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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
5559724 #
Numero do processo: 10865.001685/2004-27
Data da sessão: Mon Jun 01 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 11/08/1999, 18/08/1999, 25/08/1999, 22/09/1999 Decadência. A CPMF é contribuição sujeita a lançamento por homologação, nos termos do art. 150, § 1º, do CTN. A instituição financeira prestou declaração à SRF acerca da CPMF devida pela recorrente. O prazo da decadência conta-se, na hipótese, por cinco anos a contar do fato gerador. Decaído o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário.
Numero da decisão: 2801-000.099
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Primeira Turma Especial do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares argüidas, e, no mérito, em dar provimento ao recurso, para reconhecer a decadência. (assinado digitalmente) Walber José da Silva – Presidente Ad Hoc (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa -Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Daniel Maurício Fedato e Carlos Henrique Martins de Lima.
Nome do relator: Relator
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2090; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­TE01  Fl. 77          1 76  S2­TE01  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10865.001685/2004­27  Recurso nº  139.022   Voluntário  Acórdão nº  2801­000.099  –  1ª Turma Especial   Sessão de  01 de junho de 2009  Matéria  CPMF ­ AUTO DE INFRAÇÃO  Recorrente  COMERCIAL E CONSTRUTORA PAVAN LTDA.  Recorrida  DRJ­CAMPINAS/SP    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 11/08/1999, 18/08/1999, 25/08/1999, 22/09/1999  NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.   É válido o auto de infração quando em sua elaboração a autoridade tributária  competente  observa  todas  as  formalidades  legais.  O  contraditório  ao  procedimento  administrativo  somente  se  instaura  com  a  impugnação  do  sujeito  passivo  ao  lançamento  já  formalizado.  Tendo  sido  regularmente  oferecida e amplamente exercida pela autuada a oportunidade de defesa, resta  descaracterizado o cerceamento desse direito.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Data do fato gerador: 11/08/1999, 18/08/1999, 25/08/1999, 22/09/1999  DECADÊNCIA.  A CPMF é contribuição sujeita a  lançamento por homologação, nos  termos  do art. 150, § 1º, do CTN. A instituição financeira prestou declaração à SRF  acerca da CPMF devida pela recorrente. O prazo da decadência conta­se, na  hipótese,  por  cinco  anos  a  contar  do  fato  gerador.  Decaído  o  direito  de  a  Fazenda constituir o crédito tributário.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros da Primeira Turma Especial do Segundo Conselho  de Contribuintes, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares argüidas, e, no mérito,  em dar provimento ao recurso, para reconhecer a decadência.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 00 16 85 /2 00 4- 27 Fl. 77DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 31/07/20 14 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA     2 (assinado digitalmente)  Walber José da Silva – Presidente Ad Hoc  (assinado digitalmente)  Belchior Melo de Sousa ­Relator  Participaram,  ainda,  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros  Daniel  Maurício Fedato e Carlos Henrique Martins de Lima.  Relatório  Trata o presente de recurso voluntário contra o Acórdão de nº 05­16.192, de  08  de  fevereiro  de  2007,  da  DRJ/Campinas/SP,  fls.  37  a  47,  que  julgou  o  lançamento  procedente, em face da manifestação de inconformidade apresentada, fls. 23 a 27.   Cientificada  da  decisão  em  28  de  fevereiro  de  2007,  irresignada,  apresenta  recurso voluntário em 20 de março de 2007, fls. 50 a 60, por meio o qual nada acrescenta, em  substância, aos argumentos da manifestação de inconformidade:  a) quanto ao cerceamento do direito de defesa, por desconhecer que foi parte  ativa em ação judicial;  b) relativamente à decadência do direito de lançar, fustigando a tese dos dez  (dez)  anos  defendida  pela  decisão  recorrida,  pugnando  pela  aplicação  do  art.  150,  §  4º,  do  CTN.  É o relatório.  Voto             O  recurso  é  tempestivo  e  atende  os  demais  requisitos  para  sua  admissibilidade, portanto dele conheço.  Nulidade  Quanto  ao  cerceamento  do  direito  de  defesa,  não  ocorreu,  não  se  podendo  inquinar  de  nulidade  o  procedimento  fiscal  sob  análise.  Irretocável  a  argumentação  da  DRJ/Campinas, que os reitero nos seus próprios termos, como se meus fossem:  Quanto à primeira das alegações, cumpre registrar que não há  falar­se em cerceamento de defesa no período da ação fiscal que  antecede  a  lavratura  do  auto  de  infração.  Essa  fase  tem  natureza  inquisitória.  O  auditor  fiscal  busca  informações  que  lhe  permitam  formar  a  convicção  da  existência  ou  não  da  infração; convencendo­se da existência da infração, lavra o auto  de  infração  e  dele  dá  ciência  à  contribuinte.  Nesse  momento  abre­se  à  autuada  a  oportunidade  de  defender­se  da  infração  que lhe é imputada. Vale dizer, no exercício do direito de ampla  defesa,  a  impugnação  é  que  é  o  momento  oportuno  para  se  apresentar  os  pontos  de  discordância  e  as  provas  e  Fl. 78DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 31/07/20 14 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Processo nº 10865.001685/2004­27  Acórdão n.º 2801­000.099  S2­TE01  Fl. 78          3 contraprovas, como fez a impugnante, nos termos do disposto no  inciso III do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 1972, diploma que  rege o Processo Administrativo Fiscal.[grifo nosso]  Nesse  sentido,  o  inciso  II  do  art.  59  do Decreto  nº  70.235,  de  1972,  determina  que  são  nulos  por  preterição  ao  direito  de  defesa tão­somente os despachos e decisões, ou seja, quando já  instalado  o  contencioso  administrativo.  Como  o  auto  de  infração não é despacho e nem decisão, não há que se falar em  nulidade  neste  caso.  Esse  é  o  entendimento  consolidado  da  jurisprudência  administrativa,  como  se  observa  pelos  acórdãos  cujas ementas abaixo se transcreve:[g.n.]  AUTO  DE  INFRAÇÃO  –  PRELIMINAR  DE  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA.  Não  ocorre,  no  sistema  da  processualística  fiscal,  cerceamento  do  direito  de  defesa  na  lavratura  de  atos  ou  termos,  nos  quais  se  inclui  o  Auto  de  Infração. Cerceamento do direito de defesa  somente ocorre  em  despachos  ou  decisões  proferidas  por  autoridade  incompetente  (art.  59,  inciso  II,  do  Decreto  n.  70.235/72).  Não  há  como  se  falar em cerceamento do direito de defesa quando se respeitam  os prazos normalmente abertos, dão­se vistas do processo, para  apresentação  dela,  e  não  se  verifica  omissão  por  parte  da  autoridade  julgadora,  no  exame  das  contra­razões  do  sujeito  passivo  opostas  à  ação  fiscal  (Acórdão  nº  101­76.041,  Rel.  