Leis 12.766/12 e 12.873/13. A aplicação da legislação mais benéfica atenderia ao art. 106 do CTN: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...) II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...) (c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.” Os arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218/91 dispõem: Art. 11. As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pela prazo decadencial previsto na legislação tributária. .(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) (Vide Mpv nº 303, de 2006) (...) Art. 12 - A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das seguintes penalidades: I - multa equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período a que se refere a escrituração aos que não atenderem aos requisitos para a apresentação dos registros e respectivos arquivos; (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) II - multa equivalente a 5% (cinco por cento) sobre o valor da operação correspondente, limitada a 1% (um por cento) do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período a que se refere a escrituração, aos que omitirem ou prestarem incorretamente as informações referentes aos registros e respectivos arquivos; e (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) III - multa equivalente a 0,02% (dois centésimos por cento) por dia de atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período a que se refere a escrituração, limitada a 1% (um por cento) desta, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos registros e respectivos arquivos. (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) Fl. 215DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2158-35.htm#art72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2158-35.htm#art72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Mpv/303.htm#art18 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13670.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13670.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13670.htm#art4 Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 Parágrafo único. Para as pessoas jurídicas que utilizarem o Sistema Público de Escrituração Digital, as multas de que tratam o caput deste artigo serão reduzidas: (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) I - à metade, quando a obrigação for cumprida após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; e (Incluído dada pela Lei nº 13.670, de 2018) II - a 75% (setenta e cinco por cento), se a obrigação for cumprida no prazo fixado em intimação. (Incluído dada pela Lei nº 13.670, de 2018) (grifei) A lei acima prevê, portanto, que as pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, caso da Marquise, estão obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas pelo prazo previsto, sob pena de sofrer penalidade que varia conforme as situações acima. O art. 57 da MP nº 2.158-35/2001, por seu turno, dispõe: Art. 57. O sujeito passivo que deixar de cumprir as obrigações acessórias exigidas nos termos do art. 16 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999 1 , ou que as cumprir com incorreções ou omissões será intimado para cumpri-las ou para prestar esclarecimentos relativos a elas nos prazos estipulados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) (...) II - por não cumprimento à intimação da Secretaria da Receita Federal do Brasil para cumprir obrigação acessória ou para prestar esclarecimentos nos prazos estipulados pela autoridade fiscal: R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês-calendário; (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) III - por cumprimento de obrigação acessória com informações inexatas, incompletas ou omitidas: (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) a) 3% (três por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor das transações comerciais ou das operações financeiras, próprias da pessoa jurídica ou de terceiros em relação aos quais seja responsável tributário, no caso de informação omitida, inexata ou incompleta; (Incluída pela Lei nº 12.873, de 2013) b) 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), não inferior a R$ 50,00 (cinquenta reais), do valor das transações comerciais ou das operações financeiras, próprias da pessoa física ou de terceiros em relação aos quais seja responsável tributário, no caso de informação omitida, inexata ou incompleta. (Incluída pela Lei nº 12.873, de 2013) Enquanto a Lei n° 8.218/91 fala em obrigatoriedade de entrega de “arquivos” pelas empresas que utilizam de sistemas de processamento eletrônico de dados (“arquivos digitais”), a MP n° 2.158-35/2001 trata das penalidades no caso de não cumprimento de “obrigações acessórias” relativas a impostos e contribuições. Parece consenso que ambas as normas estabelecem a obrigatoriedade de entrega da informações ao Fisco – informações necessárias a verificar a situação fiscal da empresa, a apropriada apuração e recolhimento de tributos – não importando se tais informações são decorrentes do cumprimento de obrigações acessórias ou de arquivos contábeis e fiscais. 1 "Art. 16. Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável." Fl. 216DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13670.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13670.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13670.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13670.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9779.htm#art16 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12873.htm#art57 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12873.htm#art57 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12873.htm#art57 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12873.htm#art57 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12873.htm#art57 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12873.htm#art57 Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 Foi justamente da terminologia utilizada nas legislações que nasceu a controvérsia sobre o tema. Mais especificamente, com a introdução de dispositivo da Lei 12.766/2012 à MP 2.158, é preciso analisar o contexto dessa inserção normativa, a fim de definir qual norma melhor se insere no contexto analisado. Tomarei por base a análise feita no voto relatado pela Conselheira Érika Costa Camargos Autran, no Processo nº 10860.721986/2012-21, porque está bastante completa. Analisando a justificativa da MP n.º 575/2012 para introduzir o artigo 8º à Lei nº 12.766/2012 e que teve origem na Emenda n.º 65, tem-se que: “A emenda ora apresentada visa aperfeiçoar algumas penalidades previstas na legislação tributária, tornando as mais razoáveis e suprimindo lacuna ainda existente. Verifica-se que um dos objetivos buscados é o de que a aplicação das sanções tributárias leve em consideração o porte do contribuinte e garanta um tratamento mais equânime e justo a todos.” A justificativa do Parecer Final, que figurava como art. 9º do Projeto de lei de conversão da Medida Provisória n.º 575/2012, traz o seguinte: “Quanto à primeira alteração, é preciso reduzir o desarrazoado valor de R$5.000,00 ao mês hoje exigido das pessoas jurídicas, qualquer que seja seu porte, que entreguem com atraso declaração, demonstrativo ou escrituração digital cuja criação foi delegada à RFB pelo art. 16 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999. A redação proposta ao art. 57 da Medida Provisória nº 2.158 35, de 24 de agosto de 2001, aperfeiçoada pela Emenda nº 65, conforma os valores da multa ao princípio da proporcionalidade.” Segundo a Conselheira Érika “As penalidades por falta de apresentação de arquivos digitais sofreu significativa alteração com a edição da Lei n.º 12.766/2012, que alterou o art. 57 da Medida Provisória n.º 2.158-35/2001. Este artigo tratava de penalidades aplicadas por descumprimento de obrigações acessórias e não tratava até o advindo destas alterações, penalidades por problemas na apresentação de arquivos em meio magnético. Entretanto, com as alterações promovidas pela Lei n.º 12.766/2012 foram incluídos penalidades a serem aplicadas em razão da não apresentação da escrituração digital.” (Grifei) A nova redação dada pela Lei nº 12.766/2012 passou a gerar dúvidas no âmbito da RFB. Diante disto, foi publicado o Parecer Normativo RFB nº 3/2013, que analisou as consequências da nova redação do art. 57 da MP 2.158, e assim concluiu: “4.1. O legislador poderia ter dado nova redação ao art. 72 da MP nº 2158-35, de 2001, o qual deu a atual redação dos arts. 11 e 12 da Lei n.º 8.218, de 29 de agosto de 1991, em vez de ter alterado o art. 57 da MP. Se não o fez, chega- se à conclusão que tais dispositivos continuam vigentes, com exceção das situações de incompatibilidade com o novo art. 57. Isso tendo em vista o critério cronológico, já que eles têm o mesmo grau hierárquico e são normas específicas. Analisam-se de forma comparada, portanto, os elementos do atual art. 57 da MP nº 215835, de 2001, com os arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991; 4.2. No elemento pessoal, o sujeito passivo da Lei nº 8.218, de 1991, é a pessoa jurídica que utiliza sistema eletrônico de processamento de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal. Já a multa da Lei n.º12.766, de 2012, não possui delimitação. É apenas o sujeito passivo, ou seja, qualquer um cuja conduta contrária ao direito enseje a sanção. 4.4. Na literalidade do disposto na Lei nº 12.766, de 2012, a multa é para aqueles sujeitos, quaisquer que sejam, que não apresentem ou o façam incorreta ou intempestivamente declaração, demonstrativo ou escrituração digital. Eles não Fl. 217DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 apresentam, mas possuem a escrituração eletrônica. Já a Lei nº 8.218, de 1991, é para aquelas pessoas jurídicas que nem mantêm os arquivos digitais e sistemas à disposição da fiscalização de maneira contínua. Objetivamente a infração ocorre (seu “fato gerador”) com a não apresentação, apresentação incorreta ou intempestiva, mas os elementos materiais são distintos. 4.5. Caso a Fiscalização comprove que a pessoa jurídica não apresentou o demonstrativo ou escrituração digital por não ter escriturado e, concomitantemente, não mantém os arquivos à disposição de maneira contínua à RFB, tal conduta se amolda no aspecto material dos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991. Ressalte-se que a falta de existência de comprovação da falta de escrituração digital de maneira contínua quando seja obrigatória (caso da Escrituração Contábil Digital (ECD), por exemplo) deve ser demonstrada e comprovada. 4.6. Na situação do item 4.5, é importante que a aplicação da multa prevista nos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, se coadune com a distinção dos aspectos materiais dela em relação ao novo art. 57 da MP nº 215835, de 2001. A simples não apresentação de documentos sem a comprovação de que faltou a escrituração não pode gerar a multa mais gravosa, mas sim a geral de que trata o novo art. 57 da MP nº 215835, de 2001. Havendo dúvidas quanto a esse fato ou não se conseguindo comprová-lo, aplica-se a multa mais benéfica da Lei nº 12.766, de 2012, em decorrência do que determina o art. 112, inciso II, da Lei nº 5.172, de 1966 Código Tributário Nacional (CTN).” Conclusão 10. Em conclusão: a) O aspecto material do art. 57 da MP nº 2.15835, de 2001, na redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, é deixar de apresentar declaração, demonstrativo ou escrituração digital;b) O aspecto material dos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, é deixar de escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal quando exigido o sistema de processamento eletrônico, motivo pelo qual continua em vigência; c) A comprovação da ocorrência do aspecto material da multa dos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, deve ser feita de forma inequívoca. A simples não apresentação de arquivo, demonstrativo ou escrituração digital sem outras provas que comprovem que a escrituração não ocorreu se amolda ao aspecto material do art. 57 da MP nº 2.15835, de 2001. O mero indício sem a comprovação da falta da escrituração digital enseja a aplicação do art. 57da MP nº 2.15835, de 2001, em respeito ao art. 112, inciso II, do CTN; (...)n) A multa nova mais benéfica retroage para alcançar atos não definitivamente julgados, nos termos do art. 106, inciso II, alíneas “a” e “c”, do CTN. o) A multa de que trata o inciso I do art. 57 da MP nº 2.15835, de 2001, é por atraso na entrega da declaração, demonstrativo ou escrituração digital. Ocorre que distinção das tipificações efetuada pelo Parecer Normativo RFB nº 3/2013, conforme analisado acima, deixou de ter sentido com a publicação, em 24 de outubro de 2013, da Lei n.º 12.873/2013, a qual alterou novamente a redação do art. 57 da Medida Provisória nº 2.15835/2001. Veja-se: “Art. 57. O sujeito passivo que deixar de cumprir as obrigações acessórias exigidas nos termos do art. 16 da Lei no 9.779, de 19 de janeiro de 1999, ou que as cumprir com incorreções ou omissões será intimado para cumpri-las ou para prestar esclarecimentos relativos a elas nos prazos estipulados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e sujeitar-se-á às seguintes multas (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) Com o advento da referida Lei n.º 12.873/2013, o tipo a ser penalizado não é mais “deixar de apresentar”, mas “deixar de cumprir as obrigações acessórias”, tipificação mais ampla do que a anterior. Novamente a matéria foi enfrentada pela RFB no Parecer Cosit nº 3, de 28 de agosto de 2015. Nela se discutiram, especificamente as penalidades referentes a escrituração digital. Transcrevo abaixo trecho do Parecer que esclarece a penalidade a ser aplicada para os fatos geradores anteriores a edição da Lei n.º 12.766/2012. Fl. 218DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 7. Em conclusão: a) Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível; (...) O Parecer COSIT nº 3/2015 manteve as posições definidas no Parecer RFB nº 3/2013, com aplicação da retroatividade benigna, prevista no art. 106 do CTN, em razão da multa prevista no art. 57, III, da Medida Provisória n.º 2.15835, com a redação da Lei n.º 12.766/2012 ser menos gravosa que a multa aplicada com base no art. 12, II, da Lei n.º 8.218/91. Não cabe distinção entre a conduta de “deixar de apresentar” e a conduta de “não manter os arquivos”, para fins de aplicação da retroatividade benigna, pois a tipificação dada pela Lei n.º 12.783/2013 é “deixar e cumprir as obrigações acessórias”, o que incluiu tanto a conduta de não apresentar os documentos, quanto a conduta de não manter os arquivos à disposição. Também não há como se distinguir as obrigações acessórias de que tratam o art. 16 da Lei n.º 9.779/99 da escrituração digital (arquivos magnéticos) objeto de regulamentação pela Lei n.º 8.218/91. Concordo com a ilustre colega conselheira ao entender que “É incontroverso que a realização e manutenção de escrituração digital são espécies do gênero “obrigações acessórias”, cuja base legal é o citado art. 16 da Lei nº 9.779/99. Trata-se de entendimento positivado pelo próprio legislador federal, por meio da citada Lei n.º 12.766/12, que alterou o art. 57 da Medida Provisória n.º 2158-35/01.” Esse assunto tem sido enfrentado recorrentemente pelo CARF, com entendimentos ora pendendo para a aplicação da Lei nº 8.218/91 (multa mais gravosa), ora reconhecendo a aplicação da MP n° 2.158-35/2001 (mais benéfica). Para ilustrar, segreguei abaixo alguns exemplos. Classifiquei como “desfavorável”, as decisões que aplicaram penalidade mais gravosa ao contribuinte – a Lei 8.218/91; e “favorável”, aquelas decisões com pena mais branda, da MP n° 2.158-35/2001, alterada; segregando, ainda, as situações em que a empresa pode incorrer - deixar de apresentar arquivos; apresentar com atraso, com incorreções/omissões ou em formato diferente do exigido; não entregar arquivos: I - Deixar de Apresentar os Arquivos Digitais (Desfavorável): Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2012, 2013 SISTEMAS ELETRÔNICOS DE ESCRITURAÇÃO FISCAL. NÃO ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE ARQUIVOS DIGITAIS. MULTA. Deixar de atender intimação para apresentar arquivos digitais sem que se tenha transmitido os dados correspondentes via Sped caracteriza a omissão tipificada no inc. II do art. 12, c/c art. 11, da Lei 8218/91. DESPROPORCIONALIDADE DO VALOR DA MULTA. Uma vez estabelecido que os fatos se subsumem ao tipo infracional, não pode o julgador administrativo, sem que haja norma em sentido diverso, deixar de aplicar, com base em considerações principíológicas, a penalidade legalmente prescrita. Numero do processo: 10283.720784/2016-96, de 28/03/2019, 3ª Seção, 4ª Câmara, 1ª Turma Relator: MARA CRISTINA SIFUENTES Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2007, 2008 MULTA REGULAMENTAR. APLICABILIDADE As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades Fl. 219DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária. Ficam sujeitos à aplicação da multa regulamentar estatuída no inciso III do art. 12 da Lei nº 8.218/91, com a redação dada pela MP nº 2.158-35/2001 e reedições, os Contribuintes que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos arquivos e sistemas a que se refere o caput do art. 11 do mesmo dispositivo legal. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Deve ser indeferido pela autoridade julgadora o pedido de perícia desnecessário para o deslinde da questão. A diligência ou perícia não se presta a suprir a deficiência na instrução probatória por parte da Recorrente ou do Fisco. Numero do processo: 10380.015859/2009-96, de 15/05/2021, 1ª Seção, 4ª Câmara, 1ª Turma, Relator: Luiz Augusto de Souza Gonçalves Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2011 MULTA REGULAMENTAR. INAPLICABILIDADE Ficam sujeitos à aplicação da multa regulamentar estatuída no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.218/91, com a redação dada pela MP nº 2.158-34/2001 e reedições, os Contribuintes que deixarem de apresentar os arquivos digitais e sistemas de processamento eletrônico de dados que utilizarem para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal. Também ficam sujeitos à mesma penalidade os Contribuintes que apresentarem os citados documentos digitais mas não atenderem à forma em que devem ser apresentados os respectivos arquivos e registros. Considera-se suprida a falha na apresentação dos arquivos e registros digitais quando for atendida de forma satisfatória a requisição da Autoridade Fiscal antes da lavratura do Auto de Infração. Processo: 19515.006150/2009-00, de 22/01/2020, 1ª Seção, 4ª Câmara, 1ª Turma, relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2007, 2008 MULTA REGULAMENTAR. APLICABILIDADE As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária. Ficam sujeitos à aplicação da multa regulamentar estatuída no inciso III do art. 12 da Lei nº 8.218/91, com a redação dada pela MP nº 2.158-35/2001 e reedições, os Contribuintes que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos arquivos e sistemas a que se refere o caput do art. 11 do mesmo dispositivo legal. Numero do processo: 10380.015859/2009-96, de 15/04/2021, 1ª Seção, 4ª Câmara, 1ª Turma, Relator: Luiz Augusto de Souza Gonçalves Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 24/11/2015 MULTA REGULAMENTAR. ARQUIVOS DIGITAIS. NORMA ESPECÍFICA. PREVALÊNCIA SOBRE NORMA GENÉRICA POSTERIOR. A multa regulamentar prevista nos artigos 11 e 12, inciso III, da Lei nº 8.218/91, trata de situações específicas relativas à inobservância na entrega de arquivos magnéticos. Concretizando-se uma das hipóteses, cabe incidência da penalidade, em lançamento de ofício efetuado pela autoridade fiscal. No caso, não há que se falar em retroatividade benigna de norma genérica posterior em face de norma específica, vez que o art. 57 da MP nº 2.158/2001 (com alterações dadas pelo art. 8º, da Lei nº 12.766, de 2012) trata de penalidades por descumprimento de obrigação acessória de forma genérica, não se aplicando para as Fl. 220DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 hipóteses em que há penalidade específica, como é o caso dos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.212, de 1991. Processo: 10314.728318/2015-63, de 07/05/2019, 1ª Seção, 1ª CSRF Nome do relator: DEMETRIUS NICHELE MACEI II - Deixar de Apresentar Arquivos Digitais – Obrigação Acessória Autônoma - Penalidade Mais Benéfica (Favorável) Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2011 MULTA REGULAMENTAR. ENTREGA DE ARQUIVOS DIGITAIS. Em respeito ao art. 63, §8º, do RICARF, 2015 é de se refletir o entendimento adotado pela maioria do colegiado em sessão de julgamento. Sendo assim, cabe trazer que se as infrações forem impostas por falta de apresentação dos arquivos, e não por falta de sua escrituração, até a vigência da Lei 12.766/2012, ou seja, até 24.10.2013, aplicar-se-ia a penalidade mais branda prevista na MP 2.158-35/2001, em razão da retroatividade benigna. Nada obstante, caso, fique demonstrado que o contribuinte não mantinha o sistema de escrituração digital, continuaria sendo aplicável as multas previstas no art. 12 da Lei 8.218/91. O que se afasta a afirmação de erro na tipificação da infração. Numero da decisão: 9303-010.927 processo: 19515.000940/2010-15, de 10/11/2020, Relator: Tatiana Midori Migiyama Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 12/03/2010 ARQUIVOS DIGITAIS CONTÁBEIS. FORMATO DE APRESENTAÇÃO. ERROS E OMISSÕES. O disposto no art. 57, inciso III, da MP 2.158-35/01 com a redação do art. 8º da Lei 12.766/12 prevalece em relação ao art. 12, I, da Lei 8.218/91, na hipótese em que o contribuinte entrega com erros ou omissões à fiscalização os arquivos digitais contábeis no formato - leiaute - definido por ato do Secretário da Receita Federal do Brasil. Cabe refletir que não há que se distinguir, a conduta de “deixar de apresentar” e a conduta de “não manter os arquivos”, para fins de aplicação da retroatividade benigna, pois a tipificação dada pela Lei 12.783/13 é “deixar de cumprir as obrigações acessórias de forma regular e correta”, o que incluiu tanto a conduta de não apresentar os documentos, não manter os arquivos à disposição, bem como apresentar com omissões e incorreções. Revogação tácita do art. 12 da Lei 8.212/91 pelo art.57 da MP 2.158-35/01 com a redação do art. 8ºda Lei 12.766/2012. Aplicação da retroatividade benigna em matéria apenatória - art.106, inciso II, alínea “c”, do CTN. MULTA. ARQUIVOS DIGITAIS. APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA OU COM INCORREÇÕES. RETROATIVIDADE BENIGNA. PENALIDADE. MENOS GRAVOSA. A luz do art. 106 do CTN, às infrações tributárias pendentes de decisão definitiva, assim como no direito penal, aplica-se a lei intermediária que, posteriormente à data da infração, estabeleça penalidade mais benéfica ao contribuinte, mesmo que essa lei já não esteja mais em vigor por ocasião da sua aplicação. Assim, deve ser observado o disposto no artigo 57 da Medida Provisória nº. 2.158-35/2001, com redação atribuída pela Lei n.º 12.766/2012, afastando-se os artigos 11 e 12 da Lei n.º 8.212/91, que comina pena mais severa ao Contribuinte que apresentou arquivo magnético com incorreção nas informações ou perdeu o prazo para apresentação dos mesmos. Processo: 10410.006237/2010-14, de 21/02/2019, 3ª Seção, 3ª CSRF, Nome do relator: TATIANA MIDORI MIGIYAMA Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Data do fato gerador: 31/12/2007 MULTA. ARQUIVOS DIGITAIS. APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA OU COM INCORREÇÕES. RETROATIVIDADE BENIGNA. PENALIDADE. MENOS GRAVOSA. A luz do art. 106 do CTN, às infrações tributárias pendentes de decisão Fl. 221DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 definitiva, assim como no direito penal, aplica-se a lei intermediária que, posteriormente à data da infração, estabeleça penalidade mais benéfica à contribuinte, mesmo que essa lei já não esteja mais em vigor por ocasião da sua aplicação. Assim, deve ser observado o disposto no artigo 57 da Medida Provisória nº. 2.158-35/2001, com redação atribuída pela Lei n.º 12.766/2012, afastando-se os artigos 11 e 12 da Lei n.º 8.212/91, que comina pena mais severa ao Contribuinte que apresentou arquivo magnético com incorreção nas informações ou perdeu o prazo para apresentação dos mesmos. processo: 10860.721986/2012-21, de 14/06/2018, 3ª Seção, 3ª CSRF, Nome do relator: HENRIQUE PINHEIRO TORRES Ementa: ARQUIVOS DIGITAIS — MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE APRESENTAÇÃO — o dever de apresentação de arquivos digitais e sistemas relativos a processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, e a escrituração de livros ou elaboração de documentos de natureza contábil ou fiscal, caracterizado como uma obrigação acessória autônoma. Dessa forma, a penalidade pelo seu descumprimento não pode ser dispensada em razão do instituto da denúncia espontânea disciplinado pelo art. 138 do CTN no caso de apresentação extemporânea voluntária. Todavia, a sanção pecuniária deve ser limitada a 0,5% da receita bruta do período se o contribuinte apresentou em formato diverso do estabelecido pela Secretaria da Receita Federal os referidos arquivos e sistemas ou se colocou à disposição para apresentar. processo: 10707.000936/2007-11, de 12/05/2009 Relator: Alexandre Barbosa Jaguaribe Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2008 MULTA REGULAMENTAR. FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS ARQUIVOS DIGITAIS. ESCRITURAÇÃO DIGITAL. INTIMAÇÃO FISCAL PARA APRESENTAÇÃO. APLICABILIDADE E VALOR DA MULTA. REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.873, DE 2013. Na literalidade do disposto na Lei nº 12.863, de 2013, a multa por não atendimento à intimação da Secretaria da Receita Federal do Brasil é para aqueles contribuintes, quaisquer que sejam, que não apresentem ou o façam incorreta ou intempestivamente declaração, demonstrativo ou escrituração digital, cujo valor é de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) por mês-calendário de atraso. RETROATIVIDADE DA LEI. CONDUTA MAIS FAVORÁVEL PARA O CONTRIBUINTE. FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS ARQUIVOS DIGITAIS. ESCRITURAÇÃO DIGITAL. VALOR DA MULTA Com a edição da Lei n( 12.863, de 2013, o valor da multa, por falta de apresentação dos arquivos digitais, é de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) por mês- calendário de atraso razão pela qual, no caso dos autos, a regra ser seguida é a editada por esta nova norma e, portanto, as multas aplicadas com base nas regras anteriores devem ser adaptadas, no que foram mais benéficas para o contribuinte, às novas determinações, conforme determina o art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional. processo: 10410.005079/2009-33, de 28/08/2014, 2ª Turma, 4ª Câmara, 1ª Seção Relator: PAULO ROBERTO CORTEZ Numero do processo: 10166.727298/2012-10, de 3/05/2016 Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011 APRESENTAÇÃO DE ARQUIVOS EM MEIO DIGITAL. MULTA REGULAMENTAR. ART 57 DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.158-35/2001. RETROATIVIDADE BENIGNA. ART. 106, II, "c", DO CTN. Por instituir penalidade menos gravosa do que aquela estabelecida nos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218/91, o art. 57 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, com a redação dada pela Lei nº 12.873/2013, retroage para regular os ilícitos praticados pelo sujeito passivo durante a vigência da lei antiga. Nome do relator: MARCELO CUBA NETTO Fl. 222DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 III - Apresentar com atraso, com incorreções/omissões ou em formato diferente do exigido: Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2005, 2006, 2007 ARQUIVOS DIGITAIS. ATRASO NA APRESENTAÇÃO. MULTA REGULAMENTAR. RETROATIVIDADE BENIGNA. A teor do disposto no art. 106, II, "c", do CTN, deve ser aplicada retroativamente a multa estabelecida no art. 57, II, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, por ser mais benéfica do que aquela imposta com base no art. 12, III, da Lei nº 8.218/1991 para a mesma situação jurídica, qual seja, a apresentação em atraso de arquivos em meio digital. Processo: 10384.004867/2009-77, 03/05/2016, 1ª Seção, 2ª Câmara, 1ª Turma, Relator: MARCELO CUBA NETTO Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 MULTA REGULAMENTAR. ARQUIVOS MAGNÉTICOS APRESENTADOS COM INCORREÇÕES. ART. 12, II, DA LEI Nº 8.218/91. Constatada a incorreção nas informações constantes nos arquivos magnéticos disponibilizados à fiscalização, é dever da autoridade fiscal aplicar a multa capitulada no art.12, II, da Lei nº 8.218/91. Configurada a infração quanto aos dados das notas fiscais de saída, concernentes à CLASSIFICAÇÃO FISCAL 8480.7100. MULTA REGULAMENTAR. ARQUIVOS MAGNÉTICOS APRESENTADOS EM ATRASO. ART. 12, III, DA LEI Nº 8.218/91. Se os arquivos magnéticos não forem entregues na totalidade, então não cabe a multa por apresentação em atraso, pois a obrigação acessória não foi adimplida. Não se trata de atraso na entrega, mas sim de omissão de informações, sendo capitulada no inciso II e não no III do art. 12, da Lei nº 8.218/91. Recurso de Ofício não provido. Recurso Voluntário parcialmente provido. Processo: 19515.722637/2012-21, de 23/05/2017, 3ª Seção, 3ª Câmara, 1ª Turma, Relator: SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 30/09/2003 ARQUIVOS DIGITAIS. APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA. INFRAÇÃO. RETROATIVIDADE BENIGNA. O Auto de Infração que formaliza a exigência de penalidade decorrente da conduta de perda do prazo para apresentação de arquivos digitais, fundamentado no artigo 12, III, da Lei nº 8.218, de 1991, em atenção ao previsto no artigo 106, II, do CTN, deve ser recalculado na forma prevista pelo art. 57, I, da MP nº 2.158-35, de 2001, com a redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012. processo: 18088.000058/2008-61, de 27/01/2016, Nome do relator: CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário:1996 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. REQUISITOS ESSENCIAIS. Não provada violação das disposições previstas na legislação de regência, não há que se falar em nulidade, quer do lançamento, quer do procedimento fiscal que lhe deu origem. ARQUIVOS MAGNÉTICOS. DISPONIBILIZAÇÃO. DÚVIDA. MITIGAÇÃO DA PENA. Não restando inequívoco que a Recorrente omitiu-se na entrega dos arquivos digitais quando todo um contexto deixa claro que ela deixou à disposição os arquivos magnéticos mesmo que em formato diferente sem que houvesse um prosseguimento natural de comunicação entre fiscal e contribuinte, então aplica-se a multa mais mitigada para a apresentação de arquivos em formatos inadequados em relação à multa oriunda da simples não apresentação. Não se trata de cancelamento do auto de infração, mas de simples interpretação mais favorável à Recorrente quanto à graduação da pena em função das circunstâncias materiais do fato e da extensão de seus efeitos, a teor do art. 112 incisos I e IV do CTN. Numero do processo: 13808.002716/2001-97, 26/05/2011, 1ª Seção, 1ª CSRF, Relator: Antonio Bezerra Neto Fl. 223DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2007, 2008 ARQUIVOS DIGITAIS CONTÁBEIS. FORMATO DE APRESENTAÇÃO. MULTA. 2007. O art. 57, III, da MP 2.158-35/2001 com a redação do art. 8º da Lei 12.766/2012 incide no lugar do art. 12, I, da Lei 8.218/91, quando o contribuinte não entrega à fiscalização os arquivos digitais contábeis no formato (leiaute) definido por ato do Secretário da Receita Federal do Brasil, ou por outra autoridade por ele designada. Revogação tácita do art. 12 da Lei 8.212/91 pelo art. 57 da MP 2.158-35/2001 com a redação do art. 8º da Lei 12.766/2012. Aplicação da retroatividade benigna em matéria apenatória - art. 106, II, “c”, do CTN. ARQUIVOS DIGITAIS CONTÁBEIS. FORMATO DE APRESENTAÇÃO. MULTA. 2008. Para o ano-calendário de 2008, a multa não subsiste por dois fundamentos Um: o leiaute de apresentação não foi previsto nos atos expedidos pela RFB, ao menos naqueles que lastrearam a ação fiscal (IN SRF 86/01 e ADE Cofis 15/01). Dois: considerando a transmissão de ECD ao Sped (“Recibo de Entrega de Livro Digital”), a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil expressou entendimento de que a transmissão de Escrituração Contábil Digital supre as exigências contidas na IN SRF nº 86/01. Processo: 12898.001737/2009-18, de 10/04/2013, 1º Seção,1ª Câmara, 3ª Turma Nome do relator: EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO IV –Não Entrega de Arquivos - Motivo de Força Maior (Favorável) Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2007, 2008 CASO FORTUITO. EVENTO CLIMÁTICO DE GRANDES PROPORÇÕES. PERDA DE DADOS EM MEIO MAGNÉTICO Na infração tributária, a responsabilidade independe de culpa, podendo, todavia, ser elidida por ocorrência de caso fortuito ou força maior. A falta de apresentação dos arquivos magnéticos que serviram de base para a geração da Contabilidade e da Folha de Salários em papel, por conta de perda em evento climático de grandes proporções, não pode ser apenada, nestes casos, com a multa prevista no art. 12 da Lei 8.218/91. Numero do processo: 10735.722814/2012-18 , de 23/01/2020, 1ª Seção, 1ª Turma Relator: ALLAN MARCEL WARWAR TEIXEIRA Essa amostra de decisões pode ser resumida assim, por ora: (a) não entrega de arquivos/informações: muitas decisões, incluindo algumas bem recentes, concluíram pela aplicação da multa prevista na Lei 8.218/91, por ser específica em relação à MP nº 2.158-35/2001, genérica e mais benéfica. Porém, o tema não parece pacificado, ainda, pois há decisões que entendem deva ser aplicada a retroatividade benigna da referida MP alterada, inclusive a decisão da CSRF, citada acima; (b) Apresentar com atraso, com incorreções/omissões ou em formato diferente do exigido: as decisões pendem para a aplicação da multa mais benéfica ao contribuinte (c) Não entrega de arquivos por motivo de força maior: aplicação da penalidade mais benéfica. Ante o cenário legislativo e jurisprudencial apresentado, incluindo os motivos da edição das Lei nºs 12.766/12 e 12.873/13, que explicitaram a intenção do legislador em tornar as multas por descumprimento de obrigações acessórias mais benéficas, e considerando que a entrega de arquivos/informações ao Fisco podem ser enquadradas como espécies de obrigações acessórias, acato a tese da retroatividade benigna suscitada pela Recorrente. Neste passo, deve Fl. 224DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 ser aplicada a multa mais benéfica prevista no art. 57, inc II, da MP n° 2.158-35/2001, no valor de R$ 500,00 por mês-calendário. Concordo com o posicionamento de que arquivos digitais são espécies do gênero “obrigações acessórias” a serem cumpridas, pelos contribuintes, cuja apresentação às autoridades fiscais e a penalidade pelo descumprimento está contida na MP n° 2.158-35/2001. Sendo assim, dou provimento à Recorrente nesse item para mitigar o valor da multa ao valor de R$ 500,00 por mês-calendário. 4. Adoção de Escrituração Contábil Digital (“ECD”) em 2008 De acordo com Termo de Intimação lavrado em 20/04/2009, a Fiscalização solicitou à Recorrente a entrega dos arquivos digitais referentes às informações contábeis dos anos de 2007 e de 2008, ressalvando a dispensa dos arquivos contábeis do ano de 2008, caso o contribuinte estivesse obrigado à apresentar a ECD, conforme art. 3°, I, da IN/RFB n°. 787/2007 2 . A apresentação dos livros digitais, a partir de 2008, supre o envio dos documentos exigidos na Instrução Normativa SRF nº 86/2001 e na Instrução Normativa MPS/SRP nº 12/2006, consoante art. 6°, da IN/RFB n° 787/2007. Esta a razão de a Recorrente, por estar sujeita ao Sistema de Escrituração Contábil Digital, não estar obrigada à entrega de parte dos arquivos cobrados pela fiscalização, fato este que teria sido desconsiderado ao se imputar a multa ora refutada. A Fiscalização, por sua vez, rebate o argumento de que a adoção da ECD dispensaria o “envio dos documentos exigidos” nas IN/SRF 86/2001 e 12/2006, com base no fato de a empresa ter assumido que não transmitiu eletronicamente todos os documentos a que se achava obrigada. Defende a Fiscalização que, mesmo diante da ocorrência de força maior, não poderia se furtar à aplicação da multa, em atendimento ao artigo 136 e 142 do CTN, sendo a atividade de lançamento isenta de qualquer discricionariedade. Não há informação, nos autos, de quanto e quais arquivos foram ou não entregues pela Recorrente. A Recorrente confirma que apresentou parte dos arquivos (fls. 38). Para o Fisco, não ter entregue parte da documentação, mesmo a referente a 2008, a que a empresa não estava obrigada, já ensejaria a multa da Lei n° 8.218/91 para os 2 anos fiscalizados. O auditor fiscal reconheceu que a Marquise, sujeita à ECD, ficaria dispensada da entrega dos arquivos contábeis nos moldes da intimação referente ao ano calendário 2008, entretanto, essa situação não afetou .o valor da multa, porque o titular da obrigação acessória não entregou os demais arquivos objeto da autuação, os quais referiam-se aos anos de 2007 e 2008. Dando a entender que mesmo informações não contábeis/fiscais que não eram transmitidos via ECD também não foram entregues ou o foram parcialmente. 2 Nos termos do art. 3°, I, da IN 787, as pessoas jurídicas sujeitas à tributação com base no Lucro Real, ficam obrigadas a adotar o sistema de Escrituração Contábil Digital: "Art. 3º Ficam obrigadas a adotar a ECD, nos termos do art. 2º do Decreto nº 6.022, de 2007: I - em relação aos fatos contábeis ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2008, as sociedades empresárias sujeitas a acompanhamento econômico-tributário diferenciado, nos termos da Portaria RFB nº 11.211, de 7 de novembro de 2007, e sujeitas à tributação do Imposto de Renda com base no Lucro Real". Fl. 225DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 Apesar de não ser obrigada a manter e entregar arquivos digitais em 2008, a Recorrente tinha de transmitir a ECD, mas o fez parcialmente, em decorrência de alegados problemas na transmissão (fls 106, p.ex.), mesmo após prorrogações sucessivas concedidas pela Fiscalização. Não há nos autos, todavia, especificação do que foi ou não possível encaminhar (considerei como parte dos arquivos encaminhados aqueles relacionados às fls. 108, ressaltando que não estão passíveis de identificação precisa). Do ponto de vista legal/normativo, a IN/RFB 787/2007, vigente à época dos fatos, estabelecia que a ECD deveria ser transmitida, pelas pessoas jurídicas obrigadas, ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), instituído pelo Decreto nº 6.022/2007, sendo considerada válida após a confirmação de recebimento do arquivo que a continha e, quando fosse o caso, após a autenticação pelos órgãos de registro. Nos termos do art. 6º dessa IN, contudo, a apresentação dos livros digitais supria, em relação aos arquivos correspondentes, a exigência contida na IN/ nº 86/2001. Importa destacar, ainda, que a não apresentação da ECD no prazo fixado acarretava a aplicação de multa no valor de R$ 5.000,00 por mês-calendário ou fração. (art. 10). Ressalte-se, por oportuno, que atualmente, a IN/RFB nº 2003/2021, estipula que a não apresentação da ECD nos prazos fixados na norma, ou sua apresentação com incorreções ou omissões, sujeita a empresa às multas previstas no art. 12 da Lei nº 8.218/91, sem prejuízo das sanções administrativas, cíveis e criminais cabíveis, aplicáveis inclusive aos responsáveis legais. Primeiro importa registrar que a Recorrente tem razão quando alega que, para o ano de 2008, deveria ser considerada a legislação que rege a ECD, ou seja, a IN/RFB nº 787/2007 vigente à época, pelo fato de ela estar sujeita a esse formato de manutenção e envio de informações à RFB. Ocorre que a empresa confessou que não entregou parte das informações, estando inadimplente frente à RFB. Nesse ponto, tem razão a autoridade fiscal e o julgador no sentido de que a ausência de envio dos arquivos/informações desperta a necessidade de imputação de penalidade. Aplicando as regras vigentes ao caso, a meu ver, para o ano de 2008, em relação aos dados que deveriam ter sido transmitidos via ECD e não o foram, deve ser aplicada a multa prevista na IN/RFB 787/2007, no valor de R$ 5.000,00 por mês ou fração. Já, se os arquivos faltantes são arquivos digitais referidos na Lei n° 8.218/91, vale minha posição anteriormente manifestada, ou seja, sendo obrigações acessórias, a essa infração aplica-se a multa da MP n° 2.158-35/2001, alterada. Deve, portanto, ser feita uma segregação do tipo de infração para saber em qual penalidade se encaixa, conforme explanado acima. 