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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9228016 #
Numero do processo: 13603.900230/2014-37
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Mar 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013 COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO. HOMOLOGAÇÃO. Comprovada a existência de crédito tributário em favor do contribuinte, deve ser a compensação efetuada com tal crédito homologada.
Numero da decisão: 1402-005.987
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo o direito creditório objeto dos autos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-005.981, de 07 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13603.900224/2014-80, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias.
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO. HOMOLOGAÇÃO. Comprovada a existência de crédito tributário em favor do contribuinte, deve ser a compensação efetuada com tal crédito homologada. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo o direito creditório objeto dos autos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402- 005.981, de 07 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13603.900224/2014- 80, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão da DRJ, por meio do qual o referido Órgão julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Contribuinte, de forma a não acolher a pretensão em PER/DCOMP com base em recolhimento indevido e/ou a maior. I. PERDCOMP, Despacho Decisório (DD), Manifestação de Inconformidade (MI) e DRJ AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 90 02 30 /2 01 4- 37 Fl. 219DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.987 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900230/2014-37 Com fundamento nos termos dos §7 do artigo 150 da Constituição Federal de 1988, nos artigos 165 a 170 do CTN e no artigo 74 da Lei 9.430/1996, o Contribuinte pugnou pela compensação de crédito tributário recolhido à maior. O fundamento constante no Despacho Decisório para a não homologação fora, em síntese, de que a “A análise do direito creditório está limitada ao valor do “crédito original na data da transmissão informado no PER/DCOMP”. Complementando que “a partir das características da DARF discriminada no PER/DCOMP identificado, foram localizados um ou mais pagamentos”, mas que foram “integralmente utilizados para a quitação de débitos do Contribuinte”, ora RECORRENTE, “não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados por este no PER/DCOMP”. Inconformada com o ato da autoridade fiscal, a Contribuinte apresentou sua Manifestação de Inconformidade dentro do prazo legal, o que levou a DRJ a reconhecer a tempestividade da impugnação. De forma resumida, a Impugnante requereu a reforma do despacho decisório, eis que “apurou em suas DIPJs – CSLL” a existência de pagamento indevido e/ou a maior, de forma “a dar azo ao pretendido crédito. Entretanto, como não retificou as DCTF apresentadas, foi-lhe negado o direito creditório, haja vista que o pagamento encontra-se integralmente alocado” à existência de outro crédito tributário “informado na DCTF original que é o mesmo informado na DCTF retificadora”. A DRJ julgou pela improcedência da Manifestação de Inconformidade. Em suma, a DRJ entendeu que não caberia a apresentação de provas após a apresentação da Manifestação de Inconformidade. Entendeu ainda que não seria competente para se manifestar quanto ao cancelamento da exigibilidade de crédito tributário, cancelamento de DCOMP e sobre parcelamento. Quanto à compensação não homologada, o erro da Contribuinte nos lançamentos não foi retificado, de modo que não lhe pode ser reconhecido crédito. Desta feita foi mantido o Despacho Decisório. Regularmente intimada da decisão, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, por meio do qual argumenta: a) que constatou o pagamento indevido e/ou a maior de tributo, comprovado mediante apresentação da respectiva DARF; b) que a análise do Fisco “foi realizada com base na DCTF equivocadamente preenchida” quanto ao valor do tributo; c) que o erro é “facilmente comprovado pela efetiva demonstração e composição da base de cálculo, com base em registros contábeis e na memória de cálculo” que apresenta e anexa aos autos, d) que a “existência de mero erro no preenchimento da declaração fiscal não tem o poder de criar débito tributário inexistente”, e, em arremate, f) pugna pela homologação de seu pedido de compensação efetivada na PER/Comp, e, se extinguindo o débito nos termos do inciso II do art. 156 do CTN”. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional. II. Resolução Esta Turma entendeu por bem converter o julgamento em diligência, uma vez que a Recorrente juntou documentos contábeis que eventualmente poderiam Fl. 220DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.987 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900230/2014-37 comprovar seu direito ao crédito, sem prejuízo de que a Contribuinte fosse intimada para apresentar outros ou prestar esclarecimentos. Após a juntada do Relatório fiscal, vieram os Autos para julgamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: III. Tempestividade e admissibilidade Tendo em vista que a tempestividade e a admissibilidade já foram analisadas na Resolução, não há de se revisitar tal matéria. IV. Comprovação do crédito Em suma, a Recorrente afirma que possui direito ao crédito, pois o equívoco na DCTF não suprimiria tal direito. Em outras palavras, a discussão se resume à comprovação da existência do crédito. Do exame ao Relatório de diligência, percebe-se que a Autoridade fiscal analisou a DIPJ, a DCTF e a documentação contábil apresentada pela Contribuinte. Tanto na DIPJ como na documentação contábil identificou que o valor da CSLL para o 1° trimestre/2013 seria de R$ 265.182,36, conforme transcrição abaixo (fl. 212). Já na DCTF, o valor declarado no período foi de R$ 290.011,56, conforme fl. 212 do Relatório. Assim, da análise das duas declarações em confronto com a documentação, conclui-se que apenas a DCTF aponta o valor maior, mas que os dados informados na contabilidade correspondem com a DIPJ, que se constitui com o valor menor (fl. 213). Fl. 221DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.987 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900230/2014-37 Tendo em vista que a contabilidade bate com os valores indicados pela Contribuinte na DCOMP, deve, com base na Verdade Material ser reconhecido o direito creditório no valor de R$ 24.829,20 em favor da Contribuinte. Em vista do exposto, voto para DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, de forma a reconhecer o direito creditório em favor da Contribuinte, devendo ser homologada a compensação pretendida até o montante reconhecido. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo o direito creditório objeto dos autos. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 222DF CARF MF Documento nato-digital

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9242991 #
Numero do processo: 13502.900924/2011-60
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Mar 22 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. REsp 1.221.170/PR. NOTA SEI PGFN MF 63/2018 O conceito de insumos, no contexto das contribuições não-cumulativas, deve ser interpretado à luz dos critérios da essencialidade e relevância do bem ou serviço, aferidos em face da sua relação com o processo produtivo ou de prestação de serviços realizados pelo sujeito passivo. STJ, REsp n.º 1.221.170/PR, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, e em face do art. 62, §2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF). E aplicação da NOTA SEI PGFN MF 63/2018.
Numero da decisão: 3201-009.712
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos, (i) acatar a reversão de glosas de acordo com os resultados da diligência, (ii) reverter as glosas em relação aos itens assim identificados no voto: a) “WL de S Cerqueira”, b) “Luana Locação de Veículos Ltda.” e c) ferramentas e acessórios, quais sejam, disco corte, bolsa de ferramentas, porta eletrodos, lâmina serra, lâmina estilete, disco desbastador, martelo borracha, ponta montada, espátulas, lanternas, trena de aço, brocas, desde que apresentem vida útil inferior a um ano; II) por maioria de votos, reverter as glosas de créditos referentes (i) às aquisições de “camisa de segurança com mangas compridas”, “calça profissional” e “macacão” utilizados pelos empregados da área de produção e (ii) ao “Centro de custos de expedição”, vencidos os conselheiros Mara Cristina Sifuentes (Relatora), Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Paulo Régis Venter (Suplente convocado), que negavam provimento nesses tópicos. Designado para redigir o voto vencedor quanto a esses itens o conselheiro Laércio Cruz Uliana Júnior. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Mara Cristina Sifuentes - Relatora (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Júnior - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Paulo Régis Venter (suplente convocado).
Nome do relator: MARA CRISTINA SIFUENTES
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CONCEITO DE INSUMOS. REsp 1.221.170/PR. NOTA SEI PGFN MF 63/2018 O conceito de insumos, no contexto das contribuições não-cumulativas, deve ser interpretado à luz dos critérios da essencialidade e relevância do bem ou serviço, aferidos em face da sua relação com o processo produtivo ou de prestação de serviços realizados pelo sujeito passivo. STJ, REsp n.º 1.221.170/PR, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, e em face do art. 62, §2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF). E aplicação da NOTA SEI PGFN MF 63/2018. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos, (i) acatar a reversão de glosas de acordo com os resultados da diligência, (ii) reverter as glosas em relação aos itens assim identificados no voto: a) “WL de S Cerqueira”, b) “Luana Locação de Veículos Ltda.” e c) ferramentas e acessórios, quais sejam, disco corte, bolsa de ferramentas, porta eletrodos, lâmina serra, lâmina estilete, disco desbastador, martelo borracha, ponta montada, espátulas, lanternas, trena de aço, brocas, desde que apresentem vida útil inferior a um ano; II) por maioria de votos, reverter as glosas de créditos referentes (i) às aquisições de “camisa de segurança com mangas compridas”, “calça profissional” e “macacão” utilizados pelos empregados da área de produção e (ii) ao “Centro de custos de expedição”, vencidos os conselheiros Mara Cristina Sifuentes (Relatora), Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Paulo Régis Venter (Suplente convocado), que negavam provimento nesses tópicos. Designado para redigir o voto vencedor quanto a esses itens o conselheiro Laércio Cruz Uliana Júnior. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 90 09 24 /2 01 1- 60 Fl. 839DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 Mara Cristina Sifuentes - Relatora (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Júnior - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Paulo Régis Venter (suplente convocado). Relatório Por bem descrever os fatos reproduzo o relatório que consta no acórdão recorrido: Trata-se de Manifestação de Inconformidade contra Despacho Decisório eletrônico proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Camaçari - DRF/CCI que reconheceu parte do crédito pleiteado e homologou parcialmente a compensação declarada pela contribuinte, cujas conclusões encontram-se no Parecer DRF/CCI/SAORT nº 061/2011. O direito creditório em discussão se origina de pedido de ressarcimento de crédito da Contribuição para o COFINS apurado no regime não-cumulativo relativo ao 2º trimestre de 2009, no valor de R$ 84.806,21. A autoridade fiscal, após análise da farta documentação apresentada pela contribuinte, deferiu o direito creditório no valor de R$ 60.125,49. Cientificada do Despacho Decisório, a interessada apresenta Manifestação de Inconformidade, sendo esses os pontos de sua irresignação, em síntese: 1. Por sua natureza e independentemente do centro de custos do departamento industrial em que estejam contabilizadas, todas as peças de reposição cujo crédito foi glosado apresentam estrita ligação com o seu processo produtivo, não havendo que se falar em relação percentual quanto à reserva de almoxarifado e muito menos aplicá-la sobre os valores mensais das notas fiscais; 2. No que tange aos serviços utilizados como insumo, verifica-se que a maioria das glosas diz respeito a serviços de manutenção em máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo, cujo creditamento do PIS e da Cofins já se encontra pacificado administrativamente; 3. O conceito de insumos utilizado como base para apuração do crédito do PIS e da Cofins foi ampliado pelo CARF, sendo agora considerado insumo todo bem e serviço essenciais à atividade fim da empresa; 4. No que concerne ao aluguel de máquinas e equipamentos, existem contratos de locação com cessão de mão de obra para a sua operação, daí a justificativa quanto à incidência do ISS nas notas fiscais, o que não descaracteriza a locação dos equipamentos e nem tolhe o direito ao crédito das referidas contribuições, tratando-se, no presente caso, de locação de máquinas de empilhadeiras, caçamba, pá carregadeira, rompedores, carro vácuo, etc.; 5. A incidência do ISS sobre as notas fiscais evidencia a prestação de serviços utilizados no setor produtivo da recorrente, essenciais às suas atividades; Fl. 840DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 6. Em relação à depreciação do ativo imobilizado, a autoridade fiscal glosou os créditos por entender que todas as novas imobilizações ou foram efetivadas em período posterior ou se referiam a imobilizações não relacionadas ao processo produtivo de forma direta, mas o § 14 do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003, em momento algum determinou que o nascimento do direito ao crédito se dá com a efetiva imobilização das aquisições, mas apenas definiu a quantidade de parcelas mensais em que o crédito do PIS e da Cofins deve ser recuperado. A contribuinte impetrou o Mandado de Segurança nº 1006998-88.2017.4.01.3400 contra o Coordenador Geral de Contencioso Administrativo e Judicial – Cocaj e o Subsecretário de Tributação e Contencioso da Receita Federal do Brasil, tendo sido exarada decisão deferindo liminar “para determinar à autoridade impetrada que proceda à distribuição, análise e decisão das Manifestações de Inconformidade (...) no prazo total de 90 (noventa) dias”, da qual os impetrados foram cientificados em 17/07/2017. A manifestação foi julgada pela DRJ Salvador, acórdão nº 15-43.512, de 28/09/2017, improcedente. A empresa apresentou recurso voluntário, onde alega resumidamente, depois de relatar os fatos e tecer comentários sobre o conceito de insumos, contesta a glosa dos seguintes itens: A) Peças de Reposição e Manutenção (a DRJ entendeu, equivocadamente, por bem manter a glosa das despesas relativas às peças de reposição e manutenção que não foram destinados aos centros de custo diretamente vinculados ao processo produtivo da Recorrente); B) Serviços Utilizados como Insumos (diz que, embora não vinculados diretamente ao processo produtivo, tais serviços seriam imprescindíveis na realização de sua atividade empresarial); C) Créditos sobre Aluguéis de Máquinas e Equipamentos (diz que, tais despesas, assim consideradas como aluguel de máquinas e equipamentos ou serviços utilizados como insumos, possuiriam vinculação direta ao processo de produção da Recorrente, sendo essenciais à consecução de suas atividades empresariais); D) Bens do Ativo Imobilizado (ao serem adquiridos, os bens já possuíam a finalidade certa de serem incorporados ao ativo imobilizado). Ao final, requer a conversão do julgamento em diligência, caso se considere faltar elementos que atestem a essencialidade de determinado bem ou serviço empregado em sua atividade fabril. Por meio da petição anexa Laudo Técnico Complementar referente à utilização dos insumos: (i) soda cáustica; (ii) lona agrícola colorida; (iii) mangueira conjugada oxigênio; (iv) barrilha leve; (v) lona terreiro; (vi) big bag descartável; (vii) saco valvulado 50x70; (viii) despesa com aluguel de máquinas e equipamentos para transporte da matéria-prima; e (ix) despesas decorrentes de serviços aduaneiros incorridos na importação da matéria-prima. Em julgamento no CARF foi efetuada a conversão em diligência, Resolução nº 3201-002.527, em 28/01/2020 para que: Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do Recurso em diligência, a fim de que a autoridade preparadora intime a Recorrente para que: Fl. 841DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 i) identifique em que atividades foram aplicadas as peças de reposição e manutenção que não foram destinados aos centros de custos diretamente vinculados ao processo produtivo da Recorrente (Peças de reposição e manutenção). ii) demonstre, se necessário através de Laudo Técnico (não sendo suficiente o já apresentado nos autos), em que atividades os serviços glosados pela fiscalização foram aplicados e a apresentá-los, devidamente segregados, a fim de permitir a sua análise individualizada quanto à possibilidade de creditamento à luz do conceito de insumos definido pelo STJ (Serviços utilizados como insumos); iii) informe e comprove se as peças e partes que foram adquiridas (para os projetos por ela criados) compuseram máquinas ou equipamentos cuja imobilização, após a finalização do processo de montagem, somente se deu a partir de setembro de 2007 ou se a sua utilização nas atividades da empresa se deu antes do registro contábil? (Bens do ativo imobilizado); iv) identifique, devidamente segregadas, em que atividades foram aplicadas as peças e partes que compuseram os projetos CBF 08.003 (Parada Geral Manutenção -Utilidades) e CBF 07.006 (Parada Geral Manutenção -Utilidades), bem como aquelas que não foram aplicadas exclusivamente no tratamento e manutenção das estações de água (Bens do ativo imobilizado); v) demonstre, se necessário através de Laudo Técnico (não sendo suficiente o já apresentado nos autos), a imprescindibilidade ou importância do tratamento de água nas atividades por ela desenvolvidas (Bens do ativo imobilizado); vi) demonstre que os contratos de locação por ela firmados referem-se às máquinas que realizam o transporte de matérias-primas entre as suas unidades produtivas ou mesmo dentro delas (Aluguéis de máquinas e equipamentos). Ao término do procedimento, deve elaborar Relatório Fiscal Conclusivo sobre os fatos apurados na diligência, para o qual deverão ser observados os termos da Nota SEI/PGFN nº 63/2018 e do Parecer Cosit nº 05/2018, sendo-lhe oportunizado manifestar-se sobre a existência de outras informações e/ou observações que julgar pertinentes ao esclarecimento dos fatos. Em resposta aos termos da diligência, após intimada pela fiscalização, a empresa apresentou esclarecimentos, descrevendo cada centro de custo glosado, e o seu entendimento sobre a necessidade de reversão das glosas, considerando os atuais critérios para identificação dos insumos para os quais é permitido o creditamento. A fiscalização apresentou relatório fiscal, se manifestando pela reversão de parte das glosas por aplicação dos critérios da essencialidade e relevância, REsp nº 1.221.170/PR, vinculante para a RFB em razão do disposto no art. 19 da Lei nº 10.522/2002, na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014, e nos termos da referida Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF. Em resumo consta do relatório: - centro de custo divisão industrial – o contribuinte alegou que no citado centro de custo eram alocados diversos bens aplicados diretamente no processo de acidulação. O Contribuinte também acrescentou tela de sistema informatizado na qual indicava diversos equipamentos, tais como linha de água de acidulação, ventilador LPSL12058, conjunto de diluidores fab. carbono, vinculados ao centro de custo (CIB 4011600). Poderão ser objeto de revisão de glosa. Fl. 842DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 - centro de custo “laboratório” a empresa informou que são registradas as aquisições de bens e serviços que envolviam a realização do controle de qualidade (análise de granulometria, teor de nutrientes, solubilidade) dos fertilizantes produzidos. O Contribuinte também acrescentou tela de sistema informatizado na qual indicava diversos equipamentos de laboratório utilizados na análise dos fertilizantes tais como bomba de vácuo, estufa de secagem, balança analítica, espectrofotômetro, vinculados ao centro de custo laboratório. Argumentou que sua atividade é regulamentada e inspecionada pelo MAPA e Decreto nº 4.954/2004. Poderão ser objeto de revisão de glosa. - centro de custo “manutenção” (CIB 4011608), “manutenção mecânica” (CIB 4011609) e “manutenção elétrica” (CIB 4011610). O contribuinte alegou que nos citados centros de custo eram registrados diversos maquinários e equipamentos utilizados diretamente nas atividades acidulação e granulação. Poderão em tese ser objeto de reversão de glosa. Todavia, em relação ao presente período de apuração e aos “centros de custo” ora analisados, algumas glosas não cabem ser revertidas (em outras palavras, devem ser mantidas), haja vista motivos abaixo indicados: - REBRAS RECURSOS HUMANOS LTDA, centro de custo de manutenção e divisão industrial, descrição serv de mão de obra, glosa por descrição genérica. - HIDROMAN COMÉRCIO SERV MANUT LTDA, centro de custo manutenção, serv de manutenção corretiva, glosa por descrição genérica e CNAE da empresa incompatível, comércio varejista. - W L DE S CERQUEIRA centro de custo manutenção mecânica, serv de manutenção, glosa por descrição genérica e CNAE da empresa incompatível, comércio varejista. - MACEDO MOTA CONSTRUÇÕES LTDA, centro de custo manutenção, serv de construção civil e serviço reforma telhado galpão de cura, glosa por integrar o custo de bens do imobilizado. - VIDRONEY VIDRAÇARIA E SERVIÇOS LTDA, centro de custo administração, serv manutenção, glosa por descrição genérica e CNAE da empresa incompatível, comércio varejista e instalação de portas e janelas. Portanto, os dispêndios abaixo dispostos, relativos ao item “Serviços Utilizados como Insumos”, não serão objeto de reversão de glosa. Demais notas fiscais serão objeto de reversão de glosa haja vista se enquadrarem no conceito de insumo tais como serviço de isolamento térmico, serviço de usinagem, serviço de manutenção de equipamento, serviço de lubrificação industrial, serviço de caldeiraria, serviço manutenção de queimadores, serviço manutenção de motores etc. - Aluguéis de máquinas e equipamentos – foram glosadas as notas fiscais em que houve a incidência do ISS sob o argumento que o referido imposto incide sobre prestação de serviço e não sobre a locação de móveis e imóveis. Fl. 843DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 Mediante análise das notas fiscais glosadas, vide fls. 186 a 194, 196 a 204, (13502.900923/2011-15) verifica-se que se trata de locação de equipamentos, locação de pá carregadeira e mini carregadeira, serviços prestados, locação de guindaste, locação/serviços prestados com caçambas/caminhão muck, locação de ferramentas elétricas, mecânica e pneumática e locação de cabos elétricos. - o contribuinte alegou que as locações eram destinadas “não apenas para o transporte de matérias-primas entre as suas unidades produtivas ou mesmo dentro delas, como também em outras etapas do setor de produção da empresa (por exemplo, rompedores para quebrar pilhas de fertilizantes que estivessem “empedradas” e caminhão de alta pressão para limpeza da unidade industrial) ” anexando fotos . - serão revertidas a glosas das notas fiscais de locação de equipamentos. Mesmo naquelas notas em que ocorre a discriminação entre locação de equipamento e serviços (com incidência do ISS) será admitida a reversão haja vista o enquadramento dos servidos como insumos para fins de geração de crédito. - todavia não serão revertidas: - notas fiscal nº 50A e 59A, “ GAMA SERVICE COMERCIO DE PEÇAS E SERVIÇOS PARA AUTOS LTDA, CNPJ nº 16.168.643/0001-89, no valor de R$ 5.000,00, (Outubro/2008) - não se tratar de aluguéis de máquinas e equipamentos, bem como não poder ser enquadradas como serviços geradores de crédito haja vista falta de discriminação de tais serviços. E também a nota fiscal nº 1627, vide fl. 208, emitida pelo prestador “AUTO GUINCHO LITORAL. - Bens do ativo imobilizado – a fiscalização excluiu da base de cálculo do crédito os projetos CBF 08 003 (Parada Geral Manutenção - Utilidades), e CBF 07.006 (Parada Geral Manutenção Utilidades), haja vista se tratar de aquisições para manutenção de estação de tratamento de água. Adicionalmente a fiscalização efetuou os cálculos partir do momento da efetiva imobilização em detrimento a data de aquisição dos respectivos bens/serviços. - o contribuinte informou que os bens já possuíam, desde sua aquisição, a finalidade de serem incorporados ao ativo imobilizado. Segundo SC nº 71/88 no momento da aquisição de um bem, a simples intenção ou pretensão de vendê-lo já descaracteriza a sua incorporação ao ativo imobilizado, sendo que, caso ocorra a venda de bem imobilizado em período inferior a um ano, o contribuinte deverá demonstrar a expectativa inicial de se incorporar o bem ao ativo imobilizado. Ora, se no momento da aquisição a simples intenção de venda posterior do bem implica descaracterização da imobilização e, por conseguinte, no aproveitamento do crédito de PIS e COFINS, segundo o entendimento da própria Receita Federal, nada mais razoável que, de outro norte, a intenção de imobilização do bem no momento da aquisição se mostra suficiente para a geração de crédito das referidas contribuições, o que inclusive é determinado pela legislação das mencionadas contribuições, ao referir-se expressamente a bens “destinados ao ativo imobilizado” (ao invés de bens incorporados ao ativo imobilizado). - e também acrescenta que as partes e peças que compuseram os projetos acima foram aplicadas nas atividades relativas ao tratamento de efluentes líquidos da Fl. 844DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 atividade industrial química, cujos gastos eram registrados no centro de custo utilidades (4011607). - verifica-se em relação às aquisições de bens e serviços vinculados a máquinas e equipamentos locados ao centro de custo “utilidades” (4011607) e utilizados no tratamento de efluentes líquidos, bem como empregados nas atividades de acidulação, granulação, armazém e ensaque a caracterização de insumos para fins de creditamento das contribuições. Assim poderão ser revertidas as glosas aos respectivos projetos CBF 08.003 (Parada Geral Manutenção - Utilidades) e CBF 07.006 (Parada Geral Manutenção – Utilidades). - nas planilhas contidas no “DOC. 13” foram identificados itens que não poderiam ser enquadrados como custos dos imobilizados envolvidos, tais como “Locação de Armário” no valor de R$ 1.000,00, e “Locação de Sanitário Químico” no valor de R$ 3.000,00, contidos nos Projetos CBF 07.006, que deverão ser mantidas as glosas. - quanto aos bens do ativo imobilizado o contribuinte tem a faculdade de constituir o crédito a partir do momento da efetiva imobilização do bem (início da contabilização da depreciação), ou seja, a partir do momento que o respectivo bem começa a gerar ou está apto a gerar riqueza para o contribuinte, e consequentemente, para o país, em razão de sua utilização no processo produtivo. - em relação à armazenagem e frete nas operações de venda de mercadorias, só é possível quando for relativo à operação de venda de mercadorias, assim não havendo como se conceber de seu cabimento antes do início auferimento de receita por parte da empresa, ou seja, atividade operacional. - quanto a energia elétrica, está restrita à energia consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, ou seja, a empresa terá direito a apurar o citado crédito somente a partir do momento do consumo da energia nas suas atividades operacionais. - Assim, os projetos CBF 08 003 (Parada Geral Manutenção – Utilidades) e CBF 07.006 (Parada Geral Manutenção – Utilidades) anteriormente glosados (observando-se os itens excluídos por não se enquadrarem como custo do imobilizado disposto acima) e mantendo a apuração dos créditos a partir da imobilização dos bens, chegou-se aos valores disponíveis. - Peças de reposição e manutenção – contribuinte solicitou os créditos acima dispostos mediante a rubrica “Outras Operações com Direito a Crédito”. Os valores deferidos são obtidos mediante aplicação da relação percentual entre (centros de custos que dão direito ao crédito das contribuições) e total dos centros de custos (centros que dão direito ao crédito + centros de custos que não dão direito a crédito. Não foram admitidos para fins de creditamento os centros de custo “Divisão Industrial”, “expedição”, “laboratório”, “utilidades”, “manutenção”, “manutenção mecânica”, “manutenção elétrica”, “comercial” e “administração”. Fl. 845DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 - centro de custo “conservação” (4011605) - não houve alocação de valores a este centro de custo no presente período. - “Peças de reposição e manutenção” – foram glosados aqueles vinculados ao centro de custo “laboratório” (4011606). O contribuinte alegou que envolviam a realização do controle de qualidade (análise de granulometria, teor de nutrientes, solubilidade) dos fertilizantes produzidos. Em tese é possível a reversão da glosa. - “Peças de reposição e manutenção” – foram glosados aqueles vinculados ao centro de custo “utilidades” (4011607). O contribuinte informou que são registradas as aquisições relativas ao tratamento de efluentes líquidos da atividade industrial química, bem como aquisições de bens e serviços empregados nas atividades de acidulação, granulação, armazém e ensaque. Em tese é possível a reversão da glosa. - “Peças de reposição e manutenção” – foram glosados aqueles vinculados ao centro de custo “expedição” (4011603). Que não pode ser admitido para fins de creditamento. - “Peças de reposição e manutenção” – foram glosados aqueles vinculados ao centro de custo “manutenção” (4011608), “manutenção mecânica” (4011609) e “manutenção elétrica” (4011610). O contribuinte informou que são registradas as aquisições relativas ao tratamento de efluentes líquidos da atividade industrial química, bem como aquisições de bens e serviços empregados nas atividades de acidulação, granulação, armazém e ensaque. Em tese é possível a reversão da glosa. - “Peças de reposição e manutenção” – foram glosados aqueles vinculados ao centro de custo “administração” (4031304) . o contribuinte informou que eram registrados os bens utilizados nas atividades de prevenção e combate ao incêndio. Em tese é possível a reversão da glosa. - “Peças de reposição e manutenção” – foram glosados aqueles vinculados ao centro de custo “divisão industrial” (4011600). O contribuinte informou que os bens eram aplicados diretamente no processo de acidulação. Em tese é possível a reversão da glosa. - as tabelas das reservas de almoxarifado, identificou-se itens não compatíveis a geração de crédito das contribuições. Registre-se que as reservas de almoxarifado foram utilizadas para ratear as aquisições das peças de reposição aos respectivos centros de custo. - serão admitidos para fins de rateio somente itens intrinsicamente compatíveis, ou seja, itens essenciais e relevantes ao processo produtivo e itens relativos a equipamentos de segurança, tais como luvas de segurança, protetor auricular/auditivo, botas de segurança, óculos de segurança, mascaras semi facial, filtros de gases, respirador semifacial, haja vista que itens de segurança seriam de uso geral/amplo e obrigatório. Não serão admitidos diversos itens, tais como: a) Ferramentas e acessórios, quais sejam, disco corte, bolsa de ferramentas, porta eletrodos, lâmina serra, lâmina estilete, disco desbastador, martelo borracha, ponta Fl. 846DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 montada, espátulas, lanternas, trena de aço, brocas. Inclusive tais itens não se enquadram no conceito de insumo vide parágrafo 95 do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05, de 17 de Dezembro de 2018. b) Materiais de higiene para ambientes administrativos, quais sejam, papel higiênico (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), sabão em pó, água sanitária, pano limpeza, desinfetante, cera inglesa, vassouras, esponjas, flanelas, saco plástico (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), papel toalha, álcool etílico (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), solução de ácido muriático (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), acetona (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), sabonete, desodorante, lustra móveis, desodorizador de vaso sanitário, rodo madeira, refil neutralizador, desodorizador de ambiente, trapo limpeza algodão, pasta cristal, forro desc. assento sanitário, balde plástico, detergente. c) Materiais diversos, quais sejam, formulários, trincha, lixas, baterias alcalinas, escova manual cabo madeira, calças de brim, pneu, cadeado, camisas de segurança manga comprida, cabo de madeira, calça profissional, copo plástico, rolo pintura, macacão, cumeeira, aparelho telefônico, lâmpada, envelopes, limpador de mãos, papel de filtro (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), etiqueta. d) Itens não identificados, quais sejam, Y Item Eliminado – utilizar 52132, Y Item Eliminado– utilizar 51567, Y Item Eliminado – utilizar 51689, Y Item Eliminado – utilizar 51724, Y Item Cancelado – utilizar 52045, Y Item Eliminado – utilizar 102075,etc. Após ciência do relatório da diligência a empresa apresenta manifestação sobre suas conclusões: - requer, desde já, que seja desconsiderada a verificação nota a nota empregada pela fiscalização no Relatório de Diligência Fiscal, uma vez que, desde o início do procedimento fiscal e durante todo o processo administrativo, a controvérsia instaurada entre contribuinte e Fisco circunscreveu-se tão somente em relação a determinados centros de custo para efeito de aproveitamento de créditos de PIS e Cofins. - serviços utilizados como insumos – a maior parte das glosas foi revertida porem alguns foram mantidos por descrição genérica, incompatibilidade do serviço prestado, serviços de construção civil. As despesas são de reforma de instalações do setor industrial que autorizam o aproveitamento de créditos na forma de bens do ativo imobilizado aplicados no processo industrial. - foram mantidas as glosas de serviços relacionados ao centro de custo comercial – CIB (4021201), segundo a fiscalização, a própria empresa teria reconhecido que tal centro de custo não preenche os requisitos do conceito de insumos para fins das contribuições PIS/Pasep e Cofins. Em que pese tais argumentos, a manutenção das glosas não merece prosperar, uma vez que, embora tenham sido registradas no centro de custo comercial – cuja natureza, a princípio, não se mostra apta a gerar créditos de PIS e Cofins –, verifica-se da documentação anexa que: - foram glosadas as notas fiscais emitidas pela empresa Luana Locação de Veículos Ltda., e Rebras Recursos Humanos, registradas no centro de custo utilidades – CIB (4011607), que se referem as locação de caçamba para transporte de matéria prima e produtos Fl. 847DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 intermediários dentro do setor industrial da empresa e na terceirização de técnico de laboratório, responsável pela análise de amostras de fertilizante. - foram glosadas as notas fiscais de WL de S Cerqueira, os serviços prestados pela aludida empresa se referem a manutenção de equipamentos – manutenção de ensacadeira e adaptação balança comercial para pesagem de sacos “big bag” – diretamente utilizados nas atividades produtivas da empresa. - foram glosadas as notas de Macedo Mota Construções Ltda, despesas incorridas pela empresa na construção e reforma do galpão de cura da acidulação (DOC. 03) – local físico onde é realizada uma das principais etapas do processo produtivo. - bens do ativo imobilizado, requer seja reconhecida a legitimidade do aproveitamento dos créditos desde a aquisição dos bens destinados ao ativo imobilizado, e não a partir da data da efetiva imobilização, conforme proposto no Relatório de Diligência. - peças de reposição e manutenção – a diligencia indicou um rol de itens de reservas de almoxarifado como ferramentas e acessórios, materiais de higiene pessoal e/ou limpeza, materiais diversos e itens não identificados. A análise foi superficial e subjetiva, a partir do documento contábil que contem breve descrição dos materiais . - requer sejam considerados todas as notas registradas nos mencionados centros de custo a saber: laboratório (CIB 4011606), utilidades (CIB 4011607), manutenção (CIB 4011608), manutenção mecânica (CIB 4011609), manutenção elétrica (CIB 4011610), administração (4031304) e divisão industrial (4011600). Os autos foram devolvidos ao CARF e em razão de o conselheiro relator não mais compor o colegiado, eles foram sorteados para minha relatoria. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Mara Cristina Sifuentes, Relatora. O presente recurso é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade por isso dele tomo conhecimento. Inicialmente é necessário esclarecer que no relatório da fiscalização e no acordão recorrido verifica-se que foi utilizado o conceito de insumo, para fins das contribuições do PIS e COFINS, estabelecido pelas INs SRF nº 247/02 e 404/2004, já afastado pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR, no rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1036 e seguintes do CPC/2015), tomando como diretriz os critérios da essencialidade e relevância. A partir da publicação desse julgado a RFB emitiu o Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, que em resumo traz as seguintes premissas: 1. Essencialidade, que diz respeito ao item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; Fl. 848DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 2. Relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Extrai-se do julgado que conceito de insumo deve “ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou ainda a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Cabe sempre lembrar que, nos termos do art. 62, §2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF § 2o, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverá ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Preliminares Subsidiariamente, caso haja ausência de elementos probatórios, a recorrente solicita, em função da verdade material e da ampla defesa, que o julgamento seja convertido em diligência. O pleito já foi acatado, com a conversão em diligência na sessão precedente. Na sua manifestação após o resultado da diligência, entende que ainda pode apresentar mais esclarecimentos e documentos e por isso pede nova diligência. Não merece ser acatada. Como é sabido a diligência serve para subsidiar o julgamento, e por isso ela é determinada pelo Colegiado quando este entende que existem esclarecimentos a serem efetuados, ou é necessário o aporte de novos documentos 1 . O que não é o caso. Como foi demonstrado no relatório, a diligência efetuada foi ampla e completa, e por isso depreendo que todos os elementos já se estão presentes e o processo maduro para se prosseguir com o julgamento. Outro pedido é que seja afastada a verificação nota a nota (ou item a item), empregada pela fiscalização no relatório de diligência, confirmando-se, assim a reversão da glosa de todas as notas fiscais e/ou itens vinculados aos centros de custos que foram admitidos pela fiscalização. Não existe base legal para o pedido, por isso é rejeitado de plano. A recorrente quer que a reversão das glosas seja efetuada pelos centros de custo, ou seja, como a fiscalização já reconheceu que o centro de custo é ligado à produção, deve ser efetuada a reversão para todos os itens ou notas fiscais que compõem o centro de custos. 1 Decreto nº 70.235/72 Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Fl. 849DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 O fato de um centro de custo ser da produção não significa necessariamente que todos os itens alocados ao centro de custo são passíveis de tomada de crédito. Ademais, a legislação prevê que toda escrituração contábil e fiscal dos contribuintes deve estar respaldada por documentação oficial e idônea. Concluo por rejeitar as preliminares invocadas. Glosas com parecer favorável à reversão pela diligência Como já afirmado pela recorrente, sua manifestação ao relatório de diligência, para a maior parte das glosas houve manifestação da fiscalização favorável à reversão das glosas, pela aplicação do REsp nº 1.221.170/PR, vinculante para a RFB em razão do disposto no art. 19 da Lei nº 10.522/2002, na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014, e nos termos da referida Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF. Tendo em vista o resultado da diligência, com proposta de revisão das glosas pela fiscalização, e também a aplicação das normas acima citadas, voto pela reversão dos seguintes serviços/itens/centros de custo, conforme consta no Relatório de diligência referente ao período analisado no processo: - notas fiscais de serviços identificados no centro de custo “laboratório” e “divisão industrial”. - serviços identificados no centro de custo “utilidades”. - serviços utilizados como insumos, para os centros de custo “manutenção” (CIB 4011608), “manutenção mecânica” (CIB 4011609) e “manutenção elétrica” (CIB 4011610), com exceção das glosas mantidas que serão analisadas adiante. - aluguéis de máquinas e equipamentos - serão revertidas a glosas das notas fiscais de locação de equipamentos. Mesmo naquelas notas em que ocorre a discriminação entre locação de equipamento e serviços (com incidência do ISS). Com exceção das notas fiscais analisadas adiante. - bens do ativo imobilizado - aquisições de bens e serviços vinculados a máquinas e equipamentos locados ao centro de custo “utilidades” (4011607) e utilizados no tratamento de efluentes líquidos, bem como empregados nas atividades de acidulação, granulação, armazém e ensaque a caracterização de insumos para fins de creditamento das contribuições com exceção “Locação de Armário” no valor de R$ 1.000,00, e “Locação de Sanitário Químico” no valor de R$ 3.000,00, contidos nos Projetos CBF 07.006, “doc.13” que serão analisados adiante. - poderão ser revertidas as glosas aos respectivos projetos CBF 08.003 (Parada Geral Manutenção - Utilidades) e CBF 07.006 (Parada Geral Manutenção – Utilidades). - quanto aos bens do ativo imobilizado o contribuinte tem a faculdade de constituir o crédito a partir do momento da efetiva imobilização do bem (início da contabilização da depreciação), ou seja, a partir do momento que o respectivo bem começa a gerar ou está apto a gerar riqueza para o contribuinte, e consequentemente, para o país, em razão de sua utilização no processo produtivo. Fl. 850DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 - Para os projetos CBF 08 003 (Parada Geral Manutenção – Utilidades) e CBF 07.006 (Parada Geral Manutenção – Utilidades), exceto: os itens excluídos por não se enquadrarem como custo do imobilizado e mantendo a apuração dos créditos a partir da imobilização dos bens, e quanto a energia elétrica, restrita à energia consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica - “peças de reposição e manutenção” na rubrica “Outras Operações com Direito a Crédito”. (não foi questionado pela recorrente a forma de aplicação da relação percentual) . - “Peças de reposição e manutenção” vinculados ao centro de custo “laboratório” (4011606), que envolvem a realização do controle de qualidade dos fertilizantes produzidos. - “Peças de reposição e manutenção” vinculados ao centro de custo “utilidades” (4011607), que se referem as aquisições relativas ao tratamento de efluentes líquidos da atividade industrial química, bem como aquisições de bens e serviços empregados nas atividades de acidulação, granulação, armazém e ensaque. - “Peças de reposição e manutenção” vinculados ao Centros de Custo “manutenção” (4011608), “manutenção mecânica” (4011609) e “manutenção elétrica” (4011610), aquisições relativas ao tratamento de efluentes líquidos da atividade industrial química, bem como aquisições de bens e serviços empregados nas atividades de acidulação, granulação, armazém e ensaque. - “Peças de reposição e manutenção” vinculados ao centro de custo “administração” (4031304), que são utilizados nas atividades de prevenção e combate ao incêndio. - “Peças de reposição e manutenção” vinculados ao centro de custo “divisão industrial” (4011600), que são aplicados diretamente no processo de acidulação. - as tabelas das reservas de almoxarifado, serão admitidos itens relativos a equipamentos de segurança, tais como luvas de segurança, protetor auricular/auditivo, botas de segurança, óculos de segurança, mascaras semifacial, filtros de gases, respirador semifacial, haja vista que itens de segurança seriam de uso geral/amplo e obrigatório. Glosas remanescentes. Serviços utilizados como insumos: Expedição - serviços Para o centro de custo expedição (4011603), informa a recorrente que nele eram registradas as aquisições de bens e serviços que envolviam as instalações do armazém de ensacamento, também acrescentou tela de sistema informatizado. Fl. 851DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 O centro de custo ensaque (4011611) já foi integralmente deferido. Tal centro de custo comporta todos aqueles gastos referentes ao ensacamento. A fiscalização entendeu que o centro de custo “expedição” (4011603) corresponde ao local responsável por todos os aspectos relativos ao envio dos bens produzidos aos respectivos adquirentes. Apesar de funcionarem na mesma área física, expedição e ensacamento, não poderão ser objeto de revisão da glosa por ter ocorrido posteriormente ao encerramento do processo produtivo. Consta no relatório de diligência que não foram admitidos os bens e serviços ligados ao centro de custo expedição. A recorrente deveria ter esclarecido melhor essa glosa, e não somente apresentar uma defesa genérica. Apesar de haver uma conexão entre os serviços de ensacamento, etapa final da produção, e os serviços de expedição, seria necessário um melhor esclarecimento como se processa o serviço. Por falta de justificativas e provas a cargo da recorrente mantenho a glosa dos bens e serviços informados no centro de custos “expedição”. Serviços utilizados como insumos: A recorrente requer seja revertida a glosa dos itens que a fiscalização alega que a descrição é genérica, incompatibilidade do serviço prestado, e serviços de construção civil. Apresenta telas de sistema SAP, de controle interno, para demonstrar a vinculação das notas fiscais com os centros de custo de produção. As glosas mantidas encontram-se na tabela do relatório da diligência. 1) Luana Locação de Veículos Ltda., e Rebras Recursos Humanos, centro de custo utilidades – CIB (4011607), que se referem as locação de caçamba para transporte de matéria prima e produtos intermediários dentro do setor industrial da empresa e na terceirização de técnico de laboratório, responsável pela análise de amostras de fertilizante. Para a empresa Luana a empresa apresenta informações que permitem concluir pela utilização do serviço na área industrial da empresa, por isso é passível de reversão da glosa. Quanto a Rebras, a recorrente afirma que trata-se de cessão de serviço de mão de obra, sem apresentar maiores detalhes. Como não é possível a partir da descrição concluir qual o escopo do serviço e se sua utilização é na produção não é possível reverter as glosas. 2) WL de S Cerqueira, os serviços manutenção de equipamentos – manutenção de ensacadeira e adaptação balança comercial para pesagem de sacos “big bag” – diretamente utilizados nas atividades produtivas da empresa. Fl. 852DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 Pela descrição apresentada pela recorrente e pela utilização na unidade de acidulação é possível concluir pela utilização na produção e possível reverter a glosa. 3) Macedo Mota Construções Ltda, despesas incorridas pela empresa na construção e reforma do galpão de cura da acidulação Pela descrição apresentada pela recorrente e pela utilização na unidade de acidulação é possível concluir pela utilização na produção e possível reverter a glosa. Desde que tenha sido incluído no ativo imobilizado e utilizado o crédito relativo à depreciação. Bens do ativo imobilizado A recorrente requer que para os bens do ativo imobilizado, seja reconhecida a legitimidade do aproveitamento dos créditos desde a aquisição dos bens destinados ao ativo imobilizado, e não a partir da data da efetiva imobilização, conforme proposto no Relatório de Diligência. A fiscalização excluiu os projetos CBF 08 003 (Parada Geral Manutenção - Utilidades), e CBF 07.006 (Parada Geral Manutenção Utilidades), haja vista se tratar de aquisições para manutenção de estação de tratamento de água. Adicionalmente efetuou os cálculos partir do momento da efetiva imobilização em detrimento a data de aquisição dos respectivos bens/serviços. O contribuinte informou que os bens já possuíam, desde sua aquisição, a finalidade de serem incorporados ao ativo imobilizado. E apresenta Solução de Consulta nº 71/88 definindo que no momento da aquisição de um bem, a simples intenção ou pretensão de vendê-lo já descaracteriza a sua incorporação ao ativo imobilizado, sendo que, caso ocorra a venda de bem imobilizado em período inferior a um ano, o contribuinte deverá demonstrar a expectativa inicial de se incorporar o bem ao ativo imobilizado. Ora, se no momento da aquisição a simples intenção de venda posterior do bem implica descaracterização da imobilização e, por conseguinte, no aproveitamento do crédito de PIS e COFINS, segundo o entendimento da própria Receita Federal, nada mais razoável que, de outro norte, a intenção de imobilização do bem no momento da aquisição se mostra suficiente para a geração de crédito das referidas contribuições, o que inclusive é determinado pela legislação das mencionadas contribuições, ao referir-se expressamente a bens “destinados ao ativo imobilizado” (ao invés de bens incorporados ao ativo imobilizado). Declara a fiscalização que o contribuinte tem a faculdade de constituir o crédito a partir do momento da efetiva imobilização do bem (início da contabilização da depreciação), ou seja, a partir do momento que o respectivo bem começa a gerar ou está apto a gerar riqueza, e consequentemente, para o país, em razão de sua utilização no processo produtivo. Segundo o art. 3º da Lei nº 10.637 de 30 de dezembro de 2002, ou Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, a pessoa jurídica poderá descontar créditos em relação a bens incorporados no ativo imobilizado: Fl. 853DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; A lei é clara ao determinar que para ser descontado o crédito o bem deve ter sido incorporado ao ativo imobilizado. E aqui não é possível aplicar a intenção do contribuinte em imobilizar o bem. A questão tratada no processo é de tomada de créditos das contribuições, o que não é o caso da Solução de Consulta nº 71/88. Para a tomada de créditos de depreciação do ativo imobilizado o legislador definiu condições, e uma dessas condições é que o bem tenha sido incorporado. Mantenho os cálculos a partir do momento da efetiva imobilização em detrimento a data de aquisição dos respectivos bens/serviços para os projetos CBF 08 003 (Parada Geral Manutenção - Utilidades), e CBF 07.006 (Parada Geral Manutenção Utilidades). Também consta no relatório da diligência que nas planilhas contidas no “DOC. 13” foram identificados itens que não poderiam ser enquadrados como custos dos imobilizados envolvidos, tais como “Locação de Armário” no valor de R$ 1.000,00, e “Locação de Sanitário Químico” no valor de R$ 3.000,00, contidos nos Projetos CBF 07.006. A recorrente não traz argumentações especificas sobre esses dois itens. O inciso IV, do art. 3°, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, ao dispor sobre a não cumulatividade das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, assim estabelece relativamente ao presente item: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IV – aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; Armário e sanitário químico são itens utilizados pelos funcionários da empresa, e não possuem conexão com o processo produtivo. Do mesmo modo locação não é item que possa ser imobilizado. Confirmo a manutenção da glosa. Peças de reposição e manutenção O relatório da diligência manteve as peças de reposição e manutenção vinculadas ao centro de custos “expedição” (4011603). No caso das peças vinculadas ao centro de custos “reservas de almoxarifado” identificou-se itens não compatíveis a geração de crédito das contribuições. Registre-se que as reservas de almoxarifado foram utilizadas para ratear as aquisições das peças de reposição aos respectivos centros de custo conforme consignado no parecer DRF CCI/SAORT 051/2011. E não foram admitidos diversos itens, tais como: Fl. 854DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 a) Ferramentas e acessórios, quais sejam, disco corte, bolsa de ferramentas, porta eletrodos, lâmina serra, lâmina estilete, disco desbastador, martelo borracha, ponta montada, espátulas, lanternas, trena de aço, brocas. Inclusive tais itens não se enquadram no conceito de insumo vide parágrafo 95 do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05, de 17 de Dezembro de 2018. b) Materiais de higiene para ambientes administrativos, quais sejam, papel higiênico (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), sabão em pó, água sanitária, pano limpeza, desinfetante, cera inglesa, vassouras, esponjas, flanelas, saco plástico (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), papel toalha, álcool etílico (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), solução de ácido muriático (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), acetona (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), sabonete, desodorante, lustra móveis, desodorizador de vaso sanitário, rodo madeira, refil neutralizador, desodorizador de ambiente, trapo limpeza algodão, pasta cristal, forro desc. assento sanitário, balde plástico, detergente, etc. c) Materiais diversos, quais sejam, formulários, trincha, lixas, baterias alcalinas, escova manual cabo madeira, calças de brim, pneu, cadeado, camisas de segurança manga comprida, cabo de madeira, calça profissional, copo plástico, rolo pintura, macacão, cumeeira, aparelho telefônico, lâmpada, envelopes, limpador de mãos, papel de filtro (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), etiqueta, etc. d) Itens não identificados, quais sejam, Y Item Eliminado – utilizar 52132, Y Item Eliminado– utilizar 51567, Y Item Eliminado – utilizar 51689, Y Item Eliminado – utilizar 51724, Y Item Cancelado – utilizar 52045, Y Item Eliminado – utilizar 102075, etc. A recorrente argumenta que a análise foi superficial e subjetiva, a partir do documento contábil que contém breve descrição dos materiais. Acrescenta que “disco de corte”, “disco de desbaste”, “lâmina estilete”, “disco desbastador”, dentre vários outros, são exclusivamente empregados e/ou consumidos durante o processo produtivo da empresa. Entendo que as Ferramentas e acessórios, quais sejam, disco corte, bolsa de ferramentas, porta eletrodos, lâmina serra, lâmina estilete, disco desbastador, martelo borracha, ponta montada, espátulas, lanternas, trena de aço, brocas são indiretamente utilizadas no processo produtivo. São ferramentas necessárias às manutenções nos equipamentos. A respeito dos Materiais de higiene para ambientes administrativos, quais sejam, papel higiênico (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), sabão em pó, água sanitária, pano limpeza, desinfetante, cera inglesa, vassouras, esponjas, flanelas, saco plástico (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), papel toalha, álcool etílico (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), solução de ácido muriático (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), acetona (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), sabonete, desodorante, lustra móveis, desodorizador de vaso sanitário, rodo madeira, refil neutralizador, desodorizador de ambiente, trapo limpeza algodão, pasta cristal, forro desc. assento sanitário, balde plástico, detergente, etc; Materiais diversos, quais sejam, formulários, trincha, lixas, baterias alcalinas, escova manual cabo madeira, calças de brim, pneu, cadeado, camisas de segurança manga comprida, cabo de madeira, calça profissional, copo plástico, rolo pintura, macacão, cumeeira, aparelho telefônico, lâmpada, envelopes, limpador de mãos, papel de filtro (exceto para o centro de custo 4011606 Laboratório –CIB), etiqueta, etc; no mesmo sentido da fiscalização, não são elementos indispensáveis ao processo produtivo. Fl. 855DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 Possuem características de material de apoio às áreas administrativas e serviços gerais. Por isso não cumprem os requisitos de essencialidade e relevância. Ao final para os itens não identificados, quais sejam, Y Item Eliminado – utilizar 52132, Y Item Eliminado– utilizar 51567, Y Item Eliminado – utilizar 51689, Y Item Eliminado – utilizar 51724, Y Item Cancelado – utilizar 52045, Y Item Eliminado – utilizar 102075, etc. não é possível a reversão considerando que pela descrição não é possível nem a identificação do item nem o local de sua utilização. Conclusão Pelo exposto conheço do recurso voluntário, rejeito as preliminares e voto por dar parcial provimento para que seja acatado o resultado da diligência e também seja revertida as glosas dos seguintes itens: 1) Luana Locação de Veículos Ltda., 2) WL de S Cerqueira, 3) Macedo Mota Construções Ltda, Desde que tenha sido incluído no ativo imobilizado e utilizado o crédito relativo à depreciação. 4) as Ferramentas e acessórios, quais sejam, disco corte, bolsa de ferramentas, porta eletrodos, lâmina serra, lâmina estilete, disco desbastador, martelo borracha, ponta montada, espátulas, lanternas, trena de aço, brocas, desde que apresentem vida útil inferior a um ano. Deverá ser mantido o cálculo da apropriação da depreciação, para efeitos de crédito das contribuições, a partir do momento da efetiva imobilização em detrimento a data de aquisição dos respectivos bens/serviços. (documento assinado digitalmente) Mara Cristina Sifuentes Voto Vencedor Laércio Cruz Uliana Junior, Redator designado. Divirjo em relação aos itens: a) centro de custo de expedição, ; b) créditos referentes às aquisições de “camisa de segurança com mangas compridas”, “calça profissional” e “macacão” utilizados pelos empregados da área de produção. Fl. 856DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 Para melhor compreensão foi consignado pela fiscalização durante o pedido de diligência: Centro de Custo “expedição” Entre os serviços não admitidos no presente processo, em razão do entendimento no sentido de não possuir relação direta com as atividades produtiva, encontram-se aqueles vinculados ao centro de custo “expedição”. Intimado a respeito mediante Termo de Intimação Fiscal nº 020/2020/Seort/Edicre, PAF nº 13502.900910/2011-46 (COFINS), o contribuinte alegou que no citado centro de custo eram registradas as aquisições de bens e serviços que envolviam as instalações do armazém de ensacamento, nas quais eram realizadas as atividades de ensaque. O contribuinte também acrescentou tela de sistema informatizado na qual indicava o equipamento armazenagem de ensacamento, vinculado ao centro de custo expedição, vide abaixo: (...) Como anteriormente disposto, o centro de custo “Ensaque” fora integralmente deferido para fins de geração de crédito. Tal centro de custo comporta todos aqueles gastos referentes ao ensacamento dos bens produzidos pelo contribuinte. O processo produtivo corresponde a um conjunto de operações e fases realizadas sucessivamente e de maneira planificada com o fim de obtenção de um bem disponível para venda e a fase de ensacamento, na qual o produto é embalado para a entrega ao contribuinte, é parte integrante do processo produtivo. Entretanto, o centro de custo “expedição” corresponde ao local responsável por todos os aspectos relativos ao envio dos bens produzidos aos respectivos adquirentes. Conforme dicionário Aurélio o termo expedição corresponde ao “ato ou efeito de expedir; despacho, remessa; expediente;” ou “seção encarregada de expedir as mercadorias”. Assim, considerando os parágrafos 55 do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05, de 17 de dezembro de 2018, vide abaixo, não poderão ser objeto de revisão de glosa os dispêndios vinculados ao centro de custo “expedição” ainda que seja localizado na mesma área física (instalação) do centro do custo “Ensaque” conforme indicado pelo contribuinte, haja vista terem ocorrido posteriormente ao encerramento do processo produtivo do contribuinte. 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. Dessa forma, verifica-se que a contribuinte logrou sorte em demonstrar seu processos nos termos do parágrafo 55 do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05, de 17 de dezembro de 2018, eis que demonstrado por laudo. Ainda, como argumentado pela contribuinte na peça recursal: Cabe ressaltar que a própria fiscalização reconheceu como insumos, para fins de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS, as despesas decorrentes de serviços registrados no centro de custo Ensaque (4011611), todavia, não se atendou para o fato de que o centro de custo Expedição (4011603) também estava vinculado imediatamente às atividades da etapa de ensacamento. Fl. 857DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-009.712 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900924/2011-60 Dessa forma, deve ser dar provimento ao pleito da contribuinte. No que tange “camisa de segurança com mangas compridas”, “calça profissional” e “macacão” utilizados pelos empregados da área de produção, compreendo pela reversão glosa, eis que essenciais e relevantes. Em caso análogo foi proferida decisão no PAF nº 13005.720742/201037 , vejamos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIALCOFINS INSUMOS.CONCEITO.REGIMENÃOCUMULATIVO INDUMENTÁRIA. LOCAÇÃO DE UNIFORMES. INSUMOS. DIREITO DECRÉDITO. A indumentária na indústria de processamento de alimentos por ser necessária e essencial à atividade produtiva, bem como, pela exigência dos órgãos reguladores, inserese no conceito de insumo nas contribuições PIS/PASEPeCOFINS. ValcirGassenRelator. Dessa forma, dou provimento aos itens acima, com reversão das glosas. Laércio Cruz Uliana Junior Fl. 858DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15224.000136/2005-85
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jul 25 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 02/11/2004 MANTRA. CONTROLE DE CARGA. PRAZO PARA REGISTRO DO ARMAZENAMENTONOSISTEMAMANTRA. Écabívelaaplicaçãodepenalidadeprevistanaalínea“f”doincisoIVdoart. 107 do Decreto lei nº. 37/66, quando constatado o descumprimento, pelo depositário, do prazoestabelecido pelalegislação para oarmazenamento de cargaeoseucorrespondenteregistronoSistemaMANTRA.
Numero da decisão: 3002-002.226
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencido o conselheiro Paulo Régis Venter, que não conheceu do recurso. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Régis Venter (Presidente), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (relatora) e Mateus Soares de Oliveira. Ausente Conselheiro Carlos Delson Santiago .
Nome do relator: ANNA DOLORES BARROS DE OLIVEIRA SA MALTA
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 02/11/2004 MANTRA. CONTROLE DE CARGA. PRAZO PARA REGISTRO DO ARMAZENAMENTONOSISTEMAMANTRA. Écabívelaaplicaçãodepenalidadeprevistanaalínea“f”doincisoIVdoart. 107 do Decreto lei nº. 37/66, quando constatado o descumprimento, pelo depositário, do prazoestabelecido pelalegislação para oarmazenamento de cargaeoseucorrespondenteregistronoSistemaMANTRA.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencido o conselheiro Paulo Régis Venter, que não conheceu do recurso. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Régis Venter (Presidente), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (relatora) e Mateus Soares de Oliveira. Ausente Conselheiro Carlos Delson Santiago .

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CONTROLE DE CARGA. PRAZO PARA REGISTRO DO ARMAZENAMENTONOSISTEMAMANTRA. Écabívelaaplicaçãodepenalidadeprevistanaalínea“f”doincisoIVdoart. 107 do Decreto lei nº. 37/66, quando constatado o descumprimento, pelo depositário, do prazoestabelecido pelalegislação para oarmazenamento de cargaeoseucorrespondenteregistronoSistemaMANTRA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencido o conselheiro Paulo Régis Venter, que não conheceu do recurso. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Régis Venter (Presidente), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (relatora) e Mateus Soares de Oliveira. Ausente Conselheiro Carlos Delson Santiago . Relatório Trata-se de recurso voluntário contra o acórdão nº 08-9.663, pela 2ª Turma da DRJ/FOR que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação da contribuinte (aqui recorrente), mantendo devida a multa de R$ 5.000,00 aplicada disciplinada no artigo 107,inciso IV, alínea "f', do Decreto-lei n° 37/66. Naquela oportunidade a contribuinte em sede de impugnação alegou em síntese que: 1) a data e horário de chegada do vôo bem como o número do correspondente Termo de AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 22 4. 00 01 36 /2 00 5- 85 Fl. 102DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.226 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15224.000136/2005-85 Entrada dos volumes constantes do mencionado vôo foram despaletizados, e as informações registradas no SISCOMEX MANTRA, nas datas e horários discriminados na impugnação, 2) somente após as companhias aéreas informarem e desconsolidarem as cargas no sistema MANTRA é que a depositária poderá extrair print do termo de Entrada para proceder a despaletização dos equipamentos aeronáuticos com respectiva triagem, classificação (natureza do produto), indícios de avarias, pesagem, armazenamento e efetivo registro de dados verificados no sistema e levando em consideração que diariamente, ocorre a nível nacional, a interrupção para backup do SISCOMEX MANTRA, das 00:00 as 02:00 da manhã, 3)nesse período foram recebidos simultaneamente, número bastante significativo de vôos para o terminal de carga; 4) o SISCOMEX MANTRA vem apresentando inconsistências em suas operações relativas aos encerramentos dos vôos pela depositária, conforme anexos; 5) por fim, alega que a é responsável pelo armazenamento da carga no prazo de doze horas, conforme prescreve o artigo 14 da IN SRF n° 102/94, no entanto o § 1 0 do citado artigo, estabelece que o prazo poderá ser alterado, em casos excepcionais, a critério do Chefe da 0,(‘ unidade local da SRF, não podendo exceder a vinte e quatro horas; Posteriormente, a impugnação foi julgada improcedente, restando assim ementada (e-fls. 56-63): ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 02/11/2004 CONTROLE DE CARGA. PRAZO DE ARMAZENAMENTO. cabível a aplicação de penalidade, quando constatado o descumprimento pelo depositário do prazo estabelecido pela legislação para o armazenamento de carga e o seu correspondente registro no Sistema MANTRA. O contribuinte interpôs Recurso Voluntário tempestivo (fl.82) requerendo a desconstituição do auto de infração, bem como da multa aplicada. É o relatório. Voto Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade, sendo assim, dele tomo conhecimento. Sem delongas, pretende a recorrente afastar a multa de R$ 5.000,00 aplicada pela autoridade fiscal em razão de atraso nas informações referentes as cargas AWB n.°s 549- 1121 9622 / HAWB 01525720, 549-1116 7192 / HAWB 419301118, 098-8232 1901 / HAWB 0220324, 045-7958 8854/HAWB74479576, 045-6018 7083/ HAWB 20403832 oriundas do exterior, conforme relata o auto de infração especificamente à fl. 3: Em 17 de janeiro de 2005, durante trabalho de fiscalização do cumprimento das obrigações impostas pela legislação aduaneira ao depositário, relativas ao armazenamento de cargas procedentes do exterior, verificou-se que as cargas amparadas pelos conhecimentos aéreos abaixo listados, tiveram seu armazenamento efetuado em prazo superior ao estabelecido pela legislação. Termo de Entrada, que representa o momento formal da entrada da aeronave no pais, foi lavrado As 04h e 43min do dia 01/11/2004 (Termo de entrada n° 04001823-7), e o armazenamento, com o respectivo registro no MANTRA (Sistema Integrado de Gerência do Manifesto, do Trânsito e do Armazenamento), só ocorreu na data e horário abaixo listados. Fl. 103DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.226 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15224.000136/2005-85 N° do conhecimento aéreo Data do armazenamento Hora do armazenamento 549.1121.9622-01525720 02/11/2004 03:45 549.1116.7192-419301118 02/11/2004 03:45 098.8232.1901-0220324 02/11/2004 03:45 045.7958.8854-74479576 02/11/2004 03:45 045.6018.7083-20403832 02/11/2004 03:45 Evidencia-se, destarte, flagrante desrespeito ao prazo estabelecido no artigo 14 da Instrução Normativa (IN) no 102 de 1994, que estabelece que "o armazenamento de carga e o seu correspondente registro no Sistema deverão estar concluídos no prazo de doze horas após a chegada do veiculo transportador".(grifos nossos) De início, já se verifica que o descumprimento da obrigação acessória, qual seja a prestação de informações no sistema Siscomex Mantra no prazo normativo estabelecido, revela-se incontroverso. O cerne da presente autuação limita-se à interpretação do art. 14º, da Instrução Normativa SRF nº 102/94, o qual, à época da infração (em novembro de 2004), previa que: Art. 14. O armazenamento de carga e o seu correspondente registro no Sistema deverão estar concluídos no prazo de doze horas após a chegada do veículo transportador. § 1º O prazo a que se refere este artigo poderá ser alterado, em casos excepcionais, a critério do Chefe da unidade local da SRF, não podendo exceder a vinte e quatro horas. (grifos nossos) Não obstante, a recorrente alegar que o prazo para o armazenador registrar a carga no MANTRA ser de 24h, tal informação não proceder, uma vez que o prazo é de 12horas, sendo de 24 horas apenas se houver, em casos excepcionais, autorização do chefe da unidade das SRF, o que, de fato, não aconteceu não se encontra nesses autos. O recurso não traz qualquer argumento objetivo que possa ser contraposto à de cisão administrativa de primeira instância, reforçando apenas aspectos subjetivos relativos à inex istência de intenção por parte da autuada, à cooperação entre os órgãos e às dificuldades de opera cionalização em que se encontrava a recorrente à época da autuação. Em que pesem os sentimentos pessoais desta julgadora, bem como os da recorrente, tem-se que tais sentimentos não podem prevalecer sobre os termos postos pela legislação, que, no caso, foi corretamente aplicada pela autoridade autuante, conforme demonstrado pela na decisão recorrida. Ademais, a infração caracterizada neste Auto está perfeitamente capitulada no art. 107, inciso IV, alínea “f”, do Decreto-Lei nº 37/1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833/2003, sendo que o descumprimento desta obrigação sujeita o contribuinte à aplicação da penalidade aqui cominada. Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) f)por deixar de prestar informação sobre carga armazenada, ou sob sua responsabilidade, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada ao depositário ou ao operador portuário; (grifos nossos) Assim, irreparável o lançamento realizado pela autoridade aduaneira, o qual agiu em cumprimento das normas legais vigentes. Dessa forma, a simples constatação de atraso na prestação das informações obrigatórias já é suficiente para que se proceda ao lançamento em relação ao descumprimento da Fl. 104DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.226 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15224.000136/2005-85 obrigação acessória, sendo certo que é a própria lei que declara ser tal informação necessária para o controle aduaneiro. Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta Fl. 105DF CARF MF Original

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9228012 #
Numero do processo: 13603.900228/2014-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Mar 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013 COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO. HOMOLOGAÇÃO. Comprovada a existência de crédito tributário em favor do contribuinte, deve ser a compensação efetuada com tal crédito homologada.
Numero da decisão: 1402-005.985
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo o direito creditório objeto dos autos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-005.981, de 07 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13603.900224/2014-80, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias.
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013 COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO. HOMOLOGAÇÃO. Comprovada a existência de crédito tributário em favor do contribuinte, deve ser a compensação efetuada com tal crédito homologada.