Sylvio Rodrigues, DOU 8­12­87, p. 20995).  AUDIÊNCIA  PRÉVIA  DO  CONTRIBUINTE  ­  Sendo  o  procedimento  de  lançamento  privativo  da  autoridade  lançadora,  não  há  qualquer  nulidade  ou  sequer  cerceamento  do direito de defesa pelo fato de a fiscalização lavrar um auto  de  infração  após  apurar  o  ilícito,  mesmo  sem  consultar  o  sujeito  passivo  ou  sem  intimá­lo  a  se manifestar,  já  que  esta  oportunidade  é  prevista  em  lei  para  a  fase  do  contencioso  administrativo.  (Acórdão  nº  103­19930,  de  18/03/1999,  da  Terceira  Câmara  do  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes  –  Relator Edson Vianna de Brito) [g.n.]  Assim,  o  cerceamento  de  defesa  se  daria  se  fossem  criados  embaraços  à  contribuinte  que  a  impedissem  de  manifestar­se  sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo  administrativo  –  circunstâncias  que  não  se  configuraram  no  presente  processo.  De  fato,  tendo  sido  a  contribuinte  regularmente cientificada do auto de infração e de seus anexos,  lavrados  com observância das  formalidades  legais,  e  se  lhe  foi  assegurado o direito de questionar as exigências nos termos das  normas que regulam o processo administrativo fiscal, não há que  se  falar  em  cerceamento  de  direito  de  defesa,  revelando­se  improcedente a argüição de nulidade.  Também não  procede  a  alegação  de  cerceamento  por  não  ter  sido  indicada  no  auto  de  infração  a  ação  judicial  da  qual  decorreria  a  falta  de  retenção.  Deveras,  a  existência  de  ação  judicial impeditiva da retenção não é o fundamento da autuação,  conforme  sustenta  a  autuada.  Ao  contrário,  o  fundamento  da  Fl. 79DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 31/07/20 14 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA     4 autuação é a falta de retenção em si, e a posterior ausência de  pagamento  voluntário  por  parte  da  contribuinte  até  a  data  de  início da ação fiscal.[g.n.]  Assim,  a  falta  de  indicação  da  ação  judicial  não  prejudica  a  defesa. De  fato, sendo a causa da autuação a  falta de retenção  da  CPMF  pela  instituição  financeira  e  a  posterior  falta  de  pagamento voluntário pela contribuinte, somente três alegações,  devidamente  comprovadas,  poderiam  demonstrar  a  improcedência  do  auto  de  infração,  e  afastar  a  exigência.  São  elas:  a)  os  fatos  geradores  não  teriam  ocorrido;  b)  embora  tenham  ocorrido  os  fatos  geradores,  a  contribuição  teria  sido  retida pelas instituições financeiras; c) embora tenham ocorrido  os  fatos  geradores  e  a  CPMF  não  tenha  sido  retida  pelas  instituições financeiras, esta teria sido paga pela contribuinte.  Ora,  tais  alegações,  bem  como  sua  comprovação,  independem  do  conhecimento  da  ação  judicial  que  impediu  a  retenção  da  CPMF. As duas primeiras alegações, se apresentadas, poderiam  ser comprovadas por meio dos extratos bancários da autuada. A  terceira,  por  cópia do Darf por meio do qual  teria  sido  feito o  recolhimento. Frise­se  que  as  informações  encaminhadas  pelas  instituições financeiras, nas quais se escorou o auto de infração,  foram  prestadas  em  atendimento  a  determinação  legal  dos  artigos  45  e  46  da Medida  Provisória  nº  2.037­21,  de  2000  (e  reedições),  que  tratam  de  casos  de  não  retenção  por  força  de  medida judicial impeditiva”.  Pelo que, rejeito a preliminar.  Decadência  A CPMF é contribuição, por natureza, sujeita a lançamento por homologação,  cuja  contagem  do  prazo  para  decadência,  em  regra,  se  dá  com  base  no  art.  150,  §  4º,  excepcionalmente, no art. 173, I, do CTN. Na primeira hipótese, quando há qualquer iniciativa  do  contribuinte  de  informar  à  Administração  Tributária  da  ocorrência  do  fato  gerador,  mediante pagamento antecipado ou compensação, correndo contra esta o prazo de cinco anos a  contar do fato gerador, para homologar o procedimento levado a efeito pelo contribuinte, como  previsto. Na segunda hipótese, ausente qualquer participação do contribuinte, dilata­se o prazo  para a ação da Fazenda, contando­se a partir do exercício seguinte em que o tributo poderia ter  sido lançado.  No  caso  presente,  o  enquadramento  legal  do  auto  de  infração  não  capitula  nenhuma  norma  que  ampare  a  abrangência  das  infrações  relativas  a  períodos  acima  de  5  (cinco) anos. A decadência reclamada pela impugnante foi rechaçada pela tese desenvolvida no  voto  da  DRJ/Campinas,  sustentada  sobre  o  artigo  45,  da  Lei  nº  8.212/91.  Daí  que,  deve­se  aplicar  ao  processo  a  Súmula  Vinculante  nº  8,  do  STF,  para  afastar  este  fundamento  legal,  litteris:  "São  inconstitucionais  os  parágrafo  único  do  artigo  5º  do Decreto­lei  1569/77  e  os  artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".  Entretanto, resta assentar a base legal para a contagem do prazo decadencial,  se o art. 150, § 4º, como manifestado na exposição da decisão recorrida, não aplicada em razão  da condicionante ‘se a lei não fixar prazo à homologação’, ou se o art. 173, I, ambos do CTN.  Em  que  pese  o  contribuinte  não  ter  exercido  qualquer  ação  [atividade,  procedimento] com respeito a pagamento, compensação ou retenção pela instituição financeira,  Fl. 80DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 31/07/20 14 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Processo nº 10865.001685/2004­27  Acórdão n.º 2801­000.099  S2­TE01  Fl. 79          5 a  Fazenda  teve  ciência  da  ocorrência  do  fato  gerador  da  CPMF,  por  meio  de  declaração  transmitida pela instituição financeira, perfazendo a hipótese prevista no § 1º, do art. 150, do  CTN.  Desta  sorte  pode­se  aplicar  o  §  4º  do  mesmo  artigo,  em  face  da  inércia  do  órgão  fazendário, contando­se o prazo para a decadência do direito de lançar a partir do fato gerador.  Sendo  agosto  e  setembro  de  1999  os  períodos  de  apuração  e  a  data  da  ciência  do  auto  de  infração em 09 de dezembro de 2004, decaiu este direito em 31 de agosto e 30 de setembro de  2004.   Do exposto, voto por dar provimento ao recurso, para reconhecer a decadência  do direito de lançar.  Sala das sessões, 01 de junho de 2009  (assinado digitalmente)  Belchior Melo de Sousa                                Fl. 81DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 31/07/20 14 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA

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6054514 #
Numero do processo: 10880.002047/90-04
Data da sessão: Fri Oct 20 00:00:00 UTC 1995
Ementa: FINSOCIAL FATURAMENTO Ex.1986 DECORRÊNCIA Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz se aplica ao julgamento do processo decorrente, dada a intima relação de causa e efeito que vincula um ao outro.
Numero da decisão: 102-30.318
Decisão: ACORDAM os membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso.