5. Impossibilidade de entrega da totalidade dos arquivos – Erro na Transmissão Conforme comentado no tópico anterior, a Recorrente, alega ter se deparado com inúmeros erros na transmissão dos arquivos solicitados. Ela inclusive buscou informações junto ao SERPRO e ao Auditor Fiscal, mas parte dos arquivos gerados não pôde ser transmitida, Fl. 226DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 acarretando-lhe prejuízo, pois, ao invés de receber novas chances de apresentação das informações faltantes, foi lavrado auto de infração. A entrega parcial de arquivos deveria ser considerada para diminuir, ainda que parcialmente, a multa, sobretudo porque a própria legislação entende que o auditor pode elidir dúvidas a partir do exame da escrita fiscal do contribuinte (art. 923 e 932 do RIR/99). A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis. Assim, a apresentação, ainda que parcial, dos arquivos exigidos pela fiscalização não deveria ser desconsiderada, segundo a empresa. O Fiscal, contudo, entende de forma diversa e, até mesmo para não envio de ECD (que tem outra base legal) pende pela aplicação da multa mais gravosa, prevista na Lei n° 8.218/91, não estando sozinho nesse posicionamento, conforme se vê abaixo: Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2012, 2013 SISTEMAS ELETRÔNICOS DE ESCRITURAÇÃO FISCAL. NÃO ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE ARQUIVOS DIGITAIS. MULTA. Deixar de atender intimação para apresentar arquivos digitais sem que se tenha transmitido os dados correspondentes via Sped caracteriza a omissão tipificada no inc. II do art. 12, c/c art. 11, da Lei 8218/91. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2012, 2013 ILEGALIDADE DE ATO INFRALEGAL. As autoridades administrativas julgadoras não possuem competência para apreciar legalidade de atos infra legais. DESPROPORCIONALIDADE DO VALOR DA MULTA. Uma vez estabelecido que os fatos se subsumem ao tipo infracional, não pode o julgador administrativo, sem que haja norma em sentido diverso, deixar de aplicar, com base em considerações principiológicas, a penalidade legalmente prescrita. Numero da decisão: 3401-006.014 Processo: 10283.720784/2016-96, de 28/03/2019, 1ªTurma, 4ª Câmara, 3ª Seção Nome do relator: MARA CRISTINA SIFUENTES Dentre os erros ocorridos, a Recorrente relacionou os seguintes itens gerados pelo sistema no momento da tentativa de transmissão: "o CPF do responsável pela Pessoa Jurídica informado no arquivo é diferente do que consta em nosso cadastro", "A unidade selecionada não contém arquivo de declaração válido", "Nenhum dos servidores respondeu ao pedido desconexão". No processo encontram-se, ainda, algumas trocas de correspondências entre a empresa e a Fiscalização sobre o tema, conforme abaixo:  Carta de 22/05/2009 (fls 14): “Informamos que foram gerados os arquivos solicitados, porém, em virtude de inconsistências das informações, foi contratada uma equipe de profissionais para revisar e complementar a geração dos referidos arquivos. Informamos ainda, que já foram revisados todos os arquivos, estando na fase de correção dos erros na importação do programa Sinco.”  Recibo de entrega de livro digital em 30/06/2009 (fls.92): entrega do livro diário de 01/01/2008 a 31/12/2008  email de 26/11/2009 (fls. 105), com seguinte teor: “Consegui validar e gerar o arquivo do Cinco fiscal relativo ao ano de 2008, no entanto, quando vou Fl. 227DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 enviar o arquivo dá seguinte mensagem: "Ocorreu erro na transmissão" Quando verifico o status de transmissão, tem o seguinte histórico: C:\Arquivos de programas\Sinco005537536000164-SINC0-2008-2009- Origina12009925917-ED.dec. A unidade selecionada não contém arquivo de declaração válido. Pon favor, gere novamente sua ,declaração usando o programa gerador fornecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Liguei para pessoal do SERPRO, mas não conseguiram me ajudar.” Questiona o Fiscal sobre o assunto e pede ajuda.  Email de 27/11/2009 do Fiscal à empresa (fls. 107): traz lista contendo link de cerca de 28 arquivos do programa SINCO (antecessor da ECF), sem nenhum comentário, impossibilitando maior compreensão da razão dessa mensagem. Com base tão somente dessas correspondências, não há como saber quais arquivos a Marquise não conseguiu transmitir tampouco o motivo que tornou impossível o envio das informações solicitadas ao Fisco. Por um lado, o que se percebe é que houve um esforço da empresa em encaminhar tais arquivos, o que a levou a pedir dilatação de prazo para cumprir a fiscalização, além de trocar mensagens com o Fiscal informando sobre o problema e pedindo sua ajuda. Não obteve êxito. Por outro lado, o Fiscal não podia esperar indefinidamente o encaminhamento dos arquivos, diante de diversas prorrogações de prazo já concedidas no MPF originário. Isso ocasionou a autuação pela multa mais gravosa. Importa definir se a impossibilidade de atendimento à obrigatoriedade de manter e de transmitir arquivos foi ocasionada por caso fortuito/força maior, considerando que o CARF já se debruçou sobre o tema: Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2007, 2008 CASO FORTUITO. EVENTO CLIMÁTICO DE GRANDES PROPORÇÕES. PERDA DE DADOS EM MEIO MAGNÉTICO Na infração tributária, a responsabilidade independe de culpa, podendo, todavia, ser elidida por ocorrência de caso fortuito ou força maior. A falta de apresentação dos arquivos magnéticos que serviram de base para a geração da Contabilidade e da Folha de Salários em papel, por conta de perda em evento climático de grandes proporções, não pode ser apenada, nestes casos, com a multa prevista no art. 12 da Lei 8.218/91. Numero do processo: 10735.722814/2012-18 , de 23/01/2020, 1ª Seção, 1ª Turma Relator: ALLAN MARCEL WARWAR TEIXEIRA Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano- calendário: 2010 ATRASO NA ENTREGA DMED. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFRAÇÃO OBJETIVA. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR NÃO COMPROVADOS O atraso na entrega da DMED pela pessoa jurídica obrigada enseja a aplicação da penalidade prevista na legislação tributária. A responsabilidade por infrações da legislação tributária é objetiva e independe da intenção do agente, salvo na hipótese excepcional em que comprovado o caso fortuito ou força maior. Processo: 13887.720014/2011-28, 06/05/2020, da 1ª Seção, 1ª Turma Extraordinária, Nome do relator: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO Fl. 228DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 Não restou comprovado, nas correspondências acostadas aos autos, que a impossibilidade de transmissão dos dados pela empresa deu-se à ocorrência de caso fortuito ou força maior como alguma catástrofe climática ou incêndio, por exemplo. Também não restou comprovada as inconsistências sistêmicas, como algum print de telas ou mensagens diretas dos sistemas ou outras informações não produzidas pela empresa. Ainda assim, percebe-se que a Marquise manifestou-se de forma contundente sobre as dificuldades que vinha enfrentando na transmissão, e ficou no aguardo de uma resposta do Fiscal. Tentou contato, inclusive, com a SERPRO e chamou empresa de auditoria na tentativa de solucionar o problema, sem sucesso. Por isso, ainda que recaia na situação de descumprimento do envio de informações à RFB, sem ter comprovado caso fortuito ou força maior, não deve ser penalizada pelas altas multas previstas na Lei n° 8.218/91, pelas razões amplamente discorridas nesse voto. Valem, aqui, as considerações feitas nos tópicos 3 e 4 retro em que me posiciono favoravelmente à imputação da pena prevista no art. 57, II, da MP nº 2.158-35/2001, para o caso de não entrega de arquivos digitais (descumprimento de obrigação acessória) e na multa prevista na IN/RFB 787/2007, para o caso de não envio da ECD. Entendimento similar manifestou o CARF na decisão abaixo, todavia, ao invés de subsumir o caso à IN que trata da ECD, fez valer a multa do art. 57 da MP nº 2.158-35/2001: Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2007, 2008 ARQUIVOS DIGITAIS CONTÁBEIS. FORMATO DE APRESENTAÇÃO. MULTA. 2007. O art. 57, III, da MP 2.158-35/2001 com a redação do art. 8º da Lei 12.766/2012 incide no lugar do art. 12, I, da Lei 8.218/91, quando o contribuinte não entrega à fiscalização os arquivos digitais contábeis no formato (leiaute) definido por ato do Secretário da Receita Federal do Brasil, ou por outra autoridade por ele designada. Revogação tácita do art. 12 da Lei 8.212/91 pelo art. 57 da MP 2.158-35/2001 com a redação do art. 8º da Lei 12.766/2012. Aplicação da retroatividade benigna em matéria apenatória - art. 106, II, “c”, do CTN. ARQUIVOS DIGITAIS CONTÁBEIS. FORMATO DE APRESENTAÇÃO. MULTA. 2008. Para o ano-calendário de 2008, a multa não subsiste por dois fundamentos Um: o leiaute de apresentação não foi previsto nos atos expedidos pela RFB, ao menos naqueles que lastrearam a ação fiscal (IN SRF 86/01 e ADE Cofis 15/01). Dois: considerando a transmissão de ECD ao Sped (“Recibo de Entrega de Livro Digital”), a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil expressou entendimento de que a transmissão de Escrituração Contábil Digital supre as exigências contidas na IN SRF nº 86/01. Numero da decisão: 1103-000.841 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, em rejeitar a preliminar, por unanimidade de votos, e, no mérito, dar provimento parcial para excluir a multa relativa ao ano-calendário 2008, por unanimidade, e reduzir a multa relativa ao ano-calendário 2007 para o valor apurado nos termos do art. 57, III, da MP 2.158-35/2001, com a redação do art. 8º da Lei 12.766/2012, por maioria, vencidos os Conselheiros (...) Processo: 12898.001737/2009-18, de 10/04/2013, 1ª Seção, 1ª Câmara, 1ª Turma, Nome do relator: EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Não obstante fundamentar-se em regra distinta, a decisão acima segue a linha da aplicação de norma mais benéfica ao contribuinte. Nesse aspecto, concordo com os colegas conselheiros; apenas divirjo porque aplico a norma específica da ECD, que prevê multa apropriada aos casos de não envio das informações, qual seja, a IN/RFB nº 787/2007. Fl. 229DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 Para fazer valer essa conclusão, é necessário, contudo, existir uma relação clara de tudo o quanto não foi encaminhado, inclusive das ECDs que não foram transmitidas, para se aplicar as multas corretamente às respectivas infrações. 6. Análise da Constitucionalidade de Normas Fiscais A Recorrente argumenta que “uma vez tido por inconstitucional o caráter desproporcional da Multa”, consoante decisões da Primeira e Segunda Turmas do STF citadas por ela, tornar-se ilegítima a cobrança com base no art. 12, III, da Lei nº. 8.218/91, “não devendo a autoridade administrativa aplicar lei considerada ilegal e inconstitucional em caso concreto, além de ser indiscutível por sua vez, o direito da Recorrente de ver analisada suas razões, relativamente à existência de precedentes jurisprudenciais pela reclassificação de multas confiscatórias”. Sem maiores delongas sobre o assunto, de pronto reproduzo na sequencia a Súmula CARF 2: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102-46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005 O julgador do CARF, além da Súmula, obedece aos preceitos contidos no art. 62 do Regimento Interno deste órgão, a saber: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (...) §2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543- B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Fl. 230DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 Portanto, somente decisões definitivas, em sede de Repetitivo ou de Repercussão Geral do STJ/STF deverão ser reproduzidas nas decisões dos conselheiros do CARF. As decisões citadas pela Recorrente não atendem a esse quesito, logo, não posso considera-las. Dito isso, nego provimento a esse argumento. 7. Pedido de Perícia A Recorrente solicitou perícia na Impugnação, na qual formulou algumas questões a serem respondidas pelos auditores fiscais. Esse pedido é reiterado no Recurso Voluntário, visando garantir, segundo ela, o direito à ampla defesa e ao contraditório, uma vez que seria necessária resposta aos quesitos formulados para esclarecer os argumentos trazidos aos autos. A DRJ indefere o pleito efetuado em sede de Impugnação, argumentando no sentido de que se “trata de providencia desnecessária, pois nenhum dos quesitos propostos pela impugnante aborda pontos obscuros da autuação”. De fato, os quesitos suscitados pela empresa não carecem de esclarecimentos adicionais, e visaram, ao meu ver, apenas reforçar os argumentos já bem desenvolvidos nas defesas apresentadas. Vejamos as questões: (a) sobre o pedido de arquivos de notas fiscais tentando invalidar o MPF; (b) sobre as prorrogações do MPF; (c) se estaria sujeita à ECD e qual multa lhe poderia ser imputada na ausência de envio de arquivos digitais; (d) se houve erro na transmissão de arquivos enviados pela empresa e a fiscalização procurou o contribuinte para esclarecer dúvidas ou para complementar as informações apresentadas; por fim, (e) se existiriam outros elementos ou informações relevantes para o deslinde da questão. Acerca de Perícia contendo essas questões formuladas pela Recorrente, entendo assiste razão ao julgador a quo. O deslinde desse processo independe das respostas a tais questões. Aqui se trata das consequências entrega ou não de arquivos digitais e do envio da ECD, nos termos das regras fiscais que deles tratam. Houve prazo suficiente para que a empresa providenciasse tais dados, que deveriam já estar à disposição do Fisco quando solicitados. O agente fiscal iniciador do processo de fiscalização fez as diligências necessárias na tentativa de obter as informações solicitadas; ele concedeu prazo extraordinário, repetidas vezes, no intuito de permitir à Marquise cumprir o MPF. Não há, ainda, que se falar em cerceamento do direito de ampla defesa e contraditório, porque a própria Recorrente elaborou defesas (Impugnação e Recurso Voluntário) bastante robustas e fundamentadas, o que demonstrou a completude das informações que possuía para se defender. Destaque-se que a defesa é cerceada quando há uma limitação ou proibição da parte produzir provas necessárias à resolução do seu caso. Formar provas em um processo é um direito constitucional, previsto no art. 5º, inciso LV, em que se assegura o contraditório e ampla defesa dos litigantes em processo administrativo ou judicial. O princípio do contraditório, por seu turno, é o fornecimento de todas as informações necessárias para as partes para que elas possam ter a oportunidade de reagir a qualquer ato realizado. Já o princípio da ampla defesa é a forma que o litigante possui em usar seu contraditório com todas as provas possíveis que estiverem ao seu alcance. Fl. 231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 Entendo que a Recorrente não foi cerceada no seu direito seja de ampla defesa ou do contraditório, pois teve acesso a todas as informações processuais, pôde produzir provas durante todos os meses que perduraram a ação fiscal, além de ter apresentado Impugnação e Recurso Voluntário completos e fundamentados. Não trouxe mais documentos e informações porque não se esmerou na confecção desses dados; e, no caso dos arquivos que não conseguiu transmitir, não juntou prova das razões e nem seguiu com as investigações para apresentar um motivo mais defensável, mesmo após 10 anos de sua primeira defesa. Meu entendimento sobre diligência se alinha à Súmula abaixo do CARF: Súmula CARF nº 163 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Acórdãos Precedentes: 9303-01.098, 2401-007.256, 2202004.120, 2401-007.444, 1401- 002.007, 2401006.103, 1301003.768, 2401-007.154 e 2202005.304. Uma diligência agora não deveria ser requerida para responder a questões que trazidas pela Recorrente para corroborar argumentos já explorados na sua defesa. A diligência, se necessária, serviria para permitir a segregação das multas sugeridas no presente Acórdão, já que esta julgadora entende que a não entrega dos arquivos digitais deve ser apenada de modo distinto do não envio da ECD. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso, acatando a pretensão da Recorrente quanto à aplicação da multa mais benéfica (art. 57, II, da MP n° 2.158-35, alterado – R$ 500,00 por mês-calendário) para o descumprimento da ordem de entregar arquivos digitais, no ano de 2007; e, no caso de não envio da ECD, em 2008, deve-se aplicar a multa prevista na IN/RFB nº 787/2007 (R$ 5.000,00 por mês-calendário). (documento assinado digitalmente) Viviani Aparecida Bacchmi Declaração de Voto Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior. 2. Trata-se de auto de infração para exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), no montante de R$ 3.032.990,00, em razão do não fornecimento, no prazo, de arquivos digitais referentes à contabilidade, notas fiscais, relacionamento entre as contas da contabilidade e os tributos federais e folha de pagamento, nos anos-calendário 2007 e 2008. A Fl. 232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 matéria foi descrita no auto de infração nos seguintes termos: O sujeito passivo não forneceu no prazo estabelecido, os seguintes arquivos digitais, solicitados através do Termo de Intimação datado de 20/04/2009, a saber: da contabilidade (item 1), das notas fiscais (item 2), do relacionamento entre as contas da contabilidade e os tributos federais (item 4) e da folha de pagamento (item 5), ficando sujeito à multa equivalente a dois centésimos por cento por dia de atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período, até o máximo de um por cento dessa, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos arquivos e sistemas. As circunstancias materiais do fato estão descritas no Termo de Verificação Fiscal, em anexo. 3. A seguir o relato das circunstâncias matérias do fato no Termo de Verificação Fiscal: 2. A presente fiscalização teve sua origem com o não atendimento por parte do contribuinte em epígrafe da solicitação constante do Termo de Intimação datado de 20/04/2009, anexo As folhas 11 a 13, cuja ciência foi feita por meio de Aviso de Recebimento — AR, n° AR254267311RL recebido em 04/05/2009, anexo As folhas 10. 3. O termo mencionado no parágrafo precedente dava cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal Diligência — MPF-D n o 310100200900551 e referia-se A entrega dos seguintes arquivos digitais referentes aos anos calendários de 2007 e 2008, a saber: da contabilidade; das notas fiscais; da folha de pagamento e arquivo de relacionamento entre a contabilidade e os tributos federais. A fundamentação legal para o pedido está disposta na Instrução Normativa SRF n ° 86, de 22/10/2001, regulamentada pelo Ato Declaratório Cofis nº 15, de 23/10/2001; Portaria RFB no 11.211, de 07/11/2007, artigos e 9°, II; no artigo 8° da Lei no 10.666, de 08/05/2003 e Instrução Normativa MPS/SRP n° 12, de 20/06/2006. 4. Ressalte-se que o prazo para entrega dos arquivos digitais foi prorrogado até o dia 15/06/2009, em atendimento ao pedido de prorrogação do contribuinte, anexo às folhas 14. Apesar de ter sido concedido o referido prazo, a empresa não entregou os arquivos digitais. 5. A falta de apresentação dos arquivos eletrônicos no prazo determinado sujeita a empresa A multa, conforme dispõe os artigos 11 e 12 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991, a seguir descritos in verbis: [...] 6. No caso em pauta, aplica-se o artigo 12, inciso III e parágrafo único acima, tendo em vista que a empresa encontra-se inadimplente a mais de 50 dias, em relação à intimação. Observe-se que neste prazo o percentual da multa atinge seu limite máximo de 1% (um por cento). 7. Os arquivos eletrônicos, objeto das intimações, referem-se aos anos-calendário de 2007 e 2008. Com relação ao exercício de 2008, caso o contribuinte estivesse obrigado a apresentar a escrituração contábil digital, conforme artigo 3º, I, da IN RFB nº 787/2007, com redação dada pela IN RFB nº 926/2009, ficaria dispensado da entrega dos arquivos contábeis nos moldes da intimação referente ao ano calendário 2008, entretanto, essa situação não afeta o valor da multa, já que o titular da obrigação acessória não entregou os demais arquivos objeto da presente autuação, os quais referiam-se aos anos de 2007 e 2008. 8. Com a finalidade de conferir os valores declarados pelo contribuinte à Receita Federal do Brasil, foram solicitadas da empresa suas Demonstrações Financeiras de 2007 e 2008, as quais foram apresentadas, conforme anexo as folhas 16 a 18, em Fl. 233DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 atendimento ao Termo de Intimação datado de 11/11/2009, anexo as folhas 19. Comparando os valores apresentados com os declarados nas DIPJ, Fichas 06A, anexo as folhas 20 a 21, identificaram-se as seguintes diferenças: 9. Não obstante as diferenças mencionadas no parágrafo precedente, tomou-se por base o valor fornecido nas citadas Demonstrações Financeiras, já que as mesmas foram extraídas dos livros Diários dos respectivos períodos e devidamente assinadas pelo contador e pelo representante legal da empresa. 10. Tais valores de receita bruta constituem as bases de calculo para a apuração da multa de oficio, por força do disposto no parágrafo único do artigo 12, acima transcritos. 11. Aplicando-se o percentual de 1% (um por unto) sobre as bases de cálculo acima, tem-se o valor da multa aplicável ao caso, objeto do presente auto de infração, conforme segue: 4. Esta declaração de voto refere-se somente à aplicação da multa regulamentar no ano-calendário 2007, à qual a r. Relatora aplicou a retroatividade benigna. 5. Vejamos inicialmente a legislação sobre o tema. 6. Nos termos da Lei nº 8.218, de 1991, com alterações da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35, de 2001, as pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária. Referida lei delegou à Receita Federal a expedição de atos regulamentares referentes à forma e ao prazo em que os arquivos digitais e sistemas devem ser apresentados. 7. A Receita Federal, por sua vez, por meio da IN SRF nº 86, de 20013, estabeleceu que essas pessoas jurídicas, quando intimadas, deveriam apresentar, no prazo de vinte dias, os arquivos digitais e sistemas contendo informações relativas aos seus negócios e atividades econômicas ou financeiras, conforme orientações contidas no Ato Declaratório Cofis nº 15, de 2001. 8. No caso de inobservância quanto à manutenção dos arquivos digitais e sistemas à disposição da Receita Federal, a referida Lei nº 8.218, de 1991, estabelece três penalidades distintas de acordo com a conduta praticada: 3 IN SRF nº 86, de 2001. Art. 2º As pessoas jurídicas especificadas no art. 1º, quando intimadas pelos Auditores- Fiscais da Receita Federal, apresentarão, no prazo de vinte dias, os arquivos digitais e sistemas contendo informações relativas aos seus negócios e atividades econômicas ou financeiras. Fl. 234DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 i) multa de 0,5% do valor da receita bruta: não atendimento à forma em que devem ser apresentados os registros e respectivos arquivos; ii) multa de 5% sobre o valor da operação correspondente limitada a 1% por cento da receita bruta: omissão ou prestação incorreta da informação solicitada; iii) multa equivalente a 0,02% por dia de atraso, sobre a receita bruta, limitada a 1% desta: não cumprir o prazo estabelecido para apresentação dos arquivos e sistemas. LEI Nº 8.218, DE 29 DE AGOSTO DE 1991. Art. 11. As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pela prazo decadencial previsto na legislação tributária. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) [...] § 3º A Secretaria da Receita Federal expedirá os atos necessários para estabelecer a forma e o prazo em que os arquivos digitais e sistemas deverão ser apresentados. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) [...] Art. 12 - A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das seguintes penalidades: I - multa de meio por cento do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período, aos que não atenderem à forma em que devem ser apresentados os registros e respectivos arquivos; II - multa de cinco por cento sobre o valor da operação correspondente, aos que omitirem ou prestarem incorretamente as informações solicitadas, limitada a um por cento da receita bruta da pessoa jurídica no período; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) III - multa equivalente a dois centésimos por cento por dia de atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período, até o máximo de um por cento dessa, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos arquivos e sistemas. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Parágrafo único. Para fins de aplicação das multas, o período a que se refere este artigo compreende o ano-calendário em que as operações foram realizadas. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) (Grifo nosso) 9. Como se vê, o art. 12 da Lei nº 8.218, de 1991, prevê em seus três incisos, multas distintas para condutas diversas. Veja-se que para cada conduta – não atender à forma dos registros, omissão ou prestação incorreta e não cumprimento de prazo – há uma penalidade distinta. Quisesse o legislador estabelecer penalidade única não teria feito tal divisão. Para melhor entendimento destas três condutas diversas, analisemos de forma mais detida o Ato Declaratório Cofis nº 15, de 2001, que estabelece as regras para apresentação dos arquivos digitais. 10. No ponto, não se pode perder de vista que sem a formatação adequada desses arquivos digitais simplesmente ficaria completamente inviabilizado o procedimento de auditoria fiscal. Por conseguinte, optou o legislador por estabelecer multas tendo como referencial a receita bruta ou operações realizadas pelo sujeito passivo. Fl. 235DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 11. De acordo com o referido Ato Declaratório Cofis nº 15, de 2001, os arquivos devem obedecer regras de armazenamento e formatação específicas. Veja-se: 1. Especificações Técnicas dos Sistemas e Arquivos Os arquivos digitais solicitados por AFRF deverão obedecer às regras de armazenamento estabelecidas neste Ato. e formatação 1.1 Codificação de Dados e Organização dos Arquivos 1.2 Regras de Formatação Cada registro deve estar contido em uma linha e todas as linhas devem ter o mesmo tamanho. 12. Além da formatação, os registros devem ser apresentados em uma estrutura adequada. A título de exemplo, o arquivo de lançamentos contábeis deve ser considerado com partida simples; o arquivo de fornecedores deve indicar cada operação em um registro, distinto para fornecedores e clientes. Veja-se: 4.1 Registros Contábeis A estrutura deste arquivo deve ser utilizada para os lançamentos registrados no Livro Diário Geral e em Diários Auxiliares. Havendo escrituração de Diários Auxiliares, estes deverão ser apresentados em arquivos distintos. Os arquivos deste sistema deverão ser acompanhados da Tabela de Plano de Contas (4.9.2) e da Tabela de Centro de Custo/Despesa (4.9.3). 4.1.1 Arquivo de Lançamentos Contábeis O registro no arquivo de lançamentos contábeis será considerado como partidas simples. Desta forma, tem-se:  no caso de um lançamento com um débito e um crédito, utiliza-se um registro que represente o débito e um registro que represente o crédito. O campo "Código da Contrapartida" deve ser preenchido em ambos os registros;  no caso de um lançamento com um débito e diversos créditos, utiliza-se um registro que represente o débito e tantos registros quantos sejam necessários para representar os créditos, deixando em branco o campo "Código da Contrapartida" no registro correspondente ao débito. 4.1.2 Arquivo de Saldos Mensais O arquivo de saldos mensais deve conter apenas registros que representem contas analíticas movimentadas ou que possuam saldo diferente de zero no período. 4.2 Fornecedores e Clientes Fl. 236DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 Serão indicadas as operações efetuadas com clientes e fornecedores. Assim, cada operação será objeto de um registro, devendo ser fornecidos arquivos distintos para fornecedores e clientes. Desta forma, tem-se:  o pagamento de um título com desconto será representado por um registro que informe o valor líquido no campo "Valor da Operação" e o valor sem desconto no campo "Valor Original do Título";  a emissão de uma duplicata será representada por um registro que informe o valor da mesma nos campos "Valor da Operação" e "Valor Original do Título". Os arquivos deste sistema deverão ser acompanhados do Arquivo de Cadastro de PJ/PF (4.9.1) e da Tabela de Plano de Contas (4.9.2). 13. Nesse contexto, contata-se que o contribuinte pode tanto não atender à forma em que os arquivos devem ser apresentados, conforme exposto acima (inciso I), bem como pode omitir ou prestar informação incorreta nos arquivos apresentados (inciso II). Por fim, é possível ainda que o contribuinte não atenda o prazo para apresentação desses arquivos, incorrendo na terceira infração (inciso III). 14. No caso em análise, aplicou-se o artigo 12, inciso III, e parágrafo único da Lei 8.218, de 1991, em razão de a recorrente encontrar-se em atraso há mais de 50 dias. Situação que ensejou a aplicação da multa de 1% sobre a receita bruta. 15. A r. Relatora, todavia, em relação ao ano-calendário 2007, acatou a tese da retroatividade benigna suscitada pela recorrente, ao argumento de que “Ante o cenário legislativo e jurisprudencial apresentado, incluindo os motivos da edição das Lei nºs 12.766/12 e 12.873/13, que explicitaram a intenção do legislador em tornar as multas por descumprimento de obrigações acessórias mais benéficas, e considerando que a entrega de arquivos/informações ao Fisco podem ser enquadradas como espécies de obrigações acessórias, acato a tese da retroatividade benigna suscitada pela Recorrente”. Com efeito, entendeu que “deve ser aplicada a multa mais benéfica prevista no art. 57, inc II, da MP n° 2.158-35/2001, no valor de R$ 500,00 por mês-calendário”. 16. Necessário, portanto, analisar as alterações legislativas. 17. A MP nº 2.158-35, de 2001, alterou os arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, bem como estabeleceu em seu art. 57 penalidades por descumprimento de obrigações acessórias previstas na Lei nº 9.779, de 1999. Posteriormente, o referido art. 57 foi alterado pelas Leis nº 12.766, de 2012, e 12.873, de 2013. 18. O que interessa ao caso em análise é verificar se a multa prevista no art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001, com redação dada pela Lei 12.766, de 2012, tem o mesmo pressuposto material dos art. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, de forma a atrair a retroatividade benigna. 19. A redação original do art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001, estabelecia multa de escopo genérico no caso de descumprimento de obrigações acessórias previstas no art. 16 da Lei nº 9.779, de 1999, para as “pessoas jurídicas que deixarem de fornecer, nos prazos estabelecidos, as informações ou esclarecimentos solicitados” ou “no caso de informação omitida, inexata ou incompleta”. Fl. 237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 MP nº 2.158-35, de 2001 (redação original) Art. 57. O descumprimento das obrigações acessórias exigidas nos termos do art. 16 da Lei n o 9.779, de 1999, acarretará a aplicação das seguintes penalidades: I - R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês-calendário, relativamente às pessoas jurídicas que deixarem de fornecer, nos prazos estabelecidos, as informações ou esclarecimentos solicitados; II - cinco por cento, não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor das transações comerciais ou das operações financeiras, próprias da pessoa jurídica ou de terceiros em relação aos quais seja responsável tributário, no caso de informação omitida, inexata ou incompleta. (Grifo nosso) 20. As obrigações acessórias previstas na Lei nº 9.779, de 1999, referem-se aos impostos e contribuições administrados pela Receita Federal, veja-se: Art. 16. Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável. 21. Posteriormente, com a alteração promovida pela Lei nº 12.766, de 2012, a multa genérica pelo descumprimento de obrigação acessória passou a ser exigida no caso de o sujeito passivo “deixar de apresentar nos prazos fixados declaração, demonstrativo ou escrituração digital” ou que “os apresentar com incorreções ou omissões”. Observe-se que esta nova redação tratou especificamente de arquivos digitais e reduziu o valor das multas. MP nº 2.158-35, de 2001, com redação dada pela Lei nº 12.766, de 27 de dezembro 2012 Art. 57. O sujeito passivo que deixar de apresentar nos prazos fixados declaração, demonstrativo ou escrituração digital exigidos nos termos do art. 16 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, ou que os apresentar com incorreções ou omissões será intimado para apresentá-los ou para prestar esclarecimentos nos prazos estipulados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e sujeitar-se-á às seguintes multas: I - por apresentação extemporânea: a) R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês-calendário ou fração, relativamente às pessoas jurídicas que, na última declaração apresentada, tenham apurado lucro presumido; b) R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) por mês-calendário ou fração, relativamente às pessoas jurídicas que, na última declaração apresentada, tenham apurado lucro real ou tenham optado pelo autoarbitramento; II - por não atendimento à intimação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, para apresentar declaração, demonstrativo ou escrituração digital ou para prestar esclarecimentos, nos prazos estipulados pela autoridade fiscal, que nunca serão inferiores a 45 (quarenta e cinco) dias: R$ l.000,00 (mil reais) por mês-calendário; III - por apresentar declaração, demonstrativo ou escrituração digital com informações inexatas, incompletas ou omitidas: 0,2% (dois décimos por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais), sobre o faturamento do mês anterior ao da entrega da declaração, demonstrativo ou escrituração equivocada, assim entendido como a receita decorrente das vendas de mercadorias e serviços. (Grifo nosso) 22. Ocorre que, conforme visto acima, a Lei nº 8.218, de 1991, estabelece que as pessoas jurídicas “ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas” e no caso de inobservância quanto à manutenção de tais arquivos e sistemas à disposição do Fisco, também estabelece multas para condutas semelhantes Fl. 238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 às previstas no art. 57 da MP º 2.158, de 1991, redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, porém, mais gravosas. Veja-se: Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991 Art. 11. As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pela prazo decadencial previsto na legislação tributária. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) [...] Art. 12 - A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das seguintes penalidades: I - multa de meio por cento do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período, aos que não atenderem à forma em que devem ser apresentados os registros e respectivos arquivos; II - multa de cinco por cento sobre o valor da operação correspondente, aos que omitirem ou prestarem incorretamente as informações solicitadas, limitada a um por cento da receita bruta da pessoa jurídica no período; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) III - multa equivalente a dois centésimos por cento por dia de atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período, até o máximo de um por cento dessa, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos arquivos e sistemas. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) (Grifo nosso) 23. Instada a se manifestar sobre a convivência dos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, com o art. 57 da MP nº 2.158, de 2001, com redação dada Lei nº 12.766, de 20012, a Administração Tributária manifestou-se inicialmente no Parecer Normativo RFB nº 3, de 2013. 24. Após analisar a regra matriz dos referidos mandamentos legais, assinala que a multa prevista na Lei nº 12.766, de 2012, abarca quaisquer sujeitos que não apresentem ou o façam incorreta ou intempestivamente declaração, demonstrativo ou escrituração digital. Eles não apresentam, mas possuem a escrituração eletrônica. Já a penalidade prevista na Lei nº 8.218, de 1991, é para aquelas pessoas jurídicas que não escrituram e, concomitantemente, não mantêm os arquivos digitais e sistemas à disposição da Receita Federal de maneira contínua. 25. Ressalta que o aspecto material da multa dos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, deve ser comprovado de forma inequívoca. A simples não apresentação de arquivo, demonstrativo ou escrituração digital sem outras provas que comprovem que a escrituração não ocorreu não pode gerar a multa mais gravosa, mas sim a geral, que se amolda ao aspecto material do art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001, na redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012. Veja-se: Parecer Normativo Cosit nº 3, de 2013 4.4. Na literalidade do disposto na Lei nº 12.766, de 2012, a multa é para aqueles sujeitos, quaisquer que sejam, que não apresentem ou o façam incorreta ou intempestivamente declaração, demonstrativo ou escrituração digital. Eles não apresentam, mas possuem a escrituração eletrônica. Já a Lei nº 8.218, de 1991, é para aquelas pessoas jurídicas que nem mantêm os arquivos digitais e sistemas à disposição da fiscalização de maneira contínua. Objetivamente a infração ocorre (seu “fato gerador”) com a não apresentação, apresentação incorreta ou intempestiva, mas os elementos materiais são distintos. Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 4.5. Caso a Fiscalização comprove que a pessoa jurídica não apresentou o demonstrativo ou escrituração digital por não ter escriturado e, concomitantemente, não mantém os arquivos à disposição de maneira contínua à RFB, tal conduta se amolda no aspecto material dos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991. Ressalte-se que a falta de existência de comprovação da falta de escrituração digital de maneira contínua quando seja obrigatória (caso da Escrituração Contábil Digital (ECD), por exemplo) deve ser demonstrada e comprovada. 4.6. Na situação do item 4.5, é importante que a aplicação da multa prevista nos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, se coadune com a distinção dos aspectos materiais dela em relação ao novo art. 57 da MP nº 2158-35, de 2001. A simples não apresentação de documentos sem a comprovação de que faltou a escrituração não pode gerar a multa mais gravosa, mas sim a geral de que trata o novo art. 57 da MP nº 2158-35, de 2001. Havendo dúvidas quanto a esse fato ou não se conseguindo comprová-lo, aplica-se a multa mais benéfica da Lei nº 12.766, de 2012, em decorrência do que determina o art. 112, inciso II, da Lei nº 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN). [...] 10. Em conclusão: a) O aspecto material do art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001, na redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, é deixar de apresentar declaração, demonstrativo ou escrituração digital; b) O aspecto material dos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, é deixar de escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal quando exigido o sistema de processamento eletrônico, motivo pelo qual continua em vigência; c) A comprovação da ocorrência do aspecto material da multa dos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, deve ser feita de forma inequívoca. A simples não apresentação de arquivo, demonstrativo ou escrituração digital sem outras provas que comprovem que a escrituração não ocorreu se amolda ao aspecto material do art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001. O mero indício sem a comprovação da falta da escrituração digital enseja a aplicação do art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001, em respeito ao art. 112, inciso II, do CTN; (Grifo nosso) 26. Posteriormente, com o advento da Lei nº 12.873, de 2013, o art. 57 da MP nº 2.158, de 2001, retomou o escopo genérico da redação original ao estabelecer penalidades no caso de o contribuinte “deixar de cumprir as obrigações acessórias exigidas nos termos do art. 16 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999” ou as “cumprir com incorreções ou omissões”. Com efeito, suprimiu-se as infrações relativas a não apresentação de “declaração, demonstrativo ou escrituração digital”. Veja-se: MP nº 2.158-35, de 2001, com redação dada pela Lei nº 12.783, de 24 de outubro de 2013 Art. 57. O sujeito passivo que deixar de cumprir as obrigações acessórias exigidas nos termos do art. 16 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, ou que as cumprir com incorreções ou omissões será intimado para cumpri-las ou para prestar esclarecimentos relativos a elas nos prazos estipulados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e sujeitar-se-á às seguintes multas: I - ....................................... [por apresentação extemporânea] a) R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês-calendário ou fração, relativamente às pessoas jurídicas que estiverem em início de atividade ou que sejam imunes ou isentas ou que, na última declaração apresentada, tenham apurado lucro presumido ou pelo Simples Nacional; Fl. 240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 b) R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) por mês-calendário ou fração, relativamente às demais pessoas jurídicas; c) R$ 100,00 (cem reais) por mês-calendário ou fração, relativamente às pessoas físicas; II - por não cumprimento à intimação da Secretaria da Receita Federal do Brasil para cumprir obrigação acessória ou para prestar esclarecimentos nos prazos estipulados pela autoridade fiscal: R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês-calendário; III - por cumprimento de obrigação acessória com informações inexatas, incompletas ou omitidas: a) 3% (três por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor das transações comerciais ou das operações financeiras, próprias da pessoa jurídica ou de terceiros em relação aos quais seja responsável tributário, no caso de informação omitida, inexata ou incompleta; b) 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), não inferior a R$ 50,00 (cinquenta reais), do valor das transações comerciais ou das operações financeiras, próprias da pessoa física ou de terceiros em relação aos quais seja responsável tributário, no caso de informação omitida, inexata ou incompleta. (Grifo nosso) 27. Instada novamente a se manifestar sobre o mesmo tema ante a alteração promovida pela Lei nº 12.783, de 20013, que retomou o escopo genérico da norma originária, a Receita Federal, por meio do Parecer Normativo nº 3, de 2015, assentou que o aspecto material dos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, não mais encontra óbice no art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001, com a redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, de modo que abarca, novamente (tal qual antes da Lei nº 12.766, de 2012), a não apresentação de declaração, demonstrativo ou escrituração digital. Todavia, confirmou o entendimento fixado no PN nº 3, de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012. Parecer Normativo Cosit nº 3, de 2015 5. A novel alteração, desta feita pelo art. 57 da Lei nº 12.783, de 2013, ao reintroduzir no art. 57 da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35, de 2001, uma redação assemelhada à redação originária ? eliminando as remissões a “declaração, demonstrativo ou escrituração digital” ?, retomou o escopo genérico do dispositivo, a fim de ser aplicado a quaisquer situações que decorram do descumprimento de uma obrigação acessória, quando inexista norma específica. Também foi eliminado o texto que determinava que os prazos para a apresentação dos documentos não poderiam ser inferiores a 45 (quarenta e cinco) dias da intimação, bem como foram tratadas situações que envolvam pessoas jurídicas de direito público e novo regramento de infração pautado no tipo do regime tributário aplicável ao contribuinte. 