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COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO. HOMOLOGAÇÃO. Comprovada a existência de crédito tributário em favor do contribuinte, deve ser a compensação efetuada com tal crédito homologada. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo o direito creditório objeto dos autos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402- 005.981, de 07 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13603.900224/2014- 80, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão da DRJ, por meio do qual o referido Órgão julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Contribuinte, de forma a não acolher a pretensão em PER/DCOMP com base em recolhimento indevido e/ou a maior. I. PERDCOMP, Despacho Decisório (DD), Manifestação de Inconformidade (MI) e DRJ AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 90 02 28 /2 01 4- 68 Fl. 219DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.985 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900228/2014-68 Com fundamento nos termos dos §7 do artigo 150 da Constituição Federal de 1988, nos artigos 165 a 170 do CTN e no artigo 74 da Lei 9.430/1996, o Contribuinte pugnou pela compensação de crédito tributário recolhido à maior. O fundamento constante no Despacho Decisório para a não homologação fora, em síntese, de que a “A análise do direito creditório está limitada ao valor do “crédito original na data da transmissão informado no PER/DCOMP”. Complementando que “a partir das características da DARF discriminada no PER/DCOMP identificado, foram localizados um ou mais pagamentos”, mas que foram “integralmente utilizados para a quitação de débitos do Contribuinte”, ora RECORRENTE, “não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados por este no PER/DCOMP”. Inconformada com o ato da autoridade fiscal, a Contribuinte apresentou sua Manifestação de Inconformidade dentro do prazo legal, o que levou a DRJ a reconhecer a tempestividade da impugnação. De forma resumida, a Impugnante requereu a reforma do despacho decisório, eis que “apurou em suas DIPJs – CSLL” a existência de pagamento indevido e/ou a maior, de forma “a dar azo ao pretendido crédito. Entretanto, como não retificou as DCTF apresentadas, foi-lhe negado o direito creditório, haja vista que o pagamento encontra-se integralmente alocado” à existência de outro crédito tributário “informado na DCTF original que é o mesmo informado na DCTF retificadora”. A DRJ julgou pela improcedência da Manifestação de Inconformidade. Em suma, a DRJ entendeu que não caberia a apresentação de provas após a apresentação da Manifestação de Inconformidade. Entendeu ainda que não seria competente para se manifestar quanto ao cancelamento da exigibilidade de crédito tributário, cancelamento de DCOMP e sobre parcelamento. Quanto à compensação não homologada, o erro da Contribuinte nos lançamentos não foi retificado, de modo que não lhe pode ser reconhecido crédito. Desta feita foi mantido o Despacho Decisório. Regularmente intimada da decisão, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, por meio do qual argumenta: a) que constatou o pagamento indevido e/ou a maior de tributo, comprovado mediante apresentação da respectiva DARF; b) que a análise do Fisco “foi realizada com base na DCTF equivocadamente preenchida” quanto ao valor do tributo; c) que o erro é “facilmente comprovado pela efetiva demonstração e composição da base de cálculo, com base em registros contábeis e na memória de cálculo” que apresenta e anexa aos autos, d) que a “existência de mero erro no preenchimento da declaração fiscal não tem o poder de criar débito tributário inexistente”, e, em arremate, f) pugna pela homologação de seu pedido de compensação efetivada na PER/Comp, e, se extinguindo o débito nos termos do inciso II do art. 156 do CTN”. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional. II. Resolução Esta Turma entendeu por bem converter o julgamento em diligência, uma vez que a Recorrente juntou documentos contábeis que eventualmente poderiam Fl. 220DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.985 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900228/2014-68 comprovar seu direito ao crédito, sem prejuízo de que a Contribuinte fosse intimada para apresentar outros ou prestar esclarecimentos. Após a juntada do Relatório fiscal, vieram os Autos para julgamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: III. Tempestividade e admissibilidade Tendo em vista que a tempestividade e a admissibilidade já foram analisadas na Resolução, não há de se revisitar tal matéria. IV. Comprovação do crédito Em suma, a Recorrente afirma que possui direito ao crédito, pois o equívoco na DCTF não suprimiria tal direito. Em outras palavras, a discussão se resume à comprovação da existência do crédito. Do exame ao Relatório de diligência, percebe-se que a Autoridade fiscal analisou a DIPJ, a DCTF e a documentação contábil apresentada pela Contribuinte. Tanto na DIPJ como na documentação contábil identificou que o valor da CSLL para o 1° trimestre/2013 seria de R$ 265.182,36, conforme transcrição abaixo (fl. 212). Já na DCTF, o valor declarado no período foi de R$ 290.011,56, conforme fl. 212 do Relatório. Assim, da análise das duas declarações em confronto com a documentação, conclui-se que apenas a DCTF aponta o valor maior, mas que os dados informados na contabilidade correspondem com a DIPJ, que se constitui com o valor menor (fl. 213). Fl. 221DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.985 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900228/2014-68 Tendo em vista que a contabilidade bate com os valores indicados pela Contribuinte na DCOMP, deve, com base na Verdade Material ser reconhecido o direito creditório no valor de R$ 24.829,20 em favor da Contribuinte. Em vista do exposto, voto para DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, de forma a reconhecer o direito creditório em favor da Contribuinte, devendo ser homologada a compensação pretendida até o montante reconhecido. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo o direito creditório objeto dos autos. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 222DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16561.720133/2015-75
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES. GANHO DE CAPITAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. A caracterização da divergência jurisprudencial se dá mediante a contraposição dos fundamentos expostos nos acórdãos recorrido e paradigmas, diante de situações de fato juridicamente equiparáveis, é dizer, situações de fato às quais sejam potencialmente aplicáveis as mesmas normas jurídicas. Não se conhece de recurso especial quando a aplicação, ao caso dos autos, do racional do voto condutor do acórdão paradigma não seja capaz de alterar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido. O acórdão recorrido analisa se as operações de criação do FIP e venda de participação societária por este realizada são legítimas para fins tributários. O paradigma 2402-006.696 traz análise jurídica de situação de fato substancialmente diversa do caso dos autos, tendo a fundamentação ali ficado restrita à transferência dos ativos para o FIP, reputada abusiva diante de circunstâncias fáticas específicas por ele analisadas. Já o paradigma 1202-001.075 sequer trata de FIP, tendo analisado a operação de transferência de ações mediante integralização e afirmando, nesse contexto, que a operação deveria ser tratada como permuta. Também não se conhece de recurso especial cuja matéria não tenha sido tratada no acórdão recorrido. Quanto ao diferimento da tributação, o voto vencedor do acórdão recorrido, por ter levado ao cancelamento da autuação, deixou prejudicada a análise das questões relacionadas ao recurso de ofício e, consequentemente, a votação dessa matéria.
Numero da decisão: 9101-006.257
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Votou pelas conclusões a Conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES. GANHO DE CAPITAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. A caracterização da divergência jurisprudencial se dá mediante a contraposição dos fundamentos expostos nos acórdãos recorrido e paradigmas, diante de situações de fato juridicamente equiparáveis, é dizer, situações de fato às quais sejam potencialmente aplicáveis as mesmas normas jurídicas. Não se conhece de recurso especial quando a aplicação, ao caso dos autos, do racional do voto condutor do acórdão paradigma não seja capaz de alterar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido. O acórdão recorrido analisa se as operações de criação do FIP e venda de participação societária por este realizada são legítimas para fins tributários. O paradigma 2402-006.696 traz análise jurídica de situação de fato substancialmente diversa do caso dos autos, tendo a fundamentação ali ficado restrita à transferência dos ativos para o FIP, reputada abusiva diante de circunstâncias fáticas específicas por ele analisadas. Já o paradigma 1202-001.075 sequer trata de FIP, tendo analisado a operação de transferência de ações mediante integralização e afirmando, nesse contexto, que a operação deveria ser tratada como permuta. Também não se conhece de recurso especial cuja matéria não tenha sido tratada no acórdão recorrido. Quanto ao diferimento da tributação, o voto vencedor do acórdão recorrido, por ter levado ao cancelamento da autuação, deixou prejudicada a análise das questões relacionadas ao recurso de ofício e, consequentemente, a votação dessa matéria. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Votou pelas conclusões a Conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 33 /2 01 5- 75 Fl. 4465DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 Carlos Henrique de Oliveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão 1201-002.278, proferido pela Primeira Turma Ordinária da 2ª Câmara, na sessão de julgamento de 15 de junho de 2018, assim ementado: Acórdão recorrido: 1201-002.278 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2010 GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO POR FIP. RAZÕES EXTRATRIBUTARIAS. PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO. VALIDADE. OPONIBILIDADE AO FISCO A transferência de investimento para um Fundo de Investimento em Participações (FIP) por motivos de planejamento sucessório familiar e posterior alienação de tal investimento para terceiro com o consequente oferecimento do ganho de capital à tributação pela FIP é ato plenamente oponível ao Fisco desde que ausentes fraude, simulação ou abuso de direito. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. CARÁTER INDUTOR DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. UTILIZAÇÃO DE FIP. OPONIBILIDADE AO FISCO. POSSIBILIDADE. A legislação tributária ao criar tributação mais favorecida aos fundos de investimento induz o contribuinte a utilizar tal instrumento como forma de planejamento tributário válido que pode ser oponível ao Fisco desde que ausentes fraude, simulação ou abuso de direito. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário e negar provimento ao recurso de ofício. Vencidos os conselheiros: Eva Maria Los (relatora) e José Carlos de Assis Guimarães que davam parcial provimento ao recurso de Ofício para negar o diferimento da tributação do ganho de capital, e davam provimento em parte ao Recurso Voluntário para reduzir a multa de Fl. 4466DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 ofício para 75% e exonerar a responsabilidade solidária de Hélio de Athayde Vasone Júnior e Alceu Rodrigues Vasone. Designado o conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado para redigir o voto vencedor. A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração contra este acórdão, os quais foram rejeitados nos termos do despacho de fls. 4029-4040. Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional questiona quatro matérias: (1) “Ganho de capital – planejamento tributário com abuso de direito – ausência de propósito negocial” (2) “diferimento da tributação”. (3) “multa qualificada” (4) “responsabilidade solidária” Por meio do despacho de admissibilidade de fls. 4.152-4.160, o Presidente da 2ª Câmara da 1ª Seção deu seguimento ao recurso especial apenas quanto às duas primeiras matérias acima mencionadas. Cientificada, a Fazenda Nacional não se manifestou quanto à não admissibilidade das demais matérias (fl. 4.162). Sobre a primeira matéria (“Ganho de capital – planejamento tributário com abuso de direito – ausência de propósito negocial”), a Fazenda Nacional aponta como paradigmas os seguintes precedentes: Acórdão paradigma 2402-006.696, de 2018: IRPF. GANHO DE CAPITAL. DISSIMULAÇÃO. EMPRESA-VEÍCULO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. DESCONSIDERAÇÃO. Caracterizado o uso abusivo das formas jurídicas de direito privado com o objetivo de reduzir a apuração do ganho de capital em operação de alienação de ações, mediante dissimulação com utilização de empresa-veículo e ausente propósito negocial, impõe-se a desconsideração do ato ou negócio jurídico, forte no art. 116, parágrafo único, do CTN c/c o art. 167 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil). [...]. De plano, verifica-se uma complexa série de operações envolvendo o Recorrente, as empresas cujas cotas foram alienadas (Santa Mônica Energias Renováveis S/A; Santa Úrsula Energias Renováveis S/A; São Benedito Energias Renováveis S/A; e São Domingos Energias Renováveis S/A) e o fundo de investimento em participações SALUS FIP e adquirente CPFL Energias Renováveis S/A, que denunciam evidente intuito de reduzir o ganho de capital a ser apurado na operação final. [...]. Fl. 4467DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 No caso concreto, resta evidenciado da leitura dos autos, com ênfase nos excertos doutrinários acima reproduzidos, que a conduta do Recorrente incorreu no uso abusivo das formas jurídicas de direito privado, com o objetivo de reduzir a apuração do ganho de capital nas operações de alienação em tela, utilizando-se de artifício consubstanciado na alienação das ações das companhias eólicas para o fundo de investimento SALUS FIP (empresa- veículo), sem qualquer propósito negocial, apenas para transferir a tributação do ganho de capital da pessoa física para a pessoa jurídica com a consequente postergação indevida do recolhimento de imposto de renda sobre ele incidente, caracterizando-se, no meu entender, hipótese clara de dissimulação a atrair a incidência do art. 116, parágrafo único, do CTN c/c o art. 167 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), e não de ato ilícito nos termos do art. 187 do Código Civil, como preconiza a decisão a quo. Acórdão paradigma 1202-001.075, de 2013: PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO - CRITÉRIOS. O que determina a incidência ou não de tributo para caracterização de planejamento tributário legítimo é a função a que se destina a operação dentro do empreendimento econômico (causa objetiva - propósito negocial), não bastando a existência do conteúdo formal do negócio jurídico, consubstanciado na declaração de vontade. As operações estruturadas em sequência, realizadas em curto prazo, constituem simulação relativa, cujo ato verdadeiro dissimulado foi a alienação das ações, que teve como único propósito evitar a incidência de ganho de capital. O despacho de admissibilidade assim compreendeu a divergência jurisprudencial (fl. 4.155): Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que a transferência de investimento para um Fundo de Investimento em Participações (FIP), por motivos de planejamento sucessório familiar, e posterior alienação de tal investimento para terceiro, com o consequente oferecimento do ganho de capital à tributação pela FIP, é ato plenamente oponível ao Fisco, desde que ausentes fraude, simulação ou abuso de direito, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 2402-006.696, de 2018, e 1202-001.075, de 2013) decidiram, de modo diametralmente oposto, que a conduta do Recorrente incorreu no uso abusivo das formas jurídicas de direito privado, com o objetivo de reduzir a apuração do ganho de capital nas operações de alienação em tela, utilizando-se de artifício consubstanciado na alienação das ações das companhias eólicas para o fundo de investimento SALUS FIP (empresa-veículo), sem qualquer propósito negocial, apenas para transferir a tributação do ganho de capital da pessoa física para a pessoa jurídica com a consequente postergação indevida do recolhimento de imposto de renda sobre ele incidente, caracterizando-se, [...], hipótese clara de dissimulação a atrair a incidência do art. 116, parágrafo único, do CTN c/c o art. 167 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), (primeiro acórdão paradigma) e que as operações estruturadas em sequência, realizadas em curto prazo,1 constituem simulação relativa, cujo ato verdadeiro dissimulado foi a Fl. 4468DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 alienação das ações, que teve como único propósito evitar a incidência de ganho de capital (segundo acórdão paradigma). Quanto à segunda matéria (“diferimento da tributação”), foi apontado como paradigma: Acórdão paradigma 1401-002.196, de 2018: DIFERIMENTO DO IMPOSTO PARA A ÉPOCA DO RECEBIMENTO DO GANHO. DA PESSOA JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE OPÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Caracterizando-se a realização de operação onde o contribuinte buscou a modificação da sujeição passiva para as pessoas físicas dos sócios da companhia, inocorreu opção, por parte da pessoa jurídica, do diferimento do pagamento do ganho de capital. Assim, inaplicável o deferimento ao caso. [...]. Por isso, nego provimento ao pedido de revisão do auto e diferimento da tributação calcado no art. 421 do RIR. O despacho de admissibilidade assim descreveu a divergência jurisprudencial nesse ponto (fl. 4.156): No que se refere a essa segunda matéria, também ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida negou provimento ao recurso de ofício que reconheceu o direito da autuada ao regime de diferimento da tributação do art. 421 do RIR de 1999, reconhecendo, também, essa possibilidade, o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 1401-002.196, de 2018) decidiu, de modo diametralmente oposto, negar provimento ao pedido de revisão do auto e diferimento da tributação calcado no art. 421 do RIR. Cientificado, o contribuinte apresentou contrarrazões, questionando a admissibilidade e o mérito do recurso especial. Intimado, OLIVEIRA TRUST SERVICER S.A. apresentou contrarrazões com “o único objetivo de esclarecer que a responsabilidade tributária originalmente imputada à Requerente (pela Autoridade Fiscal nos Autos de Infração que deram causa a esse processo administrativo) foi definitiva e terminativamente afastada na esfera administrativa, tendo ocorrido trânsito em julgado sobre a matéria, de forma que não há espaço para quaisquer discussões sobre a matéria pela C. CSRF.” Também FHMV – PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA., FRV – PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA., FCV – PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA., MARILENA RODRIGUES VASONE, HÉLIO DE ATHAYDE VASONE JÚNIOR, ALCEU RODRIGUES VASONE e HÉLIO DE ATHAYDE VASONE apresentaram petições informando que não há razões recursais de Especial a serem contrarrazoadas, eis que a parcela do Recurso Especial referente à responsabilidade solidária não foi admitida. Fl. 4469DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 Da acusação fiscal Trata-se de autos de infração referente ao ano-calendário 2010 para a exigência de IRPJ e CSLL sobre suposto ganho de capital auferido pela Hemava Administração e Empreendimentos S/A (HEMAVA) na alienação de sua participação na ZAR Participações e Empreendimentos S/A (ZAR), holding que controlava o Hospital Maternidade São Luiz (“HMSL”). A HEMAVA, controlada por acionistas pessoas físicas (Familia Vasone), detinha ações da ZAR. Em dezembro de 2009, os acionistas da HEMAVA transferiram sua participação societária nesta pessoa jurídica para o HMV Fundo de Investimento em Participações ( “HMV FIP”). Em abril de 2010 a HEMAVA transfere para o HMV FIP a participação na ZAR. Em setembro de 2010 o FIP então celebra com a rede D’Or o contrato de compra e venda da participação na ZAR. A acusação fiscal foi de “comprovada falta de propósito revelada pela HEMAVA – ao transferir artificiosamente um ganho de capital seu (imediatamente tributável) para um fundo pertencente aos seus próprios donos (sujeito a diferimento e a uma alíquota até 19 pontos percentuais mais baixa)”. Transcrevo trechos do Termo de Verificação Fiscal: Introdução 1. A presente auditoria fiscal visa verificar se o ganho de capital auferido pela HEMAVA (“fiscalizada”), resultante da alienação, em 2010, da sua participação (50%) na ZAR Participações e Empreendimentos S/A (“ZAR”, CNPJ 57.225.468/0001-00), foi devidamente oferecido à tributação do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL). A ZAR, adquirida pela Rede D’Or (operadora independente de hospitais), era a holding que controlava o Hospital Maternidade São Luiz (“HMSL” ou “hospital”). 2. Poucos meses antes venda da ZAR (2/9/2010), a estrutura societária na qual ela estava inserida há anos foi modificada. Desde 10/2002 (doc. 54), a HEMAVA, holding pertencente à família Vasone, compartilhava de forma idêntica com a FMA (da família Marco Antonio) o controle sobre o capital da ZAR, como abaixo se reproduz: Fl. 4470DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 3. Assim, desde outubro de 2002 (doc. 54), as famílias Vasone e Marco Antonio possuíam o mesmo percentual de controle da ZAR, holding que controlava indiretamente o Hospital São Luiz. A estrutura acima, contudo, foi modificada em 18/12/2009, quando a família Vasone transferiu as suas participações detidas na HEMAVA para um fundo de participações da própria família (HMV Fundo de Investimento em Participações, “HMV FIP”, “fundo”, CNPJ 11.128.861/0001-76), ou seja, o FIP foi interposto entre a família Vasone e a HEMAVA, de forma que o controle da HEMAVA passou então a ser exercido pelo fundo, como abaixo se ilustra: 4. A etapa final da reorganização societária, implementada pela família Vasone antes da alienação em tela, foi a transferência para o HMV FIP da participação na ZAR detida pela HEMAVA (aprovada na Assembleia Geral Extraordinária de 27/4/2010, doc. 6). Uma vez que a presente auditoria centra-se na verificação do oferecimento à tributação do ganho de capital auferido pelo lado da família Vasone, mostra-se na sequência como ficou a estrutura societária após a transferência das ações da ZAR para o fundo, mas se excluindo da representação o lado da família Marco Antonio: Fl. 4471DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 5. A celebração do contrato de compra e venda da ZAR ocorreu em 2/9/2010 (doc. 46). A transferência de uma participação societária que se pretende alienar – tirando-a debaixo de uma empresa de tributação “normal” e passando-a para baixo de um fundo, cujas regras de tributação são mais benéficas –, a apenas quatro meses da alienação, é um fato que requer atenção especial. 6. Em particular, deve-se atentar para o fato de que desde 2002 a HEMAVA controlava 50% da ZAR, participação esta que, às vésperas de ser vendida, passou a ser controlada pelo FIP. Com isso, o ganho de capital auferido na alienação de 50% da ZAR, detidos pelos Vasone, ficou abrigado pelo fundo. Nesse caso, o ganho de capital só seria tributado quando do resgate das cotas. Só isso já seria uma vantagem tributária significativa, pois, a depender de quando ocorrer o resgate das cotas, o ganho financeiro decorrente do diferimento da tributação seria expressivo. Mas o diferimento não é a única vantagem nem talvez seja a principal: possivelmente ainda mais vantajoso tributariamente é que, enquanto o ganho de capital auferido pela HEMAVA seria tributado a uma alíquota conjunta de IRPJ e CSLL de 34%, o resgate das cotas do FIP sujeita-se a uma alíquota de imposto de renda de 15% a 22,5%, dependendo do prazo de permanência do investimento no fundo. 7. Fato é que o contrato de alienação da ZAR (doc. 46), em linha com a restruturação empreendida pelos Vasone, consignou como um dos vendedores o HMV FIP. O comprador foi a FMG Empreendimentos Hospitalares (CNPJ 30.499.826/0001-08), empresa da Rede D’Or. O preço pago pela aquisição da ZAR, de acordo com o termo de fechamento do contrato de compra e venda (doc. 46) e o primeiro aditamento (doc. 93), foi de R$ 295.078.7751. O custo de aquisição da participação na ZAR registrado pelo FIP foi de R$ 36.039.943 (doc. 56, item 1), mesmo custo anteriormente atribuído à ZAR pela HEMAVA. O ganho de capital, portanto, foi de R$ 259.038.832. A figura abaixo retrata a alienação da ZAR, o recebimento do preço e o ganho de capital formalmente auferido do fundo: Fl. 4472DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 8. A transferência da participação na ZAR para o fundo gerou benefícios nada desprezíveis, afinal o ganho de capital albergado pelo FIP é da ordem de R$ 259 milhões. Natural, portanto, que, pelas características inerentes ao presente caso, fossem levantadas questões quanto ao verdadeiro propósito da transferência da participação na ZAR da HEMAVA para o fundo. 9. As questões foram dissipadas pela fiscalizada, mas não no sentido de que ela tenha dado alguma explicação que indicasse que a transferência da participação societária na ZAR tenha tido algum propósito negocial; ao contrário, o que se constatou foi uma total ausência de alegações que dessem uma justificativa minimamente plausível para uma operação que se mostrou sem substrato econômico. A falta de respostas consistentes demonstrou que o único intuito da movimentação da ZAR para baixo do HMV FIP foi o de ilicitamente economizar tributos. 10. A comprovada falta de propósito revelada pela HEMAVA – ao transferir artificiosamente um ganho de capital seu (imediatamente tributável) para um fundo pertencente aos seus próprios donos (sujeito a diferimento e a uma alíquota até 19 pontos percentuais mais baixa) – resultou no lançamento de ofício, com multa qualificada, do IRPJ e da CSLL evadidos pela fiscalizada no ano-calendário de 2010. Além disso, foi efetuada a correspondente representação fiscal para fins penais, formalizada em cumprimento ao estabelecido pela Portaria RFB 2.439, de 21 de dezembro de 2010, alterada pela Portaria RFB 3.182, de 29 de julho de 2011. Ademais, em relação aos créditos lançados de ofício foi imputada responsabilidade tributária solidária a membros da Família Vasone, à administradora/gestora do HMV FIP, bem como às incorporadoras do patrimônio cindido da Hemava. Histórico e Detalhamento da operação (...) Ausência de propósito negocial na transferência da participação na ZAR para o FIP 26. Vale sintetizar os três movimentos societários que serão objeto de análise. O primeiro refere-se à integralização de capital do HMV FIP realizada pelos patriarcas com as ações da HEMAVA (18/12/2009, Figura 2); o segundo, à transferência das cotas do HMV FIP detidas por Hélio e Marilena para os quatro FIQs (18/12/2009, parágrafo 14); o terceiro e último movimento, à transferência da ZAR debaixo da HEMAVA para baixo do HMV FIP (27/4/2010, Figura 3). Fl. 4473DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 27. É insólito que os três movimentos tenham ocorrido em datas tão próximas ao início das negociações, em especial porque, pelos mais de 7 anos em que a estrutura constituição de fundos estavam presentes, mas nenhum foi interposto naquele período. 28. O HMV FIP é o elemento dentro da estrutura societária sobre o qual recai o nosso particular interesse. Afinal, ele foi o “escolhido” pelos Vasone para ser o alienante da ZAR. Se a alienação da ZAR estiver no contexto das justificativas extratributárias dadas para a existência do FIP, o ganho auferido pelo fundo será legítimo. Caso contrário, os tributos consequentes deverão ser lançados de ofício. 29. Como já mencionado, a constituição do HMV FIP se deu em 18/12/2009, por meio da integralização realizada por Hélio e Marilena com a totalidade das ações da HEMAVA. A Figura 2 mostra essa etapa, pela qual o HMV FIP passa a ser o controlador direto da HEMAVA, que cocontrolava a ZAR. Se a alienação da ZAR se desse nesse momento, a HEMAVA deveria oferecer à tributação o ganho de capital auferido. Haja vista que a relação direta entre a HEMAVA e a ZAR, estabelecida por quase 8 anos, quebrou-se imediatamente antes do início das negociações das ações da ZAR, indagamos acerca das motivações que levaram (i) à interposição do HMV FIP entre as pessoas físicas e a HEMAVA, e (ii) à transferência da participação de 50% na ZAR debaixo da HEMAVA para baixo do HMV FIP. 30. Às indagações feitas a Hélio e Marilena (doc. 94) foram literalmente dadas as seguintes respostas: A motivação para a realização da transferência das ações da Hemava se deu no contexto de um planejamento sucessório e patrimonial, no qual eu e minha esposa (a Sra. Marilena Rodrigues Vasone, que também recebeu intimação de igual teor) buscamos adotar a estrutura que entendemos ser a mais adequada à manutenção e perpetuação do patrimônio de nossa família, construído ao longo de nossas vidas e de nossos respectivos antecessores, ou seja, que viabilizasse a adoção de mecanismos hábeis a garantir uma gestão profissional do patrimônio e a impor restrições aos herdeiros (meus filhos e netos) quanto a realização de desinvestimentos e retiradas de valores. Com a adoção da referida estrutura, buscamos também criar regras para evitar ou mitigar o risco de conflitos entre os membros da família na gestão e utilização do patrimônio. Acreditamos que a estrutura permitiu que a propriedade ficasse desvinculada da gestão, notadamente após o meu falecimento e da minha esposa. A não implementação do planejamento sucessório e patrimonial poderia gerar diversas dificuldades no futuro. Com o referido planejamento, implementado com a transferência de patrimônio para os Fundos, buscamos, dentre outros objetivos: participações societárias foram transferidas para os Fundos, evitando-se, inclusive, disputas familiares; por força da eventual penhora das cotas dos FIQ (de se notar que as cotas dos FIQs foram doadas com cláusula de impenhorabilidade); estabeleçam união estável com os herdeiros (a doação também foi gravada com cláusula de incomunicabilidade); exercício de forma coordenada e eficiente (para se evitar isso, cada núcleo familiar recebeu cotas de um FIQ e se estabeleceu mecanismos para que os membros de tais grupos atuem em consenso); Fl. 4474DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 parte de apenas alguns herdeiros (vale notar a existência de regras e travas que impedem que herdeiros, de maneira isolada, alienem sua parte do patrimônio familiar herdado para terceiros); maneira gradual (primeiro foram doadas a nua-propriedade das cotas dos Fundos; em um segundo momento haverá a consolidação da propriedade plena) e organizada, evitando a burocracia, custos e o tempo para realização do processo judicial pertinente (inventário) em relação a todo o patrimônio; terceiros (profissionais capacitados, devidamente habilitados para tanto pela CVM e sujeitos às suas normas e fiscalização) e reduzir a interferência de membros da família na gestão do patrimônio familiar, notadamente após meu falecimento e de minha esposa; membros da família, aplicáveis após a minha morte e de minha esposa; e que necessitem cuidados especiais, p. ex., incapacidade por doença, menores de idade, etc.). (grifo nosso) 31. Na mesma resposta, ressalta-se que os fundos de investimento sujeitam-se à regulamentação e fiscalização da CVM; que os fundos devem ser geridos por administradores e gestores profissionais, devidamente autorizados pela CVM, segundo critérios de experiência bastante rígidos; que os ativos dos fundos devem ser custodiados por pessoa devidamente habilitada pela CVM e pelo Banco Central; que o administrador, o gestor e o custodiante estão sujeitos a rígidas normas de conduta e deveres fiduciários estabelecidos em regulamentação da CVM; que as demonstrações financeiras dos fundos devem ser auditadas por auditor independente devidamente credenciado na CVM e disponibilizadas periodicamente à CVM, o que lhes confere total transparência. 32. No tocante a esse primeiro conjunto de respostas, cabe destacar que o movimento societário a que elas fazem referência relaciona-se com a transferência do controle da HEMAVA, primeiramente exercido pelos patriarcas Hélio e Marilena (Figura 1), e que posteriormente passou a ser exercido pelo HMV FIP (Figura 2), cujo controle passou a ser realizado por quatro fundos (Figura 5). Ou seja, a resposta acima tratou, neste primeiro momento, da transferência das ações da HEMAVA (com 50% da ZAR embaixo dela) para o HMV FIP, bem como da doação das cotas dos quatro fundos para os herdeiros de Hélio e Marilena. 33. O que surpreende nesse primeiro conjunto de respostas é que, diante de tantas razões e vantagens, a HEMAVA só foi passada para baixo do HMV FIP em 18/12/2009, ou seja, por mais de 7 anos ela foi controlada por Hélio e Marilena, antes de passar ao controle do FIP. Por que demoram tanto para promover ações que visavam a um “planejamento sucessório e patrimonial” tão necessário à família? Foi o que se perguntou aos patriarcas, que assim responderam (doc. 94): Como já mencionado acima, a transferência da Hemava para o HMV FIP se deu no contexto de um planejamento sucessório e patrimonial. Saliento que, na ocasião, não ocorreu apenas a transferência da Hemava para o HMV FIP, mas também da Localpar Participações S.A. (companhia que detém participações societárias vinculadas ao Grupo Localfrio). A idéia, portanto, foi a de consolidar o patrimônio familiar em fundos de investimentos, que teriam a finalidade de gerir tal patrimônio, incluindo a realização de novos investimentos, tendo sempre como norte a acumulação e manutenção do Fl. 4475DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 patrimônio e a observância de regras que garantiriam os objetivos anteriormente indicados. 34. A explicação do porquê a decisão de transferir a HEMAVA para o HMV FIP levou mais de 7 anos simplesmente não veio. Decidiram fazer “um planejamento sucessório e patrimonial” no momento em que a ZAR, por coincidência, já estava sendo negociada. Demoraram mais de 7 anos para detectar que existia um “contexto de um planejamento sucessório e patrimonial”. Durante esses mais de 7 anos, não quiseram restringir os bens a serem partilhados, não desejaram evitar disputas familiares, não se pensou em herdeiros que pudessem pôr em risco a perenidade do patrimônio, não se quis reduzir o risco de exposição da herança a pleitos de terceiros que se casassem com os herdeiros, não se vislumbrou que poderia haver pulverização do controle dos ativos entre os vários herdeiros, não se imaginou que poderia haver venda isolada de participações por parte de alguns herdeiros, não se considerou que, no caso de morte dos patriarcas nesses mais de 7 anos, a transferência do patrimônio não seria feita de forma gradual, não se cogitou a respeito de regras e mecanismos de boa governança entre os membros da família após a morte dos patriarcas, não se imaginou que poderiam ocorrer situações excepcionais que exigissem a criação de fundos. Ao longo desses mais de 7 longos anos, nada poderia acontecer com os patriarcas nem com os herdeiros, por isso só pensaram em implementar o planejamento sucessório e patrimonial depois de passados todos esses anos, coincidentemente quando a ZAR estava sendo alienada. 35. Quanto à passagem da participação de 50% na ZAR para o controle direto do HMV FIP (Figura 3), as datas dão indício – longe de ser o único – de que o FIP foi mal- utilizado. A ZAR foi diretamente cocontrolada pela HEMAVA de 10/2002 até 27/4/2010, quando a metade da ZAR detida pelos Vasone foi transferida para o cocontrole do HMV FIP. Então com 50% da ZAR sob o fundo, ela é integralmente vendida em 2/9/2010. Ou seja, a ZAR ficou 7 anos e meio sob controle compartilhado da HEMAVA, mas, a 4 meses da sua venda, a ZAR passa a ser cocontrolada pelo FIP. 36. Perguntamos então aos patriarcas sobre a transferência das ações da ZAR. O questionamento teve como base a resposta dada pela HEMAVA em atendimento ao Termo de Intimação 11 (doc. 76), em que se solicitava fossem explicitados quais foram a motivação e o propósito para transferir para o HMV FIP a participação na ZAR pouco antes de a ZAR ser alienada. Um trecho da resposta da HEMAVA foi (doc. 78): Referida transferência foi realizada no contexto de uma reorganização das participações societárias detidas pelo FIP, alocando-as segundo as diferentes linhas de negócios, de modo a melhor atender os interesses dos controladores e sua política de investimentos. 