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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10141250 #
Numero do processo: 10935.904631/2018-40
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 24 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE EFEITOS INFRINGENTES. Uma vez demonstrada a ocorrência de omissão no acórdão embargado, acolhem-se os embargos opostos pelo contribuinte, na parte admitida pelo Presidente da turma, mas sem efeitos infringentes, em razão da ausência de efeito desta decisão na conclusão e no dispositivo do acórdão embargado.
Numero da decisão: 3201-010.963
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para excluir do voto condutor do acórdão embargado a afirmativa de que os Dacons retificadores não continham informações sobre os créditos e/ou saldos de créditos vinculados às receitas do Mercado Interno não Tributado disponíveis para atendimento do pedido de ressarcimento. Vencido o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, que não acolhia os embargos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.955, de 24 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 10935.904624/2018-48, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Márcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisário, Mateus Soares de Oliveira e Hélcio Lafetá Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE EFEITOS INFRINGENTES. Uma vez demonstrada a ocorrência de omissão no acórdão embargado, acolhem-se os embargos opostos pelo contribuinte, na parte admitida pelo Presidente da turma, mas sem efeitos infringentes, em razão da ausência de efeito desta decisão na conclusão e no dispositivo do acórdão embargado. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para excluir do voto condutor do acórdão embargado a afirmativa de que os Dacons retificadores não continham informações sobre os créditos e/ou saldos de créditos vinculados às receitas do Mercado Interno não Tributado disponíveis para atendimento do pedido de ressarcimento. Vencido o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, que não acolhia os embargos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.955, de 24 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 10935.904624/2018-48, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Márcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisário, Mateus Soares de Oliveira e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 90 46 31 /2 01 8- 40 Fl. 355DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.963 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.904631/2018-40 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte acima identificado para fins de sanear a alegada omissão ocorrida no acórdão embargado, decorrente da não apreciação pelo colegiado, segundo o Embargante, da retificação dos documentos fiscais (PER, Dacon e EFD). No acórdão embargado, a turma julgadora decidiu, por unanimidade de votos, por negar provimento do Recurso Voluntário, decisão essa que restou ementada nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: [...] PEDIDO DE RESSARCIMENTO. RETIFICAÇÃO. O Pedido de Ressarcimento somente poderá ser retificado pelo sujeito passivo caso se encontre pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador. PROVAS. INSUFICIÊNCIA. A mera arguição de direito, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do contribuinte, não é suficiente para demonstrar a ocorrência dos fatos alegados. Segundo o Embargante, a manutenção da glosa dos créditos pleiteados, em desconformidade com o princípio da verdade material, decorreu dos seguintes fatos: (i) os Dacons haviam sido retificados antes da prolação do despacho decisório, tendo a turma julgadora considerado, em sua análise, os Dacons incorretos, (ii) as EFDs haviam sido retificadas após o despacho decisório, mas antes da decisão de primeira instância, situação essa não considerada no acórdão embargado e (iii) a turma julgadora não analisou o pedido alternativo de análise do PER original, com base nas obrigações acessórias retificadas, uma vez que a retificação desse documento, tentada após o recebimento de termo de intimação anteriormente ao despacho decisório, não foi aceita pelo sistema. Originalmente, o Embargante havia transmitido Pedido de Ressarcimento de créditos da contribuição para o PIS-PASEP/COFINS não cumulativa, apurada no mercado interno, vindo a ser intimado pela Fiscalização para prestar esclarecimentos acerca de inconsistências apuradas entre os valores informados no PER e nos Dacons, sendo, na sequência, prolatado despacho decisório indeferindo o crédito e, por conseguinte, não homologando as compensações correspondentes. Na Manifestação de Inconformidade, o Embargante solicitou a anulação do despacho decisório, com reconhecimento do crédito, aduzindo que, embora intempestivamente, promovera a retificação das declarações acessórias (Dacon e EFD), não tendo o sistema, no Fl. 356DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.963 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.904631/2018-40 entanto, aceitado a retificação do PER, em razão do fato de que ele já havia sido objeto de decisão administrativa. A Delegacia de Julgamento (DRJ) julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, considerando-se o seguinte: (i) o Pedido de Ressarcimento somente pode ser retificado pelo sujeito passivo caso se encontre pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador, (ii) a instância julgadora não possui competência para autorizar a retificação de erros no preenchimento de Pedido Eletrônico de Ressarcimento (PER) e (iii) a mera arguição de direito, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do contribuinte, não é suficiente para demonstrar a ocorrência dos fatos alegados na impugnação. No Recurso Voluntário, o Embargante reiterou seus pedidos, repisando os argumentos de defesa, sendo destacado o seguinte: (i) a tentativa de se retificar o PER ocorrera após a intimação recebida da Fiscalização e antes da prolação do despacho decisório, tendo, havido, portanto, cerceamento, por parte do sistema, do direito de cumprir a referida intimação e (ii) ofensa ao devido processo legal, em razão da ausência de análise dos Dacons retificados anteriormente à prolação do despacho decisório e dos EFDs retificados antes da decisão de primeira instância. Da decisão da turma julgadora do CARF, acima referenciada, denegatório do pleito do interessado, opuseram-se os referidos Embargos de Declaração, de cujas omissões apontadas, o Presidente da turma acatou apenas aquela referente à alegação de que os Dacons retificadores haviam sido enviados antes da ciência do despacho decisório. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conforme acima relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte para fins de sanear a alegada omissão ocorrida no acórdão embargado, decorrente da não apreciação pelo colegiado, segundo o Embargante, da retificação dos documentos fiscais (PER, Dacon e EFD). Para a análise da única omissão acolhida pelo Presidente da turma, qual seja, aquela relativa à alegação de que a turma julgadora não considerara que os Dacons retificadores haviam sido enviados antes da ciência do despacho decisório, contendo informações sobre os créditos da contribuição apurados no mercado interno, mister identificar como tal questão veio a ser abordada durante todo o trâmite do presente processo, o que se faz na sequência: a) na Manifestação de Inconformidade, o próprio Embargante afirmara que “[após] revisão tributária das entradas e saídas (...), constatou-se Fl. 357DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.963 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.904631/2018-40 divergências na formalização das declarações acessórias, tais como, EFD-CONSTRIBUIÇÕES, PERDCOMP e DACON”, razão pela qual se providenciaram “todas as retificações necessárias para pleitear o crédito discutido, porém intempestivo, de acordo com o objetivo do Processo Administrativo que é cumprir a lei, nesse diapasão não se pode afastar o princípio da verdade material, buscando a realidade dos fatos”; b) na decisão de primeira instância, o julgador administrativo, considerando a afirmativa do então Manifestante de que a retificação das obrigações acessórias havia ocorrido intempestivamente, manteve o despacho decisório, considerando-se, também, que “a manifestante não trouxe (em conjunto com a manifestação) comprovação documental relativa ao direito vindicado no PER sob análise e que, portanto, não [existia] a possibilidade de reconhecimento de qualquer direito creditório relativo ao PER sob análise”; c) no Recurso Voluntário, o Embargante traz um dado adicional, qual seja, a ocorrência de retificações dos Dacons anteriormente à ciência do despacho decisório, contendo os valores corretos dos créditos pleiteados, retificação essa não coincidente com aquela à qual o julgador de piso havia se referido; d) no acórdão embargado, a relatora destacou que “[a] RFB [havia encaminhado] termo de intimação com prazo de 45 dias para que a recorrente sanasse as irregularidades apontadas”, vindo a retificação ocorrido “muito além do prazo de 45 dias concedido para regularização”, sendo, então emitido despacho decisório “antes do recebimento das retificadoras”. Ressaltou, ainda, a relatora, que “[conforme] analisado no acórdão de piso a interessada procedeu à entrega de Dacons retificadores (relativos aos três meses do trimestre), mas referidos documentos apresentaram os mesmos problemas contidos nos documentos originais, ou seja, não informaram créditos e/ou saldos de créditos vinculados às receitas do Mercado Interno não Tributado disponíveis para atendimento do pedido de ressarcimento”, sendo que, “[quanto] à análise das declarações retificadoras é de se conhecer que só é possível a compensação com crédito líquido e certo, o que não foi demonstrado pela recorrente, que apenas apresentou EFD retificadoras e retificação do pedido de ressarcimento, sem juntar os documentos que deram suporte às retificações efetuadas nas declarações.” Compulsando os autos, constata-se que, efetivamente, o contribuinte havia transmitido, em 25/07/2018, Dacons retificadores contendo dados sobre a apuração dos créditos da contribuição no mercado interno, transmissão essa ocorrida antes da data de ciência do despacho decisório (16/08/2018), mas após o prazo de 45 dias determinado no Termo de Intimação, cujo termo final se dera em 08/03/2018. A relatora do voto condutor do acórdão embargado fez referência expressa às retificações ocorridas após o referido prazo da intimação, Fl. 358DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.963 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.904631/2018-40 somente se equivocando quanto ao conteúdo dos referidos Dacons retificadores, pois, ao contrário do afirmado, tais documentos contêm informações acerca de “créditos e/ou saldos de créditos vinculados às receitas do Mercado Interno não tributado”. No entanto, a constatação da efetiva ocorrência dessa omissão apontada pelo Embargante não tem o condão de alterar a decisão embargada, pois, ainda que se retifique o dado sob comento, no sentido de excluir do voto a afirmativa de que os “Dacons retificadores (relativos aos três meses do trimestre)” [...] “apresentaram os mesmos problemas contidos nos documentos originais, ou seja, não informaram créditos e/ou saldos de créditos vinculados às receitas do Mercado Interno não Tributado disponíveis para atendimento do pedido de ressarcimento”, a transmissão desses documentos após o prazo da intimação já os caracterizava como intempestivos, situação essa que em nada altera, quanto a essa questão específica, a decisão contida no acórdão embargado. Por outro lado, vale ressaltar que, considerando-se o contido no acórdão embargado e na decisão da DRJ, mesmo que se superasse a intempestividade das retificações das obrigações acessórias (Dacon, EFD e PER/PComp), bem como as idas e vindas quanto aos valores da contribuição apurados, ainda assim o pleito do contribuinte não podia ser acolhido, dada a total falta de apresentação de documentos contábil- fiscais que comprovassem os créditos pleiteados. Mesmo após o julgador de primeira instância ter alertado ao Embargante a necessidade de apresentação de documentos contábil-fiscais comprobatórios dos créditos, ele nada trouxe aos autos junto ao Recurso Voluntário, razão pela qual a omissão ora reconhecida não tem o condão de dotar esta decisão de efeitos infringentes. Diante do exposto, vota-se por acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para excluir do voto condutor do acórdão embargado a afirmativa de que os Dacons retificadores não continham informações sobre os créditos e/ou saldos de créditos vinculados às receitas do Mercado Interno não Tributado disponíveis para atendimento do pedido de ressarcimento. Fl. 359DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-010.963 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.904631/2018-40 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para excluir do voto condutor do acórdão embargado a afirmativa de que os Dacons retificadores não continham informações sobre os créditos e/ou saldos de créditos vinculados às receitas do Mercado Interno não Tributado disponíveis para atendimento do pedido de ressarcimento. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 360DF CARF MF Original

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10624564 #
Numero do processo: 18220.726221/2020-34
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Sep 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 13/11/2013 MULTA DE OFÍCIO ISOLADA EXIGIDA EM RAZÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. CANCELAMENTO. Em face do trânsito em julgado da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4.905 e no RE nº 796.939/RS (Tema 736), que julgou o já revogado § 15, e o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 1996, no regime de repercussão geral, deve ser afastada a multa isolada em razão de compensação não homologada, nos termos do art. 62, § 1º, II, “b” do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015.
Numero da decisão: 1301-007.010
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-007.007, de 12 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 18220.726220/2020-90, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros(Presidente).
Nome do relator: RAFAEL TARANTO MALHEIROS
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 13/11/2013 MULTA DE OFÍCIO ISOLADA EXIGIDA EM RAZÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. CANCELAMENTO. Em face do trânsito em julgado da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4.905 e no RE nº 796.939/RS (Tema 736), que julgou o já revogado § 15, e o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 1996, no regime de repercussão geral, deve ser afastada a multa isolada em razão de compensação não homologada, nos termos do art. 62, § 1º, II, “b” do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015.

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INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. CANCELAMENTO. Em face do trânsito em julgado da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4.905 e no RE nº 796.939/RS (Tema 736), que julgou o já revogado § 15, e o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 1996, no regime de repercussão geral, deve ser afastada a multa isolada em razão de compensação não homologada, nos termos do art. 62, § 1º, II, “b” do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-007.007, de 12 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 18220.726220/2020-90, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros(Presidente). Fl. 104DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.010 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726221/2020-34 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração de multa isolada sobre o débito não compensado. O presente processo de notificação de lançamento lavrada para exigir multa, na forma do art. 74, §17, da Lei 9.430/96, no valor de R$ 119.562,36. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ09 julgou improcedente a impugnação do sujeito passivo. A decisão que julgou a impugnação tem a seguinte ementa: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Data do fato gerador: 13/11/2013 PENALIDADE. MULTA ISOLADA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TIPICIDADE. INTENÇÃO. CONTENCIOSO. ESGOTAMENTO. INEXIGIBILIDADE. A não homologação de compensação sujeita a contribuinte à multa regulamentar isolada, nos termos da lei tributária específica, independente da intenção do infrator, bem como da prévia conclusão de contencioso administrativo referente ao crédito não reconhecido ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 13/11/2013 REPERCUSSÃO GERAL. EFEITOS. Na ausência manifestação da PGFN, na forma do art. 19 e 19-A, inc. II e III, da Lei 10.522/2002, quanto aos efeitos do reconhecimento de repercussão geral pelo STF, quanto à tese de inconstitucionalidade do dispositivo legal aplicado, deve prosseguir normalmente a resolução do contencioso administrativo correspondente. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÕES DE CONTRARIEDADE À LEI MAGNA E SEUS PRINCÍPIOS. Não cabe ao Estado-Auditor proferir, ainda que de forma indireta, declaração incidental de inconstitucionalidade (Súmula Vinculante nº10 do STF e da Súmula CARF nº 02). Fl. 105DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.010 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726221/2020-34 3 Em Recurso Voluntário, a Recorrente informa que a multa isolada tem origem na suposta inexistência de crédito informado em DCOMP(s), objeto deste processo; que a exigência da multa isolada ofende o direito fundamental de petição, previsto no art. 5º, XXXIV, da Constituição Federal; que o § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, é inconstitucional, conforme ADI nº 4905, que considerou que o dispositivo fere o direito de petição; que a multa afronta os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da boa-fé; que a multa é confiscatória; que inexiste ato ilícito; que não é possível a incidência de juros antes do trânsito em julgado. Requer em preliminar o sobrestamento do processo até o julgamento da ADI nº 4905, no mérito o cancelamento do auto de infração. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conhecimento A Recorrente foi cientificada da decisão de primeira instância em 07.05.2021, conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem (fls. 73). Assim, o Recurso Voluntário juntado aos autos em 04.06.2021, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 75), é tempestivo e, por preencher os demais pressupostos processuais, deve ser conhecido. Mérito O litígio versa sobre multa isolada, contra a qual a Recorrente alega haver ofensa ao direito fundamental de petição, previsto no art. 5º, XXXIV, da Constituição Federal; que o § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, é inconstitucional, conforme ADI nº 4905, que considerou que o dispositivo fere o direito de petição. Por fim, sobre esse ponto, com base na existência da referida ADI, requereu o sobrestamento do processo. A exigência centra-se no argumento de ser inaplicável o no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430, de 1996, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 4.905 e RE nº 796.939 (Tema 736), sob a sistemática de repercussão geral, declarou ser inconstitucional os §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Fl. 106DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.010 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726221/2020-34 4 De fato, o Pleno do STF, em sessão de 20.03.2023, julgou o RE nº 796.939/RS (Tema 736), cuja conclusão foi pela inconstitucionalidade do já revogado § 15, e o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 1996, destaca-se a ementa do referido Acórdão: EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. INDEFERIMENTO DE PEDIDOS DE RESSARCIMENTO, RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. MULTAS. INCIDÊNCIA EX LEGE. SUPOSTO CONFLITO COM O ART. 5º, XXXIV. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. I - A matéria constitucional versada neste recurso consiste na análise da constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, com redação dada pelo art. 62 da Lei 12.249/2010. II – Questão constitucional que ultrapassa os limites subjetivos ad causa, por possuir relevância econômica e jurídica. III – Repercussão geral reconhecida. De fato, deve ser afastada a aplicação do dispositivo legal que deu suporte ao lançamento no âmbito do CARF quando a declaração de inconstitucionalidade for efetuada a partir de decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal. Em consulta ao site do STF, verifica que a referida decisão transitou em julgado em 20.06.2023, fato que impõe sua aplicação no presente julgamento, nos termos do art. 99 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 2023: Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica nos casos em que houver recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, sobre o mesmo tema decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos. Diante do fato superveniente, decisão pelo Pleno do STF declarando ser inconstitucional os §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, com redação dada pelo art. 62 da Lei 12.249/2010, base legal da exigência, impõe-se o cancelamento da exigência. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Fl. 107DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.010 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726221/2020-34 5 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator Fl. 108DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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9971605 #
Numero do processo: 11624.720069/2011-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 14 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2006, 2007, 2008 DECADÊNCIA Em havendo antecipação de pagamento do tributo o prazo quinquenal é contado a partir da ocorrência do fato gerador considerando homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário. AVERBAÇÃO DE ARL NA MATRÍCULA DO IMÓVEL A averbação da Área de Reserva Legal (ARL) na matrícula do imóvel em data anterior ao fato gerador supre a eventual falta de apresentação do Ato declaratório Ambiental (ADA).(Sum. Carf nº 122) AREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. NÃO NECESSÁRIO. PARECER PGFN/CRJ 1329/2016. Não é imprescindível a apresentação de Ato Declaratório Ambiental - ADA para o reconhecimento do direito à não incidência do ITR em relação às áreas de preservação permanente. Recurso Voluntário procedente Crédito Tributário anulado
Numero da decisão: 2402-011.679
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, cancelar o crédito atinente ao exercício de 2006, eis que atingido pela decadência prevista no CTN, art. 150, § 4º; e, no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento cancelando o crédito atinente à ARL e à APP autuadas. Vencido o conselheiro Francisco Ibiapino Luz, que deu-lhe provimento em menor extensão, mantendo a glosa atinente à APP. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Jose Marcio Bittes, Rodrigo Rigo Pinheiro, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO DUARTE FIRMINO
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Vencido o conselheiro Francisco Ibiapino Luz, que deu-lhe provimento em menor extensão, mantendo a glosa atinente à APP. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 62 4. 72 00 69 /2 01 1- 01 Fl. 184DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.679 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11624.720069/2011-01 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Jose Marcio Bittes, Rodrigo Rigo Pinheiro, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Relatório AUTO DE INFRAÇÃO Em 27/06/2011, às 14:02, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 24 e ss, referente ao imóvel de matrícula NIRF 9718855-9, para cobrança de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR dos exercícios 2006 a 2008, no Valor de R$ 91.284,30, Juros de Mora de R$ 33.765,76, Multa de Ofício de R$ 68.463,22, totalizando R$ 193.513,28, haja vista a não comprovação de área de reserva legal e preservação permanente, correspondentes à totalidade do imóvel, conforme declarado nas DITR do período, fls. 7 e ss. Também houve arbitramento por aptidão agrícola do valor de Terra Nua com base no SIPT (terras mistas não mecanizáveis), fls. 36. Consta do próprio corpo da autuação a descrição do fato e os fundamentos jurídicos, nos termos da lei, com o registro de omissão do contribuinte às exigências realizadas pelo órgão fiscal ao amparo da Intimação nº 09101/00153/2011, bem como também do arbitramento pela autoridade tributária para o Valor de Terra Nua - VTN. DEFESA Irresignado com o lançamento, o recorrente apresentou impugnação, fls. 42 e ss, contestando a exação com a apresentação de cópias documentais, fls. 65 e ss, argumentando estar o imóvel localizado na mata atlântica, constituído em sua totalidade por vegetação nativa e com proteção ambiental conforme Lei nº 11.428, de 2006 e por se encontrar dentro da APA GUARAQUEÇABA, local de desmatamento proibido nos termos da Lei nº 9.393, de 1996. Quanto à área de reserva legal, informou estar averbado no registro do imóvel e em relação ao arbitramento realizado pelo fisco, que foi feito acima do valor de mercado. Apresentou jurisprudência para amparar seu entendimento e pugnou, ao final, pela improcedência do lançamento tributário. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU A 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campo Grande (MS) – DRJ/CGE julgou improcedente a impugnação, conforme Acórdão nº 04-28.670, de 21/05/2012, fls. 138 e ss, cuja ementa abaixo se transcreve: Fl. 185DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.679 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11624.720069/2011-01 ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL. INCIDÊNCIA. O fato, por si só, de o imóvel estar localizado em Área de Proteção Ambiental - APA, não o exclui da incidência do ITR. ÁREA DE FLORESTA NATIVA. PERÍODO ANTERIOR AO EXERCÍCIO 2007. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. A isenção do ITR sobre as áreas de florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração passou a vigorar somente a partir do exercício 2007, com o advento da Lei 11.428 de 22/12/2006. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ÁREA DE RESERVA LEGAL. ÁREA DE FLORESTA NATIVA EXERCÍCIO 2007 E POSTERIORES. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. ISENÇÃO NÃO RECONHECIDA. A não incidência de ITR sobre as áreas de interesse ambiental depende da prova da existência dessas áreas, nos termos da legislação ambiental, e da prova da declaração dessas áreas em Ato Declaratório Ambiental - ADA protocolizado tempestivamente perante o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA. VALOR DA TERRA NUA. PARECER TÉCNICO. PROVA INEFICAZ. O valor da terra nua, apurado pela fiscalização em procedimento de ofício nos termos do art. 14 da Lei 9.393/96, não é passível de alteração quando o contribuinte não apresenta elementos de convicção que justifiquem reconhecer valor menor. O contribuinte foi regulamente notificado em 15/06/2012, conforme fls. 147/150. RECURSO VOLUNTÁRIO A peça recursal foi interposta por advogado em 13/07/2012, fls. 154 e ss, procuração a fls. 170. O recorrente manifesta discordância com as glosas de áreas declaradas como reserva legal e de preservação permanente na autuação, mantidas na decisão a quo, vez que enfatizou ter apresentado provas, quais sejam, a averbação na matrícula do imóvel e laudo técnico; combateu o arbitramento do VTN ao argumento de não ser justo, já que a área não pode ser utilizada para a lavoura e pecuária, devendo permanecer aquele valor apontado no laudo. Requereu ao final considerar seus argumentos para manter as áreas de reserva legal e de preservação tal como declaradas e provadas; o acatamento do laudo técnico no que tange ao VTN e consequente aceitação da isenção de ITR para os períodos. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA A presente turma deste Conselho achou por bem converter o julgamento em diligência, nos termos da Resolução nº 2402-000.913, de 07/08/2020, fls. 173 e ss, para que a Fl. 186DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-011.679 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11624.720069/2011-01 unidade de origem informasse se houve ou não antecipação do tributo referente ao ano de 2006, pois, em havendo, estaria extinto esse crédito por decadência, nos termos da regra prevista no art. 150, §4º do Código Tributário Nacional - CTN. Juntou-se aos autos o comprovante de fls. 176, de 30/08/2010, com a informação de fls. 179 que constata o pagamento do ITR para o exercício 2006, fls. 179. É o relatório! Voto Conselheiro Rodrigo Duarte Firmino, Relator. i. ADMISSIBILIDADE Primeiramente, o recurso voluntário já foi admitido, conforme resolução de fls. 173 e ss, ao que passo a examiná-lo juntamente com as demais informações produzidas nos autos. ii. PREJUDICIAL Conforme demonstrado na diligência realizada, aquele crédito lançado em razão do ITR 2006 está extinto por força do art. 150, §4º da Lei nº 5.172, de 1966, Código Tributário Nacional – CTN. iii. MÉRITO GLOSA DE ÁREA DE RESERVA LEGAL – EXERCÍCIOS 2007 e 2008 Quanto à glosa realizada na autuação para a Área de Reserva Legal (ARL), exercícios 2007 e 2008, mantidas na decisão a quo, adoto como ratio decidendi o entendimento sumulado por este Conselho, Súmula Carf nº 122, a seguir transcrito, por verificar que consta na matrícula do imóvel, em data bem anterior aos fatos geradores, 93,8 ha como reserva legal, fls. 107/108. (Súmula CARF nº 122) A averbação da Área de Reserva Legal (ARL) na matrícula do imóvel em data anterior ao fato gerador supre a eventual falta de apresentação do Ato declaratório Ambiental (ADA). Fl. 187DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-011.679 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11624.720069/2011-01 GLOSA DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – EXERCÍCIOS 2007 e 2008 Quanto às glosas realizadas para aquelas áreas declaradas como de preservação permanente, exercícios 2007 e 2008, primeiramente verifico que a razão exposta pela autoridade tributária foi a ausência desta informação em Ato Declaratório Ambiental – ADA, fls. 35: O § 1º, art. 17-O, da Lei n° 6.938/81, com redação dada pela Lei n° 10.165/00, dispõe que a utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é obrigatória. No mesmo sentido, o inciso I, § 3º, art. 9° da Instrução Normativa/SRF n° 256/02, dispõe que para fins de exclusão da área tributável, as áreas de preservação permanente, de reserva legal, de reserva particular do patrimônio natural, de servidão florestal, de interesse ecológico e as áreas comprovadamente imprestáveis para a atividade rural, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual do imóvel rural deverão ser obrigatoriamente informadas em Ato Declaratório Ambiental (ADA), protocolado pelo sujeito passivo no Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), no prazo de até seis meses, contado a partir do término do prazo fixado para a entrega da DITR.(grifo do autor) A argumentação do recorrente é de que o imóvel se localiza em Área de Proteção Ambiental de Guaraqueçaba – APA e que ficou provada a existência de cobertura florestal de 5,0 ha e 370,21 ha, em laudo técnico. Em verificação à decisão de primeiro grau, fls. 143, a mantença da glosa pelo colegiado de piso foi em razão da ausência de prova exigível para esta a isenção, qual seja, o registro de referida área em Ato Declaratório Ambiental – ADA. A partir do exercício de 2007 o ADA passou a ser exigível anualmente, devendo ser entregue no IBAMA no prazo de 1º de janeiro a 30 de setembro do ano em exercício, conforme art. 9° da Instrução Normativa IBAMA n° 76, de 31/10/2005 e art. 9° da Instrução Normativa IBAMA n° 96, de 30/03/2006, vigentes à época do fato gerador. Não constam dos autos Ato Declaratório Ambiental do Exercício 2007 e 2008.(grifo do autor) Deste modo, conclui-se que não restaram satisfeitos os pressupostos da isenção, motivo pelo qual é mantida a área tributável conforme consta do lançamento.(grifo do autor) Contudo cumpre destacar que, em recente julgado da câmara superior deste Carf, a 2ª Turma CSRF entendeu pela denecessidade do ADA para o reconhecimento do direito à não incidência do ITR em relação às áreas de preservação permanente, com base no Parecer PGFN/CRJ 1329/2016, conforme Acórdão nº 9202-009.503, de 28/04/2021, conforme parte da ementa abaixo transcrita: ITR. AREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. DESNECESSIDADE. PARECER PGFN/CRJ 1329/2016. É desnecessária a apresentação de Ato Declaratório Ambiental - ADA para o reconhecimento do direito à não incidência do ITR em relação às áreas de preservação permanente. Fl. 188DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-011.679 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11624.720069/2011-01 Isto posto, a contribuinte comprovou o direito, conforme laudo de cópia a fls. 65 e ss, cobrindo a área total do imóvel. Deixo de analisar as alegações recursais quanto à arbitragem do valor de terra nua, pela perda de seu objeto. iv. CONCLUSÃO Voto, portanto, pela procedência do Recurso Voluntário interposto, excluindo o imposto lançado relativo a 2006, em razão da decadência com base no art. 150, §4º do CTN e, quanto aos demais exercícios, pela comprovação da Área de Reserva Legal (ARL) e da Área de Preservação Permanente (APP). É como voto! (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino Fl. 189DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11080.732148/2017-37
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 04 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2017 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736, STF. REPERCUSSÃO GERAL. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 1003-004.006
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria, Gustavo de Oliveira Machado, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2017 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736, STF. REPERCUSSÃO GERAL. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria, Gustavo de Oliveira Machado, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em desfavor do Acórdão nº 12- 111.459, proferido pela 6ª Turma da DRJ/RJO, em 23 de outubro de 2019, que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Recorrente para manter o crédito tributário lançado. Por bem resumir os fatos, transcreve-se o relatório do acórdão de piso complementando-o adiante: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 73 21 48 /2 01 7- 37 Fl. 176DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 ‘Trata o presente processo de Notificação de Lançamento (fl. 02), na qual se exige multa por compensação não homologada, no valor de R$ 52.586,48, com fundamento no parágrafo 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. A cobrança decorre dos fatos apurados nos autos do processo 10880-937273/2012-49, onde a DERAT/SP, em 03 de julho de 2012, proferiu Despacho Decisório, onde decidiu NÃO HOMOLOGAR as compensações declaradas, no valor total de R$ 105.172,96, sendo esta a base de cálculo da multa, sobre a qual incidiu o percentual de 50% previsto em lei. A interessada foi cientificada do lançamento em 28/11/2017 (fl. 07), apresentando, em 27/12/2017, a impugnação de fls. 09/44, onde alega, em apertada síntese, que: - o § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 13.097/2015 (base legal da multa isolada), foi indevidamente aplicado de forma retroativa pela autoridade administrativa, o que não pode ser admitido; - não bastasse, nos autos do processo administrativo nº 10880.937273/2012-49, comprovou a existência do crédito pleiteado, bem como a sua suficiência para liquidar os débitos compensados; - a exigência da multa isolada consubstanciada neste auto de infração constitui verdadeiro bis in idem, uma vez que cobrada em concomitância à multa de mora incidente sobre o débito cuja compensação não teria sido homologada; - não há como subsistir a multa imposta neste AIIM, pois é evidente a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 que supostamente a fundamenta; - caso não se entenda pelo imediato cancelamento do auto de infração lavrado, ao menos deve ser reconhecida a prejudicialidade, devendo, então, ser determinado o sobrestamento deste processo administrativo até a prolação de decisão definitiva nos autos do processo administrativo nº 10880.937273/2012-49. Os fundamentos em que se calcam tais alegações são os seguintes: Da Irretroatividade da Legislação Tributária - a multa por compensação não homologada foi instituída pela Lei nº 12.249/2010, que alterou os §§ 15 e 17 da Lei nº 9.430/96; - posteriormente, a Medida Provisória nº 656/2014 (que foi convertida na Lei nº 13.097/2015) revogou o § 15 e alterou a redação do § 17 da Lei nº 9.430/96, instituindo novo tipo infracional; - antes da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 656/2014 (convertida na Lei nº 13.097/2015), a multa isolada era calculada sobre o valor do crédito e agora, por meio de um novo tipo infracional, passou a ser calculada sobre o valor do débito; - assim, até 07/10/2014 (data da publicação da Medida Provisória nº 656/2014) somente seria possível a imputação da multa isolada de 50% sobre o valor do crédito, conforme determinavam os §§ 15 e 17 da Lei nº 9.430/96, com redação da Lei nº 12.249/2010; - ocorre, porém, que, no caso concreto, está sendo exigido da Impugnante a multa isolada no valor de 50% do débito, nos termos do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Medida Provisória nº 656/2014 (que foi convertida na Lei nº 13.097/2015), em razão da não homologação das DCOMPs referidas acima, as quais Fl. 177DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 foram transmitidas no período compreendido entre os meses de fevereiro e maio de 2012, ainda sob a vigência da Lei nº 12.249/2010 e anterior à alteração legislativa da Medida Provisória nº 656/2014 (convertida na Lei nº 13.097/2015); - se fosse devida a multa isolada, seria a multa prevista nos §§ 15 e 17 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 12.249/2010, a qual seria calculada sobre o valor do crédito, e não a multa isolada imputada pelo fiscal; - a autoridade administrativa está aplicando de forma retroativa a multa isolada prevista no § 17 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Medida Provisória nº 656/2014 (convertida na Lei nº 13.097/2015), o que não pode ser admitido; - a lei aplicável às supostas infrações cometidas pela Impugnante deveria ser aquela vigente na data em que foram elas praticadas, quando muito, com a transmissão das DCOMPs objeto deste auto de infração, em 23/02/2012, 27/02/2012 e 04/05/2012; - faz referência ao art. 5º, XL da Constituição Federal de 1988, para adicionar que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”; - em seu favor reporta-se também aos artigos 105, 106 e 144 do Código Tributário Nacional; - cita doutrina; - ao final, requer o cancelamento do auto de infração, tendo em vista a impossibilidade da aplicação retroativa da multa isolada prevista no § 17 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Medida Provisória nº 656/2014 (convertida na Lei nº 13.097/2015). Do Pressuposto Legislativo para Aplicação da Multa Isolada Prevista no § 17 do Art. 74 da Lei nº 9.430/96 - ainda que se entenda pela possibilidade da aplicação retroativa da multa isolada prevista no § 17 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 13.097/2015, o que se admite apenas para argumentar, mesmo assim a multa não seria devida, pois referida penalidade somente é aplicável nas hipóteses em que é incontroversa a inexistência do direito creditório e a existência de dolo do contribuinte; - a multa prevista no § 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, como cediço, foi inserida na legislação justamente para inibir abusos; - na própria exposição de motivos da Medida Provisória nº 656/2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.097/2015, que alterou a redação do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, foi expressamente consignado que esta multa isolada somente seria aplicável nas hipóteses em que o contribuinte se utiliza de créditos inexistentes para liquidação de débitos; - interpretando-se o disposto na referida exposição de motivos, fica claro que a multa isolada tem como pressuposto a inexistência de direito creditório e a conduta dolosa do contribuinte; - a multa isolada prevista no § 17 da Lei nº 9.430/96 deve ser interpretada também levando em conta o art. 5º da “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro” (Decreto-lei nº 4.657/42), segundo o qual “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” ; - com base em doutrina e jurisprudência transcrita, aduz que a multa isolada prevista no § 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, segundo a melhor interpretação da norma, deve sempre estar condicionada à necessária observância, concomitante, de dois critérios: Fl. 178DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 (I) critério objetivo: a inexistência do direito creditório pleiteado em processo de compensação; e (II) critério subjetivo: a existência de dolo do contribuinte que apenas se utiliza da declaração de compensação com a finalidade de obter vantagem imprópria ou postergar o recolhimento do tributo devido; - por decorrência lógica, portanto, aqueles contribuintes que ainda não tiveram o crédito definitivamente rejeitado pela Receita Federal do Brasil (critério objetivo), haja vista a existência de discussão administrativa pendente de apreciação nos autos do processo administrativo de crédito (no caso, autos nº 10880.937273/2012-49), não devem estar sujeitos à multa isolada prevista no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, sendo esta exatamente a situação em tela, já que apresentou manifestação de inconformidade, onde o seu direito está cabalmente demonstrado; - por tais razões, conclui que deve ser cancelada a multa equivocadamente lançada. Da Inaplicabilidade da Multa Prevista no §17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 - previamente fixada a premissa de que a multa prevista no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/96 somente se aplica aos contribuintes que declaram, agindo de má-fé, a compensação de débitos com créditos reconhecidamente inexistentes, passa a demonstrar a inaplicabilidade do pressuposto legislativo positivado pelo legislador no caso concreto, uma vez que o crédito foi exaustivamente comprovado no Processo Administrativo nº 10880.937273/2012-49, que se encontra pendente de decisão; - tendo em vista que o seu direito creditório ainda não foi sequer definitivamente rejeitado pela Receita Federal do Brasil, visto que ainda pende de resolução a discussão administrativa sobre a existência do aludido crédito (Processo Administrativo nº 10880.937273/2012-49), motivo pelo qual, no caso concreto, não se vislumbra o critério objetivo do pressuposto legislativo de forma a tornar legítima a aplicação da multa prevista no § 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96; - também não se vislumbra, no caso concreto, o critério subjetivo do pressuposto legislativo aventado, pois o caso não foi sequer apreciado pela administração, não podendo se inferir qualquer conduta dolosa da interessada. Dupla Incidência de Penalidade (Multa Isolada Concomitante à Multa de Mora - não bastasse o acima exposto, a multa isolada ainda está sendo exigida concomitantemente à multa de mora aplicada sobre o valor dos débitos cuja compensação não foi homologada nos autos do Processo Administrativo nº 10880.937273/2012-49, pois a dívida fiscal passou a ser exigida com o acréscimo de juros e de multa de mora; - tendo em vista que a não homologação das compensações declaradas pela Impugnante já está sendo apenada com a multa de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96, não é crível e nem tampouco jurídico que se admita a sua punição pelo mesmo fato, desta vez, com a aplicação da multa prevista no § 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96; - cita doutrina e jurisprudência, para demonstrar que em virtude de pacífica jurisprudência sobre a impossibilidade de exigência concomitante de 2 (duas) multas em decorrência do mesmo fato, que deve ser cancelado, por conseguinte, o auto de infração. Da Inconstitucionalidade da Multa Prevista no § 17 do Art. 74 da Lei nº 9.430/96 - Repercussão Geral Reconhecida no E. STF (RE nº 796.939) Fl. 179DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 - além de todo o exposto, ressalta que, apesar da multa isolada estar positivada no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/96, não há como lhe atribuir aplicabilidade ao caso concreto, tendo em vista a inconstitucionalidade deste dispositivo legal, porque, o E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu, em acórdão publicado no DJE em 23/06/2014, a repercussão geral da discussão envolvendo a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal; - elucida ainda que o julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.939/RS analisará se a multa prevista no § 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 atenta contra o direito de petição, consagrado pela alínea “a” do inciso XXXIV do artigo 5º da Constituição Federal; - salienta que a própria CORTE ESPECIAL do E. TRF4, em julgamento proferido nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5007416-62.2012.404.0000, pacificou o entendimento daquele Tribunal, no sentido de que o art. 74, §§ 15 e 17 da Lei nº 9.430/96 é inconstitucional, em razão da evidente afronta ao art. 5º, XXXIV da CF/88; - esta exigência fiscal tem sua higidez diretamente condicionada ao resultado final do julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.939, uma vez que, declarada a inconstitucionalidade da multa isolada aplicada, não há que se falar em manutenção deste auto de infração. Da Caracterização da Prejudicialidade - neste tópico requer que o julgamento deste processo administrativo deve ser sobrestado até decisão final nos autos do Processo Administrativo nº 10880.937273/2012-49, pelos fundamentos expostos às fls. 40/43. Do Pedido Final No seu pedido final, requer o cancelamento integral do auto de infração, ou ao menos o sobrestamento deste julgamento, até que haja decisão final nos autos do processo 10880.937273/2012-49.” Por sua vez, a 6ª Turma da DRJ/RJO, ao analisar a impugnação apresentada, manteve integralmente o lançamento, nos termos constituídos na notificação. Cientificada da decisão de 1ª. Instância, a Recorrente interpôs recurso voluntário com as seguintes alegações: “(...) III – DO DIREITO III.1 – Da Irretroatividade da Legislação Tributária 16. Como demonstrado na impugnação, a multa isolada aplicada nesse caso, prevista no §17º do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 13.097/2015, deve ser cancelada, pois foi aplicada de maneira retroativa pela d. Autoridade Administrativa, o que não pode ser admitido. Fl. 180DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 17. Com efeito, a multa por compensação não homologada foi instituída pela Lei nº 12.249/2010, que alterou os §§ 15 e 17 da Lei nº 9.430/96, nos seguintes termos: “§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido. (...) § 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.” (destaques da Recorrente) 18. Posteriormente, a Medida Provisória nº 656/2014 (que foi convertida na Lei nº 13.097/2015) revogou o § 15 e alterou a redação do § 17 da Lei nº 9.430/96, instituindo novo tipo infracional. Confira-se: “§ 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.” (destaques da Recorrente) 19. Nota-se que, antes da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 656/2014 (convertida na Lei nº 13.097/2015), a multa isolada era calculada sobre o valor do crédito e agora, por meio de um novo tipo infracional, passou a ser calculada sobre o valor do débito. 20. Embora a alteração legislativa pareça simples, como bem esclarecido na própria Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 656/2014 (convertida na Lei nº 13.097/2015), na verdade, foi instituída nova hipótese de infração. Confira-se: “11. A presente proposta de Medida Provisória também visa revogar a aplicação da multa isolada (§§15 e 16 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996) incidente sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido. A jurisprudência judicial é quase unânime em afastar essa multa sob o argumento de que sua aplicação fere o direto constitucional de petição. 