6. Dessa forma, sem prejuízo da aplicação do entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, com observância do princípio “tempus regit actum” (art. 6º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - Lindb), e sem olvidar a aplicação do art. 106, II, do Código Tributário Nacional, devem ser feitas as seguintes considerações em decorrência da nova redação do art. 57 da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35, de 2001, tendo-se em vista, ainda, a atualização de várias normas infralegais já adotadas pela Receita Federal do Brasil, em consonância com esta mais recente alteração legal: a) O aspecto material do art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001, na redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013, retomou o escopo genérico de sua redação originária, e não contém mais, em seu aspecto material, as infrações relativas à não apresentação de “declaração, demonstrativo ou escrituração digital”; Fl. 241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 b) O aspecto material dos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, é deixar de escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal quando exigido o sistema de processamento eletrônico, e não mais se encontra limitado pelo art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001, de modo a abarcar, novamente (tal qual antes da Lei nº 12.766, de 2012), a não apresentação de declaração, demonstrativo ou escrituração digital; b.1) Os arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, em nenhum momento foram revogados e, portanto, mantiveram sua vigência mesmo no período de vigência da redação dada ao art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001, pela Lei nº 12.766, de 2012 ? conforme item 4.8. do Parecer Normativo Nº 3, de 2013 ?, o que implica (observadas as considerações do contido nos itens 4.1. a 4.7. do Parecer Normativo nº 3, de 2013) a validade, em tese, dos lançamentos efetuados com esse suporte legal no referido período; [...] 7. Em conclusão: a) Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível; (Grifo nosso) 28. Como se vê, a multa genérica por descumprimento de obrigação acessória prevista no art. 57 da MP º 2.158, de 1991, tanto na sua redação original quanto na redação atual, dada pela Lei nº 12.783, de 2013, teve seu escopo alterado durante a vigência da Lei nº 12.766, de 2012, no período de 28.12.2012 até 24.10.2013, ao estabelecer como pressuposto material específico a não apresentação de escrituração digital nos prazos fixados. 29. Por conseguinte, a não apresentação de arquivo ou escrituração digital sem outras provas que comprovem que a escrituração não ocorreu, tal qual o caso dos autos, não pode gerar a multa mais gravosa, mas sim a prevista no art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001, na redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012. Por outro lado, a comprovação da não escrituração atrai a incidência multa mais gravosa prevista na Lei 8.218, de 1991. 30. No caso em análise, em 04/2009 a autoridade fiscal intimou a recorrente a apresentar os arquivos digitais, anos-calendário 2007 e 2008, da contabilidade, das notas fiscais, da folha de pagamento e arquivo de relacionamento entre a contabilidade e os tributos federais (e-fls. 12). A recorrente noticiou inicialmente haver inconsistências nos arquivos e solicitou prorrogação de prazo. Veja-se a resposta da recorrente (e-fls. 15): Informamos que foram gerados os arquivos solicitados, porém, em virtude de inconsistências das informações, foi contratada uma equipe de profissionais para revisar e complementar a geração dos referidos arquivos. Informamos ainda, que já foram revisados todos os arquivos, estando na fase de correção dos erros na importação do programa Sinco. Isto exposto, solicitamos que seja prorrogado em 30 dias o prazo para apresentar os documentos e arquivos magnéticos da contabilidade, referente aos anos calendário de 2007 e 2008, tendo em vista, que a empresa vem se empenhando e disponibilizando todos os recursos necessários para o cumprimento desta obrigação acessória. 31. Ocorre que mesmo com a prorrogação de prazo a recorrente não apresentou os referidos arquivos à Fiscalização, conforme salientado pela fiscalização. Note-se que em 2009, os Fl. 242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1201-005.469 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.015861/2009-65 arquivos de 2007 ainda não estavam disponíveis para o Fisco (e-fls. 8): 4. Ressalte-se que o prazo para entrega dos arquivos digitais foi prorrogado até o dia 15/06/2009, em atendimento ao pedido de prorrogação do contribuinte, anexo às folhas 14. Apesar de ter sido concedido o referido prazo, a empresa não entregou os arquivos digitais. 32. Compulsando os autos, verifica-se que, na verdade, a recorrente transmitiu parte dos arquivos digitais originais, ano-calendário 2007, ao Sistema Integrado de Coleta (Sinco) somente em 27/07/2009, conforme recibos de entrega originais juntados aos autos (e-fls. 89-90). Veja-se: Sinco - Sistema Integrado de Coleta Recibo de Entrega do CNPJ: 07.950.702/0001-85/2007/Original/Entrada Declaração recebida via Internet pelo agente receptor SERPRO em 27/07/2009 as 08:49:12 hs. 0938215863 Recibo de Entrega do CNPJ: 07.950.702/0001-85/2007/Original/Saída Declaração recebida via Internet pelo agente receptor SERPRO em 27/07/2009 às 11:18:18 hs. 4142951362 (Grifo nosso) 33. Verifica-se ainda dos autos, que a recorrente encontrou dificuldades em transmitir determinados arquivos digitais e entrou em contato com a Receita Federal, via e-mail, conforme Doc. 11 (e-fls. 106-110). Todavia, tais arquivos referem-se somente ao ano-calendário 2008 e não 2007. 34. Tais fatos demonstram a ausência de escrituração em meio magnético no ano- calendário 2007, à qual estava obrigada, daí o motivo de a recorrente não ter apresentados os respectivos arquivos digitais quando intimada pela fiscalização. Nestes termos, correta a multa prevista no art. 12, III, da Lei 8.212, de 1991. Logo, não há falar-se em retroatividade benigna. Conclusão 35. Ante o exposto, nego provimento ao recurso voluntário, em relação ao ano- calendário 2007. É como voto. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital

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9133809 #
Numero do processo: 13901.000002/2009-33
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 12 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2004 DECLARAÇÃO DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA DO CONTRIBUINTE. A fundamentação do acórdão recorrido é insuficiente, acarretando nulidade de julgamento por não analisar os argumentos do contribuinte violando a ampla defesa, contraditório e ao devido processo legal.
Numero da decisão: 3003-002.100
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de nulidade, e, no mérito, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para determinar o retorno dos autos a DRJ para nova apreciação. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Ariene d’Arc Diniz e Amaral - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente), Muller Nonato Cavalcanti Silva, Lara Moura Franco Eduardo, Ariene d'Arc Diniz e Amaral (relatora).
Nome do relator: ARIENE D ARC DINIZ E AMARAL
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CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA DO CONTRIBUINTE. A fundamentação do acórdão recorrido é insuficiente, acarretando nulidade de julgamento por não analisar os argumentos do contribuinte violando a ampla defesa, contraditório e ao devido processo legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de nulidade, e, no mérito, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para determinar o retorno dos autos a DRJ para nova apreciação. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Ariene d’Arc Diniz e Amaral - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente), Muller Nonato Cavalcanti Silva, Lara Moura Franco Eduardo, Ariene d'Arc Diniz e Amaral (relatora). Relatório O Auto de infração foi lavrado contra a Recorrente, na qualidade de agente marítimo, por supostamente ter deixado de prestar informação sobre veiculo ou carga transportada, ou sobre operações que executou, na forma e prazo estabelecidos pela RFB. Discorre a autuação: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 90 1. 00 00 02 /2 00 9- 33 Fl. 162DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-002.100 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13901.000002/2009-33 Fl. 163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-002.100 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13901.000002/2009-33 Apresentada impugnação, o processo foi analisado pela DRJ Rio de Janeiro, que num primeiro momento, que não acolheu os argumentos, todavia, restou assim o acórdão: “Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, ACORDAM os membros da Turma, por unanimidade, e nos termos do relatório e voto que integram esta decisão, DEIXAR DE ACOLHER a impugnação, para considerar devida a presente exação no montante de R$ 5.000,00, nos termos de relatório e voto que passam a integrar o presente julgado”. Fl. 164DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-002.100 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13901.000002/2009-33 Em razão da inexatidão material, já que a autuação refere-se a aplicação da multa por três condutas, totalizando R$ 15000,00, o processo foi devolvido a DRJ Rio de Janeiro que proferiu novo julgamento, conforme relatado: “Versa o questionamento acerca da divergência entre o valor do auto de infração e o valor constante na decisão, que, por unanimidade entendeu-se por deixar de acolher a manifestação de inconformidade conforme o acórdão, proferido por esta Turma de Julgamento na sessão de julgamento de 20 de setembro de 2018. De fato. Houve lapso manifesto. Quanto ao mais, versa o processo sobre a controvérsia instaurada em razão da lavratura pelo fisco de auto de infração para exigência de penalidade prevista no artigo 107, inciso IV, alínea e do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003. Os fundamentos encontram-se no bojo do auto de infração conforme abaixo se segue: Seja o transportador (interessado) ou através de seu representante deveria prestar informações tempestivas sobre seus conhecimentos eletrônicos. No caso são 7 dias para embarcação e 48 horas para aeronaves (IN 510/2005). A obrigação do transportador encontra-se estabelecida no artigo 37 do Decreto-Lei nº 37/1966, com a redação dada pelo artigo 77 da Lei nº 10.833/2003. O prazo de prestação de informações deve ser observado pelo transportador para cada navio/avião e viagem realizada, apurando-se a infração a cada operação de embarque, vinculando-se à data do mesmo. Diante dos fatos apurados, a fiscalização entendeu configurada a infração tipificada no art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, e aplicou a multa ali cominada para cada CE em que considerou ter havido atraso na prestação de informações. Devidamente cientificada a interessada ingressou com a impugnação em nome da interessada, alegando as preliminares atinentes às formalidades legais tributárias, mesmo na aplicação das multas administrativas, onde ainda não há a ocorrência do fato gerador do tributo, mas sim controle das importações e exportações para fins aduaneiros, como cerceamento ao direito de defesa por ausência de provas; infração ao princípio da legalidade e tipicidade e a inconstitucionalidade – razoabilidade e proporcionalidade - além da denúncia espontânea e relevação de penalidade (cuja matéria nem cabe no julgamento em DRJ).” A DRJ manteve seu entendimento e julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido: “ ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2019 RETIFICAÇÃO DE ACÓRDÃO. SUPRESSÃO DE LAPSO. Para a correção de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto existentes no acórdão, será proferido novo acórdão, consoante os ditames do § 1º, do art. 21, da Portaria MF nº 341, de 12/07/2011. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Fl. 165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-002.100 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13901.000002/2009-33 Ano-calendário: 2009 PRESTAÇÃO INTEMPESTIVA DE INFORMAÇÃO SOBRE CARGA TRANSPORTADA. MULTA. DELIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA. A prestação intempestiva de dados sobre veículo, operação ou carga transportada é punida com multa específica que, em regra, é aplicável em relação a cada escala, manifesto, conhecimento ou item incluído, após o prazo para prestar a devida informação, independente da quantidade de campos alterados.” A contribuinte foi cientificada da decisão em 23 de setembro de 2019. Em 10 de outubro de 2019, apresentou recurso voluntário com os seguintes argumentos: (i) preliminar de nulidade tendo em vista o acórdão tratar de matéria diversa dos autos; (ii) prescrição intercorrente; (iii) ilegitimitidade do agente marítimo; (iv) inocorrência da infração pelo cumprimento por tratar-se de retificação; (v) ausência de responsabilidade do agente marítimo. É o relatório. Voto Conselheira Ariene d’Arc Diniz e Amaral, Relatora. O presente recurso contém matéria de competência desta E. Turma da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Sobre a tempestividade do recurso, considerando o cumprimento do prazo para interposição da peça recursal - 30 (trinta) dias a contar da intimação, é tempestivo o recurso. Presentes os demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Contra o recorrente foi lavrado auto de infração em razão de descumprimento dos prazos estabelecidos no embarque de mercadorias para exportação: Fl. 166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-002.100 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13901.000002/2009-33 1 Nulidade da decisão recorrida Verifica-se da transcrição que o AI foi lavrado em razão de constatação de atraso na informação, no Siscomex, de dados de embarque de mercadorias constantes de Declarações de Exportação (D.E.) registradas em 2004 e 2005. Mesmo tendo sido proferida nova decisão da DRJ, esta tratou de questões diversas ao apreciar a manifestação, referindo-se no voto ao suposto descumprimento de obrigações acessórias na importação de mercadorias, supostamente cometidas na desconsolidação das cargas e pelo agente de cargas. Transcrevo: “Ressalta-se que é sem fundamento a alegação da impugnante de que, tendo atuado como agente de carga, não lhe é aplicável o disposto no retrocitado parágrafo único do art. 50 da IN RFB nº 800/2007. Essa Norma é clara ao definir o alcance do termo transportador nela utilizado, consoante demonstram os dispositivos a seguir reproduzidos: (...) A autuada era responsável pela desconsolidação da carga, conforme informou a fiscalização, aspecto que não foi contestado pela impugnante. Dessa forma, cabia a ela emitir os conhecimentos eletrônicos agregados (Bill of Lading House – HBL) referentes às cargas cujos conhecimentos genéricos (Bill of Lading Master – MBL) a indicavam como consignatária. E é justamente por ter sido a autuada quem emitiu o CE que deu ensejo ao lançamento que ela consta no campo “Transportador ou representante”, conforme comprova a documentação acostada aos autos. (...) A autuada alega que foi autuada mais de uma vez pela mesma infração, relativamente aos casos em que as condutas consideradas irregulares ocorreram no mesmo navio/viagem. Sustenta que, nessa situação, a penalidade seria aplicável apenas uma vez, pois a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) assim já teria se manifestado, conforme trecho a seguir da Solução de Consulta Interna (SCI) nº 8 - Cosit, de 14/2/2008: Ora, o transportador que deixou de informar os dados de embarque de uma declaração de exportação e o que deixou de informar os dados de embarque sobre todas as declarações de exportação cometeram a mesma infração, ou seja, deixaram de cumprir a obrigação acessória de informar os dados de embarque. Nestes termos, a multa deve ser aplicada uma única vez por veículo transportador, pela omissão de não prestar as informações exigidas na forma e no prazo estipulados. Todavia, esse entendimento não é aplicável ao caso sob exame. De início cabe esclarecer que as informações cujos atrasos na prestação deram ensejo ao lançamento são referentes a importação de mercadorias, enquanto a citada decisão soluciona consulta relativa à exportação. Cada um desses tipos de operações envolve peculiaridades próprias, especialmente no tocante ao controle administrativo, as quais se refletem na legislação regente e não podem ser desprezadas. Observa-se ainda que, um conhecimento eletrônico (CE) de exportação geralmente abrange várias Declarações de Despacho de Exportação (DDEs). O caso ora apreciado diz respeito à importação de cargas consolidadas, as quais são acobertadas por documentação própria, cujos dados devem ser informados de forma individualizada para a geração dos respectivos conhecimentos eletrônicos (CEs). Esses registros devem representar fielmente as correspondentes mercadorias, a fim de Fl. 167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3003-002.100 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13901.000002/2009-33 possibilitar à Aduana definir previamente o tratamento a ser adotado a cada caso, de forma a racionalizar procedimentos e agilizar o despacho aduaneiro. Nesses casos, não é viável estender a conclusão trazida na citada SCI, conforme se passa a demonstrar”. Resta configurada a nulidade da decisão, os termos do art. 59, II, do Decreto nº 70.235/72: “Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)” A apreciação de matéria diversa, torna nula a decisão já que não enfrenta adequadamente a fundamentação do contribuinte na impugnação, contribuinte este, que além de tudo, está impossibilitado de opor de embargos de declaração naquela fase do processo administrativo. Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, acolher a preliminar de nulidade suscitada, para determinar o retorno dos autos a origem para nova apreciação. É como voto. (documento assinado digitalmente) Ariene d’Arc Diniz e Amaral Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11516.721878/2012-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 14 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. NOTA TÉCNICA PGFN Nº 63/2018. PARECER NORMATIVO COSIT N.º 5/2018 O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170 ­ PR (2010/0209115­0), pelo rito dos recursos representativos de controvérsias, decidiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância. Os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, “constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” PEDIDO DE RESSARCIMENTO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. NULIDADE DESPACHO DECISÓRIO. NOVO DESPACHO DECISÓRIO. O trabalho fiscal realizado no presente processo deixa de identificar os fundamentos fáticos e jurídicos para as glosas perpetradas, prejudicando severamente o direito de defesa do sujeito passivo. Cabe, portanto, ser reconhecida sua nulidade em conformidade com o art. 59, II, do Decreto n.º 70.235/72, cabendo a elaboração de novo despacho decisório sanando as incongruências apontadas, com a reabertura de prazo de defesa.
Numero da decisão: 3402-009.802
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para declarar a nulidade de parte do Despacho Decisório exarado, quanto às glosas de insumos, despesas relacionadas às MATRIZES PARA POSTURA e "FARELO DE ARROZ", face a ausência de fundamentação contundente, afetando as peças processuais que lhe sucederam, para que novo despacho decisório seja proferido pela repartição fiscal de origem quanto a esses itens (considerando, frise-se, as parcelas cuja validade do crédito já foi reconhecida pela DRJ). Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.796, de 16 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11516.721917/2012-08, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado) e Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Antônio Borges (suplente convocado). Ausentes os Conselheiros Lázaro Antonio Souza Soares e Renata da Silveira Bilhim.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. NOTA TÉCNICA PGFN Nº 63/2018. PARECER NORMATIVO COSIT N.º 5/2018 O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170 - PR (2010/0209115-0), pelo rito dos recursos representativos de controvérsias, decidiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância. Os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, “constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” PEDIDO DE RESSARCIMENTO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. NULIDADE DESPACHO DECISÓRIO. NOVO DESPACHO DECISÓRIO. O trabalho fiscal realizado no presente processo deixa de identificar os fundamentos fáticos e jurídicos para as glosas perpetradas, prejudicando severamente o direito de defesa do sujeito passivo. Cabe, portanto, ser reconhecida sua nulidade em conformidade com o art. 59, II, do Decreto n.º 70.235/72, cabendo a elaboração de novo despacho decisório sanando as incongruências apontadas, com a reabertura de prazo de defesa. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para declarar a nulidade de parte do Despacho Decisório exarado, quanto às glosas de insumos, despesas relacionadas às MATRIZES PARA POSTURA e "FARELO DE ARROZ", face a ausência de fundamentação contundente, afetando as peças processuais que lhe sucederam, para que novo despacho decisório seja proferido pela AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 18 78 /2 01 2- 31 Fl. 612DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.802 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721878/2012-31 repartição fiscal de origem quanto a esses itens (considerando, frise-se, as parcelas cuja validade do crédito já foi reconhecida pela DRJ). Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.796, de 16 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11516.721917/2012-08, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado) e Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Antônio Borges (suplente convocado). Ausentes os Conselheiros Lázaro Antonio Souza Soares e Renata da Silveira Bilhim. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento/Compensação apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de PIS não cumulativo - Exportação referente ao 4º trimestre de 2010. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto, em síntese: (1) O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada. O critério da essencialidade requer que o bem ou serviço creditado constitua elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço realizado pela contribuinte; já o critério da relevância é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção do sujeito passivo, seja pela singularidade de cada cadeia produtiva, seja por imposição legal; (2) Serviços, em que pese poderem ser convenientes ou necessários para o desempenho da atividade do contribuinte, não podem ter creditado seus valores se não demonstrado pela manifestante qual sua associação ao processo produtivo; (3) As embalagens que não são incorporadas ao produto durante o processo de industrialização (embalagens de apresentação), mas apenas depois de concluído o processo produtivo e que se destinam tão-somente ao transporte dos produtos acabados (embalagens para transporte), não geram direito ao creditamento relativo às suas aquisições; (4) As partes e peças de reposição, Fl. 613DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.802 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721878/2012-31 usadas em máquinas e equipamentos utilizados na produção ou fabricação de bens destinados à venda, podem ser consideradas insumo para fins de crédito a ser descontado do PIS/Pasep e da Cofins, desde que não representem acréscimo de vida útil superior a um ano ao bem em que forem aplicadas e sofram alterações, tais como o desgaste, o dano, ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Para tal, faz-se necessária comprovação da contribuinte; (5) Cabe à manifestante a apresentação de provas no sentido de demonstrar a ocorrência das operações originárias dos créditos que pleiteia, bem como, a natureza e o caráter de essencialidade e relevância que caracterize as aquisições como insumos. Intimado desta decisão, a empresa apresentou Recurso Voluntário alegando, em síntese: (i) a necessidade de se admitir como insumo diferentes itens glosados pela fiscalização, trazendo considerações específicas quanto aos serviços de manutenção das máquinas e de edificações (sendo que limpeza e EPI, indicado inicialmente da defesa do contribuinte, foi revertida pela DRJ). Sustenta que os registros contábeis fazem prova da validade dos créditos. Traz o controle do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento sobre o abate de frangos, que determina a utilização de roupas próprias e a possibilidade de exigência por inspeção federal de substituição, raspagem, pintura e reforma das edificações e máquinas. Sustenta a necessidade de se admitir o crédito de embalagens. Afirma a ausência de fundamentação para a identificação das glosas de insumos. Identifica questões relacionadas às luvas e capas descartáveis, faca, materiais de embalagem e matéria prima. Sustenta ainda de forma geral que todos os serviços glosados se enquadram no conceito de insumo. (ii) a possibilidade da tomada de créditos presumidos glosados pela fiscalização, considerando que se tratam de aquisições de pessoas físicas. Especificamente quanto às despesas de pintos de um dia, os frangos para corte, milho e matrizes para postura, sustenta que não são classificados como imobilizado e, como tal não podem ser objeto de glosa de créditos. Especificamente quanto ao Farelo de Arroz, sustenta que houve um erro no nome, sendo correta a classificação fiscal adotada na NCM 2304.00.90, afirmando ainda que não houve a apropriação de crédito presumido proporcional a exportação. Em seguida, os autos foram direcionados a este Conselho para julgamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e cabe ser conhecido. Fl. 614DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.802 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721878/2012-31 I – DOS CRÉDITOS DE INSUMOS Antes de adentrar na forma como a fiscalização procedeu com a glosa dos créditos de insumos no presente caso, cabe fazer uma consideração geral quanto ao conceito de insumo à luz dos arts. 3º, II, das Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003. As contribuições do PIS e da COFINS não cumulativas foram instituídas por diplomas legais ordinários, quais sejam, a Lei n.º 10.637/2002 (conversão da MP 66/2002 que instituiu o PIS não cumulativo - vigência a partir de 01/12/2002) e a Lei n.º 10.833/2003 (conversão da MP 135/2003 que instituiu a COFINS não cumulativa - vigência a partir de 01/02/2004). No art. 3º das referidas leis o legislador identificou a forma como seria operacionalizada a não cumulatividade dessas contribuições, identificando os créditos suscetíveis de serem deduzidos do valor do tributo apurado na forma do art. 2º. Esses créditos são calculados pela aplicação da alíquota do tributo sobre determinadas despesas, dentre as quais os "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes" (inciso II), ora sob análise. Este Conselho Administrativo, de forma majoritária e à luz de uma interpretação histórica e teleológica dos referidos diplomas legais, adotava a interpretação do conceito de insumos considerando a sua essencialidade/necessidade para o processo produtivo da empresa ou para a prestação de serviço, em uma aproximação intermediária que não é tão ampla como da legislação do Imposto de Renda, nem tão restritiva como aquela veiculada pelas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004. 12 Cumpre mencionar que uma corrente de interpretação intermediária do aproveitamento do crédito, admitindo que a legislação identificou apenas um rol exemplificativo de créditos de insumos, foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento em curso na sistemática dos recursos repetitivos do Recurso Especial nº 1.221.170, entendendo que o "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte" (grifei). Referido julgado foi ementado nos seguintes termos: 1 A título de exemplo, vejam-se manifestação da Câmara Superior de Recursos Fiscais entendendo pela corrente intermediária que já prevalecia neste Conselho antes do julgamento do processo pelo Superior Tribunal de Justiça, exigindo a necessidade de relação com a atividade desenvolvida pela empresa e a relação com as receitas tributadas: "Considera-se como insumo, para fins de registro de créditos básicos, observados os limites impostos pelas Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, aquele custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de produto destinado à venda, que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas, dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nesta linha, deve ser reconhecido o direito ao registro de créditos em relação a custos com fretes em compras de insumos. (...)" (Número do Processo 10983.721444/2011-81 Data da Sessão 12/12/2017 Relator Andrada Márcio Canuto Natal Nº Acórdão 9303-006.108 - grifei) 2 Como bem esclarece o Acórdão nº 3403-002.656, julgado em 28/11/2013, Relator Conselheiro Rosaldo Trevisan, ementado nos seguintes termos: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final." (grifei) Fl. 615DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.802 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721878/2012-31 TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (STJ, REsp 1221170/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018 - grifei) Passa-se, por conseguinte, a ser necessário avaliar os critérios da essencialidade ou relevância do item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. A Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota Técnica nº 63/2018 em análise deste julgado, dispensando os procuradores de recorrerem quanto a esta tese. Naquela Nota, foram identificados o que são esses critérios em conformidade com o voto da Ministra Regina Helena Costa: (...) os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, a)”constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou Fl. 616DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.802 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721878/2012-31 “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” (grifei) Nessa mesma toada foi editado o Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018, igualmente buscando identificar os critérios da essencialidade e da relevância em conformidade com o julgamento do STJ: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Feito este esclarecimento, adentra-se no trabalho fiscal realizado nestes autos. Fl. 617DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.802 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721878/2012-31 Uma primeira alegação feita pelo sujeito passivo gira em torno da ausência de fundamentação do despacho decisório quanto às glosas de insumo, por não ser possível identificar sua motivação. Uma vez que não se tratava de alegação identificada em tópico apartado da defesa, ela não chegou a ser frontalmente enfrentada pela r. decisão recorrida, que adentrou nos créditos de insumo sustentados como válidos pelo sujeito passivo. Contudo, pela simples descrição trazida no relatório deste voto, entendo que cabe razão ao contribuinte neste ponto, sendo certo que é possível confirmar que as glosas identificadas na planilha elaborada pela fiscalização não estão devidamente motivadas no relatório de auditoria entregue ao contribuinte. De fato, pelo relatório fiscal constante do termo de constatação, observa-se que a razão para a glosa dos créditos estariam nas planilhas entregues pela fiscalização, onde estaria indicado o motivo para a glosa. Os códigos para os motivos para as glosas, por sua vez, foram identificados em uma planilha geral elaborada pela fiscalização. Contudo, a fiscalização em qualquer momento traz uma razão específica para a glosa ou mesmo identifica, de forma pormenorizada, quais seriam as rubricas que estariam sendo objeto de glosa e o fundamento jurídico para tanto. Atentando-se para as planilhas anexas, observa-se que a grande parte delas não é possível identificar uma aba na qual a fiscalização teria indicado o “motivo para a glosa”. As planilhas apenas trazem em seu título a que se refere a glosa (GLOSA DE MATERIAL DE EMBALAGEM, GLOSA FRETE ME, GLOSA DE MATERIAL INTERMEDIÁRIO, GLOSA DE FRETES SOBRE MATERIAL DE EMBALAGEM, GLOSA MAT CONSUMO, GLOSA FRETE MI e Serv Limp,conserv e manut,vale). Aquelas planilhas que trazem uma coluna com o motivo para a glosa (GLOSA DE MATERIAL INTERMEDIÁRIO, GLOSA DE MATERIAL DE EMBALAGEM e FRETE ME, GLOSA FRETE MATERIAL CONSUMO), se remetem apenas à justificativa geral identificada na planilha “MOTIVO DA GLOSA”, que seriam “sem contato com o produto” ou outra ainda mais geral “DESP NÃO CARACTERIZADAS COMO INSUMO-FISCALIZAÇÃO”. Neste ponto, a planilha geral elaborada pela fiscalização (a qual sequer foi feita menção direta na Informação Fiscal) não justifica de forma direta a razão pela qual a fiscalização não teria considerado como insumo os bens e serviços. Como visto pela planilha de motivos reproduzida no relatório, aquelas glosas para as quais há motivo relacionado tem como justificativa razões que sequer se referem aos itens glosados e que não mais se sustentam à luz dos critérios da essencialidade e relevância do Superior Tribunal de Justiça, trazido pela r. decisão recorrida. Vejamos novamente o teor da planilha geral trazida pela fiscalização: MOTIVO DA GLOSA CÓDIGO DESCRIÇÃO 1 Manutenção - PEÇA ou material SEM contato com o produto 2 LIMPEZA Fl. 618DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.802 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721878/2012-31 3 Material ou Equipamento sem contato com o produto 4 Análise de qualidade 5 Serviços médicos aos funcionários 6 Manutenção - Eq. não faz parte da linha de produção 7 Manut. Equipamento sem contato com o produto - BALANÇA 8 Trat. Água de caldeira - Equipamento sem contato com o produto 9 Manut. Equipamento sem contato com o produto - Caldeiras e separadores de amônia 10 Manut. Equipamento sem contato com o produto - Compressores 11 Material não é peça ou parte de máquina 12 Instalações hidráulicas, esgoto, etc 13 Instalações elétrica, telefônicas, etc 14 Manutenção - Eq. não faz parte da linha de produção - Aparelhos 15 Estudos técnicos 16 FRETES 17 LOCAÇÃO 18 Serviços diversos não utilizados como insumos 19 PINTURA 20 Aquisição de Pessoa Física 21 DESP NÃO CARACTERIZADAS COMO INSUMO-FISCALIZAÇÃO 22 Embalagem de transporte, sem contato com o produto 23 EPI, uniforme, etc 24 Tratamento de água, esgotos ou resíduos Fl. 619DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.802 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721878/2012-31 25 Sinalização 26 Geração de energia 27 Imobilizado 28 MANUTENÇÃO DE INSTALAÇÕES - FISCALIZAÇÃO 29 Refeições 30 Ferramentas 31 Manutenção - Peça ou Material sem desgaste ou consumo por contato com o produto 32 Alíquota 0 33 Não identificado 99 DESP NÃO CARACTERIZADAS COMO INSUMO-FISCALIZAÇÃO (grifei) Observa-se que as justificativas são gerais, não trazendo considerações específicas em relação aos créditos de insumos aparentemente glosados. Muitos dos motivos são apenas que a fiscalização entende que não se caracteriza como insumo, ou mesmo não identificado. E sequer é possível identificar se todos esses motivos foram identificados no trabalho fiscal sob análise, vez que apenas algumas planilhas, como visto, trazem uma coluna que se refere ao motivo para a glosa. Diante de todas essas circunstâncias, entende-se que o trabalho fiscal realizado no presente caso quanto aos créditos de insumos e aos créditos extemporâneos encontra-se maculado de nulidade, por deixar de identificar os fundamentos fáticos e jurídicos para as glosas perpetradas, prejudicando severamente o direito de defesa do sujeito passivo, em conformidade com o art. 59, II, do Decreto n.º 70.235/72: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Destaco abaixo a lição de Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa López 3 sobre o tema: 3 Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 558-559. Fl. 620DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.802 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721878/2012-31 No processo administrativo fiscal, dentre as nulidade mais comuns podem-se destacar: os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente; ou com preterição do direito de defesa; a ilegitimidade de partes; omissão do julgador no enfrentamento das questões de defesa e o não atendimento aos requisitos formais do lançamento. Algumas dessas questões arguidas em preliminar são suficientes para a nulidade dos atos correspondentes e para a extinção de todo o processo administrativo, como a questão da ilegitimidade das partes; outras permitem o saneamento da irregularidade, como é o caso de cerceamento de defesa gerada pela falta indispensável da análise de uma tese arguida pelo contribuinte, ocasionando apenas a nulidade da decisão de primeira instância e o seu saneamento com a prática de ato novo. Objetivando considerações úteis ao prosseguimento e à solução do processo, com base no artigo 59, §2º do Decreto n.º 70.235/72 4 , destaco que cabe à fiscalização a formalização de novo despacho decisório com todos os fundamentos legais e fáticos para as glosas perpetradas, trazendo planilhas e demonstrativos que evidenciem as operações que foram glosadas e as razões para as glosas. E aqui é importante mencionar que na fase de fiscalização a empresa anexou aos autos a explicação de seu processo produtivo, identificando os produtos por ela utilizados em sua produção, o que poderá servir de base para a fiscalização para a realização do novo trabalho fiscal, no qual identifique os motivos para as glosas. Acresce-se que cabe ainda à fiscalização verificar aquelas questões que já foram objeto de reconhecimento pela r. decisão recorrida, autorizando o direito creditório sobre os valores já admitidos pela DRJ nesses autos. Deve-se salientar que para o Despacho Decisório não se aplica a vedação do art. 146, do Código Tributário Nacional - CTN (aplicável aos lançamentos de ofício), sendo pertinente o novo trabalho fiscal a ser realizado. Deve-se observar, sim, o art. 18, §3º, do Decreto n.º 70.235/72, aplicável aos processos de crédito solicitado pelo sujeito passivo (ainda que, na visão dessa relatora, tenha aplicação restrita para os Autos de Infração à luz do já mencionado art. 146, do CTN): Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifei) 4 "Art. 59 (...) § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo" Fl. 621DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.802 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721878/2012-31 Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para declarar a nulidade de parte do Despacho Decisório exarado quanto às glosas de insumos e créditos extemporâneos realizado pela fiscalização, afetando as peças processuais que lhe sucederam, para que novo despacho decisório seja proferido pela repartição fiscal de origem. II – DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS Quanto aos créditos presumidos, a fiscalização identifica três razões distintas para as glosas. Como reproduzido no relatório: 1) O interessado não tem direito a crédito referente ao item "MATRIZES PARA POSTURA", pois se trata de item do seu ativo imobilizado, conta "0001317 REPRODUTORES AVES". Pelo mesmo motivo não tem direito a crédito referente aos itens relacionados ao desenvolvimento das matrizes (pintos de um dia e preparos para alimentação de aves não vinculados com o período útil de produção de ovos). 