37. À luz da resposta da HEMAVA, perguntamos aos patriarcas (doc. 94) quais eram os interesses dos controladores e sua política de investimentos no tocante à ZAR. A resposta foi a seguinte (doc. 94): A ZAR tinha como principal ativo a participação detida no Hospital São Luiz. Quando de sua constituição em 1987, suas ações eram detidas majoritariamente pela Sra. Zilda Aranha Rodrigues, mãe de minha esposa. Quando do seu falecimento as ações que ela detinha foram transferidas em parte para a minha esposa. Durante anos, permanecemos como acionistas diretos da ZAR, até que, em 2002, optamos por transferir a participação na ZAR para a Hemava. Como já detínhamos alguns negócios da Família sendo explorados pela Hemava, entendeu-se à época que fazia sentido transferir a participação na ZAR. Quando transferimos a Hemava para o HMV FIP que, apesar de ser um fundo de investimentos, também pode ser considerado como uma espécie de holding, hábil a consolidar participações em diversas empresas, entendeu-se que não havia mais por que manter a ZAR sob o controle direto da Hemava, até mesmo porque a Hemava não era uma holding pura (i.e. não detinha apenas participações societárias) e a própria ZAR já era uma holding e a cumulação de diversos níveis de holdings acaba por criar burocracias e entraves desnecessários. Sendo assim, optou-se por retirar a Hemava como acionistas da ZAR, fazendo com que tanto uma como outra fossem detidas Fl. 4476DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 diretamente pelo HMV FIP, desempenhando cada qual a sua própria atividade empresarial de forma independente. O interesse dos controles em relação à ZAR era o de utilizá-la como veículo de controle do Hospital São Luiz. Sozinhos, eu e minha esposa não tínhamos o controle, mas em conjunto com a minha cunhada e seu esposo (que também herdaram participação da ZAR da Dona Zilda), por meio da ZAR, tínhamos o controle do Hospital São Luiz. (grifo nosso) 38. Essa última resposta é plena de inconsistências. Ressalte-se que os motivos para a transferência da HEMAVA para debaixo do HMV FIP foram, segundo os patriarcas, de natureza sucessória e patrimonial (parágrafo 30). Já a resposta acerca da transferência da ZAR para debaixo do FIP (parágrafo 37) procura justificar por que a estrutura notar holdings [que] acaba por criar burocracias e entraves desnecessários”? Só viram isso no momento de alienar a ZAR? 39. Outra passagem, em destaque na resposta acima, relata que o HMV FIP, “apesar de ser um fundo de investimentos, também pode ser considerado como uma espécie de holding, hábil a consolidar participações em diversas empresas”. Ora, se o HMV FIP pode ser “uma espécie de holding”, por que a ZAR foi retirada debaixo da HEMAVA, que era uma holding, e foi parar embaixo do HMV FIP, que também fazia as vezes de uma holding? A “cumulação de diversos níveis de holdings”, que “acaba por criar burocracias e entraves desnecessários”, não existiria com a substituição da HEMAVA pelo HMV FIP, que também “pode ser considerado uma espécie de holding”? “Até porque a Hemava não era uma holding pura” pode ser uma justificativa para trocá-la por um fundo que opera como um holding e que, como a Hemava, nunca deteve em seu portfólio apenas participações societárias? Isso faz algum sentido? 40. Nenhum sentido. Muito pelo contrário, a substituição da HEMAVA pelo HMV FIP levou a um aumento significativo de custos. Por isso, fizemos então um questionamento, agora direcionado à HEMAVA, do porquê do deslocamento da ZAR para baixo do HMV FIP (doc. 76). A resposta, parcialmente transcrita no parágrafo 35, agora é reproduzida de forma completa (doc. 78): Referida transferência foi realizada no contexto de uma reorganização das participações societárias detidas pelo FIP, alocando-as segundo as diferentes linhas de negócios, de modo a melhor atender os interesses dos controladores e sua política de investimentos. Vale lembrar que, sendo a ZAR também uma holding, entendeu-se que não haveria necessidade em se manter a participação detida na ZAR em outra Holding (Hemava), sendo mais adequado que a ZAR passasse a ser detida diretamente pelo FIP, inclusive de modo a evitar diversas burocracias decorrentes dos mais diversos eventos societários (aprovações diversas, eventuais aumentos de capital, repasse de dividendos, etc., sempre em dois níveis de holding). 41. A resposta vai na mesma linha adotada pelos patriarcas. É no mínimo curiosa a alegação de que “sendo a ZAR também uma holding, entendeu-se que não haveria necessidade em se manter a participação detida na ZAR em outra Holding (Hemava)”. Como assim? A ZAR e a HEMAVA, por quase 8 anos, foram duas holdings – HEMAVA na condição de controladora e ZAR, na de cocontrolada – na estrutura societária do grupo! Numa inacreditável coincidência, só na antevéspera da venda da ZAR eles perceberam que não era mais adequado que a participação na ZAR fosse detida pela HEMAVA. O cocontrole da ZAR pela HEMAVA passou, de repente, a ser inadequado. Também incrível foi que a participação na ZAR saiu debaixo da HEMAVA e passou para baixo de um fundo que “também pode ser considerado como uma espécie de holding” e que é tão “impuro” (pois não investe apenas em participações societárias) quanto a antiga holding. Ou seja, subitamente, o mais adequado não era a ZAR ser cocontrolada por uma holding; o mais adequado era que a participação na ZAR passasse a ser detida por um fundo que fazia as vezes de holding... Fl. 4477DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 42. Houve um aumento significativo de gastos. Fundos de investimento estão sujeitos a custos financeiros e burocráticos expressivamente superiores aos de uma simples holding. Um fundo tem despesas com taxas de administração pagas ao administrador/gestor, taxas de fiscalização pagas à CVM, despesas com auditores independentes, custos de publicação das demonstrações financeiras, custos com adequação à contabilização específica aos fundos exigida pela CVM, despesas com assembleias gerais e extraordinárias, taxas com agentes custodiantes etc. Será que alguém, em sã consciência, pode acreditar mesmo que a passagem da participação na ZAR para um FIP evitaria “diversas burocracias decorrentes dos mais diversos eventos societários”? por quase 8 anos, foi substituída “evitar diversas burocracias [...] em dois níveis de holding”. O que os Vasone fizeram não foi substituir uma holding por um FIP; eles mantiveram as duas holdings e a elas acrescentaram um FIP, que fez as vezes de holding. O grupo passou então a ter três holdings, uma delas (o FIP) com custos de controle, normativos e contábeis, além dos financeiros, muito superiores aos das duas outras holdings “tradicionais”. Uma representação gráfica do que era e o que passou a ser está abaixo: 44. O que a Figura 6 claramente demonstra é que houve tão somente um rearranjo societário para deixar a participação na ZAR embaixo do FIP (“uma espécie de holding”), de sorte que, ao ser vendida, o ganho ficaria dentro do HMV FIP. Os eventos exemplificados pela fiscalizada (“aprovações diversas, eventuais aumentos de capital, repasse de dividendos”) e quaisquer outros que exigissem formalidades intrínsecas ou extrínsecas por parte da ZAR ou de seus “donos” – sejam eles a HEMAVA, sejam os cotistas do HMV FIP, que, por sinal, eram as mesmas pessoas – deveriam igualmente seguir as exigências das “diversas burocracias decorrentes dos mais diversos eventos societários”. Pouco importa se a ZAR estava embaixo de uma holding ou de um FIP, as “diversas burocracias” relativas à ZAR seriam as mesmas. A Figura 6 ajuda a revelar que o que houve foi um deliberado e considerável aumento de custos financeiros e burocráticos com vistas a uma economia tributária indevida e abusiva. Evidentemente, os reais benefícios almejados (tributários) suplantavam em muito quaisquer custos burocráticos ou financeiros. 45. Se é que houve alguma lógica extratributária na movimentação da HEMAVA para baixo do HMV FIP, nem de longe se pode aventar que tenha havido alguma na movimentação da participação na ZAR debaixo da HEMAVA para baixo do FIP. A quebra da relação entre a HEMAVA e a ZAR, com o estabelecimento da artificiosa Fl. 4478DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 relação entre HMV FIP e ZAR, revela a real causa por trás da decisão da HEMAVA: transferir o ganho de capital para o fundo e com isso evadir-se dos tributos devidos. 46. Deliberada pela HEMAVA em 27/4/2010 (parágrafo 18, Figura 3, doc. 6), a assembleia geral extraordinária que autoriza essa transferência é assinada pelo próprio HMV FIP, na qualidade de sócio ordinarista, e por Hélio de Athayde Vasone e Marilena Rodrigues Vasone, na qualidade de sócios preferencialistas. Na verdade, a mudança de controle exercida sobre a ZAR foi fruto de apenas uma única vontade: a de Hélio de Athayde Vasone e Marilena Rodrigues Vasone. Equivale a dizer que Hélio e Marilena alocaram a seu bel-prazer o ganho obtido pela alienação da participação na ZAR. 47. Nem se diga que Hélio e Marilena, por serem preferencialistas, não detinham controle total sobre a HEMAVA. Tinham. Isso porque ambos, em essência, eram os cotistas únicos do HMV FIP, pois eram os cotistas únicos dos quatro fundos que integralmente detinham as cotas do HMV FIP (Figura 5, doc. 70, doc. 139, doc. 208 e doc. 277), que controlava a HEMAVA. Mas não apenas isso: como será explorado a partir do parágrafo 56, o administrador/gestor do HMV FIP simplesmente nada administrava nem geria. Tratava-se de figura que existia apenas formalmente, por imposição legal, mas que não tinha nenhum papel nas políticas do HMV FIP, o que dirá com relação à HEMAVA. Todas as decisões de investir/desinvestir do FIP eram tomadas pelo Comitê de Investimentos do Fundo e da Assembleia Geral de Quotistas, o primeiro composto por Hélio de Athayde Vasone, Alceu Rodrigues Vasone e Hélio de Athayde Vasone Júnior, e o segundo, por Hélio de Athayde Vasone, Marilena Rodrigues Vasone e Alceu Rodrigues Vasone (doc. 105). 48. Assim, os dois acionistas “preferencialistas” da HEMAVA também eram os cotistas e, pela completa omissão a que se submeteu o terceiro que, por obrigação legal, foi contratado para ser o administrador do FIP, também eram os administradores/gestores do HMV FIP. Todos os quatro fundos foram constituídos no mesmo dia: 4/9/2009. Os quatro fundos começaram a operar no mesmo dia, 18/12/2009. Todos os quatro fundos têm atas praticamente idênticas (doc. 70, doc. 139, doc. 208 e doc. 277). Os membros do comitê de investimento de cada fundo são os mesmos: Hélio de Athayde Vasone, Marilena Rodrigues Vasone e Alceu Rodrigues Vasone. A administradora/gestora dos quatro fundos era a mesma: Oliveira Trust Servicer S.A. Os quatro fundos estão localizados no mesmo endereço. 49. A HEMAVA e os cinco fundos (HMV, AV, HVJ, RV e CV), no momento em que a ZAR passou ao cocontrole do HMV FIP (ver nota de rodapé 3, abaixo), eram controlados pelas mesmas pessoas, os patriarcas. O que os acionistas da HEMAVA Hélio e Marilena fizeram foi desmembrá-la de modo que o ativo que ela iria alienar passasse a ser formalmente controlado por um fundo que tinha como cotistas os próprios acionistas da HEMAVA. Não houve nem sequer a preocupação de se contratar administradores/gestores diferentes para cada fundo. 50. Tal era a confusão entre HEMAVA e HMV FIP que a ata da AGE da HEMAVA de 27/4/2010 (doc. 6), que autorizou a transferência das ações da ZAR para o fundo, consignava o seguinte: 5.2.1 Os acionistas deixam consignado que, sem prejuízo da transferência pela Companhia das Ações da ZAR para o acionista HMV – Fundo de Investimento em Participações, conforme aprovado no item 5.2 acima, a Companhia reterá, bem como estará legitimada a exercer, em nome próprio, até o encerramento do presente exercício social, o usufruto dos direitos econômicos das Ações da ZAR ora transferidas, sendo que enquanto perdurar a retenção, o pagamento de dividendos e juros sobre o capital próprio pela ZAR será feito diretamente a Companhia, podendo referida retenção ser antecipadamente terminada mediante notificação conjunta da Companhia e do acionista HMV – Fundo de Investimento em Participações entregue à ZAR. Fl. 4479DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 51. Diante de respostas tão inconsistentes, achamos por bem dar nova oportunidade para que a HEMAVA tentasse nos explicar, uma vez mais, os reais motivos para a movimentação da parte que lhe cabia na ZAR para baixo do HMV FIP. Baseados na resposta à intimação 11 (doc. 76), formulamos as seguintes perguntas (doc. 79), que vão seguidas das respectivas respostas (doc. 82) e da nossa análise a respeito delas: -> Pergunta: Por que “interesses dos controladores e sua política de investimentos” não estariam preservados se os investimentos estivessem numa holding? Resposta: Em resposta ao termo de intimação 11 já foi dito que a manutenção de dois níveis de holdings era desnecessária, o que se tornou evidente com a criação do FIP. Além disso, a segregação das participações detidas pelo FIP facilitaria a gestão dos diferentes negócios. Análise da resposta: Se ficou evidente que, com a criação do FIP, a manutenção de “dois níveis de holding” era desnecessária, é incompreensível que se tenha trocado a estrutura anterior por outra em que, além das duas holdings, entrasse um FIP, com custos infinitamente maiores e que, da forma como foi interposto e pelas vagas alegações feitas, faria as vezes de uma terceira holding. Trocaram-se “dois níveis de holding” por um FIP e duas holdings, com o FIP fazendo o papel de uma holding, elevando-se sobremaneira os custos burocráticos e financeiros do grupo. As holdings continuaram existindo, só que a holding que estava debaixo da HEMAVA passou para baixo do FIP (Figura 6). Incompreensível também o fato de, diante das tamanhas vantagens alegadas, a família Vasone ter esperado mais de 7 anos para descobrir que a interposição do FIP na estrutura societária era necessária. Por que demoraram tanto? Aliás, melhor seria perguntar: por que só descobriram isso poucos meses antes da venda da ZAR, quando o ganho correspondente ficou abrigado num fundo? As perguntas são retóricas, pois a resposta a ambas é indubitavelmente patente. Quanto à alegação de que “a segregação das participações detidas pelo FIP facilitaria a gestão dos diferentes negócios”, voltamos ao ponto de que uma segregação poderia perfeitamente ser suprida pela holding que já existia. Interpor um fundo mantendo-se as duas holdings, incrementando-se significativamente os custos, sem que qualquer benefício consistente seja apresentado, é uma decisão sem racionalidade econômica ou de qualquer outra ordem, a não ser que, na análise dos custos versus benefícios, estivesse presente a economia tributária que a presença do fundo traria. Com efeito, se admitirmos, numa conta superficial, que a tributação de um ganho de capital de R$ 259 milhões seria algo em torno de R$ 86,7 milhões (34% do ganho), e ainda que no resgate das cotas houvesse uma tributação de R$ 38,25 milhões (15% do ganho), a economia trazida pelo fundo seria inquestionável. De fato, o que seriam custos burocráticos e de taxas várias comparados com a economia de R$ 48,45 milhões (R$ 86,7 milhões – R$ 38,25 milhões), sem mencionar o diferimento tributário para o momento do resgate das cotas em lugar da tributação do ganho no momento do fato gerador (2010)? Trata-se de vantagem imbatível, mas inaceitável. Não obstante o que até aqui se analisou, as justificativas de que a “segregação das participações detidas pelo FIP facilitaria a gestão dos diferentes negócios” e de que a transferência da ZAR para o HMV FIP seria parte de uma reorganização em que “as diferentes linhas de negócios, de modo a melhor atender os interesses dos controladores e sua política de investimentos” são completamente descabidas. Quando se analisa o portfólio do HMV FIP ao longo do tempo, vê-se que as duas principais participações societárias nas quais o fundo investia eram a HEMAVA e a LOCALPAR. Em dezembro/2014 (http://sistemas.cvm.gov.br/), o único investimento relevante feito pelo FIP estava alocado na LOCALPAR, que correspondia a 80% do portfólio. E, afinal, em que linha de negócios estaria incluída a ZAR? Em nenhuma, obviamente, pois ela já Fl. 4480DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 estava em negociação quando transferida para baixo do FIP (ver comentários sobre a minuta do acordo de confidencialidade, logo abaixo). O restante dos papéis do FIP compunha-se de aplicações em fundos de investimentos de grandes bancos, debêntures conversíveis, CDBs e valores a pagar e a receber. Nada que justifique, no presente caso, a abertura de um fundo. Nada que se possa chamar de “gestão dos diferentes negócios”. Nada que, enfim, não pudesse ser administrado por uma holding que visasse atender “os interesses dos controladores e sua política de investimentos”. -> Pergunta: Se a participação na ZAR já estava sendo negociada, quais seriam os “interesses dos controladores e sua política de investimentos” no tocante à participação que viria a ser alienada? Se a ZAR não faria mais parte de nenhuma “linha de negócio” – já que seria vendida –, por que transferi-la da holding para o fundo? Resposta: Refutamos a afirmação de que a participação na ZAR já estava sendo negociada ao tempo da deliberação da redução de capital da Hemava para transferência para o FIP, pelo que ficam prejudicadas as demais indagações. Análise da resposta: Seria preciso viver num mundo de faz de conta para acreditar nisso. Imaginar que uma negociação de cerca de R$ 750 milhões – com todos os detalhes contratuais, due diligences, auditorias, produção de laudos, contratação de advogados, preparo de papéis para tramitação no CADE e na CVM e em outros órgãos, horas e mais horas de reuniões para acertos de detalhes, ajustes de preço etc. – ocorra em menos de 4 meses é algo que só mesmo numa obra de realismo fantástico seria possível de acreditar. Quando a HEMAVA afirma que, no dia da transferência das ações da ZAR para o FIP, ocorrida em 27/4/2010, ainda não havia negociação em curso, será que devemos mesmo acreditar que a negociação se deu nos quatro meses remanescentes entre 27/4 (transferência da participação na ZAR para baixo do FIP) e 2/9 (alienação da ZAR)? Não, não devemos. Intimamos Hélio de Athayde Vasone a apresentar o acordo de confidencialidade (documento usualmente formalizado para demonstrar o interesse em iniciar negociações de controle acionário) firmado antes da celebração do contrato de compra e venda das ações da ZAR. A resposta de Hélio foi um lacônico “não localizei este documento” (doc. 94). Note-se que ele não disse que tal documento não existia, apenas disse que o acordo de confidencialidade não foi localizado. Uma vez que a HEMAVA refutou a afirmação de que a transferência das ações da ZAR para o HMV FIP foi feita já em plena negociação das ações transferidas, bem como o sr. Hélio não localizara o acordo de confidencialidade, perguntamos à Rede D’Or (doc. 101), adquirente das ações da ZAR, quando foram iniciadas as tratativas para adquiri- las. Como sói acontecer em negociações de tamanha monta, a Rede D’Or possuía dois documentos (doc. 102) que dão conta do início do processo de negociação das ações da ZAR. O primeiro deles é datado de 22 de abril de 2010. Trata-se da minuta de termo de confidencialidade para recebimento de informações dos vendedores do Hospital São Luiz. A minuta é endereçada à FMG Empreendimentos Hospitalares, empresa do grupo Rede D’Or que acabaria por adquirir as ações da ZAR. Do preâmbulo da minuta, consta o seguinte trecho: Fazemos referência ao interesse demonstrado por parte de FMG Empreendimentos Hospitalares S.A. (a “FMG”) e Paulo Junqueira Moll, na qualidade de administrador da FMG, em iniciar negociações objetivando a aquisição pela FMG da totalidade ou parte das ações da ZAR Participações e Empreendimentos S.A. (a “Companhia” e a “Operação”). Para avaliar e determinar os termos e condições de uma possível Operação, V.Sas. solicitaram Fl. 4481DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 ou solicitarão à Hemava – Administração e Empreendimentos Ltda., à FMA – Participações e Empreendimentos Ltda. (coletivamente, os “Acionistas Controladores”) e à Companhia determinadas Informações Confidenciais (conforme definidas abaixo) relativas aos Acionistas Controladores, à Companhia e/ou às sociedades por ela controladas (“Sociedades Controladas” e, em conjunto com a Companhia, as “Empresas do Grupo”). Como condição para que sejam fornecidas a V.Sas. referidas informações, V.Sas. concordam em celebrar este Acordo de Confidencialidade (o “Acordo”). Uma vez que a HEMAVA refutou que a negociação das ações da ZAR já estava em andamento quando da transferência dessas ações para o HMV FIP, intimamos (doc. 89) a HEMAVA a informar se, diante da minuta do acordo de confidencialidade apresentada pela Rede D’Or, o acordo de confidencialidade propriamente dito tinha existido ou não. A resposta da HEMAVA foi de que “reiteramos que não temos o alegado “Acordo de Confidencialidade” e não temos qualquer registro e nem como confirmar sua existência” (doc. 91). De novo, o que se vê é um jogo de palavras que esconde a verdade. É possível acreditar que, existente uma minuta para um fechamento de negociação tão vultosa, que ela própria teria enviado à FMG, a HEMAVA não tenha registro nem tenha como atestar a sua existência? Note-se, outra vez, que a HEMAVA não nega a existência de tal documento, só se limita a dizer que não tem como confirmar a sua existência. Outro questionamento feito à HEMAVA (doc. 89) foi no sentido de confirmar ou não se a minuta do acordo de confidencialidade apresentada pela Rede D’Or, da qual a HEMAVA seria uma das signatárias, era falsa. Resposta: “Não sabemos informar se a referida minuta realmente existiu, até porque já se passaram vários anos desde a data indicada na alegada minuta”. Aqui surge uma questão lógica: se o documento não existiu, a HEMAVA deveria ter peremptoriamente afirmado que a minuta apresentada pela Rede D’Or é falsa; e não disse que era falsa porque aí estaria acusando a Rede D’Or de apresentar um documento falso, o que seria um problema incontornável para a própria HEMAVA; se a minuta existiu (e é evidente que existe), a HEMAVA deveria tê-la sob sua guarda, porque o art. 37 da Lei 9.430/96 determina que “Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios”. O fato gerador do IRPJ e da CSLL decorrente da alienação das ações da ZAR ocorreu em 2010, portanto, pela contagem do art. 173, I, do CTN, o prazo para guarda da referida minuta estará decaído apenas em 2017. E, ainda que se admitisse a hipótese (no caso, inaceitável) de considerar a contagem do prazo decadencial nos termos do art. 150, §4°, do CTN, o prazo para guarda da minuta seria até 31/12/2015. Ou seja, se a HEMAVA não pode dizer que o documento é falso é porque se presume que é verdadeiro, pois, ao contrário da HEMAVA, a Rede D’Or entregou a minuta em que está registrado que a própria HEMAVA a teria enviado. Além disso, que interesse teria a Rede D’Or de inventar uma minuta? Se, por outro lado, a HEMAVA não possui mais a minuta “porque já se passaram vários anos”, ela descumpriu um comando legal que dispõe que ela deveria ter o documento ainda sob sua guarda. Qualquer que seja o caso, só se pode concluir que a minuta entregue pela Rede D’Or é verdadeira. Pois bem, passados apenas cinco dias da materialização da minuta do acordo de confidencialidade (22/4/2010), a HEMAVA, em 27/4/2010, transfere as ações que ela detinha na ZAR para o HMV FIP. Nós é que refutamos qualquer possibilidade de que a existência da minuta do acordo de confidencialidade – uma sinalização seriíssima do interesse de compra e venda – e a transferência das ações da ZAR para o FIP, a apenas cinco dias da minuta, sejam mera coincidência ou fruto de uma decisão que nada tinha Fl. 4482DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 que ver com a negociação. Ainda que o negócio não tivesse sido fechado (e foi), a simples existência da minuta revela que a transferência das ações da ZAR da HEMAVA para o HMV FIP, quase na mesma data, sem que qualquer motivação negocial tenha sido apresentada, teve como intuito fugir do ganho de capital que a holding auferiria com a alienação que estava em plena negociação. O segundo documento entregue pela Rede D’Or foi uma minuta do contrato de compra e venda das ações da ZAR, datada de 14 de julho de 2010 (doc. 102). Trata-se de uma versão em inglês do contrato celebrado em 2/9/2010. Decerto a minuta do acordo de confidencialidade demonstra mais precisamente o marco inicial das negociações. No entanto, ainda que, por hipótese, pudéssemos desconsiderá-lo, a minuta do contrato de compra e venda seria suficiente para decretar a falência múltipla do argumento de que as negociações não estavam em pleno andamento. Afinal, de 14/7/2010 (data da minuta do contrato de compra e venda) até 2/9/2010 (celebração do contrato), transcorreram-se minguados 50 dias. Alguém do mundo real pode acreditar que uma negociação tão vultosa e cheia de detalhes poderia ser fechada em apenas 50 dias? -> Pergunta: Conforme a 7ª alteração contratual da ZAR, a HEMAVA e a FMA passaram a controlá-la desde 25/10/2002. Apenas cerca de 4 meses antes da alienação da ZAR, em 27/04/2010, a HEMAVA transferiu seu controle da ZAR para o FIP. Se é verdade que “em sendo a ZAR também uma holding, entendeu- se que não haveria necessidade em se manter a participação detida na ZAR em outra Holding (Hemava), sendo mais adequado que a ZAR passasse a ser detida diretamente pelo FIP, inclusive de modo a evitar diversas burocracias decorrentes dos mais diversos eventos societários (aprovações diversas, eventuais aumentos de capital, repasse de dividendos, etc., sempre em dois níveis de holding)”, explicar por que, por 7 anos e meio, a HEMAVA foi a controladora da ZAR sem que um fundo tivesse sido interposto em todos esses anos. Resposta: O FIP foi criado no contexto de um planejamento sucessório dos patriarcas da família Vasone, visando melhor atender seus objetivos. Análise da resposta: A resposta simplesmente não esclarece nada. O que tem a ver planejamento sucessório com a passagem da ZAR para o FIP? Afinal, ao passar a HEMAVA e a sua cocontrolada ZAR para baixo do FIP já não se atendia ao planejamento sucessório? A ZAR não poderia continuar sob a HEMAVA, ainda que houvesse um “contexto sucessório” em relação a uma participação que já estava em negociação? Se houvesse objetivos legítimos na transferência da ZAR para o HMV FIP, certamente eles teriam vindo à tona nesta resposta. Não vieram, nem poderiam vir, porque simplesmente os objetivos são tão óbvios quanto inconfessáveis: a estrutura stiu por quase 8 anos, mas deixou de ser adequada – e aí entra o FIP –, porque o objetivo para a mudança no controle exercido sobre a ZAR foi unicamente o de evadir-se do pagamento de IRPJ e de CSLL decorrentes do ganho de capital que seria auferido pela HEMAVA com a alienação da ZAR. -> Pergunta: Ao contrário do que afirma a fiscalizada, houve considerável aumento de burocracia e custos com a interposição do fundo (publicação de demonstrações financeiras, despesas com auditoria, despesas com taxas da CVM, taxa de custódia, contratação e pagamento de administração/gestor do fundo etc.). Explicar por que o FIP evitaria as “diversas burocracias decorrentes dos mais diversos eventos societários”. Resposta: Conforme já mencionado na resposta anterior, os patriarcas decidiram criar um FIP para melhor gerir suas participações societárias, sendo que os custos e eventuais burocracias decorrentes são a ele inerentes. A existência do FIP tornou ainda mais evidente a desnecessidade de dois níveis de holding, como explicado anteriormente. Fl. 4483DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 Análise da resposta: Conforme não explicado na resposta anterior, aqui também nada se explica. A substituição de “dois níveis de holding” por “um nível” de FIP e continuidade das duas holdings é ininteligível. Se houve contexto para criação do FIP, a transferência das ações da HEMAVA detidas pelas pessoas físicas para o HMV FIP deixaria igualmente a ZAR sob controle indireto do fundo. Tentar justificar a transferência das ações da ZAR para o FIP com absurdos como “dois níveis de holding” ou “contexto de um planejamento sucessório” é simplesmente nada justificar. 52. Poderíamos continuar formulando perguntas à HEMAVA e aos patriarcas, mas ficou suficientemente claro que não haveria racionalidade econômica mínima que viesse a dar conteúdo aceitável às respostas. É inconteste que a passagem para o FIP das ações da ZAR detidas pela HEMAVA foi artificiosamente concebida para que o ganho de capital auferido pela HEMAVA ficasse ao abrigo do HMV FIP. As respostas às nossas intimações alegam que questões sucessórias motivaram a transferência da estrutura as respostas demonstraram cabalmente que a mudança do controle direto sobre a ZAR – que passou a ser exercido pelo HMV FIP (Figura 3) – nada teve que ver com questões sucessórias. 53. Resta comprovado, à exaustão, que a HEMAVA, ainda que formalmente tenha deixado de ser a cocontroladora da ZAR a apenas cinco dias do início das negociações (prazo decorrido entre a data da minuta do termo de confidencialidade apresentada pela Rede D´Or – 22/4/2010 – e a data da Assembleia Geral da Hemava em que foi deliberada a cessão da ZAR para o FIP – 27/4/2010), era a pessoa materialmente ligada ao ganho de capital auferido pela venda da ZAR, pois, desde 2002 até o momento da venda, era a ela que se vinculava à ZAR. Diferente seria, evidentemente, se, por força de uma motivação extratributária legítima, a ZAR passasse a se ligar a outra estrutura ou pessoa. Uma pergunta fundamental conduziu a presente auditoria: no caso sob exame, foi realmente o HMV FIP que autonomamente alienou a ZAR ou ele foi mero instrumento nas mãos da família Vasone? Teria o HMV FIP sido utilizado como escudo ou foi ele utilizado, no tocante à ZAR, como instrumento legítimo para fomentar a sua atividade empresária e participar efetivamente da sua gestão social? Será que o HMV FIP tinha alguma intenção de longo prazo em relação à ZAR, em linha com o objetivo que fundos de investimento em participação possuem ao aplicar seus recursos nos seus portfólios alvo? 54. Como bem revelam as minutas de acordo de confidencialidade e do contrato de compra e venda, a única conclusão a que se pode chegar no tocante à ZAR é que o FIP apenas acatou a ordem de receber as ações para vendê-las, informação, aliás, confirmada pelas respostas do administrador/gestor mostradas a seguir. O HMV FIP nem sequer pode ser considerado um fundo; nada mais é que uma mera extensão da vontade de integrantes da família Vasone, ou, mais precisamente no caso, da HEMAVA. Em momento algum houve dissociação entre administração/gestão e propriedade. 55. A legislação brasileira2 atinente aos fundos de investimento em participação – FIPs – classifica-os como condomínios de recursos sem personalidade jurídica, confere-lhes diversos direitos, inclusive o de propriedade sobre o patrimônio constituído a partir dos recursos aportados pelos cotistas, que possuem tão somente direito sobre a cota. Apesar de o fundo ser proprietário do patrimônio, ao fundo é vedada a sua administração direta, que deve ser exercida por terceira pessoa, mediante contrato de prestação de serviços. 56. Com efeito, ao tempo dos fatos aqui detalhados, o terceiro contratado para administrar e gerir o HMV FIP foi a OLIVEIRA TRUST SERVICER S.A (“OTS”). Administrar e gerir, contudo, são verbos que não se aplicam muito bem, no caso, à OTS, pois todos os esclarecimentos feitos por ela denotam a mais completa passividade. Perguntamos à OTS (doc. 103) a respeito do investimento e desinvestimento nas ações da ZAR. Transcrevemos, abaixo, alguns trechos das respostas (doc. 103): Com relação a todo e qualquer procedimento de compra ou venda de ativos alvo pelo Fundo, notadamente ações de emissão de sociedades anônimas, cumpre-nos Fl. 4484DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 destacar que a OTS não participava das respectivas negociações, ficando estas a cargo do Comitê de Investimento do Fundo. Nesse sentido dispõe o regulamento, quando condiciona toda e qualquer operação de investimento e desinvestimento em ativos alvo à apreciação e aprovação pelo Comitê de Investimentos e/ou Assembleia Geral de Quotistas. (...) Com relação aos investimentos e desinvestimentos a OTS deveria seguir as determinações do Comitê de Investimentos do Fundo e da Assembleia Geral de Quotistas, conforme previsto no regulamento do Fundo, de modo que todas as movimentações nesse sentido dependiam de formalização via Comitê e/ou Assembleia, inclusive no que se refere a representação do Fundo em todo e qualquer movimento societário exercido nas companhias investidas. Também tinha como papel cumprir com as responsabilidades previstas na regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários, que demandam uma gestão diligente e com observância de deveres fiduciários para com os cotistas, bem como acompanhar os ativos adquiridos pelo Fundo, verificando sua adesão a certos critérios previamente estabelecidos no seu regulamento e na legislação aplicável. Ressaltamos que a OTS, na qualidade de administradora de fundos de investimento, não acatou e nem acata quaisquer decisões, recomendações ou orientações, tanto dos próprios cotistas, como de eventual comitê de investimentos ou conselho consultivo, que, conforme o seu entendimento, contrariem a legislação, a regulamentação e/ou o regulamento do fundo. Trata-se de reserva da Administradora, que não está vinculada a observar toda e qualquer decisão, mas apenas àquelas que sejam regulares, lícitas e que tenham racional e justificativa econômica. 57. Não deixa dúvidas a OTS ao dizer que não possuía qualquer ingerência sobre a política de investimentos adotada pelo FIP. A decisão de investir e desinvestir, ou seja, de comprar e vender ativos do fundo, cabia ao comitê de investimentos e à assembleia geral de cotistas. O comitê de investimentos do HMV FIP era composto por Hélio de Athayde Vasone, Alceu Rodrigues Vasone e Hélio de Athayde Vasone Júnior (doc. 106). Os membros do comitê de investimentos dos quatro fundos cotistas do HMV FIP são Hélio de Athayde Vasone, Marilena Rodrigues Vasone e Alceu Rodrigues Vasone (doc. 105). 58. Os cotistas dos quatro fundos cotistas do HMV FIP eram, no momento em que a ZAR passou ao controle do FIP, Hélio de Athayde Vasone e Marilena Rodrigues Vasone. De acordo com os apontamentos do HMV FIP (doc. 103), apenas em 17/5/2013 os filhos e netos dos patriarcas passam a ser os cotistas dos quatro fundos que são os cotistas do HMV FIP, como resultado da doação das cotas feita por Hélio e Marilena3. As assembleias gerais (doc. 106) de quotistas do HMV FIP foram, como dito, assinadas pelos quatro fundos (AV-FIQ, HVJ-FIQ, RV-FIQ e CV-FIQ). Cabe observar que os registros dos fundos não coincidem com os instrumentos particulares de doação de quotas com reserva de usufruto firmados entre os patriarcas e seus filhos e netos, cuja celebração data de 17/9/2010 (doc. 104). Trata-se de divergência que em nada afeta as nossas conclusões de que, ao tempo em que a as ações da ZAR passam do controle da HEMAVA para o controle do HMV FIP (27/4/2010), todos os fundos – FIQs e HMV FIP – e a HEMAVA eram controlados por Hélio e Marilena. 59. Todo o movimento societário engendrado pelos patriarcas não mudou em nada a estrutura de controle do grupo familiar à época da mudança de controle da ZAR. Quando Hélio de Athayde Vasone e Marilena Rodrigues Vasone transferiram as suas participações na HEMAVA para o HMV FIP, nada se modifica, já que o FIP tinha como cotistas apenas eles dois. Quando ambos transferem as suas cotas do FIP para os quatro fundos, de novo nada se modifica, pois ambos eram os únicos cotistas dos fundos. E quando, por fim, a HEMAVA transfere para o HMV FIP a participação na ZAR, nada se modifica, haja vista que os dois acionistas da HEMAVA também eram os cotistas únicos Fl. 4485DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 do HMV FIP. Tudo ficou restrito a uma única vontade, que, com relação à ZAR, foi de transferi-la para que a sua alienação fosse realizada pelo HMV FIP. 60. O que Hélio de Athayde Vasone e Marilena Rodrigues Vasone fizeram, ao passar as suas participações na ZAR da HEMAVA para o HMV FIP, foi transferir, sem existência de motivo extratributário, um ganho de um bolso mais tributado para outro menos tributado, ou seja, o ganho que deveria ter sido reconhecido na HEMAVA foi artificiosamente deslocado para o fundo. As alegações para mover o ganho pela alienação da ZAR da HEMAVA para o FIP foram claramente inconsistentes, o que nos permite afirmar que o “bolso” a abrigar o ganho deve ser o da HEMAVA. No presente caso, o planejamento engendrado extrapolou com largueza o limite que separa o que é tributariamente lícito e eficaz do ilícito e, portanto, ineficaz do ponto de vista tributário. 61. A OTS revela que o HMV FIP era um mero apêndice, cujas decisões relevantes eram tomadas pela família Vasone. Quando muito, a OTS estava relegada a funções banais. Como se pôde ver, os recursos aportados pelos patriarcas no FIP não passaram, como deveria ser, à propriedade do fundo, como rezam a doutrina e a legislação sobre fundos; a família Vasone simplesmente determinava os rumos a serem dados aos ativos adquiridos e alienados pelo fundo. O administrador/gestor do fundo nada fazia de forma autônoma. Ao avocar para si o direito de dispor dos ativos do fundo a seu bel-prazer, os cotistas retiram ao fundo o direito de propriedade sobre os ativos de sua carteira, eliminando o “muro” que deveria separar os cotistas da administração/gestão do FIP, tornando o HMV FIP uma casca jurídica vazia, em flagrante desvio do instrumento. 