12. Com a revogação proposta para os §§ 15 e 16, e visando manter a aplicação da multa isolada de 50% apenas nos casos de não homologação de compensação, faz-se necessária nova redação para o § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 1996, trazendo para o referido parágrafo o percentual da multa antes previsto no § 15, e para substituir o termo 'crédito' por 'débito", que é efetivamente o valor indevidamente compensado e que deverá ser a base de cálculo da multa isolada. 13. A nova redação proposta para o § 17 deixa claro que o instituto da Declaração de Compensação não deve ser utilizado para extinção de débitos sem a existência de créditos correspondentes, em estrita observância do que dispõe o art. 170 do CTN. Fl. 181DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 14. Assim, é aplicável a multa isolada no caso em que o débito é extinto sob condição resolutória, mas cujo crédito indicado para compensação é insuficiente, no todo ou em parte, para extinguir o tributo devido.”(destaques da Recorrente) 21. Logo, antes da Medida Provisória nº 656/2014 (convertida na Lei nº 13.097/2015), o tipo infracional previa uma penalidade tomando por base o valor do crédito, conforme previsto nos §§ 15 e 17 da Lei nº 9.430/96 (com redação da Lei nº 12.249/2010). 22. Contudo, como esclarecido pela própria exposição de motivos, a Medida Provisória nº 656/2014 (convertida na Lei nº 13.097/2015): (a) revogou a infração anteriormente prevista, cuja penalidade era calculada com base no valor do crédito objeto da compensação; e (b) instituiu um novo tipo infracional, cuja sanção também foi alterada para que fosse calculada sobre o valor do débito objeto da compensação. 23. Assim, até 07/10/2014 (data da publicação da Medida Provisória nº 656/2014) somente seria possível a imputação da multa isolada de 50% sobre o valor do crédito, conforme determinavam os §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com redação da Lei nº 12.249/2010. 24. Ocorre que, no caso concreto, está sendo exigido da Recorrente a multa isolada no valor de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito, nos termos do §17 do art. 74 do Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Medida Provisória nº 656/2014 (que foi convertida na Lei nº 13.097/2015), em razão da não homologação de DCOMPs transmitidas no período compreendido entre os meses de fevereiro e maio de 2012. 25. Constata-se, portanto, que esta exigência é indevida, uma vez que, frise-se, as DCOMPs objeto do presente auto de infração foram transmitidas em 23/02/2012, 27/02/2012 e 04/05/2012, isto é, ainda sob a vigência da Lei nº 12.249/2010 e anterior à alteração legislativa da Medida Provisória nº 656/2014 (convertida na Lei nº 13.097/2015). 26. Logo, se fosse devida alguma multa isolada, seria a prevista §§ 15 e 17 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 12.249/2010, a qual seria calculada sobre o valor do crédito, e não a multa isolada imputada no auto de infração ora atacado, que utiliza como base de cálculo o valor do débito não compensado. 27. Sendo assim, a d. Autoridade Tributária está aplicando de forma retroativa a multa isolada prevista no § 17 da Lei nº9.430/96, com redação dada pela Medida Provisória nº 656/2014 (convertida na Lei nº 13.097/2015), o que, evidentemente, não pode ser admitido. 28. Ora, a aplicação retroativa da norma tributária contraria todo o Ordenamento Jurídico pátrio, que determina que a lei aplicável é a vigente à data das supostas infrações, seja no campo do Direito Penal, seja no âmbito do Direito Público. 29. Realmente, seguindo o princípio do tempus fugit actum, consagrado no Direito Penal e plenamente aplicável ao Direito Tributário, a lei aplicável às supostas infrações cometidas pela Recorrente deve ser aquela vigente na data em que foram elas praticadas. 30. E no caso, a suposta infração teria ocorrido, quando muito, com a transmissão das DCOMPs objeto deste auto de infração, em 23/02/2012, 27/02/2012 e 04/05/2012. Fl. 182DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 31. Na tentativa de afastar esse robusto argumento, foi consignado na r. decisão recorrida que não teria havido a aplicação retroativa da legislação tributária, pois, considerando que o r. despacho decisório que não homologou a compensação foi proferido em 06/02/2014, e as alterações do art. 74 da Lei n° 9.430/96 entraram em vigor somente em 07/10/2014, “a lei aplicável é aquela vigente no momento da ciência do lançamento”. 32. No entanto, ao assim entender, a 6ª Turma da DRJ/RJO deixou de considerar que as DCOMPs objeto do presente auto de infração foram transmitidas em 23/02/2012, 27/02/2012 e 04/05/2012, isto é, ainda sob a vigência da Lei nº 12.249/2010 e anterior à alteração legislativa da Medida Provisória nº 656/2014 (convertida na Lei nº 13.097/2015). 33. Ou seja, os atos que deram ensejo à aplicação dos apenamentos – transmissão das DCOMPs – ocorreram ainda sob a vigência da Lei nº 12.249/2010, não havendo qualquer sentido em se pretender aplicar o novo regramento apenas porque o r. despacho decisório seria “posterior” à edição da Medida Provisória nº 656/2014. 34. De fato, diferentemente do que entendeu a r. decisão recorrida, embora a multa tenha sido aplicada quando da prolação do r. despacho decisório que não homologou as compensações, é evidente que a infração foi cometida em momento anterior, qual seja, quando da transmissão das DCOMPs. 35. Logo, não há qualquer subsistência no fundamento constante da r. decisão recorrida, no sentido de que, quando da aplicação da multa, deveria ser observada a legislação vigente, pois, o apenamento deve se reportar à época em que cometido o ato infracional. 36. Nesse sentido, não se trata de mera aplicação de regra processual, mas sim de aplicação de penalidade atribuída à Recorrente, pois, no caso, a conduta supostamente infracional ocorreu quando da transmissão das DCOMPs, não quando de sua não homologação. 37. Em razão disso, evidente que a multa isolada deveria ter sido aplicada de acordo com a redação dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei n° 9.430/96 na redação que lhes conferiu a Lei n° 12.249/2010. 38. Nesse sentido, destaca-se que o próprio Constituinte Originário, quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, trouxe a garantia de que “não há crime sem lei que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5º, XXXIX), bem como que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (art. 5º, XL). 39. O conteúdo das referidas garantias constitucionais visa à proteção do cidadão de (a) ser punido por ato praticado antes de eventual lei que o definisse como crime, e (b) ter sua pena agravada por lei posterior à conduta. 40. Tais premissas, é bem verdade, já alicerçavam o Direito Público, em especial o Direito Tributário, haja vista o disposto nos artigos 105, 106 e 144 do Código Tributário Nacional, editado antes da CF/88. 41. Com efeito, determina o art. 105 que “a legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros”. Fl. 183DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 Referido dispositivo legal, como se observa, traz como regra geral a aplicação da legislação tributária somente aos fatos geradores posteriores à sua edição, na mesma linha adotada pelo Constituinte. 42. Já o art. 106 do CTN veicula as hipóteses em que a lei tributária é aplicada a ato ou fato pretérito, isto é, quando pode retroagir para alcançar fato ou ato ocorrido antes de sua entrada em vigor. Portanto, o legislador adotou como regra geral a irretroatividade da legislação tributária (art. 105 do CTN), trazendo, contudo, em lista exaustiva (numerus clausus), as hipóteses em que a lei deveria retroagir. 43. Ainda, o art. 144 do CTN dispõe que “o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”, prestigiando o princípio da irretroatividade tributária. 44. Sendo assim, não poderia o auto de infração ter sido lavrado com base em legislação que não era vigente à época da suposta infração, afrontando o princípio da irretroatividade tributária. 45. Nesse sentido, destaca-se precedente do E. CARF em que foi reconhecida a impossibilidade de aplicação retroativa do § 17 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Medida Provisória nº 656/2014 (convertida na Lei nº 13.097/2015). Confira-se: (...) 47. Além disso, destaca-se trecho do voto-condutor de acórdão proferido pela 17ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ/SPO), em que determinou-se o cancelamento do auto de infração lavrado para a aplicação da multa isolada prevista no art. 18 da Lei n° 10.833/03 com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007, uma vez que foi aplicada de forma retroativa. Confira-se: (...) 48. Portanto, tendo em vista a impossibilidade da aplicação retroativa da multa isolada prevista no § 17 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Medida Provisória nº 656/2014 (convertida na Lei nº 13.097/2015), de rigor o provimento desse recurso voluntário, reformando o v. Acórdão n° 12-111.459, para que seja cancelado o auto de infração. 49. Ainda que se entenda pela possibilidade da aplicação retroativa do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 13.097/2015, o que se admite apenas para argumentar, mesmo assim a exigência da multa isolada neste caso é indevida, conforme será demonstrado a seguir. III.2 – Dos Pressupostos para Aplicação da Multa Isolada Prevista no § 17 do Art. 74 da Lei nº 9.430/96 50. Em sua impugnação, a Recorrente demonstrou que a multa isolada do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 somente é aplicável nas hipóteses em que é incontroversa (a) a inexistência do direito creditório e (b) a existência de dolo ou má-fé na conduta do contribuinte. 51. Por outro lado, analisando o específico caso da Recorrente, a 6ª Turma da DRJ/SPO adotou o equivocado entendimento de que “a respeito do alegado dolo, de modo contrário ao que argumenta a interessada a multa decorrente da responsabilidade objetiva disposta no artigo 136 do Código Tributário Nacional” (fl. 111). Fl. 184DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 52. Ocorre, porém, que, diferentemente do consignado da r. decisão recorrida, não só do histórico das alterações legislativas, mas também da própria exposição de motivos da Medida Provisória nº 656/2014, convertida na Lei nº 13.097/15, resta absolutamente cristalino que a finalidade do comando contido no §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 é justamente punir contribuintes que transmitem declarações de compensação utilizando créditos sabidamente inexistentes para liquidação de débitos, o que não se verifica no caso em tela. 53. Com efeito, de acordo com o § 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, “será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo”. 54. A multa prevista no § 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, como cediço, foi inserida na legislação justamente para inibir abusos cuja contrapartida seria a obtenção de vantagens indevidas, como, por exemplo, postergar o recolhimento de tributo sabidamente indevido. 55. Nesse sentido, na própria exposição de motivos da Medida Provisória nº 656/2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.097/2015, que alterou a redação do § 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, foi expressamente consignado que esta multa isolada somente seria aplicável nas hipóteses em que o contribuinte se utiliza de créditos inexistentes para liquidação de débitos. Confira-se: (...) 56. Aliás, o pressuposto legal descrito na exposição de motivos, no sentido de que a multa tem o escopo de evitar a declaração de compensação de débito “sem a existência de créditos correspondentes”, também deixa transparecer a nítida intenção do legislador de apenas punir as condutas dolosas do contribuinte. 57. É dizer, já na exposição de motivos, o legislador deixou clara a sua intenção de impor penalidade apenas ao contribuinte que declara compensação com base em direito creditório sabidamente inexistente. 58. De fato, uma exposição de motivos possui significativa importância na interpretação da lei, e devendo ser considerada no momento de sua aplicação. Nesse exato sentido é o entendimento de TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, em análise da importância da exposição de motivos: (...) 60. Ora, interpretando-se o disposto na Exposição de Motivos da MP nº 656/2014, convertida na Lei nº 13.097/2015, fica absolutamente cristalino que a finalidade da multa isolada em questão é punir contribuintes que se valem de declarações de compensação, com créditos sabidamente inexistentes, para a indevida liquidação de débitos, de forma que tanto a inexistência de direito creditório, como a verificação de conduta dolosa do agente, são pressupostos para sua aplicação. 61. A bem da verdade, a multa isolada prevista no §17 da Lei nº 9.430/96 deve ser interpretada, inclusive, levando-se em consideração o artigo 5º da “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”, segundo o qual “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (destaque da Recorrente). Fl. 185DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 62. Nesses termos, a aplicação da multa isolada prevista no §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, segundo a melhor interpretação da norma, deve estar condicionada à necessária observância, concomitante, de dois critérios: (...) (I) critério objetivo: inexistência do crédito pleiteado e definitividade da não homologação da declaração de compensação; e (II) critério subjetivo: existência de dolo do contribuinte que se utiliza da declaração de compensação, com crédito sabidamente inexistente, com a finalidade de obter vantagem imprópria ou postergar o recolhimento do tributo devido. 63. Por decorrência lógica, portanto, contribuintes que ainda não tiveram o crédito definitivamente rejeitado pela Receita Federal do Brasil (critério objetivo), haja vista a existência de discussão administrativa pendente de apreciação nos autos do processo administrativo de crédito (no caso, autos nº 10880.937273/2012-49), tampouco comprovado o seu ato doloso (critério subjetivo), não devem estar sujeitos à multa isolada prevista no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 64. Desta forma, resta evidenciada no caso concreto a ausência de ambos os critérios necessários à incidência da multa isolada prevista no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, notadamente: (I) ausência do critério objetivo, pois ainda não restou definitivamente comprovada a inexistência do crédito pleiteado no processo de compensação; e (II) ausência do critério subjetivo, o qual sequer foi invocado pela d. Administração Tributária, motivo pelo qual, no caso concreto, deve ser cancelada a multa isolada equivocadamente lançada. III.3 – Dupla Incidência de Penalidade (Multa Isolada Concomitante à Multa de Mora) 65. Não bastasse a inaplicabilidade da penalidade imputada neste caso, a Recorrente demonstrou, em sua impugnação, que a multa isolada foi lançada pela fiscalização concomitantemente à multa de mora aplicada sobre o valor dos débitos cuja compensação não foi homologada nos autos do Processo Administrativo nº 10880.937273/2012-49. 66. Com efeito, no caso concreto, com a não homologação dos débitos compensados, nos autos do Processo Administrativo nº 10880.937273/2012-49, a dívida fiscal passou a ser exigida com o acréscimo de juros e de multa de mora. 67. Nada obstante a exigência dos acréscimos legais pertinentes (juros e multa de mora), a Recorrente foi surpreendida com a lavratura deste auto de infração, por meio do qual se exige o recolhimento de outra penalidade, qual seja, a multa isolada prevista no §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96. 68. Ora, tendo em vista que a não homologação da compensação declarada pela ora Recorrente já está sendo apenada com a multa de mora, nos termos do artigo 61 da Lei nº 9.430/96, não é crível e nem tampouco jurídico que se admita a sua punição pelo mesmo fato, desta vez, com a aplicação da multa prevista no §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96. 69. Nesse passo, a própria r. decisão recorrida reconheceu que “o único elemento de ligação entre as duas cobranças é a não homologação das compensações” (fl. 111). Fl. 186DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 70. Referido fundamento corrobora os argumentos aduzidos pela Recorrente no sentido de que o mesmo fato (qual seja, a não homologação das compensações) ensejou a exigência de duas penalidades em face da Recorrente (multa de mora e multa isolada). 71. Com efeito, a multa de mora e a multa isolada consubstanciam formas distintas de exigência da mesma penalidade pelo não recolhimento ou recolhimento menor de débito declarado em compensação, sendo certo que o âmbito de aplicação de cada multa é delimitado pelo procedimento de apuração e pelo momento em que é verificado o ilícito tributário. 72. Nesse sentido, já se manifestou o E. CARF em caso semelhante, no qual se analisava a possibilidade de exigência concomitante de multa de ofício e multa de mora, chegando-se à conclusão de que a exigência de dupla penalidade pela mesma infração configuraria o chamado bis in idem. (...) 73. E, no caso concreto, é exatamente isso que se observa! 74. Isso porque, com a não homologação das compensações declaradas pela Recorrente nos autos do Processo Administrativo nº 10880.937273/2012-49, foi aplicada a multa de mora, apenando-se a conduta adotada. 75. Posteriormente, contudo, a Recorrente foi surpreendida com a aplicação de outra penalidade sobre este mesmo fato (não homologação da compensação declarada), desta vez, a multa isolada prevista no §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96. 76. Nesse sentido, é cristalino que, conforme demonstrou a Recorrente em sua impugnação, a aplicação dessas duas penalidades sobre o mesmo fato (não homologação de parcela da compensação declarada) configura o bis in idem, o que é vedado pelo ordenamento, devendo o auto de infração ser integralmente cancelado. 77. Assim, deve ser afastada a aplicação desta penalidade no caso concreto, tendo em vista a vedação à aplicação de dupla penalidade sobre um único fato praticado pelo contribuinte, conforme já pacificado na jurisprudência (administrativa e judicial) nesse sentido: (...) 79. E, nesse mesmo sentido, também o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – em interpretação da legislação infraconstitucional – reconhece, em contundentes precedentes, sempre por votação unânime, a impossibilidade da exigência concomitante de multas, inclusive com fundamento no princípio de consunção. 80. A propósito, pode-se afirmar que a jurisprudência do E. STJ está pacificada sobre o tema. Isto porque, as duas Turmas que compõem a 1ª Seção deste Tribunal Superior decidiram – sempre em votações unânimes – pelo afastamento da multa isolada, acolhendo a linha de argumentos dos contribuintes. 81. Confira-se, nesse sentido, acórdão da 2ª Turma do E. STJ, relativo a julgamento realizado já na vigência da nova redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, atribuída pela Lei nº 11.488/07: (...) 86. Ora, é certo que a jurisprudência mencionada pela Recorrente abordou, especificamente, a impossibilidade de exigência concomitante da multa de ofício e da multa isolada, e não a concomitância de multa isolada e multa de mora. Fl. 187DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 87. Entretanto, o mesmo raciocínio desenvolvido nos julgamentos acima também deve ser aplicado ao caso concreto. 88. Isso porque, o Código Tributário Nacional não fez qualquer diferença entre a multa de mora e a multa de ofício, tratando-as como punição ao contribuinte que não pagou o tributo a seu tempo e modo, ou seja, sanção fiscal. 89. Isto é, ambas as multas possuem natureza punitiva, pois a multa de mora é aplicada na hipótese de tributo não pago pelo contribuinte no seu vencimento, e a multa de ofício é aplicada na hipótese de tributo apurado pela autoridade administrativa em procedimento de fiscalização. 90. Nesse sentido, ao abordar as hipóteses de aplicação do disposto no artigo 138 do Código Tributário Nacional (denúncia espontânea), o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA pacificou o seu entendimento no sentido de que a multa de mora possui sim natureza punitiva. Confira-se, a título exemplificativo, o seguinte julgado: (...) 92. Portanto, deve ser aplicada a pacífica jurisprudência sobre a impossibilidade de exigência concomitante de 2 (duas) multas em decorrência do mesmo fato para, reformando-se a r. decisão recorrida para cancelar integralmente o auto de infração. III.4 – Da Inconstitucionalidade da Multa Prevista no §17 do Art. 74 da Lei nº 9.430/96 - Repercussão Geral Reconhecida no E. STF (RE nº 796.939) 93. Conforme já ressaltado pela Recorrente em sua impugnação, apesar de a multa isolada estar positivada no art. 74, §17, da Lei nº 9.430/96, não há como lhe atribuir aplicabilidade ao caso concreto, tendo em vista a inconstitucionalidade deste dispositivo legal. 94. Isso porque, o E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu, em acórdão publicado no DJE em 23/06/2014, a repercussão geral da discussão envolvendo a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal (Tema 736), ou seja, reconheceu a possível mácula constitucional que permeia a norma jurídica em comento. Confira-se: (...) 95. Com efeito, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.939/RS analisará se a multa prevista no §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 atenta contra o direito de petição, consagrado pela alínea “a” do inciso XXXIV do artigo 5º da Constituição Federal. 96. De fato, o Recurso Extraordinário nº 796.939/RS originou-se da insurgência da União Federal (recorrente) ao figurar como parte sucumbente no v. acórdão recorrido, proferido pelo E. TRF DA 4ª REGIÃO, em que se reconheceu a inconstitucionalidade do referido dispositivo. Confira-se: (...) 97. Imperioso destacar que, em sessão de julgamentos virtual iniciada em 17/04/2020, o Exmo. Ministro EDSON FACHIN, proferiu voto pela inconstitucionalidade da multa isolada, propondo a seguinte tese: "é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. Na referida ocasião, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Fl. 188DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 98. Aliás, vale salientar que a própria CORTE ESPECIAL do E. TRF da 4ª REGIÃO/RS, em julgamento proferido nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade 5007416-62.2012.404.0000, pacificou o entendimento daquele E. Tribunal, no sentido de que o artigo 74, § 15 e 17 da Lei nº 9.430/96 é inconstitucional, em razão da evidente afronta ao art. 5º, inciso XXXIV da CF/88. 99. No mesmo sentido tem se posicionado a jurisprudência do E. TRF da 3ª REGIÃO que, em decisão monocrática da Desembargadora MARLY FERREIRA, também reconheceu a inconstitucionalidade do referido dispositivo, uma vez que estaria a impedir o contribuinte de buscar administrativamente o exercício de seu direito. Confira-se trecho da decisão: (...) 100. Portanto, é evidente que a jurisprudência que exsurge dos tribunais pátrios vem se firmando no sentido de que a norma jurídica disposta no artigo 74, § 15 e § 17 da Lei nº 9.430/96 é inconstitucional por transgredir o direito constitucionalmente garantido de livre petição aos Poderes Públicos, inclusive, repita-se, contando a matéria com um voto nesse sentido no âmbito do E. STF. 101. Não obstante, o tema também é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 4905, ajuizada pela Confederação Nacional da Industria – CNI, o que está a reforçar a fragilidade de sua exigência no caso concreto. 102. De toda forma, esta exigência fiscal tem sua higidez diretamente condicionada ao resultado final do julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.939, uma vez que, declarada a inconstitucionalidade da multa isolada aplicada, não haverá que se falar em manutenção do auto de infração objeto deste processo administrativo. 103. Diante disso, também deve ser afastada a aplicação da multa prevista no artigo 74, §17, da Lei nº 9.430/96 no caso concreto, levando-se em consideração a sua inconstitucionalidade, tema esse com repercussão geral reconhecida pelo E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, cujo entendimento deverá ser observado por este E. CARF, nos termos do artigo 62-A do RICARF. III.5 – Da Caracterização da Prejudicialidade 104. Por fim, ainda que eventualmente não se entenda pela reforma da r. decisão recorrida, o que se admite apenas para argumentar, é de rigor o reconhecimento da prejudicialidade entre a aplicação da multa isolada exigida nestes autos e a discussão que está sendo desenvolvida nos autos do Processo Administrativo nº 10880.937273/2012-49. 105. Com efeito, é evidente que a decisão definitiva a ser proferida nos autos do Processo Administrativo nº 10880.937273/2012-49 influenciará diretamente na resolução do presente processo administrativo. 106. É dizer, caso sejam acolhidas as razões da Recorrente apresentadas na manifestação de inconformidade, as DCOMPs objeto deste auto de infração serão integralmente homologadas, afastando a incidência da penalidade ora discutida. 107. Nesse sentido, não merece prosperar a fundamentação da r. decisão recorrida de que não haveria amparo legal para o pedido de sobrestamento do presente processo administrativo até decisão final nos autos do Processo Administrativo nº 10880.937273/2012-49, tendo em vista que “as alterações porventura promovidas repercutirão no presente processo” (fl.107). Fl. 189DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 108. Isso porque, considerando-se que a incidência da multa isolada está condicionada, em última instância, à definitividade de outro processo administrativo (Processo Administrativo nº 10880.937273/2012-49), está caracterizada a prejudicialidade entre os feitos, nos termos do art. 313, V, a, do Código de Processo Civil de 2015 (aplicável subsidiariamente ao processo administrativo federal), de modo que o julgamento deste processo administrativo deve ser sobrestado até decisão final nos autos do Processo Administrativo nº 10880.937273/2012-49. (...) 111. Diante do exposto, e considerando a prejudicialidade entre a aplicação da multa isolada exigida nestes autos e a discussão que está sendo desenvolvida nos autos do Processo Administrativo nº 10880.937273/2012-49, deve, ao menos, ser determinado o sobrestamento do presente processo administrativo até a prolação de decisão definitiva naqueles autos. IV – DO PEDIDO 112. Diante do exposto, é a presente para requerer o provimento deste recurso voluntário para que seja: (a) reformada a r. decisão recorrida para que seja integralmente cancelado o auto de infração vinculado ao processo administrativo em referência; ou (b) reconhecida a prejudicialidade entre a aplicação da multa isolada exigida nestes autos e a discussão que está sendo desenvolvida nos autos do Processo Administrativo nº 10880.937273/2012-49, com o devido sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do Processo Administrativo nº 10880.937273/2012-49.” É o relatório. Voto Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento. Conforme já relatado, os presentes autos versam acerca de lançamento de multa isolada, nos termos do § 17 do artigo 74 da lei nº 9.430/1996, em razão da não homologação de compensação informada em DCOMP. A Recorrente se opôs à decisão de primeira instância alegando a inconstitucionalidade do dispositivo legal (§ 17 do artigo 74 da lei nº 9.430/1996) que fundamentou a lavratura do combalido auto de infração. Fl. 190DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 Entendo assistir razão à Recorrente, pois em decisão, publicada no DJE em 23/05/2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 796939, com repercussão geral (Tema 736), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4905, decidiu pela inconstitucionalidade do dito parágrafo 17 do artigo 74 da Lei 9.430/1996, que prevê a incidência de multa no caso de não homologação de pedido de compensação tributária pela Receita Federal. Referido acórdão transitou em julgado na data de 26/05/2023, conforme certidão adiante reproduzida: A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. Fl. 191DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 Mencionado acórdão, restou assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. Fl. 192DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo”. Assim sendo, em que pese ser vedado ao CARF afastar a aplicação de lei sob o fundamento de inconstitucionalidade, o inciso I, do §1º, do art. 62, RICARF, prevê que tal vedação não se aplica aos casos de lei “que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal”. Por outro lado, o artigo 62 do Regimento Interno do CARF (Anexo II da Portaria MF nº 343/2015) reproduz a mesma regra legal, nos seguintes termos: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Como se pode ver, os órgãos de julgamento do processo administrativo fiscal estão desobrigados de aplicar uma lei considerada inconstitucional em decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal desde que esta atenda a dois requisitos: que seja tomada pelo Tribunal Pleno e que seja uma decisão definitiva. Portanto, tendo o STF decidido pela inconstitucionalidade da multa isolada, ora em discussão, com trânsito em julgando da do acórdão na data de 26/05/2023, tem-se por aplicar o entendimento da Suprema Corte e, por conseguinte, não há no atual cenário jurídico, suporte legal para manter a penalidade aplicada. Fl. 193DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1003-004.006 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.732148/2017-37 Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça Fl. 194DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13971.721258/2011-79
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 14 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2006 CNPJ. BAIXA DE OFÍCIO. Poderá ter a inscrição no CNPJ baixada, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a pessoa jurídica que não exista de fato. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMITES DE COMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.(Sum. Carf nº 2) JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS. O prazo para apresentação de provas no processo administrativo fiscal é aquele que o contribuinte dispõe para apresentação de impugnação, salvo se comprovada alguma das hipóteses autorizadoras para juntada de documentos depois deste momento. PERÍCIA. Cabe ao julgador administrativo apreciar o pedido de realização de perícia, indeferindo-o se a entende-la desnecessária. ENDEREÇO PARA CIÊNCIA POSTAL. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo.(Sum. Carf nº 110) Recurso Voluntário Improcedente Sem Crédito em Litígio
Numero da decisão: 2402-011.650
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas no recurso interposto, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Jose Marcio Bittes, Rodrigo Rigo Pinheiro, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO DUARTE FIRMINO
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BAIXA DE OFÍCIO. Poderá ter a inscrição no CNPJ baixada, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a pessoa jurídica que não exista de fato. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMITES DE COMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.(Sum. Carf nº 2) JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS. O prazo para apresentação de provas no processo administrativo fiscal é aquele que o contribuinte dispõe para apresentação de impugnação, salvo se comprovada alguma das hipóteses autorizadoras para juntada de documentos depois deste momento. PERÍCIA. Cabe ao julgador administrativo apreciar o pedido de realização de perícia, indeferindo-o se a entende-la desnecessária. ENDEREÇO PARA CIÊNCIA POSTAL. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo.(Sum. Carf nº 110) Recurso Voluntário Improcedente Sem Crédito em Litígio Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas no recurso interposto, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário interposto. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 12 58 /2 01 1- 79 Fl. 910DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Jose Marcio Bittes, Rodrigo Rigo Pinheiro, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Relatório I. REPRESENTAÇÃO FISCAL Em 25/07/2011 foi lavrada a REPRESENTAÇÃO FISCAL para baixa de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, conforme fls. 2 e ss, por inexistência de fato, considerando que ficou constatada na fiscalização da empresa iniciada em 06/06/2011, às 14:30, fls. 18/19, ao amparo dos MPFs 0920400.2011.00134 e 0920400.2011.00135, abrangência entre 01/2006 a 12/2010, a ausência de patrimônio e de capacidade operacional para a consecução de seu objeto social, sendo dependente financeira, patrimonial, administrativamente de outra e concebida com o propósito de abrigar mão de obra necessária ao desenvolvimento de empresa tributada pelo LUCRO REAL, objetivando, mediante contrato fraudulento de prestação de serviço, ELIDIR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS QUE RECAIRIA SOBRE A FOLHA DE PAGAMENTOS DOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. Destaque-se que foram constatadas outras contratações de mesma natureza e com outras empresas, porém não se detectou irregularidades. Constam dos autos termos, extratos e cópias de documentos, fls. 18/148. II. BAIXA DA EMPRESA NO CADASTRO CNPJ – DECISÕES ADMINISTRATIVAS CONFORME LEI Nº 9.784/99 Houve a decisão de baixar a inscrição do contribuinte no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, fls. 152, por inexistência de fato, sendo apresentada defesa contestando o ato administrativo, fls. 168 e ss, acompanhada de cópia de diversos documentos, conforme fls. 216 e ss, entre os quais se encontra pedido referente à ação mandamental (mandado de segurança), fls. 618 e ss, insurgindo-se judicialmente também quanto à decisão de baixa do CNPJ. Após revisão administrativa, fls. 637 e ss, a autoridade tributária, em ampla argumentação, concluiu pela mantença da baixa da contribuinte, ocorrida ao amparo da decisão de fls. 648/650, com a expedição do Ato Declaratório Executivo RFB/9ªRF/DRF/BLU nº 98, de 14/12/2011, DOU 16/12/2011, fls. 652. Fl. 911DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 O interessado interpôs recurso (hierárquico) à decisão de baixa da empresa, conforme fls. 657 e ss, não admitido face à extemporaneidade, conforme fls. 716/717. Consta a fls. 718 e ss, cópia de decisão judicial proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5008286-60.2011.404.7205/SC, que julgou em 09/03/2012 extinto o processo sem resolução de mérito com fundamento no art. 267, VI do CPC então vigente. A fls. 725, o contribuinte se contrapôs à intempestividade, com argumentação de que não lhe foi dada oportunidade para o oferecimento de alegações finais, fundamentando no art. 2º, parágrafo único, inciso X da Lei nº 9.784, de 1999. Além disso, também arguiu omissão da autoridade, quando da intimação da decisão, para oportunizar o direito do administrado ao recurso cabível. Conforme fls. 730/731, a autoridade administrativa não conheceu do pleito em 11/04/2012, por falta de previsão legal. III. ORDEM JUDICIAL - OBSERVÂNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CONFORME DECRETO Nº 70.235/72 Foi juntada a fls. 735 e ss, sentença proferida em 18/06/2012 nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA nº 5002505-23.2012.404.7205/SC, com o seguinte dispositivo: Ante o exposto, com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil, concedo, em parte, a segurança para determinar o processamento do Recurso Voluntário interposto pela parte-impetrante em 13.01.2012, com os efeitos daí decorrentes - entre eles o efeito suspensivo à baixa havida. (grifo do autor) Em cumprimento à determinação da Justiça, o recurso apresentado a fls. 657 foi então apreciado pela Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 9ª RF em 16/07/2012 e julgado improcedente, conforme decisão de fls. 748 e ss, de ementa abaixo transcrita: BAIXA DE OFÍCIO. FALTA DE ESTRUTURA EMPRESARIAL PRÓPRIA. A baixa por inexistência de fato não ocorre somente nos casos de empresas que apresentam endereços inexistentes, ou em terrenos baldios, garagens abandonadas etc. Essa baixa também é cabível nas situações em que há falta de independência e mesmo de identidade da interessada perante outra pessoa jurídica - a não ser do ponto de vista exclusivamente formal, em descompasso com a realidade dos fatos. Dispositivos Legais: IN RFB n° 1.183, de 2011, art. 27, inciso II, "a". O contribuinte se insurgiu judicialmente contra a referida decisão, alegando desobediência aos termos da sentença, fls. 761 e ss, já que entendeu pela incompetência da autoridade julgadora, pois a seu juízo o recurso deveria ser apreciado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. O MM juiz determinou então a observância dos trâmites processuais previstos no Decreto nº 70.235, de 1972, que rege o processo administrativo fiscal, conforme fls. 770. Fl. 912DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 IV. DECISÃO ADMINISTRATIVA DE PRIMEIRO GRAU – DRJ A 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis – DRJ/FNS julgou em 28/03/2013 improcedente a peça de defesa apresentada (recebida como manifestação de inconformidade), conforme Acórdão nº 07-31.005, fls. 775/809, de ementa abaixo transcrita: CNPJ. BAIXA DE OFÍCIO. Poderão ter a inscrição no CNPJ baixada, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, as pessoas jurídicas que não existam de fato. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMITES DE COMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade. JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS. O prazo para apresentação de provas no processo administrativo fiscal coincide com o prazo de que o contribuinte dispõe para impugnar o lançamento, salvo se comprovada alguma das hipóteses autorizadoras para juntada de documentos após esse prazo. PERÍCIA. Cabe ao julgador administrativo apreciar o pedido de realização de perícia, indeferindo- o se a entender desnecessária, protelatória ou impraticável, ou ainda, não conhecê-lo quando o requerimento não preencher os requisitos legais. ENDEREÇO PARA CIÊNCIA POSTAL. PREVISÃO LEGAL. A legislação vigente determina que as intimações devem ser endereçadas ao sujeito passivo no domicílio fiscal eleito por ele. Inexiste previsão legal para envio ao endereço do procurador. O contribuinte foi regularmente notificado da decisão a quo em 08/04/2013, conforme fls. 811/846. V. RECURSO VOLUNTÁRIO Em 08/05/2013 o recorrente interpôs recurso voluntário, peça juntada a fls. 848 e ss. As alegações recursais são aquelas mesmas apresentadas a fls. 657 e ss. Em apertada síntese, o recorrente alega que sua empresa existe de fato há anos, cumpre toda a legislação e rebate as argumentações da representação fiscal; Aduz que a desconsideração de pessoa jurídica é restrita ao poder judiciário; impossibilidade de baixa imediata de CNPJ e, em sede de preliminar, argui nulidade das decisões administrativas tomadas nos autos; irretroatividade de efeitos da suspensão e baixa da empresa à data de 01/01/2006, entre outras matérias de defesa. Aproveita-se aqui o R. relatório da decisão a quo, visto ser exaustivo na exposição das razões do recurso em análise: Fl. 913DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 DAS RAZÕES DO RECURSO APRESENTADO PELA INTERESSADA Em cumprimento ao decidido no MS n° 500250523.2012.404.7205/SC, que determinou a tramitação dos autos na forma do Decreto n° 70.235, de 1972, as razões apresentadas pela contribuinte no recurso de fls. 657-705 devem ser recebidas como "manifestação de inconformidade" e apreciadas por esta Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Para tanto, procede-se ao relatório, em síntese, do alegado na referida peça processual: Nos itens 1 a 14 (tópico I) relata os fatos ocorridos no processo e requer o recebimento do recurso voluntário, com a suspensão da exigibilidade de qualquer medida sancionatória, em concordância com o Mandado de Segurança n° 5008286- 60.2011.404.7205, art. 151, III do CTN e art. 33 do Decreto n° 70.235, de 1972. No tópico II (Dos Fatos), o contribuinte relata que foi constituído em 12 de março de 1977 pelas sócias Ivanete Figueredo Ghisleri e Deusdete de Figueredo Macagnan com o objetivo de confecção de artigos para vestuário e prestação de serviços de facção no mesmo ramo. Tal oportunidade adveio da circunstância de que a irmã das sócias fundadoras, Sra. Inês Figueredo Ghisleri Pereira é sócia da empresa Industrial de Malhas Caravela Ltda. desde sua fundação e é especializada em venda de produtos têxteis para grandes magazines, a qual decidiu em 1997 encerrar parte de suas atividades, especificamente as de industrialização propriamente dita, optando por terceirizar integralmente a produção dos artigos comercializados aos seus clientes. Nessa época, a Industrial de Malhas Caravela Ltda. contava com 12 empregados que trabalhavam na finalização do produto. A nova empresa (recorrente) com o fito de prestar serviço terceirizado do processo de fabricação, absorveu parte dos colaboradores da Industrial de Malhas Caravela Ltda., sendo que essa transferência, no plano formal, ocorreu ao logo de alguns meses, mas que a recorrente, desde sua constituição, prestou serviços terceirizados e esteve em dia com suas obrigações trabalhistas. Alega que "nenhum impedimento se opõe a que uma empresa contrate outra que conta com parentes dos sócios da contratante" e que essas relações de parentesco não ensejam a baixa por inexistência de fato, e, ainda, que se até a mera desconsideração da responsabilidade dos sócios depende de tutela jurisdicional (art. 50 do CCB), quanto mais o ato administrativo tendente a negar os direitos de personalidade assegurados pela lei civil" (item 28 e seguintes). Tocante às alterações contratuais, especialmente do quadro societário, diz que o affectio societatis se deu em razão do parentesco, pelo que, em 2003 a sócia Ivanete Figueredo Ghisleri transferiu e cedeu suas cotas ao Sr. Marlon Adamo Figueredo Macagnan, pois além de filho da sócia que permaneceu no quadro societário, tinha experiência na área têxtil, mas que este possui outros negócios na área de terceirização e prestação de serviços têxteis, não cabendo qualquer questionamento acerca dessa alteração societária. Relata que em 2006 o sócio Marlon Adamo Figueredo Macagnan ofereceu sua participação societária a várias pessoas, inclusive a Industrial de Malhas Caravela Ltda., que não teve interesse em assumir pessoalmente as etapas do processo produtivo, mas que o Sr. Gilberto Junior Tomazoni Pereira, irmão do Sr. Túlio Sávio Tomazoni Pereira - sócio da Industrial de Malhas Caravela Ltda., que já havia trabalhado nesta empresa por cerca de 05 anos (entre as datas de 1998 a 2002), conhecendo os processos produtivos terceirizados, adquiriu a participação do sócio retirante - Sr. Marlon Adamo Figueredo Macagnan, assumindo o controle da recorrente, a qual continuou a prestar os mesmos serviços de terceirização de etapas do processo produtivo. Entende que os atos societários e táticos que geraram a constituição da empresa em 1997 (arts. 47, 52 e 997, CCB) espancam os tópicos 6 e 7 da Representação fiscal para baixa do CNPJ. Além disso, refere que para comprovar sua regularidade e a existência de fato, o cumprimento do seu objeto social e capacidade operacional e patrimonial, anexou à Fl. 914DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 defesa administrativa os seguintes documentos: Folha de pagamento dos funcionários referente ao mês de setembro de 2011; declaração da SERVMED Saúde Personalizada, atestando que a Recorrente possui contrato de prestação de serviço na área Medicina Ocupacional, elaboração de Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, Programa de Controle Médico e Saúde Ocupacional e Atestado de Saúde Ocupacional; Registro de Empregado e Ficha de Registro de Empregado - por amostragem, funcionários admitidos em 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009; Cartão Ponto por Sistema regido pela CLT - por amostragem; Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador - por amostragem; Comprovante de Pagamento de Transporte aos seus empregados, serviço efetuado através das empresas Expresso Presidente Getúlio Ltda. e Auto Viação Rainha Ltda.; Comprovante de Pagamento refeição dos empregados; Extratos Bancários da conta da Recorrente, por amostragem anos de 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010; Extrato Bancário pormenorizado do mês de outubro de 2011; Notas Fiscais emitidas, por amostragem anos de 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010, e todos os meses de 2011 - Nota Fiscal Eletrônica; Comprovante de pagamentos CELESC; Alvará de Funcionamento; Extrato de Pagamento ISS e Taxas Município de Indaial; Certidões Negativas Federal, Estadual e Municipal; Comprovante de pagamento dos Impostos e FGTS, desde o período de janeiro de 2006. Argumenta que se a empresa houvesse sido constituída para lesar o Fisco teria suprimido declarações e recolhimentos para fraudar a legislação tributária, todavia, nenhuma irregularidade foi constatada nos livros, registros e movimentações, e, ainda, inexistente qualquer infração relativa às obrigações laborais e que fato semelhante já foi verificado quando a empresa foi visitada pela fiscalização do trabalho, que não apurou nem sequer uma infração aos contratos laborais. Ainda tocante aos livros fiscais, refere que seus extratos bancários contêm toda a movimentação financeira da empresa, que todos os pagamentos são efetuados pelo Caixa da empresa, juntando, também, os comprovantes de recolhimento dos impostos - SIMPLES, bem como do FGTS. Alega que somente o Poder Judiciário pode decidir a respeito da existência fática da empresa recorrente, correlacionando o fundamento apontado pelo Auditor-Fiscal, inexistência fática da empresa, ao art. 50 do CCB. Questiona a imediata suspensão do CNPJ, medida afastada pela Justiça Federal. Quanto ao fato dos objetos sociais da Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP e da Indústria de Malhas Caravela Ltda. serem similares e de que a recorrente desenvolve atividades exclusiva e permanentemente para a Industrial de Malhas Caravela Ltda. (item 8 da representação fiscal), aduz que esta última conta com várias empresas terceirizadas no processo de produção, e que esses fatos não tem o condão vincular os funcionários da recorrente à Industrial de Malhas Caravela Ltda. Que o contrato social foi elaborado por contador e que esses profissionais se utilizam de modelos de objetos sociais para empresas do mesmo ramo, motivo pelo qual os objetos sociais da recorrente e da Industrial Malhas Caravela Ltda são parecidos, mas que não implica na inexistência de fato da recorrente. Alude que também não merece procedência o item "9. Diligência/Situação Fática da Representação Fiscal", pois a relação existente entre a recorrente e a Industrial de Malhas Caravela Ltda., além da esfera profissional, também é uma relação de confiança, pois o sócio administrador da recorrente é irmão do sócio da Industrial de Malhas Caravela Ltda., o que justifica o fato da recorrente utilizar o galpão pertencente àquela, na modalidade de cessão gratuita, prevista no direito civil. Diz que as atividades, fluxo de caixa, pagamentos funcionários, fiscais, comerciais das duas empresas são totalmente distintos, por se tratarem de pessoas jurídicas distintas e com proprietários diferentes. Fl. 915DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 Acerca das entrevistas aos funcionários, sustenta que é normal que alguns funcionários da recorrente respondam que trabalhem para a Caravelas, e que o mesmo ocorre com atendentes personalizados da Secretaria da Receita Federal, que ao serem perguntados onde trabalham, responderão que trabalham na Receita Federal, deixando de mencionar que são terceirizados. Além disso, essas entrevistas foram realizadas unicamente pelo Sr. Fiscal, consubstanciando vulneração ao princípio constitucional da ampla defesa, sendo necessário a determinação tomada de novos depoimentos, com o acompanhamento das