Nome do relator: Ursula Hansen
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-07T14:58:25Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-07T14:58:25Z; Last-Modified: 2009-07-07T14:58:25Z; dcterms:modified: 2009-07-07T14:58:25Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-07T14:58:25Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-07T14:58:25Z; meta:save-date: 2009-07-07T14:58:25Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-07T14:58:25Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-07T14:58:25Z; created: 2009-07-07T14:58:25Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2009-07-07T14:58:25Z; pdf:charsPerPage: 1191; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-07T14:58:25Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO a 10880/002.047/90-04 Sefimãode 20 de outubto de 1995 Aeordão n. 102-30. 318 RECURSO n. 88.290 - FINSOCIAL Fatn-amento - Ex.: 1986 RECORRENTE PANIFICADORA DA VILA LIDA.. RECORRIDA DRF em SÃO PAULO, SP FINNXIAL FAIURAMMO Ex. DECORRÊNCIA Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz se aplica ao julgamento do processo decorrente, dada a intima relação de causa e efeito que vincula um ao outro. Ví4to4 telatado4 e dí4cutído4 04 pite4ent:e4 LLL- os de tecut4o íntetpo4to pot PANIFICADORA DA VILA LTDA., ACORDAM 04 Membto4 da Segunda Ca.mata do 139t-áneíta Con4elho de Conttíbuínte4, pot unanímídade de voto4, tele-Ltat a pne£írnínan e, no mEtíto, negai ptovímento ao tecut40. Saia da4 Se43 je3, em 20 de outubto de 1995 ANTONIO DE REITAS DUTRA - PRESIDENTE URSOLANÁNS' .E.N - RELATOU VISTO EM LOUREMBERG RIBEIRO NUNES ROCHA - PROCURADOR DA FA — SESSÃO DE: 20 OUT 1995 ZENDA NACIONAL Pattícípatam, aínda, do piEe3ente jutgamento 04 4egu.íri.teA Con- 4e:e.he-Lto: Waldevan A/ve3 de 0,Uveíta, Jos Cl jví4 A/ve4 Me.- nLa de Andtade Fígueitedo, JatLo C -J4at Gome4 da S'Llva, Jo Catt04 Pa33u.elze.o e Sueli E“g&nía Mende3 de Btítto. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO n. I0880/002.047/90-04 RECURSO n. 88.290 ACÓRDÃO a 102-3 0 . 37 8 RECORRENTE PANIFICADORA DA VIDA LIDA. RELATÓRIO Versa o presente processo do Auto de Infração de fls. 06 e anexos, lavrado contra PANIFICADORA DA VIDA LTDA., CGC n. 62.568.704/0001-12, jurisdicionada à Delegacia da Receita Federal em São Paulo, SP, formalizando a exigência de PIS Faturamento, relativa ao exercício de 1986, no valor de 13,87 BTNF e correspondentes gravames legais. O lançamento, com base no parágrafo primeiro do artigo primeiro do Decreto Lei 1940182 e artigos 16, 80 e 83 do Regulamento do FINSOCIAL, aprovado pelo Decreto 92.693/86 e artigo 28 do Decreto Lei 2.397/87, decorreu de procedimento de fiscalização sendo apuradas irregularidades - omissão de receita operacional, ocasionando insuficiência na determinação da base de cálculo da Contribuição, e lançado Imposto de Renda - Pessoa Jurídica, conforme demonstrado no processo 10880/002.050/90-19. Inconformada com a exi gência fiscal, a contribuinte apresentou, em 19101/90, sua impugnação de fls. 08/09, com os anexos de fls. 10115, fundamentando suas alegações nas razões apresentadas no processo matriz. A decisão de primeira instância., foi proferida às fls. 21/22, e, em consonância com o decidido no processo matriz, o lançamento foi julgado procedente. Ciente da decisão singular em 04112/90 (fls.24), a contribuinte interpôs recurso voluntário em 28/12/90, reiterando, em suas Razões, juntadas às Ils. 26, com os anexos de fls. 27/42, os argumentos foimulados na fase impugnatória. O recurso é lido integralmente em Plenário. É o relatóilp. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO n. 10580/002.047/90-04 ACÓRDÃO n. 102- 30 . 31 8 VOTO Conselheira Ursula Hansen Relatora Estando o recurso revestido de todas as formalidades legais, dele tomo conhecimento. A exigência fiscal constante deste processo é decorrente da que foi apurada no processo matriz de n. 10880/002.050/90-19. Considerando que o recurso referente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, ao ser apreciado por esta Câmara em sessão realizada em 07 de julho de 1992, após rejeitadas as preliminares, foi julgado improcedente, conforme faz certo o Acórdão n. 102-27.139; Considerando que, nas Razões de recurso voluntário acostadas aos presentes autos, a Recorrente, após reapresentar as preliminares já arguidas e refutadas no processo referente ao Imposto de Renda - Pessoa Jurídica, revela seu reconhecimento de que a exigência fiscal decorre daquela formalizada no processo principal, não tendo apresentado qualquer nova razão ou prova que infirmasse o acerto da decisão proferida; Considerando o principio adotado neste Conselho de Contribuintes, de que o decidido no processo matriz constitue relação de causa e efeito que vincula um ao outro; Voto no sentido de, rejeitadas as preliminares arguidas, negar-se provimento ao recurso. BRAÍLIA, DF, 20 cie uta bto de 1995 n / "LTRSITIA'All-ANSEN - Relatora - 3 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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Numero do processo: 16306.000280/2009-06
Data da sessão: Thu Apr 11 00:00:00 UTC 2013
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário :2002 INDEFERIMENTO DE RETIFICAÇÃO OU CANCELAMENTO DE DCOMP. DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. Embora as Turmas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não tenham competência para apreciar recurso contra atos de indeferimento de retificação ou cancelamento de DCOMP, na medida em que este afeta o objeto do ato de não-homologação da compensação, os argumentos da recorrente apenas poderiam ensejar representação A. autoridade competente para revisão de oficio do ato questionado. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PARA RETIFICAÇÃO OU CANCELAMENTO. LEGALIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. Verificando-se que o ato administrativo foi editado por servidor competente, fundou-se em motivos evidenciados nos autos e previstos como impedimentos A. retificação ou cancelamento de DCOMP, nada há que o macule, mormente ante sua regular ciência à interessada. DCOMP. DEDUÇÃO DE IRRF. OPERAÇÕES DE SWAP. Não subsiste a glosa de deduções decorrente do mero confronto entre os rendimentos informados pelas fontes pagadoras em DIRF e aqueles declarados pela pessoa jurídica em DIPJ, sem intimação ao sujeito passivo para esclarecimento das divergências que seriam esperadas em razão dos diferentes regimes de reconhecimento contábil dos rendimentos e de retenção do imposto pelas fontes pagadoras.
Numero da decisão: 1101-000.880
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NA() CONHECER do recurso voluntário relativamente A. não admissão de DCOMP retificadoras e DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Edeli Pereira Bessa
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DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. Embora as Turmas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não tenham competência para apreciar recurso contra atos de indeferimento de retificação ou cancelamento de DCOMP, na medida em que este afeta o objeto do ato de não-homologação da compensação, os argumentos da recorrente apenas poderiam ensejar representação A. autoridade competente para revisão de oficio do ato questionado. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PARA RETIFICAÇÃO OU CANCELAMENTO. LEGALIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. Verificando-se que o ato administrativo foi editado por servidor competente, fundou-se em motivos evidenciados nos autos e previstos como impedimentos A. retificação ou cancelamento de DCOMP, nada há que o macule, mormente ante sua regular ciência à interessada. DCOMP. DEDUÇÃO DE IRRF. OPERAÇÕES DE SWAP. Não subsiste a glosa de deduções decorrente do mero confronto entre os rendimentos informados pelas fontes pagadoras em DIRF e aqueles declarados pela pessoa jurídica em DIPJ, sem intimação ao sujeito passivo para esclarecimento das divergências que seriam esperadas em razão dos diferentes regimes de reconhecimento contábil dos rendimentos e de retenção do imposto pelas fontes pagadoras. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n° 16306.000280/2009-06 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-000.880 Fl. 3 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NA() CONHECER do recurso voluntário relativamente A. não admissão de DCOMP retificadoras e DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. al.V-0_ E LI PEREIRA BESSA — Presidente Substituta Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa (presidente substituta da turma), José Ricardo da Silva (vice-presidente), Carlos Mozart Barreto Vianna, Benedict° Celso Benicio Júnior, Mônica Sionara Schpallir Calijuri e Marcelo de Assis Guerra. 