62. O fato de a OTS aceitar se pôr numa posição tão subserviente no tocante à política de investimento do FIP não a exime das consequências tributárias decorrentes da fraudulenta transferência das ações da ZAR detidas pela HEMAVA. Afinal, o HMV FIP era, ainda que apenas formalmente, controlador da HEMAVA quando da transferência indevida. Se ela aceitou ser administradora/gestora de um fundo sabendo que não ia administrar nem gerir nada, ou seja, que nada decidiria, aceitou o risco de tornar-se corresponsável pela ilegalidade com que estava contaminada a decisão da HEMAVA. A HEMAVA só conseguiu transferir artificiosamente para o fundo a sua participação acionária na ZAR porque o fundo aceitou recebê-la, seja porque a OTS não viu ilegalidade alguma, seja porque concorreu para perpetrá-la. 63. “Ressaltamos que a OTS, na qualidade de administradora de fundos de investimento, não acatou e nem acata quaisquer decisões, recomendações ou orientações, tanto dos próprios cotistas, como de eventual comitê de investimentos ou conselho consultivo, que, conforme o seu entendimento, contrariem a legislação, a regulamentação e/ou o regulamento do fundo. Trata-se de reserva da Administradora, que não está vinculada a observar toda e qualquer decisão, mas apenas àquelas que sejam regulares, lícitas e que tenham racional e justificativa econômica”. O trecho extraído da reposta da OTS (parágrafo 56) revela que, se a OTS nada fez ao recepcionar um ativo que claramente foi transferido para o fundo por razões única e exclusivamente tributárias, foi porque a OTS achou que isso não contrariava a “legislação, a regulamentação ou o regulamento do fundo”. Como a OTS não estaria “vinculada a observar toda e qualquer decisão, mas apenas àquelas que sejam regulares, lícitas e que tenham racional e justificativa econômica”, ao ser contraparte numa operação que deveria ter suscitado todo o cuidado, até pelo dever de diligência e de fidúcia a que se sujeita qualquer administrador/gestor de fundo, tacitamente concordou com uma operação que se mostrou ilícita. Não se concebe que uma administradora de fundo, ao ser parte ativa numa transação tão vultosa e, pelas características a ela subjacentes, passível de questionamentos detalhados, tenha achado que a transferência para o fundo das ações da ZAR – quando o próprio fundo era controlador da empresa da qual as ações estavam sendo transferidas com o claro e evidente propósito de fugir ao ganho de capital que passara ao abrigo do fundo – tenha sido lícita ou tenha tido alguma racionalidade econômica. Nem uma pessoa inexperiente incorreria em tamanha ingenuidade, o que dizer de um administrador de fundo que alardeia em seu site (http://www.oliveiratrust.com.br/portal/?item1=Servicos) que, Fl. 4486DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 “Atuando desde 2001 na administração de fundos estruturados, a Oliveira Trust ocupa posição de destaque no mercado de FIDC - Fundo de Direito Creditório, FIP - Fundo de Investimento em Participação e FII - Fundo de Investimento Imobiliário”? Ainda complementa: “A larga experiência da Oliveira Trust na função de Trustee em emissões públicas envolvendo securitização de direitos creditórios tem sido um fator relevante na sua contratação como Administrador Fiduciário de Fundos de Investimento”. Com tamanha experiência, só pode ter aceitado receber as ações da ZAR porque concorreu dolosamente para a evasão do ganho de capital que deveria ter sido oferecido à tributação pela HEMAVA. 64. Perguntada a quem coube a decisão de investir e desinvestir na ZAR, a OTS assim se pronunciou (doc. 103): Não houve uma decisão por investir na ZAR. Isso porque desde a formação do Fundo as ações da ZAR já lhe pertenciam de maneira indireta. O que houve foi uma decisão para que tal participação indireta passasse a ser direta, o que não implica na realização de um investimento, mas tão somente na reconfiguração da maneira como o mesmo era detido. De todo modo, a redução de capital da Hemava com a entrega das ações da ZAR para o Fundo se deu em atendimento à deliberação do Comitê de Investimento (conforme anexo). No que se refere à venda das ações da ZAR, a respectiva decisão foi tomada pelo Comitê de Investimento do Fundo e Assembleia Geral de Quotistas (conforme anexo). 65. Com relação ao tempo de permanência da ZAR no FIP, perguntamos à OTS por que o fundo se desfez do investimento em apenas 4 meses, o que estaria fora do objetivo de investir a longo prazo, como disposto no regulamento do FIP. Resposta (doc. 103): Como informado acima, no que se refere à mencionada aquisição das ações da ZAR, a Administradora reitera não se tratar de investimento, uma vez que o Fundo já era detentor indireto de suas ações e passou a ser detentor direto em decorrência da redução de capital da Hemava. Como indicado acima, o desinvestimento ocorreu por força de decisão do Comitê de Investimento e da Assembleia Geral de Quotistas do Fundo. 66. O que se disse no parágrafo 61 torna-se cristalino com as duas respostas acima. Afirmar que a participação na ZAR, ao passar da HEMAVA para o controle direto do FIP, não era um investimento, mas “uma decisão para que tal participação indireta passasse a ser direta, o que não implica na realização de um investimento, mas tão somente na reconfiguração da maneira como o mesmo era detido”, é um completo desatino. A falta absoluta de coerência revela-se quando a OTS diz que “o desinvestimento ocorreu por força de decisão do Comitê de Investimento e da Assembleia Geral de Quotistas do Fundo”. Ora, só pode ter havido desinvestimento de algo que antes fora investido! As respostas mostram definitivamente que o FIP e o seu “administrador/gestor” eram tão somente figuras decorativas. 67. Para o administrador/gestor do HMV FIP, o fato de a ZAR estar sob cocontrole direto da HEMAVA ou do fundo era a mesma coisa. A despeito do absurdo que representa uma opinião como essa, não deixa de ser revelador que, para o terceiro contratado para administrar/gerir a carteira do fundo, tanto fazia onde a ZAR estaria. Para ele, ter a participação na ZAR debaixo da HEMAVA ou debaixo do HMV FIP daria no mesmo, a ponto de ele afirmar que ser “detentor indireto” e ser “detentor direto” das ações da ZAR significaria que a ZAR nem investimento era; não, tratava-se de mera “reconfiguração da maneira como o mesmo era detido”. 68. Por trás da interpretação pouco ortodoxa do que eram as ações da ZAR, o administrador/gestor do fundo entende que tanto faz com quem elas estariam, porque, qualquer que fosse a pessoa que as detivesse, elas seriam das mesmas pessoas. É quase uma confissão de que o FIP e nada são a mesma coisa. É ainda uma interpretação que revela a intenção da OTS de corroborar (e contribuir para) a ilegalidade de transferência Fl. 4487DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 das ações da ZAR detidas pela HEMAVA para que fossem vendidas por qualquer um da família Vasone que estivesse em condição mais vantajosa para vendê-las. No caso, o HMV FIP. 69. Se o FIP nada significa para o seu administrador/gestor do fundo – a ponto de nem considerar as ações da ZAR como investimento do fundo –, é porque também, para os que constituíram o FIP, a saber, os patriarcas Vasone, o fundo nada significava, do contrário a visão do administrador/gestor escolhido não seria uma visão tão torpe do que é o fundo. 70. Numa coisa, contudo, o administrador/gestor (omisso) do HMV FIP está certo: a vontade que prevaleceu ao longo de tudo que aqui se narrou foi unicamente a dos patriarcas da família Vasone. Para eles, igualmente à visão peculiar externada pela OTS, a venda das ações da ZAR poderia ser feita por quem eles bem entendessem. Pouco importa que a HEMAVA tenha sido cocontroladora da ZAR por quase 8 anos; pouco importa que um fundo, escolhido à conveniência deles, seja o novo cocontrolador da ZAR; pouco importa que o alienante da participação na ZAR seja um fundo qualquer (desde que deles, claro). Eles teriam o “direito” de fazer o que bem entendem com as ações da ZAR, inclusive deixar de pagar os tributos sobre o ganho de capital auferido pela alienação delas. Pouco importa que a transferência das ações alienadas esteja eivada da mais completa ausência de propósito negocial. O ativo era deles, e eles decidem como e onde alocá-lo antes de vendê-lo. É bom que se diga que o terceiro contratado para administrar e gerir o fundo também não apenas pouco se importava, mas contribuiu para a evasão cometida. 71. Deixar ao arbítrio do sujeito passivo, sob o abrigo de operações sem propósito negocial, o quanto, quando e por quem será pago o imposto – ou mesmo deixar de pagá- lo – é algo que, evidentemente, afronta nosso ordenamento jurídico. É indubitável que o real alienante das ações da ZAR foi a HEMAVA. 72. Se é que se pode admitir que a interposição do HMV FIP foi motivada por razões sucessórias, não há hipótese em atribuir algum propósito negocial à alienação das ações da ZAR, deslocadas da HEMAVA para o FIP para que o ganho de capital deixasse de ser tributado. Não é lícito que se utilize um fundo de investimentos em participação de forma desviada da maneira como é normalmente utilizado, em especial quando se está diante de estruturação flagrantemente artificiosa e sem substância econômica. Momento da tributação e valor do ganho de capital auferido pela HEMAVA na alienação da ZAR 73. Conforme já explicado nos parágrafos 22 a 25, o ganho de capital auferido pela HEMAVA em 2010 foi de R$ 259.038.832, obtido pela diferença entre o preço recebido pelas ações da ZAR (R$ 295.078.775, parágrafo 22) e o custo a elas atribuído (R$ 36.039.943, parágrafo 22). 74. No ano-calendário de 2010, a HEMAVA apurou o lucro tributável na modalidade lucro real anual (doc. 25). Dessa forma, o ganho de capital auferido pela alienação das ações da ZAR deveria ser computado de acordo com o art. 418 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR, Decreto 3.000/99). Ao longo do presente termo, expôs-se que o HMV FIP recebeu as ações da ZAR apenas com o intuito de vendê-las no lugar da HEMAVA, obtendo-se, assim, uma vantagem tributária abusiva. Como se sabe, por serem condomínios, fundos não apuram lucro tributável. 75. A contabilidade do HMV FIP (parágrafo 24) registra que, no dia 5/11/2010, o fundo recebeu R$ 211.340.380,33 em espécie, tendo também reconhecido, em 30/11/2010, uma apropriação (resultado) de um ganho de R$ 175.300.437,33. Pelos lançamentos contábeis do FIP, infere-se que o ganho registrado em 2010 pelo fundo foi obtido pela diferença entre o valor efetivamente recebido naquele ano (R$ 211.340.380,33) e a baixa do custo das ações da ZAR (R$ 36.039.943). Fl. 4488DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 76. O critério utilizado pelo HMV FIP para calcular contabilmente o ganho auferido pela venda das ações da ZAR é irrelevante. O que aqui nos interessa é calcular o ganho tributável a ser imputado à HEMAVA no ano de 2010. Como mencionado no parágrafo 74, o ganho de capital a ser computado para fins do lucro real (e, por reflexo, para fins de CSLL) deve ser obtido na forma do art. 418 do RIR. Para assim calculá-lo, o ganho deve ser apurado de acordo com o regime de competência, já que o lucro real nada mais é do que o lucro líquido, determinado com observância dos preceitos da lei comercial, ajustado por adições, exclusões ou compensações autorizadas pelo RIR (art. 247 c/c art. 248 do RIR). E, pelo regime de competência – que prescreve que o ganho compete ao período em que a transação ocorre, independentemente do seu efetivo recebimento –, o ganho auferido em 2010, de R$ 259.038.832, deverá ser reconhecido e tributado em 2010, quando foram alienadas as ações da ZAR pela HEMAVA. 77. É preciso ressalvar que há no RIR a possibilidade, nas vendas a longo prazo de bens do ativo permanente4, de diferimento da tributação do ganho de capital. No entanto, esse diferimento não pode ser aplicado ao presente caso, pois a faculdade prevista no art. 421 do RIR/99, segundo a qual “Nas vendas de bens do ativo permanente para recebimento do preço, no todo ou em parte, após o término do ano-calendário seguinte ao da contratação, o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, reconhecer o lucro na proporção da parcela do preço recebida em cada período de apuração”, deveria ter sido adotada no momento oportuno pela fiscalizada, que não o fez; aliás, a HEMAVA não apenas deixou de optar pelo diferimento da tributação, mas agiu fraudulosamente no sentido de se evadir do ganho de capital. 78. Isso posto, o momento de tributação adotado é o prescrito pelo regime de competência. Como a alienação foi realizada no ano-calendário de 2010, apesar de apenas parte do preço ter sido recebida naquele ano, o ganho será integralmente reconhecido (R$ 259.038.832), para fins do presente lançamento de ofício, no ano-calendário de 2010. (...) É o relatório. Voto Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Admissibilidade recursal O recurso especial é tempestivo. Passo a examinar os demais requisitos para a sua admissibilidade. Nesse ponto, observo que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência do CARF. Desse modo, a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento Fl. 4489DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 do disposto no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF 343/2015, merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a divergência jurisprudencial, in verbis: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (...) § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à interpretação das normas, devendo, a divergência se referir a questões de direito, tratando-se da mesma legislação aplicada a um contexto fático semelhante. Assim, se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, ainda que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar em divergência entre os julgados. Por outro lado, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto tido como relevante pelo acórdão comparado seja de tal forma semelhante que lhe possa (hipoteticamente) ser aplicada a mesma legislação. Desse modo, um exercício válido para verificar se se está diante de genuína divergência jurisprudencial é verificar se a aplicação, ao caso dos autos, do racional constante do paradigma, seria capaz de levar à alteração da conclusão a que chegou o acórdão recorrido. O recurso da Fazenda Nacional foi admitido apenas com relação às seguintes matérias: (1) “Ganho de capital – planejamento tributário com abuso de direito – ausência de propósito negocial” (2) “diferimento da tributação”. Quanto ao tema (1) “Ganho de capital – planejamento tributário com abuso de direito – ausência de propósito negocial”, a contribuinte questiona a admissibilidade do recurso sustentando que “não existe qualquer divergência de interpretação da legislação tributária entre o Acórdão Recorrido e os paradigmas apontados, mas sim uma divergência entre os fatos apresentados, o que levou ao reconhecimento da existência de razões extratributárias, no caso em questão, e na declaração da inexistência dessas razões, nos casos dos paradigmas.” Nesse ponto, a contribuinte observa que a transferência da ZAR ao HVM FIP foi realizada por meio de operação societária de redução de capital, com fundamento no art. 22 da Lei n. 9.249/1995, de modo que a manutenção do auto de infração - que elegeu a HEMAVA como sujeito passivo dos tributos incidentes sobre o ganho de capital -, dependeria Fl. 4490DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 essencialmente da desconsideração da redução de capital por meio da qual a ZAR foi retirada do patrimônio da HEMAVA. Cita trechos do Termo de Verificação Fiscal, extraindo a conclusão de que “os agentes fiscais chegam a admitir a existência de motivações extratributárias para transferência da HEMAVA para o HVM FIP (Primeiro Ato). O que não admitem, em hipótese alguma, é a redução de capital da HEMAVA (Segundo Ato), operação por meio do qual a ZAR foi transferida ao HVM FIP. Por essa razão, o auto de infração foi lavrado contra a HEMAVA e não contra as pessoas físicas, que eram os beneficiários finais das cotas dos fundos de investimento.” Por outro lado, sustenta que o recurso especial não poderia ser admitido porque “se volta unicamente contra a transferência da HEMAVA para o FIP, sem que jamais tenha questionado a validade da redução de capital da HEMAVA, por meio do qual houve a transferência da ZAR, ou o alcance do art. 22 da Lei n. 9.249/95.” De fato, o alcance do artigo 22 da Lei n. 9.249/1995 não faz parte do objeto do Recurso Especial, e os paradigmas apontados não envolvem operação de redução de capital com a entrega de bens aos sócios. Não obstante, o voto condutor do acórdão recorrido não se centra em nenhuma especificidade relacionada à aplicação do artigo 22 da Lei n. 9.249/1995, de modo que, compreendo, o fato de os paradigmas não tratarem de operações fundadas em tal norma não é, a princípio, impedimento à caracterização de divergência jurisprudencial. Conforme já abordado, a caracterização da divergência jurisprudencial se dá mediante a contraposição dos fundamentos expostos nos acórdãos recorrido e paradigma, diante de situações de fato juridicamente equiparáveis, é dizer, situações de fato às quais sejam potencialmente aplicáveis as mesmas normas jurídicas. No caso dos autos, o voto condutor do acórdão recorrido centra-se na análise (i) do contexto para a criação do Fundo de investimento em Participações (FIP) – que afirma ter sido justificada por planejamento sucessório, bem como (ii) da venda de participação societária pelo FIP – que afirma ter sido efetivamente realizada por este, ressaltando o fato de que os recursos permaneceram nele aplicados. Em capítulo apartado, o voto condutor do acórdão recorrido afirma, ainda: “O legislador induziu o contribuinte a escolher o FIP como um instrumento mais atraente de investimento e a utilização deste instrumento somente pode ser questionado pelo Fisco se utilizada de forma simulada ou abusiva. Contudo, no presente caso, a utilização per se é que foi questionada pela fiscalização.” É dizer, o voto condutor do acórdão recorrido elege como situações de fato importantes para análise a criação do FIP e a celebração da venda de participação societária por este perante terceiros, fundamentando ambas em argumentos relacionados à existência de razões extratributárias e à efetiva produção dos efeitos jurídicos dos atos praticados. Passando à analise dos paradigmas apresentados, o voto condutor do acórdão 2402-006.696 assim delimita as questões a serem analisadas: “O cerne da presente lide concentra-se em dois núcleos distintos, embora com raiz comum: i) legalidade do planejamento tributário, com fulcro na ocorrência (ou não) de abuso de direito e de existência (ou não) de Fl. 4491DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 propósito negocial nas operações de alienação das cotas das empresas Santa Mônica Energias Renováveis S/A; Santa Úrsula Energias Renováveis S/A; São Benedito Energias Renováveis S/A; e São Domingos Energias Renováveis S/A, matéria guerreada no Recurso Voluntário (efls. 1209/1243); e ii) determinação da base de cálculo do ganho de capital, com a exclusão do valor do capital integralizado (R$ 44.364.000,00), que motivou o recurso de ofício.” (grifamos) Após transcrever trechos do termo de verificação fiscal (que apontam, dentre outros, vícios quanto à cronologia dos atos), bem como da decisão da DRJ e de doutrina, tal voto condutor conclui que a alienação das ações realizada pela pessoa física para o FIP foi operação artificial, mantendo assim a tributação no alienante pessoa física, in verbis: No caso concreto, resta evidenciado da leitura dos autos, com ênfase nos excertos doutrinários acima reproduzidos, que a conduta do Recorrente incorreu no uso abusivo das formas jurídicas de direito privado com o objetivo de reduzir a apuração do ganho de capital nas operações de alienação em tela, utilizando-se de artifício consubstanciado na alienação das ações das companhias eólicas para o fundo de investimento SALUS FIP (empresa-veículo), sem qualquer propósito negocial, apenas para transferir a tributação do ganho de capital da pessoa física para a pessoa jurídica com a consequente postergação indevida do recolhimento de imposto de renda sobre ele incidente, caracterizando-se, no meu entender, hipótese clara de dissimulação a atrair a incidência do art. 116, parágrafo único, do CTN c/c o art. 167 da Lei n. 10.406/2002 (Código Civil), e não de ato ilícito nos termos do art. 187 do Código Civil, como preconiza a decisão a quo. Como se percebe, a situação de fato analisada pelo voto condutor do paradigma 2402-006.696 foi a alienação de participação societária pela pessoa física para o FIP, a qual foi considerada artificial, sendo esta a motivação para a autuação. O voto condutor não chegou a discutir aspectos relacionados à criação do FIP per se, tendo questionado especificamente a operação realizada entre o FIP e seu cotista pessoa física, que teria por objetivo, segundo a acusação fiscal, postergar indevidamente o imposto de renda incidente sobre o ganho de capital. Também não há qualquer exame pela decisão de aspectos relativos à operação de venda de participação societária realizada pelo FIP com terceiros. Em síntese, a fundamentação ficou restrita à transferência dos ativos para o FIP, reputada abusiva diante de circunstâncias fáticas específicas por ele analisadas. Da análise dos fundamentos expostos no voto condutor do paradigma 2402- 006.696 depreende-se, assim, que este traz análise jurídica de situação de fato substancialmente diversa do caso dos autos. A discrepância se revela ainda mais patente quando se percebe que não é possível, com base no raciocínio exposto no acórdão paradigma, saber como aquela turma decidiria o caso dos autos. Assim, compreendo que o acórdão 2402-006.696 não serve de paradigma para fins de admissibilidade do presente recurso especial. Quanto ao acórdão 1202-001.075, este tratou de operação de aumento de capital de pessoa jurídica mediante integralização de ações, tendo a investida registrado parte do preço em conta de reserva de capital, operação que fez com que o acionista pré-existente apurasse um aumento em seu valor de investimento, o qual não foi tributado em função da aplicação do artigo 428 do RIR/99. O voto condutor concluiu que a operação dissimulou uma verdadeira permuta de ações, nos seguintes termos: Fl. 4492DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 Com base nos elementos consubstanciados no Termo de Verificação Fiscal e diante da insuficiência das alegações da Recorrente para justificar, economicamente, as operações na sequência em que foram estruturadas, há que se concluir que o aumento de capital realizado em 30/06/2006 e a posterior incorporação no mês seguinte, dissimulava, na verdade, uma “permuta de ações”, com a finalidade de economizar tributos mediante a aplicação da isenção prevista no art. 428 do RIR/99 já transcrito. (...) Demonstradas que as operações estruturadas na sequência exposta tiveram como objetivo obter a mais-valia das ações da Visanet sem a devida tributação, divergindo a causa objetiva (propósito negocial) e o conteúdo do negócio jurídico (formas jurídicas utilizadas), há que se desconsiderar as operações societárias realizadas, qualificando-as juridicamente como um único negócio de permuta, por parte da Neon e da Nova Paiol, de ações da Selenium por ações da Elba. Como se percebe, os casos recorrido e paradigma diferem em aspectos tanto de fato como jurídicos. Novamente, o precedente indicado paradigma sequer trata de FIP ou de venda de ativos por parte deste, mas exclusivamente de uma forma especifica adotada para transferir a participação societária (integralização de ações com destinação de parte do preço à conta de reserva), considerada artificial. As normas jurídicas analisadas para fins de aplicação às operações também são diversas, seja na operação que o contribuinte ter afirmado realizar, seja na operação tal como requalificada pela fiscalização e confirmada pelo acórdão paradigma. O voto condutor de tal paradigma 1202-001.075 analisa a operação de transferência de ações mediante integralização e afirma que a operação deveria ser tratada como permuta. Com o devido respeito à conclusão aposta no despacho de admissibilidade, não vejo como aplicar tal racional à solução da questão colocada para exame nos presentes autos, que é dizer se as operações de criação do FIP e venda de participação societária por este são legítimas para fins tributários. Assim, compreendo que o recurso também não pode ser conhecido quanto ao paradigma 1202-001.075. Ante o exposto, oriento meu voto para não conhecer do recurso especial quanto ao tema (1) “Ganho de capital – planejamento tributário com abuso de direito – ausência de propósito negocial”. Já para o tema (2) “diferimento da tributação”, a Recorrente apresenta como paradigma o acórdão 1401-002.196. O voto condutor deste precedente analisou operação de redução de capital e entrega de ações aos sócios pessoas físicas pelo valor contábil, os quais em seguida alienaram tais ações a um terceiro, negócio considerado pela fiscalização como omissão do ganho de capital na alienação da participação societária pela pessoa jurídica que reduziu o capital. Tendo mantido a autuação, o voto condutor considerou inaplicável o artigo 421 do RIR/99, uma vez que este traz uma opção ao contribuinte que, no caso, “deixou de ser exercida em razão de opção da empresa pelo planejamento tributário acima tratado, deixando de ter direito ao benefício deste artigo.” Analisando o inteiro teor do voto condutor do acórdão recorrido, todavia, concluo que este na verdade não analisou tal questão. Fl. 4493DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 De fato, a matéria é trazida em sede de recurso de ofício, eis que a DRJ já tinha julgado pela aplicação do artigo 421 do RIR/99 ao caso. Por ocasião do julgamento, a então Conselheira Relatora restou vencida, e há razões em seu voto no sentido de dar provimento ao recurso de ofício, negando o diferimento da tributação e consequentemente a aplicação do artigo 421 do RIR/99. Mas o voto vencedor, que cancelou integralmente a autuação, trouxe razões de decidir apenas quanto às matérias do recurso voluntário. De fato, o voto vencedor do acórdão recorrido menciona o recurso de ofício apenas ao final, indicando negar-lhe provimento, mas a ausência de razões para tanto leva à conclusão de que o desprovimento do recurso de ofício foi mera consequência do provimento ao recurso voluntário, cujas razões são ele expostas. É dizer, o voto vencedor do acórdão recorrido, por ter levado ao cancelamento da autuação, deixou prejudicada a análise das questões relacionadas ao recurso de ofício e, consequentemente, a votação de tais matérias. A ausência de razões de decidir quanto ao diferimento no voto vencedor do acórdão recorrido é reconhecida pela própria Fazenda Nacional, quando afirma em seu recurso especial (grifamos): Nesse contexto, cabe consignar que a decisão ora recorrida, por meio de seu voto vencedor, como considerou improcedente todo o lançamento, negou provimento total ao recurso de ofício, reconhecendo, por via de consequência e de modo implícito, o direito da autuada ao regime de diferimento da tributação do art. 421 do RIR de 1999. Uma vez reformada a decisão recorrida, também caberia a reforma desse ponto como decorrência, uma vez que o voto vencido do acórdão ora atacado deu provimento parcial ao recurso de ofício para considerar como inaplicável o diferimento de tributação e o voto vencedor, por outro lado, dele não tratou especificamente. Assim, por não haver razões de decidir no voto vencedor quanto à aplicação ou não do artigo 421 do RIR/99, compreendo que não há divergência jurisprudencial a ser reconhecida quanto à matéria. Observo, por oportuno, que trata-se do típico caso em que, caso seja dado provimento ao presente recurso especial, os autos deveriam retornar à turma a quo para análise das demais questões postas para análise no recurso voluntário e que não foram julgadas pela turma, não tendo assim constado do voto vencedor do acórdão recorrido. Em resumo, também não conheço do recurso especial quanto à matéria (2) “diferimento da tributação”. Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto para não conhecer do recurso especial. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Fl. 4494DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.257 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720133/2015-75 Fl. 4495DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10920.904542/2012-77
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 28 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 SÚMULA CARF 01. CONCOMITÂNCIA. IDENTIDADE DE MATÉRIA TRATADA EM AÇÃO JUDICIAL. NÃO CONHECIMENTO. RENÚNCIA. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
Numero da decisão: 3401-010.402
Decisão: Acordam os membros do colegiado , por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.396, de 16 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10920.904536/2012-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), e Ronaldo Souza Dias (Presidente). Ausente o conselheiro Mauricio Pompeo da Silv.
Nome do relator: RAFAELLA DUTRA MARTINS
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conteudo_txt : Metadados => date: 2022-02-28T17:26:51Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2022-02-28T17:26:51Z; Last-Modified: 2022-02-28T17:26:51Z; dcterms:modified: 2022-02-28T17:26:51Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2022-02-28T17:26:51Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-02-28T17:26:51Z; meta:save-date: 2022-02-28T17:26:51Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-02-28T17:26:51Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2022-02-28T17:26:51Z; created: 2022-02-28T17:26:51Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2022-02-28T17:26:51Z; pdf:charsPerPage: 2059; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-02-28T17:26:51Z | Conteúdo => S3-C 4T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10920.904542/2012-77 Recurso Voluntário Acórdão nº 3401-010.402 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 16 de dezembro de 2021 Recorrente MEXICHEM BRASIL INDUSTRIA DE TRANSFORMACAO PLASTICA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 SÚMULA CARF 01. CONCOMITÂNCIA. IDENTIDADE DE MATÉRIA TRATADA EM AÇÃO JUDICIAL. NÃO CONHECIMENTO. RENÚNCIA. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Acordam os membros do colegiado , por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.396, de 16 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10920.904536/2012-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice- Presidente), e Ronaldo Souza Dias (Presidente). Ausente o conselheiro Mauricio Pompeo da Silv. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 90 45 42 /2 01 2- 77 Fl. 441DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.402 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.904542/2012-77 Trata-se de pedido de ressarcimento de saldo credor do IPI, utilizado na compensação de débitos da empresa. Em sua análise, a DRF reconheceu o direito em parte, homologando parcialmente as compensações, tendo o saldo sido reduzido em função de débitos apurados em procedimento fiscal. Segundo Termo de Informação Fiscal anexo ao Despacho Decisório e disponível para consulta no sítio da Receita Federal na internet, a auditoria realizada verificou erro na classificação fiscal e alíquota dos produtos “ELETRODUTO CORRUGADO FLEXÍVEL e ELETRODUTO CORRUGADO FLEXÍVEL REFORÇADO”, pois a empresa estava utilizando a classificação fiscal em suas notas fiscais de saídas com o código NCM 3917.23.00 e com alíquotas do IPI de 0%, resultando na lavratura do auto de infração objeto do processo 10480.720802/2013-61, cuja cópia também encontra-se anexada ao despacho decisório. Destaque-se que o auto citado não está sendo julgado em conjunto com o presente processo em função de não ter havido impugnação administrativa para o mesmo. Referido lançamento foi contestado na vis judicial, estando atualmente com exigibilidade suspensa por depósito. No Relatório Fiscal do referido auto, a fiscalização entende que a classificação adotada refere-se aos “tubos rígidos”, não se aplicando aos produtos em questão. Entendeu a autoridade fiscal que a classificação correta seria 3917.32.90 para o “eletroduto corrugado flexível” e 3917.39.00 para o “eletroduto corrugado flexível reforçado”, ambos com alíquota de cinco por cento. Cientificada, a interessada apresentou, tempestivamente, manifestação de inconformidade na qual alega que a fiscalização em nenhum momento comprovou por análise técnica do produto a suposta classificação fiscal que entende ser correta. A Delegacia Regional do Brasil de Julgamento proferiu Acórdão que entendeu julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido, nos termos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI CLASSIFICAÇÃO FISCAL. Pelas regras de interpretação da NCM (RGI/SH), a correta classificação para os eletrodutos flexíveis de PVC é 3917.32.90, e 3917.39.00 para os eletrodutos flexíveis reforçados de PVC. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Classificação Fiscal não é matéria técnica, não exigindo laudo técnico para sua definição. Dispensável a produção de provas por meio de realização de perícia técnica ou diligência, quando os documentos integrantes dos autos revelam-se suficientes para formação de convicção e conseqüente solução do litígio. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 442DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.402 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.904542/2012-77 A contribuinte interpôs recurso voluntário, no qual reiterou as razões de sua impugnação. Em sessão realizada em 23/09/2020, esta e. Turma decidiu converter o julgamento em diligência, nos seguintes termos: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a unidade preparadora da RFB: (i) apresente laudo técnico- pericial conclusivo que responda afirmativa ou negativamente, de maneira objetiva e fundamentada, os seguintes quesitos referentes ao produto "eletroduto corrugado" e ao produto "tubo extensível universal": (i.a) trata-se de um tubo de plástico rígido ou não- rígido ("flexível")? (i.b) trata-se de um tubo de plástico rígido de polímeros de cloreto de vinila? (i.c) unicamente se o produto for não-rígido ("flexível"), pode suportar uma pressão mínima de 27,6 MPa? (i.d) o produto é reforçado com outras matérias ou associados de outra forma com outras matérias? (i.e) unicamente se o produto não for reforçado com outras matérias, nem associado de outra forma com outras matérias, ele apresenta acessórios? (i.f) unicamente se o produto apresentar acessórios, são estes acessórios de copolímeros de etileno? Deverá a resposta a este específico quesito levar em consideração o texto da Nota 4,1 transcrito em nota de rodapé no presente voto. (ii) Confeccionar “Relatório Conclusivo” da diligência, com os esclarecimentos que se fizerem. (iii) juntar aos autos o inteiro teor do processo judicial n° 0801477- 24.2013.4.05.8300 ajuizado pela Recorrente. Após, cientifique-se a Recorrente para, querendo, manifestar-se em trinta dias contados de sua intimação. A unidade de preparo apresentou informações em que indica a existência de ação judicial sobre a mesma matéria do processo ora em análise, com Recurso Especial pendente de julgamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso é tempestivo, interposto por procuradores devidamente constituídos, mas não preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual não merece ser conhecido, pelas razões a seguir expostas. 1. conforme informado pela unidade de origem, restou configurada a concomitância entre o presente Recurso Voluntário e a ação anulatória n. 0801835- 86.2013.4.05.8300, atualmente pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça, onde consta, ao final, nos pedidos da ação: “Requer, ainda, seja julgada procedente a presente ação em todos os seus termos, no sentido de declarar como correta a classificação fiscal dos produtos da Autora sob a posição 3917.23.00 na TIPI, assim como para decretar a nulidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração nº 10480.720.802/2013-61 e de todos os atos decorrentes da autuação.” (fls. 165 a 203). 2. De acordo com o Parecer Normativo COSIT n° 07, de 22 de agosto de 2014: “A propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer espécie contra a Fazenda Pública com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal implica Fl. 443DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.402 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.904542/2012-77 renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso de qualquer espécie interposto.” 3. No mesmo sentido reza a Súmula nº 1 desse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): Súmula CARF nº 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ante o exposto, voto por não conhecer do recurso voluntário interposto. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do recurso. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 444DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19311.720238/2016-45
Data da sessão: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Jun 23 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 CONCEITO DE INSUMO PARA FINS DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, interpretado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda. CRÉDITO. BIG-BAGS PARA ACONDICIONAMENTO DE AÇÚCAR. POSSIBILIDADE. Em regra, as embalagens para transporte não podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos das contribuições não cumulativas, pois configuram dispêndios realizados após a sua finalização, salvo exceções justificadas. No caso concreto, os big-bags consistem na embalagem que acondiciona o açúcar, desde a linha de produção até a comercialização, possibilitando sua estocagem e configurando exceção à regra. CRÉDITO. DESPESAS DE CAPATAZIA E ESTIVA NA EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS. IMPOSSIBILIDADE. As despesas de capatazia e de estiva não dão direito a crédito por não caracterizarem insumo, nem frete/armazenagem na venda do produto. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 EMENTAS APLICADAS À COFINS. IDENTIDADE DE MATÉRIAS APRECIADAS. Aplica-se ao PIS/Pasep as mesmas ementas elaboradas para a Cofins, por se tratar de idêntica matéria apreciada.