partes. Ressalva que alguns funcionários responderam que trabalhavam para a recorrente e que seu proprietário era o Sr. Gilberto, conhecido por Junior e como a pessoa que contrata, demite e dá ordens. Questiona, ainda, quanto a forma como foram conduzidas as entrevistas e alude que algumas perguntas produziram confusão nos depoimentos. Argui que a Representação Fiscal para Baixa do CNPJ é forçosa, na medida em que no seu item 9.4. consta que a fatura de energia elétrica traz como complemento do endereço a seguinte descrição "Anexo a Malhas Caravela KM 65". Esclarece que a empresa Industrial de Malhas Caravela Ltda. cedeu uso de/algumas instalações à empresa Recorrente. Sendo assim, para que a empresa recorrente pudesse recolher a energia elétrica utilizada, foram separados os registradores de energia e a CELESC fez a referida informação para que fosse localizada a empresa pelo entregador da fatura de energia elétrica. No item 87-106, relata os passos da cadeia produtiva das peças têxteis e para o vestuário em geral. Para demonstrar a sua participação nesta etapa de produção em percentuais, diz que solicitou à empresa Industrial de Malhas Caravela Ltda. a descrição de quais empresas trabalham nas respectivas etapas de produção, bem como o que significa percentualmente cada etapa no produto final (anexado à Defesa Administrativa 22). Relata que a Industrial de Malhas Caravela terceirizou todas as etapas produtivas, inexistindo proibição legal para tanto, nos moldes das montadoras de automóveis e eletrodomésticos e da própria Secretaria da Receita Federal, que terceiriza seus provedores de softwares e outros serviços públicos. Nesse sentido, questiona se a terceirização de serviços é uma fraude à previdência? Reafirma que participa com apenas uma pequena fatia da etapa de produção têxtil da Industrial de Malhas Caravela Ltda. Cita outras empresas que participam do processo produtivo, quais sejam tecelagem (realizada pela Industrial de Malhas Caravela, pela Facção Heloísa e pela recorrente, ressalvando que está quase desativando esse setor), tinturaria (não exercida pela interessada), sendo que nessas duas primeiras etapas, consome-se 30% a 40% do custo do produto acabado e 45% do custo do produto vendido; talhação do tecido pronto e tingido (efetuado pela recorrente, pela Eldallabona Indústria e Confecções Ltda e GSL Indústria e Comércio de Confecções Ltda.), sendo que nesse setor a recorrente possui cerca de 15 colaboradores, importando em pequena representatividade nos serviços contratados e que essa etapa representa menos de 5% do custo do produto vendido; costura (40% do custo do produto) sendo que nessa etapa a recorrente conta com apenas 4 costureiras trabalhando e praticamente não efetua prestação de serviço à Industrial de Malhas Caravela, que entrega essa etapa a outros fornecedores que cita; por fim, como última etapa, ao retornar da costura, as peças vão diretamente à recorrente, por ser sua especialidade, que consiste em receber as peças da costura, efetuar-lhes uma verificação durante os processos de "passamento" ou "passação" e encabidamento, adicionando-lhes as etiquetas removíveis - conhecidas por seu nome em inglês TAGS - e montando os pacotes para despacho aos clientes finais. Observa que, tanto as etiquetas definitivas e permanentes (características do produto), quanto às temporárias e removíveis (promocionais ou controle/preço - código de barras), pertencem aos clientes finais, ou seja, consiste o conjunto do processo todo em verdadeira terceirização da produção para os MAGAZINES. Fl. 916DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 Nos itens 109-112, refuta o item 10 da Representação Fiscal (Dependência Econômica da Confecções FG), aduzindo que este risco foi assumido por ela, e diz respeito inteiramente ao gerente da Recorrente. No que tange à propriedade das instalações e veículos utilizados pela Recorrente, conforme "item 11 da Representação Fiscal (fls. 13 e 14), como já transcrito, a empresa Industrial de Malhas Caravela Ltda. cedeu gratuitamente o uso de instalações e equipamentos à empresa Recorrente, pois o sócio gerente desta empresa é irmão do sócio gerente daquela empresa. Ou seja, a relação sanguínea ultrapassa relações comerciais corriqueiras, onde o laço de confiança da Industrial de Malhas Caravela Ltda. com a empresa Recorrente acabou ensejando a cessão gratuita, cessão prevista no código civil brasileiro". Entende que não assiste razão ao raciocínio despendido no item 15. Encargos da empresa Confecções FG da RA, e o que se visualiza no quadro exposto pela Fiscalização é que a recorrente esteve inclusive pagando o pro labore do seu sócio gerente e gerou um lucro de R$ 138.667,92, não existindo formula mágica para que as empresas tenham alto faturamento, considerando, ainda, sua localização em um região têxtil, de grande concorrência. Diz que o numerário demonstrado pelo Sr. Auditor Fiscal mostra totalmente possível que a recorrente exista de fato, já que atingiu sua finalidade de lucro e social (geração de empregos). Relata que a Recorrente e a Industrial de Malhas Caravela Ltda. foram fiscalizadas concomitantemente nos anos de 2007 e 2009 pelo Ministério do Trabalho, cujas ações resultaram sem qualquer autuação. No tópico DA IMPOSSIBILIDADE DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA BAIXA DO CNPJ ANTES DE FINDAR AS RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS REFERENTE AO COMPROT 13971.721404/2011-66 - NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO DRF/BLU N° 323/2001 - APLICAÇÃO POR ANALOGIA DA SÚMULA 02 DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES FEDERAL (124 a 139), pugna o contribuinte que a Representação Fiscal para Baixa da Inscrição do CNPJ é ato vinculado ao julgamento dos Autos de Infração n°s 37.280.760-7, 37.280.761-5 e 37.280.762-3 - todos referentes ao COMPROT n° 13971.721404/201 1-66, em face do que, requer seja julgado procedente o presente Recurso Voluntário, julgando extinta a Representação Fiscal em tela. Expõe que no processo COMPROT n°13971.721404/2011-66, o Sr. Fiscal descreveu que a empresa Industrial de Malhas Caravela Ltda. estava se utilizando ilegalmente de outra empresa para alocar seus funcionários, com intuito de suprimir tributos e as razões lá expostas foram utilizadas efetuar a Representação para Baixa do CNPJ da Recorrente. Defende que caso referidos AI sejam julgados improcedentes, não há que se falar em representação fiscal para baixa do CNPJ da recorrente. Assim, tem que somente após o trânsito em julgado dos referidos AI e sendo a reclamação administrativa a eles referentes julgadas improcedentes, é que se pode falar em Representação Fiscal, abrindo-se prazo para a recorrente apresentar sua defesa. Trata, ainda, da impossibilidade da baixa de imediato do seu CNPJ e da nulidade dos Despachos-Decisórios DRF/BLU n°s 323/2011 e 446/2011 (itens 140 e seguintes). Todavia, deixo de transcrever as razões expostas no citado tópico, uma vez que já foram objeto de decisão judicial, a qual está sendo observada no presente feito. No bojo das alegações também há arguição de inconstitucionalidade da Instrução Normativa n° 1218, de 2011, aduzindo ainda que este ato infralegal, que prevê a suspensão do CNPJ, foi publicado após a ação fiscal. Nos itens 160 a 165 e seguintes traz alegações de malferimento a princípios constitucionais em face do ato de suspensão do CNPJ. Fl. 917DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 Nos itens 166 a 167, o contribuinte contesta os efeitos da baixa do CNPJ a contar a partir de 01/01/2006, conforme determinado nos Despachos Decisórios DRF/BLU n°s 323/2011 e 446/2011, porque não há supedâneo legal para a retroatividade, sequer na legislação constante nos referidos DD. Argumenta, ainda, que mesmo que houvesse lei nesse sentido, a retroatividade não poderia ser aplicada, pois fere o princípio da irretroatividade das leis previstos no art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil e ao art. 5°, inciso XXXVI da CF, transcrevendo jurisprudência acerca do tema. Por fim, argui a impossibilidade dos efeitos da retroação, pois a Legislação que previu a possibilidade da baixa de CNPJ por empresa inexistente de fato adveio somente com as alterações do artigo 80 da Lei n° 9.430/96, com a inserção do inciso I do §1°, por força da Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009. Refere, também, que o inciso I do parágrafo 1° do art. 80 não trouxe em seu conteúdo o que se entende e os limites da expressão "que não existe de fato" e sem ocorrer a regulamentação do citado dispositivo, o mesmo não pode ser aplicado por ineficácia técnica, pois ocorre a impossibilidade de subsumir a regra ao fato. Diz que regulamentação ao dispositivo ocorreu com o advento da Instrução Normativa SRF n° 1.005, de 08 de fevereiro de 2010, cujo art. 28 regulamentou o que se entende por inexistente de fato, todavia, somente após 08 de fevereiro de 2010 foi possível na legislação nacional a exclusão do CNPJ de pessoa jurídica por inexistência de fato, não se podendo falar em qualquer retroação anterior a esta data. Ao final, o recorrente requer o seguinte: a) Seja, este Recurso Voluntário, recebido pelo órgão preparador, sendo imediatamente dado recibo à Recorrente ou seu Procurador, sendo também declarado o seu efeito suspensivo afim de preservar o direito de defesa da RECORRENTE; b) Sejam, pelo Sr. Julgador, apreciadas primeiramente todas as preliminares de nulidade, passando-se, se for o caso, à apreciação dos demais pedidos e finalmente às questões de mérito, sendo apreciados sucessiva, cumulativa e alternativamente, na ordem que segue; — c) Requer-se, seja julgada procedente o Recurso Voluntário, julgando-se extinta a Representação Fiscal para Baixa do CNPJ, pois restou comprovado que a Recorrente é empresa que existe de fato; ; d) Requer-se, seja julgada procedente o Recurso Voluntário, julgando-se extinta a Representação Fiscal para Baixa do CNPJ, tendo em vista a possibilidade de apresentação da Representação Fiscal sem o trânsito em julgado dos Autos de Infração n°s 37.280.760-7, 37.280.761-5 e 37.280.762-3 - todos referente ao COMPROT 13971.721404/2011-66, ou ainda, sejam suspensos os atos de defesa neste procedimento administrativo, desde seus primórdios, até sejam julgados os procedimentos administrativos citados; e) Requer-se, seja julgada procedente o Recurso Voluntário, afastando-se por ilegal e inconstitucional a baixa imediata do CNPJ da Recorrente; f) Requer-se, seja julgada procedente o Recurso Voluntário, afastando a aplicação retroativa dos efeitos da baixa do CNPJ da Recorrente, tendo em vista que os efeitos poderão surtir somente após o trânsito em julgado do processo administrativo; g) Requer-se, seja admitida a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente documental e pericial, para a contestação material dos indícios arguidos pelo Fisco, igualmente em prazo razoável, tomando por base o mesmo que a fazenda pública, através de seus agentes, levou para fazer a apuração dos fatos e valores ora combatidos, além de novos depoimentos a serem coletados com o devido e necessário acompanhamento das partes; Fl. 918DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 h) Requer-se, com base em todo o exposto, o cancelamento da Representação Fiscal para Baixa do CNPJ da Recorrente, sendo de tudo e de todos os atos comunicados à Recorrente e seus procuradores; VI. APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA N° 5002505- 23.2012.404.7205/SC A ação mandamental de onde emanou a ordem, por sentença, para observância de ritos e procedimentos estabelecidos no Decreto nº 70.235, de 1972, após apelação, tem o seguinte resultado, conforme EMENTA do Acórdão do TRF4, de cópia a fls. 903 dos autos: MANDADO DE SEGURANÇA. CNPJ. BAIXA DEFINITIVA DO CNPJ.DEVIDO PROCESSO LEGAL. OBSERVÂNCIA. DECISÃO ADMINISTRATIVA DEFINITIVA. ART. 80 DA LEI 9.430/96. INRFB nº 1.183, de 19-08-2011. 1. Com efeito, tem-se reconhecido que a suspensão cautelar do CNPJ, antes de proferida decisão final no processo administrativo de declaração de inaptidão da empresa, viola os princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. 2. Não é esse o caso entretanto, em que o devido processo legal foi observado e o ato de suspensão, posteriormente convertido em baixa definitiva, foi precedido de ampla investigação por parte da autoridade fiscal. (grifo do autor) 3. Assim, não há falar em violação ao devido processo legal tendo em vista que a impetrante exerceu o contraditório e ampla defesa na via administrativa, estando consolidada sua situação naquela esfera, com a prolação de decisão definitiva que, considerando estarem presentes os elementos para a declaração de inaptidão, determinou a baixa definitiva do CNPJ, em observância ao disposto no art. 80 da Lei 9.430/96 e INRFB 1.183/11. (grifo do autor) É o relatório! Voto Conselheiro Rodrigo Duarte Firmino, Relator. I. ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário interposto é tempestivo e obedece aos requisitos legais, ao que dele tomo conhecimento. Há que se destacar ainda, in casu, a existência de ordem judicial que determina o processamento e julgamento administrativo, segundo o rito estabelecido no Decreto nº 70.235, de 1972, conforme fls. 770, sem ressalvas ou exceções quanto à instância julgadora, portanto simplesmente cumpro-a. II. PRELIMINARES Primeiramente, quanto à arguição de nulidade das decisões tomadas nos autos, adoto como razão de decidir os exatos termos da decisão judicial de cópia a fls. 903, abaixo Fl. 919DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 transcritos, vez que os atos e decisões administrativas estão devidamente fundamentados e instruídos no processo, cumprem, com rigor, os termos do art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, além de restarem exaustivas as defesas apresentadas ao longo de todo o contencioso: MANDADO DE SEGURANÇA. CNPJ. BAIXA DEFINITIVA DO CNPJ.DEVIDO PROCESSO LEGAL. OBSERVÂNCIA. DECISÃO ADMINISTRATIVA DEFINITIVA. ART. 80 DA LEI 9.430/96. INRFB nº 1.183, de 19-08-2011. 1. Com efeito, tem-se reconhecido que a suspensão cautelar do CNPJ, antes de proferida decisão final no processo administrativo de declaração de inaptidão da empresa, viola os princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. 2. Não é esse o caso entretanto, em que o devido processo legal foi observado e o ato de suspensão, posteriormente convertido em baixa definitiva, foi precedido de ampla investigação por parte da autoridade fiscal. (grifo do autor) 3. Assim, não há falar em violação ao devido processo legal tendo em vista que a impetrante exerceu o contraditório e ampla defesa na via administrativa, estando consolidada sua situação naquela esfera, com a prolação de decisão definitiva que, considerando estarem presentes os elementos para a declaração de inaptidão, determinou a baixa definitiva do CNPJ, em observância ao disposto no art. 80 da Lei 9.430/96 e INRFB 1.183/11. (grifo do autor) Há ainda a considerar que, tal como consta nos requerimentos do recurso, o recorrente solicitou a suspensão do presente até o julgamento final daqueles créditos tributários lançados em decorrência da fiscalização que resultou também na representação de fls. 2 e ss, conforme Processo nº 13971.721404/2011-66. Em exame a referido PAF verifiquei que houve mantença do lançamento e inclusive já transitou em julgado na esfera administrativa. III. ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA Por serem as razões de defesa apresentadas no recurso as mesmas expostas a fls. 657 e ss, adoto, por igual convicção, os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do art. 50, §1º da Lei nº 9.784, de 1999 c/c art. 57, §3º, Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, mediante a transcrição do Acórdão nº 07-31.005 (voto do relator): 3. REATIVAÇÃO DA INSCRIÇÃO DO CNPJ - CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. O pedido de reativação da inscrição no CNPJ não será objeto de apreciação no presente julgamento administrativo, por força da Sentença proferida no MS n° 5002505- 23.2012.404.7205/SC em 18.06.2008 e ratificada pelo despacho judicial de 24/10/2012, que concedeu parcialmente a segurança determinando que o Recurso voluntário interposto pela impetrante Confecções Figueredo Ghisleri Ltda em 13.01.2012, com os efeitos daí decorrentes, dentre eles o efeito suspensivo à baixa havida, siga a tramitação prevista no Decreto n° 70.237/72. Nos termos do despacho de fl. 771, foi procedida a reativação da inscrição 01.72.528/0001-60, que passou a situação de "Ativa" no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas. Sobre o cancelamento do CNPJ acrescento, ainda, que foram observados os procedimentos estabelecidos na instrução normativa n° 1.183, de 19 de agosto de 2011, publicada no DOU de 22/08/2011. Fl. 920DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 Nas fls. 153 e 154 do processo administrativo foi comprovada a publicação no DOU de edital n°1, de 15 de setembro de 2011, voltado à intimação da empresa a regularizar sua representação ou contrapor as razões da representação fiscal (analisadas às fls. 648- 649); e, às fls. 651 e 652, do Ato Declaratório Executivo n° 98, de 14 de dezembro de 2011), acerca da baixa promovida de ofício pela autoridade tributária. 4. INEXISTÊNCIA DE FATO DA EMPRESA Consoante relatado, trata-se manifestação de inconformidade interposta contra o não acolhimento, pela Delegacia da Receita Federal em Blumenau (SC), da defesa administrativa na Representação Fiscal para Baixa de Ofício do CNPJ do contribuinte em epígrafe, culminando com o Ato Declaratório Executivo RFB/9°RF/DRF/BLU n° 98, de 14 de dezembro de 2011, que determinou a baixa de ofício do CNPJ da interessada (cujo efeito está suspenso por força de decisão judicial). A exclusão do CNPJ da empresa está fundamentada no art. 80 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 e nos artigos 27 e 29 da Instrução Normativa RFB n° 1.183, de 19 de fevereiro de 2010, conforme declarado no ato administrativo impugnado (fl. 651): Artigo 1º Declarar a BAIXA DE OFICIO da inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) da entidade CONFECÇÕES FIGUEREDO GHISLERI LTDA EPP, CNPJ 01.762.528/001-60, por inexistência de fato, conforme representação formalizada no processo administrativo n° 13971.721258/2011-79. Em consulta à Representação Fiscal (RA) para baixa de ofício da sociedade empresária Confecções Figueredo Ghisleri Ltda - EPP, verifica-se que a auditoria fiscal foi desenvolvida na referida empresa e na empresa Industrial de Malhas Caravela Ltda. (CNPJ n° 01.762.528/0001-60), em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal - MPF n° 0920400.2011.00134 e 0920400.2011.00135, com abrangência entre 01/2006 a 12/2010. Em decorrência dos fatos apurados na ação fiscal, a autoridade competente concluiu, como se vê do item 4.2 da RA, que Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP, empresa optante pelo Simples Federal (Lei n° 9.317 de 05 de dezembro de 1996) e Simples Nacional (Lei Complementar n° 123 de 14 de dezembro de 2006), foi constituída com o propósito de abrigar mão de obra necessária ao desenvolvimento das atividades da Industrial de Malhas Caravela Ltda., que é uma empresa tributada pelo Lucro Real. Com essa configuração, a Industrial Malhas Caravela Ltda. elidiu a incidência da contribuição previdenciária patronal que recairia sobre a folha de pagamento dos empregados e contribuintes individuais que, formalmente foram contratados pela Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP. Para a análise do presente, apresentamos uma síntese dos fatos apurados pela Fiscalização, quanto ao relacionamento existente entre as empresas referidas, que levaram à conclusão de que a Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP é empresa inexistente de fato e foi constituída com a finalidade exclusiva de burlar a legislação tributária, conforme se relata com mais detalhes a seguir: (a) as empresas funcionam no mesmo estabelecimento (item 5 da RA): A Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP possui o mesmo endereço da Industrial Malhas Caravela Ltda. Na sua constituição, em 12/03/1997, tinha como sede a rua Anitápolis, n° 103, Bairro da Velha, em Blumenau. Em 12/11/1997, mudou sua sede para a Rua Frei Estanislau Schaette, n° 148, sobreloja - fundo - Blumenau. Esse também é o endereço da Industrial de Malhas Caravela Ltda., de acordo com a 9a alteração contratual datada de 20/06/1996 e registrada na JUCESC em 09/07/1996. Fl. 921DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 Na 10a alteração contratual datada de 28/08/1998 e registrada na JUCESC em 31/08/1998, a Industrial de Malhas Caravela Ltda., alterou o endereço para a Rodovia BR 470 - Km 65, n° 4035 - sobreloja, Bairro Encano do Norte, Indaial - SC, onde continua estabelecida. Em 04/09/1998 a Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. alterou o endereço para a Rodovia BR 470 - KM 65 - 4035, Encano do Norte, Indaial - SC. (b) movimentação contratual: os quadros sociais das empresas sempre foram integrados por pessoas que são parentes, como explica a autoridade fiscal e denota o quadro sinótico por ela elaborado: "6.2.1.Os sócios da empresa Confecções FG estão ligados diretamente à empresa MALHAS CARAVELA, deixando evidente, se analisarmos em conjunto com os demais elementos expostos no presente relatório, que apenas emprestaram o nome para forjar a criação de uma empresa autônoma com condições de optar pelo Sistema de Tributação federal SIMPLES. 6.2.2.A ex-sócia Ivanete Figueredo Ghisleri e a sócia Deusdete de Figueredo Macagnan são irmãs de Inês Figueredo Ghisleri Pereira que é a sócia administradora da MALHAS CARAVELA. 6.2.3.Marlon Adamo Figueredo é filho de Deusdete e Aloir Tadeu Macagnan e portanto sobrinho de Inês Figueredo Ghisleri Pereira. 6.2.4.Gilberto Junior Tomazoni Pereira é irmão de Tulio Sávio Tomazoni Pereiraque é sócio administrador com sua esposa Inês da MALHAS CARAVELA" (c) transferência de empregados: foi apurado com base nas informações da RAIS do mês de 07/1997, que no mês de agosto de 1997, a Industrial de Malhas Caravela Ltda. contava com 12 empregados, sendo que, destes, 11 foram demitidos nas competências 07/1997 e 08/1997. Esses empregados foram admitidos, subseqüentemente, na ora manifestante, como demonstra o quadro abaixo: Número do NIT NOME EMPREGADO Demissão MALHAS CARA VELA Admissão Confecções FG 1214755695-7 DAILCE APARECIDA BARDINI FRANZOI 28/08/1997 29/08/1997 1221472753-3 VALMIR RIKACZEWSKI 23/08/1997 25/08/1997 1231476G2G-6 MARICLEUSA RIKACZEWSKI 25/08/1997 26/08/1997 12527G1566-4 CLAUDINEIA RODRIGUES 31/07/1997 01/08/1997 12527G2GB4-6 ROSELENE ROSANGELA LEITE 21/08/1997 22/08/1997 1252715454-G SIDNEI DE JESUS ALVES 23/08/1997 25/08/1997 12527155G3-2 CLEVERSON R. DO NASCIMENTO 25/08/1997 26/08/1997 Fl. 922DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 1254325915-7 MARILENE FATIMA RUSCH 21/08/1997 22/08/1997 12619B7226-1 ROSANGELA GRAZIELA DA SILVA 18/08/1997 19/08/1997 1264339B72-B CLAUDEMIR GONÇALVES 23/08/1997 25/08/1997 1269623G71-4 MARCIA MACHADO 28/08/1997 29/08/1997 (d) objetos sociais: O objeto social da Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP é similar ao objeto social da empresa Industrial de Malhas Caravela Ltda., no entanto, na prática verificou-se que os empregados da manifestante somente desenvolvem a atividade de SERVIÇOS RELACIONADOS À CONFECÇÃO DE PEÇAS PARA O VESTUÁRIO, e que o faz de forma exclusiva e permanente para a empresa Industrial de Malhas Caravela Ltda. Vejamos os objetos sociais: - Industrial de Malhas Caravela Ltda. (Cláusula 3 a da 16a Alteração do Contrato Social datada de 31/12/2003 e registrada na JUCESC em 10/02/2004): "Cláusula 3 a - O objeto da sociedade e: Fabricação de Tecidos de Malhas, Confecção de Roupas Masculinas e Femininas, Representações Comerciais e Importação e Exportação." - Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP ( Cláusula 3a do contrato consolidado na 3 a Alteração Contratual): "Cláusula 3a - O objeto da sociedade é Confecção de artigos para vestuário e prestação de serviços da facção no mesmo ramo " (e) situações fáticas constatadas em diligência fiscal: - em diligência pessoal às instalações da Industrial de Malhas Caravela Ltda. e Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP, relatou a fiscalização que no local situado na Rodovia BR 470 - KM 65 - 4035 - Encantado do Norte - Indaial -SC, há indicação do estabelecimento da empresa CARAVELA OU MALHAS CARAVELAS, não havendo indicação do estabelecimento da ora manifestante, conforme retratam as imagens fotográficas da fachada do estabelecimento, constantes do item 9 da RA. - A visita ao estabelecimento industrial indica que as sociedades empresárias estão estabelecidas num mesmo parque fabril, e, embora no contrato social conste que a Industrial de Malhas Caravela Ltda. está estabelecida na sobreloja e a Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP no térreo, verificou-se que os empregados registrados na nesta última ocupam todo o prédio (térreo e sobreloja). Constatou, ainda, que a Industrial de Malhas Caravela Ltda. possui apenas uma empregada (06/2011), sendo que os sócios administradores (Túlio Savio Tomazoni Pereira e Ines Figueredo Ghisleri Pereira) ocupam uma sala na sobreloja (segundo piso), onde ficam também a Gerência Geral, Desenvolvimento de Produtos, Faturamento, Compras, PCP e Amostras (todos os empregados destes setores estão registrados na Confecções Figueredo Ghisleri Ltda.); no térreo (primeiro piso) encontra-se a recepção, talharia, mais aos fundos a tecelagem e ao lado funciona o setor de Almoxarifado, Deposito, Expedição, Revisão e Embalagem dos produtos, sendo que todos os empregados destes setores estão registrados na Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. - A fatura de energia elétrica (DOC 4) traz como complemento do endereço a seguinte descrição: "ANEXO A MALHAS CARAVELA KM 65"; - Em entrevistas realizadas com alguns empregados registrados na Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP, estes informaram que o nome de seu empregador é a Caravela, Malhas Caravela ou Ind. de Malhas Caravela (itens 9.6 e 9.7); Fl. 923DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 - Na resposta ao Termo de Início de Procedimento Fiscal - TIPF o contador informou que a Industrial de Malhas Caravela Ltda. não possui contrato com facções e apresentou uma relação das empresas que prestam serviços. Nota-se que na relação apresentada consta a Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP, onde traz entre outros o seguinte dado: Tipo de Serviço Prestado: Tecelagem, Desenvolvimento, corte, revisão, embalagem e expedição. (f) dependência econômica da empresa: o quadro abaixo, elaborado com base nas contas de receitas - Vendas de Serviços a Vista e a Prazo (doc 2 da RA) demonstra que o faturamento da Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP no período 2006 a 2010 é totalmente advindo da Industrial de Malhas Caravela Ltda., revelando total dependência da primeira em relação a esta última: ANO Receita Bruta Proveniente da Malhas Caravela Receita Bruta Outras Empresas TOTAL Receita Bruta (%) Receita Bruta Proveniente da Malhas Caravela 2006 549.255,39 0,0 0 549.255,39 100% 2007 837.863,68 0,0 0 837.863,68 100% 2008 1.096.916,56 0,0 0 1.096.916,56 100% 2009 1.480.746,66 0,0 0 1.480.746,66 100% 2010 1.628.357,38 0,0 0 1.628.357,38 100% (g) da propriedade das instalações e dos veículos utilizados pela Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP: - referida sociedade empresária não possui instalações, máquinas, equipamentos e aparelhos necessários ao desenvolvimento de suas atividades (cadeiras, mesas, armário, computadores para serviços administrativos e desenvolvimento dos produtos, máquinas de costura para amostra, etc), e, de acordo com a resposta ao Termo de Intimação Fiscal n° 01, que solicitou à manifestante que apresentasse os contratos de prestação de serviço, contrato de aluguel/comodato da sede e das máquinas, equipamentos e instalações com a Industrial de Malhas Caravela Ltda., a Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP, embora preste serviços no imóvel e com máquinas e equipamentos cedidos pela Industrial de Malhas Caravela Ltda., não apresentou os contratos solicitados, alegando que o contrato é verbal, devido à confiança entre as duas empresas, já que seus sócios são familiares, e, ainda, que foram cedidos pela Industrial de Malhas Caravela Ltda. à empresa Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP parte de suas instalações, maquinários e sala comercial, em regime de comodato e de forma também verbal, ficando responsável a manifestante pelo pagamento do consumo de energia elétrica da respectiva área cedida. - a Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP não paga aluguel pelo imóvel que ocupa, de propriedade da Industrial de Malhas Caravela Ltda. - A Industrial de Malhas Caravela Ltda. é proprietária de diversos veículos, mas não possui em seu quadro de empregados nenhum motorista. Já a manifestante não é proprietária de nenhum veículo, mas era empregadora de quatro motoristas em 12/2010. - Transcreve-se o quadro elaborado pela fiscalização (item 11.9), que demonstra como estão registradas as máquinas e equipamentos no ativo imobilizado da Industrial de Malhas Caravela Ltda.: Fl. 924DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 Ativo Imobilizado Ano de 2006 MALHAS CARAVELA Confecções FG Imóves e Imobilizado em Andamento 255.369,44 Veículos 575.652,00 Teares 103.000,00 20.000,00 Máquinas e Equipamentos Industriais 180.031,85 10.000,00 Móveis, Equipamentos e Acessórios de Escritório 78.720,81 Número de Empregado no mês de Dezembro 1 44 Ativo Imobilizado Ano de 2007 Ano de 2008 MALHAS CARAVELA Confecções FG MALHAS CARAVELA Confecções FG Imóves e Imobilizado em Andamento 388.486,29 403.469,58 Veículos 673.970,00 711.970,00 Teares 103.000,00 20.000,00 103.000,00 20.000,00 Máquinas e Equipamentos Industriais 181.711,92 10.000,00 188.467,42 10.000,00 Móveis, Equipamentos e Acessórios de Escritório 82.403,01 96.624,91 Número de Empregado no mês de Dezembro 1 71 1 76 Ativo Imobilizado Ano de 2009 Ano de 2010 MALHAS CARAVELA Confecções FG MALHAS CARAVELA Confecções FG Imóves e Imobilizado em Andamento 430.207,31 1.180.993,23 Veículos 942.085,80 466.805,85 Teares 144.500,00 20.000,00 165.135,00 20.000,00 Máquinas e Equipamentos Industriais 357.179,59 10.000,00 379.312,49 10.000,00 Móveis, Equipamentos e Acessórios de Escritório 154.152,08 238.043,42 Número de Empregado no mês de Dezembro 1 88 0 74 (h) Capital Social: a Confecções Ghisleri Ltda. EPP tem subscrito um capital social de R$ 4.000,00, que foi considerado como reduzido pela fiscalização para alavancar uma sociedade com certa de 70 empregados durante o período. Além disso, demonstrou a fiscalização que a empresa tem resultado negativo nos anos de 2007 e 2009 (item do da RA): PATRIMÔNIO LIQUIDO Ano de 2006 Ano de 2007 Ano de 2008 Ano de 2009 Ano de 2010 Capital Social 4.000,00 4.000,00 4.000,00 4.000,00 4.000,00 Prejuízos Acumulados (44.998,32) (33.930,58) (63.309,31) (56.775,51) (85.700,45) Lucro do Exercício 11.067,74 6.533,80 5.671,67 Prejuízo do Exercício (29.378,73) (28.924,94) Total do Patrimônio Líquido Negativo (29.930,58) (59.309,31) (52.775,51) (81.700,45) (76.028,78) (i) Natureza das despesas incorridas pela Confecções Ghisleri Ltda. EPP: Fl. 925DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 As despesas registradas na contabilidade da Confecções Ghisleri Ltda. EPP referem-se apenas a mão-de-obra, seus encargos e aos impostos incidentes, sendo que cerca de 97,52% das despesas encontram-se nestas contas: SIMPLES S/ faturamento, Salários/Ordenados, Férias, 13° salário, Aviso Prévio e Indenizações Trabalhistas, FGTS, Prêmio de Produção, Assistência Médica e Social, Conv. Odontológico, Refeitório, Vale Transporte e Pró-labore. Não são escrituradas despesas essenciais ao desenvolvimento da atividade, tais como: água, despesas com manutenção e reparo de equipamento, manutenção e reparo de veículos, Combustível e Lubrificante e Despesas com Veículos (embora a Confecções Ghisleri Ltda. EPP possua em seu quadro de empregados motoristas não constam despesas com a atividade); Material de Escritório (na conta Material de Escritório há apenas o lançamento de R$ 383,00 no período 2006 a 2010); Depreciação e Aluguel (não consta na contabilidade da Confecções Ghisleri Ltda. EPP despesas com Aluguel do estabelecimento e das máquinas e equipamentos de propriedade da Industrial de Malhas Caravela Ltda. que estão na posse da Confecções Ghisleri Ltda. EPP, sendo que a depreciação de tais bens é contabilizada na Industrial de Malhas Caravela Ltda). Aponta, ainda, que a Industrial de Malhas Caravela Ltda. Registra apenas uma empregada, no entanto, possui elevadas despesas na área produtiva e administrativa. A fiscalização elaborou quadro objetivando demonstrar que quem arca com as despesas inerentes à atividade é a Industrial de Malhas Caravela Ltda. (item 13.5 da RA): Nome Conta Contábil Total das Despesas Período: 01/ 2006 a 12/2010 MALHAS CARA VELA Confecções FG Salário e Ordenados 44.255,30 3.557.953,56 Energia Elétrica (Luz e Força) 234.335,47 132.820,96 AGUA 27.584,15 0,00 Comunicações 205.237,56 1.921,91 Segurança e Vigilância 14.524,55 0,00 Manutenção e Reparo de Maquinas/Equipamentos 250.939,38 0,00 Material de Escritório 62.090,77 383,00 Materiais Auxiliares e de Consumo 171.105,42 0,00 Combustível e Lubrificantes 125.048,88 0,00 Seguros Obrigatórios Veículos 3.353,82 0,00 Manutenção e Reparos (Veículos) 133.345,29 0,00 Depreciações 1.079.397,76 14.392,00 Aluguel 0,00 0,00 (j) Faturamento, numero de empregados e forma de tributação das empresas: O quadro elaborado no item 14 da RA demonstra que a Industrial de Malhas Caravela Ltda. registra o faturamento e por isso não pode ser optante pelo SIMPLES, enquanto que a Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP, optante pelo Simples, registra os empregados e possui faturamento baixo, apenas para suportar o pagamento da remuneração dos trabalhadores: Ano Empresa Faturamento Forma de Tributação * N° Empregados 2006 MALHAS CARAVELA 6.183.490,79 Lucro Real 1 Confecções FG 549.255,39 SIMPLES 44 Totalização do Ano 6.732.746,18 2007 MALHAS CARAVELA 10.528.853,34 Lucro Real 1 Confecções FG 837.863,68 SIMPLES 71 Totalização do Ano 11.345.174,40 Fl. 926DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 2008 MALHAS CARAVELA 10.820.995,06 Lucro Real 1 Confecções FG 1.096.916,56 SIMPLES 76 Totalização do Ano 11.917.911,62 2009 MALHAS CARAVELA 15.290.553,90 Lucro Real 1 Confecções FG 1.480.746,66 SIMPLES 88 Totalização do Ano 16.771.300,56 2010 MALHAS CARAVELA 15.679.693,84 Lucro Real 0 Confecções FG 1.628.357,38 SIMPLES 74 Totalização do Ano 17.308.051,22 (k) Faturamento x salário e Encargos da Comercial Figueredo Ghisleri Ltda. EPP: Nesse item, a fiscalização faz um comparativo entre o faturamento e os salários e encargos da Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP., que evidencia que esta possui faturamento menor ou pouco superior ao somatório dos salários e encargos: Ano Faturamento Salário e Encargos* Faturamento x Salário e Encargos 2006 549.255,39 513.771,96 93,54% 2007 837.863,68 849.079,51 101,34% 2008 1.096.916,56 1.065.830,31 97,17% 2009 1.480.746,66 1.453.742,79 98,18% 2010 1.628.357,38 1.572.047,18 96,54% Ao final, analisados todos os elementos de provas coletados no procedimento fiscal desenvolvido junto às sociedades empresárias Industrial de Malhas Caravelas Ltda. e Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP, conclui a representação administrativa: De todo o exposto, conclui-se que a Confecções Figueredo Ghisleri Ltda EPP não dispõe de patrimônio e tampouco de capacidade operacional necessários à consecução de seu objeto social, sendo constituída pela empresa MALHAS CARAVELA a fim de simular a contratação de empregados em empresa optante do SIMPLES. Desta forma, fica configurada a inexistência de fato da empresa objeto desta representação. Assinale-se que as análises da autoridade representante estão suportadas pelos documentos comprobatórios arrolados no item 17 da RA, quais sejam: Termos de Início, Intimação e resposta do contribuinte; b) DOC 1 - Contrato Social Consolidado e Alterações da Confecções FG e da Malhas Caravela; DOC 2 - Razão Faturamento Confecções FG - Venda de Serviço; d) DOC 3 - Termos de Verificação Física; e) DOC 4 - Faturas Energia Elétrica. f) DOC 5 - Recibos de Entrega de Arquivos Digitais apresentados pela Confecções FG e MALHAS CARAVELA. Expostos os elementos de prova coletados na ação fiscal, e, em análise das razões apresentadas pelo contribuinte, não é possível afastar a conclusão que exsurge da realidade fática da atuação das duas empresas investigadas, qual seja, de que a Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP, de fato, não é detentora de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objeto social, incorrendo na hipótese de Baixa de Ofício da Inscrição do CNPJ por motivo de inexistência de fato, conforme relatado na representação administrativa e devidamente comprovado pelos documentos juntados ao processo. Outrossim, não há evidências de ter a fiscalização fazendária feito conclusões tendenciosas sobre a unicidade empresarial, como aduz a manifestante. Ao revés, a leitura da representação administrativa conecta e encadeia vários elementos, de diversas naturezas, que apontam tratar-se de um único empreendimento. Fl. 927DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 Os fatos acima listados fortalecem a análise da autoridade fiscal, uma vez que demonstram a total dependência econômico/financeira da ora recorrente em relação à Industrial de Malhas Caravela Ltda. Como se viu, conforme informações obtidas nos contratos sociais e alterações contratuais das empresas, registradas na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina, o quadro societário majoritário das empresas pertence a membros da mesma família. Com relação ao quadro societário e evolução exposta no REFISC, argumenta o interessado que não há impedimento para que uma empresa contrate outra cujos sócios sejam parentes dos sócios da contratante, que essas relações de parentesco não ensejam a baixa por inexistência de fato, e, ainda, que se até a mera desconsideração da responsabilidade dos sócios depende de tutela jurisdicional (art. 50 do CCB), quanto mais o ato administrativo tendente a negar os direitos de personalidade assegurados pela lei civil. Com efeito, visualizando apenas o quadro societário, ou seja, analisada individualmente, esta situação pode até conferir uma aparente legalidade na constituição e desenvolvimento das atividades pelas duas pessoas jurídicas (Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP e Industrial de Malhas Caravela Ltda.). Contudo, quando apreciada em conjunto com os demais fatos acima colacionados, conduzem ao entendimento de que Industrial de Malhas Caravelas Ltda. é quem dá suporte financeiro para a Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP. Tal motivo, aliado aos demais expostos na RA, levam a conclusão de que a Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP, empresa optante pelo Simples, foi constituída exclusivamente para intermediar a contratação da mão-de-obra necessária à atividade da Industrial de Malhas Caravela Ltda. Ademais, não é razoável crer que duas empresas autônomas que, teoricamente, disputam o mesmo mercado e se dediquem as mesmas atividades ligadas ao ramo têxtil, competindo entre si na fabricação de produtos, uma vez que o objetivo social dessas empresas é similar e que têm membros de uma família como sócios, sejam tão harmônicas a ponto de dividirem o mesmo estabelecimento e se utilizarem da mesma estrutura, administrativa tendo uma administração inteiramente segregada uma da outra. Ao meu ver, reside nessas constatações um forte indício de que a situação aparente não reflete a verdade dos fatos. Outra justificativas apresentadas pelo manifestante, de que a affectio societatis, no caso da Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP se dá em razão do parentesco, e, ainda, de que todas as benesses que lhe concede a Industrial de Malhas Caravela Ltda. decorrem do bom relacionamento e confiança entre os sócios, parentes entre si, não tem o condão de modificar o quadro fático apresentado nos autos, até porque essa não é a prática normal de empresas que, pelo menos no seu objetivo social, são concorrentes. Quanto aos percentuais da participação da atividade da Confecções Figueredo Ghisleri Ltda EPP na cadeia produtiva da Industrial de Malhas Caravela Ltda., em análise do quadro posto pela manifestante, há que se dizer que não é relevante para a verificação da fraude, se o percentual na cadeia produtiva da Industrial de Malhas Caravela Ltda., que é realizado pela manifestante, seja de pequena ou grande monta. Já acerca da exposição quanto ao cenário nacional do setor produtivo, com ampla utilização da terceirização de mão de obra, inclusive no setor público, deve-se, inicialmente ressaltar que não se desconhece o fato de que uma empresa possa terceirizar parte de sua produção para outra empresa, sem entrar no mérito da licitude ou não da terceirização da atividade fim. Entretanto, é imperativo que as partes envolvidas na terceirização mantenham a independência de sua entidades, sob pena de, na prática, ocorrer a confusão patrimonial e existência efetiva de uma só pessoa jurídica, como é o caso dos autos. Fl. 928DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 Outrossim, a fiscalização não ignorou o fato de que a Industrial de Malhas Caravela Ltda. mantém contratação de prestação de serviço/facção com várias outras empresas, todavia, com relação a essas, a terceirização foi considerada legal, ou seja, não se verificou a mesma confusão patrimonial existente em relação à Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP. Tocante aos depoimentos de trabalhadores colacionados pela fiscalização, não se vislumbra que tenham retratado unicamente fatos que depõem contrariamente à recorrente, como essa afirma, e, além disso, trata-se de um dos diversos elementos de prova coletados pela fiscalização, que estão sendo levados em conta nesse julgamento, não se constituindo em prova preponderante para a formação da convicção desta julgadora, mas sim de mais um indício da inexistência de fato da Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP. Como visto o arcabouço probatório demonstra que desde a sua constituição, a Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP e a Industrial de Malhas Caravela Ltda. estão estabelecidas num mesmo local, atuando como um empreendimento único. É inegável, também, a independência financeira da manifestante em relação à Industrial de Malhas Caravela Ltda., ainda que alegue que a exclusividade na prestação do serviço é um risco por ela suportado e somente diga respeito ao seus sócios. Outrossim, pelo que se extrai dos autos, não havia qualquer risco na atividade da manifestante, porque simplesmente a empresa em questão não existe de fato, mas sim de direito. Faz uso de instalações, máquinas, material de escritório da empresa pela qual é contratada para o serviço de terceirização, não suportando, sequer, com as despesas inerentes à sua atividade, como apontado alhures e verificado contabilmente. Com relação a citação na RA de que a fatura de energia elétrica contem a descrição "anexo à Malhas Caravela KM 65", ainda que tal anotação tenha sido efetuada pela própria CELESC, é mais um indicativo da unicidade do empreendimento e da ausência de distinção das instalações. Tal fato também é observado nas cópias fotográficas da sede e fachada da empresa Industrial de Malhas Caravela Ltda. integrantes da RA, onde inexiste qualquer indicativo de que a ora manifestante ali exerça suas atividades, todavia, e, conforme demonstrado pela Fiscalização, praticamente todos os funcionários que se encontravam no estabelecimento, com exceção de um, são registrados na Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP. Portanto, a despeito da aparente distinção formal entre as empresas, na realidade atuam como empresa única, sendo que a recorrente, empresa optante pelo Simples, absorve a mão de obra empregada no desenvolvimento da atividade da Industrial de Malhas Caravela Ltda., que mantém o faturamento, mas não possui despesa com a mão-de-obra referente à industrialização do seus produtos relativamente aos trabalhadores que estão formalmente vinculados à ora manifestante, que é uma empresa optante pelo Simples. Também os documentos apresentados pela recorrente com vistas a comprovar sua regularidade formal não alteram o quadro de fraude apurada pelo Fisco. Referida documentação objetiva conferir aparente regularidade na sua atividade, uma vez que a empresa possui alvará de funcionamento, certidões dos Fiscos Federal, Estadual e Municipal. Todavia, chama a atenção que essa documentação, em sua grande maioria, está relacionada ao cumprimento de obrigações decorrentes da contratação de segurados (trabalhadores), previdenciárias e trabalhistas, que não demonstram, portanto, a sua capacidade financeira e operacional. Fl. 929DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 Mesmo o fato de a empresa possuir fluxo de caixa, pagamentos à funcionários, fiscais e comerciais, não comprova que, na prática, se tratar de pessoa jurídica existente de fato, comprova apenas uma regularidade formal. O fato de as empresas terem sido fiscalizadas pelo Ministério do Trabalho não é fato impeditivo da atuação da Secretaria da Receita Federal, no âmbito de suas competências legalmente estabelecidas. Assim, em que pese os esforços expedidos pela Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP em seu arrazoado, as justificativas apresentadas não têm o condão de elidir o procedimento fiscal. Como é cediço, desde que pratique atos válidos e lícitos, o contribuinte pode organizar seus negócios de forma a evitar a ocorrência de fatos delineados em lei como passíveis de tributação. Isso porque a Constituição Federal confere aos cidadãos a liberdade de fazer qualquer coisa que não seja vedada, ou exigida pela lei (artigo 5°, II), e prevê que um dos fundamentos do Estado Brasileiro é a livre iniciativa (artigo 1°, IV). Desse direito, constitucionalmente assegurado, e do fato que a obrigação tributária só pode nascer validamente pela ocorrência efetiva de uma hipótese de incidência prevista em lei (art.150, I da CF), decorre a legitimidade de o contribuinte planejar suas atividades de forma a procurar incorrer em situações legais de menor tributação. Contudo, a linha divisória entre a economia fiscal legítima, denominada pela doutrina de elisão fiscal, e a redução ilegítima da carga tributária, designada de evasão fiscal, é, por vezes, extremamente tênue. Outrossim, Marco Aurélio Greco sustenta que, se a "finalidade exclusiva" de um determinado ato é pagar menos imposto, se está diante de um abuso do direito, não oponível ao Fisco. (Planejamento Tributário e Abuso de Direito, in Estudos sobre o Imposto de Renda, em homenagem a Henry Tilbery, p. 91 a 105). Acrescente-se que, dentre os princípios que norteiam o processo administrativo tributário, encontra-se o da verdade material, de acordo com o qual a realidade fática deve prevalecer sobre a realidade formal. Trata-se de via de mão dupla, que tanto se aplica ao contribuinte quanto ao Fisco ao apreciar os fatos narrados e expostos no âmbito do processo administrativo fiscal, devendo sempre prevalecer a realidade quando se trata de verificar a ocorrência dos fatos geradores de contribuições previdenciárias. Vejamos o que nos ensina a doutrina de Lídia Maria Lopes Ribas: "O princípio da verdade material ou verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos. Para tanto tem o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos considerados pelos sujeitos. Assim, no tocante às provas, desde que obtidas por meios lícitos, a Administração detém a liberdade plena de produzi-las." (in, Processo Administrativo Tributário. São Paulo: Malheiros editores, 2000, p. 40/41) No caso dos autos, restou evidente que não agiu a fiscalização no sentido de desconsiderar um planejamento tributário lícito, mas, sim, de buscar a realidade subjacente. Caracterizado que a forma jurídica adotada não reflete o fato concreto, o Fisco encontra- se autorizado "a determinar os efeitos tributários decorrentes do negócio realmente realizado, no lugar daqueles que seriam produzidos pelo negócio retratado na forma simulada pelas partes" (Amaro, Luciano, ob. cit., p. 233/234) Restou configurada, portanto, uma das hipóteses de simulação prevista no artigo 167 do Código Civil brasileiro, que prescreve que "haverá simulação nos negócios Fl. 930DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 jurídicos quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem, ou quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira". Sobre as dificuldades da comprovação de simulação, que devem ser levadas em conta na análise das provas coletadas pelas autoridades fiscais, cabe lembrar os ensinamentos de GALVÃO TELLES: Em regra, porém, dado que os simuladores procuram furtar-se a olhares indiscretos e dado que as contra-declarações são entre nós pouco utilizadas, não existe prova direta da simulação. Esta terá de provar-se indiretamente, através de presunções. A simulação deixa quase sempre vestígio que a denunciam: há fatos, circunstâncias que a experiência aponta como sintomas ou índices do caráter fictício ou imaginário de um ato jurídico. Pelos meios admissíveis em direito, nomeadamente através de testemunhas ou documentos, o interessado provará esses fatos ou circunstâncias e, conjugando-os e apreciando-os segundo o seu prudente critério, o tribunal formará juízo. A simulação representa um esforço de construção artificial, distanciada e deformadora da realidade, e raras vezes essa construção será um todo lógico e coerente, que forma cobertura completa dos fatos. A verdade vem à superfície e denuncia-se através de brechas daquela construção. Os indícios que fazem presumir a simulação serão particularmente convincentes se se tornar aparente um motivo simulatório. Por exemplo, alguém que está crivado de dívidas e com ameaças de execuções, declara vender a um parente próximo a maior parte dos seus bens, mas continua na posse deles e a satisfazer os respectivos encargos e cobrar os respectivos rendimentos; as circunstâncias são suspeitas, e o motivo simulatório ou causa simulandi está à vista, é o intuito de fraudar os credores. (in, Manual do contratos em geral. 