2) O interessado classificou o item "FARELO DE ARROZ" como NCM 2304.00.90 (Tortas e outros resíduos sólidos, mesmo triturados ou em pellets, da extração do óleo de soja. Outros), quando deveria ter classificado como NCM 2302.40.00 (Sêmeas, farelos e outros resíduos, mesmo em pellets, da peneiração, moagem ou de outros tratamentos de cereais ou de leguminosas. De outros cereais). Este ítem não dá direito a crédito. 3) A partir da publicação da IN RFB nº 1.157/2010, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2011, o interessado não tem direito a crédito referente aos itens "Cavaco de madeira para caldeira", "Lenha de eucalipito", "Cepilho" e "Ovos ferteis para incubar" por estar enquadrado na vedação da alínea "a" do inciso I do art. 5º da Instrução Normativa SRF nº 660, de 17 de julho de 2006: "Art. 5º A pessoa jurídica que exerça atividade agroindustrial, na determinação do valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a pagar no regime de não-cumulatividade, pode descontar créditos presumidos calculados sobre o valor dos produtos agropecuários utilizados como insumos na fabricação de produtos: I - destinados à alimentação humana ou animal, classificados na NCM: a) no capítulo 2, exceto os códigos 02.01, 02.02, 02.03, 0206.10.00, 0206.20, 0206.21, 0206.29, 0206.30.00, 0206.4, 02.07, 0210.1; (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.157, de 16 de maio de 2011) (Vide art. 22 da IN RFB nº 1.157/2011)” (grifo nosso) (grifei) Observa-se que quanto aos itens 1 e 2 acima, o mesmo vício na fundamentação do despacho pode ser identificado. Primeiro, não está claro pelo despacho a razão pela qual os itens relacionados ao ativo imobilizado da empresa ("MATRIZES PARA POSTURA") não seriam suscetíveis de Fl. 622DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.802 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721878/2012-31 crédito (pintos de um dia e preparos para alimentação de aves não vinculados com o período útil de produção de ovos). A fiscalização não identificou com clareza a razão para essa glosa, considerando que os pintos de um dia e preparos para alimentação não aparentam ser despesas relacionadas ao ativo imobilizado, mas sim com a produção. O fato das matrizes para posturas serem contabilizadas no ativo imobilizado implica necessariamente que as despesas com pintos de um dia sejam relacionadas à manutenção do ativo imobilizado? Não está clara a razão para a glosa. Quanto ao item 2, observa-se que a fiscalização procedeu com a reclassificação fiscal de mercadoria sem trazer qualquer fundamento fático ou jurídico para tanto, apenas afirmando o item "FARELO DE ARROZ" foi classificado como NCM 2304.00.90 (Tortas e outros resíduos sólidos, mesmo triturados ou em pellets, da extração do óleo de soja. Outros), quando deveria ter classificado como NCM 2302.40.00 (Sêmeas, farelos e outros resíduos, mesmo em pellets, da peneiração, moagem ou de outros tratamentos de cereais ou de leguminosas. De outros cereais).” Neste ponto a r. decisão recorrida igualmente evidenciou a falha cometida no despacho decisório, ao trazer as razões e os fundamentos constantes da NESH e das regras do sistema harmonizado para essa reclassificação fiscal (e-fls. 736/737). Contudo, a informação fiscal não traz qualquer razão fática ou jurídica para a reclassificação. Assim, para esses itens, cabe ser reconhecida a nulidade do despacho decisório face a ausência de fundamentação contundente para a negativa de crédito, cabendo à fiscalização a elaboração de novo despacho trazendo as razões fáticas e jurídicas para a eventual negativa do crédito. Especificamente quanto ao item 3, considerando os produtos "Cavaco de madeira para caldeira", "Lenha de eucalipito", "Cepilho" e "Ovos ferteis para incubar" classificados no item 02.07 da NCM, a fiscalização agiu de forma distinta e identifica com clareza as razões pelas quais o crédito presumido tomado pelo sujeito passivo seria indevido. Com efeito, para esses produtos, haveria uma alteração normativa em 2010, identificada na IN RFB nº 1.157/2010, que incluiu esses produtos na exceção de tomada de crédito presumido a partir de 01/01/2011. E neste ponto, a r. decisão recorrida apenas evidenciou com mais clareza o raciocínio desenvolvido pela fiscalização de ausência de fundamento normativo, cujas razões adoto como fundamento de decidir, com fulcro no art. 50, §1º, da Lei n.º 9.784/99 5 : Quanto a esse tema a autoridade fiscal informou que com a publicação da IN RFB nº 1.157/2011, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2011, a contribuinte não teria mais direito aos créditos referentes aos itens "Cavaco de madeira para caldeira", "Lenha de Eucalipto", "Cepilho" e "Ovos férteis para incubar", por estar enquadrada na vedação da alínea "a" do inciso I do art. 5º da IN SRF nº 660/2006. Por sua vez, a manifestante alega que não é possível afastar o crédito presumido do art. 8º da lei 10.925/2004 pela lei 12.350/2010. É apenas plausível afastar o 5 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 623DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.802 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721878/2012-31 disposto no §1º do art. 8º da lei 10.925/2004. Com isso, ainda seria possível utilizar-se do crédito presumido relativo às aquisições de pessoas físicas. A lei 10.925/2004, em seu art. 8º, assim dispunha, com redação dada pelas leis posteriores: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002,e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) II - pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos.(Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007) Fl. 624DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.802 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721878/2012-31 Com isso, por se tratar de pessoa jurídica que produzia mercadorias de origem animal do código NCM 02.07, a manifestante podia deduzir das contribuições devidas o crédito presumido calculado sobre os insumos adquiridos de pessoas físicas e das pessoas jurídicas listadas no §1º supracitado, mediante a aplicação da alíquota de 60% daquela prevista nas leis instituidoras do regime não cumulativo. A IN SRF 660/2006, publicada para dispor sobre a suspensão da exigibilidade das contribuições e acerca do crédito presumido decorrente da aquisição de produtos agropecuários, em conformidade com os ditames do art. 8º da lei 10.925/2004, permitia que as pessoas jurídicas pudessem descontar o crédito presumido calculado sobre os produtos agropecuários utilizados como insumos na fabricação de produtos classificados no capítulo 2 da NCM. Entretanto, a lei 12.350/2010 trouxe alteração quanto a esse entendimento, conforme se verifica do seu art. 57: Art. 57. A partir do primeiro dia do mês subsequente ao de publicação desta Lei, não mais se aplica o disposto nos arts. 8o e 9o da Lei no 10.925, de 23 de julho de 2004: I–às mercadorias ou aos produtos classificados nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07, 0210.1 e 23.09.90 da NCM; Com isso, resta claro que, a partir de 01/01/2011, a manifestante (que fabrica produtos classificados no código 02.07 da NCM) não mais poderia beneficiar-se do crédito presumido nos ditames estabelecidos no art. 8º da lei 10.925/04. Tanto é que a IN RFB 1.157/2011 foi clara ao alterar os arts. 5º e 8º da IN SRF 660/2006, e excluir a possibilidade de descontar créditos presumidos dos produtos agropecuários utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à alimentação humana ou animal, classificados no código 02.07. O art. 55 da lei 12.350/2010 acabou por definir novo tratamento ao desconto do crédito presumido no caso em questão: Art. 55. As pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM, destinadas a exportação, poderão descontar da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidas em cada período de apuração crédito presumido, calculado sobre: I–o valor dos bens classificados nas posições 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e nas posições 12.01, 23.04 e 23.06 da NCM, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física; Fl. 625DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.802 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721878/2012-31 II–o valor das preparações dos tipos utilizados na alimentação de animais vivos classificados nas posições 01.03 e 01.05, classificadas no código 2309.90 da NCM, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física; III–o valor dos bens classificados nas posições 01.03 e 01.05 da NCM, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1o O disposto nos incisos I a III do caput deste artigo aplica-se também às aquisições de pessoa jurídica. § 2o O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1odeste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no§ 4odo art. 3oda Lei no10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no§ 4odo art. 3oda Lei no10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 3o O montante do crédito a que se referem os incisos I e II do caput e o § 1o deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de percentual correspondente a 30% (trinta por cento) das alíquotas previstas no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no caput do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 4o O montante do crédito a que se referem o inciso III do caput e o § 1odeste artigo será determinado mediante aplicação sobre o valor das mencionadas aquisições de percentual correspondente a 30% (trinta por cento) das alíquotas previstas no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002,e no caput do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Assim, se verifica que as pessoas jurídicas que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM, destinadas a exportação, podem descontar crédito presumido calculado sobre o valor dos bens classificados nas posições 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e nas posições 12.01, 23.04 e 23.06 da NCM adquiridos de pessoa física ou recebido de cooperado pessoa física ou jurídica (nos termos do §1º). Com isso, é de se considerar correta a consideração da autoridade fiscal ao somente permitir a dedução do crédito presumido relativo às aquisições supracitadas e que tenham sido utilizadas na fabricação de produtos destinados à exportação. Consequentemente, é de se manter a glosa relativa às aquisições de "Cavaco de madeira para caldeira", "Lenha de Eucalipto", "Cepilho" e "Ovos férteis para incubar", visto que não mais há permissão para que seja calculado crédito presumido sobre as aquisições destes itens. Com isso, cabe ser mantida a glosa especificamente quanto ao item 3 dos créditos presumidos (glosa relativa às aquisições de "Cavaco de madeira para caldeira", "Lenha Fl. 626DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-009.802 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.721878/2012-31 de Eucalipto", "Cepilho" e "Ovos férteis para incubar"), sendo reconhecida a nulidade quanto aos demais itens. Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para declarar a nulidade de parte do Despacho Decisório exarado, quanto às glosas de insumos, despesas relacionadas às MATRIZES PARA POSTURA e "FARELO DE ARROZ", face a ausência de fundamentação contundente, afetando as peças processuais que lhe sucederam, para que novo despacho decisório seja proferido pela repartição fiscal de origem quanto a esses itens (considerando, frise-se, as parcelas cuja validade do crédito já foi reconhecida pela DRJ). CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para declarar a nulidade de parte do Despacho Decisório exarado, quanto às glosas de insumos, despesas relacionadas às MATRIZES PARA POSTURA e "FARELO DE ARROZ", face a ausência de fundamentação contundente, afetando as peças processuais que lhe sucederam, para que novo despacho decisório seja proferido pela repartição fiscal de origem quanto a esses itens (considerando, frise-se, as parcelas cuja validade do crédito já foi reconhecida pela DRJ). (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 627DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10925.909141/2011-82
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Deve ser reconhecido o direito ao crédito com relação aos pallets, sendo item essencial e relevante ao processo produtivo, com a conservação das características originais do produto no seu transporte e sendo uma exigência do cliente que adquire a mercadoria como condição para o recebimento do produto, deve ser mantido o reconhecimento do direito ao crédito.
Numero da decisão: 9303-012.161
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: VANESSA MARINI CECCONELLO
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CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Deve ser reconhecido o direito ao crédito com relação aos pallets, sendo item essencial e relevante ao processo produtivo, com a conservação das características originais do produto no seu transporte e sendo uma exigência do cliente que adquire a mercadoria como condição para o recebimento do produto, deve ser mantido o reconhecimento do direito ao crédito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em negar-lhe provimento. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 90 91 41 /2 01 1- 82 Fl. 269DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.161 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909141/2011-82 (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, buscando a reforma do Acórdão nº 3302-008.962, de 30 de julho de 2020, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter a glosa referente à aquisição de pallets e, admitir o direito do contribuinte apurar os créditos da depreciação das edificações e construções conforme previsto na IN SRF nº 457, de 18 de outubro de 2004.. O acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. No regime da não cumulatividade, só são considerados como insumos, para fins de creditamento de valores: aqueles utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda; as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados diretamente na prestação de serviços. CRÉDITOS. INSUMOS. PALLETS. EMBALAGENS Os pallets e embalagens são utilizados para proteger a integridade dos produtos, enquadrando-se no conceito de insumos. CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. CRÉDITOS. INSUMOS. ALÍQUOTA ZERO. VEDAÇÃO. O art. 3º , § 2º, II, da Lei n° 10.833/03, introduzido pela Lei n° 10.865/04, veda o crédito do valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Fl. 270DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.161 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909141/2011-82 Não resignada com o acórdão, a FAZENDA NACIONAL interpôs recurso especial alegando divergência jurisprudencial quanto à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o custo de aquisição das embalagens para transporte. Para comprovar o dissenso, colacionou como paradigma o acórdão nº 9303-008.212. Foi dado seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, nos termos do despacho de admissibilidade 3ª Seção de Julgamento/3ª Câmara, de 03 de novembro de 2020, proferido pelo Presidente da 3ª Câmara da Terceira. O Contribuinte por sua vez apresentou contrarrazões ao recurso especial da Fazenda Nacional, postulando a sua negativa de provimento. O presente processo foi distribuído a essa Relatora, estando apto a ser relatado e submetido à análise desta Colenda 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. É o relatório. Voto Conselheira Vanessa Marini Cecconello, Relatora. 1 Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL atende aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, devendo, portanto, ter prosseguimento. 2 Mérito No mérito, a FAZENDA NACIONAL busca ver reformada a decisão no que tange ao reconhecimento do direito ao aproveitamento dos créditos decorrentes da aquisição das embalagens para transporte (pallets). Previamente à análise do item específico do insumo em discussão, explicita-se o conceito de insumos adotado no presente voto, para então verificar o item do crédito. Fl. 271DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.161 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909141/2011-82 2.1 CONCEITO DE INSUMO A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). Em ambos os diplomas legais, o art. 3º, inciso II, autoriza-se a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. 1 O princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais foi também estabelecido no §12º, do art. 195 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003, consignando-se a definição por lei dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições sociais dos incisos I, b; e IV do caput, dentre elas o PIS e a COFINS. 2 A disposição constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Por meio das Instruções Normativas nºs 247/02 (com redação da Instrução Normativa nº 358/2003) (art. 66) e 404/04 (art. 8º), a Secretaria da Receita Federal trouxe a sua interpretação dos insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS. A definição de insumos adotada pelos mencionados atos normativos é excessivamente restritiva, assemelhando- se ao conceito de insumos utilizado para utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, estabelecido no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). As Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, ao admitirem o creditamento apenas quando o insumo for efetivamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, aproximando-se da legislação do IPI que traz critério demasiadamente restritivo, extrapolaram as disposições da legislação hierarquicamente superior no ordenamento jurídico, a saber, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, e contrariaram frontalmente a finalidade da sistemática da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS. Patente, portanto, a ilegalidade dos referidos atos normativos. 1 Lei nº 10.637/2002 (PIS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; [...]. Lei nº 10.8332003 (COFINS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...]II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] 2 Constituição Federal de 1988. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...] b) a receita ou o faturamento; [...] IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. [...]§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (grifou-se) Fl. 272DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.161 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909141/2011-82 Nessa senda, entende-se igualmente impróprio para conceituar insumos adotar-se o parâmetro estabelecido na legislação do IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, pois demasiadamente amplo. Pelo raciocínio estabelecido a partir da leitura dos artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. Em Declaração de Voto apresentada nos autos do processo administrativo nº 13053.000211/2006-72, em sede de julgamento de recurso especial pelo Colegiado da 3ª Turma da CSRF, o ilustre Conselheiro Gileno Gurjão Barreto assim se manifestou: [...] permaneço não compartilhando do entendimento pela possibilidade de utilização isolada da legislação do IR para alcançar a definição de "insumos" pretendida. Reconheço, no entanto, que o raciocínio é auxiliar, é instrumento que pode ser utilizado para dirimir controvérsias mais estritas. Isso porque a utilização da legislação do IRPJ alargaria sobremaneira o conceito de "insumos" ao equipará-lo ao conceito contábil de "custos e despesas operacionais" que abarca todos os custos e despesas que contribuem para a atividade de uma empresa (não apenas a sua produção), o que distorceria a interpretação da legislação ao ponto de torná-la inócua e de resultar em indesejável esvaziamento da função social dos tributos, passando a desonerar não o produto, mas sim o produtor, subjetivamente. As Despesas Operacionais são aquelas necessárias não apenas para produzir os bens, mas também para vender os produtos, administrar a empresa e financiar as operações. Enfim, são todas as despesas que contribuem para a manutenção da atividade operacional da empresa. Não que elas não possam ser passíveis de creditamento, mas tem que atender ao critério da essencialidade. [...] Estabelece o Código Tributário Nacional que a segunda forma de integração da lei prevista no art. 108, II, do CTN são os Princípios Gerais de Direito Tributário. Na exposição de motivos da Medida Provisória n. 66/2002, in verbis, afirma-se que “O modelo ora proposto traduz demanda pela modernização do sistema tributário brasileiro sem, entretanto, pôr em risco o equilíbrio das contas públicas, na estrita observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Com efeito, constitui premissa básica do modelo a manutenção da carga tributária correspondente ao que hoje se arrecada em virtude da cobrança do PIS/Pasep.” Assim sendo, o conceito de "insumos", portanto, muito embora não possa ser o mesmo utilizado pela legislação do IPI, pelas razões já exploradas, também não pode atingir o alargamento proposto pela utilização de conceitos diversos contidos na legislação do IR. Ultrapassados os argumentos para a não adoção dos critérios da legislação do IPI nem do IRPJ, necessário estabelecer-se o critério a ser utilizado para a conceituação de insumos. Diante do entendimento consolidado deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, inclusive no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária" construída pelo CARF, na qual, para definir insumos, busca- Fl. 273DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.161 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909141/2011-82 se a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Conceito mais elaborado de insumo, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF e norteador dos julgamentos dos processos, no referido órgão, foi consignado no Acórdão nº 9303-003.069, resultante de julgamento da CSRF em 13 de agosto de 2014: [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nessa linha relacional, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, impende analisar se há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para torná-lo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo de produção (prescindível o consumo do bem ou a prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Portanto, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo gerador de crédito de PIS e COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço. O entendimento está refletido no voto do Ministro Relator Mauro Campbell Marques ao julgar o recurso especial nº 1.246.317-MG, sintetizado na ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula Fl. 274DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.161 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909141/2011-82 n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) (grifou-se) Portanto, são insumos, para efeitos do art. 3º, II da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003, todos os bens e serviços pertinentes ao processo produtivo e à prestação de serviços, ou ao menos que os viabilizem, podendo ser empregados direta ou indiretamente, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, objetando ou comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Ainda, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema foi julgado pela sistemática dos recursos repetitivos nos autos do recurso especial nº 1.221.170 - PR, no sentido de reconhecer a ilegalidade das Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 e aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo Fl. 275DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.161 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909141/2011-82 para os créditos de PIS e COFINS no regime não-cumulativo. Em 24.4.2018, foi publicado o acórdão do STJ, que trouxe em sua ementa: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Até a presente data da sessão de julgamento desse processo não houve o trânsito em julgado do acórdão do recurso especial nº 1.221.170-PR pela sistemática dos recursos repetitivos, embora já tenha havido o julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, no sentido de lhe ser negado provimento 3 . Faz-se a ressalva do entendimento 3 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÕRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONCEITO DE INSUMO. PIS. COFINS. CREDITAMENTO DE DESPESAS EXPRESSAMENTE VEDADAS POR LEI. ARGUMENTOS TRAZIDOS UNICAMENTE EM SEDE DE DECLARATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA AMPLIAÇÃO DA CONTROVÉRSIA JULGADA SOB O RITO ART. 543-C DO CPC/73 (ART. 1.036 DO CPC/15). OMISSÃO OU OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente (AgRg no REsp 1.378.508/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 07.12.2016). Fl. 276DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.161 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909141/2011-82 desta Conselheira, que não é o da maioria do Colegiado, que conforme previsão contida no art. 62, §2º do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão. Para melhor elucidar meu direcionamento, além de ter desenvolvido o conceito de insumo anteriormente, importante ainda trazer que, recentemente, foi publicada a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional (Grifos meus): “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." 2. Os argumentos trazidos pela UNIÃO em sede de Embargos de Declaração, (enquadramento como insumo de despesas cujo creditamento é expressamente vedado em lei), não foram objeto de impugnação quando da interposição do Recurso Especial pela empresa ANHAMBI ALIMENTOS LTDA, configurando, portanto, indevida ampliação da controvérsia, vedada em sede de Embargos Declaratórios. 3. Embargos de Declaração da UNIÃO a que se nega provimento. (EDcl no REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018) Fl. 277DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-012.161 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909141/2011-82 Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Ademais, tal ato ainda reflete sobre o “teste de subtração” que deve ser feito para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve­se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Passa-se à análise do item com relação ao qual pretende o Contribuinte ver revertido o acórdão recorrido, reconhecendo-se o direito ao crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativas sobre os gastos com fretes de produtos acabados entre estabelecimentos. 2.2 AQUISIÇÃO DE EMBALAGENS PRA TRANSPORTE (PALLETS) No acórdão recorrido, restou conferido o direito ao crédito sobre os valores referentes às aquisições das embalagens utilizadas para o transporte das mercadorias – pallets. Entende-se não merecer reforma a decisão ora recorrida neste ponto. Com relação à sua operação, o Recorrente esclarece em sua peça de contrarrazões: [...] No caso da Gelnex, diversamente, o que se tem é que o produto não é subdividido em pequenas embalagens, de modo que o pallet não se destina a acomodar as embalagens para a carga e transporte. Em relação ao produto da Gelnex, a embalagem é única, e o pallet integra o produto final a ser entregue ao adquirente. Prova disso foi produzida a partir das Fl. 278DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-012.161 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909141/2011-82 fotografias juntadas com a manifestação de inconformidade, as quais evidenciam claramente que o produto, que é destinado ao consumo humano e, portanto, não poderia jamais ser transportado via granel, tem embalagem nica, e é esta, e atamente, a autorizadora dos créditos apropriados pela elne . Este foi o argumento acolhido pela c. Turma julgadora, que, inclusive, esclareceu: Em resumo, considerando a decisão proferida pelo ST e o posicionamento do Parecer Normativo Cosit 05/2018, temos as seguintes premissas que devem ser observadas pela empresa para apuração do crédito de PIS/COFINS 1. Essencialidade, que diz respeito ao item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da e ecução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou sufici ncia; 2. Relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável elaboração do próprio produto ou prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroind stria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertin ncia, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na e ecução do serviço. (g.n.) No caso da elne , portanto, como as embalagens nada mais são do que parte integrante do produto, sob pena de perda da qualidade do produto, sendo decorrente, inclusive, do pedido formulado pelo cliente, não se pode negar sua natureza de insumo. E aqui vale reprisar, mais uma vez, que a aquisição pelo cliente da elne compreende a gelatina embalada nas condiç es por ele e igidas, e isso se comprova a partir dos documentos juntados com a manifestação de inconformidade (especificaç es dos clientes), que nada mais são do que os pedidos do cliente, estabelecendo as especificaç es das embalagens que quer para o produto. [...] Portanto, sendo item essencial e relevante ao processo produtivo, com a conservação das características originais do produto no seu transporte e sendo uma exigência do cliente que adquire a mercadoria como condição para o recebimento do produto, deve ser mantido o reconhecimento do direito ao crédito. Nesse aspecto, também não merece reforma o acórdão recorrido, estando em consonância com a jurisprudência dessa 3ª Turma da CSRF: Acórdão 9303-011.427 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 PIS. GASTOS COM INSUMOS. DIREITO AO CRÉDITO. INDUMENTÁRIAS. O direito ao crédito do PIS sobre insumos e outros gastos deve estar vinculado à necessidade do gasto para a produção do bem ou serviço vendido. No caso, deve ser afastada a glosa do crédito sobre gastos com indumentárias. Fl. 279DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-012.161 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909141/2011-82 CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. RECONHECIMENTO DE DIREITO AO CRÉDITO. ENERGIA ELÉTRICA E ARMAZENAGEM DE PERÍODOS ANTERIORES. EMBALAGENS E PALLETS UTILIZADAS NO TRANSPORTE. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser diretamente ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Nessa linha, deve-se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre as despesas com energia elétrica e armazenagem de períodos anteriores, eis são essenciais e pertinentes à atividade do sujeito passivo, ainda mais considerando sua atividade (produtos alimentícios). Ainda que se tratem de créditos de períodos anteriores, por serem legítimos, é de se reconhecer o direito ao créditos das contribuições, afastando, para tanto, a exigência de formalidades impostas pela autoridade fiscal. É de se reconhecer ainda os créditos constituídos sobre os custos com embalagem para transporte e com os pallets utilizados no transporte - movimentação de cargas, por se tratarem de itens essenciais e pertinentes a atividade do sujeito passivo. CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. LEI Nº 10.925/2004. O crédito presumido de que trata o artigo 8º da Lei 10.925/2004 corresponderá a 60% ou a 35% daquele a que se refere o artigo 2º, da Lei nº 10.833/2003 em função da natureza do produto a que a agroindústria dá saída, e não da origem do insumo que aplica para obtê-lo. Súmula CARF 157. Assim, deve ser negado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Acórdão nº 9303-011.464 Ementa(s) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/11/2011 a 31/12/2011 INSUMOS. CONCEITOS PARA FINS DE CRÉDITOS DO PIS/PASEP E COFINS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. Em razão da ampliação do conceito de insumos, para fins de reconhecimento de créditos do PIS/Pasep e da COFINS, decorrente do julgado no REsp nº 1.221.170/PR (STJ), na sistemática de recursos repetitivos, adotam¬-se as conclusões do Parecer Cosit nº 05, de 17/12/2018. CRÉDITOS. DESPESAS/CUSTOS. ARRENDAMENTO TERRA. PESSOA JURÍDICA. PRODUÇÃO MATÉRIA-PRIMA. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com arrendamento rural de terras, de pessoas jurídicas, para produção da matéria-prima destinada à produção/fabricação dos produtos, objetos Fl. 280DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-012.161 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909141/2011-82 da atividade econômica explorada pelo contribuinte, geram créditos passíveis de desconto do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e/ ou de ressarcimento/compensação do saldo credor. CRÉDITOS. DESPESAS ARMAZENAMENTO. PRODUTOS ACABADOS. CANA. POSSIBILIDADE. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser diretamente ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Nessa linha, deve-se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre as despesas com armazenagem de cana. CRÉDITOS. DESPESAS PORTUÁRIAS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. NÃO CABIMENTO. Não há como caracterizar que esses serviços portuários de exportação seriam insumos do processo produtivo para a produção de açúcar e álcool. Não se encaixarem no conceito quanto aos fatores essencialidade e relevância, na linha em que decidiu o STJ. Tais serviços não decorrem nem de imposição legal e nem tem qualquer vínculo com a cadeia produtiva do Contribuinte. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. PALLETS. No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 LEGISLAÇÃO CORRELATA. APLICAÇÃO. Dada a correlação entre as normas que regem as contribuições, aplicam-se, na íntegra, a mesma ementa e conclusões da COFINS ao PIS. 3 Dispositivo Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. É o voto. (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello Fl. 281DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13706.010154/2008-70
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 03 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 DESPESAS MÉDICAS. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados.
Numero da decisão: 2003-003.853
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente).
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente). Relatório Por bem descrever os fatos ocorridos, adoto o relatório da decisão recorrida: Contra a contribuinte acima qualificada foi lavrada a Notificação de Lançamento de n° 2005/607451227994148, de fls. 03/05, em que lhe é exigido imposto de renda pessoa física, ano-calendário de 2004, no valor de R$3.151,50, acrescidos de juros e multa de ofício de 75%. 2. O crédito tributário ora impugnado resultou da revisão fiscal da declaração de imposto de renda pessoa física do período, em que, conforme consta no demonstrativo denominado “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal” (fls. 04-verso), integrante da Notificação Fiscal, a fiscalização verificou a ocorrência de dedução indevida de despesas médicas no valor de R$11.460,00, por falta de comprovação. 3. Cientificada do lançamento do crédito tributário em 27/11/2008, fl. 32, a contribuinte apresentou, em 10/12/2008, a impugnação de fl. 01, acompanhada de documentos de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 70 6. 01 01 54 /2 00 8- 70 Fl. 74DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-003.853 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13706.010154/2008-70 identificação e comprovantes de despesas médicas, odontológicas e pagamentos a plano de saúde, fls. 06/22. 3.1. Em síntese, uma vez que apresenta aos autos seus comprovantes de despesas, pede o cancelamento do crédito lançado. 4. O presente processo foi encaminhado a esta DRJ/RJ 1 por força da Portaria RFB n° 2.892/2011, D. O. de 10/06/2011. 4.1. É o relatório. O colegiado de primeira instância restabeleceu parte das despesas médicas glosadas, em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. Restabelece-se a dedução quando as despesas médicas forem comprovadas por documentos constituídos em consonância com a legislação, mantendo-se a glosa das demais. Cientificado da decisão de primeira instância em 22/10/2012 (fl.55), o sujeito passivo interpôs recurso voluntário em 21/11/2012 (fl. 58), indicando a juntada de declaração da operadora do plano de saúde, a qual atesta que as despesas foram pagas em benefício da contribuinte. É o relatório. Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. O litígio recai sobre a despesa médica informada com Amil. Na apreciação do documento juntado à impugnação (fl.14), o colegiado de primeira instância manteve a glosa dessa despesa, consignando: 12. Quanto ao documento de fl. 09, é de se destacar que o Demonstrativo de Pagamentos do Ano Base 2004 emitido pela AMIL Assistência Médica Internacional Ltda, CNPJ 29.309.127/0001-79, não discrimina as parcelas por beneficiário. 12.1 Assim sendo, uma vez que não há como saber os valores exatos pagos ao plano de saúde por beneficiário, podendo haver mais de um, haja vista o valor das mensalidades, entendo que deve ser mantida a glosa. São dedutíveis da base de cálculo do IRPF os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"), desde que devidamente comprovados (art. 73, do RIR/1999). No que tange à comprovação, a dedução a título de despesas médicas é condicionada ainda ao atendimento de algumas formalidades legais: os pagamentos devem ser especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu (art. 8º, § 2º, inc. III, da Lei 9.250, de 1995). Fl. 75DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-003.853 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13706.010154/2008-70 A exigência da indicação dos beneficiários do plano de saúde é decorrência lógica da necessidade de os contribuintes demonstrarem que tais despesas correspondem ao tratamento deles próprios ou de seus dependentes (art. 8º, § 2º, inc. II, da Lei 9.250, de 1995). Em complemento ao documento anterior, a contribuinte junta extratos de fls. 62/64, demonstrando ser ela a única beneficiária do plano de saúde em comento, fazendo jus a deduzir o valor declarado. Dessa forma, a glosa deve ser cancelada. Pelo exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 76DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11128.733053/2013-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 31 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 16/04/2009 AUTO DE INFRAÇÃO (LANÇAMENTO). NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 16/04/2009 MULTA REGULAMENTAR. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A informação prestada fora do prazo, sobre veículo ou carga transportada ou sobre operação que executou, sujeita o contribuinte à multa regulamentar prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INOBSERVÂNCIA PREJUÍZO AO ERÁRIO. INTENÇÃO DO AGENTE. A prestação de informação sobre veículo, operação ou carga, na forma e no prazo estabelecidos é obrigação acessória autônoma, de natureza formal, cujo atraso no cumprimento causa dano irreversível e já consuma a infração, não cabendo alegações de falta de intenção do agente e/ ou de ausência de dano ao Erário. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 16/04/2009 MULTA. LEGISLAÇÃO. PRINCÍPIOS. RAZOABILIDADE E. PROPORCIONALIDADE. AFRONTA. INCONSTITUCIONALIDADE. Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES ADUANEIRAS. RFB. PRAZO. DESCUMPRIMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Numero da decisão: 3301-011.639
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro, Marco Antônio Marinho Nunes, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada), José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Marcelo Costa Marques d’Oliveira (Suplente convocado) e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 16/04/2009 AUTO DE INFRAÇÃO (LANÇAMENTO). NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 16/04/2009 MULTA REGULAMENTAR. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A informação prestada fora do prazo, sobre veículo ou carga transportada ou sobre operação que executou, sujeita o contribuinte à multa regulamentar prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INOBSERVÂNCIA PREJUÍZO AO ERÁRIO. INTENÇÃO DO AGENTE. A prestação de informação sobre veículo, operação ou carga, na forma e no prazo estabelecidos é obrigação acessória autônoma, de natureza formal, cujo atraso no cumprimento causa dano irreversível e já consuma a infração, não cabendo alegações de falta de intenção do agente e/ ou de ausência de dano ao Erário. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 16/04/2009 MULTA. LEGISLAÇÃO. PRINCÍPIOS. RAZOABILIDADE E. PROPORCIONALIDADE. AFRONTA. INCONSTITUCIONALIDADE. Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES ADUANEIRAS. RFB. PRAZO. DESCUMPRIMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).