Numero da decisão: 9303-013.159
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento parcial para afastar o creditamento de PIS e Cofins sobre as despesas de estiva e capatazia, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negavam provimento. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo – Presidente. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Vanessa Marini Cecconello, Érika Costa Camargos Autran e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, interpretado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda. CRÉDITO. BIG-BAGS PARA ACONDICIONAMENTO DE AÇÚCAR. POSSIBILIDADE. Em regra, as embalagens para transporte não podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos das contribuições não cumulativas, pois configuram dispêndios realizados após a sua finalização, salvo exceções justificadas. No caso concreto, os big-bags consistem na embalagem que acondiciona o açúcar, desde a linha de produção até a comercialização, possibilitando sua estocagem e configurando exceção à regra. CRÉDITO. DESPESAS DE CAPATAZIA E ESTIVA NA EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS. IMPOSSIBILIDADE. As despesas de capatazia e de estiva não dão direito a crédito por não caracterizarem insumo, nem frete/armazenagem na venda do produto. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 EMENTAS APLICADAS À COFINS. IDENTIDADE DE MATÉRIAS APRECIADAS. Aplica-se ao PIS/Pasep as mesmas ementas elaboradas para a Cofins, por se tratar de idêntica matéria apreciada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento parcial para afastar o AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 31 1. 72 02 38 /2 01 6- 45 Fl. 2394DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.159 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720238/2016-45 creditamento de PIS e Cofins sobre as despesas de estiva e capatazia, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negavam provimento. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo – Presidente. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Vanessa Marini Cecconello, Érika Costa Camargos Autran e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do Acórdão de Recurso Voluntário nº 3201-004.207, integrado pelos Acórdãos de Embargos nº 3201- 005.137 e 3201-006.551, proferidos pela 1º Turma Ordinária da 2º Câmara da 3º Seção de Julgamento desse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). O acórdão de recurso voluntário, que efetivamente contém a matéria recorrida, foi assim ementado e decidido: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR). NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. AGROINDÚSTRIA. PRODUÇÃO DE CANA, AÇÚCAR E DE ÁLCOOL. A fase agrícola do processo produtivo de cana-de-açúcar que produz o açúcar e álcool (etanol) também pode ser levada em consideração para fins de apuração de créditos para a Contribuição em destaque. Precedentes deste CARF. CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÃO DE CANA-DE-AÇÚCAR. EMPRESA VENDEDORA QUE NÃO EXERCE ATIVIDADE AGROPECUÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. O art. 8º da lei nº 10.925/04 prevê que a aquisição de mercadorias de origem vegetal destinados à alimentação humana dá direito a crédito presumido ao adquirente. O fato da empresa vendedora não desenvolver uma atividade agropecuária impede o respectivo creditamento. SERVIÇO DE TRATAMENTO DE RESÍDUOS. PRODUÇÃO DE CANA-DE- AÇÚCAR E ÁLCOOL. Fl. 2395DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.159 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720238/2016-45 O tratamento de resíduos é necessário para evitar danos ambientais decorrentes da colheita e da etapa industrial de produção de cana-de-açúcar e álcool. NÃO CUMULATIVIDADE. MATERIAIS DE EMBALAGEM OU DE TRANSPORTE QUE NÃO SÃO ATIVÁVEIS. DIREITO AO CREDITAMENTO. É considerado como insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais, o material de embalagem ou de transporte desde que não sejam bens ativáveis, uma vez que a proteção ou acondicionamento do produto final para transporte também é um gasto essencial e pertinente ao processo produtivo, já que garante que o produto final chegará ao seu destino com as características almejadas pelo comprador. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. CAPATAZIA. Os serviços de capatazia e estivas geram créditos de Cofins, no regime não-cumulativo, como serviços de logística, respeitados os demais requisitos da Lei. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 [...] ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. Deve ser indeferido o pedido de perícia/diligência, quando tal providência se revela prescindível para instrução e julgamento do processo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade. A conselheira Tatiana Josefovicz Belisario acompanhou o relator, no ponto, pelas conclusões e ficou de apresentar declaração de voto. E em negar provimento ao Recurso de Ofício e em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, nos termos seguintes: I Por unanimidade de votos: a) reverter todas as glosas de créditos decorrentes dos gastos sobre os seguintes itens: (1) embalagens de transporte ("bigbag") ; (2) serviços de mecanização agrícola (preparação do solo, plantio, cultivo, adubação, pulverização de inseticidas e colheita mecanizada da cana de açúcar); (3) materiais diversos aplicados na lavoura de cana; (4) serviços de transporte da cana colhida nas lavouras do contribuinte até a usina de açúcar e álcool; (5) itens diversos não identificados na EFD Contribuições como insumos (rolamentos, arruelas, parafusos, válvulas, correntes, pinos, acoplamentos, buchas, mancais, chapas, perfis, cantoneiras, tubos e barras de aço); (6) Desconto de créditos sobre serviços, peças de manutenção, pneus, óleo diesel, graxas e lubrificantes para tratores, colhedoras de cana, ônibus e caminhões; (7) encargos de depreciação calculados sobre veículos automotores, móveis e utensílios, licenças e softwares, equipamentos de informática, embarcações fluviais e contêineres utilizados em transporte de açúcar; (8) gastos com o tratamento de água, de resíduos e análises laboratoriais; b) manter a decisão da DRJ quanto à não consideração do saldo de crédito de períodos anteriores para o cálculo dos valores lançados no auto de infração de que trata este processo, e, finalmente, II Por maioria de votos, reverter todas as glosas de créditos sobre os serviços de estufagem de containeres, transbordos e elevação portuária. Vencidos os conselheiros Charles Mayer de Castro Souza (relator) e Leonardo Correia Lima Macedo que, no ponto, negavam provimento ao Recurso Voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Marcelo Giovani Vieira. Fl. 2396DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.159 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720238/2016-45 Em seu recurso especial, a PGFN alegou divergência jurisprudencial em relação ao creditamento sobre as embalagens para transporte, indicando o paradigma nº 9303-007.845 e ao creditamento sobre gastos com estiva e capatazia, indicando o paradigma nº 9303-007.856. A PGFN salientou que os acórdãos paradigmas foram proferidos após o julgamento do RESp nº 1.221.170/PR, ou seja, já sob o conceito de insumos adotado pelo STJ e de observância obrigatória pelos membros do CARF. No mérito, defendeu que o conceito de insumos adotado pelo STJ não abarca os gastos incorridos após a finalização do processo produtivo, como as embalagens para transporte e os gastos com estiva e capatazia. O despacho de admissibilidade de e-fls. 1818/1824 deu seguimento total ao recurso fazendário. Em contrarrazões, o contribuinte sustentou que as embalagens para transporte são essenciais à atividade econômica, assim como as despesas com estiva e capatazia são essenciais ao custo logístico da operação de venda dos produtos, cujo creditamento está amparado pelo artigo 3º, inciso IX da Lei nº 10.833/2003. Acrescenta que ambos gastos se subsomem ao conceito de insumos estabelecido pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR. Por fim, o recurso especial interposto pelo contribuinte não foi admitido, conforme despacho de admissibilidade de e-fls. 2352/2358 e despacho em agravo de e-fls. 2382/2386. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas – Relator. Preenchidos todos os requisitos e respeitadas as formalidades regimentais, conheço do Recurso Especial. No mérito, embora o conceito de insumo não tenha sido objeto de divergência, é necessário expor meu entendimento acerca da decisão proferida pelo STJ. No CARF não se adota o conceito do IPI, nem tampouco o do IRPJ, mas sim, um intermediário, hoje consagrado e melhor delineado – ainda que não se possa dizer, “cartesiano” - à vista da decisão do STJ no REsp nº 1.221.170/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, publicada em 24/04/2018, que levou inclusive a que a PGFN e a RFB editassem normas interpretativas, para eles vinculantes, quais sejam, a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF e o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, cuja ementa transcrevo: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos Fl. 2397DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.159 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720238/2016-45 critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o "critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço": a.1) "constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço"; a.2) "ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência"; b) já o critério da relevância "é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja": b.1) "pelas singularidades de cada cadeia produtiva";efetivamente se enu b.2) "por imposição legal". Dispositivos Legais. Lei n° 10.637, de 2002, art. 3°, inciso II; Lei n° 10.833, de 2003, art. 3°, inciso II. O voto proferido pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, adotando as razões do voto-vista proferido pela Ministra Regina Helena Costa, acolheu a tese da essencialidade e da relevância, excluindo do conceito de insumos diversas despesas que certamente são necessárias à atividade da empresa. O excerto abaixo transcrito do voto proferido no RESP 1.221.170/PR esclarece (página 21 e ss. do voto): “[...] Adotando essa linha de raciocínio, decisão da Câmara Superior da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, a qual fixou que o conceito de insumo, para a contribuição ao PIS e a COFINS, não é tão amplo como o da legislação do Imposto sobre a Renda, nem tão restrito como o do Imposto sobre Produtos Industrializados, devendo analisar-se cada caso específico, já que o processo produtivo é bastante distinto entre as empresas. Na espécie então analisada, entendeu-se que as despesas com a aquisição de uniformes dos empregados de um frigorífico geraram créditos para efeito de não-cumulatividade dessas contribuições, por consistirem produtos essenciais à produção da empresa, ainda que não consumidos durante o processo produtivo (Frigorífico Frangosul, j. 09.11.2011). Verifica-se, mais recentemente, que esse entendimento tem sido observado no âmbito do Conselho, porquanto mantidas as matizes da essencialidade e da relevância como referências decisivas na formação do conceito de insumo (v.g. Cooperativa Central Aurora Alimentos, 4ª Câmara/2ª Turma Ordinária, processo n. 10925.000820/200716, acórdão n. 3402-003.097, j. 21.06.2016), como também pelo afastamento do parâmetro de crédito físico do IPI (v.g. Predilecta Alimentos Ltda., 3ª Turma, processo n. 18088.720015/2012-82, acórdão n. 9303-004.192, j. 06.07.2016). Anote-se que esses parâmetros são encontrados em precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seção desta Corte. Nessa linha: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. Fl. 2398DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.159 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720238/2016-45 CREDITAMENTO EM RAZÃO DE DESPESAS TAIS COMO: VALE- TRANSPORTE, VALE-ALIMENTAÇÃO E UNIFORME. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE INSUMO. DESPESAS QUE SOMENTE PODEM SER CREDITADAS A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI 11.898/2009. 1. O conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e de COFINS diz respeito àqueles elementos essenciais à realização da atividade fim da empresa , não alcançando os itens solicitados pela impetrante, sendo que o direito de crédito sobre as despesas relativas a vale-transporte, a vale-alimentação e a uniforme custeadas por empresa que explore prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção somente veio a ser possível após a edição da Lei 11.898/09. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.230.441/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/09/2013. [...] É importante registrar que, no plano dogmático, três linhas de entendimento são identificáveis nos votos já manifestados, quais sejam: i) orientação restrita , manifestada pelo Ministro Og Fernandes e defendida pela Fazenda Nacional, adotando como parâmetro a tributação baseada nos créditos físicos do IPI, isto é, a aquisição de bens que entrem em contato físico com o produto, reputando legais, via de consequência, as Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004; ii) orientação intermediária , acolhida pelos Ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves, consistente em examinar, casuisticamente, se há emprego direto ou indireto no processo produtivo ("teste de subtração"), prestigiando a avaliação dos critérios da essencialidade e da pertinência. Tem por corolário o reconhecimento da ilegalidade das mencionadas instruções normativas, porquanto extrapolaram as disposições das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003; e iii) orientação ampliada , protagonizada pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator, cujas bases assenhoreiam-se do conceito de insumo da legislação do IRPJ. Igualmente, tem por consectário o reconhecimento da ilegalidade das instruções normativas, mostrando-se, por esses aspectos, a mais favorável ao contribuinte. Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente , o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância , considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisiçãona produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência. No caso em tela, observo tratar-se de empresa do ramo alimentício, com atuação específica na avicultura (fl. 04e). Assim, pretende sejam considerados insumos, para efeito de creditamento no regime de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS ao qual se sujeitam, os valores relativos às despesas efetuadas com "Custos Gerais de Fabricação", englobando água, Fl. 2399DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.159 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720238/2016-45 combustíveis e lubrificantes , veículos , materiais e exames laboratoriais , equipamentos de proteção individual - EPI, materiais de limpeza , seguros , viagens e conduções , "Despesas Gerais Comerciais " ("Despesas com Vendas", incluindo combustíveis, comissão de vendas, gastos com veículos, viagens, conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone e comissões) (fls. 25/29e). Como visto, consoante os critérios da essencialidade e relevância, acolhidos pela jurisprudência desta Corte e adotados pelo CARF, há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa. Observando-se essas premissas, penso que as despesas referentes ao pagamento de despesas com água, combustíveis e lubrificantes , materiais e exames laboratoriais , materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI, em princípio , inserem-se no conceito de insumo para efeito de creditamento, assim compreendido num sistema de não-cumulatividade cuja técnica há de ser a de "base sobre base". Todavia, a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória, providência essa, como sabido, incompatível com a via especial. Logo, mostra-se necessário o retorno dos autos à origem, a fim de que a Corte a quo, observadas as balizas dogmáticas aqui delineadas, aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custos e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes , materiais e exames laboratoriais , materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI. [...] Nesse contexto, proponho as seguintes teses para efeito do art. 543-C do CPC/73: I . É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003; e I I . O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância , vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 42. Diante do exposto, voto pelo parcial conhecimento do Recurso Especial, para, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento, a fim de determinar o retorno dos autos à instância ordinária, nos termos da fundamento supra.” Verifica-se que a decisão do STJ foi pelo provimento parcial ao recurso do contribuinte, considerando a possibilidade de creditamento sobre água, combustíveis e lubrificantes , materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual – EPI e negando o creditamento, por não ser essencial ou relevante, sobre seguros, viagens e conduções, despesas gerais comerciais ("despesas com vendas", incluindo combustíveis, comissão de vendas, gastos com veículos, viagens, conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone e comissões), lembrando tratar-se de empresa do setor de alimentos. Assim, constata-se que essas despesas para as quais o STJ entendeu não serem passíveis de creditamento configuram despesas necessárias e dedutíveis para o IRPJ, denotando Fl. 2400DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.159 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720238/2016-45 que os critérios de essencialidade e relevância não se equivalem ao conceito de necessidade para a obtenção da receita ou dedutibilidade para o IRPJ. Destarte, quando o STJ utilizou a expressão “desenvolvimento da atividade econômica” não pretendeu com isto abranger a fase de comercialização, pois que corresponderia, efetivamente, a adoção da dedutibilidade de custos e despesas do IRPJ, os quais sempre são necessários à manutenção da atividade econômica das empresa, pois do contrário, nem seriam dedutíveis para tal tributo. A própria decisão do STJ excluiu as despesas comerciais, como gastos com combustíveis, fretes, despesas de vendas, comissões, que certamente são essenciais à atividade de comercialização dos produtos, mas que, ainda assim, não geram créditos de PIS e Cofins, no entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Admitir que as despesas de comercialização possam se enquadrar no conceito de insumos para PIS e Cofins, significa, de modo transverso, aplicar a tese rechaçada do IRPJ e admitir o conceito de insumos para as empresas comerciais, o que não foi objeto da decisão proferida no REsp nº 1.221.170/PR. Exposto isto, passo à análise das duas divergências interpretativas alegadas. Embalagens de transporte – big-bags Considero que, em regra, somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos das contribuições não cumulativas os bens utilizados no processo produtivo, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a sua finalização, salvo exceções justificadas, nas quais não se enquadram as embalagens para transporte, posicionamento esposado no Acórdão nº 9303-009.651, de 16/10/2019, de minha relatoria, cuja ementa e excerto do voto transcrevo abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 CONCEITO DE INSUMO PARA FINS DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, interpretado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda, contemplados aí, em uma indústria de produtos alimentícios, os equipamentos de proteção individual e os serviços de limpeza, dedetização, inspeção sanitária e remoção de resíduos. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO, COMO EMBALAGENS PARA TRANSPORTE. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos das contribuições não cumulativas os bens utilizados no processo produtivo, excluindo- se do conceito os dispêndios realizados após a sua finalização, salvo exceções justificadas, nas quais não se enquadram as embalagens para transporte. Em regra, as embalagens para transporte não geram crédito. Fl. 2401DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-013.159 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720238/2016-45 Contudo, no caso concreto, os big-bags são utilizados para acondicionar o açúcar, conforme fotos anexadas nas contrarrazões (e-fl. 1865), necessários para a estocagem do produto e acompanham o produto desde a linha de produção até sua comercialização. No Acórdão nº 9303-007.794, concedi o crédito aos big-bags, que naquele processo, eram utilizados para acondicionar carvão, conforme ementa e excerto abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2005 CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. DIREITO AO CRÉDITO DAS CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. INSUMOS. Afinando-se ao conceito exposto pela Nota SEI PGFN MF 63/18 e aplicando-se o “Teste de Subtração”, é de se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre os valores relativos a uniformes e equipamentos de proteção individual, caixas de papelão e sacos big bag, correias de transporte, gastos com explosivos, sondagens e custos com a manutenção de empilhadeiras, bombas hidráulicas, material rodante, esteiras, motores, cabos elétricos, mangueiras, iluminação/energização, ligação com as máquinas e equipamentos, suprimento da água em alta pressão, considerando tais itens serem essenciais à atividade do sujeito passivo. (grifei) Excerto: “7. Caixas de Papelão e Sacos BIG Bag, entendo que geram direito ao crédito, pois essenciais para o acondicionamento do carvão produzido; ademais as etiquetas decorrem de exigência obrigatória, por se tratar de produtos perigosos;” Destarte, reconheço o creditamento sobre big-bags para acondicionamento de açúcar. Gastos com estiva e capatazia Os gastos mencionados se referem às despesas nas operações de exportação de açúcar e álcool, conforme mencionado pela contribuinte em suas contrarrazões (e-fl. 1868). O acórdão recorrido concedeu o crédito destas despesas, não com base no conceito de insumos previsto no inciso II do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, mas sim com fulcro no inciso IX do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003, isto é, como despesas de armazenagem e frete na operação de venda, conforme excerto abaixo do voto vencedor: “Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, Redator Designado O presidente incumbiu-me de redigir o acórdão na parte pertinente aos gastos de capatazia e estiva. Fl. 2402DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-013.159 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720238/2016-45 Os gastos com logística, na operação de aquisição de insumos, geram direito a crédito por comporem o conceito contábil de custo de aquisição de mercadoria3. Os gastos logísticos para movimentação de insumos, internamente ou entre estabelecimentos da mesma empresa, inserem-se no contexto de produção do bem, porque inerentes e relevantes ao respectivo processo produtivo. Desse modo, devem gerar direito de crédito, na esteira do Resp 1.221.170/PR, que tramitou sob o regime dos recursos repetitivos (art. 543C do CPC), e que vincula o Carf (art. 62, §2º, do Anexo II do Regimento Interno). No caso dos gastos logísticos na venda, entendo que estão abrangidos pela expressão “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda”, conforme consta no inciso IX do artigo 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002. Entendo que são termos cuja semântica abrange a movimentação das cargas na operação de venda.” Por sua vez, o paradigma entendeu que as despesas de estiva e capatazia não possuem previsão legal. Neste aspecto, é necessário analisar tais despesas tanto sob o conceito de insumo quanto sob armazenagem ou frete em operações de venda. Sob o aspecto do conceito de insumo, considero que são despesas realizadas após a finalização do processo produtivo e neste sentido, adoto as razões proferidas no paradigma nº 9303-007.856, de 22/01/2019, abaixo transcritas: PIS E COFINS. SERVIÇOS DE CAPATAZIA, ESTIVAS E PROJETOS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços de capatazia, estivas e projetos por não serem utilizados no processo produtivo, não geram créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo, por absoluta falta de previsão legal. Excerto: “Referente aos serviços de capatazia e estivas por não serem utilizados no processo produtivo, entendo que não geram créditos da COFINS no regime não cumulativo, por ausência de previsão legal. Para corroborar este entendimento, esta E. Câmara Superior, no julgamento do acórdão nº 9303004.383, julgado em 08 de novembro de 2016, por maioria de votos, decidiu que não gera direito a crédito de PIS e COFINS, serviços de capatazia e estivas, por ausência da previsão legal, o voto vencedor foi da lavra do Ilustre Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, por se tratar de matéria idêntica, utilizo em minhas razões de decidir, que passa a fazer parte integrante do presente voto. Vejamos: "Como bem informado pela relatora, estivas e capatazia, são serviços essenciais utilizados pelo contribuinte nos seus procedimentos para exportação de seus produtos. Notese que aqui o processo de produção já está concluído e portanto não há que se utilizar do crédito nos termos previstos no inc. II do art. 3º, acima transcrito. O crédito do PIS e da Cofins não cumulativas decorre de previsão legal. No caso as possibilidades de creditamento estão descritas nos art. 3º das Leis 10.637/2002 para o PIS e 10.833/2003 para a Cofins. Não há possibilidade de extensão do direito ao crédito fora dos parâmetros estabelecidos por esses dispositivos. Pois bem de sua leitura, não desponta a possibilidade de aproveitamento de créditos decorrentes de serviços utilizados fora do processo produtivo como é o caso dos serviços de estiva e capatazia contratados para a exportação de seus produtos. Portanto esses créditos não são permitidos por absoluta falta de previsão legal. Fl. 2403DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-013.159 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720238/2016-45 Para caracterizar melhor o assunto, transcrevo abaixo trecho do voto proferido no Acórdão nº 9303003.195, pelo Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, com o qual compartilho o mesmo entendimento: (...) Destarte, entendo que o termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracterizase como elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. (...) Assim, diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso especial do contribuinte em relação ao creditamento de serviços de estivas e capatazia".” Já no que se refere às despesas de armazenagem e frete em operações de venda, as despesas de capatazia não se amoldam à definição de armazenagem. Nos termos do artigo 57 1 da Lei nº 8.630, de 1993 (revogada pela Lei nº 12.815, de 2.013), capatazia compreende a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário. Por outro lado, a Lei Complementar nº 116/2003 distinguiu os serviços de capatazia dos serviços de armazenagem: Lei Complementar nº 116, de 2003: [...] 20 - Serviços portuários, aeroportuários, ferroportuários, de terminais rodoviários, ferroviários e metroviários. 20.01 - Serviços portuários, ferroportuários, utilização de porto, movimentação de passageiros, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação, desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, serviços de apoio marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência, logística e congêneres. 1 Art. 57. No prazo de cinco anos contados a partir da publicação desta lei, a prestação de serviços por trabalhadores portuários deve buscar, progressivamente, a multifuncionalidade do trabalho, visando adequá-lo aos modernos processos de manipulação de cargas e aumentar a sua produtividade. [...] § 3° Considera-se: I - Capatazia: a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário; Fl. 2404DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-013.159 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720238/2016-45 20.02 - Serviços aeroportuários, utilização de aeroporto, movimentação de passageiros, armazenagem de qualquer natureza, capatazia, movimentação de aeronaves, serviços de apoio aeroportuários, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, logística e congêneres. A distinção também foi estabelecida pela Lei nº 6.009/1973 ao dispor sobre as tarifas aeroportuárias: Art. 3º As tarifas aeroportuárias a que se refere o artigo anterior, são assim denominadas e caracterizadas: [...] IV - Tarifa de Armazenagem - devida pelo armazenamento, guarda e controle das mercadorias nos Armazéns de Carga Aérea dos Aeroportos; incide sobre consignatário ou transportador no caso de carga aérea em trânsito. (Redação dada pelo Decreto Lei nº 2.060, de 1983) V - Tarifa de Capatazia - devida pela movimentação e manuseio das mercadorias a que se refere o item anterior; incide sobre o consignatário, ou o transportador no caso de carga aérea em trânsito. (Incluído pelo Decreto Lei nº 2.060, de 1983) Constata-se que se tratam, portanto, de serviços distintos, sendo que os serviços de capatazia, por falta de previsão legal, não geram créditos da não-cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins. A matéria foi abordada no Acórdão nº 9303-008.028, de 19/02/2019, no voto vencedor proferido pelo Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, cujas razões abaixo transcrevo e adoto: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 CRÉDITO DA CONTRIBUIÇÃO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA DO INSUMO E FRETE/ARMAZENAMENTO NA VENDA. É prevista a concessão de créditos do PIS/Pasep, entre outras situações, a gastos com insumos ou frete/armazenamento na venda de produtos. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. No caso, despesas de capatazia, movimentação de carga e descarga, braçagem, recepção e expedição, taxas administrativas, taxa de risco e monitoramento de mercadorias, não dão direito a crédito por não caracterizarem insumo nem frete/armazenamento na venda do produto. Excerto: “Em que pese a clareza dos fundamentos esposados pela ilustre Conselheira Relatora na análise do Recurso Especial em tela, peço vênia para deles discordar em parte, apenas quanto ao crédito da contribuição sobre os valores referentes a serviços de capatazia, de carga e descarga e de monitoramento (taxa de risco). Com efeito, entendo que esses valores não caracterizam insumo, porque incidem sobre o produto que já está pronto, sendo portanto inaplicável o inciso II do art. 3º da Lei nº Fl. 2405DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del2060.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del2060.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del2060.htm#art2 Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-013.159 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720238/2016-45 10.833, de 2003. Por outro lado, apesar de serem despesas de alguma forma relacionadas com a venda, não caracterizam armazenagem e frete de venda e, assim, penso ser inaplicável o inciso IX do art. 3° da Lei nº 10.833, de 2003. Antes de entrar no mérito do recurso, esclareço que, para elaboração do presente voto, adoto o entendimento esposado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05, de 17 de dezembro de 2018. Ressalvo não comungar de todas as argumentações nele postas, entretanto, concordo com suas conclusões. Com relação à possibilidade de aproveitamento de créditos sobre gastos com serviços de capatazia, de carga e descarga e de monitoramento (taxa de risco), de acordo com o referido Parecer esses gastos não podem ser considerados insumos, por estarem relacionados ao produto já acabado. Nesse sentido, cabe referir os parágrafos 55 e 56, a seguir reproduzidos: 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente6 , como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. Como os gastos em questão não caracterizam insumo, não podem gerar o crédito previsto no inciso II do art. 3º da Lei n° 10.833, de 2003. Resta perquirir se eles poderiam se enquadrar no conceito de despesas de armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, para fins de geração do crédito previsto no inciso IX do antes referido art. 3º da Lei n° 10.833, de 2003. Entendo que não, pois tratase de serviços relacionados à logística de produtos acabados, não necessariamente relativos especificamente à venda. Além disso, o crédito deve ser interpretado nos termos determinados pela lei, que restringiu a armazenamento e frete na venda, não cabendo a inserção de outros elementos no permissivo legal.” Assim, afasto o creditamento sobre as despesas de estiva e capatazia. Diante do exposto, voto para dar provimento parcial ao recurso interposto pela Fazenda Nacional para afastar o creditamento de PIS e Cofins sobre as despesas de estiva e capatazia. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 2406DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-013.159 - CSRF/3ª Turma Processo nº 19311.720238/2016-45 Fl. 2407DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10552.000269/2007-88
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Sun Oct 02 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1996 a 31/08/2002 NORMAS PROCESSUAIS. LANÇAMENTO DECLARADO NULO. VÍCIO MATERIAL. LANÇAMENTO SUPERVENIENTE. NOVO LANÇAMENTO, AUTÔNOMO, INAPLICABILIDADE DO ART. 173, II, DO CTN. DECADÊNCIA. Com efeito, o lançamento originário foi anulado por existência de vício material, sendo incabível a aplicação dos preceitos do artigo 173, II, do CTN. DECADÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 45 DA LEI N” 8.212/91. SUMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Consideram-se decaídos os créditos tributários lançados com base no artigo 45 da Lei n° 8.212/9l, que determinava o prazo decadencial de 10 anos para as contribuições previdenciárias, por ter sido este artigo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos ` da Súmula Vinculante n° 8, publicada no DOU em 20/06/2008. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO ARTIGO 173, I, DO CTN. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, nos termos dos dispositivos legais constantes do Código Tributário Nacional, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE’s nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante nº 08, disciplinando a matéria. In casu, aplicou-se o prazo decadencial insculpido no artigo 173, I, do CTN, eis que não restou comprovada a ocorrência de antecipação de pagamento. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. RELAÇÃO EMPREGATÍCIA COMPROVADA PELA FISCALIZAÇÃO. A prestação de serviços pessoais por pessoa física encontra limitação quando presentes os requisitos da relação de emprego. Estando presentes as características previstas no artigo 3º da CLT, a Fiscalização tem o poder/dever de lançar as contribuições previdenciárias incidentes sobre a relação de emprego comprovada. Assim, imprescindível a caracterização da relação empregatícia para a constituição do crédito tributário.