3aed., Lisboa, 1995. p. 172-174) Dessa forma, a autoridade administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos eivados de vícios, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora que não pode ficar adstrita aos aspectos formais dos atos e fatos. E, no caso em tela, desnecessário se faz o pronunciamento judicial, como referido pelo contribuinte, uma vez que a prerrogativa da Secretaria da Receita Federal, de excluir o CNPJ da pessoa jurídica inexistente de fato, decorre da lei, no caso, o art. 80 da Lei n° 9.430, de 1999, que não condiciona a autuação da SRF ao prévio pronunciamento do judiciário. Outrossim, é descabido, nessa instância, adentrar em discussões acerca da validade da referida lei. Ao julgador administrativo cabe tão somente obedecer ao ordenamento jurídico vigente, como corolário do princípio da legalidade, que está intimamente presente em suas atividades funcionais. Portanto, havendo lei impondo determinadas regras a serem obedecidas, não compete aos mencionados servidores perquirir a respeito da validade das normas a que está sujeito, que é de competência exclusiva do Poder Judiciário. Convém ainda salientar que este posicionamento adotado pelos órgãos administrativos veio a ser corroborado pelo art. artigo 26-A do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, com redação dada pela Lei n° 11.941, de 27 de maio 2009, exceto nos casos previstos no parágrafo sexto do mesmo dispositivo legal, a seguir transcrito: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) (...) Fl. 931DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 § 6° O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluídopela Lei n° 11.941, de 2009) I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) II - que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluídopela Lei n° 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluídopela Lei n° 11.941, de 2009) Ao julgador administrativo e à referida autoridade cabe tão somente obedecer ao ordenamento jurídico vigente, como corolário do princípio da legalidade, que está intimamente presente em suas atividades funcionais. Portanto, havendo lei impondo determinadas regras a serem obedecidas, não compete aos mencionados servidores perquirir a respeito da validade das normas a que está sujeito, que é de competência exclusiva do Poder Judiciário. Convém ainda salientar que este posicionamento adotado pelos órgãos administrativos veio a ser corroborado pelo art. artigo 26-A do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, com redação dada pela Lei n° 11.941, de 27 de maio 2009, exceto nos casos previstos no parágrafo sexto do mesmo dispositivo legal, a seguir transcrito: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) (...) § 6° O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluídopela Lei n° 11.941, de 2009) I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) II - que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009, a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluídopela Lei n° 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluídopela Lei n° 11.941, de 2009) Fl. 932DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 Desse modo, restou devidamente comprovado que a sociedade empresária Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP. não existe de fato, porque não dispõe de patrimônio e capacidade operacional necessários a realização de seu objeto. Portanto, diante das circunstâncias evidenciadas e em razão da primazia da verdade material sobre a formal, a representação administrativa deve ser acolhida, prevalecendo o Despacho Decisório DRF/BLU n° 446/2011, que declarou a baixa de ofício por inexistência de fato da inscrição no CNPJ da empresa Confecções Figueredo Ghisleri Ltda. EPP, por meio do Ato Declaratório Executivo RFB/9a Região/DRF/Blumenau/SC n° 98, de 14 de dezembro de 2011 (fls.651-652), ressalvado o efeito suspensivo do ato de cancelamento do CNPJ por força de decisão judicial (MS n° 5002505-23.2012.404.7205/SC). 5. TERMO INICIAL DO CANCELAMENTO - BAIXA DA INSCRIÇÃO NO CADASTRO NACIONAL DE PESSOA JURÍDICA POR INEXISTÊNCIA DE FATO. Nos itens 166 a 167 da manifestação de inconformidade (recurso administrativo), o contribuinte contesta os efeitos da baixa do CNPJ a contar de 01/01/2006, conforme determinado nos Despachos Decisórios DRF/BLU n°s 323/2011 e 446/2011, porque não há supedâneo legal para a retroatividade. Argumenta, ainda, que mesmo que houvesse lei nesse sentido, a retroatividade não poderia ser aplicada, pois fere o princípio da irretroatividade das leis previstos no art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil e ao art. 5°, inciso XXXVI da CF. Argui, também, a impossibilidade dos efeitos da retroação, pois a legislação que previu a possibilidade da baixa de CNPJ por empresa inexistente de fato adveio somente com as alterações do artigo 80 da Lei n° 9.430/96, com a inserção do inciso I do §1° pela Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009. Refere que o inciso I do §1° do art. 80 da Lei n° 9.430, de 1996 (alteração da Lei n° 11.941, de 2009) não trouxe em seu conteúdo o que se entende e os limites da expressão "que não existe de fato" e, sem ocorrer a regulamentação do citado dispositivo, ele não pode ser aplicado por ineficácia técnica, pois ocorre a impossibilidade de subsumir a regra ao fato e que a regulamentação ao dispositivo ocorreu com o advento da Instrução Normativa SRF n° 1.005, de 08 de fevereiro de 2010, cujo art. 28 define o que se entende por inexistente de fato, todavia, somente após essa data é possível na legislação nacional a exclusão do CNPJ de pessoa jurídica por inexistência de fato, não se podendo falar em retroação. Entendo que não se pode acolher a argumentação do contribuinte. Primeiramente, a Lei n° 9.250, de 26 de dezembro de 1995, estabelece a competência da SRF para organizar o cadastro único de contribuintes: Art. 37. Fica a Secretaria da Receita Federal autorizada a: I - instituir modelo de documento fiscal a ser emitido por profissionais liberais; II - celebrar, em nome da União, convênio com os Estados, Distrito Federal e Municípios, objetivando instituir cadastro único de contribuintes, em substituição aos cadastros federal, estaduais e municipais. Destarte, o ato de exclusão foi exarado com base no que dispõe a Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996: Art. 80. As pessoas jurídicas que, estando obrigadas, deixarem de apresentar declarações e demonstrativos por 5 (cinco) ou mais exercícios poderão ter sua inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ baixada, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, se, intimadas por Fl. 933DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 edital, não regularizarem sua situação no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data da publicação da intimação. (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) § 1o Poderão ainda ter a inscrição no CNPJ baixada, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, as pessoas jurídicas .(Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) I - que não existam de fato; ou(Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) II - que, declaradas inaptas, nos termos do art. 81 desta Lei, não tenham regularizado sua situação nos 5 (cinco) exercícios subsequentes. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) § 2o No edital de intimação, que será publicado no Diário Oficial da União, as pessoas jurídicas serão identificadas pelos respectivos números de inscrição no CNPJ.(Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) § 3o Decorridos 90 (noventa) dias da publicação do edital de intimação, a Secretaria da Receita Federal do Brasil publicará no Diário Oficial da União a relação de CNPJ das pessoas jurídicas que houverem regularizado sua situação, tornando-se automaticamente baixadas, nessa data, as inscrições das pessoas jurídicas que não tenham providenciado a regularização.(Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) § 4o A Secretaria da Receita Federal do Brasil manterá, para consulta, em seu sítio na internet, informação sobre a situação cadastral das pessoas jurídicas inscritas no CNPJ. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) Outrossim, a Instrução Normativa RFB n° 568, de 8 de setembro de 2005, e, posteriormente, a IN RFB n° 748, de 28 de junho de 2007, que dispunham sobre o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), já previam a declaração de inaptidão do CNPJ: IN RFB n° 568, de 2005: Da Situação Cadastral Inapta Art. 34.Será declarada inapta a inscrição no CNPJ de entidade: I - omissa contumaz: a que, embora obrigada, tenha deixado de apresentar, por cinco ou mais exercícios consecutivos, DIPJ, Declaração de Inatividade ou Declaração Simplificada das Pessoas Jurídicas - Simples, e, intimada, não tenha regularizado sua situação no prazo de sessenta dias, contado da data da publicação da intimação; II - omissa e não localizada: a que, embora obrigada, tenha deixado de apresentar as declarações referidas no inciso I, em um ou mais exercícios e, cumulativamente, não tenha sido localizada no endereço informado à RFB; III - inexistente de fato; IV - que não efetue a comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior, na forma prevista em lei. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica à pessoa jurídica domiciliada no exterior. Instrução Normativa RFB n° 748/2007: Art. 34. Será declarada inapta a inscrição no CNPJ de entidade: Fl. 934DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 I - omissa contumaz: a que, embora obrigada, tenha deixado de apresentar, por cinco ou mais exercícios consecutivos, DIPJ, DSPJ - Inativa ou DSPJ - Simples, e, intimada, não tenha regularizado sua situação no prazo de sessenta dias, contado da data da publicação da intimação; II - omissa e não localizada: a que, embora obrigada, tenha deixado de apresentar as declarações referidas no inciso I, em um ou mais exercícios e, cumulativamente, não tenha sido localizada no endereço informado à RFB; III - inexistente de fato; ou IV - que não efetue a comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior, na forma prevista em lei; Subseção III Da Pessoa Jurídica Inexistente de Fato Art. 41. Será considerada inexistente de fato a pessoa jurídica que: I - não disponha de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objeto, inclusive a que não comprovar o capital social integralizado; II - não for localizada no endereço informado à RFB, bem como não forem localizados os integrantes de seu QSA, o responsável perante o CNPJ e seu preposto; III - se encontre com as atividades paralisadas, salvo quando enquadrada nas situações a que se referem os incisos I, II e V do caput do art. 33. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, o procedimento administrativo de declaração de inaptidão será iniciado por representação formulada por AFRFB, consubstanciada com elementos que evidenciem qualquer das pendências ou situações referidas. Art. 42. O titular da unidade da RFB com jurisdição para fiscalização de tributos internos ou sobre comércio exterior, acatando a representação referida no parágrafo único do art. 41, suspenderá sua inscrição no CNPJ, intimando-a, por meio de edital publicado no DOU, a regularizar, no prazo de trinta dias, sua situação ou contrapor as razões da representação, observado o disposto no art. 9°. Art. 43. Na falta de atendimento à intimação referida no art. 42, ou quando não acatadas as contraposições apresentadas, a inscrição no CNPJ será declarada inapta por meio de ADE do Delegado da DRF, da Derat, da Defis, da Deinf ou do titular da ALF ou IRF - Classe Especial, publicado no DOU, no qual serão indicados o nome empresarial e o número de inscrição da pessoa jurídica no CNPJ. Posteriormente, a Instrução Normativa RFB n° 748, de 2007, foi revogada pela IN RFB n° 1.005, de 8 de fevereiro de 2010, que estava em vigor na época da autoria fiscal: Subseção I Da Baixa de Oficio Art. 28. Poderá ser baixada de oficio a inscrição no CNPJ da entidade: I - omissa contumaz: a que, estando obrigada, deixar de apresentar declarações e demonstrativos por 5 (cinco) ou mais exercícios, se, intimada por edital, não Fl. 935DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 regularizar sua situação no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da data da publicação da intimação; II - inexistente de fato, assim entendida aquela que: a) não disponha de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objeto, inclusive a que não comprovar o capital social integralizado; b) não for localizada no endereço informado à RFB, bem como não forem localizados os integrantes de seu QSA, o responsável perante o CNPJ e seu preposto; ou c) se encontre com as atividades paralisadas, salvo se enquadrada nas hipóteses dos incisos I, II e VI do caput do art. 38; III - inapta: a que tendo sido declarada inapta não tenha regularizado sua situação nos 5 (cinco) exercícios subsequentes, exceto na hipótese prevista no inciso III do art. 39; IV - com registro cancelado: a que esteja extinta, cancelada ou baixada no respectivo órgão de registro. Outrossim, com a revogação da IN/RFB n° 1.005/2010, a situação tipificada na representação fiscal passou a ser disposta no Inciso II do art. 27 e 29 da nova IN/RFB N° 1.183/2011. Como se vê o parágrafo 1° do art. 80 da Lei n° 9.430, de 1996, há previsão de que a Secretaria da Receita Federal é quem deve definir quanto aos termos e condições acerca da baixa da inscrição no CNPJ. Outrossim, como visto, antes da inserção do art. 80 da Lei n° 9.430, de 1996 pela Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009, o Secretário da Receita Federal, no uso da atribuição que lhe conferia o inciso III do art. 224 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF n° 95, de 30 de abril de 2007, tendo em vista o disposto no inciso XXII do art. 37 da Constituição Federal, no art. 199 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), nos arts. 9° a 11 e 78 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, no inciso II do art. 37 da Lei n° 9.250, de 26 de dezembro de 1995, nos arts. 80 a 82 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, no art. 2° da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, no art. 60 da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no art. 33 da Lei n° 11.488, de 15 de junho de 2007, editou as Instruções Normativas RFB n° 568, de 8 de setembro de 2008 e n° 748 de 28 de junho de 2007, que dispunham sobre o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), prevendo, inclusive a baixa de ofício do CNPJ por inexistência de fato da empresa. Quanto a data do efeito do ato de baixa do CNPJ, fixada em 01/01/2006, está em estrita observância com o período de fiscalização fixado no Mandado de Procedimento Fiscal de fl. 18, qual seja, 01/2006 a 12/2010. Cumprido o procedimento de fiscalização, e verificada a inexistência de fato da empresa, os efeitos foram fixados a partir da data inicial do Termo de Procedimento Fiscal. E, considerando que se trata de inexistência de fato da empresa, a declaração de inaptidão poderia ter retroagido até a data da inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, e não somente a partir da data em que a Secretaria da Receita Federal regulamentou o citado art. 80 da Lei n° 9.430, de 1996, lembrando, ainda, que já existia legislação anterior estabelecendo esse procedimento, conforme citado alhures (IN n° 748, de 28 de junho de 2007). Outrossim, desde a Lei n° 9.250, de 26 de dezembro de 1995, a SRF está autorizada a organizar o cadastro único de contribuintes. E, ainda, a inscrição e baixa do CNPJ é ato de natureza administrativa, não se tratando de obrigação tributária principal ou acessória. Nesse sentido, já manifestou o Tribunal Regional da 4a Região: Fl. 936DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. SUSPENSÃO E BAIXA DE REGISTRO JUNTO AO CADASTRO NACIONAL DE PESSOAS JURÍDICAS (CNPJ). MATÉRIA DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA DAS TURMAS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 10 DO REGIMENTO INTERNO DESTA CORTE. ARTIGO 113, PARÁGRAFO 2°, DO CTN. O ato de uma entidade inscrever-se junto ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) não pode ser qualificado como obrigação tributária, seja principal, seja acessória (art. 10 do Regimento Interno TRF4 e art. 113, parágrafo 2°, do CTN), sendo, na verdade, pressuposto de qualquer obrigação tributária, pois há entidades que, não obstante imunes ou isentas, deverão efetuar o registro e se manter no referido cadastro. A suspensão da inscrição deu-se por 'inexistência de fato', assim caracterizada quando a pessoa jurídica não for localizada no endereço constante no CNPJ, ou quando os integrantes de seu quadro social não forem localizados, ou, ainda, como apontado no Edital n° 11/2011, em face da constatação de que a mesma não dispõe de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objetivo. (TRF4, APELREEX 5000235¬26.2012.404.7205, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 19/07/2012) Assim sendo, malgrado entendimento em contrário, não são aplicáveis os princípios constitucionais e tributário invocados pelo contribuinte, a respeito de irretroatividade das leis de cunho tributário. Outrossim, conforme manifestado nesse voto, quaisquer discussões acerca da legalidade ou inconstitucionalidade da legislação que ampara o ato de exclusão não pode ser apreciada nessa instância administrativa. 6. DO PEDIDO DE PRODUÇÃO POSTERIOR DE PROVAS Pretende a impugnante a produção de provas posteriores e juntada de documentos que se entender necessários. Em matéria de prova documental, o Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, é claro ao dispor o momento de sua apresentação, nestes termos: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei n° 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei n° 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005) § 1° Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei n° 8.748, de 1993) Fl. 937DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 (...) § 4° A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei n° 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei n° 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei n° 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei n° 9.532, de 1997) § 5° A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei n° 9.532, de 1997) [...] Pelo que se vê, a legislação estabelece o momento em que a prova deve ser apresentada, excepcionando apenas aos casos em que o impugnante demonstre sua impossibilidade no momento próprio da impugnação, que entendo não restar demonstrado. No que tange ao pedido de prova testemunhal (oitiva dos trabalhadores que foram entrevistados pela fiscalização), efetivamente a legislação que regula o processo administrativo fiscal não veda a utilização de qualquer dos meio de prova em direito admitido, é fato, porém, que em face das suas especificidades, predomina a utilização da prova documental ou pericial. De outra feita, descabe a realização de prova testemunhal quando sua necessidade não for justificada pelo requerente e presentes nos autos todos os elementos para que a autoridade julgadora forme sua convicção. Como a autuada não logrou êxito em lançar dúvidas quanto aos fatos afirmados pelo Auditor Fiscal, a prova testemunhal se mostra desnecessária, não possuindo qualquer utilidade. Ressalte-se que as entrevistas são um dos elementos de prova que faz parte do conjunto probatório. Outrossim, na valoração da prova, os demais indícios apresentados pela fiscalização, baseados em fatos concretos, são suficientes para a formação do juízo de convicção. No que se refere à realização de perícia contábil, cumpre esclarecer que, nos termos do art. 18 do Decreto no 70.235, de 6 de Março de 1972, a prova pericial deve ser realizada, antes de qualquer outra razão, com o fim de firmar o convencimento do julgador, ficando a seu critério indeferi-las se entendê-las desnecessárias. Prescinde-se de perícia nos casos em que os elementos de prova podem ser trazidos aos autos, sem que se necessite de parecer técnico complementar ou ainda no caso de matéria puramente jurídica. No caso em questão, o pedido de perícia não aborda questão controversa que tenha deixado margem a dúvidas, estando presente nos autos todos os elementos essenciais para o julgamento. De tal sorte, cumpre que se indefira o pedido de perícia, por desnecessária esta à elucidação do que no presente processo consta. 7. INTIMAÇÕES Na impugnação, o contribuinte indica o endereço do procurador, para envio das intimações relativas ao presente processo. Quanto ao endereço para intimações, cabe esclarecer que a Secretaria da Receita Federal do Brasil tem o direito de, em sede de processo administrativo fiscal, efetuar Fl. 938DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 intimações de qualquer uma das formas previstas nos incisos I, II e III, do caput do artigo 23, do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972: Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. § 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo, a intimação poderá ser feita por edital publicado: 1 - no endereço da administração tributária na internet; II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. § 2° Considera-se feita a intimação: I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; II - no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; III - se por meio eletrônico, 15 (quinze) dias contados da data registrada: a) no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo; ou b) no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; IV - 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado. § 3o Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. § 4o Para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo: I - o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária; e II - o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que autorizado pelo sujeito passivo. (....) (grifei) Como se vê, o inciso II do art. 23, caput acima transcrito, determina que a intimação por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, efetiva-se somente com a prova de seu recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. Por outro lado, o § 4° estabelece que, para fins de intimação, o domicílio tributário eleito pelo Fl. 939DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2402-011.650 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721258/2011-79 contribuinte é o do endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária, ou o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que por ele autorizado. Constata-se, portanto, que não há previsão legal para que a intimação ocorra no endereço do procurador do sujeito passivo. Assim, a indicação do endereço do procurador da contribuinte na defesa, para envio das intimações, não produz qualquer efeito, pois não vincula a Secretaria da Receita Federal do Brasil. IV. CONCLUSÃO Por fim, acresça-se dois precedentes deste Conselho que reforçam a decisão, quanto ao descabimento de pronunciamento sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, assim como também o endereçamento de intimação ao advogado do sujeito passivo. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2) No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. (Sum. Carf nº 110) Por tudo posto, voto pela improcedência do recurso voluntário interposto, com a negativa daqueles pedidos não admitidos, em especial a dilação do prazo para a produção de provas após transcorrido o tempo estabelecido em lei, para além também da solicitação de perícia, vez que esta não se faz necessária. É como voto! (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino Fl. 940DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10805.721741/2012-68
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 26 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 SEGURADO OBRIGATÓRIO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO. ESTRITA LEGALIDADE. Se no mesmo mês o contribuinte individual prestar serviços à empresa e, concomitantemente, exercer atividade por conta própria, deverá recolher a contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração auferida pelo exercício de atividade por conta própria, sem permissão legal para deduzir da remuneração os valores lançados em livro caixa, como ocorre na apuração do IRPF. No território das Contribuições Previdenciárias a particularidade está caracterizada pelo teto da base de cálculo, o que não ocorre no IRPF, ou seja, cada tributo com suas particularidades determinadas expressamente em lei, sem margens para a analogia, já que esta matéria se submete à estrita legalidade. NÃO CONHECIMENTO DE ALEGAÇÃO RECURSAL. LITÍGIO ADMINISTRATIVO NÃO INSTAURADO COM A IMPUGNAÇÃO. Uma vez que a impugnação instaura a fase litigiosa do processo, não devem ser conhecidas matérias unicamente apresentadas em sede de recurso, sobre as quais não houve a apreciação por parte da autoridade julgadora de primeira instância por absoluta falta de alegação do contribuinte.
Numero da decisão: 2002-008.755
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das alegações em relação à multa e dos juros aplicados por preclusão, e, na parte conhecida, em negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 21 de agosto de 2024. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Barros de Moura, Carlos Eduardo Ávila Cabral, Henrique Perlatto Moura, João Maurício Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima e Marcelo de Sousa Sáteles (Presidente).
Nome do relator: MARCELO DE SOUSA SATELES
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CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO. ESTRITA LEGALIDADE. Se no mesmo mês o contribuinte individual prestar serviços à empresa e, concomitantemente, exercer atividade por conta própria, deverá recolher a contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração auferida pelo exercício de atividade por conta própria, sem permissão legal para deduzir da remuneração os valores lançados em livro caixa, como ocorre na apuração do IRPF. No território das Contribuições Previdenciárias a particularidade está caracterizada pelo teto da base de cálculo, o que não ocorre no IRPF, ou seja, cada tributo com suas particularidades determinadas expressamente em lei, sem margens para a analogia, já que esta matéria se submete à estrita legalidade. NÃO CONHECIMENTO DE ALEGAÇÃO RECURSAL. LITÍGIO ADMINISTRATIVO NÃO INSTAURADO COM A IMPUGNAÇÃO. Uma vez que a impugnação instaura a fase litigiosa do processo, não devem ser conhecidas matérias unicamente apresentadas em sede de recurso, sobre as quais não houve a apreciação por parte da autoridade julgadora de primeira instância por absoluta falta de alegação do contribuinte. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 98DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.755 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10805.721741/2012-68 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das alegações em relação à multa e dos juros aplicados por preclusão, e, na parte conhecida, em negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 21 de agosto de 2024. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Barros de Moura, Carlos Eduardo Ávila Cabral, Henrique Perlatto Moura, João Maurício Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima e Marcelo de Sousa Sáteles (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto contra o acórdão nº 04-41.205, proferido pela 3a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande - MS (DRJ/CGE) que julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário lançado. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou, no essencial: Trata-se de crédito lançado pela Auditoria Fiscal em desfavor da Interessada acima identificada, por intermédio do Auto de Infração AI – DEBCAD 37.373.631- 2 (fls. 27 a 37), no valor total de R$ 10.638,09, referentes a contribuições previdenciárias a cargo do contribuinte individual. Conforme o Termo de Verificação/Relatório Fiscal (fls. 21 a 26), foi lavrado o referido auto de infração aplicada em decorrência das seguintes constatações e procedimentos adotados no decorrer da ação fiscal: • O presente TERMO tem por finalidade descrever os fatos apurados em Procedimento Fiscal, dos quais resultaram o Processo Administrativo Fiscal - PAF de n° 10805.721.741/2012-68, cujo objeto são lançamentos tributários de contribuições sociais a cargo da empresa, destinadas ao Regime Geral de Previdência Social e creditadas ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social, das quais tratam o artigo 2°, § 1°, da Lei 11.457, de 16 de março de 2007. • Procedimento de Fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações relativas às Contribuições Previdenciárias, administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil -RFB, nos termos da Portaria n° 3.014, de 29/06/2011, no período de 01/2008 a 12/2010, conforme determinado no Mandado de Procedimento Fiscal - MPF n°. 0811400-2012-00381-3 incidentes sobre a remuneração auferida de pessoas físicas. Fl. 99DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.755 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10805.721741/2012-68 3 • A fiscalizada é pessoa física, médica, que atua como profissional liberal, enquadrando-se assim, nos termo da legislação previdenciária, como segurado obrigatório da previdência social na categoria contribuinte individual. • Através de consultas realizadas aos sistemas de fiscalização da Receita Federal do Brasil -RFB, foram constatadas divergências entre os valores declarados pelo sujeito passivo acima indicado, a título de rendimentos auferidos pela prestação de serviços a pessoas físicas na Declaração Anual de Ajuste do Imposto de Renda Pessoa Física - DIRPF, anos-calendário 2008 a 2010, e os valores registrados como base de cálculo para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias existentes no Cadastro Nacional de Informações Sociais -CNIS, no período em tela. • Em razão disto, foi expedido o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF em epígrafe e, após o Termo de Início de Procedimento Fiscal - TIPF, remetido por via postal, em 03/04/2012, em correspondência registrada com Aviso de Recebimento de n° RQ 500650631 BR, correspondência esta devolvida por ausência do contribuinte, entramos em contato com a contribuinte por telefone e recebemos informação de que a mesma mudou-se para São Paulo, Rua Bento Araújo n° 149, Barro Branco. Desta forma enviamos nova correspondência e Termo de Inicio de Fiscalização em 18/04/2012, por via postal, correspondência registrada de n° RQ 50068233 9 BR, recebida pela contribuinte em 19/04/2012. • Em 25/05/2012, a contribuinte compareceu ao Serviço de Fiscalização, onde lhe entregamos um quadro demonstrativo, junto com o Termo de Comparecimento e Esclarecimentos explicativo sobre as diferenças existentes entre os valores declarados como remuneração, e os recolhimentos referentes a previdência social. Não sendo apresentado qualquer documento relacionado com a questão, emitimos os Autos de Infração - AI DEBCAD n° 37.373.631-2 e DEBCAD n° 51.021.831-8 foram lançados débitos de contribuições do período, apurados através das informações contidas no CNIS e nas DIRPF do contribuinte. • Não constam dos registros do CNIS valores a título de salário de contribuição, decorrentes de recolhimentos efetuados espontaneamente pelo contribuinte, por meio de Guias da Previdência Social – GPS, no código 1007, competências 01 a 12 do exercício de 2008. • De acordo com as informações contidas no Quadro Demonstrativo supramencionado, verifica-se que quando do recolhimento das contribuições previdenciárias o sujeito passivo autuado não observou o disposto no inciso III do artigo 28 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.876/99, a seguir transcrito: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - II - Fl. 100DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.755 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10805.721741/2012-68 4 III- para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5° . (Redação dada pela Lei n° 9.876, de 26/11/99)" • Conforme reza o art. 68 da Instrução Normativa - IN/RFB n° 971/2009, norma anteriormente insculpida no art. 82 da IN/SRP n° 3/2005, ambas vigentes na época dos fatos geradores em tela, o contribuinte individual, ainda que, no mesmo mês, prestar serviços à empresa ou a equiparado e, concomitantemente, exercer atividade por conta própria, deverá recolher a contribuição social previdenciária incidente sobre a remuneração auferida pelo exercício de atividade por conta própria, respeitando o limite máximo do salário-de- contribuição. • De acordo com o exposto, as bases de cálculo e diferenças de contribuição apuradas encontram-se discriminadas no QUADRO DEMONSTRATIVO (ANEXO), tomando como base os valores de remuneração percebida de pessoas físicas mensalmente pelo contribuinte, subtraindo-se a base de cálculo relativa aos recolhimentos efetuados, levando-se em conta o limite máximo do salário de contribuição vigente. • Todos os valores recolhidos, através de Guias da Previdência Social - GPS, pelo contribuinte foram deduzidos do presente crédito tributário. • Diante dos fatos, através dos aludidos AI, constituímos o crédito tributário relativo às diferenças de contribuições previdenciárias do período em tela, para custeio dos benefícios previdenciários previstos na Lei n° 8.213/91, os quais constituem direito do autuado, visto que possui a condição de segurado obrigatório da previdência social na qualidade de contribuinte individual pessoalmente responsável pelo recolhimento das contribuições incidentes sobre os rendimentos auferidos de pessoas físicas, nos termos do que dispõe o artigo 30, inciso II, da Lei n° 8.212/91. • Para fins de distinção de seus tipos e características particulares, foram criados os seguintes levantamentos: - DC - Diferenças de Contribuição, no período de 01 a 11/2008, antecedente à edição da Medida Provisória - MP n° 449, de 03 de dezembro de 2008; e - DC2 - Diferenças de Contribuição, no período de 12/2008 a 12/2010, desmembrado automaticamente do levantamento CP em face das alterações legais promovidas pela MP n° 449/2008. • Sobre a diferença de salário de contribuição apurada, foi aplicada a alíquota de 20% (vinte por cento) vigente no transcurso do período. • As informações decorrentes de declarações e recolhimentos do contribuinte foram extraídas através de consultas aos Sistemas Informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Banco de Dados da Previdência Social. Fl. 101DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.755 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10805.721741/2012-68 5 • Até a edição da MP n° 449, de 03/12/2008, vigente a partir de 04/12/2008, convertida na Lei n° 11.941, de 27/05/2009, a sistemática de aplicação de multa encontrava-se prevista na Lei n° 8.212/91. • Na época da ocorrência dos fatos geradores das contribuições incluídas no presente AI, relativamente às competências 01/2008 a 11/2008, o art. 35, da Lei n° 8.212/91 dispunha que, para pagamento de créditos constituídos em lançamento de ofício, o contribuinte estava sujeito à multa de mora calculada no percentual de 24% (vinte e quatro por cento). Na hipótese de dispensa de apresentação de declaração dos referidos créditos em GFIP, referida multa de mora deveria ser reduzida em 50% (cinqüenta por cento), ou seja, para 12% (doze por cento). • A partir de 04/12/2008, a MP n° 449/2008 promoveu diversas alterações na Lei n° 8.212/91, entre estas: a) revogou os §§ 4°, 5°, 7° e 8° do art. 32; b) alterou a redação do art. 35; e c) incluiu na mesma Lei o art. 35-A, alterando, em conseqüência, a sistemática de aplicação de multa quando do lançamento ex oficio, passando a discipliná-la pelo artigo 44 da Lei n° 9.430/96, que prevê a aplicação de multa única no percentual de 75% (setenta e cinco por cento). • Destarte, a partir da competência 12/2008 aplicamos multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) prevista na legislação supracitada, visto que os fatos geradores ocorreram posteriormente à data em que entrou em vigor a referida MP. • Em função de questões interna corporis, o lançamento dos créditos tributários foram desmembrados, em dois AI distintos consolidados em 31/05/2012: - DEBCAD n° 37.373.631-2 - com competências até 31/12/2008, e - DEBCAD n° 51.021.831-8 - com competências a partir de 01/01/2009. • Pelos mesmos motivos, os AI's supracitados constituíram Processos Administrativos Fiscais igualmente apartados: um com competências até 31/12/2008; e outro com competências a partir de 01/01/2009. • O presente expediente abarca tão somente o AI DEBCAD n° 37.373.631-2, ao passo que o AI DEBCAD n° 51.021.831-8 é objeto do PAF de n° 10805.721.740/2012-13, ao qual este segue apensado. IMPUGNAÇÃO Foi apresentada impugnação em 16/07/2012 (fl. 45), cujos pontos relevantes para a solução do litígio são: Fl. 102DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.755 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10805.721741/2012-68 6 • Ao elaborar o referido processo só foi observado a legislação especifica da Previdência Social, sem levar em consideração outros ordenamentos Jurídicos que são de ordem hierárquica superior que a Legislação Ordinária aplicada. • Os ordenamentos são os seguintes: 1. Lei Complementar n° 5172 em seus artigos 172, Inciso I e IV que falam da capacidade econômica do Contribuinte, 2. Constituição Federal em seu artigo 5 º - inciso LIV. • Esses ordenamentos Jurídicos deveriam ser observados nos dados que serviram de base para elaboração do Auto de Infração, em especial nas Despesas do Livro Caixa que foram necessárias para obtenção da Receita que serviria de Base, para elaboração do Auto. Isto posto, a base para recolhimento, teria que ser a Remuneração Liquida, pois Base Bruta coloca em risco a sobrevivência do Contribuinte Individual da Previdência. • Nestes Termos, pede Impugnação em epigrafe com base no respeito ao ordenado Jurídico brasileiro da capacidade do cidadão de contribuição. PEDIDO Subentende-se que o sujeito passivo requer o cancelamento do auto de infração. É o relatório. O contribuinte foi cientificado da decisão de piso, em 27/07/2006, tendo interposto recurso voluntário em 24/08/2016 (fls. 81/82), alegando, em apertada síntese: - reitera seus argumentos quanto à dedução do Livro Caixa, para o cancelamento do lançamento fiscal; - ou que seja no mínimo excluída a multa e juros aplicados, É o relatório. VOTO Conselheiro MARCELO DE SOUSA SÁTELES, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo. Do Conhecimento Compulsando os autos, constata-se que o contribuinte, em sua impugnação, não questionou a aplicação da multa e do juros aplicados (fl. 45). Contudo, em seu recurso voluntário, o contribuinte inova, em sua defesa, solicitado que seja no mínimo excluída a multa e juros aplicados. O Decreto nº 70.235/72 prescreve que: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento Fl. 103DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.755 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10805.721741/2012-68 7 (...) Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir;(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) Art. 17.Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) Como se vê, é a Impugnação que delimita a matéria em discussão no Processo Administrativo Fiscal-PAF após instaurar a fase litigiosa do procedimento de determinação e exigência do crédito tributário. E decorre daí que a matéria que não foi objeto da Impugnação não pode ser trazida como inovação no Recurso à segunda instância administrativa, entendimento esse já sedimentado neste Conselho, de que são exemplos os Acórdãos abaixo: MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. Não deve ser conhecida a matéria inovada em recurso voluntário que não havia sido objeto de impugnação, tendo sido consumada a preclusão. Ac. 2202-004.915, de 17/01/2019 PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO À INOVAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. É vedado à parte inovar no pedido ou na causa de pedir em sede de julgamento de segundo grau, salvo nas circunstâncias excepcionais referidas nas normas que regem o processo administrativo tributário federal. Ac. 2202-005.311, de 10/07/2019 INOVAÇÃO EM SEDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. Os argumentos de defesa trazidos apenas em grau de recurso voluntário, em relação aos quais não teve oportunidade de se manifestar a autoridade julgadora de primeira instância, impedem a sua apreciação em segunda instância, por preclusão processual. Ac. 2402-007.507, de 07/08/2019 Deste modo, não houve instauração de fase litigiosa quanto à aplicação da multa e do juros aplicados, razão pela qual não poderia o contribuinte, em sede de recurso voluntário, apresentar essas razões para se eximir da cobrança do crédito tributário. Portanto, não conheço do recurso voluntário em relação à multa e dos juros aplicados por preclusão. Fl. 104DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.755 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10805.721741/2012-68 8 Do Mérito Trata-se de crédito lançado pela Auditoria Fiscal em desfavor da Interessada acima identificada, por intermédio do Auto de Infração AI – DEBCAD 37.373.631-2, no valor total de R$ 10.638,09, referentes as contribuições previdenciárias a cargo do contribuinte individual. Em sede de recurso voluntário, a Recorrente reitera seus argumentos quanto à dedução do Livro Caixa, para o cancelamento do lançamento fiscal. Tendo em vista que a recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 114, § 12, inciso I, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21/12/2023, declaro minha concordância com os fundamentos da decisão recorrida, logo adoto-os em meu voto, no essencial: MÉRITO SEGURADO OBRIGATÓRIO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.BASE DE CÁLCULO. ESTRITA LEGALIDADE. Sendo a impugnante uma segurada obrigatória da Previdência Social, conforme definido no art. 12, inciso V, da Lei nº 8.212, de 1991, na qualidade de contribuinte individual, ela deve apurar as contribuições previdenciárias devidas a partir de seu salário-decontribuição, o qual é definido no art. 28, inciso III, dessa referida lei: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição (os destaques são meus): (...) III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5º ; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Ou seja, no exercício de sua atividade profissional realizada por conta própria, pode o contribuinte individual prestar serviços a empresas (pessoas jurídicas) ou a pessoas físicas, e a remuneração recebida tanto de uma pessoa jurídica, quanto física, deve ser considerada salário-de-contribuição conforme prevê o comando normativo citado acima. Quanto a alegação de que “deveriam ser observados nos dados que serviram de base para elaboração do Auto de Infração, em especial nas Despesas do Livro Caixa que foram necessárias para obtenção da Receita que serviria de Base, para elaboração do Auto”, e que “a base para recolhimento teria que ser a Remuneração Liquida...” tem-se, inicialmente, que a permissão para tal dedução é própria da sistemática do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física – IRPF. No marco das Contribuições Previdenciárias se verifica que qualquer valor pago por pessoa física em virtude do trabalho prestado, integra o salário de contribuição e Fl. 105DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.755 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10805.721741/2012-68 9 consequentemente, sujeita-se à incidência de contribuições previdenciárias até o teto previsto. Na linguagem da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, entende-se por salário de contribuição para o contribuinte individual a remuneração auferida pelo exercício por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo do salário de contribuição. Essa é a regra geral. Eventuais exceções estão listadas, exclusivamente, no § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91, que agrupam as hipóteses que não integram o salário de contribuição e dentre elas não está contemplada a dedução do livro-caixa. Portanto, não deve prevalecer no território das Contribuições Previdenciárias o entendimento do Impugnante sobre a base de cálculo dessas contribuições, que seria, em sua visão, o valor dos serviços prestados, deduzidos materiais odontológicos gastos com os pacientes, lançados no livro caixa. Com visto, a faculdade de utilização do livro-caixa é própria do regime jurídico do IRPF, para ser utilizado como redutor do salário de contribuição de segurados do RGPS necessário seria expressa disposição em lei, pois se trata de redução da base de cálculo matéria atinente a estrita legalidade. No campo das Contribuições Previdenciárias, a particularidade é marcada pelo teto da base de cálculo, o que não ocorre no IRPF. Não é demais consignar que inexiste nos autos o livro-caixa. CONCLUSÃO Isto posto, e considerando tudo mais que dos autos consta, voto por rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, julgar improcedente a impugnação, e pela manutenção do crédito previdenciário. Conclusão Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo das alegações em relação à multa e dos juros aplicados por preclusão, e, na parte conhecida, nego-lhe provimento. Assinado Digitalmente MARCELO DE SOUSA SÁTELES Clique aqui para inserir o texto Fl. 106DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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9972320 #
Numero do processo: 10680.720579/2013-03
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 14 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2001 a 31/05/2005 DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO FORA DA SEDE DA EMPRESA SEM ANÁLISE DOS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS PARA O LANÇAMENTO. COMPROMETIMENTO DA MATERIALIDADE DO LANÇAMENTO. Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo, o que, no presente caso, aconteceu por duas razões: (i) inobservância do domicílio fiscal indicado pelo sujeito passivo onde estava a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral e (ii) o lançamento de débitos sem a confirmação das infrações e sem a certeza da liquidez das bases fiscalizadas. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal sem a confirmação das infrações, pela falta de análise da documentação necessária, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo.