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conteudo_txt : Metadados => date: 2022-01-26T13:30:56Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2022-01-13T12:24:35Z; Last-Modified: 2022-01-26T13:30:56Z; dcterms:modified: 2022-01-26T13:30:56Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; xmpMM:DocumentID: uuid:a1cd1cc8-0898-4a8c-80c1-2cc9a8d69862; Last-Save-Date: 2022-01-26T13:30:56Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-01-26T13:30:56Z; meta:save-date: 2022-01-26T13:30:56Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-01-26T13:30:56Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2022-01-13T12:24:35Z; created: 2022-01-13T12:24:35Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2022-01-13T12:24:35Z; pdf:charsPerPage: 2034; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-01-13T12:24:35Z | Conteúdo => SS33--CC 33TT11 MMiinniissttéérriioo ddaa EEccoonnoommiiaa CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss PPrroocceessssoo nnºº 11128.733053/2013-13 RReeccuurrssoo Voluntário AAccóórrddããoo nnºº 3301-011.639 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária SSeessssããoo ddee 14 de dezembro de 2021 RReeccoorrrreennttee GEFCO LOGÍSTICA DO BRASIL LTDA. IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 16/04/2009 AUTO DE INFRAÇÃO (LANÇAMENTO). NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 16/04/2009 MULTA REGULAMENTAR. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A informação prestada fora do prazo, sobre veículo ou carga transportada ou sobre operação que executou, sujeita o contribuinte à multa regulamentar prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INOBSERVÂNCIA PREJUÍZO AO ERÁRIO. INTENÇÃO DO AGENTE. A prestação de informação sobre veículo, operação ou carga, na forma e no prazo estabelecidos é obrigação acessória autônoma, de natureza formal, cujo atraso no cumprimento causa dano irreversível e já consuma a infração, não cabendo alegações de falta de intenção do agente e/ ou de ausência de dano ao Erário. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 16/04/2009 MULTA. LEGISLAÇÃO. PRINCÍPIOS. RAZOABILIDADE E. PROPORCIONALIDADE. AFRONTA. INCONSTITUCIONALIDADE. Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 73 30 53 /2 01 3- 13 Fl. 153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.639 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.733053/2013-13 MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES ADUANEIRAS. RFB. PRAZO. DESCUMPRIMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro, Marco Antônio Marinho Nunes, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada), José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Marcelo Costa Marques d’Oliveira (Suplente convocado) e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário contra decisão da DRJ em São Paulo/SP que julgou improcedente a impugnação interposta contra o lançamento do crédito tributário referente à multa regulamentar pela não prestação de informação tempestiva sobre veículo e/ ou carga transportada. O lançamento teve como fundamento legal o artigo 37, § 1º; e artigo 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. Segundo consta da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, a recorrente informou a destempo a desconsolidação da carga referente ao Conhecimento Eletrônico Sub- Máster MHBL CE 150905041337386, fora do prazo previamente estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, para o seu Conhecimento Eletrônico Agregado HBL CE 150905042560666. Intimada da exigência da multa regulamentar, a recorrente impugnou-a, alegando razões assim resumidas por aquela DRJ: Indubitavelmente, a aplicação da multa não é proporcional à infração, trazendo, além de diversas conseqüências para o contribuinte, a possibilidade de impedir com Fl. 154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.639 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.733053/2013-13 que o mesmo permaneça prestando os seus serviços e exerça as suas funções na sociedade. Analisada a impugnação, a DRJ julgou-a improcedente, nos termos do Acórdão nº 16-92.539, assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. A não prestação de informação do conhecimento de carga na chegada de veículo ao território nacional tipifica a multa prevista no art. 107, IV, “e” do Decreto-lei n° 37/66 com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/03. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso, requerendo a sua reforma, alegando, em síntese: 1) a nulidade do lançamento, sob os argumentos de equívoco jurídico pelo fato de afrontar a legislação aplicável ao caso concreto, uma vez que a autuação decorreu de suposto registro extemporâneo de Conhecimento de Embarque no Siscomex Carga, porém tal conclusão é equivocada; e, 2) no mérito: discorreu longamente sobre: a) a natureza jurídica da obrigação de registro no Siscomex Carga; b) a denúncia espontânea; c) a inexistência de dano ao Erário ou prejuízo ao controle aduaneiro; e, d) violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, concluindo, ao final, que a obrigação de prestar informações no Siscomex Carga não é tributária e sim administrativa; no presente caso ocorreu a denúncia espontânea, nos termos do artigo 138 do CTN, tendo em vista que a informação, ainda que prestada a destempo, ocorreu antes da lavratura do auto de infração; não houve prejuízos ao patrimônio público nem ao controle aduaneiro; e, a exigência da multa, no valor de R$5.000,00 por Conhecimento de Carga registrado a destempo infringiu os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. É o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relator. O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; assim, dele conheço. 1) Preliminar de nulidade do auto de infração (lançamento) A suscitada nulidade sob o argumento de equívoco jurídico, pelo fato de o lançamento ter afrontado a legislação aplicável ao caso concreto não tem amparo legal. O auto de infração somente seria nulo se tivesse sido lavrado por pessoa incompetente ou sem fundamentação legal, conforme dispõe o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, art. 59, inciso I: “Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; (...). Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.639 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.733053/2013-13 para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. No presente caso, o auto de infração em discussão foi lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal (RFB), servidor competente para exercer fiscalizações externas de pessoas jurídicas e, se constatadas faltas na apuração do cumprimento de obrigações tributárias, por parte da fiscalizada, tem competência legal para a sua lavratura, com o objetivo de constituir o crédito tributário por meio do lançamento de ofício. Do seu exame, verificamos que todos os requisitos estabelecidos no art. 142 do CTN e no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, foram observados. A motivação e a infração estão expressamente demonstradas na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal. Ao contrário do entendimento da recorrente, a prestação de informações, a destempo, sobre desconsolidação de carga proveniente do exterior na forma e prazo estabelecidos pela RFB constitui infração à legislação aduaneira e sujeita o agente de carga à multa regulamentar nos termos do inciso IV, alínea “e” do art. 107, do Decreto-lei nº 37/66, c/c o artigo 37, deste mesmo decreto, conforme consta da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal do Auto de Infração. Assim, não há que se falar em nulidade do lançamento. 2) Mérito. 2.1) Multa regulamentar O lançamento da multa regulamentar e, consequentemente, da sua exigência, teve como fundamento legal o artigo 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003, que assim dispõe: - Decreto-lei nº 37/66: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...); IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...). e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; (...). Já o artigo 94 deste mesmo decreto-lei estabelece: Art. 94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. (...). § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. A IN RFB nº 800/2007 que dispõe sobre o controle aduaneiro informatizado da movimentação de embarcações, cargas e unidades de carga nos portos alfandegados, ao regulamentar o disposto na alínea “e” do inciso IV do art. 107, do DL nº 37/66, assim dispôs: Fl. 156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.639 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.733053/2013-13 Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: I - as relativas ao veículo e suas escalas, cinco dias antes da chegada da embarcação no porto; e II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: a) cinco horas antes da saída da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a carregar em porto nacional, em caso de cargas despachadas para exportação, quando o item de carga for granel; b) dezoito horas antes da saída da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a carregar em porto nacional, em caso de cargas despachadas para exportação, para os demais itens de carga; c) cinco horas antes da saída da embarcação, para os manifestos CAB, BCN e ITR e respectivos CE; d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a descarregar em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; e III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. § 1º Os prazos estabelecidos neste artigo poderão ser reduzidos para rotas e prazos de exceção. § 2º As rotas de exceção e os correspondentes prazos para a prestação das informações sobre o veículo e suas cargas serão registrados no sistema pela Coordenação Especial de Vigilância e Repressão (Corep), a pedido da unidade da RFB com jurisdição sobre o porto de atracação, de forma a garantir a proporcionalidade do prazo em relação à proximidade do porto de procedência. § 3º Os prazos e rotas de exceção em cada porto nacional poderão ser consultados pelo transportador. § 4º O prazo previsto no inciso I do caput, se reduz a cinco horas, no caso de embarcação que não esteja transportando mercadoria sujeita a manifesto. No presente caso, conforme demonstrado no auto de infração, mais especificamente na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, a recorrente informou a destempo a desconsolidação da carga referente ao Conhecimento Eletrônico Sub-Máster MHBL CE 150905041337386. Consta literalmente daquela descrição: Agente de Carga GEFCO LOGÍSTICA DO BRASIL LTDA, CNPJ nº 03.094.658/0001-06, concluiu a desconsolidação relativa ao Conhecimento Eletrônico Sub-Máster MHBL CE 150905041337386 a destempo às 12h15 do dia 16/04/2009, segundo o prazo previamente estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, para o seu Conhecimento Eletrônico Agregado HBL CE 150905042560666. A carga objeto da desconsolidação em comento foi trazida ao Porto de Santos acondicionada no(s) Container(es) PCIU6010270, pelo Navio M/V "MOL COLUMBUS", em sua viagem 9234A, no dia 17/04/2009, com atracação registrada às 19h59. Os documentos eletrônicos de transporte que ampararam a chegada da embarcação para a carga são Escala 09000073320, Manifesto Eletrônico 1509500599476, Conhecimento Eletrônico Máster MBL 150905039111333, Conhecimento Eletrônico Sub-Máster MHBL 150905041314920, Conhecimento Eletrônico Sub-Máster MHBL 150905041337386 e Conhecimento Eletrônico Agregado HBL 150905042560666. Assim, correta a exigência da multa regulamentar prevista no artigo 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. Fl. 157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-011.639 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.733053/2013-13 Especificamente, quanto à alegação de que não houve dano ao Erário, a entrega intempestiva das informações, por si só, já o provoca; além disto, a intempestividade configura embaraço à fiscalização e dificuldades no controle aduaneiro. 2.2) Denúncia espontânea A aplicação do instituto da denúncia espontânea à exigência de multa regulamentar, por meio de lançamento de ofício, decorrente do não cumprimento de prazos fixados pela RFB para prestação de informações à administração aduaneira, constitui matéria sumulada pelo CARF, nos termos da Súmula 126, que assim dispõe: Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Assim, por força do disposto no art. 72, caput, do RICARF, aplica-se a esta matéria, a súmula reproduzida acima. 2.3) Ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Conforme demonstrado anteriormente, o lançamento e o valor da multa pela informação intempestiva sobre o Conhecimento de Transporte tiveram como fundamento o artigo 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. A anulação e/ ou a redução do valor da multa aplicada, sob o fundamento de afronta aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, implica reconhecer a inconstitucionalidade daquele decreto-lei. No entanto, o exame de suscitada inconstitucionalidade de lei pelas Turmas Julgadoras do CARF, constitui matéria sumulada nos termos da Súmula 2, que assim dispõe: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Da mesma forma, em cumprimento ao disposto no artigo 72, caput, do RICARF, aplica-se ao presente caso, esta súmula. Em face do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Fl. 158DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-011.639 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.733053/2013-13 Fl. 159DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11516.003737/2010-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Dec 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2005 a 31/12/2009 SIMPLES NACIONAL. INCLUSÃO. RECONHECIMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO FISCAL. CANCELAMENTO. Reconhecido o direito de inclusão da empresa no Simples Nacional, após decisão final em processo administrativo, cancela-se o lançamento decorrente da sua exclusão dessa sistemática de tributação. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESCRIÇÃO DOS FATOS E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. Restando evidenciado que a descrição dos fatos e o enquadramento legal encontram-se suficientemente claros para propiciar o entendimento das infrações imputadas, inexistindo qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa da pessoa jurídica autuada, descabe acolher alegação de nulidade do auto de infração. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. É de cinco anos o prazo para a Fazenda Pública efetuar o lançamento do crédito tributário, contado esse prazo do fato gerador, no caso de lançamento por homologação, quando há antecipação de pagamento e sem a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF Nº 28. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para se pronunciar sobre Representação Fi8scal para Finas Penais, sendo nesse sentido a Súmula CARF nº 28. PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. A apresentação de provas no contencioso administrativo deve ser feita juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento, salvo se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas na legislação que rege o Processo Administrativo Fiscal.
Numero da decisão: 2402-010.672
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar o lançamento fiscal referente ao período de 01/2009 a 13/2009. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Márcio Augusto Sekeff Sallem e Renata Toratti Cassini.
Nome do relator: DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-12-20T15:32:45Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-12-20T15:32:45Z; Last-Modified: 2021-12-20T15:32:45Z; dcterms:modified: 2021-12-20T15:32:45Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-12-20T15:32:45Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-12-20T15:32:45Z; meta:save-date: 2021-12-20T15:32:45Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-12-20T15:32:45Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-12-20T15:32:45Z; created: 2021-12-20T15:32:45Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; Creation-Date: 2021-12-20T15:32:45Z; pdf:charsPerPage: 2184; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-12-20T15:32:45Z | Conteúdo => S2-C 4T2 Ministério da Economia CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 11516.003737/2010-71 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2402-010.672 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 1 de dezembro de 2021 Recorrente MUTUA PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2005 a 31/12/2009 SIMPLES NACIONAL. INCLUSÃO. RECONHECIMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO FISCAL. CANCELAMENTO. Reconhecido o direito de inclusão da empresa no Simples Nacional, após decisão final em processo administrativo, cancela-se o lançamento decorrente da sua exclusão dessa sistemática de tributação. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESCRIÇÃO DOS FATOS E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. Restando evidenciado que a descrição dos fatos e o enquadramento legal encontram-se suficientemente claros para propiciar o entendimento das infrações imputadas, inexistindo qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa da pessoa jurídica autuada, descabe acolher alegação de nulidade do auto de infração. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. É de cinco anos o prazo para a Fazenda Pública efetuar o lançamento do crédito tributário, contado esse prazo do fato gerador, no caso de lançamento por homologação, quando há antecipação de pagamento e sem a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF Nº 28. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para se pronunciar sobre Representação Fi8scal para Finas Penais, sendo nesse sentido a Súmula CARF nº 28. PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. A apresentação de provas no contencioso administrativo deve ser feita juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento, salvo se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas na legislação que rege o Processo Administrativo Fiscal. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 37 37 /2 01 0- 71 Fl. 292DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.672 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.003737/2010-71 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar o lançamento fiscal referente ao período de 01/2009 a 13/2009. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Márcio Augusto Sekeff Sallem e Renata Toratti Cassini. Relatório Por bem descrever os fatos ocorridos até a decisão de primeira instância, transcreveremos o relatório constante do Acórdão nº 10-51.476, da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Porto Alegre/RS, fls. 234 a 250: Do Auto de Infração (AI) Trata-se do Auto de Infração – AI Debcad nº 37.302.452-5, no valor de R$ 294.563,98 (duzentos e noventa e quatro mil, quinhentos e sessenta e três reais e noventa e oito centavos), consolidado em 07/10/2010, relativo (a) a contribuições previdenciárias patronais, inclusive a destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre valores pagos a segurados empregados, nas competências 01/2005 a 06/2007 e 01/2009 a 13/2009; (b) à contribuição previdenciária da empresa incidente sobre valores pagos a contribuintes individuais, nas competências 03/2005, 06/2005, 07/2005, 09/2005 a 11/2005, 05/2006 a 10/2006, 12/2006, 01/2009 a 12/2009; e (c) a diferenças de acréscimos legais relativos a Guias da Previdência Social – GPS recolhidas no período de 03/2005 a 12/2007. O Relatório Fiscal do Auto de Infração, fls. 50/531, esclarece que a auditoria fiscal foi realizada na empresa com o objetivo de levantamento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e segurados contribuintes individuais a seu serviço, em razão da empresa não ter ingressado no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Federal), no período de 01/2005 a 06/2007, bem como ter sido excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) a partir da competência 01/2009, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/SC nº. 139058 de 22/08/2008, “tendo declarado nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP como inscrita.” Informa a autoridade lançadora que em função de ter sido excluída do Simples Nacional pelo Ato Declaratório Executivo DRF/SC nº. 139058, a empresa apresentou impugnação ao referido ato, através do processo nº 16542.000758/2009-05 em 12/08/2009. Em virtude do disposto no artigo 106, inciso II, alínea "c" do Código Tributário Nacional – CTN, foi observado o princípio da retroatividade benigna na aplicação das multas, comparando-se as multas da legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores com a multa imposta pela legislação superveniente (Medida Provisória n° 449, de 03/12/2008, convertida na Lei n° 11.941, de 27/05/2009). Fl. 293DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.672 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.003737/2010-71 Da Impugnação Cientificada do Auto de Infração em 08/11/2010, fl. 89, a autuada apresentou impugnação tempestiva, em 08/12/2010, fls. 91/105, nos seguintes termos. Dos vícios formais do lançamento A impugnante afirma que o AI deve ser julgado nulo em razão de vícios formais que prejudicam o seu direito de defesa e afrontam o estabelecido no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, o artigo 142 do Código Tributário Nacional e o artigo 243 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. Sustenta, assim, a existência dos seguintes vícios formais insanáveis. O primeiro vício formal no entendimento da Impugnante está contido no art. 32, § 5º da Lei 8.212/91, vez que a auditoria-fiscal não fundamenta qual o seu percentual, simplesmente menciona o dispositivo! Isto até bastaria, entretanto, ao pesquisar o referido dispositivo, percebe-se que foi revogado pela Lei 11.941/2009. Fica então a pergunta, qual seria o percentual? Até quando incidiu o dispositivo legal? A Lei 9.528/97 deu redação ao §5º, do art. 32 da Lei 8.212/91, entretanto, isto não ficou consignado pela auditoria-fiscal, o que prejudica a defesa da Impugnante, viola o art. 5º, LV da CF/88, bem como o art. 142 do CTN! Demais disso, também não deixa dúvida o art. 243 do Decreto 3.048/99 (...) O segundo, qual das alíneas do II, do art. 35 da Lei 8.212/91 incidiria ao caso, concreto? Qual das redações deste dispositivo? O da Lei 9.528/97? O da Lei 9.876/99; e mais, levando-se em consideração que a Lei 11.941/2009 o revogou! Da mesma forma como o primeiro vício acima, este também não foi motivado pela auditoria-fiscal, o qual estraga a defesa da Impugnante e por corolário, descumpre o art. 5º, LV da CF/88; bem como o art. 142 do CTN, e ainda, do art. 243 do Decreto 3.048/99! Por outro lado, percebe-se no DD - Discriminativo do Débito as competências com a rubrica "Lev.: NO1 – FOLHA NAO OPTANTE", a multa aplicada foi de 75%. Já para a rubrica "Lev.: NO - FOLHA NAO OPTANTE", a multa impingida foi de 24%, e para a rubrica "Lev.: DAL - Diferença de Ac. Legais" foi de 0,00%. A retroatividade deve incidir pela norma mais benéfica não em comparações por rubricas NÃO LEGENDADAS, afinal, como o contribuinte vai saber o que se trata NO1, NO? De se ver que independentemente da competência - e esta deveria ser a regra da retroatividade benigna - incidiu, a título de exemplo, a multa de 75% às competências 01/05, 02/05, 04/05 e 05/05. Já para as competências 06/2005 e 07/2005, incidiu a multa de 24%; posteriormente, referente as competências 08/2005 a 10/2005, impingiu a multa de 75%. Qual é critério utilizado? NO1? NO? Ou deveria ser da lei mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106, II, ‘c’ do CTN? O terceiro vicio formal diz respeito aos códigos de fundamentação legal 67, 68, 69, 77 e 78 citados pela auditoria fiscal no Anexo "SAFIS - Comparação de Multas". Em nenhuma passagem do lançamento explica-se ao contribuinte em qual lei tais códigos foram criados! O que significam? [...] O quarto vicio formal insanável refere-se à ausência de fundamentação legal quanto à aplicação da alíquota para o SAT, pois até competência 05/2007, a auditoria-fiscal aplicou a alíquota de 2% (grau médio), a passo que a partir da competência 06/2007, impingiu a alíquota de 3% (grau grave), SEM qualquer fundamento/motivação de seu ato, violando o art. 5º, LV da CF/88, 142 do CTN e 243 do Decreto 3.048/99. (todos os grifos no original) Fl. 294DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.672 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.003737/2010-71 Da Decadência Afirma, em síntese, apresentando extenso arrazoado, que as contribuições sociais devem submeter-se ao disposto nos artigos 150 e 173 do Código Tributário Nacional – CTN. Não foram excluídos da autuação fiscal os lançamentos relativos às contribuições previdenciárias devidas no interregno de 01/2005 a 10/2005, uma vez que o prazo de 5 anos conta-se a partir do fato gerador do tributo; incidindo as contribuições sobre a folha de salários, o fato gerador é de periodicidade mensal, assim também o sendo a contagem de sua decadência. O lançamento foi encerrado em outubro de 2010, com a ciência em novembro de 2010. Portanto, não poderiam ser lançados os fatos geradores referentes às competências até outubro de 2005, sob pena de violar o artigo 150, parágrafo 4º do CTN. Das adesões ao SIMPLES Nacional e seus efeitos jurídicos no tempo A Impugnante aderiu ao SIMPLES Nacional em 01/07/2007, sendo que em 31/12/2008 fora excluída. Em 12/08/2009 apresentou impugnação, dizendo que havia parcelado todos os débitos e que estes estavam rigorosamente em dia, razão pela qual fazia e faz jus à opção pelo regime do Simples Nacional, entretanto, até a presente data pende de julgamento na DRJ de Florianópolis. Em 20/01/2010 requereu sua inclusão no Simples Nacional, porém o Relatório de Pendências à Opção pelo Simples Nacional acusou pendências. A impugnante retificou o débito e apresentou impugnação. Entretanto, em 18/02/2010, constatou pelo Relatório de Pendências que os mesmos débitos continuavam a constar, razão pela qual também pagou integralmente os débitos, sendo que mesmo assim os débitos ainda perduram, como comprovam os Relatórios dos dias 17/08/2010 e 24/11/2010. Deste modo, “comprova a impugnante que apresentou impugnações referentes às exclusões de 2009 e 2010, e por tal razão a sua condição deveria estar suspensa, não merecendo, por atos da Administração Pública Federal em não ter julgado até a presente data suas impugnações, sofrer lançamento fiscal relativamente a este período, quanto mais incorrer em iminente procedimento criminal.” Da possibilidade da retroatividade benigna ao regime do SIMPLES “A Impugnante aderiu ao SIMPLES Nacional em 01/07/2007 (doc. 06), todavia restou lançada nas competências 01/2005 a 06/2007, 10/2007, 12/2007, 01/2009 a 13/2009.” A Lei 9.317/96, em seu artigo 9º, vedava que a atividade da impugnante pudesse aderir ao Simples. Entretanto, o artigo 2º da Lei Complementar 128, de 22/12/2008, que deu nova redação à Lei Complementar 123/06, contemplou a possibilidade de adesão, sem qualquer motivo, simplesmente outrora proibira e por esta possibilitou. Entende que neste caso há possibilidade da lei retroagir em benefício do contribuinte, a teor do que determina o artigo 106, inciso II, alínea "b" do CTN, devendo ser aplicada a Lei Complementar 128/2008 desde janeiro de 2005. Da Contribuição para o SAT Apresenta, em síntese, argumentos relativos à inexigibilidade da contribuição, considerando a) a criação de contribuição social por meio de lei ordinária quando o artigo 149 da Constituição Federal exige que a criação e o aumento das contribuições sociais sejam por lei complementar; b) a Lei nº 8.212/91, art. 22, inciso II, descreve a cobrança de exação tributária sem especificar-lhe os requisitos mínimos exigidos para a cobrança (hipótese de incidência, a base de cálculo, a aplicação de alíquotas e deduções) em completa afronta ao princípio tributário da estrita observância da legalidade; e c) o Poder Legislativo delegou poderes ao Poder Executivo sobre matéria de sua exclusiva competência. Fl. 295DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.672 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.003737/2010-71 Da Aplicação da Alíquota Mínima para o SAT Alega, em síntese, considerando que a definição dos graus de risco não poderia ser realizada via decreto, que deve ser aplicada a alíquota de 1% para todas as empresas, independentemente do grau de risco das atividades desenvolvidas por seus empregados. Conclui seu entendimento, afirmando que em razão da inexistência de regulamentação legitima, deve ser aplicada a alíquota mínima à impugnante. Da Suspensão da Representação Fiscal para Fins Penais Segundo a impugnante, não pode o fisco federal enviar Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP ao Ministério Público Federal, tendo em vista que não houve decisão final na esfera administrativa. Não pode ser emitida RFFP antes do “desfecho do lançamento fiscal na esfera administrativa, devendo esta ser suspensa”. Do Pedido Em face das razões expostas, requer: 1. o cancelamento do AI considerando a) as nulidades por vicio formal apresentadas; e b) a “decadência dos fatos geradores referentes às competências até outubro de 2005, sob pena de violar o art. 150, § 4º, do CTN”; 2. o cancelamento do AI a) nos “períodos de 2009 e 2010”, posto que apresentou impugnações comprovando fartamente que fazia e faz jus à inclusão ao regime do Simples Nacional, e que até a presente data não foram julgadas pela Administração Pública Federal, não podendo, portanto, ser autuada nos “interregnos impugnados”; b) em razão da aplicação da Lei Complementar 128/2008 (que deu nova redação à Lei Complementar 123/2006) que permite que a atividade desenvolvida pela impugnante possa aderir ao regime do Simples Nacional, o que fora vedado pela Lei nº 9.317/96 e que torna possível, nos termos do artigo106, inciso II, alínea "b" do CTN (retroatividade benigna), a lei retroceder desde 01/2005; 3. o cancelamento do AI devido à inexigibilidade da contribuição para o SAT na forma estabelecida na Lei nº 8.212/91, artigo 22, inciso II; e, alternativamente, julgando como inconstitucional a cobrança das alíquotas de 2% e 3%, considerando que não cabe aos decretos estabelecerem o grau de risco e as alíquotas, mas sim a lei, devendo; portanto, a contribuição ser recolhida com a alíquota de 1%; 4. a suspensão da representação fiscal para fins penais enquanto não findar a discussão na esfera administrativa; e 5. a produção de todos os meios de prova em direito admitidos e o deferimento, em eventual necessidade, de anexar documentos e/ou alegações que surgirem para elucidar fatos. Ao julgar a impugnação, em 26/8/14, a 7ª Turma da DRJ em Porto Alegre/RS concluiu, por unanimidade de votos, pela sua procedência em parte, cancelando o lançamento em relação às competências 01/2005, 05/2005, 08/2005 e 10/2005, uma vez que teriam sido atingidas pela decadência, sendo consignada a seguinte ementa no decisum: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2009 SIMPLES FEDERAL. ADESÃO. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PROCESSO PRÓPRIO. DISCUSSÃO. PROCESSO DE LANÇAMENTO DO CRÉDITO. NÃO CABIMENTO. O foro adequado para discussão acerca da possibilidade de adesão da empresa ao Simples Federal, bem como da sua exclusão do Simples Nacional, é o respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de lançamento fiscal de crédito a apreciação da matéria. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. SOBRESTAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO. Fl. 296DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-010.672 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.003737/2010-71 A empresa regularmente excluída do Simples Nacional está sujeita, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Não há suporte para a suspensão do trâmite processual dos lançamentos fiscais, até a decisão administrativa final quanto à exclusão da empresa do Simples Nacional, na legislação que trata do Processo Administrativo Fiscal. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2009 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESCRIÇÃO DOS FATOS E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. Restando evidenciado que a descrição dos fatos e o enquadramento legal encontram-se suficientemente claros para propiciar o entendimento das infrações imputadas, inexistindo qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa da pessoa jurídica autuada, descabe acolher alegação de nulidade do auto de infração. PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. A apresentação de provas no contencioso administrativo deve ser feita juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento, salvo se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas na legislação que rege o Processo Administrativo Fiscal. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2009 DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é aquele previsto no Código Tributário Nacional. Havendo pagamento antecipado da contribuição, aplica-se o prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; inexistente referido pagamento, ou nos casos de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o prazo de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. A autoridade fiscal, por dever funcional, deve formalizar Representação Fiscal para Fins Penais sempre que, no exercício de suas atribuições, identificar atos ou fatos que, em tese, configurem crime contra a ordem tributária ou contra a Previdência Social. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento não é competente para pronunciar-se quanto a processo administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. Cientificada da decisão de primeira instância, em 18/9/14, segundo o Aviso de Recebimento (AR) de fl. 264, a Contribuinte, por meio de seu advogado (procuração de fl. 107), interpôs o recurso voluntário de fls. 266 a 290, em 17/10/14, no qual reproduz a impugnação e rebate a decisão recorrida com as seguintes alegações: - Ao contrário do entendimento exarado na decisão recorrida, “os julgadores de processos administrativos detêm competência para apreciar e julgar questões pertinentes à constitucionalidade de leis”; - A DRJ manteve o lançamento em relação às competências 02/2005 a 07/2005 e 09/2005, porém, contando-se o prazo decadencial a partir do fato gerador, o lançamento em relação a essas competências também deveria ter sido cancelado. É o Relatório. Fl. 297DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-010.672 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.003737/2010-71 Voto Conselheiro Denny Medeiros da Silveira, Relator. Do conhecimento O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço. Considerações iniciais Antes de considerações outras, importa destacar que o lançamento em questão diz respeito às contribuições patronais (20% da empresa mais 2% de SAT) referentes às competências de 01/2005 a 06/2007 e de 01/2009 a 13/2009. Também foram lançadas Diferenças de Acréscimos Legais (DAL) em relação às competências 09/2007, 10/2007 e 12/2007. Segundo o Relatório Fiscal, fls. 50 a 53, no período de 01/2005 a 06/2007, a empresa não ingressou no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples) e foi excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) a partir de 01/2009, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/SC nº 139058, de 22/8/08, porém, declarou nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIPs) como inscrita. Da adesão ao Simples Nacional Em relação ao Simples Nacional, alega a Recorrente ter impugnado a sua exclusão referente ao ano de 2009, “não merecendo”, dessa forma, “sofrer lançamento fiscal relativamente a esse período”. Pois bem, a exclusão do Simples Nacional, referente ao ano de 2009, estava sendo discutida no processo administrativo 16542.000758/2009-05. Compulsando o processo em questão, constatamos que a discussão administrativa foi finalizada, com decisão favorável à Recorrente, tendo o CARF reconhecido o direito de inclusão da empresa no Simples Nacional a partir de 01/2009, nos termos do Acórdão nº 1002- 001.530, de 5/8/20. Diante desse quadro, deve ser cancelado o lançamento referente ao período de 01/2009 a 13/2009. Da alegada decadência Segundo a Recorrente, as competências de 02/2005 a 07/2005 e 09/2005 também teriam sido atingidas pela decadência. Pois vem, vejamos, o que dispõe o Código Tributário Nacional (CTN), Lei 5.172, de 25/10/66, a respeito da decadência: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Fl. 298DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-010.672 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.003737/2010-71 [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. [...] Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Como se vê, o prazo para a Seguridade Social apurar e lançar seus créditos é de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, nas hipóteses em que o tributo obedeça ao regime de lançamento por homologação e desde que haja início de pagamento (antecipação), ainda que parcial (art. 150, § 4º, do CTN), ou a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na hipótese de inexistência de início de pagamento (art. 173, I, do CTN), ou na ocorrência de dolo, fraude ou simulação (parte final do § 4º, art. 150, do CTN). Vejamos, agora, o que restou assentado no voto condutor do julgado a quo: O crédito abrange lançamentos decorrentes do descumprimento de obrigações principais. Considerando-se as competências indicadas pela impugnante (01/2005 a 10/2005), examinado o “Discriminativo do Débito – DD”, fls. 05/16, verificam-se recolhimentos parciais nas competências 01/2005, 05/2005, 08/2005 e 10/2005. Nas competências 02/2005, 03/2005, 04/2005, 06/2005, 07/2005 e 09/2005, inexistem pagamentos. Assim sendo, tem-se duas situações: a) nas competências 01/2005, 05/2005, 08/2005 e 10/2005, por se tratar de crédito tributário, no qual o sujeito passivo antecipou pagamento parcial do tributo (contribuição previdenciária patronal), aplica-se o disposto no artigo 150, parágrafo 4º, do CTN. Considerando-se que a empresa teve ciência do lançamento em 11/2010, este poderia retroagir a 11/2005. Portanto, devem ser excluídas do presente lançamento as competências 01/2005, 05/2005, 08/2005 e 10/2005. b) Já em relação às competências 02/2005, 03/2005, 04/2005, 06/2005, 07/2005 e 09/2005, aplica-se o disposto no artigo 173, inciso I, do CTN. Neste caso, o prazo decadencial para constituir o crédito tributário da competência mais antiga do AI, 02/2005, começou a fluir em 01/01/2006, extinguindo-se o direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento em 31/12/2010. Portanto, considerando-se que a ciência do sujeito passivo deu-se em 11/2010, não há decadência a ser reconhecida em relação às competências 02/2005, 03/2005, 04/2005, 06/2005, 07/2005 e 09/2005. Em síntese, devem ser excluídas do Auto de Infração as contribuições previdenciárias correspondentes às competências 01/2005, 05/2005, 08/2005 e 10/2005, em razão da decadência configurada nos termos do disposto no artigo 150, parágrafo 4º, do CTN, sendo mantidas as demais. Fl. 299DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-010.672 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.003737/2010-71 Conforme se observa, na apuração da decadência, a DRJ aplicou a regra do art. 150, § 4º, do CTN, para as competências 01/2005, 05/2005, 08/2005 e 10/2005, uma vez que o Discriminativo do Débito (DD), fl. 5 a 16, estaria informando a existência de recolhimentos parciais. De fato, o DD informa a existência de pagamento antecipado em relação a essas competências, o que é confirmado pelo Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados (RADA) de fls. 23 a 31, não constando, porém, antecipação de pagamento das contribuições patronais em relação às demais competências do ano de 2005. Portanto, sem a existência de pagamento antecipado, aplicando-se a regra do art. 173, inciso I, do CTN, o lançamento poderia ter sido efetuado até 31/12/10 em relação às competências até 11/2005. Logo, como a ciência do lançamento se deu em 8/11/10, não há que se falar em decadência em relação às competências 02/2005 a 07/2005 e 09/2005. Das demais alegações recursais Considerando que a Recorrente reproduz a impugnação em seu recurso, reproduziremos no presente voto, nos termos do art. 50, § 1º, da Lei 9.784 1 , de 29/1/99, e do art. 57, § 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9/6/15, com redação dada pela Portaria MF nº 329, de 4/6/17, as razões de decidir da decisão de primeira instância, com as quais concordamos: Da possibilidade da retroatividade benigna ao regime do SIMPLES Afirma a impugnante que a sua atividade era vedada pela Lei 9.317/96 que instituiu o Simples. Entretanto, o artigo 2º da Lei Complementar 128, de 22/12/2008, que deu nova redação à Lei Complementar 123/06, contemplou a possibilidade de adesão, motivo pelo qual há possibilidade de a lei retroagir em benefício do contribuinte, a teor do que determina o artigo 106, inciso II, alínea "b" do CTN, devendo ser aplicada a Lei Complementar 128/2008 desde janeiro de 2005. Ocorre que o foro adequado para discussão acerca da possibilidade de adesão da empresa ao Simples Federal, bem como da sua exclusão do Simples Nacional, é o respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de lançamento fiscal de crédito a apreciação da matéria. Dos vícios formais do lançamento A impugnante afirma que o AI deve ser julgado nulo em razão de vícios formais que prejudicam o seu direito de defesa e afrontam o estabelecido no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, no artigo 142 do Código Tributário Nacional e no artigo 243 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. Sustenta a existência de quatro vícios formais insanáveis. Os primeiros três vícios apontados na peça impugnatória dizem respeito à indicação dos fundamentos legais utilizados na comparação de multas efetuada pela autoridade lançadora para fins de aplicação da legislação mais benéfica ao contribuinte (artigo 106, inciso II, alínea c, do CTN), tendo em vista as alterações promovidas na Lei nº 8.212/91 pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. Quanto ao primeiro vício formal apontado pela impugnante, importa, inicialmente, destacar que na seara tributária, a regra geral no que tange à aplicação temporal da legislação, é a de que o lançamento deve ser regido pela lei vigente na época da ocorrência dos fatos geradores da obrigação, ainda que posteriormente modificada ou revogada, conforme previsto no artigo 144 do Código Tributário Nacional- CTN. Entretanto, nos casos de aplicação de penalidades, a regra prevista no artigo 144 do 1 Diploma que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Fl. 300DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-010.672 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.003737/2010-71 CTN é mitigada pelo disposto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, também do CTN, que, nos atos não definitivamente julgados, manda aplicar a lei nova quando esta cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração. Em consequência, a comparação entre as multas, com vistas à aplicação do disposto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, deve, necessariamente, ser feita entre as multas vigentes à época da ocorrência dos fatos geradores, e aquela atualmente em vigor. Portanto, não surte efeitos a alegação de que o artigo 32, parágrafo 5º, da Lei nº 8.212/91, foi revogado pela Lei nº 11.941/2009, já que vigente à época da ocorrência dos fatos geradores. Quanto ao argumento de que não ficou consignado pela auditoria fiscal que a “Lei nº 9.528/1997 deu redação ao § 5º, do art. 32 da Lei 8.212/91”, o que prejudica a defesa da impugnante, cabe referir tão somente que a Medida Provisória nº 1596-14, de 10/11/97, convertida na Lei nº 9.528/97, 10/12/97, acrescentou o parágrafo 5º ao artigo 32 da Lei nº 8.212/91, que teve sua vigência na redação original até ser revogado pela Medida Provisória nº 449, de 03/12/2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27/05/2009. A impugnante [ora Recorrente] também aduz, no que se refere à multa estabelecida no parágrafo 5º do artigo 32, da Lei nº 8.212/91, que não foi indicado/fundamentado o percentual aplicado. Ocorre que a multa vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, prevista no parágrafo 5º do artigo 32, da Lei nº 8.212/91, relativa ao descumprimento da obrigação acessória de declarar em GFIP os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, é equivalente ao valor das contribuições previdenciárias cujo respectivo fato gerador não havia sido declarado em GFIP, observado, por competência, o limite fixado em função do número de segurados a serviço do contribuinte, conforme esclarece o dispositivo a seguir reproduzido: Art. 32. [...] [...] § 5.