Numero da decisão: 2401-010.172
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para declarar a decadência para as competências até 11/2000. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: RAYD SANTANA FERREIRA
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LANÇAMENTO DECLARADO NULO. VÍCIO MATERIAL. LANÇAMENTO SUPERVENIENTE. NOVO LANÇAMENTO, AUTÔNOMO, INAPLICABILIDADE DO ART. 173, II, DO CTN. DECADÊNCIA. Com efeito, o lançamento originário foi anulado por existência de vício material, sendo incabível a aplicação dos preceitos do artigo 173, II, do CTN. DECADÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 45 DA LEI N” 8.212/91. SUMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Consideram-se decaídos os créditos tributários lançados com base no artigo 45 da Lei n° 8.212/9l, que determinava o prazo decadencial de 10 anos para as contribuições previdenciárias, por ter sido este artigo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos ` da Súmula Vinculante n° 8, publicada no DOU em 20/06/2008. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO ARTIGO 173, I, DO CTN. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, nos termos dos dispositivos legais constantes do Código Tributário Nacional, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE’s nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante nº 08, disciplinando a matéria. In casu, aplicou-se o prazo decadencial insculpido no artigo 173, I, do CTN, eis que não restou comprovada a ocorrência de antecipação de pagamento. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. RELAÇÃO EMPREGATÍCIA COMPROVADA PELA FISCALIZAÇÃO. A prestação de serviços pessoais por pessoa física encontra limitação quando presentes os requisitos da relação de emprego. Estando presentes as características previstas no artigo 3º da CLT, a Fiscalização tem o poder/dever AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 55 2. 00 02 69 /2 00 7- 88 Fl. 450DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.172 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000269/2007-88 de lançar as contribuições previdenciárias incidentes sobre a relação de emprego comprovada. Assim, imprescindível a caracterização da relação empregatícia para a constituição do crédito tributário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para declarar a decadência para as competências até 11/2000. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto e Miriam Denise Xavier. Relatório COMPANHIA PROVINCIA DE CREDITO IMOBILIARIO, contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão da 7 a Turma da DRJ em Porto Alegre/RS, Acórdão nº 10-19.229/2009, às e- fls. 162/171, que julgou procedente em parte o lançamento fiscal, concernente às contribuições previdenciárias parte patronal, além das destinadas ao FNDE e ao INCRA, incidentes sobre a remuneração percebida pelos segurados empregados e os autônomos considerados segurados empregados da empresa, em relação ao período de 01/1999 a 08/2002, conforme Relatório Fiscal, às fls. 48/57 e demais documentos que instruem o processo, consubstanciado no DEBCAD n° 35.663.678-0. Conforme consta do Relatório Fiscal, lançamento teve origem na anulação parcial da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n.° 35.490.331-4, ocorrida em função da redução indevida da multa de mora, uma vez que as contribuições ora notificadas não haviam sido declaradas, pela empresa, em suas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIPs. Esclarece, ainda, que foi apurada a alíquota complementar de 5%, incidente sobre as bases de cálculo constantes das NFLDs n.° 35.490.330-6 e 35.490.331-4, e não incluída naquelas notificações. Tal alíquota resulta da diferença entre a contribuição patronal incidente sobre os salários-de-contribuição dos segurados empregados (22,5%), assim enquadrados pela Fiscalização, e a contribuição patronal incidente sobre as remunerações dos segurados contribuintes individuais (17,5%), recolhida pelo contribuinte. Fl. 451DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.172 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000269/2007-88 A contribuinte, regularmente intimada, apresentou impugnação, requerendo a decretação da improcedência do feito. Os autos foram baixados em diligência para que a autoridade lançadora anexasse os contratos mencionados no Relatório Fiscal. A fiscalização se manifestou e anexou a documentação pertinente. A contribuinte, cientificada em 09/10/2007, permaneceu inerte. Por sua vez, a Delegacia Regional de Julgamento em Porto Alegre/RS entendeu por bem julgar procedente em parte o lançamento, reconhecendo a decadência dos levantamentos 1PF e 2PF até a competência 02/2000, conforme relato acima. Regularmente intimada e inconformada com a Decisão recorrida, a autuada, apresentou Recurso Voluntário, às e-fls. 187/198, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Após breve relato das fases processuais, bem como dos fatos que permeiam o lançamento, repisa às alegações da impugnação, aduzindo o que segue: Da decadência A primeira situação abrange os lançamentos identificados sob as siglas 1PF e 2PF, os quais referem-se à diferenças de contribuições patronais compreendidas entre as competências maio 1996 e fevereiro de 2000. Estes lançamentos foram considerados extintos pela decisão aqui recorrida, tendo em vista que foram atingidos pela decadência tributária, considerando-se que a ciência do lançamento fiscal ocorreu em 02 de maio - de 2006. A segunda situação diz respeito ao lançamento identificado sob a sigla RPF, compreendendo contribuições não recolhidas relativas à competências novembro de 1999 a agosto de 2002. Estas exigências fiscais foram, anteriormente, lançadas pela NFLD 35.490.331-4, da qual foi notificado o sujeito passivo em data de 11 de julho de 2003. Segundo entendimento adotado pelo acórdão aqui hostilizado, neste caso não se teria consumada a decadência de nenhuma competência, porque a notificação de 11 de julho de 2003 teria interrompido o curso do prazo decadencial, o qual teria reiniciado a fluir por inteiro em 06 de setembro de 2005, data em que a empresa RECORRENTE foi cientificada da DN 19.401.4/0319/2005, a qual declarou a nulidade parcial do lançamento 35.490.331-4. Tal entendimento teve por fulcro o dispositivo contido no inciso II do art. 173 do CTN. Equivoca-se a decisão RECORRIDA em relação ao alcance dos dispositivo legal no qual foi buscar amparo. O art. 173, inciso II do CTN é expresso e inequivoco no sentido de que o prazo de decadência só passa a correr, novamente a partir da data da decisão que anular lançamento anteriormente efetuado por vicio formal. Assim encontra-se redigido referido dispositivo: (...) No caso presente não houve qualquer vicio formal no processo administrativo da NFLD 35.490.331-4. Tanto assim que este lançamento subsistiu na sua forma originária em relação à parte que não foi objeto de anulação. Houve uma decisão declaratória de nulidade parcial do lançamento por vicio material. Conforme consta da DN 19.401.4/0319/205, cuja juntada de cópia se faz desnecessária de vez que trata-se de documento da própria Administração, a causa da declaração de nulidade parcial da referida NFLD foi a errônea aplicação de percentuais de multa. A causa de nulidade foi, portanto erro material e não vicio de forma no processo. Neste caso, o lançamento, no que pertine à parte considerada nula, nunca existiu, para todos os efeitos. O marco inicial do prazo decadencial continua a reger-se pelo fato gerador, já que fica afastada a disposição do inc Il do art. 173 do CTN. A jurisprudência não encontra divergências no Fl. 452DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.172 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000269/2007-88 sentido de que as anulações de lançamentos por vicio material. São vícios materiais do lançamento, por exemplo: apuração inexata da base de lançamento, erro de aplicação de alíquotas, errônea avaliação da matéria tributável, aplicação equivocadas de penalidades etc. (...) O prazo de decadência das contribuições previdenciárias, quando não houve qualquer recolhimento, é de cinco anos contados do \ primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que a contribuição deveria ter sido paga. E, quando houver recolhimento parcial, o prazo inicia-se quando da ocorrência do fato gerador. Não existe qualquer controvérsia a respeito da matéria, uma vez que a própria decisão aqui recorrida assim admite, no quarto parágrafo às fls. 148. Tendo em vista que a interrupção do prazo decadencial, conforme demonstrado, não ocorreu, e a notificação da NFLD em julgamento deu-se apenas em maio de 2006, restaram extintas pela decadência todas as competências anteriores a janeiro de 2001. Quanto ao mérito: No mérito, também merece reforma a decisão proferida pelo acórdão aqui recorrido. Não pode o lançamento tributário subsistir sem que, no processo administrativo fiscal, possam ser encontrados os elementos probatórios da situação apontada como fato gerador da exigência fiscal. No que se refere ao levantamento RPF, o único que subsiste neste processo, a fiscalização previdenciária houve por bem lançar, na NFLD 35.490.331-4, as contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamentos realizados a pessoas jurídicas, como se o vinculo existente entre a Requerente as pessoas físicas prestadoras do serviços fosse de relação de emprego. Nenhum elemento de prova, exceto as conclusões pessoais do agente fiscal, foi trazido àquele processo. (...) Não se contesta a prerrogativa que possui a fiscalização previdenciária para desconsiderar a formalidade dos contratos de prestação de serviços de trabalhadores autônomos, com ~o intuito de fazer incidir as contribuições previdenciárias próprias da relação de emprego. Mas os /requisitos que devem concorrer para a configuração de contrato de trabalho, pessoalidade; onerosidade; não-eventualidade; subordinação e continuidade, devem ser sobejamente demonstrados pelo agente fiscal, que deve trazer ao processo administrativo os elementos materiais de prova que firmaram sua convicção . Não basta trazer a enas a convicção. Assim tem se manifestado do TRF4 nesta matéria: Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar o Auto de Infração, tornando-o sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Não houve apresentação de contrarrazões. Após, regular processamento do feito, em 05 de novembro de 2020, foi proposta resolução pela 1° Turma da 4° Câmara, por unanimidade dos votos do Colegiado, in verbis: Uma das principais controvérsias apresentada no Recurso Voluntário gira em torno da apreciação da decadência do lançamento ora combatido. Com efeito, ação fiscal que culminou com a lavratura da presente NFLD foi realizada em substituição ao lançamento anteriormente efetuado, parcialmente anulado por decisão notificação (DN). Não se tem notícias através dos presentes autos se a decisão que anulou o primeiro lançamento considerou a existência de vício formal ou material, no caso do primeiro, resguardando o direito da Administração Tributária no que se refere ao prazo previsto no art. 173, II do CTN. No entanto, conquanto existam fortes indícios de que o lançamento ora recorrido se configure em um novo lançamento e não apenas substituto para correção de vícios de forma, o que caberia a análise da conformidade da presente NFLD com a anteriormente anulada, não constam nos autos o lançamento anterior. Fl. 453DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-010.172 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000269/2007-88 Dessa forma, como a demanda envolve matéria de decadência, para o deslinde da questão posta em julgamento e para maior segurança jurídica, necessário se faz a verificação da NFLD DEBCAD original (anulada), com o seu respectivo Relatório Fiscal, bem como do Acórdão (DN) que a anulou. Assim, mister se faz converter o julgamento em diligência com a finalidade de a autoridade fazendária providencie a juntada aos autos da peças processuais supra referidas, por serem indispensáveis para o deslinde da demanda. Em resposta a diligência acima transcrita, a autoridade administrativa juntou aos autos os documentos de e-fls. 221/435, prestando esclarecimentos sobre os quesitos formulados na resolução. Cientificado, a contribuinte quedou-se inerte. Após retorno ao Egrégio Conselho, os autos regressaram para minha relatoria e conseguinte inclusão em pauta. É o relatório. Voto Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Relator. Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso e passo ao exame das alegações recursais. DA DECADÊNCIA Conforme consta dos autos, resta em discussão o levantamento RPF, relativo as competências 11/1999 a 08/2002, oriundo da “anulação parcial” da NFLD n° 35.490.331-4. A DRJ entendeu que não estaria decadente nenhuma competência do respectivo levantamento, tendo em vista o prazo contido no artigo 173, inciso II do CTN. A contribuinte alega que encontra-se atingida pela decadência o crédito tributário até a competência 11/2000, pois, como visto, passaram-se cinco anos entre o lançamento das contribuições e a constituição definitiva do débito, nos termos do artigo 173, I, do CTN, não havendo em falar em anulação por vício formal. O exame dessa matéria impõe sejam levadas a efeito algumas considerações, senão vejamos. O artigo 45, inciso I, da Lei nº 8.212/91, estabelece prazo decadencial de 10 (dez) anos para a apuração e constituição das contribuições previdenciárias, como segue: Art. 45 – O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; [...] Fl. 454DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-010.172 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000269/2007-88 Por outro lado, o Código Tributário Nacional em seu artigo 173, caput, determina que o prazo para se constituir crédito tributário é de 05 (cinco) anos, contados do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido lançado, in verbis: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...] Com mais especificidade, o artigo 150, § 4º, do CTN, contempla a decadência para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, nos seguintes termos: Art. 150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. O núcleo da questão reside exatamente nesses três artigos, ou seja, qual deles deve prevalecer para as contribuições previdenciárias, tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Ocorre que, após muitas discussões a respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, em 11/06/2008, ao julgar os RE’s nºs 556664, 559882 e 560626, por unanimidade de votos, declarou a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante nº 08, abaixo transcrita, rechaçando de uma vez por todas a pretensão do Fisco: Súmula nº 08: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Registre-se, ainda, que na mesma Sessão Plenária, o STF achou por bem modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, estabelecendo, em suma, que somente não retroagem à data da edição da Lei em relação a pedido de restituição judicial ou administrativo formulado posteriormente à 11/06/2008, concedendo, por conseguinte, efeito ex tunc para os créditos pendentes de julgamentos e/ou que não tenham sido objeto de execução fiscal. Consoante se positiva da análise dos autos, a controvérsia a respeito do prazo decadencial para as contribuições previdenciárias, após a aprovação/edição da Súmula Vinculante nº 08, passou a se limitar a aplicação dos artigos 150, § 4º, ou 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Indispensável ao deslinde da controvérsia, mister se faz elucidar, resumidamente, as espécies de lançamento tributário que nosso ordenamento jurídico contempla, como segue. Primeiramente destaca-se o lançamento de ofício ou direto, previsto no artigo 149 do CTN, onde o fisco toma a iniciativa de sua prática, por razões inerentes a natureza do tributo ou quando o contribuinte deixa de cumprir suas obrigações legais. Já o lançamento por Fl. 455DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-010.172 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000269/2007-88 declaração ou misto, contemplado no artigo 147 do mesmo Diploma Legal, é aquele em que o contribuinte toma a iniciativa do procedimento, ofertando sua declaração tributária, colaborando ativamente. Alfim, o lançamento por homologação, inscrito no artigo 150 do Códex Tributário, em que o contribuinte presta as informações, calcula o tributo devido e promove o pagamento, ficando sujeito a eventual homologação por parte das autoridades fazendárias. Dessa forma, estando às contribuições previdenciárias sujeitas ao lançamento por homologação, defende parte dos julgadores e doutrinadores que a decadência a ser aplicada seria aquela constante do artigo 150, § 4º, do CTN, levando-se em consideração a natureza do tributo atribuída por lei, independentemente da ocorrência de pagamento, entendimento compartilhado por este conselheiro. Ou seja, a regra para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação é o artigo 150, § 4º, do Código Tributário, o qual somente não prevalecerá nas hipóteses de ocorrência de dolo, fraude ou conluio, o que ensejaria o deslocamento do prazo decadencial para o artigo 173, inciso I, do mesmo Diploma Legal. Não é demais lembrar que o lançamento por homologação não se caracteriza tão somente pelo pagamento. Ao contrário, trata-se, em verdade, de um procedimento complexo, constituído de vários atos independentes, culminando com o pagamento ou não. Observe-se, pois, que a ausência de pagamento não desnatura o lançamento por homologação, especialmente quando a sujeição dos tributos àquele lançamento é conferida por lei. E, esta, em momento algum afirma que assim o é tão somente quando houver pagamento. Não fosse assim, o que se diria quando o contribuinte apura prejuízos e não tem nada a recolher, ou mesmo quando encontra-se beneficiado por isenções e/ou imunidades, onde, em que pese haver o dever de elaborar declarações pertinentes, informando os fatos geradores dos tributos dentre outras obrigações tributárias, deixa de promover o pagamento do tributo em razão de uma benesse fiscal? Cabe ao Fisco, porém, no decorrer do prazo de 05 (cinco) anos, contados do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN, proceder à análise das informações prestadas pelo contribuinte homologando-as ou não, quando inexistir concordância. Neste último caso, promover o lançamento de ofício da importância que imputar devida. Aliás, como afirmado alhures, a regra nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação é o prazo decadencial insculpido no artigo 150, § 4º, do CTN, o qual dispôs expressamente os casos em que referido prazo deslocar-se-á para o artigo 173, inciso I, na ocorrência de dolo, fraude ou simulação comprovados. Somente nessas hipóteses a legislação específica contempla a aplicação de outro prazo decadencial, afastando-se a regra do artigo 150, § 4º. Como se constata, a toda evidência, a contagem do lapso temporal em comento independe de pagamento. Ou seja, comprovando-se que o contribuinte deixou efetuar o recolhimento dos tributos devidos e/ou promover o auto-lançamento com dolo, utilizando-se de instrumentos ardilosos (fraude e/ou simulação), o prazo decadencial será aquele inscrito no artigo 173, inciso I, do CTN. Afora essa situação, não se cogita na aplicação daquele dispositivo legal. É o que se extrai da perfunctória leitura das normas legais que regulamentam o tema. Por outro lado, alguns julgadores e doutrinadores entendem que somente aplicar- se-ia o artigo 150, § 4º, do CTN quando comprovada a ocorrência de recolhimentos relativamente ao fato gerador lançado, seja qual for o valor. Em outras palavras, a homologação Fl. 456DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-010.172 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000269/2007-88 dependeria de antecipação de pagamento para se caracterizar, e a sua ausência daria ensejo ao lançamento de ofício, com observância do prazo decadencial do artigo 173, inciso I. Ressalta-se, ainda, o entendimento de outra parte dos juristas, suscitando que o artigo 150, 4º, do Código Tributário Nacional, prevalecerá quando o contribuinte promover qualquer ato tendente a apuração da base de cálculo do tributo devido, seja pelo pagamento, escrituração contábil, declaração do imposto em documento próprio, etc. Melhor elucidando, o contribuinte deverá adotar algum procedimento com o fito de apurar o tributo para que pudesse se cogitar em “homologação”. Afora posicionamento pessoal a propósito da matéria, por entender que as contribuições previdenciárias devem observância ao prazo decadencial do artigo 150, § 4°, do Códex Tributário, independentemente de antecipação de pagamento, salvo quando comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o certo é que a partir da alteração do Regimento Interno do CARF (artigo 62A), introduzida pela Portaria MF nº 586/2010, os julgadores deste Colegiado estão obrigados a “reproduzir” as decisões do STJ tomadas por recurso repetitivo, razão pela qual deixaremos de abordar aludida discussão, mantendo o entendimento que a aplicação do dispositivo legal retro depende da existência de recolhimentos do mesmo tributo no período objeto do lançamento, na forma decidida por aquele Tribunal Superior nos autos do Resp n° 973.733/SC, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Fl. 457DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-010.172 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000269/2007-88 Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Na esteira desse raciocínio, uma vez delimitado pelo STJ e, bem assim, pelo Regimento Interno do CARF que nos lançamentos por homologação a antecipação de pagamento é indispensável à aplicação do instituto da decadência, nos cabe tão somente nos quedar a aludida conclusão e constatar ou não a sua ocorrência. Despiciendas maiores elucubrações a propósito da matéria, uma vez que resta claro que não houve antecipação de pagamento para fins de atração dos preceitos do § 4° do artigo 150 do CTN. Sendo assim, nos resta agora avaliar se devemos aplicar o inciso I do art. 173 do CTN, como quer a recorrente ou o inciso II, como decidiu a decisão de piso. Pois bem! O art. 173, inciso II do CTN é expresso e inequívoco no sentido de que o prazo de decadência só passa a correr, novamente a partir da data da decisão que anular lançamento anteriormente efetuado por vicio formal. Assim encontra-se redigido referido dispositivo: Art. 173. (...) II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. O vício formal, como é de senso comum, é aquele que decorre da não observância dos aspectos formais do processo de lançamento tributário, relacionados a aspectos extrínsecos, como por exemplo: inexistência de data, nome da autoridade competente, matrícula, local de lavratura do auto, assinatura do autuante, autorização para nova lavratura de auto de infração, ou quaisquer outros erros que comprometam a forma do ato do lançamento. Agora, se o defeito no lançamento disser respeito a requisitos fundamentais, se está diante de vício substancial ou vício essencial (material), que macula o lançamento, ferindo-o de morte, pois impede a concretização da formalização do vínculo obrigacional entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. Os requisitos fundamentais são aqueles intrínsecos ao lançamento e dizem respeito à própria conceituação do lançamento insculpida no artigo 142 do Código Tributário Nacional, qual seja, a valoração jurídica dos fatos tributários pela autoridade competente, mediante a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, a determinação da matéria tributável, o cálculo do tributo e a identificação do sujeito passivo. São vícios materiais do lançamento, por exemplo: apuração inexata da base de lançamento, erro de aplicação de alíquotas, aplicação equivocadas de penalidades etc. Fl. 458DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-010.172 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000269/2007-88 Dito isto, passamos a analisar os documentos acostados aos autos, especialmente a DN que “anulou” a NFLD originária. Verificamos que tal decisão não faz qualquer menção a existência de vício formal ou alusão ao prazo estipulado no inciso II do artigo 173 do CTN, senão vejamos: Depreende-se da fundamentação encimada que o Colegiado observou um equivoco na aplicação da penalidade (multa de mora), não sendo possível AGRAVAR o lançamento em sede de julgamento, entenderam que deveriam ser excluídos do lançamento os valores notificados. Em outras palavras, resta evidente que o VÍCIO é de natureza MATERIAL, tendo em visto tratar-se de erro na subsunção do fato a norma, ou seja, aplicação da multa em desacordo com a legislação que rege a matéria. Para ficar ainda mais claro, vejamos o que consta da ementa da Decisão- Notificação: Neste diapasão, cristalino tratar-se de vício material. Ademais, com o perdão da repetição, a Decisão-Notificação em nenhum momento refere-se à aplicação do art. 173, II, do CTN, nem consta qualquer alusão, por mais remota que seja, à ocorrência de vício formal. Ao contrário, é taxativo em afirmar pela exclusão do lançamento em desacordo com a legislação. Em face dos substanciosos fundamentos acima transcritos, tendo sido a contribuinte cientificada do presente lançamento em 02/05/2006, impõe-se decretar a decadência dos fatos geradores até a competência 11/2000, de acordo com inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional. MÉRITO CARACTERIZAÇÃO SEGURADO EMPREGADO Nota-se que o cerne no presente litígio é a questão da caracterização dos contribuintes individuais como segurados empregados, uma vez que estão presentes os requisitos da relação empregatícia. Nesse aspecto, a recorrente alega que a autoridade lançadora não comprou a existência do vinculo capaz de caracterizar os prestadores de serviços como empregados. Fl. 459DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-010.172 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000269/2007-88 Pois bem! Neste ponto, peço vênia para transcrever excertos da decisão recorrida e adotá-los como razões de decidir, por muito bem analisar as alegações suscitadas pela autuada, bem como a documentação posta aos autos, in verbis: Nos termos do artigo 12, inciso I, alínea “a”, da Lei n.° 8.212, de 24 de julho de 1991, são segurados obrigatórios da Previdência Social, na condição de segurados empregados, independente do “nomen juris” que-lhes dê ao contratá-las, as pessoas físicas que prestem serviços à empresa, em caráter não eventual, sob subordinação desta e mediante remuneração. Assim também consoante o disposto no artigo 3.° da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, que em nada discrepa da legislação previdenciária, e define empregado como “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”. Serviços não eventuais, consoante o disposto no parágrafo 4.° do artigo 9.° do Regulamento da Previdência Social - RPS aprovado pelo Decreto n.° 3.048, de 06 de maio de 1999, são aqueles relacionados “direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa”. A impugnante tem por objeto social, conforme artigo 3.° e seu parágrafo 1.° do Estatuto Social de fls. 98/102, a operação em financiamentos para construção, venda ou aquisição de habitações, através de (a) abertura de crédito para o financiamento de empreendimentos relativos à construção de habitações destinadas à venda a prazo; (b) abertura de crédito para compra ou construção de casa própria, com liquidação a prazo do crédito utilizado; (c) desconto, mediante cessão de direito de receber a prazo da construção ou venda de habitações; (d) outras modalidades de operações autorizadas. A empresa pode, ainda, praticar outras operações autorizadas pela Lei n.° 9.514, de 20 de novembro de 1997, emitir títulos correlatos, bem como celebrar refinanciamento e operações de crédito, no País e no exterior, para execução de projetos habitacionais. O RF, à fl. 49, contém relação dos trabalhadores enquadrados, pela Fiscalização, como segurados empregados da empresa, enquanto que a “Planilha Discriminativa Segurados/Serviços Prestados”, às fls. 62/67, identifica, por competência, os segurados considerados no Levantamento RPF, os salários-de-contribuição respectivos e as contribuições devidas por cada um deles, além das atividades por eles desenvolvidas. Foram considerados, no caso, os seguintes trabalhadores e atividades: Roberto Caldas de Oliveira (prestação de serviços de engenharia), José Fernando Carlomagno Carchedi (assessoria administrativa), Alzira dos Santos e Maria Geni Alves (prestação de serviços de copa), Roberto Carlos Mugica (prestação de serviços de contabilidade), Fausto Pingret (prestaçao de serviços de cobrança) e Patrícia Cáren S. Andrade (prestação de serviços de sistema de contabilidade). Tem-se, assim, de um lado, na condição de contratante, a impugnante, operadora de financiamentos para construção, venda ou aquisição de habitações, e, de outro, na condição de contratadas, diversas pessoas físicas prestadoras de serviços relacionados (serviços de engenharia, assessoria administrativa, contabilidade, cobrança e sistemas de contabilidade) e indiretamente (serviços de copa) com as atividades normais da empresa notificada. Não se pode, ademais, ainda no tocante a este requisito, olvidar, a um, que os segurados Alzira dos Santos, Maria Geni Alves e Roberto Carlos Mugica haviam sido empregados da impugnante até o mês de março de 1999, prestando serviços idênticos àqueles ora verificados pela Fiscalização; e, a dois, que os contratos de fls. 114/127, relativos aos segurados considerados no lançamento, foram firmados por prazo indeterminado, fatos que bem refletem a necessidade contínua da empresa em relação aos serviços assim avençados. Correto, portanto, o entendimento adotado pela Fiscalização, quanto a este aspecto, uma vez que os serviços prestados pelos trabalhadores apontados à fl. 49 relacionamse com Fl. 460DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-010.172 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000269/2007-88 as atividades normais da impugnante. 1 - Acerca da subordinação, o RF consigna, às fls. 49/50, que os segurados Alzira dos Santos, Maria Geni Alves e Roberto Carlos Mugicaforam empregados da impugnante até o mês de março de 1999, quando, confonne verificado através do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados - CAGED do Ministério do Trabalho, teriam sido transferidos para a empresa Guaiba Negócios Imobiliários Ltda. No exame da documentação de caixa, relativa ao período de abril de 1999 a setembro de 1999, todavia, restou constatado que esses empregados, mesmo formalmente transferidos para a empresa Guaíba Negócios Imobiliários Ltda., continuaram a trabalhar para a impugnante, nas mesmas funções desempenhadas anteriormente e com remunerações similares, comprovadas através de recibos de pagamento de terceiros, sem que houvesse o recolhimento de qualquer contribuição previdenciária. A partir de setembro de 1999, a irnpugnante passou a enquadrar esses trabalhadores na condição de segurados contribuintes individuais (trabalhadores autônomos), ainda exercendo funções idênticas e percebendo a mesma remuneração da época em que laboravam como empregados. Os segurados Roberto Caldas de Oliveira, José Fernando Carlomagno Carchedi e Patrícia Cáren S. Andrade, no período considerado, foram enquadrados, pela impugnante, como segurados contribuintes individuais (trabalhadores autônomos). Finalmente, quanto ao segurado Fausto Pingret, a Fiscalização relata que 0 contrato de prestação de serviço deste vigeu a partir de setembro de 1999, sem que a Companhia Província houvesse efetuado qualquer recolhimento sobre a sua remuneração. Somente a partir de junho de 2000, esse trabalhador foi enquadrado como segurado contribuinte individual (trabalhador autônomo) e incluído na folha de pagamento respectiva. Ademais, conforme refere o RF, às fls. 51/52, “A relação de emprego não é aferida apenas pelos elementos formais existentes nos contratos, mas pela realidade da execução dos serviços. Para caracterizar o vínculo empregatício, não há necessidade de uma subordinação mais rigorosa, bastando que o trabalhador se coloque à disposição do empregador, dele recebendo ordens. A destes trabalhadores para com a Cia. Província é claramente identificada, eis que os mesmos trabalham dentro da empresa, com montante de serviço estipulado (cláusula quinta dos contratos de prestação de serviços), e tarefas definidas (cláusula primeira dos contratos de prestação de serviços). Ainda, as atividades desempenhadas estão subordinadas à sua política administrativaprodutivo/ econômica. A pessoa física, identificada em cada contrato, caracteriza a pessoalidade. Na emissão dos Recibos de Pagamento a Terceiros e na contabilização das contas de despesas, fica evidenciado 0 nome da pessoa que prestou o serviço. Portanto, a relação laboral concerne exclusivamente ao trabalho prestado pela própria pessoa física contratada, não havendo como prestá-lo por intermédio de outrem, tratando-se de obrigação de fazer, pessoal e intransferível. Quanto à remuneração, esta fica evidenciada no próprio contrato, no qual ficou pactuada uma remuneração em contrapartida a um mínimo de atividades exercidas mensalmente.” (Grifos no original.) Evidentemente, como afirma a empresa, é possível que a natureza de uma prestação de serviço se modifique ao longo do tempo. Não basta, contudo, para que ocorra essa modificação, que se alterem apenas os elementos formais concernentes à prestação da atividade. Consoante o princípio da primazia da realidade, aplicável à relação previdenciária, assim como à trabalhista, os fatos devem prevalecer em relação à aparência que, formal ou documentalmente, possam oferecer. Se um trabalhador presta serviço nas condições definidas no artigo 12, inciso I, alínea “a”, da Lei n.° 8.212/_91,,ainda que sem registro, ou contratado como segurado trabalhador autônomo, ou através de empresa interposta, a Fiscalização tem o poder-dever de considerá-lo como segurado empregado, _com vistas à exigência das contribuições devidas pelo empregador. Admitir-se o contrário seria esvaziar inteiramente a obrigatoriedade das normas previdenciárias, especialmente* daquelas atinentes à filiação dos segurados, deixando a questão inteiramente ao arbítrio, interesses e conveniências da empresa. Fl. 461DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-010.172 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000269/2007-88 No caso em apreço, a prestação de serviço estipulada entre a impugnante e os trabalhadores anteriormente mencionados foi regulada através de contrato-padrão, conforme se observa pelo instrumento de fls. 114/115, firrnado entre Roberto Caldas de Oliveira e a impugnante, do qual destacam-se as cláusulas seguintes: (...) Assim também nos demais instrumentos de contrato de fls. 116/127, observadas, apenas, as atividades e a remuneração concernentes a cada trabalhador. Efetivamente, além de os serviços já estarem pré-determinados, conforme restou claro quando examinada a questao da eventualidade ou não destes, verifica se que os serviços contratados, conforme cláusula segunda dos contratos de fls. 114/127, devem sempre ser “realizados nas dependências da CONTRATANTE ou em outros locais por ela indicados”, o que retira dos trabalhadores contratados qualquer autonomia quanto à determinação do local da prestação dos serviços, sujeitando-os inteiramente às ordens da impugnante. Ademais, verifica-se, pela cláusula quinta dos instrumentos de contrato, que os serviços são remunerados mensalmente, mediante preço fixado no próprio contrato, sem qualquer relação específica com as atividades efetivamente desenvolvidas pelos trabalhadores contratados. Tem-se, destarte, como suficientemente identificada a subordinação jurídica dos trabalhadores em questão, em relação à impugnante, na medida em que estes trabalham dentro das dependências da empresa ou em outros locais por ela indicados, em tarefas contratualmente definidas. Ainda, conforme apontado pela Fiscalização, as atividades assim desempenhadas estão subordinadas à política administrativo-produtiva e econômica da impugnante. A remuneração relativa a cada trabalhador considerado no lançamento vem identificada na planilha de fls. 62/67. Não procede, portanto, a assertiva da empresa no sentido de que não teria havido, por parte da Fiscalização, a demonstração dos elementos formadores da relação previdenciária empresa-segurado empregado, tendo-se como suficientemente caracterizada, no tocante aos trabalhadores consideradosfnuoç lançamento, a condição de segurados empregados, para fins de incidência de contribuições previdenciárias e de terceiros. Essas são as razões de decidir do órgão de primeira instância, as quais estão muito bem fundamentadas, motivo pelo qual, após análise minuciosa da demanda, compartilho das conclusões acima esposadas. No entendimento deste Relator um dos aspectos que chamou mais atenção foi de que os “prestadores de serviços” eram, anteriormente, empregados da contribuinte e, evidentemente, como afirma a empresa, é possível que a natureza de uma prestação de serviço se modifique ao longo do tempo. Contudo, não basta, para que ocorra essa modificação, que se alterem apenas os elementos formais concernentes à prestação da atividade. Consoante o princípio da primazia da realidade, aplicável à relação previdenciária, assim como à trabalhista, os fatos devem prevalecer em relação à aparência que, formal ou documentalmente, possam oferecer. Se um trabalhador presta serviço nas condições definidas no artigo 12, inciso I, alínea “a”, da Lei n.° 8.212/91, ainda que sem registro, ou contratado como segurado trabalhador autônomo, ou através de empresa interposta, a Fiscalização tem o poder-dever de considerá-lo como segurado empregado, com vistas à exigência das contribuições devidas pelo empregador. Admitir-se o contrário seria esvaziar inteiramente a obrigatoriedade das normas previdenciárias, especialmente daquelas atinentes à filiação dos segurados, deixando a questão inteiramente ao arbítrio, interesses e conveniências da empresa. Fl. 462DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-010.172 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000269/2007-88 Neste diapasão, deve ser mantido o lançamento neste aspecto. Por todo o exposto, estando o Auto de Infração sub examine consonância parcial com os dispositivos legais que regulamentam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a decadência dos fatos geradores relativos ao levantamento RFP até a competência 11/2000, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira Fl. 463DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10865.000366/2006-66
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 24 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2001 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO EXARADO PELO STJ NO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN). Decaído o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2802-001.003
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: LUCIA REIKO SAKAE
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2001  DECADÊNCIA.  LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO  DO  ENTENDIMENTO  EXARADO  PELO  STJ  NO  RECURSO  REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.  Nas  exações  cujo  lançamento  se  faz por homologação, havendo pagamento  antecipado,  conta­se  o  prazo  decadencial  a  partir  da  ocorrência  do  fato  gerador  (art.  150,  §  4º,  do  CTN).  Decaído  o  direito  da  Fazenda  Pública  constituir o crédito tributário.  Recurso Voluntário Provido      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos  DAR  PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do relator.   (assinado digitalmente)  Jorge Cláudio Duarte Cardoso ­ Presidente.    (assinado digitalmente)  Lucia Reiko Sakae ­ Relator.  EDITADO EM:   Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Lúcia Reiko Sakae,  Sidney Ferro Barros, Dayse Fernandes Leite, Carlos André Ribas de Mello, German Alejandro  San Martin Fernandez e Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente).     Fl. 153DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/10/2011 por LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 04/10/2011 po r LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     2 Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  contra  acórdão  proferido  na  1ª instância administrativa, pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, de fls. 113/126,  que considerou procedente em parte o lançamento relativo a “OMISSÃO DE RENDIMENTOS  CARACTERIZADA  POR  DEPÓSITOS  BANCÁRIOS  COM  ORIGEM  NÃO  COMPROVADA.”  Na  decisão  de  1ª  instância  foi  afastada  a  decadência  em  relação  ao  ano­ calendário de 2.000, mantendo­se, ao final, em parte o lançamento nos seguintes termos:  “SIGILO BANCÁRIO.  Havendo  procedimento  administrativo  regularmente  instaurado,  não constitui quebra do sigilo bancário a obtenção, pelos órgãos fiscais  tributários  do Ministério  da  Fazenda  e  dos  Estados,  de  dados  sobre  a  movimentação bancária dos contribuintes.  DECADÊNCIA  Rendimentos  sujeitos  ao  ajuste  anual,  com  pagamento  de  imposto,  o  prazo  decadencial  começa a  correr  em 31  de  dezembro (art. 150, § 4°, do CTN) e, sem pagamento de imposto, inicia­se  a  contagem  no  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, inciso I, do CTN).  DEPÓSITOS  BANCÁRIOS.  OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS  A  presunção  legal  de  omissão  de  rendimentos  autoriza  o  lançamento  do  imposto correspondente, sempre que o titular das contas bancárias ou o  real  beneficiário  dos  depósitos,  pessoa  física  ou  jurídica,  regularmente  intimado,  não  comprove  ou  apenas  comprove  em  parte,  mediante  documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas  contas de depósitos ou de investimentos.”  A ciência de tal julgado se deu por via postal em 07/05/2009, consoante o AR  – Aviso de Recebimento – de fl. 127, verso  .  À vista da decisão,  foi protocolizado, em 14/05/2009,  recurso voluntário de  fls.    129,  no  qual  a  esposa,  como  representante  do  espólio,  questiona  a  decisão  proferida,  argüindo, em síntese, a quebra do sigilo bancário, com requisição de informações bancárias, a  irretroatividade da Lei n° Complementar n° 105/2001, assim como pelo desrespeito a di9reitos  fundamentais  É o relatório.            Fl. 154DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/10/2011 por LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 04/10/2011 po r LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10865.000366/2006­66  Acórdão n.º 2802­01.003  S2­TE02  Fl. 146          3 Voto             Conselheiro Lucia Reiko Sakae, Relator  O recurso voluntário sendo tempestivo, cabe a análise dos demais requisitos  formais de admissibilidade.  Trata­se de  recurso  voluntário  em  face da  decisão  que manteve  em parte  o  lançamento,  apresentado  em  04/06/2009,  pelo  Espólio  do  excontribuinte  (falecido  em  13/05/2009),  representado  por  sua  esposa  Nelza  Santarosa.  Intimados,  em  19/0602009,  a  comprovar a nomeação do inventariante foram juntados aos autos cópias do pedido de abertura  do  inventário  (fls.  140/142),  protocolizado  em 15/06/2009,  com a  nomeação  do  herdeiro Sr.  Paulo Frederico Santarosa em 16/06/2009 (fl. 143).  Como  a  teor  do  artigo  1797  do  Código  Civil  a  administração  da  herança,  antes  do  compromisso  do  inventariante,  cabe  inicialmente  ao  cônjuge;  isto  posto,  legítima  a  apresentação do recurso pela esposa representando o espólio do ex­contribuinte, uma vez que a  apresentação do recurso se deu antes da nomeação do inventariante.  Dirimida a questão da legitimidade da recorrente, conheço do recurso.  Apesar  deste  recurso  envolver  temas  debatidos  com  repercussão  geral,  tais  como  a  obtenção  de  informações  bancárias,  tal  como  previsto  pela  Lei  Complementar  n°  105/2001,  sem  a  intermediação  judicial,  passo  a  analisar  questões  que  podem  resolver  este  litígio.  Preliminarmente,  cabe  a  análise  da  decadência, mesmo  que  não  tenha  sido  suscitada pelo recorrente nesta fase, por tratar­se de matéria de ordem pública e, também, em  virtude do Código Civil prever o reconhecimento de ofício, por parte do Judiciário, no artigo  210,  como  a  seguir,  ressalvando  que  na  impugnação,  argüiu­se,  talvez  equivocadamente,  a  prescrição  “Art.  210.  Deve  o  juiz,  de  ofício,  conhecer  da  decadência,  quando estabelecida por lei.”  Antes  de  adentrarmos  no  estuda  decadência,  cabe  registrar  que  com  a  mudança  do  Regimento  do  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS  FISCAIS  ­  CARF,  foi  incluído  o  artigo  62­A  que  determinou  que  as  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  “Supremo  Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em matéria  infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de 11  de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no  julgamento  dos  recursos  no  âmbito  do  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE  RECURSOS  FISCAIS ­ CARF”, como a seguir:  “Art.  62­A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  artigos 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.{2}  Fl. 155DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/10/2011 por LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 04/10/2011 po r LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     4  §  1º  Ficarão  sobrestados  os  julgamentos  dos  recursos  sempre  que  o  STF  também  sobrestar  o  julgamento  dos  recursos  extraordinários  da  mesma  matéria,  até  que  seja  proferida  decisão nos termos do art. 543­B. {2}   § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo  relator ou por provocação das partes. {2}  Especificamente,  o  Supremo  Tribunal  de  Justiça  –  STJ­,  considerando  a  existência de multiplicidade de recursos referentes ao termo inicial do prazo decadencial para a  constituição do crédito tributário pelo Fisco, submeteu o RECURSO ESPECIAL Nº 973.733 ­  SC  (2007/0176994­0)  como  representativo  dessa  controvérsia  e  sujeito  ao  procedimento  do  artigo 543­C, do CPC.   RECURSO ESPECIAL Nº 973.733 ­ SC (2007/0176994­0)    EMENTA   PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543­C, DO  CPC.  TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  DECADÊNCIA  DO  DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  TERMO  INICIAL.  ARTIGO  173,  I,  DO  CTN.  APLICAÇÃO  CUMULATIVA  DOS  PRAZOS  PREVISTOS  NOS  ARTIGOS  150,  §  4º,  e  173,  do  CTN.  IMPOSSIBILIDADE.  1.  O  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento  de  ofício)  conta­se  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento  antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o  mesmo  inocorre,  sem  a  constatação  de  dolo,  fraude  ou  simulação  do  contribuinte,  inexistindo  declaração  prévia  do  débito  (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel.  Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg  nos  EREsp  216.758/SP,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  julgado  em  22.03.2006,  DJ  10.04.2006;  e  EREsp  276.142/SP,  Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).  2.  É  que  a  decadência  ou  caducidade,  no  âmbito  do  Direito  Tributário,  importa  no  perecimento  do  direito  potestativo  de  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento,  e,  consoante  doutrina  abalizada,  encontra­se  regulada  por  cinco  regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra  da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos  ao  lançamento  de  ofício,  ou  nos  casos  dos  tributos  sujeitos  ao  lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o  pagamento  antecipado  (Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e  Prescrição  no  Direito  Tributário",  3ª  ed.,  Max  Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).  3.  O  dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida  regra  decadencial  rege­se  pelo  disposto  no  artigo  173,  I,  do  CTN,  sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  Fl. 156DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/10/2011 por LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 04/10/2011 po r LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10865.000366/2006­66  Acórdão n.º 2802­01.003  S2­TE02  Fl. 147          5 iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  ainda  que  se  trate  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  revelando­se  inadmissível  a  aplicação  cumulativa/concorrente  dos  prazos  previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante  a  configuração  de  desarrazoado  prazo  decadencial  decenal  (Alberto  Xavier,  "Do  Lançamento  no  Direito  Tributário  Brasileiro",  3ª  ed.,  Ed.  Forense,  Rio  de  Janeiro,  2005,  págs.  91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed.,  Ed.  Saraiva,  2004,  págs.  396/400;  e  Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e Prescrição  no Direito Tributário",  3ª  ed.,  Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).  5.  In casu, consoante assente na origem:  (i) cuida­se de  tributo  sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege  de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não  restou  adimplida  pelo  contribuinte,  no  que  concerne  aos  fatos  imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro  de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos  deu­se em 26.03.2001.  (...)  7. Recurso  especial  desprovido.  Acórdão  submetido  ao  regime  do artigo 543­C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”  Em resumo, o Superior Tribunal de Justiça ­ STJ firmou o entendimento de  que a regra do art. 150, §4o, do CTN, só deve ser adotada nos casos em que o sujeito passivo,  apresentando a declaração, antecipar o pagamento, quando for o caso, e não for comprovada a  existência de dolo, fraude ou simulação, prevalecendo os ditames do art. 173, nos demais casos  Desta  feita,  diante  do  estabelecido  no  Regimento  do  CONSELHO  ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  ­ CARF,  tal  interpretação deve ser aplicada  por este Colegiado, razão pela qual, humildemente, discordando desse entendimento, curvo­me  para assim aplicá­lo.  De  plano,  cabe  registrar  que  no  auto  de  infração  não  foi  aplicada  a multa  qualificada, mas apenas a de 75%, conforme fls. 05, o que afastaria a hipótese de dolo, fraude  ou simulação.  Ainda, o fato gerador do IRPF é complexivo, vindo a se completar apenas em  31  de  dezembro  do  ano­calendário,  assim  com  a  entrega  da  declaração  antes  de  algum  procedimento fiscal e existindo qualquer pagamento, quer seja a título de retenção na fonte ou  como  antecipação  obrigatória  ou  voluntária  ou  mesmo  a  título  de  ajuste,  a  contagem  da  decadência se desloca para o fato gerador.  A contrário sensu, inexistindo pagamento a ser homologado, no entender do  STJ, a regra da contagem do prazo decadencial passa a ser a de ofício, do artigo 173 do Código  Tributário Nacional ­ CTN.  No presente caso, apesar de não se encontrar juntado aos autos a DIRPF, pelo  demonstrativo  de  cálculo  de  fl.  06,  verifica­se  a  indicação  da  “base  de  cálculo  declarada/  considerada”, no valor de R$ 45.083,20, com indicação de “imposto pago” no montante de R$  Fl. 157DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/10/2011 por LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 04/10/2011 po r LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     6 4.444,88,  do  que  se depreende  a  apresentação  da DIRPF,  assim  como de  algum pagamento,  resultando  na  contagem  do  prazo  decadencial  a  partir  de  31/12/2.000,  vindo  a  decair  em  31/12/2005. Como o auto foi lavrado em 21/02/2006, com ciência do contribuinte 25/02/2006,  o lançamento foi atingido pela decadência, devendo o auto ser cancelado.  Conclusão.  Ante  o  exposto,  voto  no  sentido  de  DAR  PROVIMENTO  ao  recurso  interposto.     (assinado digitalmente)  Lucia Reiko Sakae                               Fl. 158DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/10/2011 por LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 04/10/2011 po r LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO

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Numero do processo: 10880.917642/2015-20
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3401-002.555
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Ausente a Conselheira Fernanda Vieira Kotzias.