Numero da decisão: 2401-011.181
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo a nulidade do primeiro lançamento por vício material, de modo que o presente lançamento foi alcançado pela decadência. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Wilsom de Moraes Filho, Marcelo de Sousa Sáteles e Miriam Denise Xavier (presidente) que entenderam que o vício do primeiro lançamento era formal. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Carolina da Silva Barbosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Marcelo de Sousa Sáteles (suplente convocado(a)), Ana Carolina da SilvaBarbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente)
Nome do relator: ANA CAROLINA DA SILVA BARBOSA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo a nulidade do primeiro lançamento por vício material, de modo que o presente lançamento foi alcançado pela decadência. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Wilsom de Moraes Filho, Marcelo de Sousa Sáteles e Miriam Denise Xavier (presidente) que entenderam que o vício do primeiro lançamento era formal. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Carolina da Silva Barbosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Marcelo de Sousa Sáteles (suplente convocado(a)), Ana Carolina da SilvaBarbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente)

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MONTREAL INFORMATICA S.A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2001 a 31/05/2005 DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO FORA DA SEDE DA EMPRESA SEM ANÁLISE DOS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS PARA O LANÇAMENTO. COMPROMETIMENTO DA MATERIALIDADE DO LANÇAMENTO. Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo, o que, no presente caso, aconteceu por duas razões: (i) inobservância do domicílio fiscal indicado pelo sujeito passivo onde estava a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral e (ii) o lançamento de débitos sem a confirmação das infrações e sem a certeza da liquidez das bases fiscalizadas. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal sem a confirmação das infrações, pela falta de análise da documentação necessária, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo a nulidade do primeiro lançamento por vício material, de modo que o presente lançamento foi alcançado pela decadência. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Wilsom de Moraes Filho, Marcelo de Sousa Sáteles e Miriam Denise Xavier (presidente) que entenderam que o vício do primeiro lançamento era formal. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Carolina da Silva Barbosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Marcelo de Sousa Sáteles (suplente convocado(a)), Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 72 05 79 /2 01 3- 03 Fl. 786DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 679/715) interposto contra o Acórdão nº. 12-104.283 (e-fls. 658/672) proferido pela 10ª Turma da DRJ/RJO, na sessão de 13 de dezembro de 2018, que julgou a Impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário lançado na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) - DEBCAD 37.158.680-1, referente à diferença da contribuição a cargo da empresa destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT), do período de 01/07/2001 a 31/05/2005 (inclusive 13º salário). A diferença de valor lançado refere-se especificamente à incidência da contribuição sobre os valores contabilizados pelo Recorrente na conta 1.1.2.15 – ADIANTAMENTOS DE VIAGENS, tendo sido os valores considerados como salário indireto pela fiscalização, diante da falta de apresentação de documentos que comprovassem a regularidade da contabilização (aferição indireta, arbitramento). A NFLD DEBCAD 37.158.680-1 foi lavrada em substituição à NFLD DEBCAD nº. 37.004.703-6, de 24/08/2006 (Comprot nº. 35301.013547/2006-69 1 ) exclusivamente para restabelecer a exigência anulada pelo Acórdão nº. 205-00.844, de 03/07/2008, proferido pela Quinta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, (V4 – apenso - e-fls. 1409/1061) assim ementado: DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. Prevalece o direito à eleição do domicílio tributário que somente pode ser recusado nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal no domicílio eleito. Processo Anulado. Tal decisão foi proferida após o sujeito passivo ter recorrido ao Poder Judiciário (2003.51.01.0224300/TRF/2ª Região), que reconheceu o seu direito de ser fiscalizado no domicílio fiscal do estabelecimento centralizador indicado à fiscalização, no Município de Rio das Flores/RJ. A Fazenda Nacional chegou a apresentar Recurso Especial (V4- apenso – e-fls. 1065/1081), para o qual foi negado seguimento, por meio da decisão de e-fls. 1083/1089 (V4 – apenso). Foi apresentado, na sequência, Agravo (V4 – apenso e-fls. 1093/1100), admitido por meio do Despacho nº. 2401-133/2009, da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (V4 – apenso e-fls. 1101/1102). O sujeito passivo apresentou contrarrazões (V4 – apenso e-fls. 1111/1124). O julgamento do Recurso se deu na sessão de 12 de abril de 2011, no Acórdão nº. 9202-01.451, que negou provimento ao recurso especial, assim ementado: DOMICILIO TRIBUTÁRIO. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO A DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. No presente caso há decisão judicial com trânsito em julgado que define o domicílio tributário do contribuinte. 1 Processo apensado. Fl. 787DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 As decisões proferidas pelo Poder Judiciário tem prevalência sobre as proferidas pelas autoridades Administrativas, devendo estas cumprirem as determinações judiciais, nos exatos termos em que foram proferidas. Recurso especial negado. Após a finalização do Processo nº. 35301.013547/2006-69, a fiscalização solicitou parecer à Procuradoria da Fazenda Nacional para esclarecimento sobre se a anulação teria ocorrido por vício formal ou material. Em resposta ao Ofício SAORT/DRF/VRA nº. 116/2010, a PGFN apresentou Despacho (V4 – apenso - e-fls. 1163/1173), afirmando que o vício seria de natureza formal e que a Fazenda teria 5 anos para realizar lançamento substitutivo, sanando o vício, nos termos do art. 173, II do Código Tributário Nacional. Seguindo a conclusão da PGFN, no sentido de que o vício seria formal, a fiscalização lavrou os novos Autos de Infração que substituíram os lançamentos anulados. Os valores lançados em ambas NFLDs constam nos demonstrativos abaixo: NFLD 37.004.703-6 (anulada) consolidada em 24/08/2006 NFLD 37.158.680-1 (atual) consolidada em 29/04/2013 Principal R$ 17.466,45 R$ 16.670,91 Multa R$ 5.239,95 R$ 4.001,00 Juros R$ 8.713,82 R$ 19.461,92 Total R$ 31.420,22 R$ 40.133,83 Durante a tramitação do processo administrativo original, o Recorrente que parte do débito estava alcançado pela decadência (anteriores a julho de 2001), e tentou trazer documentos que comprovassem suas alegações no sentido de que os valores contabilizados como Adiantamentos de Viagens eram realmente valores entregues aos seus funcionários para as despesas durante viagens de trabalho. O lançamento foi mantido, exceto por alguns decotes de comprovantes apresentados. Os valores lançados na presente NFLD considerou o novo FORCED emitido no processo original, como informado no Anexo VI ao Auto de Infração (e- fls. 232/249) e constituiu o crédito apenas a partir de 01/04/2001. Antes da emissão da nova NFLD, a fiscalização intimou a Recorrente para a apresentação de novos documentos. De acordo com o Relatório fiscal, foram apresentados os mesmos documentos originariamente entregues na primeira fiscalização, quais sejam: Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP e arquivo FOPAG.TXT. Assim, foram usados para lançamento os valores apurados pela fiscalização original (Anexo V - e-fls. 194/216). Como não foram apresentados documentos complementares como relatórios de comprovação de despesas, baixas dos adiantamentos, etc, os valores Fl. 788DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 contabilizados como Adiantamento de Viagens foram considerados como salário indireto para fins de tributação. O crédito foi apurado por aferição indireta, conforme Relatório Fiscal: B – DO ARBITRAMENTO 17. É cediço que a não apresentação de documentos solicitados pelo Fisco acarreta a este o dever de ofício de lançar a remuneração que reputar devida e, tendo em vista a não apresentação dos documentos que fundamentaram os lançamentos no grupo contáil 1.1.2.15, procedemos ao levantamento do crédito por arbitramento e a apuração por aferição indireta, mediante a aplicação das correspondentes alíquotas sobre os valores registrados na contabilidade a título de ‘adiantamento de viagens”, com fulcro no disposto no artigo 28, inciso I, e artigo 33, §3º, todos da Lei nº. 8.212 de 1991, combinado com o art. 233 do RPS e com os artigos 446 e 447 da Instrução Normativa – IN RFB nº. 971 de 13/11/2009, DOU de 17/11/2009 (e respectivas alterações posteriores). 18. Nesse diapasão, o débito foi levantado por arbitramento com base nos valores discriminados nos anexos V e VI, sendo a base de cálculo da contribuição previdenciária aferida indiretamente. O Relatório Fiscal ainda ressaltou a existência de ação judicial proposta pelo Recorrente para questionar a contribuição ao SAT/RAT, que transitou em julgado, e o Recorrente não teve suas pretensões acolhidas. A Intimação foi recebida pela empresa em 08/05/2013 (e-fls. 320), e foi apresentada Petição (e-fls. 232/365), em 27/05/2013, com os seguintes argumentos: 1) Que a intimação se deu sem a cópia dos documentos anexados ao auto de infração, 2) Tendo comparecido à Delegacia de origem, foi entregue apenas cópias das capas dos autos em mídia digital (CD), tendo sido informado que os processos não estavam disponíveis na Delegacia e provavelmente estariam na Secretaria no Rio de Janeiro; 3) Que a sua defesa restou prejudicada por que não foi dado acesso aos autos e as cópias dos documentos que instruíram o Auto de Infração não foram encaminhadas com a Intimação; 4) Considerando a imprescindibilidade dos documentos para a defesa, requereu que a Intimação fosse tonada sem efeito e que fosse deferida a vista e cópia integral do processo com nova intimação para apresentação de defesa. Em 06/06/2013, foi apresentada a Impugnação (e-fls. 371/590), contendo os seguintes argumentos, em síntese: Tempestividade 1) Alega que a Impugnação é tempestiva, pois apresentada no prazo de 30 dias do recebimento da Intimação, Fl. 789DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 2) Que apresentou petição requerendo fosse tornada sem efeito a Intimação em razão de não ter sido obtida cópia integral do processo administrativo, contudo, até a referida data não tinha recebido resposta, de modo que não lhe restou outra opção, senão a apresentação da defesa; Dos Fatos 3) Que é pessoa jurídica prestadora de serviços na área de tecnologia da informação; 4) Que sua sede estava localizada no Município de Rio das Flores por mais de 15 anos, e sendo esse o estabelecimento centralizador, sempre respondeu a fiscalizações no local, onde mantinha sua documentação contábil e fiscal; 5) Que a fiscalização em questão teria ocorrido em 2005, e que os auditores solicitaram que toda a documentação fosse apresentada no Rio de Janeiro, apesar de a empresa ter informado que seu estabelecimento centralizador estava em Rio das Flores; 6) Que o volume de documentos solicitados era muito grande, o que inviabilizou o deslocamento até Rio de Janeiro, o que levou a fiscalização a arbitrar os lançamentos sob a justificativa de ausência de apresentação de documentos comprobatórios, por aferição indireta; 7) Que mesmo após a confirmação em ação judicial (nº. 20035101022430-0 – 15ª Vara Federal do Rio de Janeiro/TRF – 2ª Região) de que seu domicílio fiscal era a sede da empresa em Rio das Flores, a fiscalização resolveu insistir na manutenção da lavratura dos autos e notificações de lançamento; 8) Que as decisões proferidas nos recursos voluntários apresentados pela empresa têm sido no sentido de anular os lançamentos; 9) Que em diversos julgados, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais, todos em decorrência de autos de infração lavrados na mesma fiscalização e sob a mesma justificativa (aferição indireta por ausência de apresentação de documentos), restou esclarecido e firmado, com trânsito em julgado, que a existência do vício não se limitou ao procedimento ilegal adotado, mas sim na própria determinação da matéria tributável, sendo, portanto, material; 10) Que teria apresentado a documentação que possuía, a se considerar que tratavam-se de documentos com mais de uma década, de um volume considerável, inviável de se armazenar e inexigíveis face ao lapso temporal; Do Lançamento Impugnado 11) Que o lançamento baseia-se na GFIP apresentada e no Relatório Fiscal da NFLD substituída, tendo a Administração desconsiderado os lançamentos contábeis realizados, entendendo que a empresa não teria comprovado os valores lançados a título de adiantamento de viagens aos seus empregados, Fl. 790DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 com isso, tais valores foram considerados como salário indireto e incluídos na base de cálculo da contribuição ao SAT/RAT; Das Preliminares Da decisão transitada em julgado na esfera administrativa que anulou a NFLD 37.004.703-6 por vício material – ilegalidade do presente lançamento 12) Destaca voto proferido pela Quinta Câmara do Conselho de Contribuintes que anulou a autuação, reconhecendo o cerceamento do direito de defesa; 13) Destaca que a Fazenda recorreu de tal decisão, mas o Conselho reiterou seu posicionamento; Da Pacificação do posicionamento quanto à nulidade material da autuação fiscal 14) Afirma que as decisões proferidas pelo Conselho reconhecem o vício insanável de legalidade quanto à própria fiscalização; 15) Cita decisão proferida no Processo nº. 35301.013570/2006-53, julgado na sessão de 07/11/2012, que rejeitou o Recurso Especial da Fazenda; 16) Cita acórdão nº. 9202-01.438, da relatoria do Conselheiro Elias Sampaio que julgou improcedente o Recurso Especial da Fazenda Nacional, reconhecendo a vinculação com a decisão judicial e analisando a situação do sujeito passivo e dos lançamentos decorrentes do procedimento fiscalizatório nulo; 17) Reitera os fatos narrados no sentido de que atua em seus Estados da Federação, possuindo, em média, 6.000 lançamentos contábeis por mês, o que impede o transporte integral dos documentos de um local para outros, em que pese ter transportado grande parte dos documentos, por meio de caminhões alugados; 18) Alega que aferição indireta pressupõe infração, que seria a não apresentação de documentos, mas no presente caso, os documentos sempre estiveram à disposição do Fisco, foram disponibilizados onde era a sede da empresa e foi a fiscalização que optou em não verifica-los; 19) Que foram essas razões que levaram à anulação dos lançamentos, porque o procedimento fiscal foi ilegal, atingindo a matéria tributável, sendo, portanto, vício material; 20) No caso dos autos, o vício está na própria constituição e não numa formalidade do lançamento, não permitindo que a fiscalização solicite documentos da empresa com mais de uma década para refazer os lançamentos; 21) Cita acórdão proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção do CARF, em sessão de julgamento realizada em 22.11.2012, nos autos do Fl. 791DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 processo nº. 12045.000218/2007-10, que declarou: “A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta.” 22) Cita decisões proferidas nos outros processos decorrentes da mesma fiscalização; Do Cerceamento de Defesa diante da impossibilidade de acesso aos autos 23) Mesmo sabendo que a fiscalização não poderia reiniciar a fiscalização, a Impugnante agiu de boa-fé, fornecendo os documentos que ainda tinha posse, mas que foi surpreendida pelo recebimento da nova autuação; 24) Que foi até a Delegacia da Receita Federal de Belo Horizonte para obter cópia da documentação, uma vez que ela não veio juntamente com a intimação, e que para a sua surpresa, os processos não estavam disponíveis; 25) Que em consulta aos autos digitais não foi possível verificar os documentos juntados, pois as cópias estavam em branco; 26) Que mesmo após a apresentação da petição (27/05/2013) não obteve informações sobre o acesso à cópia integral do auto de infração, não tendo recebido qualquer resposta; 27) Considerando que não teve acesso à cópia integral dos autos, ocorreu flagrante cerceamento de defesa, razão pela qual, deve ser inteiramente anulada; Dos Limites da Fiscalização frente à existência de vício no lançamento 28) Alegando que os lançamentos anteriores teriam sido anulados por vício formal, a fiscalização intimou novamente a Impugnante a apresentar os documentos de 2001 a 2005, que são inexigíveis porque já ultrapassados 5 anos em relação aos fatos geradores, não há como se proceder novamente à intimação do contribuinte com base na materialidade fiscalizada anteriormente, 29) Se o vício fosse apenas formal, como sustenta a fiscalização, não seria cabível nova fiscalização do período, apenas a correção do vício e o relançamento da mesma materialidade. Contudo, no presente caso a fiscalização teria que fazer uma nova fiscalização, pois não viu os documentos disponibilizados pela Impugnante à época, 30) A fiscalização está insistindo na conduta ilegal, refazendo fiscalização de período já fiscalizado e alcançado pela prazo decadencial; 31) Há que se ressaltar que foram, inclusive, relançados autos de infração em razão da não apresentação de documentos, Fl. 792DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 32) O restabelecimento da fiscalização com nova verificação fiscal dos documentos da empresa é ato ilegal, viola a Boa fé Objetiva ou o Princípio da Proteção da Confiança do contribuinte; 33) O Recorrente apresenta doutrina sobre o tema; Do prazo exigido pela legislação para a guarda de documentos e da exigência da fiscalização em relação aos mesmos 34) Que a fiscalização está exigindo a apresentação de documentos com mais de 12 anos de existência para realizar nova fiscalização de período já fiscalizado; 35) Que o prazo de decadência e de guarda de documentos é o mesmo, qual seja, 5 anos, de modo que não cabe à fiscalização solicitar os documentos novamente; 36) Apresenta precedente do STJ que reafirma o dever de guarda do sujeito passivo; Do Direito Da ausência de fundamento para o lançamento 37) Os lançamentos foram realizados para cobrança da contribuição ao SAT incidente sobre valores contabilizados como adiantamentos de viagens; 38) A empresa afirma possuir estabelecimentos em diversos locais do pais e empregados em cada um deles, e o procedimento de adiantamento de despesas de viagens de trabalho é padronizado: concessão de adiantamento (lançamento do valor na conta “adiantamento de viagens”) – nº do Registro documental do adiantamento (ex. ADN 04/2004) – Apresentação pelo funcionário do recibo de prestação de contas (Ex. RPC 01/2005) – Baixa na contabilidade dos valores lançados na conta “adiantamento de viagens”; 39) Afirma que foram apresentados documentos (recibos, notas fiscais) que fundamentaram os lançamentos na conta contábil, bem como relação dos eventuais valores a devolver ao funcionário ou a receber do mesmo, para comprovar que estava tudo bem documentado; 40) Destaca que alguns valores, como os lançamentos para Antônio Eustáquio, foram contabilizados como adiantamento de viagens, mas que, na verdade, foram valores que se destinavam à compra de óleo diesel para gerador na época do período de racionamento de energia, o que teria sido comprovado no processo administrativo originário e desconsiderado pela fiscalização; 41) Defende que tais valores contabilizados pela empresa como Adiamento de viagens não podem ser considerados como salários indiretos porque estavam sendo administrados pela empresa corretamente, seguindo procedimento interno e eram despesas da própria empresa; Fl. 793DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 42) Ademais, alega que os valores não têm natureza de ganhos habituais, por serem reembolsos de valores gastos pelos funcionários a serviço da empresa, não se enquadrando na hipótese do §11 do art. 201 da CF/88; 43) Cita jurisprudência e doutrina sobre o tema; Dos Pedidos 44) Requer a declaração de nulidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa, pois não constaram na intimação diversos documentos que a fiscalização afirmou ter instruído o processo, inviabilizando a defesa, principalmente no que diz respeito ao mérito das cobranças, ressaltando que as cópias sequer estavam presentes no processo digital; 45) Caso seja ultrapassada a preliminar de nulidade acima, que seja analisada a preliminar de nulidade do lançamento em razão da decisão proferida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que declarou o vício insanável e material da fiscalização que resultou nas autuações; 46) Caso seja ultrapassada as preliminares de mérito, requer que a Impugnação seja julgada procedente, com o cancelamento do lançamento; 47) Requer, que seja baixado os autos em diligência para permitir acesso integral aos autos, garantindo o aditamento da defesa com documentação comprobatória da regularidade fiscal; 48) Protesta pela apresentação superveniente de novas provas e argumentos relevantes. Em 22/12/2017 foi proferido Despacho de Saneamento (e-fls. 596) admitindo que a instrução processual não estava completa no momento da intimação da Impugnante, e determinando o retorno dos autos correta instrução e reabertura de prazo para defesa: Trata-se de Auto de Infração - AI de exigência de contribuições destinadas ao custeio da seguridade social (AI DEBCAD nº 37.158.680-1), em cuja impugnação o contribuinte alega cerceamento de defesa em razão de não ter tido resposta ao pedido de acesso integral aos autos, afirmando que lhe foi suprimida uma parte do material anexo. Diante do narrado e do histórico do sistema e-processo, constatamos que a instrução processual não havia sido concluída quando da ciência do contribuinte do Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal e ciência do AI, o que faz depreender que o sujeito passivo, de fato, não teve acesso aos anexos mencionados. Assim, a fim de garantir o equilíbrio processual e pleno contraditório, solicitamos que sejam encaminhados ao sujeito passivo, seja em meio eletrônico ou mesmo impressos, todos os documentos que compõem a instrução processual, especialmente os anexos I a X (fls. 153/312) e cópia do processo nº 35301.013547/2006-69, juntado por apensação a este em 12/06/2013, conforme o despacho de fls. 321. Tal procedimento tem o escopo de permitir que o contribuinte, verificando então os documentos citados no Auto de Infração, possa fornecer eventual aditamento à Defesa, Fl. 794DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 especificando os valores que argumenta improcedentes, indicando a localização das provas documentais contidas nos autos anulados. Em suma, a impugnante deve indicar conclusivamente os pontos de discordância, valores impugnados, sendo correlacionados aos documentos os quais alega se referirem a comprovações de custeio de despesas incorridas em nome da empresa. Isto posto, encaminhem-se os autos à DICAT da DRF Belo Horizonte, para o encaminhamento da instrução processual mencionada ao contribuinte, na forma do art. 23 e parágrafos do Decreto 70.235/72, concedendo-lhe, expressamente, reabertura de prazo de 30 dias para defesa. Após as formalidades, foi emitida Intimação nº. 112 de 18/01/2018 (e-fls. 598), recebida em 31/01/2018 pelo sujeito passivo (e-fls. 599). Foi apresentada nova manifestação (e-fls. 637/656) reiterando os argumentos apresentados na Impugnação, alegando que o vício que teria levado à anulação da primeira NFLD era de natureza material, apresentando julgados do CARF nesse sentido, e requerendo o julgamento improcedente do lançamento. Os autos foram encaminhados para a Delegacia de Julgamento do Rio de Janeiro, que, conforme relatado anteriormente, julgou improcedente a Impugnação, em acórdão assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2001 a 31/05/2005 DECLARAÇÃO DE NULIDADE POR DECISÃO ADMINISTRATIVA. NATUREZA DO VÍCIO. REABERTURA DE DISCUSSÃO NO RELANÇAMENTO. Em que pese ter havido, para lançamento anterior, decisão definitiva na esfera administrativa, a matéria concernente à natureza do vício do mesmo se reabre no segundo lançamento formalizado, para que, no âmbito deste último, possa se operar o contraditório e a ampla defesa em sua plenitude, principalmente no que diz respeito ao prazo decadencial aplicável. VÍCIO FORMAL E VÍCIO MATERIAL. O vício formal relaciona-se aos requisitos de validade do ato administrativo, ou seja, os pressupostos sem os quais referido ato não produziria efeitos e guarda relação com as formalidades legais extrínsecas que tangenciam o ato. O vício material guarda relação com o conteúdo do ato administrativo e os pressupostos intrínsecos do lançamento. NULIDADE POR EMISSÃO DE MPF EM ESTABELECIMENTO DIVERSO DO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELEITO PELO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO DE PROCEDIMENTO. FOLHA DE PAGAMENTO. APURAÇÃO DIRETA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. A emissão de MPF em estabelecimento diverso do domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo constitui vício na formalização do procedimento que não atinge os elementos constitutivos em caso de lançamento direto. A extração de bases de cálculo das Contribuições para a Seguridade Social, especificamente as de natureza previdenciária, diretamente das folhas de pagamento do sujeito passivo, caracteriza lançamento direto. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. PRECLUSÃO. Fl. 795DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 O momento para a produção de provas, no processo administrativo, é juntamente com a impugnação. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A intimação do sujeito passivo se deu através do Domicílio Eletrônico, sendo que o encaminhamento da mensagem se deu em 21/12/2018, e a abertura da mensagem se deu em 21/12/2018 (e-fls. 674/676). Em 15/01/2019, o Recurso Voluntário (e-fls. 679/715) foi apresentado pelo sujeito passivo, com os seguintes argumentos, em síntese: DOS FATOS 1) O Acórdão proferido considerou que o primeiro lançamento teria sido anulado por um vício formal, mas, na verdade tratou-se de vício material, razão pela qual é incabível o lançamento de créditos alcançados pela decadência; 2) No caso em julgamento, a apuração se deu de forma completamente equivocada: não apenas os valores encontrados pela fiscalização, como a própria verificação da ocorrência ou não de fato gerador estavam viciados, os dados corretos existiam mas não foram verificados pelas autoridades fiscais; 3) Não foram analisados os documentos da empresa, que foram disponibilizados em seu estabelecimento centralizador, e os lançamentos foram realizados por aferição indireta; 4) Se o vício fosse procedimental, o lançamento seria mantido e corrigido apenas o procedimento incorreto adotado pelo fiscal – mas não haveria mudança no montante apurado, nem seria necessário exigir, por óbvio, novos documentos para tal apuração, o que ocorreu no presente caso; 5) Não há norma legal ou infralegal que obrigue uma empresa a guardar documentos fiscais após o prazo legal, na hipótese de trânsito em julgado administrativo favorável ao contribuinte, sem declaração expressa de vício formal; 6) o relançamento ocorreu após o prazo decadencial de constituição tributário, assim como a exigência de apresentação de comprovantes e documentos foi realizada quando findo o prazo legal de guarda; DA PACIFICAÇÃO DO POSICIONAMENTO QUANTO À NATUREZA DO VÍCIO DA AUTUAÇÃO FISCAL 7) Afirma que os lançamentos anteriores derivados da mesma fiscalização vêm sendo anulados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, inclusive este que foi relançado pela fiscalização, sob o mesmo fundamento: vício insanável de legalidade quanto à própria apuração fiscal – vício material; Fl. 796DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 8) Reitera os julgados do CARF que entenderam tratar-se de vício material e não apenas vício formal, pois a desobediência do domicílio eleito pelo contribuinte comprometeu a análise dos documentos necessários para a lavratura dos autos de infração; 9) A aferição indireta pressupõe necessariamente infração, que seria a não apresentação de documentos. Mas no presente caso os documentos sempre estiveram à disposição do Fisco; foram disponibilizados no seu domicílio fiscal (que inclusive é a própria sede da empresa), mas não foram sequer acessados pela fiscalização. E o prejuízo dessa atitude da Fazenda é patente: em decorrência de não terem sido verificados os documentos, foi feito o presente lançamento, infundado e ilegal, imputando cobranças que o Fisco sequer verificou se foram feitas; 10) Destaca o voto proferido no processo nº 35301.013570/2006-53, julgado na sessão de 07/11/2012, que por unanimidade de votos rejeitou o Recurso Especial da Fazenda interposto; 11) Destaca que a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção do CARF, ao se manifestar em sede de embargos de declaração nos autos do processo 12045.000218/2007-101 (fls. 463/479), que se trata de hipótese idêntica a dos presentes autos, declarou que “A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta”; 12) Cita o entendimento do CARF nos processos 12267.000342/2008-43, 12267000318/2008-12; 122670003372/2008-31; 12267000340/2008-54, no sentido de que o vício foi material; 13) Reitera os Acórdãos nº.s 11-52.807 e 11-52.808 proferidos pela DRJ de Recife nos processos nº. 15504725050/2015-94 e nº. 15504725051/2015-39, julgando procedente as impugnações apresentadas; NOVO LANÇAMENTO APENAS PODE SER FEITO DENTRO DO PRAZO DECADENCIAL – ART. 173, I, CTN 14) Defende que, se o vício fosse na formalidade do lançamento, este poderia ser refeito após seu reconhecimento pela Administração; contudo, no caso, a dívida tributária foi inexistente porque impossível de se constatar os fatos tidos por geradores de obrigações tributárias, já que o procedimento de apuração dos fatos (e tributos) foi tido por irregular; 15) Como a constatação fática da fiscalização anterior foi materialmente afetada, essa conduta fiscal acabou, na prática, por não existir; 16) Cita doutrina que diferencia os vícios materiais dos formais e as consequências; Fl. 797DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 17) Ressalta que, no presente caso, não se trata de vício formal, de modo que não é aplicável o art. 173, inciso II do CTN; 18) Defende que a Câmara Superior de Recursos Fiscais, tratando sobre o tema relativo ao prazo decadencial no lançamento substitutivo, reconheceu que, mesmo nos casos em que o lançamento anterior considerado formalmente viciado (o que nem é o caso presente) exigir conduta da Fiscalização que seja incompatível como mero saneamento de formalidade do ato, tal lançamento deve ser examinado verdadeiramente como um novo lançamento, e não como um lançamento substitutivo, exigindo, portanto, que seja realizado no prazo legal de constituição do crédito, previsto no art. 173, I do CTN; 19) Cita acórdão 9202-002.731, proferido pela c. 2ª Turma da c. CSRF (processo 13502.001202/2007-44), que entendeu que “sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode o fisco intimar o contribuinte para apresentar informações, esclarecimentos, documentos, etc. tendentes a apurar a matéria tributável. Se tais providências forem efetivamente necessárias para o novo lançamento, significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas, sim, de estrutura ou da essência do ato praticado”; 20) Reitera o voto do r. Conselheiro Relator Elias Sampaio Freire que entendeu que os procedimentos adotados pela fiscalização ao refiscalizar e exigir a apresentação da documentação pelo Recorrente são incompatíveis com os estreitos limites dos procedimentos reservados ao saneamento do vício formal; 21) Ao intimar novamente o contribuinte para apresentar a documentação a fim de verificar os fatos que porventura tenham gerado contribuições previdenciárias, o que faz a Fiscalização é perquirir a matéria tributável, o que só vem a confirmar que o erro/vício decorrente da primeira fiscalização se deu em sua estrutura material; 22) De toda sorte, a empresa não teria sequer que apresentar os documentos para a qual foi intimada, visando apurar ocorrência de eventual fato gerador de contribuições previdenciárias, uma vez que já decorrido o prazo legal de sua guarda; DO DECURSO INTEGRAL DO PRAZO DE GUARDA DOS DOCUMENTOS 23) Nos termos do art. 195 c/c 173, ambos do Código Tributário Nacional – CTN, a obrigação da Empresa em manter os documentos em seu poder para eventuais Fiscalizações finda em 05 (cinco) anos. Portanto, a empresa não tinha o dever de guardar os documentos por todo esse tempo; 24) Reitera precedente do STJ; DO LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO Fl. 798DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 25) A decisão recorrida entendeu que o lançamento não teria sido arbitrado, e que a base de cálculo das contribuições teria sido conferida nos documentos de folha impressos pelo fiscal à época; 26) Contudo, a fiscalização não analisou folha de pagamento mensal, livros diário e razão, guias de recolhimento (GPS), documentos que estavam à disposição no estabelecimento centralizador, onde a fiscalização se recusou a ir; 27) Afirma que, em substituição, foi determinado que a Empresa apresentasse folhas de pagamento em arquivo digital (FOPAG.TXT), que também foram impressas, mas que representavam apenas uma compilação de dados da folha de pagamento original, ou seja, não se tratava da folha de pagamento mensal, com todos os lançamentos mensais pertinentes ━ folha analítica; 28) Como comprovado em perícia realizada e juntada aos presentes autos – documento esse que não foi apreciado e valorado pelo julgador de piso – o documento digital continha erros: vários registros contábeis foram duplicados e até mesmo triplicados; 29) A partir do momento que a Fiscalização limitou-se a verificar somente o arquivo magnético que continha a compilação de dados relativos a todo o período fiscalizado, confrontando-a com a GPS, tem-se que não ocorreu aferição direta dos lançamentos contábeis da Empresa, já que deixou de observar os documentos comprobatórios de tais registros, que, por sua vez, foram apresentados e disponibilizados em seu domicílio fiscal; 30) a folha de pagamento mensal da Empresa não foi analisada em nenhum momento, o que torna o lançamento realizado com base em aferição indireta, baseando-se apenas em arquivo magnético preparado pela empresa na época da fiscalização e que continham erros e inconsistências; 31) O arquivo digital analisado, assim como as contas contábeis em questão, frise-se, não substituem a verificação da documentação fiscal da Empresa em sua integralidade, especialmente a folha de pagamento mensal utilizada como base de cálculo para os registros contábeis da Empresa; 32) o presente lançamento apenas repetiu o realizado anteriormente, com base nos mesmos documentos; 33) ao contrário do que entendeu a 10ª Turma Julgadora da DRJ/RJO, não há que se falar em aferição direta no presente caso, mas em verdadeiro arbitramento, como inclusive foi decidido pelo antigo Conselho de Contribuintes, em decisão transitada. Tal conduta enseja a aplicação do entendimento já pacificado tanto pelo CARF quanto pela CSRF, no sentido de que o procedimento realizado pela fiscalização de origem encontra-se viciado desde a origem, afetando a própria substância do lançamento ante o evidente cerceamento de defesa imputado ao contribuinte. Fl. 799DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 DA OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA QUE FOI AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO 34) O acórdão recorrido entendeu que não houve qualquer prejuízo à defesa da Empresa, tendo em vista que a dificuldade na apresentação dos documentos comprobatórios referentes ao presente lançamento teria cessado quando a fiscalização foi migrada para o seu domicílio tributário. Todavia, esquece-se o i. Julgador que quando se deu a presente fiscalização, a Empresa não estava mais obrigada a manter os documentos exigidos, já que ultrapassado o prazo legal de guarda dos mesmos; 35) Se a Empresa tivesse sido fiscalizada em seu domicílio tributário na primeira fiscalização, teria sido possível comprovar todos os lançamentos questionados pela fiscalização. Mas, considerando a irregularidade promovida pela ação fiscal fora do domicílio tributário inviabilizou a defesa e efetiva comprovação dos lançamentos contábeis realizados, ou seja, a comprovação de que os valores pagos aos seus segurados referem-se exclusivamente a valores destinados a suportar os gastos do empregado a serviço da Empresa Recorrente. 36) Sustenta que o próprio procedimento de refiscalizar a Empresa para fins de restabelecer lançamento já declarado nulo por decisão transitada em julgado, por si só, já confirma a existência de evidente prejuízo à Empresa. Veja-se que o simples fato de exigir tais documentos, emitir novo auto de infração com base em novos fundamentos, elaborando relatório diverso do anterior com a emissão de juízo sobre o novo exame realizado, comprova-se que se está diante de novo lançamento, devendo ser respeitado o prazo previsto no art. 173, I, do CTN. 37) Não bastasse isso, a DRJ10 também afirma que não teriam sido contestados especificamente os fatos geradores do presente lançamento, sem ao menos considerar que a base de cálculo utilizada é imprestável por conter erros, como se observa inclusive de laudo pericial referido linhas acima, no qual se comprova a existência de erros no arquivo que compilou os dados da folha de pagamento - FOPAG.TXT; 38) Os exemplos apresentados no laudo pericial comprovam que a compilação de dados apresentada pela Empresa mediante arquivo magnético é imprestável para o fim a que foi destinada, pois, além de não pode ser equiparada à folha de pagamento, indica claramente que os nomes dos empregados em questão foram inseridos em locais incorretos, mas que posteriormente foram lançados na conta contábil correta. DA NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (SAT) SOBRE OS VALORES PAGOS A TÍTULO DE ADIANTAMENTO DE VIAGENS 39) O Recorrente reitera os procedimentos que seguia para conceder a antecipação de despesas de viagens para os funcionários e como era feito o seu controle contábil; Fl. 800DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 40) Afirma que os documentos (RPC’s, notas fiscais) que fundamentaram os lançamentos na conta contábil, em relação aos quais pode ser observado que são listados detalhadamente, os gastos efetuados e as datas em que os mesmos ocorreram, o valor total das despesas, os eventuais valores a devolver ao funcionário ou a receber do mesmo, tudo devidamente acompanhado das notas fiscais e recibos; 41) Que alguns lançamentos referem-se a valores adiantados para grandes despesas, como por exemplo, despesas com óleo diesel para geradores, na época do apagão, que foram adiantados ao funcionário Antônio Eustáquio; 42) Reitera que os valores não podem ser considerados ganhos habituais e não podem ser considerados como salário indireto pago aos funcionários; 43) Cita jurisprudência e doutrina sobre o tema; DO PEDIDO 44) requer a Recorrente o conhecimento e provimento integral do presente Recurso, a fim de que seja reformado o acórdão de 1ª Instância, com a consequente declaração de nulidade do lançamento em debate. Em seguida, os autos foram remetidos para este Conselho para apreciação e julgamento do Recurso Voluntário. Não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheira Ana Carolina da Silva Barbosa, Relatora. 1. Admissibilidade O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. 2. Prejudicial de mérito: Vício material x vício formal Alega o sujeito passivo que o vício que levou à anulação dos lançamentos originários da fiscalização realizada em 2006 teria natureza material, de modo que não seria possível o relançamento dos débitos de 2001 a 2005, em 2013, visto que teriam sido alcançados pela decadência. Fl. 801DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 A fiscalização, por sua vez, defende que o as autuações originárias foram anuladas por vício formal, o que justificaria o relançamento dos débitos, uma vez que o prazo decadencial teria sido renovado, nos termos do art. 173, inciso II do CTN. Além de ter promovido a fiscalização fora da sede da empresa, o que impossibilitou a análise da documentação colocada à disposição, as autuações foram lavradas usando aferição indireta, exatamente em razão da falta de apresentação da documentação fiscal, baseando-se em arquivos preparados à época que se mostraram imprestáveis para fundamentar o lançamento (FOPAG.TXT). A falta de análise da documentação fiscal completa, por sua vez, resultou da inobservância do domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo, visto que, o sujeito passivo teria disponibilizado toda a documentação em sua sede, na cidade de Rio das Flores, mas a fiscalização teria insistido na exigência de apresentação da documentação em sua filial na cidade do Rio de Janeiro. Ou seja, não se trata de simples descumprimento de formalidade. A inobservância do domicílio fiscal e a falta de análise da documentação disponibilizada pela empresa em sua sede, comprometeu o procedimento fiscalizatório e a materialidade dos Autos de Infração lavrados. Sem a análise da documentação disponibilizada pela empresa, a fiscalização não pode defender um lançamento realizado justificado exatamente pela falta de apresentação de documentos, usando aferição indireta (arbitramento). Não há como se ter certeza da ocorrência das infrações apontadas ou dos valores lançados. Quando foi iniciado o procedimento fiscalizatório, o sujeito passivo requereu que, em razão do grande volume de documentos solicitados pela fiscalização, que estes fossem disponibilizados em seu estabelecimento centralizador (matriz), localizado no Município de Rio das Flores/RJ. Contudo, a fiscalização, ciente de que o sujeito passivo tinha levado a questão a juízo e não obtido decisão favorável (até aquele momento), limitou-se em manter a exigência da entrega da documentação na filial da empresa localizada no Município do Rio de Janeiro. A fiscalização confiou que o poder judiciário não reconheceria o direito do Recorrente em ser fiscalizado na sua sede. O sujeito passivo informa, inclusive, que teria fretado caminhões para levar a documentação solicitada, mas mesmo com essas providências, foram lavradas as Notificações Fiscais de Lançamento de Débito e Autos de Infração, utilizando-se de aferição indireta (arbitramento), em grande medida, em razão da falta de conferência documental. Os dados relativos à folha de salários basearam-se em arquivo FOPAG.TXT que apresentou vários equívocos, o que foi apresentado aos autos, em laudo técnico. O sujeito passivo deu seguimento às suas defesas administrativas até que sobreveio a decisão judicial declarando seu direito de ser fiscalizada no Município de Rio das Flores. A leitura do voto do Desembargador Relator Sérgio Schwaitzer, da 7ª Turma do TRF da 2ª Região, expõe bem a questão posta: O Código Tributário Nacional proclama, em seu art. 127, inciso II, que, na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, será este o do lugar de sua sede, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado. A Autora, de acordo com dado constante em seu CNPJ, encontra-se em atividade desde o ano de 1976 (fls. 14). Fl. 802DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 Por conta da 20 a alteração de seu Contrato Social, datada de 30 de janeiro de 1995 (fls. 202/204), promoveu a transferência de sua sede, originariamente estabelecida na Rua São José, nº 90 - Centro, Rio de Janeiro/RJ, para a Rua Capitão Jorge Soares, nº 04, no Município de Rio das Flores, Estado do Rio de Janeiro. Entendeu a Autarquia-previdenciária que a Autora, ao promover a mudança de sua sede, e, por consectário legal, de seu domicílio tributário, buscou criar empecilhos à atuação fiscal da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores, porquanto circunscrita ao limite territorial da Capital do Estado. Em razão desta situação, aplicou ao caso a regra positivada no § 2 o do art. 127 do CTN, o qual permite que a autoridade administrativa recuse o domicílio eleito pelo contribuinte quando se torne impossível ou dificultosa a arrecadação ou a fiscalização do tributo. Não obstante repute louvável toda e qualquer medida administrativa que tenha como escopo resguardar o munus fiscalizatório dos órgãos públicos, mormente em se tratando de hipótese de persecução de débitos fiscais, a ilação feita pela autoridade administrativa a respeito do verdadeiro objetivo a ser alcançado pela parte autora com a alteração de sua sede não se sustenta diante de uma leitura mais apropriada dos dispositivos do CTN reguladores da matéria, nem tampouco se verificarmos atentamente a cronologia dos fatos ocorridos. Primeiramente, cabe consignar ser evidente a distinção existente entre (a) autonomia da pessoa jurídica para definir, em seus atos constitutivos, o local de sua sede e (b) faculdade de eleição, pelo contribuinte, de seu domicílio tributário. Da leitura do caput do artigo 127 do CTN verifica-se que, a princípio, a eleição de domicílio tributário é prerrogativa do contribuinte. Se o mesmo não o elege, passa a Administração a avaliar as alternativas legais para sua definição, enumeradas nos incisos do referido artigo. Nesta situação, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado, tem-se como domicílio tributário, ex vi do inciso II, o local de sua sede. A incidência, na espécie, da regra do §2 o do art. 127 do CTN - “A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito...” -, não se revela apropriada, visto que a definição do domicílio fiscal da Autora em Rio das Flores não se deu em razão do exercício da faculdade de eleição, mas sim por conta da fixação de sua sede naquele Município, hipóteses que não guardam similitude entre si. Noutro giro, entendo que o fato de a Autora figurar no rol de contribuintes sujeitos à atuação fiscal da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores do INSS não se revela, por si só, motivo razoável a justificar a desconsideração de sua nova sede como sendo o seu domicílio tributário. O Município de Rio das Flores está localizado a apenas 180 Km de distância da Cidade do Rio de Janeiro, não podendo tal circunstância ser considerada como impeditiva do exercício, pelos agentes públicos vinculados ao aludido Órgão autárquico, da atividade de fiscalização/arrecadação de tributos. A opção administrativa do INSS de circunscrever aos limites territoriais da Capital do Estado a atuação da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores, como consignado na contestação (fls. 93), não pode implicar restrição ao legítimo direito do contribuinte de, no livre exercício de sua atividade empresarial, e diante das conveniências e vantagens econômicas a serem eventualmente auferidas com a medida adotada, estabelecer sua sede onde melhor lhe aprouver. Ainda que não dispondo de dados estatísticos para dar esteio a presente ilação, podemos presumir que, tal como na Capital, há, também, no interior do Estado do RJ, grandes devedores do INSS, o que não significa dizer que, por tal razão, deixe a Autarquia previdenciária de adotar as medidas administrativas necessárias para inscrição dos débitos existentes em Dívida Ativa e posterior ajuizamento de execuções fiscais, mesmo que sem a participação da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores. Fl. 803DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 Outro ponto merecedor de destaque, relevante ao deslinde da questão jurídica em testilha, é a constatação de que, da análise dos atos normativos administrativos expedidos pelo Ministério da Previdência Social, concernentes à definição da estrutura organizacional do INSS, as Divisões de Cobrança de Grandes Devedores só passaram a ter expressa previsão a partir do advento da Portaria MPAS nº 6.247, de 28 de dezembro de 1999, que, revogando a Portaria nº 458/92, aprovou o novo Regimento Interno daquela Autarquia. Cabe indagar, assim, como poderia a Autora, no ano de 1995, promover a mudança de sua sede buscando dificultar a atuação fiscal de um Órgão até então inexistente? Destarte, entendo que os motivos invocados pelo Réu para recusar a sede da Autora como sendo o seu domicílio tributário carecem de maior consistência, impondo-se, portanto, no âmbito desta E. Corte, a reforma da r. sentença recorrida. Face ao acima exposto, dou provimento ao recurso para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido e declarar como domicílio tributário da Autora a sua sede, situada na Rua Capitão Jorge Soares nº 04, Centro, Município de Rio das Flores - RJ. Condeno o Réu no reembolso das custas judiciais e no pagamento de honorários de advogado, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa. É como voto. Da leitura do voto acima, vê-se que o Recorrente buscou seu direito de ser fiscalizado em sua sede, tendo em vista o volume de documentos fiscais e a dificuldade de transporte desses documentos. A Fiscalização, por sua vez, defendeu o seu direito de exigir a documentação em outra localidade, sem qualquer justificativa, alegando que o Recorrente teria alterado sua sede para se livrar da fiscalização da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores. O Desembargador, por sua vez, entendeu que a Fiscalização não tinha apresentado qualquer justificativa para exigir a entrega da documentação fora da sede da empresa, uma vez que o Município de Rio das Flores é próximo à capital do Rio de Janeiro; e porque não havia qualquer indício de que a empresa quisesse se esquivar da apresentação dos documentos. A empresa teria mudado a sua sede vários anos antes da criação da Divisão de Grandes Devedores. Dessa forma, o tribunal entendeu que a Fiscalização teria desobedecido o disposto no art. 127 do CTN, e que o Recorrente tinha direito de ser fiscalizado em sua sede, em Rio das Flores. Considerando que a fiscalização deveria ter ocorrido em Rio das Flores e não na filial no Rio de Janeiro, as autuações lavradas em razão da não apresentação de documentos, foram anuladas pelo CARF. Sobreveio o Acórdão nº. 205-00.844, da Quinta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, que avaliou o ocorrido, inclusive o fato de a fiscalização ter ignorado o pedido do sujeito passivo para que a documentação fosse analisada em sua sede e os prejuízos causados pela fiscalização que insistiu numa fiscalização fora do domicílio eleito e sem justificativa, senão, vejamos: No caso sob exame temos que o sujeito passivo, logo após a ciência dos MPF e TIAD, manifestou-se através de requerimento sobre o domicílio tributário eleito, apontando alteração de seus atos constitutivos e informando que sua documentação se encontrava no estabelecimento centralizador eleito. Fl. 804DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 A resposta ao requerimento se limitou às alegações trazidas pela Procuradoria do INSS, já expostas no relatório, que em síntese são: a) em ação fiscal anterior, a documentação foi disponibilizada no estabelecimento ora fiscalizado; b) no papel timbrado da empresa não consta o endereço de Rio das Flores Volta Redonda/RJ; e c) o Poder Judiciário já analisou e rejeitou todos os argumentos trazidos pela empresa no requerimento. Assim procedendo, preferiu o órgão fiscalizador não demonstrar qual hipótese legal, impossibilidade ou dificuldade para a realização da ação fiscal, se configurou para a recusa do domicílio eleito pelo sujeito passivo, j á que a matéria estava sendo deduzida em juízo e não havia até aquela data decisão judicial deferindo as pretensões do sujeito passivo. (...) Equivocadamente porque desejasse fazer uso da prerrogativa de recusar o domicílio eleito pelo sujeito passivo, caberia demonstrar a ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 127, §2° do CTN, j á que não havia à época tutela judicial que a impedisse. Ao fazê-la apenas sob o argumento de que havia discussão sobre a matéria em processo judicial, o órgão fiscalizador adotou, desnecessariamente, postura de submissão ao seu desfecho. Sobre a documentação da empresa, a fiscalização não deixou de admitir que, de fato, era mantida no domicílio eleito, tal como previsto no artigo 743 da Instrução Normativa n° 03, de 14/07/2005; porém, embora seja esse o critério para fixação de ofício do domicílio, ainda assim se manteve em outro estabelecimento da empresa. E pior, os documentos solicitados pela fiscalização através das 71 páginas de Termos de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD foram transportados para o estabelecimento no Rio de Janeiro, resultando autuações e lançamentos por arbitramento, como conseqüência da impossibilidade de atendimento integral das intimações. Reconheço a existência de cerceamento de defesa, o que acabou se evidenciando através das autuações por falta de documentos e recusa em prestar esclarecimentos além dos inúmeros lançamentos por arbitramento. O acompanhamento da ação fiscal por técnico habilitado, prestando os esclarecimentos necessários e exibindo os documentos que justificam os fatos constatados pela fiscalização, constitui direito do contribuinte alinhado com os preceitos constitucional garantidores da ampla defesa e do contraditório. Por todo o exposto, uma vez transitada em julgado a sentença reconhecendo-se por fim que o domicílio tributário e estabelecimento centralizador do recorrente está situado na Rua Capitão Soares, 04 Rio das Flores Volta Redonda/RJ, somente resta a este órgão administrativo julgador acatar a decisão judicial e, conseqüentemente, a preliminar ora examinada, restando prejudicado o exame de mérito. CONCLUSÃO - Em razão do exposto, voto pela anulação do lançamento. (grifos acrescidos) A Procuradoria da Fazenda Nacional recorreu da decisão. Contudo, seu recurso especial foi inadmitido em Acórdão nº. 9202-01.451. Fl. 805DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 Considerando que o acórdão não definiu se o vício seria formal ou material, a fiscalização consultou a Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a possibilidade de se refazer os lançamentos, com base no art. 173, inciso II do CTN. Ao consultar a Procuradoria da Fazenda Nacional, a fiscalização apenas questiona que tipo de vício seria uma anulação por inobservância do domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, sem apresentar as peculiaridades do caso concreto. O Despacho emitido pela PFN (V4 – apenso – e-fls. 1234/1238) em nenhum momento aprecia a decisão judicial, ou o Acórdão do Conselho proferidos no caso concreto do sujeito passivo. Muito pelo contrário, o Despacho limita-se a trazer decisões proferidas em processos de outros contribuintes sobre o assunto domicílio fiscal (RESp 1174144/CE, TRF 4ª Região, 2001.70.05.004171-5, Acórdão nº. 05- 24113 Delegacia de Julgamento de Campinas), concluindo que o vício seria de natureza formal. Vê-se, portanto, que a Procuradoria não fez uma análise do caso concreto, e sim, limitou-se a fazer uma analise “em tese” se a eleição por inobservância de domicílio fiscal levaria a um vício formal. Essa conclusão é equivocada, porque ignora os fundamentos que levaram à anulação do lançamento, que constam no Acórdão do Conselho, e o fato de que os próprios lançamentos tinham sido comprometidos pela não análise da documentação da Recorrente em sua sede. Além da exigência de entrega da documentação fora da sede da empresa, sem qualquer justificativa, o voto ainda fala do comprometimento do processo fiscalizatório e dos lançamentos, com a como seu viu do trecho do voto anteriormente citado. Não há como se entender que os vícios apontados pela decisão do Conselho acima se limitaram à mera formalidade. Todo o procedimento fiscalizatório que resultou nos lançamentos por arbitramento, sem a análise completa da documentação da empresa em sua sede é nulo em razão de inobservância da legislação de regência e da inobservância dos requisitos do lançamento, previstos no art. 142 do CTN, que dispõe: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. No presente caso, é evidente que a inobservância do domicílio fiscal indicado pelo sujeito passivo levou à não apreciação da documentação devida e a lançamentos por aferição indireta, como se o contribuinte não tivesse apresentado os documentos comprobatórios do cumprimento de suas obrigações previdenciárias. Ou seja, quando a fiscalização optou por não ver a documentação disponibilizada na sede da empresa em Rio das Flores, acabou por lavrar autos de infração cujas infrações não foram efetivamente verificadas o que resultou num vício de motivação do auto de infração. É importante relembrar os conceitos de vício formal e vício material apresentados pela doutrina: Fl. 806DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 Os vícios formais são aqueles atinentes aos procedimentos e ao documento que tenha formalizado a existência do crédito tributário. Vícios materiais são os relacionados à validade e incidência da lei. 2 Vício de Forma consiste no defeito em que um ato jurídico que decorre da omissão de requisito ou de desatenção à solenidade necessária à sua validade ou eficácia jurídica. (...)as incorreções ou omissões de forma na prática do ato, bem como as falhas ou omissões quanto a formalidades necessárias na feitura do lançamento. 