º A apresentação do documento [GFIP] com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (sem grifos no original) A contribuição não declarada está devidamente demonstrada e especificada na planilha “Cálculo da Contribuição Não Declarada”, fls. 56/57, que fornece valores e alíquotas por competência. Na planilha “Cálculo da Multa Anterior MP 449/2008” está indicado o valor da multa a ser aplicada observando o limite estabelecido no parágrafo 4º do mesmo artigo (“limitada aos valores previstos no parágrafo anterior”). Assim sendo, refuta-se os argumentos de nulidade por vício formal ora expostos, não se vislumbrando qualquer prejuízo ao direito de defesa da autuada. Quanto ao segundo vício apontado, deve ser reiterado, inicialmente, que se tratando, no caso, da comparação entre as multas vigentes à época da ocorrência dos fatos geradores e aquela atualmente em vigor, não surte efeitos a alegação de que o inciso II, do artigo 35, da Lei nº 8.212/91, foi revogado pela Lei nº 11.941/2009. No que pertine à alegada omissão em relação à qual alínea do inciso II, do artigo 35, da Lei nº 8.212/91 foi aplicada no caso concreto, bem como à redação do dispositivo legal considerada, cabe referir que as omissões apontadas não ensejaram qualquer óbice ao direito de defesa da impugnante. Isto porque o Relatório Fiscal, item 5.2, esclarece ter sido considerada para fins de comparação da multa mais benéfica ao contribuinte a multa de mora no percentual de 24% (vinte e quatro por cento). O percentual indicado corresponde à alínea a do inciso II, do artigo 35, da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei nº 9.876, de 26/11/99. Cita-se: Fl. 301DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-010.672 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.003737/2010-71 5.2. Relativamente aos fatos geradores lançados no presente auto de infração, nas competências 01/05, 02/05, 04/05, 05/05, 08/05 a 12/05, 01/06 a 04/06, 07/06 a 12/06, 01/07 a 12/07, e 01/08 a 09/08 resultou ser mais benéfica ao contribuinte a multa de oficio, estabelecida pelo inciso I, do art. 44 da lei n° 9.430, de 27/12/1996 - DOU de 30/12/1996 (75% - setenta e cinco por cento) que foi comparada com a soma da multa de mora do inciso II do art. 35 (24% - vinte e quatro por cento) mais a multa por descumprimento de obrigações acessórias, prevista no § 5º do art. 32, ambos da Lei n° 8.212/1991 [...]. (sem grifos no original) Acrescente-se, quanto à redação do dispositivo legal, que consta no relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD, fl. 47, em “Fundamentos Legais dos Acréscimos Legais”, item “601 – Acréscimos Legais - Multa”, subitem 601.09, a indicação do artigo 35 da Lei nº 8.212/91 na “redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99”. Observe-se, ainda, nesse caso, que a inobservância de determinada formalidade não induz nulidade do ato jurídico se, de algum modo, sua finalidade for alcançada. A impugnante também refere que no DD - Discriminativo do Débito as competências com a rubrica ‘Lev.: NO1 – FOLHA NAO OPTANTE’, a multa aplicada foi de 75%. Já para a rubrica Lev.: NO - FOLHA NAO OPTANTE, a multa impingida foi de 24%, e para a rubrica Lev.: DAL - Diferença de Ac. Legais foi de 0,00%. Afirma que a retroatividade deve incidir pela norma mais benéfica e não em comparações por rubricas não legendadas e faz os seguintes questionamentos: [...] afinal, como o contribuinte vai saber o que se trata NO1, NO?... Qual o critério utilizado? NO1? NO?” Quanto aos argumentos em referência, constata-se que a impugnante confunde a denominação dada aos levantamentos fiscais com critério de comparação de multas. No entanto, o Discriminativo do Débito - DD é bem claro ao fornecer ao contribuinte a definição de levantamento fiscal, na página 01, fl. 05 dos autos: Este relatório lista, em suas páginas iniciais, todas as características que compõem o levantamento, que é um agrupamento de informações que servirão para apurar o débito de contribuição previdenciária existente. Na sequência, discrimina, por estabelecimento, competência e levantamento, as bases de cálculo, as rubricas, as alíquotas, os valores já recolhidos, confessados, autuados ou retidos, as deduções permitidas (salário-família, salário-maternidade e compensações), as diferenças existentes e o valor dos juros SELIC, da multa e do total cobrado. (sem grifos no original) Também são identificados no DD os Levantamentos Fiscais utilizados no AI (“Levantamentos utilizados neste documento de débito”), dentre eles os indicados pela impugnante: a) DAL - Diferença de Ac. Legais; b) NO - FOLHA NAO OPTANTE; e c) NO1 – FOLHA NAO OPTANTE, bem como o Relatório Fiscal esclarece os critérios utilizados na verificação da multa mais benéfica, fundamentando os percentuais de multa por competência. 5. A Medida Provisória n° 449, de 03/12/2008 (DOU de 04/12/2008), convertida na Lei n° 11.941, de 27/05/2009 (DOU de 28/05/2009) instituiu novas diretrizes quanto ao valor da multa aplicada nos lançamentos de oficio de contribuições previdenciárias (art. 35-A, da lei n° 8.212/1991), por falta de pagamento ou recolhimento (multa de mora) e por falta de declaração ou declaração inexata na GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (multa por descumprimento de obrigação acessória). 5.1. Em virtude do disposto no art. 106, inciso II, alínea "c" da lei n° 5.172, de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional), deve-se observar o principio da retroatividade benigna na aplicação da penalidade (...) 5.2. Relativamente aos fatos geradores lançados no presente auto de infração, nas competências 01/05, 02/05, 04/05, 05/05, 08/05 a 12/05, 01/06 a 04/06, 07/06 a 12/06, 01/07 a 12/07, e 01/08 a 09/08 resultou ser mais benéfica ao contribuinte Fl. 302DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-010.672 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.003737/2010-71 a multa de oficio, estabelecida pelo inciso I, do art. 44 da lei n° 9.430, de 27/12/1996 - DOU de 30/12/1996 (75% - setenta e cinco por cento) que foi comparada com a soma da multa de mora do inciso II do art. 35 (24% - vinte e quatro por cento) mais a multa por descumprimento de obrigações acessórias, prevista no § 5º do art. 32, ambos da Lei n° 8.212/1991, cujos demonstrativos estão detalhados nas seguintes planilhas: "CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO NÃO DECLARADA", "CALCULO DA MULTA ANTERIOR MP 449/2008" e "SAFIS - Comparação de Multas". 5.3 Nas competências 03/05, 06/05, 07/05, 13/05, 05/06, 06/06, 13/06, 13/07, 10/08 e 11/08, foi aplicada a multa por descumprimento de obrigações acessórias prevista no inciso I c/c inciso II do § 3º, ambos do art.32-A, da Lei n° 8.212/1991, artigo acrescentado pela MP n° 449/2008, convertida na Lei n° 11.941/2009, pois o fato gerador da infração - declaração inexata na GFIP (data da entrega/envio com omissões/incorreções) - ocorreu após 04/12/2008, data da entrada em vigor da referida MP, portanto, não se aplicando, nestas competências, o beneficio da retroatividade benigna do CTN. O resultado desta penalidade, foi lançado no Auto de Infração - DEBCAD nº 37.302.453-3, conforme demonstrado na planilha "CALCULO DA MULTA APÓS MP 449/2008, em anexo. Cabe destacar ainda que a multa da obrigação principal foi lançada com base na legislação vigente à época dos fatos geradores (art.35, II, da Lei n° 8.212/1991). (sem grifos no original) Acrescente-se, quanto ao Levantamento DAL - Diferença de Ac. Legais, que o DD informa ao contribuinte que este levantamento não se refere a contribuições devidas, mas a diferenças decorrentes de recolhimento a menor, fls. 32/45, motivo pelo qual não se trata de aplicação de multa no percentual “de 0,00%”. Cita-se: Este relatório discrimina, por levantamento e por estabelecimento, as diferenças decorrentes de recolhimento a menor de atualização monetária, juros ou multa de mora, com indicação dos valores que seriam devidos e dos valores recolhidos, considerando-se como competência para lançamento do acréscimo legal aquela em que foi efetuado o recolhimento a menor. Tem-se, assim, que os argumentos apresentados não prosperam. Quanto ao terceiro vício formal, alega a impugnante que não foi explicado à empresa em qual lei os códigos de fundamentação legal 67, 68, 69, 77 e 78, citados no Anexo “SAFIS – Comparação de Multas”, foram criados ou o que significam. Quanto ao argumento em referência é de se ver que o Anexo “SAFIS – Comparação de Multas”, é um relatório informatizado padrão, que complementa o Relatório Fiscal que, por sua vez, esclarece os critérios utilizados na verificação da multa mais benéfica e indica as planilhas demonstrativas dos valores considerados pelo sistema informatizado SAFIS na comparação das multas (“Cálculo da Contribuição Não Declarada", "Cálculo da Multa Anterior MP 449/2008"). Senão vejamos. Há a fundamentação legal quanto à situação “Atual”, indicada como “Multa menos Severa” no “SAFIS - Comparação de Multas”, no item 5.2 do Relatório Fiscal, que indica as competências em que a multa mais benéfica é a da legislação atual, mediante o seguinte esclarecimento: “resultou ser mais benéfica ao contribuinte a multa de oficio, estabelecida pelo inciso I, do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996 - DOU de 30/12/1996 (75% - setenta e cinco por cento) que foi comparada com a soma da multa de mora do inciso II do art. 35 (24% - vinte e quatro por cento) mais a multa por descumprimento de obrigações acessórias, prevista no § 5º do art. 32, ambos da Lei n° 8.212/1991”. Nas competências em que, no Anexo “SAFIS – Comparação de Multas”, está indicada a situação “Anterior” como “Multa menos Severa”, verifica-se que o Relatório Fiscal, no item 5.3, esclarece ao contribuinte que a multa da obrigação principal foi lançada com base na legislação vigente à época dos fatos geradores (art. 35, II, da Lei n° 8.212/1991), bem como que foi aplicada a multa por descumprimento de obrigações Fl. 303DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-010.672 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.003737/2010-71 acessórias, prevista no inciso I c/c inciso II do § 3º, ambos do art. 32-A, da Lei n° 8.212/1991, acrescentado pela MP n° 449/2008, convertida na Lei n° 11.941/2009, pois o “fato gerador da infração – declaração inexata na GFIP (data da entrega/envio com omissões/incorreções) - ocorreu após 04/12/2008, data da entrada em vigor da referida MP”, a qual está demonstrada na planilha "Calculo da Multa Após MP 449/2008”, em anexo ao Auto de Infração Debcad nº 37.302.453-3. No AI Debcad nº 37.302.453-3, objeto do processo administrativo 11516.003738/2010- 15, tem-se identificado na folha de rosto do AI, fl. 02, “Fundamento Legal: 78”, juntamente com a “Descrição Sumária da Infração e Dispositivo Legal Infringido”; o “Dispositivo Legal da Multa Aplicada” e os “Dispositivos Legais da Gradação da Multa Aplicada”, que identificam o código de Fundamento Legal em referência. Não foram lavrados Autos de Infração, na ação fiscal, com os códigos de fundamentação legal 67, 68, 69 e 77. Tem-se, assim, que a omissão apontada não enseja a nulidade do Auto de Infração, tendo em vista que o Relatório Fiscal forneceu à impugnante as informações necessárias ao entendimento dos critérios utilizados na comparação da multa mais benéfica ao contribuinte, indicando os fundamentos legais aplicados, bem como a situação resultante desta comparação (Multa Atual ou Multa Anterior). Quanto ao quarto vício formal apontado, alega a impugnante que a fiscalização aplicou até 05/2007 a alíquota de 2% (grau médio) para o SAT, e a partir de 06/2007 a alíquota foi de 3% (grau grave), sem qualquer fundamento/motivação de seu ato. Tal argumento não prospera pelas razões expostas a seguir. Segundo o Relatório Fiscal, item 6: 6. A base de cálculo (salário de contribuição), a unidade monetária utilizada, as alíquotas aplicadas, as diferenças apuradas, os valores relativos a juros e multas, bem como a fundamentação legal do débito apurado, encontram-se devidamente discriminados nos seguintes relatórios que fazem parte do presente Auto de Infração: Discriminativo do Débito - DD e Fundamentos Legais do Débito - FLD. (sem grifos no original) No relatório Fundamentos Legais do Débito - FLD, item 301, estão elencados os seguintes dispositivos legais: 301 – CONTRIBUIÇÃO DAS EMPRESAS PARA FINANCIAMENTO DOS BENEFÍCIOS EM RAZÃO DA INCAPACIDADE LABORATIVA 301.08 - Competências: 01/2005 a 06/2007, 01/2009 a 13/2009. Lei nº 8.212, de 24.07.91, art. 22, II (com a redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98); Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06.05.99, art. 12, I, parágrafo único, na redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29.11.99, art. 202, I, II e III e parágrafos 1º ao 6º. (sem grifos no original) O Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, estabelece no artigo 202, parágrafo 4º, indicados no FLD, que: Art. 202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: I - um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; II - dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III - três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. Fl. 304DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-010.672 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.003737/2010-71 [...] § 4º A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V. (sem grifos no original) O Discriminativo do Débito – DD identifica como CNAE (Classificação Nacional de Atividade Econômica), para o período de 01/2005 a 05/2007, o código 74993. A partir da competência 06/2007é indicado o CNAE Fiscal de código 8111700. Examinado o Anexo V, tem-se definido para a atividade econômica CNAE 74993, nas competências em que este Anexo vigorou na sua redação original, 01/2005 a 05/2007, o grau de risco médio (2%): Do exame do Anexo V do RPS verifica-se, também, que este foi revisto e atualizado pelo Decreto nº 6.042, de 12 de fevereiro de 2007. Sendo assim, nas competências de 01/2009 a 13/2009, período de vigência do Anexo V, na redação do Decreto n° 6.042/2007, a alíquota da contribuição destinada ao RAT, para a CNAE Fiscal de código 8111700, passou a ser de (3%): Considerando-se, portanto, que a contribuição da empresa destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho foi lançada de acordo com as definições do Anexo V, do RPS, e que o fundamento legal desta exigência, especialmente no que pertine às alíquotas aplicadas, integra o relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD (artigo 202, incisos I, II e III, parágrafo 4º do RPS), não prospera o argumento de que a contribuição em referência foi lançada no AI sem qualquer fundamento ou motivação. Conclui-se, pelas razões expostas, tendo em vista os argumentos impugnatórios apresentados no tópico “Dos vícios formais do lançamento”, que a descrição dos fatos e os fundamentos legais indicados no AI encontram-se suficientemente claros para propiciar o entendimento das infrações imputadas, inexistindo qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa da pessoa jurídica autuada. Descabe, consequentemente, acolher alegação de nulidade do Auto de Infração. [...] Da Suspensão da Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP No que diz respeito às discordâncias da impugnante quanto à lavratura da RFFP, deve ser esclarecido que não compete a esta instância de julgamento se pronunciar a respeito dessa questão, que constitui matéria estranha às atribuições das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento - DRJs, como definidas no artigo 233 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, aprovado pela Portaria MF n.º 203, de 14 de maio de 2012 (DOU de 17 de maio de 2012). Observe-se, apenas, que a formalização de RFFP constitui obrigação legal do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, bem como somente será encaminhado tal documento à autoridade competente, para a tomada das medidas cabíveis, após o trânsito administrativo do presente processo. É o que determina o artigo 1º e o artigo 4º, parágrafo 1º, da Portaria RFB nº 2.439/2010. Cita-se. Art. 1º O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB) deverá formalizar representação fiscal para fins penais perante o Delegado ou Inspetor-Chefe da Receita Federal do Brasil responsável pelo controle do processo administrativo fiscal sempre que, no exercício de suas atribuições, Fl. 305DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-010.672 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.003737/2010-71 identificar atos ou fatos que, em tese, configurem crime contra a ordem tributária ou contra a Previdência Social. (sem grifos no original) [...] Art. 4º A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, definidos nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, será formalizada e protocolizada em até 10 (dez) dias contados da data da constituição do crédito tributário. (Redação dada pela Portaria RFB nº 3.182, de 29 de julho de 2011). § 1º A representação fiscal deverá permanecer no âmbito da unidade de controle até a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente ou na ocorrência das hipóteses previstas no art. 5 º, respeitado o prazo legal para cobrança amigável, caso o processo seja formalizado em papel. (Incluído dada pela Portaria RFB n º 3.182, de 29 de julho de 2011) (sem grifos no original) Da Contribuição para o SAT - Da Aplicação da Alíquota Mínima Nos tópicos em referência, a impugnante apresenta arrazoado acerca da inexigibilidade [do SAT] da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, alegando, em síntese, que a criação da contribuição não observou o artigo 149 da Constituição Federal; que a Lei nº 8.212/91 não especifica os requisitos mínimos exigidos para a sua cobrança; e que deve ser aplicada para todas as empresas a alíquota de 1% em razão da definição dos graus de risco ocorrer por decreto. Nesse contexto importa destacar que não são passíveis de exame em sede administrativa as arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade das disposições legais e regulamentares que fundamentam o AI, nos termos do artigo 26-A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, introduzido pela Medida Provisória nº 449, de 03 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. A autoridade fiscal deve cumprir as determinações legais e normativas de forma plenamente vinculada, não podendo, sob pena de responsabilidade funcional, desrespeitar as normas da legislação tributária, em observância ao artigo 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Todavia, cabe esclarecer que a Lei nº 8.212/91, em seu artigo 22, inciso II, alíneas a, b e c, definiu a exigência da contribuição ora contestada indicando a base de cálculo e os patamares de incidência conforme o risco a que estiverem sujeitos os trabalhadores e consoante a atividade preponderante, sujeitando este enquadramento, e tão-somente o relativo à relação de atividades empresariais, à disciplina infralegal, função esta reconhecida como peculiar ao regulamento no direito brasileiro. Mostra-se evidente, portanto, considerando-se o período do débito, que o Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, apenas explicita as atividades preponderantes e os respectivos riscos de acidentes do trabalho, no seu Anexo V (Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco), enquanto a fixação de todos os elementos da obrigação tributária se dá por lei. Da Produção de Provas Quanto ao pedido para juntada de novos documentos, cabe esclarecer que a prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, salvo nas exceções do artigo 16, inciso III, parágrafos 4º e 5º do Decreto 70.235/72, que disciplina o processo administrativo fiscal, e desde que a empresa apresente petição fundamentada com a ocorrência das condições previstas no citado artigo, que são: a) a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; e c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Fl. 306DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-010.672 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.003737/2010-71 Considerando que a impugnante não comprova a ocorrência de nenhuma das situações acima previstas, indefiro o pedido para juntada de razões complementares e de novos documentos. (Destaque na decisão recorrida) Quanto à Representação Fiscal para Fins Penais, em complemento às considerações da DRJ, acrescentamos que este Conselho, consoante Súmula CARF nº 28, não é competente para se pronunciar sobre tal representação. Quanto à alegada “retroatividade benigna ao regime do Simples”, além das razões transcritas acima, acrescentamos que a 2ª Seção deste Conselho não tem competência para se pronunciar sobre exclusão e inclusão tanto em relação ao Simples quanto em relação ao Simples Nacional, sendo esta matéria de competência da 1ª Seção. Conclusão Isso posto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar o lançamento fiscal referente ao período de 01/2009 a 13/2009. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira Fl. 307DF CARF MF Documento nato-digital

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9164053 #
Numero do processo: 15578.000796/2009-80
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 31 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. INADMISSIBILIDADE. A demonstração do dissenso jurisprudencial é condição sine qua non para admissão do recurso especial. Para tanto, essencial que as decisões comparadas tenham identidade entre si. Se não há similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas, impossível reconhecer divergência na interpretação da legislação tributária. CRÉDITO PRESUMIDO ART. 8º DA LEI 10.925/2004. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. ACÚMULO EM RAZÃO DE EXPORTAÇÃO. POSSIBILIDADE. O crédito presumido de PIS-PASEP/COFINS para a agroindústria. apurado conforme o que estabelece o art. 8º da Lei nº 10.925/2004, só pode ser compensado com débitos próprios da contribuição. A Lei nº 12.995/2014, art. 7º - A, permitiu que fosse objeto de pedido de ressarcimento o saldo de crédito presumido apurado em 01/01/2012.
Numero da decisão: 9303-012.048
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.041, de 20 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 15578.000805/2009-32, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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INADMISSIBILIDADE. A demonstração do dissenso jurisprudencial é condição sine qua non para admissão do recurso especial. Para tanto, essencial que as decisões comparadas tenham identidade entre si. Se não há similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas, impossível reconhecer divergência na interpretação da legislação tributária. CRÉDITO PRESUMIDO ART. 8º DA LEI 10.925/2004. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. ACÚMULO EM RAZÃO DE EXPORTAÇÃO. POSSIBILIDADE. O crédito presumido de PIS-PASEP/COFINS para a agroindústria. apurado conforme o que estabelece o art. 8º da Lei nº 10.925/2004, só pode ser compensado com débitos próprios da contribuição. A Lei nº 12.995/2014, art. 7º - A, permitiu que fosse objeto de pedido de ressarcimento o saldo de crédito presumido apurado em 01/01/2012. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.041, de 20 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 15578.000805/2009-32, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 57 8. 00 07 96 /2 00 9- 80 Fl. 2182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.048 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15578.000796/2009-80 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recursos especiais de divergência interpostos pela Fazenda e pelo contribuinte contra o Acórdão assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. PESSOA INTERPOSTA. COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ. OPERAÇÕES TEMPO DE COLHEITA E BROCA. Restou comprovado nos autos que a Contribuinte, no momento da aquisição do café, estava ciente da criação de pessoas jurídicas de fachada, criadas com o fim exclusivo de legitimar a tomada de créditos integrais de PIS e COFINS, caracterizando, assim, a má- fé e tornando legítima a glosa dos créditos. DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. Não padece de nulidade o Despacho Decisório que motiva e fundamenta sua negativa de provimento em vícios nos documentos apresentados pelo contribuinte, que impeçam a análise de mérito do pedido. Recurso Voluntário Negado O referido julgado, tendo sido embargado, foi integrado pelo acórdão em embargos, cuja parte dispositiva a seguir se transcreve: Pelo exposto, voto por acolher os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para correção do erro material incorrido no acórdão embargado, nos termos do voto, bem como para DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário, conferindo à Embargante o direito ao crédito integral sobre as aquisições de café de cooperativas já submetido ao processo de produção descrito nos §§ 6º e 7º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, e aplicar, relativamente ao crédito presumido, o disposto no art. 23 da Lei 12.995, de 2014. (negritado no original) RECURSO DA FAZENDA No aresto dos embargos concluiu a Câmara recorrida que o saldo do crédito presumido de PIS/COFINS, apurado na forma do art. 8º da Lei nº 10.925/2004, poderia ser ressarcido em dinheiro ou compensado com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRF, por força de suposta retroatividade benigna decorrente do advento do art. 7º-A da Lei nº 12.599/2012, incluído pelo art. 23 da Lei nº 12.995/2014. A Fazenda alega, em síntese, que o recorrido ao acatar o solicitado pelo contribuinte no sentido de dar eficácia retroativa ao art. 7º - A da Lei 12.599/2012, com redação da Lei 12.995/2014, obrou em erro. Averba que a partir da leitura do art. 7º-A da Lei nº 12.599/2012 extrai-se que o legislador conferiu um incentivo fiscal específico, ampliando a forma de aproveitamento do crédito presumido Fl. 2183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.048 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15578.000796/2009-80 Pede, alfim, "que seja reconhecida a impossibilidade de ressarcimento do crédito presumido em dinheiro, bem como a impossibilidade de sua compensação com outros tributos administrados pela SRF". Em contrarrazões, pugna o contribuinte em preliminar pelo não conhecimento do recurso fazendário ao fundamento de que o paragonado examinava um pedido de ressarcimento de crédito presumido em razão do acúmulo do saldo credor decorrente das exportações, enquanto a hipótese dos autos "se deu em virtude dos créditos presumidos terem sido apurados, não pelo contribuinte, mas sim, de ofício pela fiscalização em decorrência das glosas dos créditos integrais do PIS e da COFINS por ela efetuadas em face de aquisições de pessoas jurídicas consideradas inaptas pelo Fisco". No mérito, averba que o recorrido "corretamente vislumbrou a aplicação do disposto no artigo 23, da Lei nº 12.995/2004", postulando, assim, a manutenção do recorrido. RECURSO DO CONTRIBUINTE O recurso do contribuinte foi conhecido apenas em relação à matéria "Nulidade da Decisão Recorrida - Autoaplicabilidade do Artigo 116 do CTN". Alega que o recorrido entendeu como possível a aplicação do parágrafo único do art. 116 do CTN para fins de descaracterização das operações realizadas entre ela e as pessoas jurídicas das quais adquiriu café, "independentemente, inclusive, da ausência da devida regulamentação do referido dispositivo até a presente oportunidade". Dessarte, em suma, resume sua insurgência em relação a ser aplicável o art. 116 do CTN, que apregoa ter sido o fundamento do decisum objurgado, ou não, enquanto o mesmo não for regulamentado. De sua feita, em contrarrazões, a Fazenda pede para que seja negado provimento ao recurso do contribuinte. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: I - FATOS Instaurou-se estes autos de PER/DCOMP provocado por decisão judicial 1 , a qual concedeu liminar para que fosse processado o pedido 2 . 1 Petição inicial às fls. 17/40. 2 Parte dispositiva da liminar no MS 2009.50.01.004978-1 - fl. 50: "Ante o exposto, defiro parcialmente a tutela liminar para que a d. autoridade impetrada proceda à análise dos pedidos de ressarcimento indicados na inicial deste "mandamus", no prazo de 30 (trinta) dias, sob aspenas da lei." À f. 39 rol dos processos administrativos objeto do pedido em MS, dentre os quais este em análise. Fl. 2184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.048 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15578.000796/2009-80 Feita a análise dos documentos, arquivos digitais inconsistentes, DACON, etc, o pedido foi denegado (fls. 208/212) por iliquidez do pleiteado crédito (fls. 50 e segs.). Em decisão judicial posterior foi determinado que o feito administrativo prosseguisse na aferição do pugnado crédito, quando o Fisco (Parecer Fiscal às fls. 1111/1319), em análise e tratamento manual dos pleitos, entendeu que em determinadas aquisições de café havia interposta pessoa jurídica fictícia, de fachada, as quais foram criadas apenas com o fito de gerar para a empresa adquirente crédito cheio de PIS/COFINS na sistemática da não-cumulatividade, o que não ocorreria caso fosse diretamente de produtor rural. Glosou-se o crédito cheio, computando-se o presumido. Consignou a fiscalização que seu Parecer foi finalizado antes da conclusão das denominadas operações TEMPO DE COLHEITA e BROCA 3 , nas quais, consoante o Fisco, restou comprovado por maciço conjunto probatório um esquema fraudulento generalizado imposto à cadeia de comercialização do café, pautado na utilização de empresas laranjas como intermediárias fictícias na compra de café de produtores para apropriação dos créditos integrais das alíquotas do PIS/COFINS. O longo e percuciente Parecer Fiscal foi assim ementado: NÃO-CUMULATIVIDADE – A operacionalização do sistema não-cumulativo se traduz pelo confronto entre créditos e débitos, vinculados entre si, em determinado período de apuração, de sorte que, se devedor o saldo apurado, o valor deve ser recolhido no prazo legalmente previsto, e, se credor, será transferido para o período imediatamente seguinte, cabendo o seu ressarcimento exclusivamente nas hipóteses previstas na legislação. BENS UTILIZADOS COMO INSUMO NA PRODUÇÃO –GLOSA DO CRÉDITO INTEGRAL DO PIS E DA COFINS SOBRE NOTAS FISCAIS CONTABILIZADAS – RECONHECIMENTO DO CRÉDITO PRESUMIDO. Utilização fraudulenta de empresas de fachada como intermediárias fictícias nas vendas de café de pessoa física (produtor rural /maquinista), bem como de cerealista dissimulados de comercial atacadista, visando o creditamento integral da alíquota do PIS e da COFINS. Recomposição do novo saldo dos créditos a descontar após as glosas. AQUISIÇÕES DE CAFÉ EM GRÃO DE COOPERATIVA –SAÍDA COM SUSPENSÃO – CRÉDITO PRESUMIDO. Não dá direito ao crédito integral as aquisições de café provenientes de empresas cooperativas de produção agropecuária. COMPRAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO –NOTA FISCAL DE SIMPLES REMESSA/FATURAMENTO. Não dá direito ao crédito as compras de café com fim específico de exportação. 3 No Parecer Fiscal constam a documentação solicitada à Polícia Federal e MPF. "Por meio do Ofício nº 50/2009/SRRF07/Sefis, a DRF/VTA/ES requereu cópia dos documentos selecionados na sede da Polícia Federal. Em atendimento ao solicitado, o referido órgão encaminhou, mediante Ofício nº 4568/2009- SR/DPF/ES – (OPERAÇÃO BROCA), cópias dos documentos contábeis e fiscais (em meio físico e magnético) relativos às empresas de fachada ACÁDIA, L & L, DO GRÃO, COLÚMBIA, W.R. DA SILVA e R. ARAÚJO – CAFECOL MERCANTIL." Fl. 2185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.048 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15578.000796/2009-80 II - DECIDO RECURSO DO CONTRIBUINTE Nos termos do Parecer da fiscalização, foram efetuadas as seguintes glosas de créditos: a) NF de empresas de fachada. Os valores consolidados mensalmente pela fiscalização constam das tabelas elencadas no item II.7.1 do Parecer fiscal; b) Aquisições de café de cooperativa com direito ao crédito presumido, conforme listado no item II.7.2; c) Apropriação indevida de crédito sobre NF emitida sem incidência de PIS/COFINS – fim específico de exportação. Valores consolidados no item II.7.3. O Parecer da fiscalização demonstrou de forma cabal, em extenso e conclusivo material probatório e analítico, que as empresas eram de fachadas, do que já não mais persiste qualquer dúvida. No item II.7.1 está disposto o seguinte: Diante dos fatos e documentos acostados ao presente Relatório, os Auditores- Fiscais constataram, na escrituração contábil da TRISTÃO, infração tributária relacionada à apropriação indevida de créditos integrais das contribuições sociais não cumulativas - PIS (1,65%) e COFINS (7,6%), calculados sobre os valores das notas fiscais de aquisição de café em grãos; quando o correto seria a apropriação de créditos presumidos. Isso porque as pretensas aquisições de pessoas jurídicas contabilizadas pela TRISTÃO em nome das comprovadas empresas de fachada - pseudoatacadistas de café, foram usadas para dissimular as verdadeiras operações realizadas, quais sejam: aquisições de café em grãos diretamente de pessoas físicas, produtores rurais, ou cerealistas. E concluiu: De tal forma, sendo as aquisições de café realizadas de pessoas físicas e cerealistas, efetuou-se a glosa dos créditos integrais indevidos e compensados contabilmente. Nos termos da legislação pertinente (Lei nº 10.637/2002, art. 3º, §§ 10º e 11; Lei nº 10.833/2003, art. 3º, §§ 5º e 6º e Lei 10.925/2004, art. 8º), a TRISTÃO tem direito ao respectivo crédito presumido, vez que informou que o café destinado à comercialização no mercado interno e externo é beneficiado, padronizado, preparado e misturado (blend), bem como separado por densidade dos grãos. Ou seja, em nenhum momento o relato fiscal fez qualquer menção ao art. 116 do CTN, simplesmente porque inconteste que as "empresas" emitentes de notas fiscais inexistiam de fato. E mais, cabalmente demonstrado no trabalho fiscal, que a Tristão tinha pleno conhecimento e participação na fraude, conforme correspondência, mails, etc. Provado que as empresas não existiam, mas que houve a compra do café, o Fisco, corretamente, afastou a documentação de compras dessas empresas inexistentes e considerou o que de fato ocorreu, também demonstrado cabalmente (fls. 1121/1286), compras de pessoas físicas e cerealistas, calculando o devido crédito presumido, conforme texto acima reproduzido. Fl. 2186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.048 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15578.000796/2009-80 Na extensa petição de manifestação de inconformidade do contribuinte (fls. 1365/1464), que, cediço, delimita a lide, sequer uma menção ao art. 116 do CTN. Justamente por isso que a decisão de piso (fls. 1533/1563) não fez a mínima referência àquela norma, ao contrário do que afirma a recorrente em sede de embargos de declaração (fls. 1713/1733). Provada a fraude, a dissimulação, a inexistência das empresas fictas, o que resta inconteste nesta instância, a fiscalização simplesmente glosou as NF de compras de café cru dessas empresas comprovadamente de fachada, quer pelas provas produzidas pelo Fisco quer pelas provas produzidas pelas operações Tempo de Colheita e Broca, já nossas conhecidas de outros julgados, as quais foram obtidas legitimamente e processualizadas no curso do procedimento fiscal por meio de correspondência oficial entre os entes envolvidos naquelas operações, igualmente sem contestação. Sequer foi desconsiderada a operação de compra, eis que do valor dessas a fiscalização calculou o crédito presumido à alíquota de 35%. Em resumo, o fundamento da glosa das compras das empresas fictas, de fachadas não tiveram por fundamento o art. 116 do CTN, até porque o negócio jurídico da compra do café cru, como já referido alhures, não foi desconsiderado, tanto que sobre essas compras a fiscalização, já dito, calculou o crédito presumido. E muito menos há de falar-se em desconsideração de pessoa jurídica inexistente. Como desconsiderar o que inexiste?! Ademais, a decisão recorrida ao referir-se ao multicitado art. 116 do CTN, o fez em obter dictum. O fato é que ao negar provimento ao recurso voluntário, a decisão de piso restou hígida em sua fundamentação, a qual, gizo mais uma vez, não fez menção à tal norma, até porque o Parecer não o fez e nem tampouco a manifestação de inconformidade. Quem aventou tal qualificação, inovando em relação à sua manifestação de inconformidade foi o contribuinte em sede de recurso voluntário. Dessarte, preclusa essa discussão. O contribuinte valendo-se de uma articulação do voto da relatora no recorrido, quer mudar o ângulo jurídico do fundamento das glosas das NF de compras de empresa fictas, robustamente provado nos autos, invocando novos argumentos a destempo. Ademais, não há similitude fática entre o recorrido e os paragonados. O aresto 3401-005.228 trata de desconsideração de pessoa jurídica de uma empresa por interdependência com outra em aparente intenção de reduzir o IPI pago. Ou seja, hipótese fática diversa. No acórdão 1302-001.977, igualmente os fatos são diversos, pois trata-se de lançamento de IRPJ e CSLL por glosa de despesas - amortização de ágio - registradas na conta contábil "Amortização de Ágio" - Fl. 2187DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.048 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15578.000796/2009-80 Incorporação Sigma". A discussão gerou acerca de ágio interno entre empresas coligadas sob mesmo controle financeiro, tido pela fiscalização como ágio artificial. Portanto, sem similitude fática com o recorrido. Em conclusão, não conheço do recurso do contribuinte porque a matéria que quer ele discutir não foi utilizada em instante algum como fundamento das glosas. E, adicionalmente, porque não há qualquer similitude fática entre o recorrido e os paragonados. RECURSO DA FAZENDA Conheço do recurso fazendário nos termos em que processado. Primeiramente, gize-se, com o fim de evitar mais discussões infundadas e protelatórias, que o acórdão de embargos da Câmara baixa em nada mudou a decisão de piso no sentido de que restou comprovado que todo o café adquirido pelas empresas de fachada foram café cru, in natura, que posteriormente sofreriam beneficiamento pela recorrente. O que a decisão em embargos assentou, apenas, foi que as aquisições de café de cooperativas "já submetidos à produção" 4 , dariam direito a crédito integral. Dessa forma, induvidoso que todas essas compras de café cru de produtores rurais e cerealistas por pessoa jurídica fictícia, afastada essas da interposição, tratam-se de compras sujeitas necessariamente à saídas com suspensão, o que, como demonstrado no Acórdão embargado, geram apenas direito a crédito presumido, como corretamente levado a efeito pelo Fisco. O aresto em embargos bem aclarou a decisão. Veja-se: Contudo, para os casos em que as cooperativas foram desconstituídas em razão de fraude, com reversão do crédito integral para o crédito presumido decorrente compra de pessoas físicas, mantém-se o crédito presumido, tal como recalculado pela Fiscalização. Deveras, tal matéria encontra-se definitivamente decidida. Quanto ao recurso fazendário, a questão que sobreveio à nossa alçada diz respeito ao alcance intertemporal da norma disposta no art. 23 da Lei 12.995/2014 e sua repercussão no caso dos autos é apenas quanto à forma de aproveitamento de eventual reconhecimento de crédito credor do contribuinte lastreado em crédito presumido. Dispõe a referida norma: 4 IN SRF n° 660, de 17/07/2006. Art. 2º Fica suspensa a exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda: (...) IV - de produtos agropecuários a serem utilizados como insumo na fabricação dos produtos relacionados no inciso I do art. 5º. Fl. 2188DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.048 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15578.000796/2009-80 Art. 23. A Lei nº 12.599, de 23 de março de 2012, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 7º-A: “Art. 7º-A. O saldo do crédito presumido de que trata o art. 8º da Lei no 10.925, de 23 de julho de 2004, apurado até 1º de janeiro de 2012 em relação à aquisição de café in natura poderá ser utilizado pela pessoa jurídica para: I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria, inclusive quanto a prazos extintivos; ou II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria, inclusive quanto a prazos extintivos.” A decisão em embargos deliberou o seguinte: Por fim, anota-se que a Embargante trouxe nova petição aos autos, desta feita requerendo a aplicação da retroatividade benigna quanto ao disposto na Lei nº 12.995/2014: ... A questão disciplinada pela norma trazida diz respeito à forma de ressarcimento do crédito, se por compensação com as próprias contribuições, ou se em espécie ou compensação com outros tributos. Embora tal questão não tenha sido tratada nos autos, em havendo compensações de crédito presumido com tributos de natureza distintas, deverão seguir o regramento da Lei nº 12.995/2014. Tais créditos presumidos, na hipótese dos autos, são aqueles decorrentes das aquisições realizadas de Pessoas Jurídicas tidas como fictícias e, por essa razão, foram convertidos em aquisições de Pessoas Físicas, da forma presumida (sobre tais operações, a fiscalização já conferiu o crédito presumido). Pelo exposto, voto por acolher os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para correção do erro material incorrido no acórdão embargado, nos termos do voto, bem como para DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário, conferindo à Embargante o direito ao crédito integral sobre as aquisições de café de cooperativas já submetido ao processo de produção descrito nos §§ 6º e 7º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, e aplicar, relativamenmte ao crédito presumido, o disposto no art. 23 da Lei 12.995, de 2014. Divirjo do entendimento esposado no aresto embargado a quo. A apuração do PIS e da COFINS no regime não cumulativo se faz no confronto dos débitos decorrentes de receitas auferidas em face de créditos apurados em razão de custos e despesas permitidos na legislação. Incluem-se nestes créditos, os créditos presumidos permitidos pela lei. Ao final do período de apuração, o saldo de débito é levado à DCTF e recolhido pelo contribuinte, mas o saldo de crédito, por sua vez, pode ser mantido e transferido para o próximo período de apuração, e assim indefinidamente por tantos quantos períodos de apuração sejam necessários até que o montante de débito supere o montante de crédito. Fl. 2189DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.048 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15578.000796/2009-80 No caso em análise, a Recorrente pretende ver ressarcido um montante de crédito presumido apurado no primeiro trimestre de 2007. Contudo, não foi o crédito presumido apurado em seu respectivo período de apuração que a Lei nº 12.995/2014 permitiu que fosse objeto de pedido de ressarcimento, mas sim o saldo de crédito presumido que permaneceu escriturado em 01/01/2012, vejamos: O legislador escolheu um momento no tempo, como um incentivo fiscal, permitindo que o saldo de crédito presumido apurado e existente na escrita fiscal em 01/01/2012 pode ser objeto de pedido de ressarcimento ou para compensar com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. A norma não permitiu ressarcir o montante de crédito de cada período de apuração, individualmente, até 01/01/2012, mas sim o saldo ainda existente nesta data. Até porque a apuração do PIS e da COFINS se faz por confronto de créditos e débitos por período de apuração, podendo-se manter escriturado o saldo de crédito para abatimento das contribuições devidas nos próximos períodos de apuração. Porém, este não é o caso dos autos, pois período a período a empresa compensava os eventuais créditos existentes. Portanto, o que deve ser objeto de ressarcimento é o saldo de crédito presumido apurado até 01/01/2012, não tratando a norma, de forma expressa, sua aplicação retroativa. Em face do exposto, não conheço do recurso do contribuinte. De outro turno, conheço do recurso fazendário e dou-lhe provimento, desta forma tornando hígida e eficaz a decisão de piso. É como voto. Fl. 2190DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-012.048 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15578.000796/2009-80 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e dar-lhe provimento, e não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Fl. 2191DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16327.720688/2013-28
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2008 CLUBES DE INVESTIMENTO. AÇÕES EM BONIFICAÇÕES VINCULADAS A ATIVO SOB GESTÃO DO CONDOMÍNIO. OPERAÇÃO QUE AUMENTA O CUSTO DA QUOTA DE INVESTIMENTO DESPROVIDA DE AUMENTO PATRIMONIAL. Os clubes de investimento são condomínios. As ações que integram a massa patrimonial dos clubes de investimento são de propriedade de todos os condôminos. Cada ação bonificada é de propriedade primária de todos os condôminos, pois integram a massa patrimonial indivisa do condomínio. Nessa condição, as ações bonificadas não podem ser redirecionadas diretamente, quando da bonificação, a cada um dos condôminos em função das respectivas quotas para, ato contínuo, retornarem ao clube de investimento para majorar artificialmente o custo das quotas que representam a fração ideal do investidor pessoa física sem que isso represente aumento do patrimônio líquido do clube de investimento. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Súmula CARF nº 108). ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Responde solidariamente pelo crédito tributário o investidor pessoa física de clube de investimento que age dolosamente em conjunto com o administrador em operação de recebimento direto de ações dadas em bonificação vinculadas a ações que fazem parte dos ativos sob gestão do clube de investimento e, ato contínuo, entrega essas ações com o objetivo de majorar artificialmente o custo de aquisição das quotas e, com isso, reduzir a incidência do IRRF incidente sobre a operação de resgate.