Nome do relator: OSWALDO GONCALVES DE CASTRO NETO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Ausente a Conselheira Fernanda Vieira Kotzias. Relatório 1.1. Trata-se de pedido de ressarvimento de IPI apurado entre abril de 2013 e dezembro de 2015. 1.2. Para tanto, narra o Termo de Verificação Fiscal que acompanha o auto de infração que: 1.2.1. “Materiais adquiridos para uso e consumo no estabelecimento industrial,(...) [e peças de reposição de maquinário] registrados sob o CFOP 2556 (Compra de Material para uso e consumo), tais como: conversor de frequência, sonda, espelho, tubo guia, dentre outros [materiais de limpeza] não podem ser considerados insumos no processo industrial”, nos termos dos PNs CST 181/74 e 65/79, pois não entram em contato direto com o produto final; RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 17 64 2/ 20 15 -2 0 Fl. 1241DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3401-002.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917642/2015-20 1.2.1.1. Ademais, a NF 3508 de solvente foi adquirida por filial da Recorrente e a NF 21.631 documenta aquisição de peça de reposição para o equipamento MAGNAMIKE; 1.2.2. “O artigo 58-N da Lei nº 10.833/2003 determina que o IPI incidirá uma única vez sobre os produtos nacionais, na saída do estabelecimento industrial” (...) “sendo assim, inexiste previsão legal para o aproveitamento do IPI destacado nas notas fiscais de transferências/compras de bebidas acabadas (CFOP 1102/2102/2152)”; 1.2.3. Nos termos do artigo 228 do RIPI/2010 não é possível o creditamento na aquisição de fornecedores optantes do SIMPLES; 1.2.4. Parte das notas fiscais ativas no SPED não foram escrituradas pela Recorrente em EFD; 1.2.5. Por serem isentas, as aquisições de produtos da ZFM não conferem direito ao crédito de IPI, salvo na hipótese do artigo 95 inciso III do RIPI, a saber, 1) que o produto seja aplicado com MP agrícola de produção regional, 2) que o estabelecimento fornecedor esteja na Amazônia Ocidental, 3) que o projeto tenha sido aprovado pela SUFRAMA, 4) que o produto adquirido não seja fumo ou bebidas alcoólicas e 5) que o bem seja empregado no processo industrial como MP, PI ou ME; 1.2.5.1. O açúcar não é MP do processo produtivo da Pepsi, pois não se incorporam no processo de transformação que resulta na mercadoria industrializada, em outros termos, não são aplicadas diretamente no produto final, mas, sim, o caramelo produzido com o açúcar; 1.2.5.1.1. A Pepsi não apresentou prova do uso de matéria prima agrícola regional na produção de 7UP H2OH; 1.2.5.2. “Conforme se pode ver da resposta apresentada pela América Tampas da Amazônia S/A, ela não utiliza, na fabricação de seus produtos vendidos à Ambev, matérias primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, nos termos do art. 82, inciso III, do Decreto 4.544/2002, ou do Art. 95, inciso III, do Decreto 7.212/2010”; 1.2.5.3. A “Valfilm procurou gerar créditos tributários significativos por ter-se utilizado de frações irrisórias de produto originário da Amazônia Ocidental [0,3% a 3% de azeite de dendê] e, o que é mais importante, produto este absolutamente desnecessário no seu processo produtivo, conforme demonstrado neste Relatório” 1.2.5.4. Nos termos do RIPI/2010 cabe ao auditor fiscal da Receita Federal verificar o cumprimento dos requisitos ao gozo de benefícios fiscais; 1.2.6. A Recorrente creditou-se indevidamente (entre 20% e 27%) de IPI nas compras de insumos para fabricação de refrigerantes, vez que entendeu serem os Fl. 1242DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3401-002.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917642/2015-20 produtos classificados no Ex 01 do subitem 2106.90.10 (preparações compostas para fabricação de refrigerantes), porém: 1.2.6.1. Nenhum dos insumos ao serem individualmente diluídos culminam na bebida acabada; 1.2.6.1.1. Em verdade, para resultar no refrigerante, são adicionados outros insumos que não compõe o kit adquirido da ZFM; 1.2.6.2. A Nota XI da RGI 3b) da NESH determina, expressamente, que os Kits para fabricação de bebidas devem ser classificados individualmente; 1.2.6.3. Conforme Nota III da NESH a Regra 2 a) não se aplica aos produtos descritos na Seção IV, isto é, refrigerantes; 1.2.6.3.1. Ademais, os kits adquiridos pela Recorrente não apresentam, no estado em que são recebidos, as características essenciais dos refrigerantes; 1.2.6.4. Cada um dos itens do Kit é uma preparação composta, porém, os itens, em conjunto e não misturados, não são uma preparação composta; 1.2.6.5. Nos termos da RGI 2b), apenas os produtos misturados (que não é o caso dos Kits) podem classificar-se de acordo com a RGI 1; 1.2.6.6. No estabelecimento da Recorrente acontece nova etapa de industrialização, nomeadamente, a transformação dos insumos, logo, não se pode admitir que o Kit sujeito a um processo de transformação tenha a mesma classificação do produto final; 1.2.6.7. Consulta na aduana americana de kits para produção de sanduíches chegou à conclusão de que cada item deveria ser classificado individualmente; 1.2.6.8. O fim comercial ou industrial, salvo disposição da NESH em sentido contrário (o que não é o caso), não implica em alteração na classificação fiscal; 1.2.7. “Assim, dada a ausência de uma posição mais específica, uma preparação que contenha a totalidade ou parte dos ingredientes aromatizantes que caracterizam uma determinada bebida [em geral apresentada na forma líquida] se classifica no escopo da posição 21.06, a qual trata das "Preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas noutras posições", conforme esclarecem as Notas Explicativas dessa posição”; 1.2.7.1. “Aplicando-se o disposto na Regra Geral Complementar N° 1 — RGC-1 para determinação da classificação ao nível de item e subitem, verifica-se que a preparação sob análise tem como classificação mais Fl. 1243DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3401-002.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917642/2015-20 específica o código NCM 2106.90.10, correspondente às "Preparações dos tipos utilizados para elaboração de bebidas”; 1.2.7.2. Todavia, cada um dos elementos do Kit se diluído não resulta no produto final, logo, ambos não se enquadram como preparações compostas para diluição e fabricação de refrigerantes, devendo ser afastado o Ex; 1.2.8. A outra parte dos Kits (isto é, que não dão para a bebida as características essenciais) são preparações alimentícias não específicas para refrigerantes (podem ser utilizados em outros alimentos), desta forma, classificam-se no subitem 2106.90.90; 1.2.9. “No caso dos componentes de kits fornecidos por Arosuco que correspondem a uma matéria pura acondicionada em embalagem individual, deve ser utilizado o código adequado para a respectiva matéria”: 1.2.9.1. “O código 2916.31.21, tributado à alíquota zero, é próprio para embalagens contendo exclusivamente de benzoato de sódio”; 1.2.9.2. “O código 2916.19.11, tributado à alíquota zero, é próprio para embalagens contendo exclusivamente de sorbato de potássio”; 1.2.9.3. “O código 2918.14.00, tributado à alíquota zero, é próprio para embalagens contendo exclusivamente de ácido cítrico”; 1.2.9.4. “O código 2922.49.20, tributado à alíquota zero, é próprio para embalagens contendo exclusivamente EDTA Cálcio Dissódico”; 1.2.9.5. “No caso de preparações próprias para colorir alimentos, deve ser utilizado o código 3204.19.13, tributado à alíquota zero”; 1.2.10. “As únicas "partes" tributadas a alíquotas positivas adquiridas por Ambev são os aromas classificados no código 3302.10.00, próprio para preparação à base de mistura de substâncias odoríferas, cuja alíquota é de 5%” porém, a fiscalização mantém a glosa por entender que a Recorrente classificou o produto incorretamente como parte do Kit; 1.2.11. “O imposto que deixou de ser recolhido na saída de refrigerantes e outras bebidas só pode ser cobrado do contribuinte de direito em relação a estas operações, que é o engarrafador”; 1.2.11.1. “Como o presente Relatório trata de operações em que o adquirente não arcou com o ônus financeiro do imposto na entrada dos produtos, tendo ficado comprovado danos ao erário em função do aproveitamento de créditos indevidos, não restam dúvidas de que a fiscalizada é responsável pelo pagamento dos saldos devedores decorrentes da saída das bebidas”; 1.2.11.2. A Recorrente não agiu diligentemente ao escriturar os créditos pois exigiu que seus fornecedores consultassem a Receita Federal sobre a Fl. 1244DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3401-002.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917642/2015-20 classificação fiscal dos produtos que adquiriu, logo deve responder pelas sanções; 1.3. Em impugnação a Recorrente destaca: 1.3.1. O crédito tributário lançado deve ser parcialmente extinto com relação ao lançamento a) por falta de escrituração do IPI lançado em NF, b) relativo às glosas de IPI em virtude de aquisição de material intermediário, c) relativo às glosas de IPI por aquisição de empresa optante pelo SIMPLES; 1.3.2. Alteração de critério jurídico, uma vez que a Recorrente por dez anos vem sendo fiscalizada no mesmo contexto fático dos autos (aquisição de insumos da ZFM); 1.3.2.1. “Ademais, a ausência de questionamento por parte das autoridades fiscais acerca da classificação fiscal dos kits concentrados nas últimas décadas deve ser considerada uma prática reiterada da Administração Pública, a qual tem força de norma complementar nos termos do artigo 100, inciso III do CTN”; 1.3.3. “Jamais houve necessidade de esclarecer qualquer ponto sobre a classificação fiscal dos produtos, uma vez que nunca existiu questionamento a esse respeito”; 1.3.4. Nulidade por ausência de motivação, pois: 1.3.4.1. A fiscalização fundamenta a infração sobre a não escrituração de notas (infração 1), apenas no descrito no Portal NF-e, sem constatar se o fato gerador documentado pela nota existiu ou não; 1.3.4.2. Não há prova de que os materiais intermediários glosados pela fiscalização (infrações 2, 3 e 7) não entram em contato com o produto final; 1.3.4.3. “Neste mesmo raciocínio, no que tange a glosa dos créditos decorrentes de aquisições de mercadorias de fornecedores (Infração 4), a autuação foi fundamentada em frágil presunção de que as mercadorias não fariam jus ao benefício previsto no artigo 6 do Decreto-Lei 1.435/75, por não terem sido fabricadas com matérias primas regionais da Zona Franca de Manaus”; 1.3.4.4. A classificação fiscal dos Kits de concentrado demanda prova técnica; 1.3.5. “Apesar de as notas fiscais eletrônicas terem sido canceladas nos registros contábeis e fiscais da Impugnante [conforme procura demonstrar por meio de livros fiscais e da EFD], tais notas continuaram constando como ativas no portal da SEFAZ/MG em virtude de problemas sistêmicos”; Fl. 1245DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3401-002.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917642/2015-20 1.3.5.1. “Em outras palavras, não havendo saída de produto de estabelecimento industrial ou seu equiparado em decorrência do cancelamento da operação, a manutenção da nota fiscal por si só não tem o condão de manter a exigibilidade do IPI, já que inexiste fato gerador”; 1.3.6. “Ao contrário do salientado pelo lançamento, a caracterização de um produto como intermediário não está atrelada ao seu contato físico com o bem em produção, mas ao fato de ser consumido no processo produtivo, o que é devidamente demonstrado nos laudos técnicos elaborados pela AFAG colacionados aos autos”; 1.3.6.1. “Ademais, equivocadamente pretendeu a d. fiscalização considerar que determinados produtos seriam partes e peças de máquinas, o que também não se pode admitir, eis que, conforme laudos técnicos elaborados pela AFAG, resta demonstrado o enquadramento de tais produtos como intermediários usados no processo produtivo, os quais ensejam direito ao creditamento do imposto”; 1.3.7. A RGI 3b) é subsidiária à RGI 1), esta última suficiente para chegarmos à classificação fiscal correta dos produtos por si adquiridos; 1.3.7.1. Para a posição em voga, o SH optou por determinar a classificação a partir da funcionalidade do produto, especificamente, do seu uso na fabricação de bebidas; 1.3.7.2. “Nota Explicativa A da posição 2106 [bem como a Nota Explicativa 12 são expressas] no sentido de que as mercadorias não deixam de ser preparações pelo fato de serem submetidas a tratamentos”; 1.3.7.3. O artigo 13 do Decreto 6.817/09 (utilizado como um dos fundamentos do lançamento) aplica-se apenas a bebidas vendidas a retalho pronta para o consumo após diluição, e não aos concentrados para fabricação de refrigerantes; 1.3.7.4. A Nota Explicativa 7 da posição 2106 determina que são "preparações compostas" todas as substâncias constituídas por um conjunto de ingredientes que lhe confiram uma propriedade aromática característica de determinada bebida, seja isoladamente ou seja mediante a ADIÇÃO de outras substâncias”; 1.3.7.5. “Ao contrário do sustentado pela d. Fiscalização, o termo "concentrados", contido no texto da posição 2106.9010 - EX. 01, não implica que as preparações compostas abrangidas devam, necessariamente, ser um produto único. Afinal, a própria NESH, em seu item B, estabelece a possibilidade de uma preparação composta ser produto da mistura de outras preparações”; Fl. 1246DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 3401-002.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917642/2015-20 1.3.7.6. A deliberação do CCA sobre a classificação fiscal de kits para fabricação de refrigerantes que culminou com a Nota Explicativa XI da RGI 3b) não é vinculante; 1.3.7.7. A RGI 2b) é clara ao dispor que produtos misturados que constituam preparações devem classificar-se por aplicação da regra 1; 1.3.8. A responsabilidade pelo enquadramento fiscal e tributação dos produtos por si adquiridos é do fornecedor; 1.3.9. “Inexiste qualquer exigência legal quanto à necessidade da matéria-prima utilizada no processo produtivo dos estabelecimentos industriais situados na Zona Franca de Manaus ser provinda da natureza”; 1.3.9.1. “A restrição do benefício de isenção à produtos elaborados com matérias-primas brutas violaria a própria finalidade dos benefícios concedidos, tendo em vista que a concessão de isenção a produtos elaborados com matéria-prima industrializada representa um incentivo para o desenvolvimento da indústria de processamento de matéria-prima regional da Zona Franca de Manaus”; 1.3.9.2. A fiscalização presume, por simples omissão de informação de PEPSI, que o concentrado 7UP H2OH não é composto por produto originário da Amazônia; 1.3.9.3. “Não apenas a d. Fiscalização não adotou nenhum laudo ou prova técnica a fim de corroborar seu entendimento, como também ignorou o laudo técnico apresentado pela Valfilm em favor de meras citações retiradas de sítios eletrônicos, as quais reputa que teriam o condão de desqualificar as informações técnicas prestadas pela Valfilm, o que não se pode admitir”; 1.3.9.3.1. “Inexiste qualquer exigência legal quanto à quantidade de matéria prima que deve ser empregada no processo produtivo dos estabelecimentos industriais situados na Zona Franca de Manaus”; 1.3.10. “Independentemente de o insumo originário da Zona Franca de Manaus ser isento ou estar enquadrado em classificação fiscal tributada à alíquota zero, há o direito ao crédito de IPI em virtude do princípio da não-cumulatividade”; 1.3.11. “Considerando que o estabelecimento da Impugnante autuado é um estabelecimento industrial, e que a opção pelo regime especial REFRI alcança todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante, conforme dispõe o artigo 58-J da Lei 10.833/0331, é evidente que o IPI é devido pelo estabelecimento ora autuado no momento em que este realiza a saída das mercadorias. E, havendo a incidência do imposto, por consequência, também fará jus aos créditos apropriados”; Fl. 1247DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 3401-002.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917642/2015-20 1.3.11.1. “Nas saídas das mercadorias adquiridas ou transferidas de fornecedores optantes do REFRI efetuadas pela Impugnante, houve o débito de IPI, o que pode ser comprovado pela planilha colacionada com a Impugnação”; 1.3.11.2. Exigir tributo por meio de lançamento de ofício representa bis in idem, porquanto este fora anteriormente recolhido pela Recorrente; 1.3.12. A multa de ofício é confiscatória; 1.3.13. É ilegal a incidência de juros sobre multa. 1.4. A DRJ Belém deu parcial provimento ao recurso, excluindo do lançamento as aquisições da Valfim, porquanto: 1.4.1. Encontra-se preclusa a matéria não impugnada descrita em planilha apresentada pela Recorrente; 1.4.2. O auto foi lavrado por servidor competente, sem qualquer preterição ao direito de defesa que, por sinal, tem início apenas após a instauração do contencioso; 1.4.3. “A cada encerramento de ação fiscal não fica configurada uma prática da Administração Tributária, fundada na reiteração; nem sobrevém a mudança de critério jurídico a cada retomada de ação fiscal com enfoque diversificado ou ampliado. Afinal, o fato de a Fiscalização não haver detectado anteriormente uma determinada infração praticada pelo contribuinte não pode ser interpretado como um reconhecimento tácito da validade desta conduta”; 1.4.4. A mera escrituração fiscal despida do protocolo de cancelamento das Notas Fiscais (sem prejuízo ter sido exigida por diversas vezes pela fiscalização no curso do procedimento fiscal) é insuficiente para demonstrar que a operação não ocorreu; 1.4.5. Nos termos do PN 181/74 material de limpeza e peças de reposição de maquinário, por não entrarem em contato físico com o produto final, não se qualificam como insumos passíveis de creditamento do IPI; 1.4.6. “Incontroverso que os produtos reunidos pela autuada sob o apelido de “kit” experimentam a sobredita preparação tão somente por ocasião da elaboração das bebidas em apreço, quando já deixaram a esfera da contribuinte. Permanecem, até então, ocupando, cada qual dos itens mencionados, sua individual embalagem, ao arrepio de qualquer espécie de mistura e ainda distantes, portanto, da condição de pronto para uso”; 1.4.6.1. “A Regra 2.a) e a Regra 3.b), acima reproduzidas, que mais se aproximam do intento de conferir única classificação fiscal à reunião levada a efeito pela fiscalizada, igualmente, acrescente-se, não socorrem à impugnante”; Fl. 1248DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 3401-002.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917642/2015-20 1.4.6.2. “Os ditos “kits”, todavia, quando da saída decorrente da venda pela contribuinte realizada, simplesmente não ostentam as características essenciais do artigo completo ou acabado, servindo, inquestionavelmente, no campo das possibilidades, aos mais diversos fins”; 1.4.7. O artigo 6° caput e § 1° do Decreto 288/67 e artigo 95 inciso III do RIPI são claros ao limitar o creditamento a aquisição de produtos com matérias-primas agrícolas e extrativistas e, no caso, a Recorrente adquire produto elaborado a partir de outro produto primário, este sim elaborado com matéria prima agrícola; 1.4.8. “O sujeito passivo estava sujeito ao Regime Especial de Tributação de Bebidas Frias (REFRI), ou seja, sem poder se creditar do imposto destacado nas notas fiscais de transferência de bebidas em virtude de: a) se tratar de produtos acabados destinados a comercialização e não de matérias primas, produtos intermediários ou material de embalagem; b) o imposto incide sobre os produtos acabados uma única vez, na saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, vale dizer, o imposto não é mais devido em operação posterior; c) não houve operação de industrialização por encomenda, que representa uma exceção ao regime de incidência única”; 1.4.8.1. “Quanto à afirmação de que teria recolhido o imposto na saída, a interessada anexa tão somente planilha (fls. 12765/12946)” o que é insuficiente para a demonstração do quanto alega; 1.4.9. Incide juros moratórios sobre o valor da multa; 1.4.10. A autoridade fiscal não é competente para se pronunciar sobre matéria Constitucional como violação ao não confisco e ao tratamento diferenciado descrito no artigo 40 do ADCT; 1.5. Sem se contentar com a decisão acima, a Recorrente socorre-se desta Corte, reiterando o quanto descrito em Impugnação e argumentando: 1.5.1. Por versarem sobre os mesmos fatos, o presente processo e os PAFs 10880.917638/2015-61, 10880.917639/2015-14, 10880.917641/2015-85, 10880.917642/2015-20, 10880.917643/2015-74, 10880.917644/2015-19 e 10880.917640/2015-31 devem ser reunidos para julgamento conjunto; 1.5.2. Nulidade do Acórdão da DRJ vez que não apreciou as seguintes evidências e argumentos: 1.5.2.1. “Planilha contendo registro de cancelamento das operações autuadas no Livro de Registro de Apuração de IPI da Recorrente, referente a acusação de não pagamento do imposto por divergência na escrituração fiscal digita”l; 1.5.2.2. “Laudos técnicos elaborados pela AFAG Engenharia acerca dos materiais intermediários e matérias-primas utilizadas no processo produtivo da Recorrente”; Fl. 1249DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 3401-002.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917642/2015-20 1.5.2.3. “Laudo técnico acerca dos kits concentrados para produção de refrigerantes elaborado pelo Instituto Nacional de Tecnologia – INT”; 1.5.2.4. “Relatório das operações realizadas no regime monofásico do IPI com débito do IPI (saída tributada”; 1.5.3. O CARF afastou a exigência do IPI de incidência monofásica após diligências uma vez que o lançamento representa bis in idem. Voto Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Relator. 2. A Recorrente alega ser optante do REFRI e que, por tal motivo, as saídas de seus produtos acabados estão sujeitos a INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DE IPI. Entretanto, recebe produtos acabados de estabelecimentos industriais da mesma empresa, portanto com suspensão de IPI na saída nos termos do artigo 43 X do RIPI. Desta forma, a Recorrente acaba por recolher o IPI na integralidade na saída dos produtos e, por tal motivo, pretende creditar-se do valor pago. Como tese subsidiária, a Recorrente traz aos autos planilha que descreve valores pagos de IPI. Assim, exigir o IPI por meio de auto de infração sobre as mesmas operações redunda em bis in idem. 2.1. A seu turno, acentua a DRJ sobre o assunto “O sujeito passivo estava sujeito ao Regime Especial de Tributação de Bebidas Frias (REFRI), ou seja, sem poder se creditar do imposto destacado nas notas fiscais de transferência de bebidas em virtude de: a) se tratar de produtos acabados destinados a comercialização e não de matérias primas, produtos intermediários ou material de embalagem; b) o imposto incide sobre os produtos acabados uma única vez, na saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, vale dizer, o imposto não é mais devido em operação posterior; c) não houve operação de industrialização por encomenda, que representa uma exceção ao regime de incidência única (na industrialização por encomenda, há incidência do imposto também na saída do estabelecimento encomendante). Dessa forma, correta a Autoridade Fiscal em proceder a glosa”. 2.2. Sobre os pagamentos, prossegue a DRJ “quanto à afirmação de que teria recolhido o imposto na saída, a interessada anexa tão somente planilha (fls. 12765/12946), afirmando que as provas devem ser buscadas pela fiscalização em diligência para apresentação futura” o que é insuficiente para demonstrar o direito ao crédito. 2.3. Antes de prosseguir necessário um pequeno esclarecimento. Como de amplo conhecimento desta Turma, o IPI é tributo sujeito à apuração mensal não cumulativa, i.e., ao final de um mês é somada a totalidade de débitos do imposto; deste montante é subtraído o valor total dos créditos apurados. Se o resultado da subtração (total dos débitos de IPI menos total dos créditos) for um número positivo, o sujeito passivo, no mês seguinte a apuração, quita seus débitos; se um número negativo há crédito a lançar no mês seguinte. 2.3.1. Fixado o antedito, no caso em voga a fiscalização glosou créditos (por monofásicos) de um período de apuração, ou seja, sem sombra de dúvida, reduziu o subtraendo Fl. 1250DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 3401-002.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917642/2015-20 da equação. Ao reduzir o subtraendo da equação a fiscalização, por via de consequência, aumentou o débito do período; não porque transformou crédito de IPI em débito de IPI mas porque deixou descoberto parte do débito de IPI do período anteriormente compensado com o crédito agora glosado. 2.3.2. Assim, temos que há diferença lógica entre glosa de créditos e simples aumento de débitos. Na glosa de créditos o débito do período de apuração permanece exatamente o mesmo, o que muda é o valor a compensar (subtrair). 2.4. Tornando ao caso concreto, a fiscalização glosa os créditos das entradas de produtos monofásicos, mas silencia sobre os débitos. Não se tem notícia nos autos se a fiscalização considerou no montante dos débitos do período os valores (supostamente) pagos pela Recorrente pela saída dos produtos com tributação monofásica. Caso a fiscalização ao recompor a escrita fiscal da Recorrente tenha considerado na totalidade dos débitos de IPI os valores pagos na saída de produtos com incidência monofásica, com algum grau de certeza, o fez de forma incorreta, pois, assim como é a Lei (e não a vontade das partes) que determina o não creditamento na entrada de insumos sujeitos à incidência monofásica, é a Lei (e não a vontade da fiscalização) que determina que o tributo vai incidir uma vez só no momento em que a mercadoria saia do fornecedor. 2.5. Destarte, se demonstrado que a Recorrente efetivamente pagou IPI pela saída dos produtos sujeitos à incidência monofásica, este montante de débito deve ser glosado, o minuendo da subtração deve ser diminuído e, em consequência, o resultado, o montante a pagar do período. 2.6. Para demonstrar que houve pagamento de IPI na saída de produto monofásico, além dos documentos apresentados no procedimento fiscal (RAIPI, planilhas, livro de entrada e protocolo da EFD), a Recorrente trouxe com a impugnação uma lista de todas as notas fiscais emitidas (com a chave eletrônica da nota, inclusive) de saída de produtos com incidência monofásica com o montante pago a título de IPI, documentos que, são mais do que suficientes, a demonstrar eventual pagamento indevido, a ser apurado em diligência – como já determinado por esta Casa em Acórdão da mesma Recorrente sobre fatos semelhantes: 1. intimar o autuado a fazer prova cabal de sua alegação de lançamento indevido de débitos nas saídas de mercadorias recebidas para revenda, alertando-se o contribuinte de que a atividade de provar não se limita a simplesmente juntar documentos nos autos; sem a necessária conciliação entre os registros contábeis fiscais e os documentos que os legitimam, evidenciando o indébito; 2. com base na prova produzida nesses termos pelo contribuinte, reconstituir a escrita fiscal dos períodos de apuração alvo, excluindo os débitos indevidamente lançados; 3. repercutir a reconstituição da escrita no lançamento de ofício ora sub judice, em parecer circunstanciado, em que se mencionem também quaisquer outras informações pertinentes; 4. dar ciência desse parecer ao autuado, abrindo-se-lhe o prazo regulamentar para manifestação, e; 5. devolver o processo para esta 3ª TO/3ª C/3ª S/CARF, para prosseguimento do julgamento. (Resolução n° 3403003.542) Fl. 1251DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 3401-002.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917642/2015-20 3. Pelo exposto voto por converter o julgamento em diligência para que a unidade preparadora: 3.1. Com base nos documentos coligidos aos autos – inclusive aqueles juntados por ocasião do procedimento de fiscalização – confirme se houve recolhimento de tributos pela Recorrente na saída de produtos sujeitos à incidência monofásica; 3.2. Esclareça se no montante de débitos de IPI de cada período de apuração considerou o montante pago pela Recorrente na saída de produtos sujeitos à incidência monofásica; 3.3. Elabore demonstrativo acompanhado de relatório circunstanciado com o montante de débito de cada período de apuração, excluído o montante pago pela Recorrente na saída de produtos sujeitos à incidência monofásica; 3.4. Intime a Recorrente a se manifestar sobre o resultado da diligência no prazo de trinta dias; 3.5. Encerrado o prazo acima, com ou sem manifestação da Recorrente, devem os autos serem devolvidos a esta Casa para prosseguir o julgamento. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto Fl. 1252DF CARF MF Original

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