2 Processo n° 16306.000280/2009-06 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.880 Fl. 4 Relatório VIVO PARTICIPAÇÕES S/A, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela l a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Sao Paulo/SP-I que, por unanimidade de votos, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a manifestação de inconformidade interposta contra despacho decisório que homologou parcialmente as compensações vinculadas ao saldo negativo de IRPJ apurado no ano-calendário 2002. A contribuinte apresentou Declarações de Compensação — DCOMP de 12/01/2006 a 10/12/2007 para utilização do crédito de R$ 76.783.697,80 (Tabela 1, fl. 32), transmitindo também Pedido de Restituição — PER em 26/12/2007, ao qual se seguiram outras DCOMP, indicadas A. fl. 33 (Tabela 33), apresentadas até 13/10/2009. Por meio do despacho de fls. 31/37, re-ratificado pelos despachos de fls. 136/139 e 323/324, cientificados A. contribuinte em 01/10/2009, 23/02/2010 e 30/03/2010, respectivamente, a autoridade administrativa reconheceu parcialmente o crédito pleiteado, glosando parcelas do imposto de renda retido na fonte sob códigos 5273 e 8045, correspondentes a ganhos de renda variável e receitas de prestação de serviços, que não teriam sido computadas no lucro real do ano-calendário 2002. Apontou a autoridade fiscal que, dos rendimentos de R$ 280.882.346,51, que geraram retenções de R$ 50.878.325,94 sob o código 5273, apenas a parcela de R$ 205.706.139,71 estaria computada no lucro do período, conforme indicado na linha 21 da Ficha 06 A da DIPJ. Já quanto aos rendimentos de R$ 4.180.640,41, que ensejaram retenções de R$ 836.128,08 sob código 8045, nada teria sido informado na linha 08 da Ficha 06 A, a titulo de receita de prestação de serviços. Reconhecido crédito de R$ 62.330.339,59, foram homologadas as DCOMP indicadas na Tabela 1 do despacho decisório até o limite do crédito reconhecido, bem como deferida a restituição do crédito remanescente, seguida da compensação das demais DCOMP indicadas na Tabela 2 do despacho decisório, também até o limite do crédito reconhecido. Cientificada do resultado desta imputação (fls. 38/55), a contribuinte não apresentou manifestação de inconformidade. Contudo, identificadas outras DCOMP vinculadas ao mesmo crédito, a autoridade administrativa constatou a existência de retificações posteriores à ciência do primeiro despacho decisório, não as admitindo, e limitando a homologação às DCOMP alcançadas pelo crédito inicialmente reconhecidos (fls. 136/139). Cientificada desta re-ratificação, a contribuinte manifestou inconformidade alegando a decadência do direito de o Fisco questionar fatos ocorridos há mais de cinco anos, bem como discordando do procedimento fiscal, que reconheceu a existência de retenções na fonte e a receita a ela correlata, mas promoveu a glosa do imposto, ao invés de adicionar a receita realizada A. base tributável, e assim apenas reduzir o prejuízo fiscal do período. Acrescentou que as retenções sob código 8045 corresponderiam a receitas financeiras sob a modalidade de renda fixa, regularmente oferecida à tributação (fls. 146/161). Antes da remessa dos autos à DRJ, promoveu-se segunda re-ratificação do despacho decisório, para admitir uma das retificações antes negada, na medida em que a Processo n° 16306.000280/2009-06 SI-CI TI Acórclao n.° 1101-000.880 Fl. 5 DCOMP correspondente estava pendente de decisão A. época da transmissão da DCOMP retificadora. Em conseqüência, a homologação resultante do crédito reconhecido passou a alcançar a DCOMP retificadora, e não mais a original antes apontada no despacho decisório. Ressaltou-se que a contribuinte não havia questionado, na manifestação de inconformidade anterior, a não-admissão das DCOMP retificadoras (fls. 323/324). Cientificada do novo despacho re-ratificador, e comunicada acerca do futuro encaminhamento dos autos à DRJ/Sdo Paulo-I (fl. 325), a contribuinte apresentou novas razões de inconformidade, ratificando os termos da defesa anterior e pugnando pela admissão das retificações, na medida em que, anulado de oficio o primeiro despacho decisório, tempestivas seriam as DCOMP retificadoras apresentadas em 30/12/2009 (fls. 324/334). A autoridade julgadora de l a instância entendeu comprovada a retenção na fonte correspondente ao código 8045, no valor de R$ 836.128,08, elevando para R$ 63.166.467,67 o crédito reconhecido. Quanto aos demais argumentos da contribuinte, rejeitou- os em decisão assim ementada: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 2002 VERIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. RECONHECIMENTO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. A verificação da base de cálculo do tributo deve ser feita no âmbito da análise das declarações de compensação, para efeito de determinação da certeza e liquidez do crédito invocado pelo sujeito passivo, para extinção de débitos fiscais. Para a determinação do saldo negativo do IRPJ, passível de ser restituído ou compensado, não basta a prova da regular retenção do imposto pela fonte pagadora, configurando-se imprescindível a comprovação de que as receitas sobre as quais incidiram as retenções foram devidamente computadas na determinação do lucro real. Verificada a insuficiência na contabilização das receitas, cabe a recomposição do resultado, com o reconhecimento parcial do direito creditório. PER/DCOMP. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. DEDUTIBILIDADE DO IRRF. 0 imposto de renda retido na fonte sobre receitas, rendimentos ou ganhos somente poderá ser deduzido na declaração da pessoa jurídica se as correspondentes receitas, rendimentos ou ganhos integraram o lucro real. A apresentação, pelo contribuinte, do Informe de Rendimentos com a descrição do rendimento comprova a dedutibilidade da respectiva retenção na fonte. DCOMP. APRESENTAÇÃO DE RETIFICADORA. A Declaração de Compensação somente poderá ser retificada pelo sujeito passivo caso se encontre pendente de decisão administrativa a data do envio do documento retificador. Considera-se pendente de decisão administrativa, a Declaração de Compensação em relação ao qual ainda não tenha sido intimado o sujeito passivo do despacho decisório. Cientificada da decisão de primeira instância em 08/03/2012 (fl. 451), a sucessora da contribuinte (Telefônica Brasil S/A, nova denominação da Telecomunicações de São Paulo S/A — TELESP) interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 09/04/2012 (fls. 452/472), no qual reafirma a decadência do direito da Fazenda a refazer a apuração do IRPJ relativo ao ano-calendário 2002 e novamente defende a admissão das DCOMP retificadoras. 4 Processo n° 16306.000280/2009-06 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.880 Fl. 6 Invoca a aplicação do art. 150, §4 ° do CTN para defender a homologação do saldo negativo informado na DIPJ apresentada em 2003, reportando-se a acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes. Em suas palavras: Sob a perspectiva da norma impositiva tributária aplicável ao caso (IRPJ, no regime do lucro real anual, sujeito a antecipações mensais), infere-se a impossibilidade de se homologar o lançamento, nos termos do art. 150, §40, do CT1V, sem que sejam homologados, concomitantemente, os recolhimentos antecipados referidos no art. 150, §1° do CTN, que, no caso vertente, deram origem ao crédito da Recorrente. Assim é que, impossibilitado o Fisco de autuar a Recorrente relativamente a períodos cuja pretensão ao crédito tributário encontra- se fulminada pela decadência, igualmente torna-se impossível a contestação dos pagamentos relativos àquele mesmo período. Note-se que o saldo negativo não decorre de pagamentos a maior efetuados pelos contribuintes por erro ou liberalidade. Os pagamentos mensais das estimativas e as retenções na fonte havidas antes do fim do exercício correspondente são objeto de previsão legal. Estão sujeitos ao controle fiscal do crédito tributário, pois são insitos à apuração do tributo a pagar ao final do exercício. Defende que a necessidade de lançamento ou negativa da compensação antes da homologação de sua apuração e transcreve doutrina que seria favorável A aplicação do prazo decadencial do CTN para homologação do saldo negativo. Entende, assim, que o crédito oferecido à compensação deveria ser integralmente reconhecido. Quanto à admissão das retificadoras, argumenta que o despacho decisório de fls. 31/37 foi anulado por vicio material insanável, verificando-se a ciência das retificações apenas em 22/02/2010 e 26/04/2010, inclusive reabrindo-se prazo para manifestação de