3 Vício de Forma é o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento em que se materializou, pela omissão de requisito, ou de desatenção à solenidade, que se prescreve como necessária à sua validade ou eficácia jurídica. Formalidade - Derivado de forma (do latim formalitas), significa a regra, solenidade ou prescrição legal, indicativas da maneira por que o ato deve ser formado. 4 A distinção é relevante porque, apenas os atos de lançamento nulos por vício formal podem ser sanados pela Administração e têm o prazo decadencial “renovado” nos termos do art. 173, inciso II do CTN 5 . Quando constatada a nulidade da autuação pela ocorrência de vício material, caberá à Administração sanar o equívoco mediante novo lançamento, sem o defeito apontado, desde que não tenha decaído o direito de fazê-lo. A decretação de nulidade do lançamento por vício material não suspende ou interrompe o prazo decadencial para outro lançamento, pois não aplicável a disposição contida no art. 173, inciso II do CTN. As nulidades de caráter processual ou formal vão se referir à relação processual estabelecida em um dado processo, sem contaminar ou invadir a esfera do direito arguido, enquanto as de caráter material viciam o próprio direito, inviabilizando que qualquer relação processual se estabeleça a partir do ato eivado. Dessa forma, no caso concreto, a falta de observância do domicílio fiscal significou muito mais do que um vício procedimental, pois levou à não análise da documentação completa da empresa, contaminando a essência das autuações, pois não há certeza de que os fatos geradores realmente ocorreram. O Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes, ao proferir o Acórdão nº. 2301- 003.232, na sessão de 22 de novembro de 2012, esclareceu que o vício, no presente caso, seria de natureza material: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/04/2001 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. 2 PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 10. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, ESMAFE, 2008, p. 1164. 3 NEDER, Marcos Vinicius. LÓPEZ, Maria Teresa Martínez. Processo administrativo fiscal federal comentado : decreto nº 70.235/72 e 9.784/99. São Paulo : Dialética, 2002, pp. 132-133. 4 De Plácido e Silva in “Vocabulário Jurídico” 5 Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados, (...) II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Fl. 807DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo Conselho correto o acolhimento dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta. Embargos Acolhidos Crédito Tributário Exonerado (PTA 12045.000218/200710, 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, Segunda Seção) Vale a leitura de trecho do voto: 7. Entende-se por vício formal aquele relacionado aos requisitos objetivos para a validade do lançamento. Diz respeito a exigências legais pré-estabelecidas para o ato administrativo. Por outro lado, vício material está diretamente relacionado à própria matéria tributada pela autoridade administrativa. Envolve questões relacionadas à interpretação das normas jurídicas, situação fática apurada pela fiscalização, dados contábeis, etc. 8. O vício material diz respeito à própria obrigação tributária e não aos requisitos burocráticos exigidos ao lançamento. 9. Destarte, ao analisar o voto condutor, observa-se que as alegações ali trazidas referem-se á impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, ensejando, por consectário, a nulidade do auto por vício material, consubstanciado nos artigos 142 e 173, II, do Código Tributário Nacional. 10. Como é cediço, é formal o vício que contamina o ato administrativo em seu elemento “forma”; por toda a doutrina, cito a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 1 Segundo a mesma autora, o elemento “forma” comporta duas concepções: A) Restrita, que considera forma como a exteriorização do ato administrativo (por exemplo: auto de infração) ; e B) Ampla, que inclui todas as demais formalidades (por exemplo: precedido de MPF, ciência obrigatória do sujeito passivo, oportunidade de impugnação no prazo legal), isto é, esta última confunde-se com o conceito de procedimento, prática de atos consecutivos visando a consecução de determinado resultado final. 11. Portanto, qualquer que seja a concepção, “forma” não se confunde com o “conteúdo” material ou objeto. 12. Forma é requisito de validade através do qual o ato administrativo, praticado porque o motivo que o deflagra ocorreu, é exteriorizado para a realização da finalidade determinada pela lei. E quando se diz “exteriorização” devemos concebê-la como a materialização de um ato de vontade através de determinado instrumento. Daí temos que conteúdo e forma não se confundem: um mesmo conteúdo pode ser veiculado através de vários instrumentos, mas somente será válido nas relações jurídicas entre a Administração Pública e os administrados aquele prescrito em lei. Sem se estender muito, nas relações de direito público a forma confere segurança ao administrado contra investidas arbitrárias da Administração. Os efeitos dos atos administrativos impositivos ou de império são quase sempre gravosos para os administrados, daí a exigência legal de formalidades ou ritos. 13. No caso do ato administrativo de lançamento, o auto de infração com todos os seus relatórios e elementos extrínsecos é o instrumento de constituição do crédito tributário. A sua lavratura se dá em razão da ocorrência do fato descrito pela regra matriz como Fl. 808DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 gerador de obrigação tributária. Esse fato gerador, pertencente ao mundo fenomênico, constitui, mais do que sua validade, o núcleo de existência do lançamento. Quando a descrição do fato não é suficiente para a certeza absoluta de sua ocorrência, carente que é de algum elemento material necessário para gerar obrigação tributária, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente duvidoso. (...) 14. E ainda se procurou ao longo do tempo um critério objetivo para o que venha a ser vício material. Daí, conforme recente acórdão, restará configurado o vício quando há equívocos na construção do lançamento, artigo 142 do CTN: O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o vício formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura do auto, ou seja, da maneira de sua realização... (Acórdão n° 19200.015 IRPF, de 14/10/2008 da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes) (...) 24. Destarte, não paira dúvida de que há a necessidade de sanar a omissão e contradição apontadas no presente recurso horizontal, devendo constar na ementa do julgado anulação do lançamento por vício material, ensejando, assim, a procedência das alegações da embargante. (grifos acrescidos) O mesmo ficou definido no Acórdão nº. 2301-003.671 proferido na sessão de 13 de agosto de 2013, e no Acórdão nº. 2301-003.590, proferido na sessão de 19/06/2013, que teve o mesmo relator: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1998 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo Conselho correto o acolhimento dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta. Embargos Acolhidos (PTA nº 12045.000400/2007-62, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/04/2001 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. Fl. 809DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo Conselho correto o acolhimento dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta. Embargos Acolhidos (PTA nº 12045.000509/2007-08, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária) A Câmara Superior de Recursos Fiscais também analisou o caso e negou provimento ao Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional no Acórdão nº. 9202-002.413, na sessão de 7 de novembro de 2012, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Exercício: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. Prevalece o direito à eleição do domicilio tributário, reconhecido em decisão judicial, que somente pode ser recusado nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal. Deve ser declarada a nulidade de lançamento que aplica arbitramento pela falta de apresentação de documentação quando a fiscalização foi realizada em domicílio diverso do eleito, vício que afeta a própria fundamentação em que se sustenta a imputação infracional. Recurso especial negado. Em seu voto, o Conselheiro Gustavo Lian Haddad destacou porque a questão não pode ser vista apenas como um vício apenas formal das autuações: Acresço a isto fundamento particular do caso em concreto que considero sobremaneira relevante. Embora a decisão judicial não tenha tratado diretamente do lançamento efetuado nos presentes autos, é fato que ele decorreu de arbitramentos efetuados pela fiscalização por falta de apresentação de documentação no domicílio fiscalizado (diverso do eleito). O fundamento da autuação – falta de apresentação de documentação comprobatória – tem assim relação direta com o vício de ilegalidade no exercício de fiscalização em domicílio diverso do eleito e em descumprimento a decisão judicial, consubstanciando situação em que o próprio lançamento, na origem, mostra-se comprometido e eivado de vício. A postura da fiscalização de efetuar a fiscalização em domicilio diverso do eleito causou não só prejuízo à qualidade da acusação e da imputação infracional, mas inquinou de vício o próprio fundamento do arbitramento por ausência de apresentação de documentação comprobatória, medida que já é por si só extrema e admitida apenas em hipóteses excepcionais. Não se pode, nesta hipótese, considerar como ausente prejuízo para afastar a nulidade, por não se tratar de mero vício formal, mas de mácula que atinge a substância da imputação infracional. Fl. 810DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 Nem se alegue que poderia o contribuinte, na defesa, ter trazido a documentação necessária a afastar o arbitramento. Isto porque o pressuposto lógico deste estava, na origem, viciado pela constatação de ausência de documentação em domicílio diverso do eleito e aceito judicialmente. Se assim não fosse seria possível aceitar que lançamentos viciados na origem pudessem ser aperfeiçoados durante a fase de julgamento administrativo, hipótese que viola os pilares o sistema de constituição e revisão de lançamento admitido no ordenamento. (grifos acrescidos) Nos Acórdãos nºs. 2401-005.185 e 2401-005.189, proferidos em 7 de dezembro de 2017, da lavra do Conselheiro relator Cleberson Alex Friess, entendeu-se da mesma forma: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/05/2005 ARBITRAMENTO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. LOCALIDADE DIVERSA DO ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. PREJUÍZO AO CONTRIBUINTE. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. Por meio de decisão judicial com trânsito em julgado foi reconhecido como válido o domicílio eleito pela empresa, refutando-se a hipótese defendida pelo Fisco que a escolha tinha como propósito impossibilitar ou dificultar a realização de procedimento fiscal. (ii) A conduta do agente tributário em exigir a apresentação dos documentos fiscais e contábeis em estabelecimento da empresa localizado em município diverso do eleito pelo contribuinte como centralizador, no qual a pessoa jurídica mantém a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral, configura, avaliado o caso concreto, evidente prejuízo ao autuado. (iii) Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal com fundamento no arbitramento pela falta de apresentação de documentação, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo. (PTA nº. 12267.000318/2008-12, 4ª Câmara, 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção) (grifos acrescidos) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/05/2005 ARBITRAMENTO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. LOCALIDADE DIVERSA DO ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. PREJUÍZO AO CONTRIBUINTE. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. (i) Por meio de decisão judicial com trânsito em julgado foi reconhecido como válido o domicílio eleito pela empresa, refutando-se a hipótese defendida pelo Fisco que a escolha tinha como propósito impossibilitar ou dificultar a realização de procedimento fiscal. (ii) A conduta do agente tributário em exigir a apresentação dos documentos fiscais e contábeis em estabelecimento da empresa localizado em município diverso do eleito pelo contribuinte como centralizador, no qual a pessoa jurídica mantém a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral, configura, avaliado o caso concreto, evidente prejuízo ao autuado. (iii) Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal com fundamento no arbitramento pela falta de apresentação de documentação, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo. (PTA nº. 12267.000340/2008-54, 4ª Câmara, 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção) Fl. 811DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 O voto do Conselheiro Relator, além de discorrer sobre as diferenças entre vício formal e material, faz a análise do caso concreto, senão, vejamos: 23. É inegável que o vício no procedimento fiscal tem relação direta com os fundamentos adotados para a autuação, haja vista que o lançamento de ofício está escorado na existência de conduta omissiva da empresa na apresentação de documentação comprobatória, autorizando a lei ordinária a constituição do crédito previdenciário, com inversão do ônus probatório quanto à natureza não remuneratória das parcelas apuradas pelo agente fiscal (art. 33, § 3º, da Lei nº 8.212, de 1991). 24. A postura do agente fiscal em exigir a apresentação dos documentos em estabelecimento, ainda que da mesma empresa, localizado em município diverso do eleito pelo contribuinte como centralizador, no qual mantinha a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral, configura, após a avaliação do caso concreto, evidente prejuízo ao autuado. 24.1 De fato, a conduta fiscal não implicou tão somente desrespeito às normas atinentes à realização de procedimento fiscal, concentradas que são, via de regra, no estabelecimento centralizador da empresa. 24.2 O procedimento fiscal dificultou, ou mesmo impediu, a apresentação dos documentos solicitados com vistas a prevalecer o caráter não remuneratório dos reembolsos de despesas aos segurados empregados, considerandos e o volume da documentação envolvida e a complexidade/custo da sua movimentação para a localidade diversa do estabelecimento centralizador do contribuinte, na cidade do Rio de Janeiro, conforme demandado pela fiscalização. 25. Não é qualquer vício que impõe a invalidade do ato administrativo, porquanto a declaração de nulidade pressupõe a comprovação e/ou demonstração do prejuízo efetivo ao sujeito passivo. No caso dos autos, o desenvolvimento da ação fiscal em estabelecimento distinto do domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, reconhecido como eficaz pelo Poder Judiciário, compromete a licitude da fundamentação da infração fiscal. 26. O defeito do lançamento refere-se ao conteúdo do ato e, desse modo, está calcado em vício material. A Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, na sua origem, revela vício intrínseco, que fulmina o próprio fundamento do arbitramento por ausência de apresentação de documentação comprobatória, de modo que a validade do lançamento somente seria possível por meio da edição de um novo ato administrativo com conteúdo alterado (motivação). 27. Cuida-se, no caso sob exame, de ato inconvalidável, ainda que possível a sua reedição, em princípio, a partir de nova descrição dos fatos com vistas à demonstração da plausibilidade da constituição do crédito tributário, desde que não escoado o prazo para o novo lançamento fiscal. 28. Por essa razão, é mister tornar nulo o lançamento fiscal, afastando a exigência fazendária, por vício material. (grifos acrescidos) Verifica-se, portanto, que a maioria das decisões proferidas nos casos do Recorrente, relacionados à referida fiscalização, tem entendido que a anulação dos lançamentos se deu pela verificação de vício material. A Procuradoria tem insistido na apresentação de recursos e a Câmara Superior, nos Acórdãos nºs. 9202-007.657 (processo nº 12267.000340/2008-54), 9202-006.963 (processo nº 12045.000427/2007-55), 9202-006.964 (processo nº 12045.000509/2007-08) e 9202-006.968 Fl. 812DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 (processo nº 12045.000459/2007-51) deixou de conhecer os Recurso Especiais interpostos, por falta de similitude fática dos paradigmas indicados com as situações específicas julgadas. Recentemente, há que se destacar que a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), por maioria de votos, deu provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, declarando que no processo nº. 12267.000318/2008-12, teria sido verificado vício meramente formal. Contudo, a decisão ainda está pendente de Embargos apresentados pelo sujeito passivo e filio-me ao entendimento esposado pelo Conselheiro Relator João Victor Ribeiro Aldinucci, que destacou: Como bem colocado pelo Conselheiro Cleberson Alex Friess, com o trânsito em julgado do acórdão judicial que decidiu acerca do domicílio tributário do sujeito passivo, tal controvérsia foi esgotada definitivamente, mesmo porque, como sustentado anteriormente, a decisão judicial produz uma norma individual e concreta, a qual é irrescindível em sede de processo administrativo fiscal. Contrariando tal norma individual e concreta, a fiscalização exigiu a apresentação de documentos em estabelecimento diverso e, para piorar, realizou o arbitramento das contribuições sob a alegação de que não teriam sido apresentados os documentos. Ora, a fiscalizada vinha sustentando que tal documentação estaria em estabelecimento distinto daquele considerado pela fiscalização e o Poder Judiciário concordou com essa tese de modo definitivo, o que não poderia ter sido inobservado pela fiscalização. Daí que, conforme sustentando pela decisão recorrida, o defeito do lançamento é alusivo ao conteúdo do ato e, desse modo, está calcado em vício material. Ou seja, “A Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, na sua origem, revela vício intrínseco, que fulmina o próprio fundamento do arbitramento por ausência de apresentação de documentação comprobatória”. No PAF 10680.721514/201377, julgado em sessão de 14/10/18, quando eu ainda integrava a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara desta 2ª Seção, fiz declaração de voto, na qual expus minha mudança de entendimento sobre essa matéria. De tal declaração, transcrevo o seguinte trecho, o qual se alinha perfeitamente com a decisão recorrida: Quer dizer, realmente o lançamento efetuado com erro na eleição do domicílio tributário tem influência direta no seu conteúdo, impactando equivocadamente na determinação da matéria tributária e também no cálculo do tributo devido, visto a insuficiência da instrução probatória realizada pela autoridade administrativa. Noutro giro, a autoridade lançadora, ao realizar um lançamento com esse grau de cerceamento, obviamente distancia-se da verdade dos fatos, de tal modo que há sim vício relativo à materialidade do fato jurídico tributário. Diante disso, e melhor revendo a questão, voto por negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, por entender que o vício, no caso dos autos, é material. (Acórdão nº. 9202-010.236, 2ª Turma, CSRF, sessão de 13/12/2021). Diante do exposto, entendo que no presente caso a anulação da primeira autuação se deu por verificação de vício material, de modo que inaplicável a renovação do prazo decadencial prevista no art. 173, inciso II do CTN, razão pela qual, reconheço a decadência do lançamento promovido. Deixo de analisar os demais argumentos de defesa do recurso voluntário contra a pretensão fiscal e decisão de piso, por absoluta desnecessidade para o deslinde do presente julgamento. Fl. 813DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2401-011.181 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720579/2013-03 3. Conclusão Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO, em razão da nulidade do primeiro lançamento, por vício material, de modo que o presente lançamento foi alcançado pela decadência. É como voto. (documento assinado digitalmente) Ana Carolina da Silva Barbosa Fl. 814DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15983.720124/2016-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 13 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Jul 05 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2012 PAF. APRECIAÇÃO DE ILEGALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Com arrimo nos artigos 62 e 72, e parágrafos, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula nº 2, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. AVALIAÇÃO DO JULGADOR. NECESSIDADE E VIABILIDADE. Como destinatário final da perícia, compete ao julgador avaliar a prescindibilidade e viabilidade da produção da prova técnica, não tendo ela por finalidade suprir as deficiências probatórias das partes. Não demonstrada a necessidade de conhecimento técnico e especial para a produção de prova, a realização de exame pericial é dispensável
Numero da decisão: 2202-009.934
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto quanto à alegação de inconstitucionalidade da multa, e, no mérito, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly- Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta Sousa e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY
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APRECIAÇÃO DE ILEGALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Com arrimo nos artigos 62 e 72, e parágrafos, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula nº 2, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. AVALIAÇÃO DO JULGADOR. NECESSIDADE E VIABILIDADE. Como destinatário final da perícia, compete ao julgador avaliar a prescindibilidade e viabilidade da produção da prova técnica, não tendo ela por finalidade suprir as deficiências probatórias das partes. Não demonstrada a necessidade de conhecimento técnico e especial para a produção de prova, a realização de exame pericial é dispensável Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto quanto à alegação de inconstitucionalidade da multa, e, no mérito, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly- Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta Sousa e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 98 3. 72 01 24 /2 01 6- 31 Fl. 358DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 Trata-se de recurso voluntário (fls. 318 e ss) em face da R. Acórdão proferido pela 6ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento 01 (fls. 294 e ss) que julgou improcedente a impugnação apresentada contra crédito tributário constituído em razão de omissão de rendimentos decorrente de ganho de capital na alienação de imóveis, no montante de R$ 2.496.799,91, resultando em uma falta de recolhimento de imposto no valor de R$ 374.519,98. Segundo o Acórdão recorrido: Contra o Contribuinte acima identificado foi lavrado, em 01/11/2016, o Auto de Infração de fls. 02 a 06, relativo ao Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF do exercício 2012, ano-calendário 2011, tendo sido apurado o crédito tributário assim constituído (em Reais): O lançamento teve origem na constatação de omissão de rendimentos decorrente de ganho de capital na alienação de imóveis no montante de R$ 2.496.799,91, resultando em uma falta de recolhimento de imposto no valor de R$ 374.519,98. O procedimento fiscal encontra-se descrito detalhadamente no Relatório Fiscal de fls. 08 a 36. Cientificado do lançamento em 07/12/2016 (aviso de recebimento de fls. 196), o Interessado, por meio de seu procurador legalmente habilitado, apresentou, em 06/01/2017, a impugnação de fls. 201 a 240, juntamente com os documentos de fls. 241 a 285, alegando, em síntese, que: a) os imóveis alienados para a pessoa jurídica Tirol Incorporadora Ltda foram objeto, inicialmente, de um Contrato de Promessa de Compra e Venda em 07/07/2011, sendo que somente em 20/12/2011 foi outorgada a Escritura de Compra e Venda, discriminando a forma de pagamento dos bens; b) diante da confirmação da alienação, por meio da Escritura de Compra e Venda e do recebimento do produto da venda, adquiriu, em 20/01/2012, uma casa na cidade de Santos pelo valor de R$ 800.000,00. Por conseguinte, possui direito à isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital proporcional ao que foi aplicado na citada aquisição, nos termos do art. 39 da Lei nº 11.196, de 2005; c) no momento da assinatura do Contrato, só havia recebido R$ 396.123,00, o que impossibilitava fazer a compra do imóvel, no qual gastou R$ 800.000,00. Isso apenas foi possível após o pagamento da segunda parcela, em 20/12/2011, no valor de R$ 4.229.296,38; d) a autoridade lançadora resolveu considerar como custo de aquisição dos imóveis o valor constante nas respectivas DIRPF; e) os imóveis objetos da autuação foram adquiridos entre 1942 e 1954, logo possuem redução de 100% do imposto de renda sobre o ganho de capital, nos termos do art. 18 da Lei nº 7.713, de 1988; f) após o formal de partilha, possuía o direito de avaliar os imóveis pelo valor de mercado ou pelo valor constante nas DIRPF, não cabendo tal arbitramento ser feito pela autoridade fiscal; Fl. 359DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 g) direito a produção de laudo pericial a fim de verificar o valor de mercado à época de partilha ou, se assim não se entender, permitir a juntada ulterior de laudos técnicos produzidos por empresas especializadas em avaliação, para que seja possível a escolha da opção pelo valor de mercado da declaração final de espólio; h) a medida descrita na alínea anterior visa ao respeito aos princípios do contraditório, ampla defesa, instrumentalidade processual e verdade material; i) a autoridade fiscal procedeu de forma incorreta ao autuar o Contribuinte sem que primeiramente autuasse o inventariante, que é responsável pelo espólio na apresentação da respectiva declaração, na qual deveria realizar a escolha do critério do custo de aquisição dos imóveis; j) se fosse adotado o valor de mercado como custo de aquisição dos citados imóveis, o ganho de capital seria de R$ 1.414.871,51; k) a multa de ofício aplicada é abusiva e possui efeito confiscatório, afrontando o princípio constitucional de vedação ao confisco e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Diante do exposto, requer: a) o deferimento de produção de laudo pericial a fim de se verificar o valor de mercado dos imóveis à época da partilha. Se assim não se entender, que seja permitida a juntada ulterior de laudos técnicos produzidos por empresas especializadas em avaliação para que seja possível a escolha da opção pelo valor de mercado na declaração final de espólio do casal falecido; b) após a apuração de valor de mercado, que seja permitida a entrega das declarações intermediária e final de espólio de Américo Gonçalves e Hilda da Conceição Gonçalves, permitindo a opção pela avaliação dos imóveis pelo valor de mercado, aplicando-se a redução de 100%, nos termos do art. 118, da Lei nº 7.713, de 1988; c) seja permitida a retificação de suas DIRPF posteriores a fim de ajustar os valores de bens e direitos, assim como agregar o demonstrativo de apuração por meio do programa de apuração de Ganhos de Capital – GCAP2011; d) seja abatida a aquisição da casa da Rua Dom Duarte Leopoldo e Silva, 129, Bairro de Marapé, CEP 11075-430, na cidade de Santos, Estado de São Paulo pelo valor de R$ 800.000,00, conforme a escritura de Venda e Compra registrado no Livro 1.048, e no 1° Oficio de Registro de Imóveis de Santos, matricula n° 72.351, nos termos do artigo 39, da Lei n° 11.196/2005; e) o afastamento da multa de 75% previsto no inciso I, do art. 44, da Lei 9.430/96, devendo ser substituída pela multa de 20%, obedecendo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem com o princípio a vedação ao confisco; f) o provimento integral da impugnação. Os autos foram encaminhados à DRJ/01 para julgamento, tendo sido distribuídos a este Julgador. É o Relatório. A DRJ decidiu, conforme ementas abaixo reproduzidas: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2012 Fl. 360DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 PERÍCIA. REALIZAÇÃO. A realização de perícias será determinada pela autoridade julgadora de primeira instância, de ofício ou a pedido do impugnante, quando entendê-las necessárias para a apreciação da matéria litigada. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: I - fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; II - refira-se a fato ou a direito superveniente; ou III - destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS. Constitui fato gerador do imposto de renda o ganho de capital apurado pela pessoa física decorrente da diferença positiva entre o valor de alienação de imóveis e o respectivo custo de aquisição. GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS. ISENÇÃO. APLICAÇÃO DO PRODUTO DA VENDA NA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL NO PRAZO DE 180 DIAS. Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País. DATA DA AQUISIÇÃO/ALIENAÇÃO DO IMÓVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Na existência de instrumento de promessa de compra e venda, a data de aquisição a ser considerada é a desse contrato, e não a data da escritura de compra e venda lavrada posteriormente. MULTA DE OFÍCIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Nos casos de lançamento de ofício, será aplicada multa de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, quando não resta comprovado o evidente intuito de fraude pelo contribuinte. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de 1ª Instância, aos 29/07/2021, sexta-feira (fls. 315), o contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 25/08/2021 (fls. 318 e ss), alegando, em breve síntese: 1 – ter direito à isenção proporcional do IR incidente sobre o ganho de capital, relativamente à aquisição da casa da Rua Dom Duarte Leopoldo e Silva, 129, Bairro de Marapé, CEP 11075-430, na cidade de Santos, Estado de São Paulo, pelo valor de R$ 800.000,00 - nos termos do art. 39, da Lei 11.196/2005. Alega que os imóveis alienados para a pessoa jurídica Tirol Incorporadora Ltda foram objeto, inicialmente, de um Contrato de Promessa de Compra e Venda em 07/07/2011, sendo que somente em 20/12/2011 foi outorgada a Escritura de Compra e Venda, discriminando a forma de pagamento dos bens. Diante da confirmação da alienação, por Fl. 361DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 meio da Escritura de Compra e Venda e do recebimento do produto da venda, adquiriu, em 20/01/2012, uma casa na cidade de Santos pelo valor de R$ 800.000,00 Assinala não ter “dúvidas de que a transferência do direito de propriedade por sucessão do casal falecido AMERICO GONÇALVES e HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES para os filhos herdeiros AMERICO GONÇALVES FILHO e CLEIDE GONÇALVES BAPTISTA, está sujeita a redução de 100% do Imposto de Renda sobre o Ganho de Capital.(...) após o formal de partilha, o inventariante tinha o direito de avaliar os imóveis OU pelo valor de mercado OU pela declaração de bens do de cujos,(...) que é direito do inventariante e dos herdeiros OPTAR por um dos critérios e não conferindo direito de arbitrariamente o D. Auditor Fiscal escolher o método mais gravoso, e sem elementos objetivos que possa avaliar o real ganho de capital;(...) se não houve a entrega da Declaração de Espólio, o presente auto de infração deverá ser anulado, na medida em que inexiste previsão legal que autorize a cobrança do ganho de capital, mesmo porque inexiste dúvida de que por se tratar de imóveis anteriores a 1969, tem a redução de 100% do imposto de renda(...)Levando em consideração que os imóveis foram adquiridos pelo falecido casal entre 1942 e 1954, tendo redução de 100% do Imposto de Renda sobre o ganho de capital, nos termos do artigo 18, da Lei nº 7.713/88, o qual estabelece claramente a redução para imóveis adquiridos até 1969, certamente o critério escolhido pelo inventariante e pelos herdeiros é pelo valor de mercado, pois a transferência por herança dos valores apresentados na declaração de ajuste do exercício de 1999, apresentavam valores bem abaixo daqueles de mercado em 2000 e 2006 2- que a data a ser considerada deve ser a inserta na escritura; 3 – que a multa de ofício é ilegal e inconstitucional, na medida em que fere os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; 3 – que se fosse apurado o IR incidente sobre o ganho de capital pelo valor de mercado, o resultado seria 300% menor do apurado na autuação. Lastreado neste fato, pede a elaboração de laudo pericial; 4 – pede a realização de perícia econômico financeira de forma a que seja apurado o valor de mercado de 2000 e 2006, nos termos dos artigos 18, do Decreto nº 70.235/72, e 35, da Lei nº 9.784/1999 Busca o cancelamento do lançamento. Juntou documentos. Esse, em síntese, o relatório. Voto Conselheira Sonia de Queiroz Accioly, Relatora. Sendo tempestivo, conheço do recurso parcialmente, preenchidos parcialmente os pressupostos de admissibilidade, e passo ao seu exame. É preciso ressaltar a vedação a órgão administrativo para declarar inconstitucionalidade de norma vigente e eficaz. Fl. 362DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 Nessa linha de entendimento, dispõe o enunciado de súmula, abaixo reproduzido: Súmula CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Também ressalta-se que este Colegiado falece de competência para se pronunciar sobre a alegação de ilegalidade de ato normativo vigente, uma vez que sua competência resta adstrita a verificar se o fisco utilizou os instrumentos legais de que dispunha para efetuar o lançamento. Nesse sentido, art. 62, do Regimento Interno do CARF, e o art. 26-A, do Decreto 70.235/72. Isso porque o controle efetivado pelo CARF, dentro da devolutividade que lhe compete frente à decisão de primeira instância, analisa a conformidade do ato da administração tributária em consonância com a legislação vigente. Nesse sentido, compete ao Julgador Administrativo apenas verificar se o ato administrativo de lançamento atendeu aos requisitos de validade e observou corretamente os elementos da competência, finalidade, forma e fundamentos de fato e de direito que lhe dão suporte, não havendo permissão para declarar ilegalidade ou inconstitucionalidade de atos normativos. Assim, as alegações de inconstitucionalidade/ilegalidade da multa não podem ser conhecidas. Do Mérito Do Relatório de Verificação, Constatação e Descrição dos Fatos (fls. 8 e ss), extrai-se que: A origem do procedimento fiscal está nas informações contidas nas declarações de operação imobiliária DOI: 354320/11; 354606/11; 354995/11; 354333/11; 354655/11; 354637/11 e 354386/11 entregues à Secretaria da Receita Federal do Brasil pelo 27º Tabelião de Notas da Comarca da Capital, na cidade de São Paulo SP CNPJ 45.564.804/0001-51. Nas 7 (sete) DOI acima listadas com data de operação de 07/07/2011 consta AMERICO GONÇALVES FILHO CPF 126.636.118-91 como alienante de imóveis junto com outras contribuintes pessoas físicas, os quais não são sujeitos deste procedimento e como adquirente dos imóveis consta a TIROL INCORPORADORA LTDA.12.299.076/0001-49. A data das transações é 07/07/2011 e a data da lavratura da escritura é 20/12/2011. A listagem com os dados das DOI acima referidas integra o presente auto de infração. A soma dos valores respectivos das transações reportadas nas DOI referidas acima tomados como base para o imposto de transmissão de bens Inter vivos ITBI é de R$ Fl. 363DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 9.250.838,22 (nove milhões duzentos e cinquenta mil oitocentos e trinta e oito reais e vinte e dois centavos) e soma da metragem das respectivas áreas dos imóveis transacionados é de 2.984,60 m2. Não constam nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil: demonstrativo de apuração de ganho de capital anexo à declaração de ajuste anual do exercício 2012 ano-calendário 2011 e comprovantes de recolhimento do imposto de renda sobre ganho de capital das transações relatadas nas DOI com data de operação de 07/07/2011. A listagem com os dados das DOI (...) Em 22/03/2016, foi dada a ciência do Termo de Intimação fiscal n° 03 lavrado em 16/03/2016, mediante o qual o contribuinte fiscalizado foi reintimado a apresentar as declarações finais de espólio respectivamente de AMÉRICO GONÇALVES, CPF: 035.694.038-15 e HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES, CPF. 133.920.178-09. Em 26/03/2016, o fiscalizado foi notificado do Termo de Reintimação Fiscal n° 04, no qual requisitei cópia da Declaração de Final de Espólio de AMÉRICO GONÇALVES, CPF: 035.694.038-15 e de HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF. 133.920.178-09 e Termo de Constatação Fiscal, no qual o Auditor-Fiscal relaciona os imóveis listados nos formais de partilha de AMÉRICO GONÇALVES e HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES, bem como aqueles listados na declaração intermediária de espólio do exercício 1999 de AMÉRICO GONÇALVES CPF.035.694.038-15. O intuito do Auditor-Fiscal foi o de apurar os respectivos custos dos imóveis alienados à TIROL INCORPORADORA LTDA.CNPJ. 12.299.076/0001-49. Em 29/03/2016, o fiscalizado, em resposta ao Termo de Intimação nº 03, apresentou carta com os encerramentos dos respectivos formais de partilha de AMÉRICO GONÇALVES CPF. 035.694.038-15 e HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF.133.920.178-09, pais falecidos do fiscalizado. Em 01/04/2016, houve a remessa do Ofício Nº 31/2016-DRF/STS/SEFIS à Prefeitura Municipal de Santos. Foram requeridas informações sobre o valor venal dos imóveis cujas matrículas constam na escritura de venda e compra firmado pelos herdeiros de AMERICO GONÇALVES CPF. 035.694.038-15 e HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF. 133.920.178-09 e TIROL INCORPORADORA LTDA. CNPJ. 12.299.076/0001-49 (...) Em 08/04/2016, como não houve resposta do fiscalizado ao Termo de Constatação Fiscal notificado em 26/03/2016 e para dirimir as divergências no número de matriculas de imóveis e na metragem dos imóveis (terrenos) alienados pelo fiscalizado e demais herdeiros do conjunto de bens imóveis, foi aberto procedimento fiscal de diligência, pelo TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL DILIGÊNCIA 08.1.06.00-2016-00131-7 no contribuinte TIROL INCORPORADORA LTDA, CNPJ: 12.299.076/0001-49. (...) Em 09/05/2016, a diligenciada TIROL INCORPORADORA LTDA CNPJ. 12.299.076/0001-49, em resposta ao Termo de Intimação Nº 03 apresentou os seguintes elementos: 1. As matriculas já conhecidas dos imóveis alienados e os respectivos códigos de IPTU; 2. Cópia da respectiva escritura de venda e compra lavrada no 27° Tabelião de Notas da Capital e Fl. 364DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 3. Cópia de “croqui”- planta da área em questão para cumprir o referido mandado (...) Em 21/07/2016, em resposta ao Ofício Nº 58/2016-DRF/STS/SEFIS, a Prefeitura Municipal de Santos enviou: 1. Certidão N° 079/2016; 2. Cópia da Planta do Projeto Urbanístico n° 56319/ 2011-90, datada de 23/05/2011 e 3. Licença n° 194, expedida em 1806/2013 (...) Em 29/09/2016 foi solicitado do contribuinte a cópia do Contrato de Promessa de Compra e Venda e Outras Avenças, através de Intimação fiscal entregue pessoalmente em seu endereço. A qual foi atendida em 03/10/2016. (...) O grande obstáculo ao desfecho do procedimento fiscal foi o identificar de maneira inequívoca quais foram os imóveis alienados pelos herdeiros de AMERICO GONÇALVES CPF. 035.694.038-15 e HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF. 133.920.178-09 à TIROL INCORPORADORA LTDA que constam das indigitadas DOI relacionadas no tópico sobre a origem do procedimento fiscal. O quadro de bens e direitos da declaração de ajuste anual do exercício 1999 de AMERICO GONÇALVES CPF. 035.694.038-15, falecido em 23/04/1998 e pai do fiscalizado é o seguinte Os imóveis do quadro acima alienados à TIROL INCORPORADORA LTDA CNPJ.12.299.076/0001-49 foram os localizados entre as ruas Arnaldo de Carvalho e Almirante Barroso, em Santos. (...) A aquisição dos imóveis alienados à TIROL INCORPORADORA LTDA CNPJ. 12.299.076/0001-49, se deu em duas parcelas: a primeira pela sucessão de AMERICO GONÇALVES CPF. 035.694.038-15 e segunda parcela, pela sucessão de HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF.133.920.178-09. Por data da abertura da sucessão, tem-se a data de óbito do autor da herança. Quanto à transmissão da herança, vejam-se os art. 1.572 da Lei N. 3.071/1916 e art. 1.784 da Lei N. 10.406/2002, cujas redações são idênticas e vigentes respectivamente na data de falecimento de AMERICO GONÇALVES CPF. 035.694.038-15 e na data de falecimento de HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF. 133.920.178-09: Fl. 365DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 (...) Logo, a data da aquisição do quinhão da herança de AMERICO GONÇALVES CPF.035.694.038-15 é 23/04/1998 e a data da aquisição do quinhão da herança de HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF. 133.920.178-09 é 14/04/2003. (...) Não consta nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil a entrega da declaração final de espólio de AMÉRICO GONÇALVES CPF. 035.694.038- 15 e por consequência, não consta a apuração do ganho de capital a qual se refere o § 4º do art. 17 da IN SRF N. 48/1998. Mesmo intimado, o fiscalizado não comprovou mediante o instrumento ao qual se refere o § 7º, alínea “a” do art. 17 da IN SRF N. 48/1998, a opção pelo critério de avaliação. Tampouco foi apresentado o DARF que prescreve a alínea “c” do § 7º do art. 17 da IN SRF N. 48/1998. Assim restou ao Auditor-Fiscal responsável pelo procedimento considerar como o custo de aquisição do quinhão do fiscalizado sobre os imóveis alienados à TIROL CONSTRUTORA, quinhão herdado de AMÉRICO GONÇALVES CPF. 035.694.038- 15, os 25% (vinte e cinco por cento) do valor dos imóveis situados entre as ruas Dr. Arnaldo de Carvalho e Almirante Barroso, em Santos SP e que constam na declaração de ajuste anual do de cujus AMÉRICO GONÇALVES CPF. 035.694.038-15 relativa ao exercício 1999. Quanto ao custo dos imóveis herdados de AMÉRICO GONÇALVES CPF.035.694.038-15, na declaração de ajuste anual de 2001, ano-calendário de 2000 do fiscalizado no quadro de bens e direitos, consta que o fiscalizado herdou 25% (vinte e cinco por centos) do total dos bens imóveis deixados pelo seu pai AMERICO GONÇALVES CPF. 035.694.038-15, elencados em 14 itens, sendo 12 itens de bens imóveis, conforme cópia de abertura inventário de 20/05/1998 cuja a inventariante foi HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF. 133.920.178-09. Observa-se que os respectivos valores declarados dos imóveis pelo fiscalizado na Declaração de Ajuste Anual do exercício 2001 são 25% dos respectivos valores que constam no formal de partilha, o que constitui violação ao art. 17, § 5º da IN SRF N. 48/99, pois esse dispositivo condiciona o valor do custo do bem à opção pela avaliação, que não foi comprovada. Viola o disposto no art. 23 da Lei Nº 9532/1997: (...) Quanto aos demais imóveis que não constam no quadro de bens e direitos da declaração de ajuste anual de AMERICO GONÇALVES CPF.035.694.038.15 do exercício 1999, mas também alienados à TIROL INCORPORADORA LTDA, aplicou-se o disposto no inciso V do art. 15 da IN SRF N. 48/1998, uma vez que não há correspondência exata na descrição entre os imóveis como tal descritos no formal de partilha e aqueles que constam da planta entregue pela Prefeitura Municipal de Santos (...) Não constam nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil declarações de ajuste anual em nome de ou do espólio de HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF 133.920.178-09. Não consta também declaração final de espólio em nome do espólio de HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF 133.920.178- 09. (...) A partir do falecimento de HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF 133.920.178-09 em 14/04/2003, o inventariante deveria continuar a declarar os bens recebidos em meação nas declarações de ajuste anuais do imposto de renda intermediárias de espólio e com o trânsito em julgado da homologação da partilha, Fl. 366DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 deveria ter apresentado a declaração final de espólio. Contudo, nada disso foi feito ou comprovado que tenha sido feito, então restou definir quais eram os respectivos valores de avaliação dos bens recebidos em meação por HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF 133.920.178-09 e transmitidos a seus herdeiros-filhos AMERICO GONÇALVES FILHO CPF.126.636.118-91 e CLEIDE GONÇALVES BATISTA CPF. 097.978.548-09. (...) Como já relatado quando da apuração do custo dos bens imóveis recebidos por sucessão de AMERICO GONÇALVES CPF. 035.694.038-15, os imóveis declarados no quadro de bens e direitos estão em menor número que aqueles da relação de bens que consta no formal de partilha de AMERICO GONÇALVES CPF.035.694.038-15, bem como não correspondem em descrição àqueles que constam da escritura de venda e compra lavrada no 27º Tabelião de Notas da Capital. A questão do parágrafo anterior foi dirimida no exame da PLANTA fornecida pela Prefeitura Municipal de Santos, elaborada pela TIROL CONSTRUTORA, CNPJ. 12.299.076/0001-49, por se tratar dos mesmos imóveis que aqueles recebidos em meação por HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF 133.920.178-09, o tratamento foi o mesmo dado aos imóveis transmitidos por AMERICO GONÇALVES CPF. 035.694.038-15. Quanto ao custo dos imóveis herdados de HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF 133.920.178-09, não há nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil declarações de ajuste anual dos exercícios 2001 a 2007, bem como não consta a entrega de declaração final de espólio de HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF. 133.920.178-09. (...) Observa-se na declaração de ajuste anual do exercício 2009 do fiscalizado que os respectivos valores declarados dos imóveis dobram de valor em decorrência do acréscimo de 25% dos respectivos valores que constam no formal de partilha de AMERICO GONÇALVES CPF.035.694.038-15. O que se constata é que adicionou a parcela que recebeu em decorrência da morte de sua genitora e do transito em julgado da partilha da de cujus. Contudo, não se pode aceitar esses valores dos imóveis como custo de aquisição por força da obrigatoriedade da entrega de declarações de ajuste anual por parte da autora da herança quando em vida e o seu espólio, o que afasta a aplicação do § 1º do art. 20 da IN SRF N. 84/2001, acima transcrita e implica na aplicação do caput do referido art. 20 e seus parágrafos do 2º ao 6º, esses dispositivos condicionam o valor do custo do bem à opção pela avaliação, que não foi comprovada. Quanto aos demais imóveis que não constam no quadro de bens e direitos da declaração de ajuste anual de AMERICO GONÇALVES CPF.035.694.038-15 do exercício 1999, mas também alienados à TIROL INCORPORADORA LTDA, CNPJ. 12.299.076/0001- 49 aplicou-se o disposto no inciso V do art. 15 da IN SRF N. 48/1998 e inciso IV do art. 18 da IN SRF Nº 84/2001, uma vez que não há correspondência exata na descrição entre os imóveis como tal descritos no formal de partilha e aqueles que constam da planta entregue pela Prefeitura Municipal de Santos. Ante o acima exposto, o Auditor-Fiscal responsável pelo procedimento adotou os seguintes percentuais e valores para apuração das parcelas do custo de aquisição dos imóveis alienados à TIROL INCOROPORADORA LTDA. CNPJ. 12.299.076/0001-49: a) 2º parcela, herdada de HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF 133.920.178- 09 corresponde a 50% valor dos imóveis identificados na DAA do exercício 1999 do de cujus AMERICO GONÇALVES. Quanto aos valores dos imóveis não identificados na DAA exercício 1999 de AMERICO GONÇALVES foi atribuído custo zero. Ressalte Fl. 367DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 que por ausência da entrega das declarações finais de espólio de AMERICO GONÇALVES CPF. 035.694.038-15 e HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES. 1ª parcela, herdada de AMERICO GONÇALVES CPF. 035.694.038-15, corresponde a 25% do valor dos imóveis identificados na DAA do exercício 1999 do de cujus AMERICO GONÇALVES. Quanto aos valores dos imóveis não identificados na DAA exercício 1999 de AMERICO GONÇALVES CPF.035.694.038-15 foi atribuído custo zero. 10. VALOR TOTAL DA ALIENAÇÃO DO BEM IMÓVEL A alienação total dos bens imóveis, fruto da herança recebida pelo contribuinte sob fiscalização AMERICO GONÇALVES FILHO CPF. 126.636.118-91 e outros herdeiros, ocorrida em 07 de julho de 2011, para a compradora TIROL INCORPORADORA LTDA. O valor total da venda e compra foi de R$ 9.250.838,75 (nove milhões duzentos e cinquenta mil oitocentos e trinta e oito reais e setenta e cinco centavos), conforme a escritura lavrada em 20/12/2011 pelo 27º Tabelião de Notas da Capital, recebido em duas parcelas pelo fiscalizado AMÉRICO GONÇALVES FILHO CPF. 126.636.118-91 e demais herdeiros, na alienação dos bens imóveis. Cabendo ao contribuinte fiscalizado o valor de R$ 4.625.419,37 (quatro milhões seiscentos e vinte e cinco mil quatrocentos e dezenove reais e trinta e sete centavos): Constatamos que o contribuinte AMÉRICO GONÇALVES FILHO, CPF. 126.636.118- 91, adquiriu em 20/01/2012 uma casa pelo valor de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais). Considerando-se que a alienação dos imóveis feita pelo fiscalizado e demais herdeiros ocorreu em 07/07/2011, a aquisição daquele bem se deu 197 dias após, portanto superando o prazo de 180 dias para gozo do benefício da isenção do imposto sobre o ganho de capital, previsto no artigo 39, da Lei 11.196/2005, pela utilização parcial do valor da venda, na aquisição de outro imóvel residencial. Contudo, em vista da aquisição ter sido feita após o prazo, não é cabível o benefício Sobre o valor do imposto de renda sobre o ganho de capital apurado, na alienação de bens imóveis foi aplicada multa de ofício de 75%, de acordo com disposição do art. 44, inciso I da Lei N. 9.430/96 e juros SELIC, conforme Demonstrativo de apuração de multa e juros que integra o presente auto de infração. Fl. 368DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 No caso em questão, os pontos objeto do recurso voluntário são os mesmos que já foram devidamente tratados na decisão recorrida. Aplicável ao caso o disposto no artigo 57, § 3º, do RICARF: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: (...) § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Sendo assim, em atenção ao disposto no artigo 57, § 3º, transcrevo a decisão recorrida, com a qual concordo: Cumpre assinalar, inicialmente, que, conforme descrito no Relatório Fiscal de fls. 08 a 36, a autoridade lançadora constatou a existência de imóveis alienados pelo Impugnante à pessoa jurídica Tirol Incorporadora Ltda que não constavam no quadro de bens e direitos da declaração de ajuste anual de Américo Gonçalves CPF 035.694.038-15 do exercício 1999, mas também alienados à Tirol Incorporadora Ltda. Essa questão foi solucionada em consulta formulada junto à Prefeitura Municipal de Santos, que enviou a planta descritiva dos imóveis alienados, elaborada pela empresa Tirol Incorporador Ltda, sendo oportuno reproduzir o seguinte trecho do citado Relatório que trata do tema: “Como o croqui apresentado pela TIROL INCORPORADORA LTDA é parco de informações, a dúvida foi elucidada pela planta enviada pela Prefeitura Municipal de Santos, em resposta ao Ofício Nº 58/2016-DRF/STS/SEFIS. Ressalte-se que essa planta descritiva dos imóveis alienados pelos herdeiros, foi elaborada pela TIROL INCORPORADORA LTDA. CNPJ. 12.299.076/0001-49. O que se constata da planta entregue pela Prefeitura Municipal de Santos é que houve terrenos circundados pelos ou contíguos aos imóveis adquiridos por AMÉRICO GONÇALVES, CPF. 035.694.038-15 há décadas, que foram objeto de lançamentos de IPTU, com matrículas em cartórios de Registro de Imóveis, posteriormente canceladas e outros terrenos circundados/contíguos que sequer foram, há décadas, corretamente identificados e lançados pela municipalidade. Pode-se afirmar categoricamente que o conjunto de imóveis herdados pelo fiscalizado situados entre as ruas Arnaldo de Carvalho e Almirante Barroso no bairro do Campo Grande em Santos é esse conjunto de imóveis descrito na escritura lavrada em 20/12/2011, pelo 27º Tabelião de Notas da Capital do Estado de São Paulo, registrada no livro nº 1958, fls. nº 187, cuja planta é aquela entregue pela Prefeitura Municipal de Santos, cuja cópia que integra o presente auto de infração." É importante destacar que o Impugnante não questionou essa divergência verificada pelo Fisco, limitando-se a contestar a data e o custo de aquisição dos imóveis A data de aquisição, na situação que ora se aprecia, é a data da abertura da sucessão, conforme disposto no art. 21 da norma citada anteriormente, abaixo transcrito, cabendo destacar que como os imóveis foram herdados do pai e mãe do Impugnante, as datas de aquisição são duas: a data da abertura da sucessão de cada um dos genitores. “Art. 21. Considera-se data de aquisição: Fl. 369DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 I - a da abertura da sucessão, na transferência causa mortis, inclusive na hipótese de cessão de direitos hereditários; II - a data da transferência do bem, na doação; III - na meação por morte, na dissolução da sociedade conjugal ou união estável: a) a do instrumento original, se se tratar de bens ou direitos preexistentes à sociedade conjugal ou união estável, se pertencentes ao alienante; b) a do casamento, se pertencentes ao outro cônjuge e o regime for de comunhão de bens; c) a da aquisição, se adquiridos na constância da sociedade conjugal ou união estável; IV - a da sentença, na partilha ou sobrepartilha decorrente da dissolução da sociedade conjugal ou união estável, para os bens e direitos havidos fora da meação ou da divisão do condomínio.” Assim, embora os imóveis em questão tenham sido adquiridos entre 1942 a 1954, para fins de apuração de seu ganho de capital decorrente da alienação dos bens, a data de aquisição deve ser considerada como sendo que para os imóveis recebidos de herança em virtude do falecimento de Américo Gonçalves é 23/04/1998 e para os imóveis recebidos de herança em virtude do falecimento de Hilda da Conceição Gonçalves é 14/04/2003. Por conseguinte, improcedente a alegação do Contribuinte de que a data da aquisição dos imóveis, para fins de apuração de ganho de capital seria entre 1942 a 1954. Dessa forma, não há que se falar em aplicação de redução sobre o ganho de capital apurado, nos termos do art. 18 da Lei nº 7.713, de 1988, pois tais reduções não se aplicam para imóveis adquiridos a partir de 01/01/1989. Acerca do custo de aquisição no caso de imóveis adquiridos, especificamente no caso do Contribuinte, em que os bens foram recebidos por herança, vale reproduzir os dispositivos legais que estabelecem as regras para sua determinação: Instrução Normativa SRF nº 84, de 2001 “Art. 5º Considera-se custo dos bens ou direitos o valor de aquisição expresso em reais. Art. 6º O custo de aquisição dos bens e direitos adquiridos ou as parcelas pagas até 31 de dezembro de 1991, avaliados pelo valor de mercado para essa data e informados na Declaração de Ajuste Anual do exercício de 1992, ano-calendário de 1991, de acordo com o art. 96 da Lei Nº 8.383, de 1991, é esse valor, atualizado até 1º de janeiro de 1996. Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput na hipótese de contribuinte desobrigado de apresentar a declaração do exercício de 1992, ano-calendário de 1991, e seguintes. Art. 7º No caso de bens ou direitos adquiridos ou de parcelas pagas até 31 de dezembro de 1991, não avaliados a valor de mercado, e dos bens e direitos adquiridos ou das parcelas pagas entre 1º de janeiro de 1992 e 31 de dezembro de 1995, o custo corresponde ao valor de aquisição ou das parcelas pagas até 31 de dezembro de 1995, atualizado mediante a utilização da Tabela de Atualização do Custo de Bens e Direitos, constante no Anexo Único. Art. 8º O custo dos bens e direitos adquiridos ou das parcelas pagas a partir de 1º de janeiro de 1996 não está sujeito a atualização. Fl. 370DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 (...) Art. 18. Na ausência do valor pago, o custo de aquisição é: I - o valor que tenha servido de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor dos tributos e das despesas de desembaraço aduaneiro; II - o valor de transmissão utilizado, na aquisição, para cálculo do ganho de capital do alienante anterior; III - o valor corrente na data da aquisição; IV - igual a zero, quando não possa ser determinado nos termos dos incisos I, II e III. (...) Art. 20. Na transferência de propriedade de bens e direitos, por sucessão causa mortis, a herdeiros e legatários; por doação, inclusive em adiantamento da legítima, ao donatário; bem assim na atribuição de bens e direitos a cada ex-cônjuge ou ex- convivente, na hipótese de dissolução da sociedade conjugal ou união estável, os bens e direitos são avaliados a valor de mercado ou considerados pelo valor constante na Declaração de Ajuste Anual do de cujus, doador, ex-cônjuge ou ex-convivente declarante, antes da dissolução da sociedade conjugal ou união estável. § 1º Nos casos em que o de cujus, doador, ex-cônjuge ou ex-convivente não houver apresentado Declaração de Ajuste Anual, por não se enquadrar nas condições de obrigatoriedade estabelecidas pela legislação tributária, a avaliação deve ser realizada em função do custo de aquisição conforme o disposto nos arts. 5º a 8º. § 2º O valor relativo à opção por qualquer dos critérios de avaliação a que se refere este artigo, que independe da avaliação adotada para efeito da partilha ou do pagamento do imposto de transmissão, deve ser informado na declaração: I - final de espólio e na declaração do herdeiro ou legatário, correspondente ao ano- calendário da transmissão; II - do doador e donatário, correspondente ao ano-calendário do recebimento da doação; III - do ex-cônjuge ou ex-convivente a quem foi atribuído o bem, correspondente ao ano-calendário da dissolução da sociedade conjugal ou união estável. § 3º Se a transferência for efetuada por valor superior ao constante na Declaração de Ajuste Anual referida no caput, ou do custo de aquisição referido no § 1o, a diferença a maior constitui ganho de capital tributável. § 4º Na hipótese do § 3º, o inventariante, no caso de espólio, o doador ou o ex-cônjuge ou ex-convivente a quem for atribuído o bem ou direito deve preencher o Demonstrativo de Apuração do Ganho de Capital e anexá-lo à Declaração Final de Espólio ou à Declaração de Ajuste Anual do ano-calendário da doação ou da dissolução da sociedade conjugal ou união estável, conforme o caso. § 5º Na apuração de ganho de capital em virtude de posterior alienação dos bens e direitos de que trata este artigo, é considerado como custo de aquisição o valor a que se refere o § 2º. § 6º Para efeito do disposto no § 5º, a comprovação do custo, constante na Declaração de Ajuste Anual, é efetuada por meio de: I - Declaração Final de Espólio, no caso de transmissão causa mortis; Fl. 371DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 II - Declaração de Ajuste Anual do doador, na doação, ou do ex-cônjuge ou ex- convivente declarante, na dissolução da sociedade conjugal ou da união estável, ou do documento comprobatório da aquisição, se o doador, ex-cônjuge ou ex-convivente estiver desobrigado da apresentação da declaração; III - Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf) relativo ao pagamento do imposto de que trata o § 3º, quando a avaliação houver sido efetuada por valor superior ao constante na última Declaração de Ajuste Anual do de cujus, do doador ou ex-cônjuge declarante, ou do § 1º, conforme o caso. § 7º Na cessão de direitos hereditários, cabe ao cedente apurar, em seu nome, o ganho de capital, considerando como custo de aquisição da parte cedida o valor que, proporcionalmente, lhe couber na partilha, constante na última Declaração de Ajuste Anual do de cujus.” (destaquei) Pelo exposto, verifica-se que, no caso de imóveis recebidos por herança, o custo de aquisição será, por opção do Contribuinte, o valor de mercado, conforme avaliação feita à época da transferência, ou o valor constante na DIRPF do de cujus. De acordo com o § 2º do art. 20, a opção do critério do custo de aquisição adotada deve ser informada na declaração final de espólio e na declaração do herdeiro ou legatário, correspondente ao ano-calendário da transmissão. Como o Contribuinte não comprovou ter optado pelo custo de aquisição dos imóveis alienados com base no valor de avaliação, a autoridade tributária considerou os valores informados na DIRPF do pai do Contribuinte, relativa ao exercício 1999, ano-calendário 1998, em virtude não ter sido apresentada declaração final de espólio. Para os imóveis herdados de seu pai, Américo Gonçalves, foi atribuído como custo de aquisição o valor correspondente a sua parte na herança, 25%, do valor dos bens contido na formal de partilha, conforme informado na própria DIRPF do Contribuinte referente ao exercício 2001, ano-calendário 2000. Para os imóveis situados entre as ruas Dr. Arnaldo de Carvalho e Almirante Barroso, em Santos SP foi considerado como custo de aquisição o valor correspondente a 25% do valor dos respectivos bens que constam na declaração de ajuste anual do de cujus relativa ao exercício 1999, ano-calendário 1998. Quanto aos demais imóveis que não constam no quadro de bens e direitos da declaração de ajuste anual de Américo Gonçalves CPF 035.694.038-15 do exercício 1999, mas também alienados à Tirol Incorporadora Ltda, aplicou-se o disposto no inciso IV do art. 18 da IN SRF nº 84, de 2001, que estabelece como custo de aquisição valor igual a zero, uma vez que não há correspondência exata na descrição entre os imóveis como tal descritos no formal de partilha e aqueles que constam da planta entregue pela Prefeitura Municipal de Santos. Cabe transcrever a conclusão a que chegou a autoridade lançadora para determinar o custo de aquisição dos imóveis vendidos: “a) 2º parcela, herdada de HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES CPF 133.920.178- 09 corresponde a 50% valor dos imóveis identificados na DAA do exercício 1999 do de cujus AMERICO GONÇALVES. Quanto aos valores dos imóveis não identificados na DAA exercício 1999 de AMERICO GONÇALVES foi atribuído custo zero. Ressalte que por ausência da entrega das declarações finais de espólio de AMERICO GONÇALVES CPF 035.694.038-15 e HILDA DA CONCEIÇÃO GONÇALVES. 1ª parcela, herdada de AMERICO GONÇALVES CPF. 035.694.038-15, corresponde a 25% do valor dos imóveis identificados na DAA do exercício 1999 do de cujus AMERICO GONÇALVES. Fl. 372DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 Quanto aos valores dos imóveis não identificados na DAA exercício 1999 de AMERICO GONÇALVES CPF.035.694.038-15 foi atribuído custo zero.” Por tais razões, não há qualquer reparo a ser feito no custo de aquisição considerado pela autoridade tributária. O Impugnante argumenta, ainda, que a autoridade fiscal procedeu de forma incorreta ao autuá-lo sem que primeiramente autuasse o inventariante, que é responsável pelo espólio na apresentação da respectiva declaração, na qual deveria realizar a escolha do critério do custo de aquisição dos imóveis. A alegação acima é improcedente, haja vista que o objeto da autuação foi a alienação dos imóveis efetuada pelo Contribuinte, não cabendo a transferência da responsabilidade ao inventariante por essa transação. Ademais, a definição do critério a ser adotado para a determinação do custo de aquisição dos imóveis no caso de recebimento por herança é do herdeiro, e não do inventariante Acerca da isenção em questão, confira-se a seguir o que dispõe a legislação: Lei nº 11.196, de 2005 “Art. 39. Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País. § 1º No caso de venda de mais de 1 (um) imóvel, o prazo referido neste artigo será contado a partir da data de celebração do contrato relativo à 1ª (primeira) operação. § 2º A aplicação parcial do produto da venda implicará tributação do ganho proporcionalmente ao valor da parcela não aplicada. § 3º No caso de aquisição de mais de um imóvel, a isenção de que trata este artigo aplicar-se-á ao ganho de capital correspondente apenas à parcela empregada na aquisição de imóveis residenciais. § 4º A inobservância das condições estabelecidas neste artigo importará em exigência do imposto com base no ganho de capital, acrescido de: I - juros de mora, calculados a partir do 2º (segundo) mês subseqüente ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido; e II - multa, de mora ou de ofício, calculada a partir do 2º (segundo) mês seguinte ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido, se o imposto não for pago até 30 (trinta) dias após o prazo de que trata o caput deste artigo. § 5º O contribuinte somente poderá usufruir do benefício de que trata este artigo 1 (uma) vez a cada 5 (cinco) anos.” A Instrução Normativa nº 599, de 2005, que dispõe sobre o art. 39 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, relativamente ao Imposto de Renda incidente sobre ganhos de capital das pessoas físicas, assim estabelece em seu art. 2º: “Art. 2º Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição, em seu nome, de imóveis residenciais localizados no País. Fl. 373DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 § 1º No caso de venda de mais de um imóvel, o prazo de 180 (cento e oitenta) dias referido no caput deste artigo será contado a partir da data de celebração do contrato relativo à primeira operação. § 2º A aplicação parcial do produto da venda implicará tributação do ganho proporcionalmente ao valor da parcela não aplicada. § 3º No caso de aquisição de mais de um imóvel, a isenção de que trata este artigo aplicar-se-á ao ganho de capital correspondente apenas à parcela empregada na aquisição de imóveis residenciais. § 4º A opção pela isenção de que trata este artigo é irretratável e o contribuinte deverá informá-la no respectivo Demonstrativo da Apuração dos Ganhos de Capital da Declaração de Ajuste Anual. § 5º O contribuinte somente poderá usufruir do benefício de que trata este artigo uma vez a cada cinco anos, contados a partir da data da celebração do contrato relativo à operação de venda com o referido benefício ou, no caso de venda de mais de um imóvel residencial, à primeira operação de venda com o referido benefício. § 6º Na hipótese do § 1º, estarão isentos somente os ganhos de capital auferidos nas vendas de imóveis residenciais anteriores à primeira aquisição de imóvel residencial. § 7º Relativamente às operações realizadas a prestação, aplica-se a isenção de que trata o caput, observado o disposto nos parágrafos precedentes: I - nas vendas a prestação e nas aquisições à vista, à soma dos valores recebidos dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da celebração do primeiro contrato de venda e até a(s) data(s) da(s) aquisição(ões) do(s) imóvel(is) residencial(is); II - nas vendas à vista e nas aquisições a prestação, aos valores recebidos à vista e utilizados nos pagamentos dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da celebração do primeiro contrato de venda; III - nas vendas e aquisições a prestação, à soma dos valores recebidos e utilizados para o pagamento das prestações, ambos dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da celebração do primeiro contrato de venda. § 8º Não integram o produto da venda, para efeito do valor a ser utilizado na aquisição de outro imóvel residencial, as despesas de corretagem pagas pelo alienante. § 9º Considera-se imóvel residencial a unidade construída em zona urbana ou rural para fins residenciais, segundo as normas disciplinadoras das edificações da localidade em que se situar. § 10. O disposto neste artigo aplica-se, inclusive: I - aos contratos de permuta de imóveis residenciais; II - à venda ou aquisição de imóvel residencial em construção ou na planta. § 11. O disposto neste artigo não se aplica, dentre outros: I - à hipótese de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante; II - à venda ou aquisição de terreno; Fl. 374DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 III - à aquisição somente de vaga de garagem ou de boxe de estacionamento. § 12. A inobservância das condições estabelecidas neste artigo importará em exigência do imposto com base no ganho de capital, acrescido de: I - juros de mora, calculados a partir do segundo mês subseqüente ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido; e II - multa de ofício ou de mora calculada a partir do primeiro dia útil do segundo mês seguinte ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido, se o imposto não for pago até trinta dias após o prazo de 180 (cento e oitenta) dias de que trata o caput deste artigo.” Ambas as normas são bem claras ao determinar que a isenção vale para a aquisição de imóveis ocorrida após a operação de alienação, sendo que o termo de início para a contagem do prazo de 180 dias é a data da celebração do contrato de compra e venda referente à alienação. Acerca do instrumento legal que caracteriza a ocorrência da operação de aquisição ou alienação, o art. 3º da Instrução Normativa nº 84, de 2001, reproduzido anteriormente, deixa claro que uma das hipóteses de ocorrência de aquisição/alienação é a promessa de compra e venda. Logo, quando firmada essa, a data de aquisição a ser considerada é aquela ali descrita, e não a data da escritura de compra e venda formalizada posteriormente. Conforme perfeitamente demonstrado no Relatório Fiscal de fls. 08 a 36, a alienação dos imóveis ocorreu em 07/07/2011 por meio de Contrato de Promessa de Compra e Venda – confirmado pelo próprio Contribuinte em sua impugnação - e a aquisição de uma casa pelo valor de R$ 800.000,00 se deu em 20/02/2012, portanto em prazo superior aos 180 dias estabelecido pela legislação para uso da isenção. Logo, correto o procedimento da autoridade lançadora em não reconhecer o direito à isenção pleiteada pelo Interessado. O Recorrente não logrou afastar as conclusões do Colegiado de Piso e da Autoridade Lançadora. Traz meras alegações. Desta forma, cumpre-nos manter a autuação e o julgamento de 1ª Instância, integralmente. Do Pedido de Perícia Por fim, quanto ao pedido de perícia, não se vislumbra a necessidade de conhecimentos técnicos especializados para a formação de convicção acerca dos fatos. Ressalta-se ademais, que o Recorrente não formula quesitos referentes aos exames que pleiteia, nem indica profissional para a sua realização, desatendendo os termos do inciso IV do art. 16 do Decreto nº 70.235/72. Ora, o Decreto 70.235 de 1972 dispõe em seu artigo 14 que a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento e, em seu artigo 15, que a impugnação deve ser apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias a contar da data em que for feita a intimação da exigência. Fl. 375DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 A respeito do pedido do Recorrente para a realização de perícia, ressalte-se, nesse ponto, que o princípio do ônus da prova é inerente a todo ordenamento jurídico, sendo que deve ser obedecido também na esfera administrativa. Assim, incumbe ao Recorrente apresentar tempestivamente, ou seja, junto com a impugnação, as provas em direito admitidas, precluindo o direito de fazê-lo em outra ocasião, ressalvada a impossibilidade por motivo de força maior, quando se refira a fato ou direito superveniente ou no caso de contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos, conforme disposições contidas no art. 16 do Decreto 70.235, de 1972, abaixo transcritas: "Decreto 70.235/1972 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV - as diligências, ou perícias que a impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei n° 8.748, de 1993) (...) § 4° A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de a impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei n°9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente^ Redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. ( Redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997) § 5° A juntada de documentos após a impugnação de\ferá ser requerida á autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei n°9.532, de 1997) A deficiência da defesa na apresentação de provas, sob sua responsabilidade, não implica a necessidade de realização de diligência com o objetivo de produzir essas provas, eis que tanto a diligência quanto a perícia destinam-se à formação da convicção do julgador, devendo limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo ou ao confronto de elementos de prova também já incluídos nos autos, não podendo ser utilizada para suprir a ausência de provas que já poderiam ter sido juntadas à impugnação. No que diz respeito à perícia, prescreve o art. 18, do Decreto 70.235/72 que: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Da leitura do dispositivo, verifica-se que o deferimento de pedido de perícia somente ocorrerá se comprovada a necessidade à formação de convicção. Nesse sentido, não basta que o sujeito passivo deseje a realização da perícia. Fl. 376DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-009.934 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720124/2016-31 O sujeito passivo deverá comprovar o caráter essencial da perícia para o deslinde da questão pela autoridade administrativa, nos termos da legislação aplicável. Ocorre que o Recorrente não logrou demonstrar, minimamente, a imprescindibilidade da perícia à compreensão dos fatos nem na impugnação, nem agora em grau recursal. Assim, indefere-se o pedido de perícia. CONCLUSÃO. Pelo exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso, exceto quanto à alegação de inconstitucionalidade da multa, e, no mérito, por NEGAR PROVIMENTO ao recurso. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly Fl. 377DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11128.728308/2013-26
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 11/09/2008 AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO DE DIGITAÇÃO. MERA IRREGULARIDADE. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. A indicação incorreta da data de atração da embarcação no auto de infração lavrado para exigência da multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/1966 constitui mera irregularidade incapaz de acarretar a nulidade do ato, principalmente quando for possível, a partir das demais informações constantes no auto e da documentação de suporte, identificar a data correta. Trata-se de um simples erro de digitação, que não gera prejuízo ao direito de defesa da Recorrente. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Súmula CARF nº 11). AUTO DE INFRAÇÃO. MOTIVAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O auto de infração que contém os elementos previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235/1972, sobretudo a descrição do fato, a indicação da disposição legal infringida e a penalidade aplicável, a partir dos quais se extraia motivação explícita, clara e congruente para a exigência fiscal nele consubstanciada não ofende o princípio da Motivação. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 11/09/2008 CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. IMPEDIMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. As hipóteses de suspensão da exigibilidade acarretam restrições ao direito de a Fazenda promover a execução judicial do crédito tributário, mas não são um impedimento à sua constituição. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA. DEVER. RESPONSABILIDADE FUNCIONAL. A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142, parágrafo único, CTN). Diante da ocorrência de um fato jurídico tributário, a autoridade administrativa tem o dever de constituir o crédito correspondente para evitar a decadência do direito, ainda que haja controvérsia judicial a respeito da sua exigibilidade. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE VEÍCULO E CARGA NELA TRANSPORTADA. PRAZO DO ART 22 OU DO ART. 50 DA INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 800/2007. Às informações sobre a operação de desconsolidação de cargas a serem prestadas antes de 1º de abril de 2009, deve ser aplicado o prazo estabelecido no parágrafo único, inciso II, do art. 50 da IN RFB nº 800/2007. Por sua vez, para a prestação de informações a partir de abril de 2009, o prazo a ser aplicado é aquele estabelecido no art. 22, III, da referida IN. MULTA ADUANEIRA. ART. 107, IV, ‘E’, DECRETO-LEI Nº 37/1966. TIPIFICAÇÃO E TIPICIDADE. DEIXAR DE PRESTAR INFORMAÇÃO NA FORMA E NO PRAZO. A infração prevista no art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/1966 ocorre não só quando o responsável pela prestação de informações deixa de prestá-las mas também quando as presta em desacordo com a forma e/ou fora do prazo estabelecidos em norma editada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A configuração da tipicidade da referida infração prescinde da intenção do agente ou da efetividade, natureza e extensão dos efeitos da sua conduta. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INFRAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE PRAZO PARA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Súmula CARF nº 126). MULTA REGULAMENTAR. RESPONSABILIDADE. DANO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração à legislação aduaneira independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
Numero da decisão: 3001-002.371
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade do auto de infração e de prescrição intercorrente do processo administrativo fiscal e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Junior (suplente convocado(a)), Wilson Antônio de Souza Côrrea, Francisca Elizabeth Barreto, Bruno Minoru Takii, Laura Baptista Borges, João José Schini Norbiato (Presidente).
Nome do relator: JOAO JOSE SCHINI NORBIATO
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 11/09/2008 AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO DE DIGITAÇÃO. MERA IRREGULARIDADE. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. A indicação incorreta da data de atração da embarcação no auto de infração lavrado para exigência da multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/1966 constitui mera irregularidade incapaz de acarretar a nulidade do ato, principalmente quando for possível, a partir das demais informações constantes no auto e da documentação de suporte, identificar a data correta. Trata-se de um simples erro de digitação, que não gera prejuízo ao direito de defesa da Recorrente. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Súmula CARF nº 11). AUTO DE INFRAÇÃO. MOTIVAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O auto de infração que contém os elementos previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235/1972, sobretudo a descrição do fato, a indicação da disposição legal infringida e a penalidade aplicável, a partir dos quais se extraia motivação explícita, clara e congruente para a exigência fiscal nele consubstanciada não ofende o princípio da Motivação. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 11/09/2008 CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. IMPEDIMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. As hipóteses de suspensão da exigibilidade acarretam restrições ao direito de a Fazenda promover a execução judicial do crédito tributário, mas não são um impedimento à sua constituição. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA. DEVER. RESPONSABILIDADE FUNCIONAL. A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142, parágrafo único, CTN). Diante da ocorrência de um fato jurídico tributário, a autoridade administrativa tem o dever de constituir o crédito correspondente para evitar a decadência do direito, ainda que haja controvérsia judicial a respeito da sua exigibilidade. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE VEÍCULO E CARGA NELA TRANSPORTADA. PRAZO DO ART 22 OU DO ART. 50 DA INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 800/2007. Às informações sobre a operação de desconsolidação de cargas a serem prestadas antes de 1º de abril de 2009, deve ser aplicado o prazo estabelecido no parágrafo único, inciso II, do art. 50 da IN RFB nº 800/2007. Por sua vez, para a prestação de informações a partir de abril de 2009, o prazo a ser aplicado é aquele estabelecido no art. 22, III, da referida IN. MULTA ADUANEIRA. ART. 107, IV, ‘E’, DECRETO-LEI Nº 37/1966. TIPIFICAÇÃO E TIPICIDADE. DEIXAR DE PRESTAR INFORMAÇÃO NA FORMA E NO PRAZO. A infração prevista no art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/1966 ocorre não só quando o responsável pela prestação de informações deixa de prestá-las mas também quando as presta em desacordo com a forma e/ou fora do prazo estabelecidos em norma editada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A configuração da tipicidade da referida infração prescinde da intenção do agente ou da efetividade, natureza e extensão dos efeitos da sua conduta. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INFRAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE PRAZO PARA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Súmula CARF nº 126). MULTA REGULAMENTAR. RESPONSABILIDADE. DANO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração à legislação aduaneira independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade do auto de infração e de prescrição intercorrente do processo administrativo fiscal e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Junior (suplente convocado(a)), Wilson Antônio de Souza Côrrea, Francisca Elizabeth Barreto, Bruno Minoru Takii, Laura Baptista Borges, João José Schini Norbiato (Presidente).

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ERRO DE DIGITAÇÃO. MERA IRREGULARIDADE. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. A indicação incorreta da data de atração da embarcação no auto de infração lavrado para exigência da multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/1966 constitui mera irregularidade incapaz de acarretar a nulidade do ato, principalmente quando for possível, a partir das demais informações constantes no auto e da documentação de suporte, identificar a data correta. Trata-se de um simples erro de digitação, que não gera prejuízo ao direito de defesa da Recorrente. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Súmula CARF nº 11). AUTO DE INFRAÇÃO. MOTIVAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O auto de infração que contém os elementos previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235/1972, sobretudo a descrição do fato, a indicação da disposição legal infringida e a penalidade aplicável, a partir dos quais se extraia motivação explícita, clara e congruente para a exigência fiscal nele consubstanciada não ofende o princípio da Motivação. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 11/09/2008 CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. IMPEDIMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. As hipóteses de suspensão da exigibilidade acarretam restrições ao direito de a Fazenda promover a execução judicial do crédito tributário, mas não são um impedimento à sua constituição. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA. DEVER. RESPONSABILIDADE FUNCIONAL. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 72 83 08 /2 01 3- 26 Fl. 340DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142, parágrafo único, CTN). Diante da ocorrência de um fato jurídico tributário, a autoridade administrativa tem o dever de constituir o crédito correspondente para evitar a decadência do direito, ainda que haja controvérsia judicial a respeito da sua exigibilidade. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE VEÍCULO E CARGA NELA TRANSPORTADA. PRAZO DO ART 22 OU DO ART. 50 DA INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 800/2007. Às informações sobre a operação de desconsolidação de cargas a serem prestadas antes de 1º de abril de 2009, deve ser aplicado o prazo estabelecido no parágrafo único, inciso II, do art. 50 da IN RFB nº 800/2007. Por sua vez, para a prestação de informações a partir de abril de 2009, o prazo a ser aplicado é aquele estabelecido no art. 22, III, da referida IN. MULTA ADUANEIRA. ART. 107, IV, ‘E’, DECRETO-LEI Nº 37/1966. TIPIFICAÇÃO E TIPICIDADE. DEIXAR DE PRESTAR INFORMAÇÃO NA FORMA E NO PRAZO. A infração prevista no art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/1966 ocorre não só quando o responsável pela prestação de informações deixa de prestá-las mas também quando as presta em desacordo com a forma e/ou fora do prazo estabelecidos em norma editada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A configuração da tipicidade da referida infração prescinde da intenção do agente ou da efetividade, natureza e extensão dos efeitos da sua conduta. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INFRAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE PRAZO PARA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Súmula CARF nº 126). MULTA REGULAMENTAR. RESPONSABILIDADE. DANO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração à legislação aduaneira independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade do auto de infração e de prescrição intercorrente do processo administrativo fiscal e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Fl. 341DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Junior (suplente convocado(a)), Wilson Antônio de Souza Côrrea, Francisca Elizabeth Barreto, Bruno Minoru Takii, Laura Baptista Borges, João José Schini Norbiato (Presidente). Relatório Por meio do processo em epígrafe, discute-se a controvérsia instaurada em razão da lavratura de auto de infração nº 0817800/05104/13 (fls. 02/26) para a aplicação de multa prevista no artigo 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833/2003. De acordo com o referido auto, a ora Recorrente deixou de prestar informações acerca de veículo e carga transportada, na forma e no prazo estabelecidos pela IN RFB nº 800/2007, incorrendo em infração punível com a citada penalidade. Foram extraídas dos autos (fls. 04 e 18/20) as seguintes informações que embasaram a presente autuação: INTRODUÇÃO O Agente de Carga SCHENKER DO BRASIL TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA CNPJ 43.823.079/0001-63, concluiu a desconsolidação relativa ao Conhecimento Eletrônico Máster (MBL) CE150805167583042 a destempo às 11:56 hs do dia 11/09/2008, segundo o prazo previamente estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil- RFB, para o seu conhecimento eletrônico agregado (HBL) CE. 150805172199549 A carga objeto da desconsolidação em comento foi trazida ao Porto de Santos acondicionada no Container KLTU7604230 pelo Navio CSAV ITAJAI, em sua viagem 0004S, no dia 10/09/2013, com atracação registrada às 17:02: h. Os documentos eletrônicos de transporte que ampararam a chegada da embarcação para a carga são Escala 08000185910, Manifesto Eletrônico 1508501663366 Conhecimento Eletrônico Máster MBL 150805167583042, Conhecimento Eletrônico Agregado HBL150805172199549 [...] DA MATERIALIDADE DA INFRAÇÃO O não cumprimento de deveres instrumentais é sancionado com a imposição de penalidade pecuniária instituída por meio de Lei, atendendo inteiramente ao princípio da legalidade consagrada na constituição. No caso, não há dúvida quanto à materialidade do fato, qual seja, a não apresentação de informação na forma e no prazo definido pela legislação aduaneira. Com efeito, as informações exigidas foram prestadas somente às 11h56 do dia 11/109/2008 (data/hora da inclusão do conhecimento eletrônico agregado HBL150805172199549), ou seja, após a atracação da embarcação no Porto de Santos, ocorrida esta em 10/09/2008, às 17h02. De natureza administrativa, detectado o fato pelo agente do fisco, materializada está a hipótese de infração, independente de dolo ou de culpa, pois a lei criou uma ficção legal Fl. 342DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 que impõe ao interveniente a responsabilidade objetiva pelo descumprimento da norma em comento. Em outras palavras, nos casos da espécie, não cabe a unidade alfandegária adotar procedimento tendente a identificar quem efetivamente deu causa a fato capaz de trazer o potencial prejuízo ao controle aduaneiro, sendo este controle o bem jurídico tutelado pelo estado e o valor que deu origem à exigência de prazo na norma para a prestação da informação pelo ente privado. Por fim, a subsunção do fato ocorrido à norma se faz com a observação da trilogia fato- norma-valor. [...] DO RESPONSÁVEL PELA INFRAÇÃO NO CASO Examinada a documentação juntada aos autos, especialmente os extratos com o registro da conclusão da desconsolidação para o Conhecimento Eletrônico - CE -Máster 150805167583042 ocorrida somente às 11h56 do dia 11/09/2008, com a inclusão do Conhecimento Agregado HBL - CE 150805172199549, cuja informação fora de prazo deu origem à presente autuação, verifica-se que figura como agente de carga transportador/representante do NVOCC embarcador, a empresa SCHENKER DO BRASIL TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA CNPJ : 43.823.079/0001-63 Portanto, nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra é considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas na forma e no prazo estabelecidos pela Receita Federal do Brasil - RFB. [...] CONCLUSÃO Por derradeiro, conclui-se o presente trabalho, levando-se em conta todas as informações produzidas no processo, bem como também a documentação que seguirá como parte integrante do feito, o registro do crédito em sistema de controle, tornando o feito regularmente constituído para inaugurar, se for o caso, a fase do contraditório, a partir da ciência a ser dada ao contribuinte identificado como autor da infração. Fato Gerador Valor 11/09/2008 R$ 5.000,00 (grifo nosso). Ao tomar ciência da autuação, a ora Recorrente apresentou impugnação (às fls. 38/53), na qual alegou, em suma: (1) que as informações foram efetivamente prestadas; (2) a inexistência da tipificação da penalidade aplicada; (3) que a autuação caracteriza ofensa ao princípio da Motivação; (4) que a autuação caracteriza ofensa ao princípio da Razoabilidade; (5) que no caso concreto estaria caracterizada a denúncia espontânea, e, ao cabo, (6) que à época do fato estava em vigor “período de adaptação ao sistema” e, por essa razão, a atuação deve ser considerada insubsistente. Ao apreciar a impugnação (acórdão n o 08-37.935, às fls. 117/128), a 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza (CE), por unanimidade de votos, acordou em julgá-la IMPROCEDENTE, mantendo integralmente a exigência fiscal. Não conformada com a decisão de piso, a ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário (fls. 178/199), no qual, em caráter preliminar, (1) pugna pela nulidade do auto de Fl. 343DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 infração em decorrência de erro material; (2) defende a insubsistência do auto de infração em razão de tutela antecipada concedida no âmbito de ação judicial ajuizada pela Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Cargas Aérea, Comissária de Despachos e Operadores Intermodais (ACTC) – processo judicial nº 0005238-86.2015.4.03.6100; (3) replica o argumento de que à época do fato estava em vigor “período de adaptação ao sistema” e, por essa razão, a atuação deve ser considerada insubsistente. No mérito, (4) volta a ponderar que as informações foram efetivamente prestadas; (5) mais uma vez, defende a inexistência da tipificação da penalidade aplicada; (6) expõe a tese de que a autuação incorreu em ofensa ao princípio da Motivação; (7) argumenta que estaria caracterizada a denúncia espontânea e, por fim, (8) defende que não houve dano ao erário. Posteriormente (em 24/07/2020), a Recorrente apresentou petição inominada (fls. 337/339) na qual alega ter ocorrido prescrição intercorrente, com base no tempo transcorrido desde apresentação do Recurso Voluntário, e pede o cancelamento da multa por perda do direito à exigência da penalidade. É o relatório. Voto Conselheiro João José Schini Norbiato, Relator. 1. Da competência para julgamento do feito Em virtude da norma contida no artigo 65 do Anexo da Portaria MF nº 1634, de 21 de dezembro de 2023, a qual aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, este colegiado é competente para apreciar este feito. 2. Do conhecimento O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos formais de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Posto isso, passo à análise das razões de recurso, sob os títulos dados pela Recorrente, bem como da tese da ocorrência de prescrição intercorrente contida na petição apresentada em separado. 3. Das preliminares 3.1. Da invalidação pela existência de erro material A Recorrente dá início às suas razões de recurso sob a alegação preliminar de que o auto de infração seria anulável em virtude de erro na indicação da data da chegada da embarcação. Em suas palavras: Fl. 344DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 Inicialmente, observa-se a existência de erro material no auto de infração, o que torna anulável o ato administrativo fiscal. Isto se faz quando o agente autuante erroneamente descreve o período entre a data em que o agente de carga concluiu a desconsolidação relativa ao conhecimento eletrônico (11/09/2008) e a data em que teria supostamente ocorrido a efetiva descarga ao porto de santos (10/09/2013). Como se nota, uma vez que o Auto de infração foi lavrado em 01/08/2013, seria impossível prever um evento futuro, como a atracação do navio, que segundo o ilustre fiscal, teria atracado em 10/09/2013, conforme transcrição abaixo: [...] Dessa forma, torna-se impossível a validação do ato, já que o prazo mínimo para a prestação de informações ao órgão responsável relativa à conclusão da desconsolidação é de quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico, e segundo a narrativa do ente autuante, a ora Recorrente teria desconsolidando suas cargas 5 ANOS ANTES DA ATRACAÇÃO DO NAVIO, o que evidencia de plano sua nulidade. Tem-se eivada, portanto, a validade do ato fiscal pela impossibilidade jurídica que se estabelece quando observa-se a existência de vício material no ato em questão. Com isso, requer seja considerada a insubsistência do referido auto, devendo ser reconhecida a anulabilidade da exigência através da reforma por este Colendo Conselho Administrativo. (fls. 179/180) (grifos no original) Em que pese o engenhoso argumento, devo consignar, de plano, que em descompasso com o entendimento esposado pela Recorrente, julgo que o erro em questão não ultrapassa os limites da mera irregularidade, sendo, por isso, incapaz, por si só, de impingir a decretação de nulidade do auto de infração. Ao meu ver, trata-se de um erro de fácil superação, bastando para tanto uma simples consulta às demais informações do auto de infração. Nota-se que a autoridade fiscal volta a abordar a data de atração da embarcação em mais uma oportunidade, com a indicação de que a chegada do navio ocorreu 10/09/2008, às 17h02, enquanto que a desconsolidação foi concluída às 11h56 do dia 11/09/2008 (fls. 06 e 18 dos autos). Além disso, não é preciso ir muito longe para concluir que a indicação da data 10/09/2013 no auto de infração (trecho transcrito no relatório deste acórdão) não passa de um mero erro de digitação, já que logo após apontar tal data como sendo a de atracação, o auto de infração, no mesmo parágrafo, faz menção aos documentos eletrônicos de transporte que ampararam a chegada da embarcação, dentre eles a Escala 08000185910. Em uma rápida consulta ao conteúdo do referido documento (fls. 27), é possível determinar que a data da atracação é, de fato, o dia 10/09/2008, às 17:02:00 h. Posto isso, não se está diante de erro de direito ou, tampouco, de erro que tenha obstado o exercício do direito de defesa da Recorrente, que, a propósito, nem mesmo cita tal irregularidade em sua impugnação. Trata-se, pois, de um mero erro de digitação, facilmente identificável à luz das demais informações contidas no auto de infração e da documentação que deu suporte à autuação, o qual não resultou em qualquer prejuízo para a Recorrente, enquadrando-se, assim, na previsão contida no art. 60 do Decreto n. 70.235/1972, in verbis: Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo Fl. 345DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Diante disso, voto por rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração. 3.2. Insubsistência do auto por decisão judicial Como segunda questão preliminar, a Recorrente defende a tese de que o auto de infração de que trata esse processo seria nulo em razão da antecipação de tutela concedida no processo judicial nº 0005238-86.2015.4.03.6100, no qual figura como requerente a Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissárias de Despachos e Operadores Intermodais (ACTC). Alega que, em razão dessa decisão, a Fazenda Nacional estaria impedida de exigir a penalidade (multa prevista no artigo 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/1966) sempre que os associados da ACTC tenham prestado ou retificado informações durante o exercício de seu direito de denúncia espontânea. Por fim, conclui que “a lavratura do auto de infração em comento é indevida, já que vai de encontro com a decisão judicial referida [...], razão pela qual deve ser anulada” (fls. 183). Posto o argumento, é preciso dizer, primeiramente, que consultando os autos constata-se que o auto de infração foi lavrado em 01/08/2013 (fls. 03), já a decisão que concedeu a antecipação de tutela no processo judicial nº 0005238-86.2015.4.03.6100 foi proferida em 07/08/2015 (fls. 141). Portanto, é inadequado dizer que a lavratura do auto de infração é indevida por contrariar a decisão judicial, já que o auto foi lavrado praticamente dois anos antes que fosse proferida a referida decisão. Mas ainda que o auto de infração tivesse sido lavrado após a concessão da antecipação de tutela em questão, tal fato não implicaria sua nulidade, uma vez que a referida decisão (fls. 138/141) não vedou a possibilidade de autuação. Isso pode ser confirmado pela simples leitura de seu dispositivo: Ante o exposto, defiro parcialmente a antecipação da tutela para determinar que a Ré se abstenha de exigir das associadas da Autora as penalidades em discussão nestes autos, independentemente do depósito judicial, sempre que as empresas tenham prestado ou retificado as informações no exercício de seu legítimo direito de denúncia espontânea, nos termos do artigo 102 do Decreto-lei 37/66. (grifo nosso) Verifica-se que essa antecipação de tutela impossibilita que a Fazenda Nacional exija o crédito tributário decorrente da multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/1966 nas condições que ela especifica, mas não impede que o auto de infração seja lavrado. Explico: Por se tratar de uma tutela provisória, essa decisão enquadra-se na hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no art. 151, V, do Código Tributário Nacional. Todavia, em absoluto, trata-se de uma vedação ao lançamento. Como sabemos, o lançamento não acarreta a necessária e imediata exigência do crédito tributário. Fl. 346DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 Vale lembrar que as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário são, antes de tudo, restrições ao direito de a Fazenda promover a cobrança e a execução judicial do crédito. Em sentido oposto, podem ser encaradas como uma garantia para o contribuinte de que, em sua vigência, a Administração não poderá propor a execução judicial ou nela prosseguir, se já proposta. Ao se constatar que não se está diante de uma delas, abre-se espaço para a exigência da obrigação tributária imediatamente. Outro aspecto a considerar é que, dada à sucessão lógica de eventos tributários, o habitual é que primeiro ocorra a constituição do crédito (por meio do lançamento tributário e da notificação ao sujeito passivo) para que então venha-se a vislumbrar uma das hipóteses de suspensão de sua exigibilidade. A doutrina, no entanto, aponta situações em que a “suspensão” da exigibilidade pode ocorrer antes mesmo que o lançamento seja efetuado. Nesse sentido, Ricardo Alexandre 1 ensina que: Outro ponto digno de nota é que as causas de suspensão do crédito tributário não operam apenas nos casos em que o lançamento já foi efetuado. É possível, por exemplo, que seja concedida uma liminar em mandado de segurança mesmo antes da constituição do crédito. Nesse caso, a jurisprudência tem afirmado que a autoridade fiscal não fica impedida de realizar o lançamento, pois o que a liminar suspende é a exigibilidade do crédito e não a possibilidade de constituí-lo. Assim, o crédito pode (e deve) ser constituído, mas sem estipulação de prazo para pagamento e sem imposição de penalidade, devendo-se apor, ao final do documento que instrumentaliza, o lançamento, a expressão "suspenso por medida judicial". (grifo nosso) Esse entendimento, inclusive, encontra-se positivado no art. 63 da lei nº 9.430/1996 : Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. (Vide Medida Provisória nº 75, de 2002) § 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. (Vide Medida Provisória nº 75, de 2002) (grifo nosso) Portanto, ainda que presente uma causa de suspensão da exigibilidade, quando da ocorrência de um fato jurídico tributário, a autoridade tem o dever de constituir o crédito correspondente, sob pena de responsabilidade civil, criminal e administrativa (art. 142, parágrafo único, CTN). Trata-se de uma atividade obrigatória e vinculada, tendo em vista a indisponibilidade do crédito tributário e a obrigatoriedade legal de se efetuar o lançamento tributário com vistas à prevenção da decadência. 1 ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário. 15. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2021. p. 503 Fl. 347DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 Nessa fase (pré-constituição do crédito), o prazo que passa a fluir é o decadencial. Esvaindo-se este prazo, caduca o direito ao crédito tributário e, mais que isso, ocorre a sua extinção, nos termos do inciso V do art. 156 do CTN. Assim, ainda que haja uma controvérsia judicial acerca da exigência tributária, não há um impeditivo à constituição do crédito, máxime quando o prazo decadencial está correndo e não se tem ainda uma decisão definitiva sobre a lide (no caso concreto, tem-se uma tutela provisória). Impedir que, na pendência de uma decisão definitiva, o lançamento fosse realizado, poderia tornar inviável o direito de a Fazenda futuramente exigir o crédito, caso, ao final da lide, a decisão lhe fosse favorável, pois, repita-se, o prazo decadencial está correndo até que o lançamento seja efetuado. Aliás, até por isso, o habitual é que as decisões judiciais, enquanto não haja o trânsito em julgado, não obstem a realização do lançamento. No mais, é lógico que, em ocorrendo o trânsito em julgado a favor da Recorrente (o que, a julgar pelas informações contidas neste processo administrativo, ainda não ocorreu), deverá a Fazenda Nacional não só se abster de exigir o crédito tributário, nos termos em que dispuser a decisão, como também deverá extinguir os créditos já lançados e que estejam em desacordo com ela. Logo, não bastasse o fato de o auto de infração ter sido lavrado antes da concessão da tutela provisória, o que por si só já seria motivo para não se cogitar de sua nulidade, a decisão judicial, no caso concreto, não impede a realização do lançamento, não havendo assim que se falar da nulidade do auto também por esse motivo. Nesses termos, voto por rejeitar a preliminar suscitada pela Recorrente. 