Numero da decisão: 1402-005.843
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários da contribuinte e do responsável solidário. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada), Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: IAGARO JUNG MARTINS
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P. MORGAN S.A. E GERMANO HUGO GERDAU JOHANNPETER Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2008 CLUBES DE INVESTIMENTO. AÇÕES EM BONIFICAÇÕES VINCULADAS A ATIVO SOB GESTÃO DO CONDOMÍNIO. OPERAÇÃO QUE AUMENTA O CUSTO DA QUOTA DE INVESTIMENTO DESPROVIDA DE AUMENTO PATRIMONIAL. Os clubes de investimento são condomínios. As ações que integram a massa patrimonial dos clubes de investimento são de propriedade de todos os condôminos. Cada ação bonificada é de propriedade primária de todos os condôminos, pois integram a massa patrimonial indivisa do condomínio. Nessa condição, as ações bonificadas não podem ser redirecionadas diretamente, quando da bonificação, a cada um dos condôminos em função das respectivas quotas para, ato contínuo, retornarem ao clube de investimento para majorar artificialmente o custo das quotas que representam a fração ideal do investidor pessoa física sem que isso represente aumento do patrimônio líquido do clube de investimento. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Súmula CARF nº 108). ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Responde solidariamente pelo crédito tributário o investidor pessoa física de clube de investimento que age dolosamente em conjunto com o administrador em operação de recebimento direto de ações dadas em bonificação vinculadas a ações que fazem parte dos ativos sob gestão do clube de investimento e, ato contínuo, entrega essas ações com o objetivo de majorar artificialmente o custo AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 06 88 /2 01 3- 28 Fl. 1654DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.843 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720688/2013-28 de aquisição das quotas e, com isso, reduzir a incidência do IRRF incidente sobre a operação de resgate. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários da contribuinte e do responsável solidário. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada), Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório 1. Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ/Porto Alegre, que julgou improcedente a impugnação contra lançamento de ofício do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) em função de operações realizadas por meio do Clube de Investimento 99, administrado pelo Banco J.P. Morgan S/A. 2. A fundamentação para o exigência tributária se deu em razão de que houve redução da tributação por ocasião do resgate de quotas pelo quotista Germano Hugo Gerdau Johannpeter, responsabilizado solidariamente, nos meses de agosto, novembro e dezembro de 2008. 2.1. No entendimento da Fiscalização ocorreu o incremento irregular do custo de aquisição do investimento em função da emissão de novas quotas por ocasião da bonificação de ações que compunham o patrimônio do clube de investimento, conforme se verifica no Auto de Infração e Termo de Verificação Fiscal. 2.2. Em resumo, a operação consistiu no “repasse direto” pelo Clube de Investimento 99 aos quotistas das ações recebidas em bonificação, que tão logo recebidas por esses, promoveram o reingresso das referidas ações no patrimônio do Clube de Investimento, mediante a emissão de novas quotas em favor dos quotistas. 2.3. Esse procedimento ocasionou, ao final, uma redução do valor patrimonial da cota sem que houvesse redução do patrimônio do Clube de Investimento (itens 58 e 59 do TVF). Fl. 1655DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.843 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720688/2013-28 2.4. No caso do quotista Germano Hugo Gerdau Johannpeter, após a operação de bonificação direta e entrega das ações bonificadas ao Clube de Investimento no ano-calendário 2008, o valor patrimonial de suas quotas reduziu de R$ 13,5134415 para R$ 12,3618573 (- 8,52177%) ao passo que o valor patrimonial do investimento sofreu variação de -1,9186% (item 60 do TVF). 2.5. Conforme consignado no TVF, o art. 34, § 5º, do Regulamento aprovado pelo Conselho de Administração da Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa), veiculado pela Resolução nº 303/2005-CA, estabelece que somente os recursos financeiros do Clube de Investimento, provenientes de dividendos ou outros proventos em dinheiro auferidos, poderão ser reinvestidos ou distribuídos aos membros (quotistas), isto é, que a regulação não prevê a distribuição direta de ações recebidas em bonificação. 2.6. Some-se a isso o fato de que o Clube de Investimento tinha consciência da impossibilidade da operação em razão de a Bovespa ter rejeitado a proposta de alteração estatutária de 13.04.2016, que possibilitaria o repasse direto de outros proventos que não fossem auferidos em dinheiro, visto que tal operação contraria o regulamento sobre o funcionamento dos clubes de investimento emitido pela Bovespa. 2.7. O lançamento tem fundamento no art. 744 do Decreto nº 3.000, de 1999, então Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99) e ao art. 1º, § 3º, I, da Lei nº 11.033, de 2004, que tratam da incidência do IRRF a alíquota de 15% sobre a diferença positiva entre o valor de resgate e de aquisição das quotas de clubes de investimento, que no caso concreto foi a menor em razão da operação que ocasionou aumento do custo de aquisição das quotas. 2.8. A sujeição passiva da Recorrente decorre do dever de retenção pelo administrador do clube de investimento, conforme arts. 32 e 33 da Lei nº 9.532, de 10 de 1997. 2.9. A solidarização passiva do quotista se deu com base no art. 124, I, da Lei nº 5.172, de 1966, Código Tributário Nacional (CTN), em razão do interesse do quotista no resultado obtido com o incremento do custo das quotas, fato que reduziu a incidência tributária quando do resgate das quotas. Salientou que o quotista tinha o conhecimento e controle dos fatos. 2.10. O lançamento foi efetuado com imputação de multa de ofício de 75%. 3. O sujeito passivo e o responsável solidário apresentaram impugnação. 3.1. O sujeito passivo alegou em impugnação (fls. 1.324/1.387) onde alegou que o quotista recebeu ações bonificadas e que tais valores foram declarados como isentos na declaração de rendimento da pessoa física, tendo em vista o disposto no artigo 10 da Lei nº 9.249, de 1995; que o Fisco estaria tributando as bonificações em detrimento à regra isentiva; que se está exigindo tributo sobre bonificações ocorridas em 2006 e 2008, portanto abrangidas pela decadência, conforme regra do art. 150, § 4º do CTN; quanto ao mérito, pelo fato de os clubes de investimento serem verdadeiros condomínios, não detêm personalidade jurídica, logo os ativos pertencem aos quotistas, que possuem uma fração ideal do todo, razão pela qual os quotistas não perderam a titularidade dos títulos e valores mobiliários que integram a carteira do clube de investimento; que os quotistas agem por meio de um representante legal, nos termos do art. 28 e 126 da Lei nº 6.404, de 1976, e o administrador agem em nome do condomínio; que por Fl. 1656DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.843 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720688/2013-28 serem os quotistas os titulares das ações, qualquer provento ou fruto decorrente do património do clube de investimento pertenceria aos quotistas; que embora o clube de investimento figure nos livros e registros de ações por questões burocráticas, os proprietários dessas ações são os quotistas; que a possibilidade de reinvestimento pelos quotista de dividendos ou proventos em dinheiro (art. 34, § 5º, da Resolução nº 303/2005-CA) está alinhada com as regras tributárias (art. 8º, § 13, da Instrução Normativa SRF nº 25, de 2001, e IN RFB nº 1.022, de 2010); que não apenas os frutos podem ser repassados aos condôminos, mas também os produtos (bonificações); que a entidade reguladora não aplicou sanção a operação, fato que demonstra o equívoco do Fisco; que as bonificações de ações são uma forma de distribuição de lucros, passíveis portanto de serem repassadas pelo administrador aos quotistas; que por terem natureza semelhante, o art. 10 da Lei nº 9.249, de 1995, atribui tratamento semelhante aos dividendos e ações bonificadas; alternativamente, deve ser afastada a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, pois o art. 61, § 3º, da Lei nº 9.430, de 1996, autorizaria apenas a juros sobre a multa isolada. 3.2. Por sua vez, o responsável solidário alegou em sua peça impugnatória (fls. 1.390/1.408) que seria inaplicável o art. 124, I, do CTN, pois não há união entre devedores em relação ao fato gerador; que a acusação de benefício econômico é lacônica; que a vinculação solidária do art. 124, I, do CTN é jurídica, que não restou demonstrada, e não econômica; que a imputação de responsabilidade tributária ao contribuinte, nos termos do artigo 124, I, do CTN, contraria o Parecer Normativo nº 1, de 2002. 3.3. Após as impugnações, foi juntado parecer do Professor Ary Oswaldo de Mattos Filho (1.420/1.445), que resumidamente aduz que não se aplicaria a Instrução CVM nº 494, de 2011, mas a Instrução CVM nº 40, de 1984, em razão da vigência no tempo; que o Clube de Investimento 99 não estaria sob regulação da CVM ou da Bovespa, visto que não efetuou oferta pública; que os bens condominiais pertencem aos condôminos, razão pela qual as ações bonificadas não poderiam ser emitidas em nome do clube, mas em nome dos quotistas; e que não havia, à época dos fatos, vedação a transferência direta de ações bonificadas aos quotistas. 4. A DRJ julgou improcedente a impugnação (fls. 1.448/1.474) por entender ser inviável o repasse direto das ações bonificadas diretamente aos quotistas, de tal forma que os quotistas não poderiam ter o custo de aquisição das quotas diminuído pela operação; que o custo das ações bonificadas é irrelevante para o clube de investimento uma vez que a tributação ocorre exclusivamente no resgate das quotas; que o lançamento não diz respeito a bonificações, mas aos ganhos auferidos pelo quotista por ocasião do resgate; por afastar a regra de decadência em razão de que a ciência do lançamento ocorreu em prazo menor que os cincos anos do resgate; que o lançamento não desrespeitou a regra de isenção do art. 10 da Lei nº 9.249, de 1995; sobre a impugnação do responsável, entendeu, com base no Parecer Cosit nº 4, de 2018, que houve provas inequívocas que demonstram a vinculação do responsável à pratica do ato ilícito que resultou no aumento irregular do custo de aquisição das cotas. A decisão foi materializada com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2008 Clubes de Investimento. Bonificações. Os clubes de investimento são condomínios. As ações que integram a massa o patrimonial dos clubes de investimento são de propriedade de todos os condôminos, de forma indivisa, tendo em vista a adoção, pelo Direito Brasileiro, da teoria da Fl. 1657DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.843 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720688/2013-28 propriedade integral. Nessa condição, as ações bonificadas não podem ter a sua propriedade atribuída, quando da bonificação, a cada um dos condôminos em função das respectivas quotas ideais. Cada ação bonificada é de propriedade primária de todos os condôminos, pois integram a massa patrimonial indivisa do condomínio. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A multa de ofício integra o crédito tributário, logo a dívida tributária está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do mês subsequente ao do vencimento. 5. O sujeito passivo e o responsável solidário apresentaram Recurso Voluntário. 5.1. Em Recurso Voluntário (fls. 1.485/1.537), a Recorrente repisa as razões aduzidas na impugnação, em especial de que o lançamento estaria fulminado pela decadência, pois a fiscalização expurgou custos relativos a bonificações ocorridas em 13.04.2006 e 13.06.2008 e a ciência do lançamento ocorreu em 05.07.2013; sobre o mérito, que os clubes de investimento se constituem sob a forma de condomínio, desprovida de personalidade jurídica ou patrimônio próprio, dessa forma, são os quotistas, em copropriedade, e não os clubes de investimento ou seu administrador, os verdadeiros titulares da carteira de investimentos; que houve provimento judicial (ação anulatória n. 5059875-42.2016.4.04.7100) para cancelar lançamentos para cobrança do IRRF envolvendo outros clubes de investimento administrados pela Recorrente; que as regras regulatórias não impedem o repasse das bonificações aos quotistas; que tanto os dividendos como ações em bonificações são forma de distribuição do lucro, portanto isentos do imposto de renda, nos termos do art. 10 da Lei nº 9.249, de 1995; que a isenção alcança os próprios quotistas, enquanto beneficiários das bonificações, em razão da natureza condominial dos clubes de investimento; que o argumento utilizado pela r. decisão, de que o art. 12 da Instrução CVM nº 494, de 2011, possibilitaria apenas o repasse de rendimentos é equivocado, pois os clubes de investimento são juridicamente classificados como condomínio, não podem ter titularidade, pois os quotistas entregam bens e valores para administração do interesse comum, fato que não caracteriza a passagem do domínio e da propriedade para pessoa distinta dos condôminos; alega ser descabido afirmar que os resultados das operações dos clubes de investimento são considerados resultados próprios destas entidades, pois os rendimentos e ganhos provenientes da alienação de títulos e valores mobiliários pertencem aos quotistas; que o art. 28 da Lei nº 6.404, de 1976, que define o administrador de fundos de investimento como representante dos condôminos, evidencia que o administrador dos clubes ou fundos de investimento ou os próprios clubes ou fundos não são titulares das ações; alega que a decisão recorrida foi contraditória ao reconhecer que o clube de investimento tem natureza de condomínio e ao afirmar que as ações bonificadas são do clube de investimento (e não dos quotistas); que o Regulamento aprovado pelo Conselho de Administração da Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa), publicizado pela Resolução nº 303/2005-CA autorizaria a distribuição de proventos, frutos ou rendimentos diretamente aos quotistas; que o art. 22 da IN SRF nº 25, de 2001, vigente à época dos fatos, autorizaria o tratamento fiscal de isenção quando à distribuição direta aos quotistas; refere que a sentença judicial, nos autos da ação nº 5059875- 42.2016.4.04.7100, que tratou de situação idêntica ao caso dos autos, determinou o cancelamento das autuações por entender ser inviável a tese de que as ações bonificadas eram de propriedade do clube e, portanto, as referidas ações poderiam ser utilizadas pelos quotistas para aquisição de novas quotas do clube, com a consequente majoração dos custo de investimento; que a atual Instrução CVM nº 494, de 2011, em seu art. 12, parágrafo único, dispõe que o administrador do clube de investimento pode destinar diretamente aos quotistas outros rendimentos advindos de ativos que integram a carteira, não distinguindo frutos de produtos, como sustenta o r. acórdão, Fl. 1658DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.843 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720688/2013-28 podendo repassar, assim como dividendos as ações bonificadas; alega que o próprio Plano Contábil dos Fundos de Investimento (COFI), aprovado pela Instrução CVM nº 438, de 2006, prevê uma conta contábil denominada dividendos e bonificações a repassar; que tanto os dividendos como as ações em bonificação estão isentas por força do art. 10 da Lei nº 9.249, de 1995, e que a fiscalização concluiu de forma equivocada que a isenção só aplicaria a dividendos e não no caso de lucro capitalizado, via emissão de novas ações em bonificação; que o Fisco está transformando o custo de aquisição das novas quotas do clube de investimento em renda tributável; que não devem incidir juros de mora sobre a multa de ofício, sob pena de contrariar o art. 61, § 3º, da Lei nº 9.430, de 1996. 5.2. O responsável solidário apresentou Recurso Voluntário (fls. 1.540/1.569), que seria inaplicável o art. 124, I, do CTN, pois não há união entre devedores em relação ao fato gerador; que a acusação de benefício econômico é lacônica; que a vinculação solidária do art. 124, I, do CTN é jurídica, que não restou demonstrada, e não econômica, como, por exemplo, consignado no Parecer Normativo Cosit nº 4, 2008; que não se verifica interesse comum, nos termos em que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP nº 859.616/RS; que não é possível a aplicação do art. 124, I, do CTN em razão de ausência de nexo causal, isto é, de uma participação ativa e consciente no ato ilícito; que não há comprovação de que o Recorrente buscou de forma dolosa cometer o ilícito tributário, pois sequer a houve imputação da multa qualificada pela fiscalização; refere que a sentença judicial, nos autos da ação nº 5059875- 42.2016.4.04.7100, que tratou de situação idêntica ao caso dos autos, determinou o cancelamento das autuações por entender ser inviável a tese de que as ações bonificadas eram de propriedade do clube e, portanto, as referidas ações poderiam ser utilizadas pelos quotistas para aquisição de novas quotas do clube, com a consequente majoração dos custo de investimento; que a imputação de responsabilidade tributária ao contribuinte, nos termos do artigo 124, I, do CTN, contraria o Parecer Normativo Cosit nº 1, de 2002. 6. É o relatório. Voto Conselheiro Iágaro Jung Martins, Relator. I – Conhecimento 7. O sujeito passivo foi cientificada da decisão de primeira instância em 04.12.2019, conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem (fls. 1.479) e o responsável solidário em 17.12.2019, conforme Aviso de Recebimento (fls. 1.482). Assim, os Recursos Voluntários, juntados aos autos em 27.12.2019 e 14.01.2020, conforme Termos de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 1.484 e 1.539), respectivamente, são tempestivos e, por preencherem os demais pressupostos processuais, devem ser conhecidos. II – Mérito – Recurso Voluntário Sujeito Passivo Fl. 1659DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.843 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720688/2013-28 a) Preliminar Decadência 8. A Recorrente alega que o lançamento estaria fulminado pela decadência pois a fiscalização expurgou custos relativos a bonificações ocorridas em 13.04.2006 e 13.06.2008 e a ciência do lançamento ocorreu em 05.07.2013, nos termos no art. 150, § 4º, do CTN. 9. Entende-se a presente arguição apenas para fins de dar contornos de coerência ao argumento de que a operação tem natureza ao abrigo da isenção, prevista no art. 10 da Lei nº 9.249, de 1995, pois as bonificações de ações decorrem de capitalização de reservas de lucros. 10. O Auto de Infração e a r. decisão deixam claro que a acusação é de que a infração que ensejou o lançamento do IRRF decorre do resgate das quotas do clube de investimento, que, em decorrência de uma inusual operação, majorou artificialmente os custos das quotas e, com isso, reduziu, o montante de imposto a pagar. 11. A operação de resgate das quotas ocorreu em 09.08.2008, 06.11.2008 e 23.12.2008 e o lançamento se perfectibilizou com a ciência em 05.07.2013, conforme Aviso de Recebimento (fls. 1.316/1.317), ou seja, não se verifica a ocorrência da alegada decadência. b) Considerações sobre a natureza jurídica dos clubes de investimento 12. Diferentemente do alegado pela Recorrente, a r. decisão concluiu na mesma linha da sua defesa, isto é, de que os clubes de investimento têm natureza jurídica que se assemelha a um condomínio, são desprovidos de personalidade jurídica e resultam de uma comunhão voluntária de pessoas físicas, que adquirem títulos e valores mobiliários, que passam a integrar a carteira do clube. 13. Por não terem natureza jurídica, não são para fins tributários sujeitos passivos de obrigações principais na condição de contribuinte. 14. Diferentemente, todavia, dos condomínios ordinários, nos clubes de investimentos, os coproprietários têm interesse na sua quotapropriedade e pela valorização desta, além de não manterem nenhuma relação lateral com os demais condôminos, por essa razão, não obstante haver uma unidade orgânica funcional, é divisível matematicamente e intelectualmente em quotas, fato determinante e diferenciador, que possibilita a criação e a continuidade harmônica dos fundos, com multiproprietários em uma mesma carteira de investimento. 15. Se é certo que os condomínios não têm personalidade jurídica, certo é que os coproprietários exercem em conjunto direitos sobre a coisa juridicamente indivisível e comum (art. 1.314, da Lei nº 10.406, de 2002 – Código Civil). 16. No caso, os condôminos isoladamente não tem legitimidade para dispor da massa patrimonial do clube de investimento, todavia, esse direito de dispor está adstrito à respectiva parte ideal, materializada pela sua quota condominial. 17. Essa natureza condominial dos clubes de investimento é determinada também pela Instrução CVM nº 40, de 1984, e nº 494, de 2011, que dispõem sobre a constituição e o funcionamento dos clubes de investimento. Fl. 1660DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-005.843 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720688/2013-28 18. Uma razão especial e que para fins tributários se reveste de grande atrativo é o fato de que em relação à pessoa física quotista só haverá tributação quando do resgate das respectivas quotas do clube de investimento. 19. Dessa forma, os resultados das operações com ações, bônus de subscrição e debêntures conversíveis em ações, de emissão de companhias abertas, operações no mercado a termo, futuro ou de opções serão tributados na compra e venda de ativos mercantis realizados pelo clube de investimento tem tratamento tributário equivalente ao dos fundos de investimento (art. 43 da IN RFB nº 1.585, de 2015), ou seja, enquanto não distribuídos (ou resgatados) não têm qualquer incidência tributária. 20. Em outras palavras, o investidor pessoa física tem dois caminhos. 20.1. O primeiro é investir de modo próprio, onde, em cada operação, deverá aferir os resultados e ao final do período de apuração, se o resultado for positivo, pagar o imposto sobre renda obtida. 20.2. O segundo é integrar um clube de investimento, onde não tem mais a disponibilidade dos ativos, pois há entrega do mesmos ao clube de investimento, mediante ato formal de registro dessa operação no livro registro de ações, mantido pela companhia, recebendo em troca dos títulos entregues quotas do respectivo clube de investimento proporcionais ao valor patrimonial dos ativos. 20.3. Nos dois cenários, os títulos de valores mobiliários do investidor pessoa física são distintos, no primeiro, ações, título indivisível em relação à companhia (art. 28 da Lei nº 6.404, de 1976, e art. 2º, I, da Lei nº 6.385, de 1976), no segundo, quotas de clubes de investimentos (art. 2º, V, da Lei nº 6.385, de 1976). 20.4. Nesse segundo cenário, todos os resultados auferidos pelo clube de investimento não são tributados, com claro incentivo, via renúncia fiscal, para que o imposto diferido permaneça no condomínio alavancando resultados, a tributação só ocorrerá quando a posição se inverter, isto é, pelo resgate das quotas. 20.5. Se no primeiro cenário a pessoa física investidora estava preocupada com o ativo subjacente que detinha para ter renda, no caso, ações de sociedade anônima, agora sua riqueza advém da valorização da quota, que se dá, pela diferença entre o custo de aquisição das quotas e o valor de resgate. 20.6. Quando opta por efetuar investimento via clube de investimento, o investidor tem o benefício de postergar a tributação, todavia a valorização ou os benefícios auferidos pelo ativo espelho produzem resultados patrimoniais no condomínio, que refletem nas quotas que detém no clube de investimento. 21. Se a ação é indivisível em relação à companhia, como todo bem, pode ser objeto de propriedade compartilhada, que é o que ocorre quando o investidor pessoa física a entrega ao clube de investimento em troca de quotas deste. Essa ação em conjunto com os outros títulos de valores mobiliários que majoritariamente compõem a massa patrimonial do clube investimento pertence a todos os condôminos, ou seja, o título entregue em dação não integra o rol de disponibilidades do investidor isoladamente considerado. Fl. 1661DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-005.843 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720688/2013-28 22. O art. 20 da Instrução CMV delegou as bolsas de valores a competência para regulamentar os clubes de investimento: Art. 20. A Bolsa de Valores poderá regulamentar, no âmbito de sua competência, o funcionamento do Clube de Investimento. Parágrafo único. Os regulamentos a serem baixados, bem como suas eventuais alterações, deverão ser encaminhados à Comissão de Valores Mobiliários (CVM). 23. Em que pese o ato de delegação seja inusual, pois em tese decorreria de lei, o fato que então Bovespa regulou o funcionamento dos clubes de investimento por meio da Resolução nº 303/2005-CA. Referida resolução trata especificamente sobre a possibilidade de distribuição de proventos em dinheiro, que poderão ser reinvestidos ou distribuídos aos investidores: § 5º - Os recursos financeiros do Clube de Investimento, provenientes de dividendos ou outros proventos em dinheiro auferidos, poderão ser reinvestidos de acordo com o Estatuto Social do Clube e com o disposto nos Capítulos 7 e 8 deste Regulamento, ou distribuídos aos membros, conforme previsto no referido Estatuto”. (g.n.) 24. Ressalte-se dois pontos relevantes para deslinde do caso sob litígio. 24.1. O primeiro é de que o ato que disciplina o funcionamento dos fundos prevê as distribuição de dividendos ou outros proventos, ou seja, categorias jurídicas que representam rendimentos. Ambos são frutos e não produtos decorrentes da ação. 24.2. Frutos decorrem da coisa, se separam dela e não alteram a sua substância. 24.3. Produtos são extraídos da coisa, ao ser retirado dela, diminui-a. 24.4. Se os frutos das ações, dividendos ou proventos, permanecem no clube de investimento, há por óbvio aumento do patrimônio e, por consequência, aumento do valor da quota. 24.5. Se os frutos das ações são distribuídos aos membros (condôminos – investidores pessoas físicas), não há qualquer impacto patrimonial no clube de investimento. Se, em um segundo momento, o investidor pessoa física decide por fazer novo aporte no clube de investimento, haverá aumento do valor patrimonial e, por consequência, das respectivas quotas que representam a fração ideal do condomínio. 24.6. Ações em bonificação, decorrem de ações originais, que já comtemplavam no seu preço de mercado as reservas de lucros das quais aquelas se originaram. Ações em bonificação diminuem o valor de mercado das ações originais, pois há aumento do número absoluto de ações e não há acréscimo patrimonial da companhia. 24.7 O segundo ponto e o mais relevante é de que os proventos devem ser em dinheiro. Isso se deve porque, uma vez recebido os recursos financeiros em dinheiro, caso o investidor pessoa física decida por fazer novo investimento no mesmo clube de investimento, com o consequente acréscimo patrimonial pelo ingresso de novos recursos. Na entrega das ações recebidas em bonificações não há acréscimo patrimonial. 24.6. Não faz sentido lógico algum sob a perspectiva do direto societário ou de mercados de capitais o recebimento direto pelos investidores pessoas físicas do mesmo ativo que Fl. 1662DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-005.843 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720688/2013-28 integra a massa patrimonial dos clubes de investimento, em especial ações bonificadas, pois as mesmas, como já referido, decorrem de reservas de lucros, ou seja, as ações originais mantidas no clube de investimento já contemplavam no seu valor essa situação patrimonial. c) Majoração do custo das quotas do clube de investimento 25. A Recorrente faz extensa e detalhada argumentação sobre a isenção concedida pelo art. 10 da Lei nº 9.249, de 1995, em especial que as ações dadas em bonificação seriam uma forma válida de distribuição do lucro e que essa isenção alcançaria os quotistas. 26. Evidentemente que resta claro que o lançamento fiscal sob litígio não diz respeito às ações bonificadas, o lançamento diz respeito ao pagamento a menor do IRRF decorrente do aumento artificial do custo de aquisição das quotas do clube de investimento sem que houvesse o corresponde aumento patrimonial. 27. Não há, portanto, discordância alguma no ato de lançamento ou na decisão de primeira instância sobre a vigência e aplicação do art. 10 da Lei nº 9.249, de 1995, que atribui isenção lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados pelas pessoas jurídicas a partir do mês de janeiro de 1996, sejam eles distribuídos sob a forma de dividendos (frutos) ou outra forma de remuneração, tais como ações bonificadas, que diminuem o valor das ações originais, em razão da maior quantidade destas em relação ao mesmo patrimônio líquido da companhia. 28. Não procede o argumento da Recorrente de que o art. 12 da Instrução CVM nº 494, de 2011, possibilitaria o repasse de ações dadas em bonificações, pois os clubes de investimento são juridicamente classificados como condomínio, não podem ter titularidade, pois os quotistas entregam bens e valores para administração do interesse comum, fato que não caracteriza a passagem do domínio e da propriedade para pessoa distinta dos condôminos; alega ser descabido afirmar que os resultados das operações dos clubes de investimento são considerados resultados próprios destas entidades, pois os rendimentos e ganhos provenientes da alienação de títulos e valores mobiliários pertencem aos quotistas. 29. O parágrafo único do art. 12 da Instrução CVM nº 494, de 2011, tem a seguinte redação: Art. 12. O estatuto do Clube deve dispor, no mínimo, sobre as seguintes matérias: [...] Parágrafo único. O administrador pode destinar diretamente aos cotistas as quantias que forem atribuídas ao Clube a título de dividendos, juros sobre capital próprio ou outros rendimentos advindos de ativos que integrem sua carteira, desde que expressamente autorizado pelo estatuto. (g.n.) 30. Como referido em tópico anterior, a razão do dispositivo tem razão lógica de ser, pois, seja o pagamento de dividendos, juros ou outros rendimentos (frutos) direcionados ao clube de investimento ou ao investidor pessoa física, o resultado é neutro sobre o ponto de vista do mercado de capitais e tributário. Fl. 1663DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-005.843 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720688/2013-28 31. Explica-se, se os dividendos são direcionados ao clube de investimento, haverá acréscimo patrimonial no condomínio e consequente repercussão nas quotas, cuja tributação ocorrerá apenas quando do resgate destas pelo investidor pessoa física. 32. Logo, sob o ponto de vista do planejamento tributário lícito, o dispositivo permite que parcelas abrangidas por regra isentiva sejam diretamente direcionadas às pessoas físicas para evitar que valores isentos majorem os resultados do clube de investimento, que seriam tributados por ocasião do resgate. 33. A regra do órgão regulador obviamente não contempla ações em bonificações ou desdobramento de ações originais pois essas operações não produzem acréscimo patrimonial na companhia ou no clube de investimento, pois são produtos dos ativos que formam a massa patrimonial do condomínio. 34. É irrelevante para fins tributários do lançamento em discussão se houve passagem de domínio dos ativos ou caracterização do condomínio como titular de personalidade jurídica. Como visto, os clubes de investimento se traduzem em um instrumento de gestão de ativos com nítido benefício tributário de postergação indefinida dos resultados, em outras palavras, até que o investidor decida por resgatar suas quotas. 35. Ainda que fosse possível a destinação diretamente aos cotistas de benefícios que não são remunerados sob a forma dividendos, juros sobre capital próprio ou outros rendimentos advindos de ativos quando isoladamente considerados, o problema ocorre no segundo passo da operação, quando ato contínuo as ações são entregues ao clube de investimento. 36. De forma mais direta, os passos isoladamente considerados não apresentam problemas de ordem tributária, (i) distribuição de lucros de pessoa jurídica e (ii) entrega de ativos mobiliários para compor condomínio. 37. O problema não está na sequencia de fotografias, mas no filme quando se analisa o início, meio e fim. 38. A sequência dos acontecimentos é: 38.1 A companhia decide por emitir ações em bonificação, cujos ativos estão registrados em nome do clube de investimento, se essas ações bonificadas permanecessem no clube de investimento não haveria qualquer alteração patrimonial do clube de investimento e, por consequência, do valor das quotas de titularidade do investidor pessoa física. 38.2. O administrador do clube, ora Recorrente, decide por repassar essas ações bonificadas diretamente ao investidor pessoa física, se essas ações permanecessem com a pessoa física, o que não ocorreu, haveria decréscimo de patrimônio líquido do clube de investimento, com a consequente queda do valor da quota respectiva, e acréscimo patrimonial da pessoa física, este abrangido por isenção (art. 10 da Lei nº 9.249, de 1995). 38.2.1. Se a situação permanecesse sem a entrega das ações em bonificação ao clube, o resultado tributário em tese tenderia à neutralidade, as consequências seria de ordem no mercado de capitais, pois o investidor pessoa física deixaria de ter os benefícios de postergação de resultados que o clube de investimento proporciona. Fl. 1664DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-005.843 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720688/2013-28 38.3. O investidor pessoa física entrega a ações recebidas em bonificação, com isenção, ao clube de investimento, ao entregar as novas ações, as entrega pelo valor de mercado e consequentemente recebe novas quotas do clube, de tal forma que seu investimento, não mais diretamente na companhia, mas no clube, tem seu custo majorado. 38.4. O investidor pessoa física resgata quotas do fundo ao preço de mercado mas com o custo majorado, resultado numa redução artificial do IRRF. Ressalte-se, caso as ações bonificadas, que eram produtos do desdobramento das ações originais, o custo para fins de incidência do IRRF seria menor. 39. Dessa forma, quando se analisa a situação inicial e final, têm-se que o rito de passagem das ações em bonificação pelo investidor pessoa física tem como único propósito a redução artificial do IRRF devido por ocasião do resgate das quotas. 40. Não há sob a perspectiva da causa do negócio jurídico nenhuma razão para a ações bonificadas terem sido redirecionadas pelo clube de investimento ao investidor pessoa física e, posteriormente deste para o clube, que não fosse o aumento artificial do custo. 41. Tão pouco, por sequer ser jurídica, a argumentação de o conjunto de manobras seria possível tendo em vista que o Plano Contábil dos Fundos de Investimento (COFI), aprovado pela Instrução CVM nº 438, de 2006, prevê uma conta contábil denominada dividendos e bonificações a repassar. 42. Como explicado, ainda que fosse possível o repasse de produtos objeto de desdobramento dos ativos sob gestão e disposição do clube de investimento, por óbvio que o COFI não serviria como justificativa para produzir efeitos em âmbito tributário, nomeadamente para acobertar operações de redirecionamento e reintrodução dos ativos em carteira. 43. Nesse sentido, embora se tenha conhecimento da decisão proferida no processo judicial nº 5059875-42.2016.4.04.7100, que tratou de situação idêntica ao caso dos autos, entende-se que, respeitosamente, aquela não espelha a melhor solução para o caso, que envolve um conjunto de operações que tinham como único propósito reduzir a incidência do IRRF. 44. Por tudo até aqui explicitado, resta evidente que se está diante de uma ilicitude, que, como abordado pelo responsável solidário em sua peça recursal, como se verá adiante, consubstancia-se na conduta dolosa da Recorrente com a finalidade de modificar as características do fato gerador mediante redução do montante do IRRF devido, denominada como fraude pelo art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964, e que deveria ser objeto da consequente qualificação da multa de ofício. d) Incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. 45. Alega, por fim a Recorrente, que, subsistindo o lançamento, não devem incidir juros de mora sobre a multa de ofício, sob pena de contrariar o art. 61, § 3º, da Lei nº 9.430, de 1996. 46. O artigo 161 do CTN, disciplina a questão: Fl. 1665DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-005.843 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720688/2013-28 Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. [...] 47. Conforme se verifica, o crédito tributário não pago no vencimento é acrescido de juros de mora. Como o crédito tributário abarca o tributo e a penalidade, cabível a incidência de juros de mora sobre o valor dos dois itens. 48. O assunto, contudo, foi dirimido no âmbito do CARF com a edição da Súmula nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). 49. Por todo o exposto, quanto ao mérito, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário do sujeito passivo. III – Mérito – Recurso Voluntário Responsável Solidário a) Aplicação do art. 124, I, do CTN 50. O responsável solidário entende ser inaplicável o art. 124, I, do CTN, pois não há união entre devedores em relação ao fato gerador. Defende ainda que vinculação é jurídica, que não restou demonstrada, e não econômica. 51. Alega que no caso dos autos não se verifica interesse comum nos termos do que foi decidido pelo STJ no RESP nº 859.616/RS e do consignado no Parecer Normativo Cosit nº 4, de 2008 e que contrariaria o Parecer Normativo Cosit nº 1, de 2002. 52. Que inexiste nexo causal, isto é, de uma participação ativa e consciente no ato ilícito; que não comprovação de que o Recorrente buscou de forma dolosa cometer o ilícito tributário, pois sequer a houve imputação da multa qualificada pela fiscalização. 