inconformidade na primeira ocasião. Assim, válidas seriam as retificações promovidas em 30/12/2009, quando as DCOMP originais estavam pendentes de decisão administrativa. Assevera que proceder de forma diversa afigura-se atentatório aos princípios da legalidade, da verdade material, da boa-fé na instrução do procedimento fiscal e da proibição de enriquecimento ilícito do Estado. Em seu entendimento pretensa confissão de débitos em DCOMP eivadas de erro não pode ser tomada como causa apta a constituir obrigação tributária, ignorando-se manifestação de vontade regularmente exercida pelo particular para sanar os erros das declarações prestadas. Ademais, a publicidade das compensações já havia ocorrido em sua contabilidade, prestando-se as retificações a evitar divergências entre a contabilidade e a DCOMP original. Classifica a DCOMP de obrigação acessória, e observa que a DCOMP retificadora n° 01031.48846.301209.1.7.02-3407, embora apresentada em 30/12/2009, foi admitida pela Receita Federal. Quanto às retenções verificadas sob código de receita 5273, tratando-se de rendimentos auferidos em operação de swap, observa que são eles registrados com base no regime de competência, como expresso no art. 373 do RIR199 e na Solução de Consulta n° 206/99. Já o IRRF é devido no momento da alienação, que compreende a liquidação (vencimento) e o resgate, consoante dispõe o art. 65, §3 ° da Lei n° 8.981/95 c/c art. 5 ° da Lei n° 9.779/99 e art. 1 ° da Lei n° 11.033/2004, corroborados pela Instrução Normativa RFB n° 1.022/2010 e por soluções de consulta. 5 Processo n° 16306.000280/2009-06 SI -C ITI AcOrdao n.° 1101 -000.880 Fl. 7 Dai ser comum haver urn descasamento entre o momento em que o rendimento decorrente de aplicações financeiras é reconhecido como receita e tributado pelo IRPJ e aquele em que ocorre a retenção do IRRF. Logo, não se justifica a desconsideração das retenções sofridas em 2002, ao argumento de não tributação das receitas correspondentes, vez que isso ocorreu devidamente em períodos anteriores ao abrangido pela DIPJ 2003. Reporta-se à ocorrência de enriquecimento ilícito do Estado e lesão ao direito subjetivo da Recorrente de se submeter ao pagamento de tributos na exata medida prescrita em lei, e acrescenta que, frente ao prejuízo fiscal apurado no período, suficientes para absorção das receitas supostamente não oferecidas à tributação, viu o Fisco uma saída matreira, visando exclusivamente ao incremento da arrecadação em detrimento da lei. Argumenta que os arts. 231, inciso III e 837 do RIR199, quando confrontados com a redação original do art. 9 ° do Decreto-lei n° 94/66, não são aptos a amparar a exclusão dos valores do IRRF confirmados pela fiscalização do cômputo do saldo negativo, mas sim determinam a inclusão das receitas supostamente omitidas, na determinação do lucro real. Cita jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes neste sentido. Pede, assim, que seja reconhecido integralmente o saldo negativo de IRPJ no valor de R$ 76.783.697,80, bem como admitidas as DCOMP retificadoras n° 02189.19106.301209.1.7.02-497 e 18412.07623.301209.1.7.02-8045, além de deferido o pedido de restituição do saldo remanescente. Ao final, protesta pela juntada posterior de documentos, em atendimento ao principio da verdade material. Durante a reunião de julgamento de março/2013, a interessada informou ter protocolizado neste Conselho, em 05/03/2003, petição, acompanhada de documentos, na qual esclarece que além das receitas informadas na linha 21 da Ficha 06 A da DIPJ, no montante de R$ 205.706.139,71, outra parcela de ganhos no valor de R$ 48.685.490,40 teria sido utilizada para deduzir perdas em operações semelhantes, sendo computados na linha 36 da Ficha 06 A da DIPJ, a titulo de redução de despesas financeiras. Na mesma ocasião, memoriais da recorrente acrescentaram, ainda, referências a erro de preenchimento da Ficha 43 da DIPJ 2003. Disse a interessada que o montante de rendimentos decorrentes de operações de swap considerados pela Fiscalização (R$ 280.882.346,51) estaria contaminado por parcela indevidamente atribuida pela contribuinte à fonte pagadora Banco Citibank S/A, quando do preenchimento da Ficha 43 da DIPJ. Reduzidos tais rendimentos de R$ 160.084.293,81 para R$ 133.593.577,41, o total de rendimentos do período seria de R$ 254.391.630,11, e não R$ 280.882.346,51. Defende, assim, o reconhecimento integral do saldo negativo de IRPJ no ano- calendário 2002, no valor de R$ 76.783.697,80. 6 Processo n° 16306.000280/2009-06 S 1-C IT 1 Acórdão n.° 1101-000.880 Fl. 8 Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Inicialmente cumpre apreciar a pretensão da contribuinte de, em sede de manifestação de inconformidade e recurso voluntário, discutir a admissibilidade das retificações de DCOMP por ela promovidas. A referida conduta se deu em 30/12/2009, depois de a contribuinte ter sido cientificada do despacho decisório de fls. 31/37 em 01/10/2009. Como se vê à fl. 324, não foram admitidas as retificações veiculadas nas DCOMP n° 02189.19106.301209.1.7.02-4917 e 18412.07623.301209.1.7.02-8047, as quais buscaram alterar as DCOMP n° 33158.17557.220109.1.3.02-1417 e 23526.19281.240609.1.3.02-0098, conforme relatado à fl. 223. Tais DCOMP originais estão relacionadas na Tabela 2 do despacho decisório de fls. 31/37. A DCOMP retificadora n 0 01031.48846.301209.1.7.02-3407 também não havia sido admitida no despacho de fls. 222/229, mas constatando que a DCOMP original n° 05256.46393.240809.1.3.02-2250 não havia sido apreciada no despacho decisório de fl. 31/37, a autoridade administrativa retificou o despacho de fl. 222/229, deixando de admitir apenas as duas retificações antes citadas, com fundamento na Instrução Normativa RFB no 900/2008, que assim dispõe: Art. 77. 0 pedido de restituição, ressarcimento ou reembolso e a Declaração de Compensação somente poderão ser retificados pelo sujeito passivo caso se encontrem pendentes de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e, observado o disposto nos arts. 78 e 79 no que se refere à Declaração de Compensação. [...1 Art. 95. Considera-se pendente de decisão administrativa, para fins do disposto nos arts. 77, 82 e 86, a Declaração de Compensação, o pedido de restituição ou o pedido de ressarcimento em relação ao qual ainda não tenha sido intimado o sujeito passivo do despacho decisório proferido pelo titular da DRF, Derat, Deinf IRFClasse Especial ou ALF competente para decidir sobre a compensação, a restituição ou o ressarcimento. Na ciência do despacho de fls. 222/229, à contribuinte foi facultada a interposição de manifestação de inconformidade na medida em que referida decisão ampliava a anterior, apreciando outras DCOMP apresentadas após a edição do despacho decisório de fls. 31/37. Já na retificação de fls. 323/324, destinada a reverter a não admissão da DCOMP retificadora n° 01031.48846.301209.1.7.02-3407, não foi reaberto prazo de defesa para a contribuinte. Diz a Instrução Normativa RFB n° 900/2008, em seu art. 67, que é definitiva a decisão da autoridade administrativa que indeferir pedido de retificação ou cancelamento de que tratam os arts. 76 a 79 e 82. E, de fato, a lei apresenta obstáculos à discussão dest Processo n° 16306.000280/2009-06 SI-CITI AcOrdao n.° 1101-000.880 Fl. 9 decisões administrativas no âmbito do contencioso administrativo especializado, instituído pelo Decreto n° 70.235/72. Isto porque, com a edição da Lei n° 9.784/99, o contencioso administrativo passou a observar suas regras, exceto quando disciplinados por lei própria: Art. 1 Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. [...] Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. E, até então, o Decreto n° 70.235/72 tratava, apenas, da discussão dos lançamentos tributários no âmbito das instâncias administrativas especializadas (DRJ, Conselhos de Contribuintes, Camara Superior de Recursos Fiscais): Art. 9 0 A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruidos coin todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis a comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei n° 8.748, de 1993) Art. 14. A impugnação da exigência instaura a lase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data ein que for fella a intimação da exigência. Parágrafo único. Na hipótese de devolução do prazo para impugnação do agravamento da exigência inicial, decorrente de decisão de primeira instância, o prazo para apresentação de nova impugnação, começará afluir a partir da ciência dessa decisão. (Redação dada pela Lei n° 8.748, de 1993) [...] Art. 25.0 julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete: I - em primeira instância: a) aos Delegados da Receita Federal, titulares de Delegacias especializadas nas atividades concernentes a julgamento de processos, quanto aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993) b) as autoridades mencionadas na legislação de cada um dos demais tributos ou, na . falta dessa indicação aos chefes da projeção regional ou local da entidade que administra o tributo, conforme for por ela estabelecido. 