3.3. Infrações anteriores a 01/04/2009 (período de adaptação ao sistema) Neste ponto de sua peça recursal, a autuada lança a tese de “que à época do fato que à época dos fatos os prazos para desconsolidação no sistema SISOMEX-CARGA, encontravam-se em ‘vacatio legis’” (fls. 183). Na esteira desse argumento assevera que “a multa é equivocada, visto que a norma se encontrava à época em vacatio legis, pois os prazos obrigatórios constantes do artigo 22 da IN RFB 800/07 só se tornaram obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009, sendo a obrigação trazida pelo parágrafo único imputável apenas ao armador” (fls. 184). A Recorrente ainda defende que a disposição do parágrafo único do art. 50 da IN RFB nº 800/2007 se aplica apenas aos transportadores/armadores, não lhe alcançando, portanto (por ser agente de cargas). Calcada nessa interpretação, a autuada acrescenta que seguindo um raciocínio lógico de interpretação e motivação da norma em questão, se o transportador- armador tinha a obrigação de informar à Apelada sobre a escala e as cargas por ele transportadas, qual seria a finalidade do agente de cargas informar sobre os mesmos fatos? (fls. 184). E conclui: Fl. 348DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 Portanto, tendo em consideração que os eventos narrados ocorreram antes de 01/04/2009, considera-se que a multa aplicada vai de encontro com o que prevê a norma legal, devendo a autuação ser considerada insubsistente. (fls.185) Pois bem. Entendo que o argumento é correto na parte em que destaca que os prazos previstos no art. 22 da IN nº 800/2007 estavam suspensos na época da ocorrência do fatos (a atracação da embarcação ocorreu em 10/09/2008). Da simples leitura do caput do art. 50, vê- se que os prazos do art. 22 só passariam a ser exigidos em 01/04/2009. Isso não significa, contudo, que não havia prazo algum a ser cumprido para a desconsolidação do CE MBL nº 150805167583042 (fls. 31/32). É que, conforme destacado no auto de infração (fls. 05), o próprio art. 50, em seu parágrafo único, inciso II, determina que “o disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País”: Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009.(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. Quanto à alegação de que as disposições contidas no parágrafo único seriam aplicáveis apenas a transportadores, não alcançando assim os agentes de cargas, é preciso, como lembra a própria Recorrente, realizar uma interpretação teológica da norma. Nesse sentido, para os fins da IN RFB nº 800/2007, o termo transportador é um conceito relativamente amplo, que engloba alguns tipos de intervenientes que atuam de alguma maneira no transporte marítimo, entre eles o agente de cargas. Vejamos o que dispõe o seu art. 2º, § 1º, IV, ‘e’: Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa define-se como: [...] § 1º Para os fins de que trata esta Instrução Normativa: [...] IV - o transportador classifica-se em: [...] e) agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional; (grifo nosso) Logo não assiste razão à Recorrente quando alega que o prazo previsto no parágrafo único não lhe seria aplicável. Também não possui fundamento a tese de que se estaria exigindo do agente de cargas as mesmas informações cuja prestação cabia ao transportador. As Fl. 349DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 informações sobre cargas transportadas vão além da informação do manifesto eletrônico e da vinculação deste à escala, incluindo também a informação dos conhecimentos eletrônicos e da desconsolidação da carga. Esta última, inclusive, a cargo do agente de cargas (a Recorrente). Vejamos as disposições a esse respeito contidas nos art. 10 e 18 da IN RFB nº 800/2007: Art. 10. A informação da carga transportada no veículo compreende: I - a informação do manifesto eletrônico; II - a vinculação do manifesto eletrônico a escala; III - a informação dos conhecimentos eletrônicos; IV - a informação da desconsolidação; e V - a associação do CE a novo manifesto, no caso de transbordo ou baldeação da carga. [...] Art. 18. A desconsolidação será informada pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico ou por seu representante. (grifo nosso) Posto isso, conclui-se que para as informações sobre a operação de desconsolidação a serem prestadas antes de 1º de abril de 2009, deve ser aplicado o prazo estabelecido no parágrafo único, inciso II, do art. 50 da IN RFB nº 800/2007 (antes da atracação da embarcação). Por sua vez, para a prestação de informações a partir de abril de 2009, o prazo a ser aplicado é aquele estabelecido no art. 22, III, da referida IN (quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico). Como, no caso concreto, a atracação ocorreu em 10/09/2008, às 17h02m (vide detalhes da escala nº 08000185910 às fls. 27), as informações acerca da desconsolidação da carga deveriam ter sido prestadas até essa data e horário. No entanto, a desconsolidação do CE MBL nº 150805167583042 só foi concluída em 11/09/2008, às 11:56:14, com a inclusão do CE HBL nº 150805172199549 pela Recorrente (vide fls. 29/30). Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar suscitada pela Recorrente. 3.4. Da prescrição intercorrente Na petição inominada que apresentara em 24/07/2020, a Recorrente destaca que “interpôs recurso voluntário em 19/06/201 [e que] até a presente data [24/07/2020], não houve julgamento definitivo do processo administrativo em questão”. Adicionalmente, pondera que “após a apresentação da impugnação administrativa, tem-se que o presente processo está tramitando há mais de 3 (três) anos sem julgamento definitivo” e que “é cediço que os demais atos praticados pela fiscalização dizem respeito apenas a meros despachos de encaminhamento do processo para diferentes órgãos, que não são capazes de interromper o curso da prescrição”. (fls. 337). Fl. 350DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 Ademais, com o fito de respaldar seu argumento, a Recorrente cita precedente em que a Junta Recursal da ANAC reconheceu a incidência de prescrição intercorrente em processo destinado a “julgar a imposição de multa por overbooking”. Feitas essas observações, a Recorrente defende, com fulcro no disposto no art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99, que teria ocorrido a prescrição intercorrente do presente procedimento administrativo. Alega ademais que a multa de que trata o presente processo não tem caráter tributário e que “caso não seja reconhecida [a prescrição], culminará em expresso descumprimento de previsão legal proveniente de lei federal” (fls. 339). Sem dúvidas, esse tema é objeto de muita discussão doutrinária, judicial e até mesmo administrativa, havendo inclusive no âmbito desse Conselho corrente minoritária que sustenta a utilização do método do distinguishing para afastar a aplicação da súmula CARF nº 11 2 nos casos que envolvem a exigência de multas aduaneiras. Em geral, os votos nesse sentido baseiam-se essencialmente nos mesmos fundamentos trazidos pela Recorrente nesses autos. De minha parte, a despeito da substanciosa posição minoritária, sigo a corrente que entende que a referida súmula deve ser adotada, independentemente se os créditos em discussão são tributos, na acepção restrita do termo, ou simplesmente créditos tributários em uma conceituação abrangente. Posto isso, exponho na sequência o posicionamento que tenho adotado em meus votos quando o tema da prescrição intercorrente é trazido à baila no recurso voluntário. Pois bem. Um primeiro ponto a destacar é que a disposição legal suscitada para fundamentar a conclusão de que houve a prescrição intercorrente (art. 1º, parágrafo 1º, da Lei nº 9.873/99), não se aplica ao caso em discussão, visto que o referido dispositivo legal expressamente destaca a natureza não tributária do crédito por ele tratado. Além disso, o art. 5º desta lei é claro ao dispor que ela não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Por óbvio, que, por força do disposto no art. 3º do Código Tributário Nacional (CTN), a multa de que trata este processo administrativo não se enquadra na definição de tributo. Por outro lado, em virtude do disposto no § 1º do art. 113 do CTN, as referidas penalidades são créditos de natureza tributária e, como tal, estão submetidas, por expressa opção do Codex Tributário, ao regime legal atinente aos tributos. Nestes termos, ao meu ver, conquanto, não sejam tributos, pois evidentemente não se revestem dos atributos legais para tanto, as multas aduaneiras, são créditos tributários e, portanto, estão sujeitas ao mesmo regramento destes. Assim, embora não ignore a separação entre direito tributário e aduaneiro e toda a construção acadêmica e jurisprudencial que aponta as distinções entre esses dois ramos do direito, não vejo diferenças que justifiquem a aplicação de regra distintas de prescrição para as multas aduaneiras e para as multas tributárias. Vejamos: 2 Súmula CARF nº 11 Aprovada pelo Pleno em 2006 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 351DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 Uma multa pelo atrasado na entrega de uma declaração tributária (DIRPF, por exemplo) é crédito tributário por expressa disposição do § 3º do art. 113 do CTN e como tal, a despeito das criticas que se possa fazer a essa conceituação, não está sujeito ao disposto no parágrafo 1º, da Lei nº 9.873/99. Ocorre que, na prática, não há nada (ou praticamente nada) que diferencie tal penalidade das aplicadas na esfera aduaneira pelo descumprimento de obrigações instrumentais, já que a constituição do crédito correspondente a ambas é atribuição de uma mesma autoridade (Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, nos termos da alínea “a” do inciso I do art. 6º), utilizando-se do mesmo instrumento (auto de infração, previsto no art. 9º do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972) e submetida ao mesmo rito processual (Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972). Sendo elas essencialmente iguais, depreende-se que não seria correto conferir-lhes natureza distinta apenas para fins da aplicação da regra de prescrição, porque, ao fazê-lo, estar- se-ia comprometendo a isonomia entre sujeitos passivos em condição igual, apenas porque um foi penalizado pelo descumprimento de um dever instrumental de cunho “aduaneiro” e outro por descumprido dever também instrumental, porém, dito tributário. Ademais, o Decreto-Lei nº 37/1966 determina que “a infração será apurada mediante processo fiscal” (art. 118) e, como se sabe, em se tratando de processo administrativo fiscal, a regência se dá pelas normas contidas no Decreto nº 70.235/72, o qual fora recepcionado pela CF/88 com força de lei e aplica-se aos processos administrativos fiscais de forma abrangente, incluindo obviamente os contenciosos vinculados à exigência de créditos tributários, sejam originários de lançamento de tributos ou de aplicação de multas isoladas, sejam elas relacionadas à tributação interna ou ao comércio exterior. A propósito, acerca da aplicabilidade das disposições do Decreto nº 70.235/72 aos créditos tributários relacionados às operações de comércio exterior, o Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009) é claro ao dispor: Art. 768. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei no 822, de 5 de setembro de 1969, art. 2o; e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). (grifo nosso) Vê-se, portanto, que a própria legislação não fez distinção entre os créditos decorrentes de multas aduaneiras dos demais créditos tributários, dispondo que se aplica a eles as mesmas regras processuais. Sendo assim, não haveria sentido que para créditos apurados e julgados dentro de um mesmo rito processual houvesse regras distintas apenas no que se refere à possibilidade de prescrição intercorrente. Ademais, a considerar a existência de legislação específica para a matéria em litígio, afasta-se a aplicação de lei que não rege os fatos aqui analisados. Nesse diapasão, a decisão da Junta Recursal da ANAC, que, diga-se, não julga processos submetidos ao rito do Decreto nº 70.235/72, não serve como precedente aplicável ao caso destes autos. Fl. 352DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 Por fim, no intuito de enriquecer a discussão e por dialogarem perfeitamente com os argumentos recursais, trago ainda, como razões complementares de decidir, algumas considerações acerca do tema que foram registradas pelo conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares na detalhada declaração de voto apresentada no bojo do Acórdão nº 3402-008.615 3 , que fora prolatado em sessão de 21 de junho de 2021, pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento deste Conselho, no âmbito do processo nº 10715.726398/2013-38, que tratava também da multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-Lei n° 37/66: 1) A Súmula Vinculante CARF nº 11 foi aprovada pelo Pleno do CARF, órgão integrante da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), que trata das matérias comuns às competências de todas as Turmas de Julgamento, o que confere às suas decisões o caráter de generalidade. Logo, o enunciado desta súmula não se restringe a este ou aquele tipo de crédito, mas sim a todos que são da competência de julgamento deste Conselho; 2) A prescrição intercorrente depende da “demonstração inequívoca da inércia do autor, conforme acórdãos nº 202-07.929 e 203-02.815, que afastam a prescrição intercorrente por ser “Inadmissível, em face da inocorrência comprovada de omissão das autoridades preparadoras, conforme reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos”. Nesse sentido, o ilustre conselheiro observa ser necessário distinguir a administração enquanto “autoridade preparadora” da administração no papel de “autoridade julgadora” e destaca que “a Fazenda Nacional, sendo parte na lide (sujeito ativo da relação jurídico-tributária), não pode ser confundida com os órgãos julgadores do Ministério da Economia, sob os quais não possui qualquer influência, não sendo possível que a Fazenda Nacional determine o momento de julgamento do recurso administrativo, muito menos o seu resultado, que inúmeras vezes lhe é desfavorável. Seria causa de nulidade absoluta, inclusive, caso se pudesse confundir, no mesmo órgão, a posição processual de ‘parte’ e de ‘julgador”; 3) A inexistência de acórdãos tratando especificamente de matéria “aduaneira” dentre aqueles apontados como precedentes considerados para a elaboração e aprovação da Súmula Vinculante CARF nº 11 não é fundamento suficiente para amparar a aplicação do método de distinguish, pois se assim fosse, todas súmulas de aplicação geral teriam que ter um precedente específico para cada tipo de crédito em julgamento no âmbito deste Conselho, a depender de sua natureza. Nesse diapasão, o nobre Conselheiro salienta que “haveria liberdade, por exemplo, para os conselheiros questionarem a constitucionalidade de normas ditas “aduaneiras”, ou de normas sobre medidas compensatórias e direitos antidumping (cujos respectivos créditos não possuem natureza tributária), esvaziando a força normativa da Súmula Vinculante CARF nº 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. 3 https://acordaos.economia.gov.br/acordaos2/pdfs/processados/10715726398201338_6473177.pdf Fl. 353DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102- 46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005 Neste caso, além de nenhum dos acórdãos precedentes ser de natureza “eminentemente aduaneira”, ainda haveria um agravante: o texto da súmula foi redigido com a expressão “lei tributária”. Logo, pela tese defendida, os conselheiros do CARF poderiam se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de leis ‘não tributárias’.” Nesses termos, voto por rejeitar a preliminar suscitada pela Recorrente. 4. Do mérito 4.1. Das informações efetivamente prestadas Neste tópico de sua peça recursal, a ora Recorrente argumenta que “a [...] autuação teria fundamento em suposta ‘NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES’, mas [que] referida alegação não se sustenta”. Destaca que “se as informações não tivessem sido prestadas na forma e no prazo estabelecidos pela própria Receita Federal, conforme alegado, não poderiam ser efetuadas quaisquer operações de carga e descarga, conforme Art. 37, § 2º, do Decreto-Lei 37/66” (fls. 186). Posto isso, tenho que dizer que discordo dessas alegações. Primeiro, porque a multa objeto desses autos é aplicável não só quando as informações não são prestadas, mas também quando elas são prestadas em desacordo com a forma e/ou fora dos prazos estabelecidos em norma editada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Segundo, que, verificando a descrição dos fatos contida no auto de infração, constata-se facilmente que a infração ocorreu devido à prestação extemporânea das informações (isso pode ser confirmado a partir dos excertos contidos no relatório deste acórdão). Logicamente, após a informação ter sido prestada (ainda que de forma intempestiva), a vedação prevista no § 2º do Decreto-Lei nº 37/1966 deixou de existir. A fim de analisar mais detidamente o que levou à autuação no caso concreto, vejamos a disposição legal que tipifica a infração e que comina a sanção aplicada à Recorrente: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) [...] IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) [...] e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Fl. 354DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e (grifo nosso) A partir da leitura desse dispositivo, conclui-se que a referida multa serve para sancionar aquele que, obrigado a prestar informações sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, deixa de prestá-las na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Assim, se o responsável pela prestação da informação o faz de modo intempestivo, estará sujeito à referida multa. Sobre a responsabilidade pela prestação das informações referentes ao transporte internacional de carga, assim dispõe o art. 37, caput e § 1º, do Decreto-Lei nº 37/1966: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (grifo nosso) Com o fito de estabelecer a forma e os prazos para a prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que os transportadores e agentes de cargas executem, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa RFB nº 800/2007, cujas disposições que interessam para a análise desta lide reproduzo a seguir (considerando a redação vigente à época dos fatos): INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 800, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2007 Dispõe sobre o controle aduaneiro informatizado da movimentação de embarcações, cargas e unidades de carga nos portos alfandegados. Art. 1º O controle de entrada e saída de embarcações e de movimentação de cargas e unidades de carga em portos alfandegados obedecerá ao disposto nesta Instrução Normativa e será processado mediante o módulo de controle de carga aquaviária do Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), denominado Siscomex Carga. Parágrafo único. As informações necessárias aos controles referidos no caput serão prestadas à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) pelos intervenientes, conforme estabelecido nesta Instrução Normativa, mediante o uso de certificação digital: [...] Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa define-se como: [...] § 1º Para os fins de que trata esta Instrução Normativa: [...] Fl. 355DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 IV - o transportador classifica-se em: [...] d) desconsolidador, no caso de transportador não enquadrado nas alíenas "a" e "b" , responsável pela desconsolidação da carga no destino; e e) agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional; [...] Art. 3º O consolidador estrangeiro é representado no País por agente de carga. Parágrafo único. O consolidador estrangeiro é também chamado de Non-Vessel Operating Common Carrier (NVOCC). Art. 4º A empresa de navegação é representada no País por agência de navegação, também denominada agência marítima. § 1 º Entende-se por agência de navegação a pessoa jurídica nacional que represente a empresa de navegação em um ou mais portos no País. § 2 º A representação é obrigatória para o transportador estrangeiro. § 3 º Um transportador poderá ser representado por mais de uma agência de navegação, a qual poderá representar mais de um transportador. Art. 5º As referências nesta Instrução Normativa a transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga. [...] Art. 6º O transportador deverá prestar à RFB informações sobre o veículo e as cargas nacional, estrangeira e de passagem nele transportadas, para cada escala da embarcação em porto alfandegado. [...] Art. 10. A informação da carga transportada no veículo compreende: I - a informação do manifesto eletrônico; II - a vinculação do manifesto eletrônico a escala; III - a informação dos conhecimentos eletrônicos; IV - a informação da desconsolidação; e [...] Art. 13. A informação do CE compreende os dados básicos e os correspondentes itens de carga, conforme relação constante dos Anexos III e IV, e deverá ser prestada pela empresa de navegação que emitiu o manifesto ou por agência de navegação que a represente. § 1º O CE somente será considerado informado quando seus dados básicos e pelo menos um de seus itens de carga tiverem sido registrados no sistema. [...] Art. 17. A informação da desconsolidação da carga manifestada compreende: Fl. 356DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 I - a identificação do CE como genérico, pela informação da quantidade de seus conhecimentos agregados; e II - a inclusão de todos os seus conhecimentos eletrônicos agregados. Art. 18. A desconsolidação será informada pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico ou por seu representante. § 1o O agente de carga poderá preparar antecipadamente a informação da desconsolidação, antes da identificação do CE como genérico, mediante a prestação da informação dos respectivos conhecimentos agregados em um manifesto eletrônico provisório. [...] Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: [...] II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: [...] d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a descarregar em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; e III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. § 1º Os prazos estabelecidos neste artigo poderão ser reduzidos para rotas e prazos de exceção. [...] Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (grifo nosso) Estabelecidas as informações a serem prestadas, os responsáveis pela sua prestação e o prazo para prestá-las, percebe-se que os fatos apontados pela autoridade fiscal como ensejadores da aplicação da penalidade discutida nestes autos subsomem-se perfeitamente às previsões normativas supra mencionadas. Basta que cotejemos a descrição dos fatos contida no auto de infração (cujo os pontos principais encontram-se transcritos no relatório deste acórdão) com a documentação de suporte nela referenciada (a qual encontra-se às fls. 27/32), para se constatar que a prestação de informações relativas às desconsolidação de carga pela Recorrente foi realizada após extrapolado o prazo mínimo previsto na IN RFB nº 800/2007. Fl. 357DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 Logo, não procede o argumento da Recorrente. Pela documentação juntada aos autos, está claro que ela, na qualidade de agente de cargas, prestou informação sobre desconsolidação fora do prazo legal, dando ensejo à aplicação da multa prevista no artigo 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. Diante do exposto, voto por negar provimento neste particular. 4.2. Da inexistência de tipificação da penalidade A Recorrente assevera que “a conduta descrita na norma como subsumível à hipótese de autuação é a NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO”. Afirma que “resta comprovado que a autuação modificou ilegalmente os efeitos da não prestação de informações, o que é absolutamente equivocado” e argumenta que “a penalidade imposta pelo poder público não admite o recurso à analogia, nem a interpretação extensiva, pois as suas disposições aplicam-se no sentido rigoroso, estrito” (fls. 188/189). A partir do que fora tratado no item anterior deste voto, conclui-se que tal argumento não procede, pois a tipificação da infração pelo art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/1966, prevê sua ocorrência não apenas por deixar de prestar informações, mas também por prestá-las fora dos prazos estabelecidos em norma editada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Além da tipificação, também a tipicidade ficou demonstrada no caso concreto, já que a Recorrente, na qualidade de agente de cargas, deixou de prestar informações sobre a desconsolidação de cargas no prazo fixado em norma. Logo, verifica-se que a autuação não recorreu à analogia ou mesmo à interpretação extensiva da norma para enquadrar a situação fática ao tipo penal, visto que na descrição dos fatos contida no auto de infração e na documentação acostadas aos autos está demonstrada a ocorrência de fato que se coaduna com a infração descrita no art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/1966. Ademais, a referência que Recorrente faz ao disposto no art. 107, IV, ‘c’, do Decreto-lei nº 37/66, para defender que a norma busca punir quem embaraça a fiscalização com dolo especifico, é improcedente, já que a infração prevista na alínea ‘c’ (embaraço à fiscalização) não se confunde com a estabelecida na alínea ‘e’ (não prestar informações no prazo). Embora deixar de prestar informações de interesse fiscal dentro do prazo fixado em norma possa acarretar embaraço à fiscalização, tal conduta, por específica que é, se enquadra na previsão contida na alínea ‘e’ (que fora imputada à Recorrente no auto de infração) e não na tipificação da alínea ‘c’ do inciso IV do art. 107 do Decreto-lei nº 37/66. O fato é que tanto o embaraço à fiscalização quanto a não prestação de informações no prazo são infrações que prescindem de culpa em sentido amplo. Basta que da ação ou omissão do sujeito decorra o fato típico para que a infração esteja configurada. Isso pode ser facilmente constatado a partir da leitura do art. 94 do Decreto-Lei nº 37/1966, cujo teor reproduzo abaixo: Fl. 358DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 Art.94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. § 1º - O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei. § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Portanto, no sentido dessas normas, os termos ação e omissão (destacados pela Recorrente quando pugna pela imprescindibilidade de dolo para a ocorrência da infração), estão ligados à conduta (omissiva ou comissiva) que gera (pelo nexo causal) a infração, e não à intenção (dolo) ou à culpa, em sentido estrito, do agente. Como o art. 94 deixa claro, a infração estará configurada quando a conduta, seja ela voluntária ou involuntária, importe inobservância da norma. A Recorrente ainda alega que “a norma pretende punir a quem embarace, dificulte ou impeça ação de fiscalização”. Sobre isso é preciso dizer que a norma contida no artigo 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/66 não exige nenhum resultado naturalístico para a ocorrência da infração. É inegável, todavia, a necessidade que as informações sobre o veículos e cargas sejam prestadas no prazo estabelecido em norma, pois é a partir delas que a Aduana define o tratamento a ser adotado a cada caso, de forma a racionalizar procedimentos e agilizar o despacho aduaneiro. O objetivo principal dessa obrigação é o controle aduaneiro. Logo, a informação tempestiva interessa à administração tributária, pois possibilita que se constatem infrações como o subfaturamento de preços, o erro no enquadramento tarifário e a ausência de recolhimento de direitos antidumping ou compensatório. Assim, embora não seja um requisito para a configuração da infração, o embaraço à fiscalização, devido ao atraso na prestação das informações, não deixa de ser uma consequência em potencial. Diante do exposto, voto por negar provimento neste particular. 4.3. Da ofensa ao princípio da motivação Neste ponto de sua peça recursal, a Recorrente defende que “é possível concluir que da simples análise do Auto de Infração combatido, o mesmo é carecedor de fundamento que ampare sua existência, portanto, não há qualquer razão que auxilia a existência do mesmo” e que “autoridade aduaneira não conseguiu demonstrar em momento algum que a Recorrente teria deixado de prestar as informações necessárias ao devido controle da Receita Federal do Brasil, conforme preceitua a Instrução Normativa RFB 800/07, posto que não fundamentou adequadamente sua autuação” (fls. 190). Fl. 359DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 Por tudo que já foi tratado neste voto, entendo que tal argumento não se sustenta quando colocado sob o crivo das normas que estabelecem a forma e os prazos para a prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que os transportadores e agentes de cargas executem. Analisando-se o auto de infração (fls. 02/26), vê-se que se trata de uma peça deveras analítica, que contempla não só os pontos previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 (regra específica quantos aos requisitos para este tipo de ato), como também oferece motivação explícita, clara e congruente para a exigência fiscal nele consubstanciada (de acordo com a determinação insculpida no art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/1999). Basta verificar os excertos reproduzidos no relatório deste acórdão e neste voto. Neste sentido, não se observa a alegada ausência de motivação, já que o auto não só demonstra estar de acordo com as regras específicas que regem o processo administrativo fiscal como também se mostra motivado pelos fatos e normas que ele aponta como fundamento para a autuação, estando, assim, também em consonância com a expressão do princípio da motivação contida no art. 2º, parágrafo único, inciso VII, da Lei nº 9.784/1999. Logo, voto por negar provimento neste particular. 4.4. Da denúncia espontânea A Recorrente invoca o instituto da denúncia espontânea para afastar a multa pelo cometimento da infração. Argumenta que a “informação supostamente prestada fora de prazo, imputados à Recorrente, a desconsolidação das cargas no Siscomex foi efetuada anos antes da lavratura do auto de infração, corroborando com a determinante aplicação do instituto da denúncia espontânea, previsto no art. 102 do Decreto-lei 37/66” (fls. 191). Trata-se de um argumento que, a julgar pelas peculiaridades da infração em análise, não merece guarida. Explico: O objetivo da denúncia espontânea é estimular que o contribuinte informe à Administração Aduaneira a prática das infrações de natureza tributária e administrativa, antes que qualquer medida administrativa seja iniciada, recebendo em troca a exclusão da responsabilidade pela infração confessada. Ocorre que em algumas situações, devido a uma impossibilidade jurídica ou até mesmo fática, a denúncia espontânea mostra-se inaplicável. É justamente esse o caso da infração de que trata o auto de infração, pois prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, é uma obrigação que envolve dois requisitos indissociáveis: a informação e o prazo para prestá-la. Logo, não só a informação deve ser prestada na forma estabelecida, como também é necessário que sua prestação ocorra no prazo estipulado em norma. Assim, ainda que, em momento posterior, o sujeito passivo venha a prestar de forma espontânea a informação, inexoravelmente, a infração já estará consumada, pois, por óbvio, não será mais possível cumprir o prazo e, inevitavelmente, o bem jurídico tutelado, qual Fl. 360DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 seja, o controle aduaneiro, já terá sido colocado em risco, na medida em que a prestação de informações de maneira intempestiva atrapalha o fluxo de trabalho da aduana e prejudica o necessário exame prévio das cargas. Traçando um paralelo com o direito penal, poderíamos, a grosso modo, comparar a denúncia espontânea do direito tributário com os institutos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, próprios daquele ramo do direito. No primeiro, o agente desiste voluntariamente de prosseguir nos atos executórios já iniciados (detém o iter criminis). No segundo, o agente, após encerar os atos executórios de um delito, busca (e consegue) evitar o seu resultado. Em ambos os casos, o agente responde somente pelos atos que já praticou. No entanto, nem todos os tipos de delito comportam a aplicação da desistência voluntária e do arrependimento eficaz. Nos chamados delitos unissubsistentes, não é possível a desistência voluntária, já que a execução destes ocorre em ato único, não havendo possibilidade de fracionamento. Por sua vez, os delitos classificados como formais e de mera conduta (também conhecidos como delitos de atividade), cuja consumação exige apenas a conduta do agente, dispensando-se a ocorrência de um resultado naturalístico, não comportam o arrependimento eficaz, pois não há resultado a ser evitado. Assim é também no caso do descumprimento de prazo para prestação de informações de interesse do controle aduaneiro. Tendo em vista que a consumação da infração independe da ocorrência de um resultado naturalístico (art. 94 c/c art. 107, IV, ‘e’, do Decreto- Lei nº 37/1966) e que uma vez extrapolado o prazo para a prestação das informações a infração já estará consumada, a denúncia espontânea torna-se inviável. Inclusive, na esteira desse entendimento, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais editou a Súmula CARF nº 126: Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. No mais, os precedentes judiciais e administrativos citados pela Recorrente em sua peça recursal, embora sirvam de fundamento de argumentação, não possuem caráter vinculante por força de Lei. Portanto, seus efeitos não se estendem genericamente a outros casos e não vinculam as decisões das turmas deste Conselho. Tanto é assim que é possível encontrar até mesmo na Câmara Superior de Recursos Fiscais posicionamento pela inaplicabilidade da denúncia espontânea nos casos envolvendo penalidade pelo descumprimento de prazos. A título de exemplo, cito: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 07/10/2005 a 15/10/2005 [...] PENALIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Fl. 361DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 Secretariada Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, dada pelo art.40 da Lei nº12.350/2010. Recurso Especial do Procurador Provido em Parte. (Acórdão 9303-003.788, de 26 de abril de 2016, da 3ª Turma da CSRF) ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 22/04/2010 MULTA REGULAMENTAR. INFRAÇÃO ADUANEIRA. INFORMAÇÃO EXTEMPORÂNEA DA CARGA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. A multa por atraso na prestação de informação, no Siscomex, sobre dados de embarque de mercadoria exportada, não é passível de denúncia espontânea porque o fato infringente consiste na própria denúncia da infração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (Acórdão 9303-003.556 , de 26 de abril de 2016, da 3ª Turma da CSRF) Posto isso, tendo em vista que o caso concreto versa sobre o descumprimento de dever instrumental atinente à prestação tempestiva de informação acerca de veículo e cargas transportados, é plenamente aplicável a Súmula CARF nº 126, cuja observância é obrigatória pelos Conselheiros do CARF, ex vi do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), restando afastado, portanto, o argumento de denúncia espontânea. Nesse sentido, voto por negar provimento neste particular. 4.5. Da ausência de dano ao erário Fechando suas razões de recurso, a ora Recorrente suscita que da situação descrita no auto de infração (prestação intempestiva de informações acerca de desconsolidações de carga) não decorreu nenhum dano ao erário. Diante disso, conclui que “uma vez que as cargas foram devidamente informadas no sistema e já que a descarga das mercadorias ocorreu sem nenhuma ressalva por parte da fiscalização aduaneira, podemos afirmar que não houve qualquer dano comprovado à fiscalização” (fls. 197). Como já tratado no item 4.2 deste voto, a ocorrência da infração prevista no art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-lei nº 37/1966 e a imputação da penalidade por ele cominada dependem apenas da subsunção do fato à norma. Assim, se o agente de cargas deixa de prestar, dentro do prazo estabelecido na IN nº 800/2007, as informações acerca das desconsolidações que lhe incumbe realizar, já estará caracterizada a infração, ou seja, a norma não exige nenhum resultado naturalístico para a ocorrência da infração. De acordo com § 2º do art. 94 do Decreto-lei nº 37/1966, salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Na medida em que a norma Fl. 362DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3001-002.371 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.728308/2013-26 que estabelece a infração de que trata esses autos não faz nenhuma ressalva nesse sentido, é de se concluir que a demonstração de dano ao erário não é requisito indispensável para a configuração da responsabilidade por seu cometimento. Portanto, voto por negar provimento neste particular. Conclusão Diante do exposto, voto por rejeitar as preliminares suscitadas pela Recorrente, e, no mérito, por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato Fl. 363DF CARF MF Original

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10626323 #
Numero do processo: 16682.906108/2012-68
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 14 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Sep 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 31/08/2006 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. SANEAMENTO. Constatada a ocorrência de erro material, decorrente de suposto equívoco na formalização do Acórdão embargado, há que se acolher os aclaratórios, no caso, sem efeitos infringentes.
Numero da decisão: 9303-015.161
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos, sem efeitos infringentes, para adotar como fundamento do voto vencedor o Acórdão 9303-007.767. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-015.153, de 14 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 16682.906116/2012-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: s Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-09-06T17:43:59Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-09-06T17:43:59Z; Last-Modified: 2024-09-06T17:43:59Z; dcterms:modified: 2024-09-06T17:43:59Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-09-06T17:43:59Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-09-06T17:43:59Z; meta:save-date: 2024-09-06T17:43:59Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-09-06T17:43:59Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-09-06T17:43:59Z; created: 2024-09-06T17:43:59Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2024-09-06T17:43:59Z; pdf:charsPerPage: 1636; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-09-06T17:43:59Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 16682.906108/2012-68 ACÓRDÃO 9303-015.161 – CSRF/3ª TURMA SESSÃO DE 14 de maio de 2024 RECURSO EMBARGOS RECORRENTE PROFARMA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS S.A. INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 31/08/2006 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. SANEAMENTO. Constatada a ocorrência de erro material, decorrente de suposto equívoco na formalização do Acórdão embargado, há que se acolher os aclaratórios, no caso, sem efeitos infringentes. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos, sem efeitos infringentes, para adotar como fundamento do voto vencedor o Acórdão 9303-007.767. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-015.153, de 14 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 16682.906116/2012-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: s Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Liziane Angelotti Meira (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Fl. 435DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.161 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.906108/2012-68 2 Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pelo contribuinte contra Acórdão proferido com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS-PASEP/COFINS Data do fato gerador: (...) PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. FRETES PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA FIRMA. IMPOSSIBILIDADE. O conceito de insumo, para fins de tomada de créditos das contribuições sociais, está inarredavelmente vinculado ao processo produtivo executado pelo contribuinte. Os fretes para transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma firma, por se tratar de serviço tomado depois de encerrado o processo produtivo, não se subsume no conceito de insumo, e, portanto, os gastos respectivos não ensejam creditamento. As despesas de frete, inclusive no regime monofásico, somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Precedentes do STJ. Nos termos do Despacho de Admissibilidade de Embargos: Segundo o contribuinte, o erro material incorrido pelo julgado ... recairia na adoção da errônea premissa que a altercação envolveria direito de crédito, das contribuições não cumulativas ao PIS/Pasep e Cofins, em relação aos “fretes de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte”, quando, em verdade, versa sobre a possibilidade de creditamento pelas despesas de frete suportadas nas operações de revenda de produtos sujeitos ao regime monofásico. (grifou-se) É o Relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Observa-se, aqui, de início, que há evidências de que houve um equívoco na formalização deste Acordão de Recurso Especial, ao qual teria sido foi juntado o Voto Vencedor elaborado para outro Processo, pois é flagrante a Fl. 436DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.161 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.906108/2012-68 3 incompatibilidade entre a matéria trazida à apreciação no Recurso Especial e a tratada no Acórdão embargado. Nos termos do Recurso Especial: A lide resume-se à possibilidade ou não de creditamento das despesas com frete, incorridas na revenda de produtos sujeitos ao sistema de tributação concentrada. E, do Acórdão embargado: Voto Vencedor DIVERGÊNCIA (II) - POSSIBILIDADE DE TOMADA DE CRÉDITOS DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NÃO CUMULATIVAS SOBRE O CUSTO DOS FRETES PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS PARA FORMAÇÃO DE LOTES. (grifou-se) Não existe “Divergência II”. A divergência é uma só: direito ao crédito sobre os gastos com fretes na revenda de produtos monofásicos. É bem verdade que, no Acórdão de Recurso Voluntário, são apreciadas duas matérias, mas o título da 2ª matéria nada fala em “formação de lotes”: (ii) Do aproveitamento de créditos de PIS e de COFINS sobre fretes relativos à operação de venda de produtos sujeitos ao regime monofásico. (grifou-se) Como fundamentos, a Turma a quo se utiliza de decisões do CARF e desta Turma que só versam sobre fretes na revenda de produtos monofásicos. O o Acórdão paradigma trazido pela PGFN para a demonstração da divergência (nº 9303-007.767, de 11/12/2018, de relatoria do ilustre Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, que foi o Redator do Voto Vencedor do Acórdão embargado), da DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ, nada se fala sobre fretes entre estabelecimentos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 REVENDA DE PRODUTO SUBMETIDO AO REGIME DE TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA (MONOFÁSICA). DIREITO AO CRÉDITO SOBRE FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. INEXISTÊNCIA. Na apuração da contribuição não cumulativa não existe a possibilidade de desconto de créditos calculados sobre as despesas com frete na operação de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, sujeitos à tributação concentrada (monofásica), pois o inciso IX (que daria este direito) do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 remete ao Fl. 437DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.161 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.906108/2012-68 4 inciso I, que os excepciona, ao, por sua vez, remeter ao § 1º do art. 2º (Inteligência da Solução de Consulta Cosit nº 99.079/2017). (grifou-se) O mesmo Conselheiro, à frente de um paradigma de sua relatoria, na análise do Recurso Especial certamente atentaria para qual era a matéria que efetivamente estava em discussão. Ainda, no Voto Vencedor do Acórdão embargado a fundamentação basilar é a jurisprudência (consolidada) do STJ quando à inadmissibilidade do direito ao crédito sobre fretes intercompany, ou seja, entre estabelecimentos da empresa (notadamente, para centros de distribuição), por uma questão de logística. Em nenhum momento é apreciada a legislação interpretada de maneira divergente, qual seja, a remessa ao Inciso I feita no Inciso IX da Lei nº 10.833/2003 (também aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep, conforme art. 15, II da mesma lei) e a vedação do direito ao crédito veiculada na alínea “b” do inciso I do art. 3º das Lei nos 10.637/2002 e 10.833/2003. Compulsando os autos, ainda se verifica o seguinte: - No Termo de Verificação Fiscal (fls. 040), se diz que: ... o contribuinte, na apropriação extemporânea de créditos de PIS e Cofins, se creditou integralmente das despesas com frete nas operações de venda de seus produtos, nos casos em que assumiu o ônus, independente desses estarem classificados como produtos sujeitos a tributação monofásica ou não. - Na Manifestação de Inconformidade (fls. 077) o contribuinte defende que: 34. Todavia, conforme restará demonstrado, não merece prevalecer o entendimento acerca da impossibilidade de apuração de créditos de PIS e de COFINS sobre as despesas com frete nas operações de venda de produtos sujeitos ao regime monofásico, que foram adquiridos para revenda. - No Acórdão da DRJ/Ribeirão Preto (fls. 286), a matéria em julgamento é assim delimitada: A contestação do contribuinte confina-se sobre à possibilidade de apuração de créditos no regime não cumulativo sobre frete na operação de vendas de produtos sujeitos à tributação concentrada ou monofásica. - Na descrição dos fatos no Recurso Voluntário (fls. 297), o contribuinte diz que: ... a Recorrente reavaliou os critérios por ela adotados para apuração de seus créditos de PIS, tendo constatado que, por um lapso, havia deixado de aproveitar determinados créditos, mais especificamente, relacionados às despesas com frete nas operações de venda de produtos sujeitos ao regime monofásico, que foram adquiridos para revenda. Fl. 438DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.161 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.906108/2012-68 5 No Acórdão recorrido, como já visto, também nada se fala sobre fretes entre estabelecimentos, bem como no Recurso Especial. Portanto, considerando o erro material incorrido pelo aresto embargado há que se acolher os embargos opostos pelo Contribuinte, com efeitos infringentes, a fim de retificar o Acórdão no 9303-012.783. Anote-se que os presentes Embargos de Declaração foram inicialmente trazidos a julgamento na sessão do dia 12 de março de 2024, quando saíram em vista. A Conselheira Tatiana Josefovicz Belisario apresentou voto vista, podendo a turma verificar o que segue. O julgamento do referido Recurso Especial foi iniciado em 06/12/2021, em sessão virtual gravada (https://www.youtube.com/watch?v=pLmGp62QWcg). O julgamento iniciou-se aproximadamente às 2h35m. A Conselheira Relatora Vanessa Marini Cecconello encerrou a prolação do seu voto às 2h53m20s, concluindo por conhecer e negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Logo depois ocorreu a manifestação do Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, com início do voto às 2h57m30s. O Conselheiro manifestou ser conhecido seu entendimento divergente, sem, contudo, ler voto ou fazer referência à voto anterior. Em seguida, às 2h58m15s, a Conselheira Tatiana Midori Migiyama se manifestou deixando claro que a discussão se restringe ao frete na operação de venda e não ao frete de produto acabado entre estabelecimentos do contribuinte e profere seu voto acompanhando a Relatora. Às 3h00m50s o Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes pede vista dos autos e o julgamento é interrompido. O julgamento do Recurso Especial foi concluído por esta 3ª Turma da CSRF (em composição diversa) apenas na sessão do dia 14/02/22, às 14:00h, com resultado de julgamento assim consignado em ata: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Vanessa Marini Cecconello (relatora), Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas. Fl. 439DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=pLmGp62QWcg D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.161 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.906108/2012-68 6 A gravação da sessão de julgamento, também realizada de forma virtual, está disponível no canal dou YouTube do CARF (https://www.youtube.com/watch?v=Qb5JhbV4reM). O julgamento do referido processo se iniciou aos 39m50s, com a prolação do voto pela Relatora encerrada aproximadamente aos 51m30s. A então Presidente da Sessão, Conselheira Adriana Gomes Rêgo, ou a colher os votos, esclarecendo que o Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos já houvera votado em sessão anterior, divergindo da Relatora, assim como a Conselheira Tatiana Midori Migiyama, que a acompanhara. Aos 52m, é realizada a coleta do voto do Conselheiro Jorge Olmiro Lock que se manifesta expressamente pela adoção do voto vencedor proferido pelo Conselheiro Rodrigo da Costa Possas no Acórdão 9303-007.767, de 11/12/2018, indicado como paradigma pela PGFN, além de citar outros precedentes no mesmo sentido. Segue transcrição do referido acórdão: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 REVENDA DE PRODUTO SUBMETIDO AO REGIME DE TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA (MONOFÁSICA). DIREITO AO CRÉDITO SOBRE FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. INEXISTÊNCIA. Na apuração da contribuição não cumulativa não existe a possibilidade de desconto de créditos calculados sobre as despesas com frete na operação de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, sujeitos à tributação concentrada (monofásica), pois o inciso IX (que daria este direito) do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 remete ao inciso I, que os excepciona, ao, por sua vez, remeter ao § 1º do art. 2º (Inteligência da Solução de Consulta Cosit nº 99.079/2017). Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 REVENDA DE PRODUTO SUBMETIDO AO REGIME DE TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA (MONOFÁSICA). DIREITO AO CRÉDITO SOBRE FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. INEXISTÊNCIA. Fl. 440DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=Qb5JhbV4reM D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.161 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.906108/2012-68 7 Na apuração da contribuição não cumulativa não existe a possibilidade de desconto de créditos calculados sobre as despesas com frete na operação de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, sujeitos à tributação concentrada (monofásica), pois o inciso IX (que daria este direito) do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 (dispositivo válido também para a contribuição para o PIS/Pasep, conforme art. 15, II, da mesma lei) remete ao inciso I (no caso, do art. 3º da Lei nº 10.637/2002), que os excepciona, ao, por sua vez, remeter ao § 1º do art. 2º (Inteligência da Solução de Consulta Cosit nº 99.079/2017). Após a prolação do voto pelo Conselheiro Jorge Olmiro Lock foram colhidos os demais votos e proclamado o resultado do julgamento, dando provimento ao Recurso da Fazenda Nacional por voto de qualidade, exatamente como consta da ata de julgamento. Aos 54m o Conselheiro Rodrigo da Costa Possas é designado para a redação do voto vencedor exatamente por ter sido redator do acórdão paradigma, utilizado como razão de decidir pelos conselheiros que divergiram da Relatora. Assim, sendo fiel ao observado na gravação da sessão de julgamento, especialmente ao voto proferido pelo Conselheiro Jorge Olmiro Lock e ao fato de ter sido o Conselheiro Rodrigo da Costa Possas designado Redator, é de se concluir que resta claro que o voto vencedor daquela assentada é exatamente o mesmo voto condutor proferido no Acórdão 9303-007.767, de 11/12/2018 pelo Conselheiro Rodrigo da Costa Possas. Diante do exposto, voto por acolher os Embargos, sem efeitos infringentes, para adotar como fundamento do voto vencedor o Acórdão 9303-007.767. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de acolher os embargos, sem efeitos infringentes, para adotar como fundamento do voto vencedor o Acórdão 9303-007.767. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 441DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.161 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16682.906108/2012-68 8 Fl. 442DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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