53. A infração da qual decorreu o lançamento tributário não aconteceria sem a concorrência do responsável solidário. 54. O responsável solidário agiu dolosamente em etapas relevantes para a majoração artificial do custo das quotas do clube de investimento. Essas etapas são o recebimento direto das ações em bonificação e a sua entrega imediata ao clube de investimento. Sem esses passos, o ato ilícito não ocorreria. 55. Destaca-se excerto do Termo de Verificação Fiscal sobre esse ponto: 119. Destaque-se que os cotistas tinham, além de interesse, conhecimento dos procedimentos adotados pelo JP Morgan. Lembre-se que, em 13/04/2006, uma Assembléia Geral de Cotistas deliberou pela alteração do Art. 13 do Estatuto, com o Fl. 1666DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-005.843 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720688/2013-28 intuito de ampliar a autorização de reinvestimento ou distribuição direta aos cotistas de proventos, estendendo-a para as bonificações recebidas pelo Clube de Investimento. Em 16/05/2006, a Bovespa rejeitou o registro das alterações. 120. Saliente-se que o controle de fato dos Clubes é exercido pelos cotistas, aos quais compete, por exemplo, constituir e desconstituir administradores e gestores. Ademais, as regras dos Clubes são estabelecidas em estatuto aprovado pelos cotistas. Eles têm, então, total conhecimento das regras de funcionamento dos Clubes de Investimento.” 56. Resta claro, portanto, a subsunção jurídica do tipo previsto no art. 124, I, do CTN, pois o responsável solidário agiu de forma consciente nos negócios jurídicos que resultaram no resultado, isto, redução do IRRF pago por ocasião do resgate das quotas do clube de investimento. 57. A ratio decidendi do RESP nº 859.616/RS se amolda perfeitamente ao caso concreto, pois a pessoa física solidarizada concorreu para que o fato gerador fosse dolosamente e artificialmente reduzido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA (LETRAS FINANCEIRAS DO TESOURO). AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. RECUSA. POSSIBILIDADE. MENOR ONEROSIDADE. ART. 620 DO CPC. SÚMULA 7/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. [...] 6. Deveras, o instituto da solidariedade vem previsto no art. 124 do CTN, verbis: "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. 7. Conquanto a expressão "interesse comum" - encarte um conceito indeterminado, é mister proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal. Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico- tributária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação. 8. Segundo doutrina abalizada, in verbis: "... o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art 124 do Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratando-se, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no mesmo pólo da relação, se e somente se for Fl. 1667DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-005.843 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720688/2013-28 esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador." (Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8ª ed., 1996, p. 220) [...] (g.n.) 58. Está-se, portanto, diante de um caso clássico de subsunção da regra prevista no art. 124, I, do CTN. 59. Os julgados do CARF colacionados na peça recursal referem-se a situação-fático jurídica distinta dos autos, onde sem a participação do responsável solidário a infração tributária não teria acontecido. 60. Os Pareceres Normativo Cosit nº 1, de 2002 e Cosit nº 4, de 2008 em nada socorrem o responsável tributário. 60. O Pareceres Normativo Cosit nº 1, de 2002, versa sobre a responsabilidade tributária da fonte pagadora de rendimentos e estabelece, no item 9, que esta substituirá a contribuinte desde o nascimento da obrigação tributária, hipótese em que a sujeição passiva é do exclusiva da fonte. 61. Não há no lançamento nada que negue os efeitos vinculante do Parecer Normativo nº 1, de 2002, pelo contrário o lançamento se deu em desfavor da referida fonte. O Parecer, no entanto, não tem o condão de afastar a aplicabilidade de regra definida em lei complementar. 62. Sobre a solidariedade, a orientação vinculante emitida pela RFB, está materializada no Parecer Normativo Cosit nº 4, de 2008, dos quais se destacam os seguintes trechos por absoluta pertinência ao caso concreto e que os acolho como razões de decidir: 16. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. Transcreve-se elucidativo trecho de julgado do CARF 1 : O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico, não devendo ser confundido com "interesse econômico", "sanção", "meio de justiça" etc. O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para a caracterização de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não constitui prova suficiente para aplicar a solidariedade. E também não é suficiente que a pessoa tenha tido participação furtiva como interveniente num negócio jurídico, ou mesmo que seja sócio ou administrador da empresa contribuinte, para que a solidariedade seja validamente estabelecida. Pelo contrário, a comprovação de que o sujeito tido por solidário teve interesse jurídico, o que se faz com a demonstração cabal da relação direta e pessoal dele com a prática do ato ou atos que deram azo à relação jurídico 1 CARF, Acórdão nº 1201-001.974, Rel. Luis Henrique Marotti Toselli. Fl. 1668DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-005.843 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720688/2013-28 tributária, é requisito fundamental para fins de aplicação de responsabilidade solidária. 17. Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com algum vínculo ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que neste parecer se alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se denominou interesse jurídico, o que não é verdade. 17.1. Em muitas situações, mormente quando se está diante de cometimento de atos ilícitos, estes se configuram na medida em que a essência do verdadeiro fato jurídico esteve artificialmente escondida ou manipulada por determinadas pessoas. Não haveria, assim, propriamente um vínculo jurídico formalizado. Há, isso sim, um vínculo que se torna jurídico, ao menos em âmbito tributário, no momento em que há a imputação de responsabilidade. 17.2. É por isso, ainda, que se é bastante crítico à tese de que o interesse comum seria um interesse jurídico, consubstanciado no fato de as pessoas constituírem do mesmo lado de uma relação jurídica (ambos compradores ou vendedores, por exemplo), não podendo estar em lados contrapostos. Isso seria verdade numa situação normal, ou seja, na ocorrência de um negócio jurídico lícito, cuja forma representa fielmente a sua essência. A partir do momento em que essas partes se reúnem para cometimento de ilícito, é evidente que elas não estão mais em lado contrapostos, mas sim em cooperação para afetar o Fisco numa segunda relação paralela àquela constante do negócio jurídico. 18. Na linha até aqui desenvolvida, deve-se ter o cuidado de avaliar qual ilícito pode ensejar a responsabilização solidária, pois ele deve repercutir em âmbito tributário. Conforme Andréa Darzé: No que se refere à responsabilidade tributária, o que se nota é que não é qualquer ilícito que poderá ensejar a atribuição de sanção dessa natureza; deve ser fato que representa obstáculo à positivação da regra-matriz de incidência, nos termos inicialmente fixados. Descumprido dever que, direta ou indiretamente, dificulte ou impeça a arrecadação de tributos, irrompe uma relação jurídica de caráter sancionatório, consubstanciada na própria imputação da obrigação que inclui no seu objeto o valor do tributo. Com isso, o ordenamento positivo pune o infrator e desestimula a prática de atos dessa natureza 2 . 19. Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode ensejar a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). (g.n.) 63. Como didaticamente registrado na r. decisão, que reproduz-se para integrar o presente voto, nos termos no art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784, de 1999: [...] As provas inequívocas dos autos demonstram a vinculação do imputado responsável à prática do ato ilícito que conduziu ao aumento irregular do custo de aquisição das quotas do clube de investimento possuídas pelo próprio imputado. Restou comprovado o nexo causal da sua participação consciente na busca do resultado 2 DARZÉ, Andréa M. Responsabilidade tributária Solidariedade e Subsidiariedade. São Paulo: Noeses, 2010, p. 96 Fl. 1669DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-005.843 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720688/2013-28 consubstanciado na redução do IRRF incidente quando do resgate das quotas do clube de investimento. Não consta dos autos mero interesse econômico, mas interesse permeado pelo agir concreto do imputado (participação na assembléia de quotistas com a finalidade de alterar estatuto, para que o regramento permitisse o repasse direto das bonificações aos quotistas) de sorte a reduzir o seu próprio encargo tributário. (g.n.) 64. Dessa forma, diante da comprovação do nexo causal do responsável tributário na busca intencional para obter vantagem ilegítima na redução do IRRF incidente por ocasião do resgate das quotas do clube de investimento, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do responsável solidário, senhor Germano Hugo Gerdau Johannpeter. Conclusão 65. Por fim, os aspectos trazidos no parecer do Professor Ary Oswaldo de Mattos Filho não alteram o resultado dos recursos voluntários apresentados. 66. Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Recursos Voluntários apresentado pelo sujeito passivo e pelo responsável solidário, este nos termos do art. 124, I, do CTN. (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins Fl. 1670DF CARF MF Documento nato-digital

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9140962 #
Numero do processo: 13502.000622/2006-22
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Nov 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 CRÉDITOS DE COFINS. GASTOS COM EMBALAGEM PARA TRANSPORTE. PRODUTOS ACABADOS. IMPOSSIBILIDADE. As embalagens para estocagem ou transporte dos produtos acabados, por serem acrescidas após o término do processo produtivo, não podem ser consideradas como insumos para fins de aproveitamento de créditos da não-cumulatividade. Tais bens não decorrem nem de imposição legal e nem tem qualquer vínculo com a cadeia produtiva do Contribuinte. Parecer Cosit RFB n° 05, de 17/12/2018.
Numero da decisão: 9303-012.467
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos Autran (relatora), Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen e Vanessa Marini Cecconello, que negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Erika Costa Camargos Autran - Relatora (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: ERIKA COSTA CAMARGOS AUTRAN
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GASTOS COM EMBALAGEM PARA TRANSPORTE. PRODUTOS ACABADOS. IMPOSSIBILIDADE. As embalagens para estocagem ou transporte dos produtos acabados, por serem acrescidas após o término do processo produtivo, não podem ser consideradas como insumos para fins de aproveitamento de créditos da não-cumulatividade. Tais bens não decorrem nem de imposição legal e nem tem qualquer vínculo com a cadeia produtiva do Contribuinte. Parecer Cosit RFB n° 05, de 17/12/2018. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Érika Costa Camargos Autran (relatora), Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen e Vanessa Marini Cecconello, que negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Erika Costa Camargos Autran - Relatora (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Redator designado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 00 06 22 /2 00 6- 22 Fl. 513DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.467 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000622/2006-22 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergência, interposto pela Fazenda Nacional ao amparo do art. 67, Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, e alterações posteriores, em face do Acórdão nº 3001-001.340, de 16/07/2020, cuja ementa se transcreve a seguir: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS. INSUMOS. DECISÃO DO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. Para fins de apuração de crédito de COFINS não-cumulativa, adota-se a interpretação intermediária quanto ao conceito de insumo, construída originalmente no CARF e objeto da decisão do STJ no REsp nº 1.221.170/PR, tornando-se imperativa para o reconhecimento do direito ao crédito a análise acerca da essencialidade/relevância do item pretendido. Assim decidiu o colegiado: Acordam os membros do colegiado em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: por unanimidade de votos, em reconhecer o direito creditório no que tange às despesas com (i) materiais de embalagem, armazenagem, identificação e transporte, com exceção do tubo PAP e dos pallets; (ii) aquisição de produto utilizado no tratamento de águas industriais; (iii) manutenção de máquinas e equipamentos; (iv) uniformes e equipamentos de segurança e proteção individual; e (v) despesas de frete e carreto de transporte de insumos geradores de crédito (incluindo o frete na aquisição de embalagens e de peças para manutenção de máquinas e equipamentos) e, também por Fl. 514DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.467 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000622/2006-22 unanimidade de votos, manter a glosa quanto aos seguintes itens: (i) utensílios e ferramentas; (ii) capatazia e taxa de liberação de BL nas operações de exportação; e (iii) tubo PAP. Por maioria de votos, acordam por reconhecer o direito creditório relativo aos pallets, vencido o conselheiro Luís Felipe de Barros Reche e, também por maioria de votos, manter as glosas no que tange às despesas com seguro no transporte da operação de venda, vencida a conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (relatora). Designado para redigir o voto vencedor quanto às despesas com seguro no transporte da operação de venda o conselheiro Marcos Roberto da Silva. Intimada o Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial de Divergência no que diz respeito a “Concessão de crédito de PIS/COFINS não cumulativo como insumos dos valores relativos às embalagens para transporte”. O Recurso Especial foi admitido, conforme despacho de fls. 497 a 500. O Contribuinte foi intimado e não apresentou contrarrazões. É o relatório em síntese. Voto Vencido Conselheira Erika Costa Camargos Autran, Relatora. Da Admissibilidade O Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional atende aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015 (anteriormente, Portaria MF n.º 256/2009), devendo, portanto, ter prosseguimento, conforme despacho. Fl. 515DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.467 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000622/2006-22 Dos arestos confrontados constata-se divergência jurisprudencial, haja vista que estando plasmada a similitude fática dos fatos apurados nos dois acórdãos, uma vez que ambas as decisões têm fundamentos quanto ao conceito de insumo no âmbito da sistemática da não –cumulatividade do PIS/COFINS, porém ainda que referidos acórdãos analisem o conceito de insumo sob os critérios adotados no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR se verifica que o acórdão recorrido entendeu que embora os 2itens representem, de fato, “embalagens de transporte”, ainda assim, atendem ao critério de essencialidade/relevância constante da decisão do STJ, visto que não há como se falar em comercialização dos produtos da recorrente sem que estes sejam devidamente transportados para o seu destino. Diante do exposto , conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Do Mérito A divergência suscitada pela Fazenda Nacional diz respeito a “Concessão de crédito de PIS/COFINS não cumulativo como insumos dos valores relativos às embalagens para transporte”. Inicialmente, destaco que a decisão recorrida usou o entendimento que é necessário se observar o princípio da essencialidade para a definição do conceito de insumos com a finalidade do reconhecimento do direito ao creditamento ao PIS/Cofins não-cumulativos. Adotando o REsp 1.221.170, definiu que o conceito de insumo, para fins de constituição de crédito de PIS e de Cofins, deve observar o critério da essencialidade e relevância – considerando-se a imprescindibilidade do item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo sujeito passivo. Que trouxe em sua ementa o seguinte: (Grifos meus): “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO Fl. 516DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.467 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000622/2006-22 DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Nessa linha, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, impende analisar se Fl. 517DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.467 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000622/2006-22 há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para torná-lo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo de produção (prescindível o consumo do bem ou a prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Portanto, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo gerador de crédito de PIS e COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. Passa-se à análise dos itens com relação aos quais pretende a recorrente ver revertida a glosa, reconhecendo-se o direito ao crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativas, no que ser refere a concessão de crédito de PIS/COFINS não cumulativo como insumos dos valores relativos às embalagens para transporte. O acordão recorrido assim decidiu: 1.1. Materiais de embalagem, armazenagem, identificação e transporte Conforme descrito acima, a RFB não homologou os créditos relativos às aquisições dos seguintes itens: sacos, tubo PAP, fita pp, saco BD e pallets. Sobre este tema, assim entendeu a DRJ: Quanto aos créditos glosados relativos às aquisições de sacos, tubo PAP, fita pp, saco BD e pallets utilizados para embalar e proteger os produtos até o destino final, alega a interessada que não deve prosperar tal entendimento porque tais gastos são insumos. Além disso, em julgamento de recurso relativo a mesmo matéria, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Carf, conforme ementa de acórdão publicado na revista Valor Econômico Legislação e Tributos, edição de 06/04/2011, definiu que quaisquer custos ou despesas para a produção do bem ou prestação de serviço devem gerar crédito dessas contribuições. (....) Fl. 518DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.467 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000622/2006-22 Como já mencionado anteriormente, a legislação que rege a sistemática de incidência não-cumulativa da Cofins, como anteriormente transcrita, relaciona em seu art. 3° os créditos que poderão ser descontados da contribuição devida pela pessoa jurídica, relativamente a bens adquiridos para revenda e bens e serviços utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Conforme processo descritivo da interessada anexado às fls.392/395, depois de confeccionadas as bobinas, cordas e novelos — produto final, por conseguinte —, estes seguem para seção de embalagem. Da descrição efetuada fica evidente que os materiais empregados já mencionados não tem mais nenhuma relação com o produto fabricado, servindo apenas para permitirem arrumação e amarrações entre si para que não caiam quando plastificados, e em forma de fardos são colocados sobre os pallets que são posteriormente plastificados e transportados ao destino final. Há total diferença entre as "embalagens de transporte" e as "embalagens de apresentação". Do conteúdo dos dispositivos transcritos anteriormente, tem-se, de forma cristalina que: o material de embalagem é considerado insumo no âmbito da legislação do PIS e da Cofins; e como insumo, só se pode ter aqueles bens "que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. Portanto, as primeiras, "embalagens de transporte” que não integram o produto, não devem integrar a base de cálculo da contribuição, assim entendidos os acondicionamentos feitos em caixas, sacos, embrulhos, pellets e semelhantes, sem acabamento e rotulagem de função promocional e que não objetive valorizar o produto, da perfeição do seu acabamento ou da sua utilidade adicional. Há que se ter como “embalagens de transporte” aquelas que se destinam apenas ao transporte dos produtos, por comportarem quantidades superiores às usualmente vendidas no varejo e não conterem indicações promocionais destinadas à valorização do produto. Fl. 519DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.467 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000622/2006-22 E, as embalagens ou “embalagens de apresentação”, como sendo aqueles bens que seguem com o produto quando de sua comercialização, conferem-lhe características, forma, são responsáveis por sua identificação e por conseguinte, "que entram em contato direto com o produto", lhes alterando a apresentação, têm função promocional e de valorização, em razão da qualidade do material nele empregado, da perfeição do seu acabamento ou da sua utilidade adicional, e como tais enquadram-se como insumos. Há que se ter como tal, aquela que é usualmente empregada para a venda do produto ao consumidor final e que contenha o produto em quantidades compatíveis com sua venda no varejo; e também como aquela que, apesar de conter quantidades maiores, contenham rótulos destinados exclusivamente ao propósito de promover ou valorizar o produto. Quanto aos demais produtos tais como tubo PAP, fita pp, para embalagem, não consta na descrição do processo produtivo e tampouco na manifestação de inconformidade evidência de que tais materiais sejam empregados em outra finalidade que não a do transporte do produto final ou em quantidade compatível com a venda a varejo, e portanto, não há como trata-las como insumos do processo de produção, sendo correta a glosa aplicada. Assim, tendo ficado constatado que os pretendidos créditos se referiam a despesas com embalagens utilizadas para o transporte das mercadorias, não assiste razão à interessada, e os referidos gastos com embalagens utilizadas no caso em discussão não podem ser acolhidas como insumos, nos termos do art. 3º das Leis ns. 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, e, por conseguinte, não dão direito a crédito a ser descontado do PIS e da COFINS, apurada pelo regime não-cumulativo. Como visto acima, a DRJ decidiu com base no entendimento restritivo de que “como insumo, só se pode ter aqueles bens "que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado”. Fl. 520DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.467 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000622/2006-22 O contribuinte, por seu turno, defende que “todos os custos de produção e despesas operacionais incorridos pelo contribuinte com a fabricação de produtos destinados à venda são insumos”. Consoante analisado no tópico anterior, o STJ sedimentou entendimento intermediário, que nem acoberta aquele constante da decisão recorrida, nem acoberta a pretensão do recorrente. Como restou ali definido, para fins de definição do que seja insumo, não há que se exigir que o produto sofram desgaste em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação (entendimento aplicado para o IPI), mas também não são todos os custos de produção e despesas operacionais que poderão ser enquadrados como tal. É necessário que reste demonstrado que tais custos e despesas sejam essenciais/relevantes para o processo produtivo da recorrente ou para atividade desenvolvida pela empresa. No caso específico das embalagens analisadas, consta à fl. 38 a seguinte descrição: f) Embalagem: Cada bobina recebe um etiqueta de cartolina com o nome do produto e é envolvida por uma cinta de papel Kraft (capa), fixada por fita gomada. As bobinas são acondicionadas duas a duas em sacos de papel Kraft, multifolhados, em caixas de papelão, ou em sacos plásticos transparente, fixadas por fita adesiva e fita de arquear, passando a constituir os fardos. Os fardos são arrumados sobre paletes de madeira (50/60 fardos por palete) e envolvidos por filme strech de 0,3 microns de espessura. (....) Consta, ainda, às fls. 392/395 a seguinte informação: 5. EMBALAGEM Depois de confeccionados as bobinas, cordas e novelos seguem para a seção de embalagem onde: Embalagem de bobinas: 1. Será colocado etiqueta nas ponta do fio no centro da bobina; 2. Será colocado a cinta presa com fita adesiva; Fl. 521DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-012.467 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000622/2006-22 3. Será ensacada as bobinas, onde cada saco cabe 02 bobinas (chamado de fardo); 4 Será fechada a boca do saco com fita adesiva; 5. Será colocada fita plástica de arquear; 6. Será arrumado os fardos sobre pallets, fazendo amarrações entre si, de forma que não caia, quando for plastificado; 7. Plastificar o pallet com os fardos por completo (palletizar); Embalagem de cordas: 1. Será plastificado cada rolo de corda individualmente; 2. Será arrumado os rolos de corda sobre pallets, fazendo amarrações entre si, de forma que não caia, quando for plastificado; 3. Plastificar o pallet com os rolos de corda por completo (palletizar); Embalagens de Novelos: 1. Será plastificada casa novelo individualmente; 2. Será colocada em caixas: 3. Será arrumado as caixas de novelo sobre pallets, fazendo amarrações entre si, de forma que não caia, quando for plastificado; 3. Plastificar o pallet com as caixas de novelo por completo (palletizar); Ao analisar a descrição acima, entendo que determinados itens de embalagem acima indicados (etiqueta, cinta, fita adesiva, saco, fita plástica de arquear, plástico para plastificar cada novelo ou rolo de corda individualmente), em razão das características dos produtos produzidos, findam por compor a parte final do próprio processo produtivo, visto que não há como se imaginar a comercialização de uma bobina, corda ou novelo, por exemplo, sem que esta esteja devidamente enrolada ou plastificada individualmente. E, quanto aos itens objeto de glosa por parte da fiscalização, entendo que os seguintes se enquadram nesta situação: sacos, fitas pp e saco BD. Nesse contexto, penso que esses itens de embalagem não representam meras “embalagens de transporte”, mas findam por representar o que a decisão recorrida chamou de “embalagem de apresentação”, pois elas são responsáveis por tornar o produto apresentável e apto para a sua venda, de forma individualizada ou em fardos. Não há como se cogitar que um produto desta Fl. 522DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-012.467 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000622/2006-22 natureza seja vendido sem que esteja devidamente enrolado e embalado. Penso, portanto, que estes itens atendem ao critério de essencialidade/relevância para o processo produtivo da recorrente, bem como da atividade econômica desempenhada pela mesma. O único item que, a meu ver, o contribuinte não logrou demonstrar a destinação dada é o tubo PAP (não há qualquer menção quanto ao seu uso), razão pela qual indefiro o direito creditório quanto ao mesmo. De outro norte, quanto aos pallets, embora tais itens representem, de fato, “embalagens de transporte”, entendo que, ainda assim, atendem ao critério de essencialidade/relevância constante da decisão do STJ, visto que não há como se falar em comercialização dos produtos em questão sem que estes sejam devidamente transportados para o seu destino. Até porque, é certo que os pallets são utilizados para proteger a integridade dos produtos produzidos, enquadrando-se, portando, no conceito de insumos sob a ótica da essencialidade/relevância. Penso, portanto, que tais despesas encontram-se, de certa forma, relacionadas ao processo produtivo da recorrente, e que a sua subtração findaria por tornar simplesmente inútil a produção em si. Nesse mesmo sentido, há diversas decisões do CARF, a exemplo das a seguir colacionadas, em que as despesas com embalagens e/ou pallets restaram admitidas para fins de creditamento de COFINS: (....) Nesse contexto, penso que deverão ser revertidas as glosas no que tange aos materiais de embalagem, armazenagem, identificação e transporte, com exceção das despesas com tubo PAP, visto que o Recorrente não logrou demonstrar a destinação deste item. Entendo que o Acórdão Recorrido não merece reparos. Devendo ser mantido conforme seus fundamentos. Cito por fim algumas decisões desta Câmara Superior quanto a embalagens, senão vejamos: Fl. 523DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-012.467 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000622/2006-22 Acórdão: 9303-010.025 Número do Processo: 13986.000148/2005-62 Data de Publicação: 27/02/2020 Contribuinte: RENAR MOVEIS LTDA Relator(a): ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Ementa(s) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. ALCANCE. EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO Conforme decidiu o STJ no julgamento do Resp nº 1.221.170/PR, na sistemática dos recursos repetitivos, não há previsão legal para a apropriação de créditos de PIS, no regime da não-cumulatividade, sobre as despesas de cunho administrativo e comercial, sobretudo quando não demonstradas qualquer vínculo de sua relevância com o processo produtivo da empresa. Contudo, demonstrado que o bem ou serviço adquirido foi utilizado no processo produtivo e se comprovou a sua essencialidade e relevância faz se necessário o reconhecimento do direito ao crédito. No presente caso devem ser acatados os créditos nas aquisições de embalagens de transporte, pois utilizadas na fase final do processo produtivo para proteger a integridade do produto. Permite-se também o creditamento sobre os combustíveis e lubrificantes aplicados nos tratores, carregadeiras e empilhadeiras, os quais são utilizados diretamente no processo produtivo. Acórdão (Visitado): 9303-011.500 Número do Processo: 16403.000457/2008-87 Data de Publicação: 04/08/2021 Contribuinte: ZINGARO PARTICIPACOES EM EMPRESAS LTDA Relator(a): ERIKA COSTA CAMARGOS AUTRAN Fl. 524DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-012.467 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000622/2006-22 Ementa(s) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170 - PR (2010/0209115-0), pelo rito dos Recursos Repetitivos, decidiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela Contribuinte. No presente caso, a Contribuinte demonstrou a essencialidade e pertinência dos insumos utilizados em seu processo produtivo, quais sejam: Embalagens (paletes), estrados e ripas utilizados para transporte interno de produtos fabricados e/ou para embalagem de proteção e bens adquiridos para manutenção de máquinas e equipamentos. Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. É como voto (documento assinado digitalmente) Erika Costa Camargos Autran Voto Vencedor Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Redator designado. Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por chegar, na hipótese vertente, à conclusão diversa daquela adotada quanto a matéria suscitada pela Fazenda Nacional a Fl. 525DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-012.467 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000622/2006-22 respeito da “Concessão de crédito de PIS e da COFINS não cumulativo, como insumos, dos valores relativos às embalagens para transporte”, conforme passo a explicar. O Acórdão recorrido entendeu que, embora os itens discutidos representem, de fato, “embalagens de transporte”, ainda assim, atendem ao critério de essencialidade e relevância constante da decisão do STJ, visto que não há como se falar em comercialização dos produtos da recorrente sem que estes sejam devidamente transportados para o seu destino. O provimento foi dado em relação aos “materiais de embalagem, armazenagem, identificação e transporte, com exceção do tubo PAP e dos pallets”, utilizados para “embalar e proteger os produtos até o seu destino final”. Verifica- se nos autos que o contribuinte, neste processo, é uma empresa dedicada “à produção, comercialização, importação e exportação de cordoarias (em bobinas e novelos), a partir de fibras naturais e de origem sintética”. No Despacho Decisório que o Fisco informa o seguinte (fl. 317): “18. Relativamente aos valores correspondentes a R$ 23.221,60, 107.064,07 e 34.855,72, conforme planilha, à fl. 36, os mesmos representam "Materiais de Embalagem". Analisando-se os demonstrativos de notas fiscais, às fls. 39, 42 e 45, bem como as respectivas I notas fiscais, vide fls. 155,158,163,173,175,176 (de forma exemplificativa), verifica-se que se trata de aquisição de sacos, fitas pp, tubos PAP, saco BD e palletes”. Na Manifestação de Inconformidade, o Contribuinte relata que a aquisição dos materiais de embalagem, armazenagem, identificação e transporte a RFB não homologou os créditos relativos às aquisições dos materiais, alegando que os produtos se destinam apenas para movimentação, armazenagem e transporte de produtos, sem que haja a incorporação desses bens durante o processo de industrialização e por serem utilizados após a conclusão do processo produtivo, aplicados no produto já acabado, em bobinas e novelos de sisal, seriam meros facilitadores de acondicionamento e transporte, não devendo, desse modo, compor a base de cálculo dos créditos a ressarcir, porém não poderia prosperar tais argumentos. Pois bem. O processo de embalagem encontra-se detalhadamente descrito às fls. 468/470 do Acórdão recorrido. No entanto, entendo que pela análise do conceito de insumo para fins de reconhecimento de créditos de PIS e da COFINS não-cumulativo, não se alcance todos os gastos da empresa. Contudo, há que se aferir a essencialidade e a relevância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica exercida pela contribuinte visando conceituar o insumo para fins dessas contribuições. Ressaltando que para se falar em insumo é necessária a vinculação do bem/serviço com a atividade fim da empresa e a aplicação deles ao processo produtivo dos bens destinados à venda. Para tanto, me amparo no que foi balizado pelo Parecer Cosit RFB n° 05, de 17/12/2018, que buscou assento no julgado do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, consoante procedimento para recursos repetitivos. Do voto da Ministra Regina Helena Costa para aquele acórdão, foram extraídos os conceitos: (...) tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Fl. 526DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-012.467 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000622/2006-22 Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência.” Quanto ao Parecer Cosit RFB n° 05, ressalvo não comungar de todas as argumentações postas no citado Parecer, entretanto, concordo com suas conclusões. Feita a ressalva e considerando o critério acima, passo a analisar a matéria aqui discutida, reprisando que na decisão recorrida, garantiu o crédito de insumos relativo aos gastos com embalagens de acondicionamento. Entretanto, discordo da decisão recorrida. Sobre o tema, o Parecer RFB/Cosit nº 5 (item 55, 56 e 59), se manifestou no sentido de que eles NÃO se enquadram no conceito de insumo, para fins de creditamento do PIS, nos seguintes termos: 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (...) 59. Assim, conclui-se que, em regra, somente são considerados insumos bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica durante o processo de produção de bens ou de prestação de serviços, excluindo-se de tal conceito os itens utilizados após a finalização do produto para venda ou a prestação do serviço (...). (Grifei) Como se vê, efetivamente as despesas com as “embalagens para transporte dos produtos, com a finalidade de armazenar ou transportar os produtos acabados, não se compreendem no conceito de insumos, pois são gastos efetivados após a finalização do processo de produção de cordoarias, a partir de fibras naturais e de origem sintética. Ressalta-se que, não há qualquer elemento de prova nos autos demonstrando que, diferentemente como no caso de produtos hortifrutigranjeiros, de alimentos ou farmacêuticos (medicamentos), teríamos a obrigatoriedade legal e específica do setor (como exigência de órgãos públicos, fitossanitária, Anvisa, etc.), para utilização de tais embalagens objetivando garantir a qualidade final do produto acabado (acarretando uma substancial perda da qualidade Fl. 527DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-012.467 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.000622/2006-22 na conservação dos seus produtos), levando-se em conta que isso não restou devidamente comprovado no processo. Assim, tais bens não decorrem nem de imposição legal e nem tem qualquer vínculo com a cadeia produtiva do Contribuinte. Em suma, somente devem ser considerados insumos, para fins de creditamento do PIS e da COFINS, regime não cumulativo, os bens utilizados no processo de produção da mercadoria destinada à venda e ao ato de prestação de um serviço. Isto posto, neste caso, assiste razão à Fazenda Nacional, pois a luz do decidido no Recurso Especial 1.221.170/PR e do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5, de 2018, deve ser reformado o Acórdão recorrido nesta matéria, uma vez que não geram crédito de COFINS os gastos efetuados com às aquisições de “embalagens para transporte” dos produtos, com a finalidade de armazenar ou transportar os produtos acabados (cordoarias, produzido a partir de fibras naturais e de origem sintética), por constituírem gastos com bens ligados a fase posterior à finalização do produto para venda ou a prestação de serviço. Conclusão Desta forma, voto no sentido de conhecer do Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, para no mérito, dar-lhe provimento, devendo ser revertida a decisão recorrida quanto a matéria em debate, mantendo-se a glosa dos créditos relativos a gastos com embalagens de transporte, conforme decisão de primeira instância. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 528DF CARF MF Documento nato-digital

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