8 Processo n° 16306.00028012009-06 SI-CITI AcOrddo n.° 1101-000.880 FL 10 II - Em segunda instância, aos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, com a ressalva prevista no inciso III do § 1°. sç 1° Os Conselhos de Contribuintes julgarão os recursos, de oficio e voluntário, de decisão de primeira instância, observada a seguinte competência por matéria: III- 3° Conselho de Contribuintes: tributos estaduais e municipais que competem a União nos Territórios e demais tributos federais, salvo os incluídos na competência julgadora de outro órgão da administração federal; § 4° 0 recurso voluntário interposto de decisão das Câmaras dos Conselhos de Contribuintes no julgamento de recurso de oficio será decidido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. (Incluído pela Lei n° 8.748, de 1993) Com a alteração da Lei n° 9.430/96 pela Medida Provisória n° 135/2003, convertida na Lei n° 10.833/2003, passou a existir previsão legal expressa no sentido de que a não-homologação de compensações também seria objeto de apreciação no contencioso administrativo especializado: Art. 74. 0 sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgdo.(Redação dada pela Lei n° 10.637, de 2002) § 1 A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.(Incluido pela Lei n° 10.637, de 2002) [...] § 72 Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados.(Incluido pela Lei n° 10.833, de 2003) e Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § r, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Divida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9'. (Incluido pela Lei no 10.833, de 2003) § 92 É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7°, apresentar manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação. (Incluído pela Lei n° 10.833, de 2003) § 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes.(Incluido pela Lei n° 10.833, de 2003) gQ 9 Processo n° 16306.000280/2009-06 SI-CI Ti Acórdão n.° 1101-000.880 Fl. 11 0 ato de não-homologação, porém, é formalizado em face de uma determinada DCOMP considerada sujeita à apreciação da autoridade administrativa competente. 0 ato de indeferimento de retificações ou cancelamentos de DCOMP é anterior a esta apreciação, e presta-se, justamente, a impedi-la em relação as novas informações ali veiculadas, fazendo prevalecer a declaração anterior. Assim, o ato de indeferimento de retificações ou cancelamentos não integra o ato de não-homologação passível de discussão no contencioso administrativo especializado. Trata-se de providência paralela, que pode até repercutir no ato de não-homologação da DCOMP, mas que se sujeita à discussão administrativa no âmbito do contencioso administrativo geral. Neste contexto, somente se presente causa de nulidade absoluta seria possível a sua declaração independentemente de recurso do interessado. De fato, neste sentido é a Lei n° 9.784/99: Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vicio de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. 0 direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada lo No caso de efeitos patrimoniais continuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. 2° Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Art. 55. Ern decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. No presente caso, porém, não se vislumbra qualquer defeito insanável que pudesse ensejar a ilegalidade do ato de indeferimento de retificação/cancelamento das DCOMP, dado que este: • foi praticado por autoridade competente (Auditor Fiscal da Receita Federal da DERAT/SP, com competência delegada por meio da Portaria n° DERAT/SP n°413/2009); • enuncia motivos que se confirmam nos autos (DCOMP originais já apreciadas por despacho decisório cientificado ao sujeito passivo); • foi regularmente cientificado ao interessado; • apenas retifica itens dos despachos anteriores, ratificando, no mais, seu conteúdo, subsistindo sua validade na parte inalterada. Esclareça-se, ainda, que ao contrario do que argumenta a recorrente, a legislação somente admite a existência de compensações a partir de sua formalização mediante DCOMP. Logo, é impróprio afirmar que a publicidade das compensações já havia ocorrido 10 Processo n° 16306.000280/2009-06 S I-C ITI Acórdão n.° 1101-000.880 Fl. 12 em sua contabilidade, prestando-se as retificações a evitar divergências entre a contabilidade e a DCOMP original. A compensação formalmente existente é aquela exteriorizada por meio das DCOMP ativas no momento da edição do despacho decisório, e uma vez homologada ou não-homologada a extinção declarada, a retificação deixa de ser o meio hábil para alterar o fato declarado. Portanto, mesmo para além das atribuições legalmente previstas, não há motivos para se representar à autoridade competente para revisão de oficio do ato de indeferimento das retificações, porque nenhum vicio nele se verifica. Por estas razões, o presente voto é no sentido de NÃO CONHECER do recurso voluntário, na parte em que questiona o indeferimento das retificações de DCOMP. No mérito, a recorrente argumenta, preliminarmente, que o Fisco não mais poderia questionar, em 2009 ou 2010, sua apuração de IRPJ pertinente ao ano-calendário 2002. Todavia, em que pese o entendimento desta Relatora, contrário a este entendimento, desnecessária se faz sua apreciação, tendo em conta a análise dos demais aspectos de mérito a seguir expostos. Isto porque a recorrente esclarece que retenções verificadas sob código de receita 5273 corresponderiam a rendimentos auferidos em operação de swap, registrados com base no regime de competência, ao passo que o IRRF é devido no momento da alienação, que compreende a liquidação (vencimento) e o resgate. Dai ser comum haver um descasamento entre o momento em que o rendimento decorrente de aplicações financeiras é reconhecido como receita e tributado pelo IRPJ e aquele em que ocorre a retenção do IRRF. Em petição apresentada ao CARF em 05/03/2013, diz que houve reconhecimento de rendimentos de operações de swap, em 2002, no montante de R$ 254.391.630,11, superior àquele admitido pela autoridade fiscal (R$ 205.706.139,71). 0 montante assim alegado ainda seria inferior aos rendimentos esperados em razão das retenções informadas pelas fontes pagadoras para o ano-calendário 2002 (R$ 280.882.346,51, conforme fl. 35), mas seria explicado por outra divergência aventada, também em memoriais, relativamente aos valores atribuídos à fonte pagadora Banco Citibank S/A, quando do preenchimento da Ficha 43 da DIPJ. Ocorre que, no sitio da Receita Federal na Internet (http://www.receita.fazenda.gov.br/pessoaj uridic a/DIRF/Mafon2002/rendcapital/operac ao swap .htm) colhe-se que o código 5273 é utilizado para recolhimento de imposto retido em razão de rendimentos auferidos em operações de swap. E, de fato, a Instrução Normativa SRF n° 25/2001, vigente à época dos fatos, assim expõe: Operações de swap Art. 32. Estão sujeitos 01 incidência do imposto de renda na fonte, 6 aliquota de vinte por cento, os rendimentos auferidos em operações de swap. § 1° A base de cálculo do imposto nas operações de que trata este artigo será o resultado positivo auferido na liquidação do contrato de swap, inclusive quando da cessão do mesmo contrato. § 2 0 0 imposto será retido pela pessoa jurídica que efetuar o pagamento do rendimento, na data da liquidação ou da cessão do respectivo contrato. ' I Processo n° 16306.000280/2009-06 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.880 Fl. 13 sS' 3° Para efeitos de apuração e pagamento do imposto mensal sobre os ganhos líquidos, as perdas incorridas em operações de swap não poderão ser compensadas com os ganhos líquidos auferidos em outras operações de renda variável. sç 4° As perdas incorridas nas operações de que trata este artigo somente serão dedutiveis na determinação do lucro real, se a operação de swap for registrada e contratada de acordo com as normas emitidas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil. ,sç 5 0 Na apuração do imposto de que trata este artigo, poderão ser considerados como custo da operação os valores pagos a titulo de cobertura (prêmio) contra eventuais perdas incorridas em operações de swap. sS' 6° Quando a operação de swap tiver por objeto taxa baseada na remuneração dos depósitos de poupança, esta remuneração será adicionada a base de cálculo do imposto. sç 7° No caso de que trata o parágrafo anterior, o valor do imposto fica limitado ao rendimento auferido na liquidação da operação de swap. (negrejou -se) Diante de tais circunstâncias, não poderia a autoridade administrativa limitar suas análises à comparação linear entre os rendimentos que ensejaram o IRRF informado pelas fontes pagadoras e aqueles integradas ao resultado contábil segundo o regime de competência. A autoridade competente não intimou a contribuinte a esclarecer as divergências identificadas, e restringiu suas análises As DIRF e A. DIPJ da recorrente. Em conseqüência, determinou o IRRF admissivel como dedução mediante relação proporcional com os rendimentos contabilizados no ano-calendário 2002, sem sequer especificar os rendimentos que, informados pelas fontes pagadoras, não teriam sido contabilizados no período sob análise. Impõe-se, assim, concluir que a afirmação fiscal de que não foi provado o integral oferecimento à tributação dos rendimentos sob código 5273 não est á amparada por procedimento fiscal suficiente, de modo a impor à recorrente o dever de desconstituir esta acusação. Certamente a contribuinte poderia demonstrar a regularidade de seu procedimento apresentando prova documental de que o IRRF deduzido no ano-calendário 2002 corresponderia a rendimentos reconhecidos contabilmente naquele ano ou em períodos anteriores. Todavia, este ônus somente lhe incumbiria em caso de omissão ante regular intimação neste sentido durante o procedimento fiscal de análise das compensações declaradas. Veja-se, ainda, que na sessão extraordinária da Camara Superior de Recursos Fiscais, realizada em 10/12/2012, foi aprovada a Súmula CARF n° 80 enunciando que na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Todavia, esta comprovação somente é exigível no curso do contencioso administrativo quando a autoridade administrativa desenvolve, inicialmente, procedimento fiscal que impute ao sujeito passivo este ônus. A mera apuração interna de que os rendimentos declarados são inferiores aos esperados em razão do imposto retido no período de apuração, que não tem em conta os regimes diferenciados de reconhecimento da receita e de retenção do imposto, não é hábil a impor ao sujeito passivo o dever de promover esta comprovação no curso do contencioso administrativo. Por tais razões, é de se concluir que a autoridade administrativa não reuniu motivação suficiente para restringir a dedução do imposto retido sob código 5273 ao montante 12 ELI PEREIRA BESSA — Relatora Processo n° 16306.000280/2009-06 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-000.880 Fl. 14 de R$ 37.261.095,81, devendo ser admitida a dedução integral do montante retido de R$ 50.878.325,94. Em conseqüência, é desnecessário confirmar a validade das alegações da recorrente, em petição de 05/03/2013, no sentido de que reconhecera, no lucro tributável, parcela de rendimentos superior àquela extraída da linha 21 da Ficha 06 A da DIPJ do ano- calendário 2002, bem como averiguar o valor dos rendimentos que teriam sido pagos pelo Banco Citibank S/A. Diante do exposto, o presente voto é no sentido de NÃO CONHECER do recurso voluntário relativamente A não admissão de DCOMP retificadoras, deixar de apreciar a arguição de decadência, mas DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário para admitir integralmente as deduções correspondentes As retenções sob código 5273. 13

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Numero do processo: 10680.005217/2008-13
Data da sessão: Fri Jun 18 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2005 DESPESAS MÉDICAS, SÚMULA ADMINISTRATIVA DE DOCUMENTAÇÃO TRIBUTARIAMENTE INEFICAZ. UTILIZAÇÃO DE RECIBOS DE PROFISSIONAL SUMULADO. NECESSIDADE DE UMA COMPROVAÇÃO MAIS RIGOROSA NO TOCANTE ÀS DESPESAS COM OUTROS PROFISSIONAIS A utilização de recibos médicos de profissionais sumulados por parte do fiscalizado lança sombras sobre as demais despesas dedutiveis referentes às despesas com outros profissionais de saúde. Para comprovar a dedutibilidade com estes últimos, mister a comprovação do efetivo pagamento ou a apresentação de documentos que comprovem iniludivelmente a realização do serviço (orçamentos, pedidos de exames, fichas dentárias, prescrição de receitas, exames radiológicos). Recurso negado.
Numero da decisão: 2102-000.697
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: Giovanni Christian Nunes Campos
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS•-•.',:!(.A. .N'p' . SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 10680.005217/2008-13 Recurso n° 170M76 Voluntário Acórdão n" 2102-00.697 — I' Câmara / 2" Turma Ordinária Sessão de 18 de junho de 2010 Matéria IRPF - RECIBOS MÉDICOS Recorrente A RTALIDE I ,OPES CI JNHA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SORRI]; A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2005 DESPESAS MÉDICAS, SÚMULA ADMINISTRATIVA DE DOCUMENTAÇÃO TRIBUTARIAMENTE INEFICAZ. UTILIZAÇÃO DE RECIBOS DE PROFISSIONAL SUMULADO. NECESSIDADE DE UMA COMPROVAÇÃO MA IS RIGOROSA NO TOCAN`fE ÀS DESPESAS COM OUTROS PROFISSIONAIS A utilização de recibos médicos de profissionais sumulados por parte do fiscalizado lança sombras sobre as demais despesas dedutiveis referentes às despesas com outros profissionais de saúde. Para comprovar a dedutibilidade com estes últimos, mister a comprovação do efetivo pagamento ou a apresentação de documentos que comprovem iniludivelmente a realização do serviço (oiçamentos, pedidos de exames, fichas dentárias, prescrição de receitas, exames radiológicos). Recurso negado. Vistos, relatados e di s atidos os presentes autos. Acordam osy embros do e )legiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, rios 4mos do ; 1to de, Relator. / Gi vanni Christiai i , fl. s Can os - Relator e Presidente. . , / !DITADO EM: _ jf/ /,_. 0 O Participaram do ofi, escute julgamento os Conselheiros Núbia Matos Moura, Ewan Teles Agu ,ir, Rubens a II icio Carvalho, Carlos André Rodrigues Pereira de Lima, Roberto de Azeredo 'Cif ' ra Pager? . e Giovanni Christian Nunes Campos, ,. i Relatório Em lace da contribuinte Artalide Lopes Cunha, CPF/MF n" 01L711,636-06, jr qualificada neste processo, foi lavrado, em 30/04/2008, auto de infração (11s. 02 a 06), com ciência postal em 14/05/2008, a partir de ação fiscal iniciada em 19/03/2008 (ti. 10). Abaixo, discrimina-se o crédito tributário constituído pelo auto de inflação antes informado, que sofre a incidência de .juros de mora a partir do mês seguinte ao do vencimento do crédito: IMPOSTO 'R$ 2.200,00 MULTA DE OFICIO R$ 2.268,75 À. contribuinte -foi imputada uma dedução indevida de despesas médicas, referentes aos profissionais prestadores de serviço Guilherme Lopes Fratezzi e Ana Cristina Mendes Conca, nos montantes de R$ 5.000,00 e R$ 3.000,00, no exercício 2005, respectivamente. Considerando que a Receita Federal havia editado Súmula Administrativa de Documentação Tributariamente ineficaz em desfavor da profissional Ana Cristina .Mendes Conca, a glosa da despesa a ela relativa implicou, nessa parte, no lançamento do imposto secundado com multa. de oficio qualificada de 150%, sendo que a fiscalizada não apresentou quaisquer recibos das despesas médicas emitidas por tal profissional, alegando não mais possuir tais recibos, pelo decurso do tempo. Compulsando os autos, vê-se que a Súmula Administrativa citada foi publicada pela DRF-Uberlândia, que indicou múltiplos contribuintes de jurisdições diversas como usuários de recibos inidôneos emitidos pela profissional Ana Cristina Mendes Conca, como ocorreu com a fiscalizada, jurisdicionada pela DRF-Belo Horizonte. Ainda, a D.R.E- 1Jberlandia havia intimado a fiscalizada .Artalide 1 opes Cunha. para comprovai a execução do serviço pretensamente prestado pela profissional aqui citada, tendo a fiscalizada trazido uma ficha de registro de atendimento dentário (fl. 25). Já no tocante às despesas com o profissional Guilherme Lopes Pratezzi (cirurgião-dentista), apesar de a contribuinte ter trazido os recibos das despesas médicas, a autoridade fisealizadora entendeu que a utilização de recibos inidâneos faria esvair a presunção de veracidade dos demais recibos médicos. Deve-se anotar que a contribuinte não comprovou o efetivo pagamento do serviço espelhado nos recibos desse profissional. Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou impugnação parcial ao lançamento, dirigida à Delegacia da Receita Pederal de julgamento, somente contestando a partir do lançamento decorrente da glosa da despesa com o profissional Guilherme Lopes Frznezzi. Aos autos ainda foi juntada uma cópia da declaração de ajuste anual da fiscalizada do exercício 2005, na qual se verifica que se trata de servidora do Poder Judiciário Trabalhista, com rendimento tributável anual de R$ 82..535,49 (fls. 26 a 29) 2 Processo n" 10680 00521 712008-13 S2-C112 Acórdão n " 2102-00.697 El 64 A 5" Turma d.e Julgamento da [)RJ-Belo frorizonte (MG), por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento, em decisão consubstanciado no Acórdão IV 02- 18.374. dell de julho de 2008 (fls. 41 a 44). A contribuinte foi intimada da decisão a quo em 08/08/2008 (fl. 47)„ irrcsignado, interpôs recurso voluntário em 09/09/2008 (11. 50). No voluntário, a recorrente repisa a argumentaçã.o deduzida na impugnação, asseverando que fiz a prova necessária para manter a dedutibilidade da despesa com profissional Guilherme Lopes Fratezzi, acostando novamente aos autos os recibos de R$ 532,00 (emitido em 05/06/2004), R$ 846,00 (emitido cm 05/05/2004), R$ 432,00 (05/08/2004), R$ 652,00 (05/07/2004), R$ 756,00 (05/10/2004), R$ 960,00 (05/09/2004) e R$ 822,00 (05/11/2004), Este recurso voluntário compôs o lote n" 01, sorteado para este relator na sessão pública da Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção do GARE de 02/02/2010.. Voto Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, Relator Declara-se a tempestividade do apelo, .já que a contribuinte foi intimada da decisão recorrida em 08/08/2008 (ti. 47), sexta-feira, e interpôs o recurso voluntário em 09/09/2008 (fi. 50), dentro do trintídio legal, este que teve seu termo final em 09/09/2008, terça-feira.. Dessa forma, atendidos os demais requisitos legais, passa-se a apreciar o apelo, como discriminado no relatório. À luz do art. 73, emiti, do Decreto n" 3..000/99 (Ari. 73.. Todas as deduçães es ido sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora Wecreto-Lci n2 5.844, de .1943, art. 1.1„M), entendo que é amplo o poder da autoridade fiscal para questionar qualquer despesa dedutivel informada pelo contribuinte em sua declaração de ajuste anual, não ficando a autoridade obrigada a acatar despesas a partir de mera apresentação documental, como o recibo médico, sem lastro em registros financeiros ou documentos que comprovem a efetiva realização do serviço dedutivel, especificamente quando o contribuinte apresenta graves indícios de ter utilizado recibos médicos graciosos. No caso destes autos, vê-se que a contribuinte sequer debateu a glosa referente ao profissional sumulado, logo efetuando o pagamento do imposto devido (11 36). Em um cenário dessa natureza, parece claro que há sombras de suspeição sobre todas as despesas dedutiveis de tal contribuinte Ao longo deste processo administrativo fiscal, a contribuinte ficou unicamente a repisar que incorreu com a despesa referente ao cirurgião-dentista Guilherme Lopes Fratezzi, não trazendo em nenhum momento qualquer documento que comprovasse a realização efetiva do serviço (como até tentou com a despesa do profissional sumulado, no caso a ficha dentária) ou mesmo o efetivo pagamento da despesa. Não parece razoável imaginar que haja um conjunto de pagamentos de R$ 532,00 (recibo emitido em 05/06/2004), ,7,/f3 R$ 846,00 (05/05/2004), R$ 432,00 (05/08/2004), R$ 652,00 (05/07/2004), R$ 756,00 (05/10/2004), R$ 960,00 (05/09/2004) e R$ 822,00 (05/11/2004) sem qualquer registro bancário na conta corrente de urna contribuinte, servidora pública 1.'ederal, que tem, obrigatoriamente, conta bancária onde recebe seus estipêndios. Efetivamente, a ausência de qualquer documentação que comprovasse a execução do serviço dedutivel (além dos próprios recibos médicos) e a inexistência de comprovação bancária dos pagamentos, tudo aliado à conduta duvidosa do uso de recibos de profissional sumulado pela fiscalizada, levou este julgador a firmar convicção de que a despesa com o cirurgião-dentista Guilherme Lopes Fratezzi não restou adequadamente comprovada, sendo correta a glosa perpetradapela a - ade fiscal. Ante o expos - , voto no servido de NEGAR provimento ao recurso. Sala das essões, em 18 de ju •• o de 2010/2S , / . 9 ,'ó V anni Christiar J e,' ..-d 1 11 s / / 7 / V r, 1

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Numero do processo: 13523.000107/97-24
Data da sessão: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/11/1990 a 31/10/1991 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.086
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em DAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez Lopez e Leonardo Siade Manzan (Vice-Presidente Substituto).
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS. 4 CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS s'....;., . . ' Processo n° 13523.000107197-24 Recurso n° 302-132.060 Especial do Procurador Acórdão n° 9303-00.086 – 3' Turma Sessão de 07 de julho de 2009 Matéria FINSOCIAL - Repetição de indébito - Termo inicial da prescrição Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado TOPVEL - Tropical Veículos e Peças Ltda. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/11/1990 a 31/10/1991 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em DAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, S .y Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez Lopez e Leonardo Siade Manzan ( ice-Preside te Substituto). Ili CARLOS ALBERT AS BA' i l ETO Presidente ff—.4É ...., ,.. ,....„7.,, ENROUE PINHEIRO TORRES' Relator FORMALIZADO EM: 1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Gilson Macedo Rosenburg Filho e José Adão Vitorino de Morais (Substituto convocado). Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o Relatório do acórdão recorrido. O pedido de restituição/compensação do Finsocial, protocolado pela interessada em 19/11/1997, por pagamento indevido, foi improvido pelo Acórdão 06206, datado de 23/12/2004, da 4" Turma da DRI/SALVADOR/BA, de fls. 168 a 174, que leio em Sessão, com a seguinte Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Data do fato gerador: 19/11/1997 Ementa: FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL. DECADÊNCIA. O prazo decadencial do direito de pleitear restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente, inclusive no caso de declaração de inconstitucional!. dade de lei, é de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário, assim entendida a data de pagamento do tributo. DELEGACIAS DE JULGAMENTO. AUTONOMIA. Não compete às Delegacias da Receita Federal de Julgamento o questionamento quanto à validade dos dispositivos que compõem a legislação tributária em face da vincula ção obrigatória às normas complementares. Solicitação Indeferida. O presente processo trata de pedido de restituição de créditos de Finsocial (fls. 01/02) no valor de R$ 58.712,72 recolhido nas aliquotas superiores a 0,5% (meio por cento), nos períodos de novembro/91 a março/92, conjugado a Pedido de Compensação com débitos de PIS e Cofins (ti. 02). Aos autos foram anexados os seguintes documentos: Quadro Demonstrativo de pagamento a maior fl. 03 e 16), DARF- código de tributo 6120 de fls. 04/15 e de fls. 17/29, relativo ao código de tributo 3644, Relatório de Consolidação de Parcelamento de Débitos Fiscais e deferimento de créditos tributários relativos ao FINSOCIAL, PIS e Cofins (CAD de fls. 30/33), Extrato de Encerramento de Parcelamento (lis. 89/92), Cópia do Livro de Registro de Apuração do ICM (fis. 34/51), Livro Registro do ISS (fis. 52/69), Papeleta de Comprovação de Arrecadação e extratos SRF (fis. 70/77), extratos de apoio para emissão de_CerticlãoNegativa_ffls. 78/79DCTF — 96 (fls._ 80/85). Às fls. 96/9_7foram anexados os extratos de processo de débitos de Finsocial, código 6120. /Y 2 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 256 Em 08/05/2002, o contribuinte apresentou alteração do Pedido de compensação (lI. 95), para incluir novos débitos. O órgão de origem, através do Despacho Decisório de fl. 103, com respaldo no Parecer SAORT (fls. 98/102) reconheceu em favor do requerente o direito creditó rio do FINSOCIAL dos períodos de apuração de 11/91, 12/91 e 01/92, 02/92 e 03/92, objetos de processo de parcelamento apresentados nas Tabelas Demonstrativo de apuração do Finsocial a restituir (Tabela 1) e Demonstrativo de Apuração do Parcelamento a Restituir Tabela 2 (fls. 104/106) e homologou a Declaração de Compensação até o limite dos créditos em favor do contribuinte. Considerou o Parecer (lh. 98/102), quanto ao pedido de restituição, que este atendia ao disposto no art. 6° da IN n° 21/1997, mas deixava de atender o disposto no Ato Declarató rio SRF n°096/1999, operando-se a decadência quanto aos períodos anteriores de 11/90 a 10/91. Tendo o interessado tomado ciência do resultado de seu pedido (fl. 120) em 21/09/2004, apresentou em 2 1 /1 0/2004, Manifestaçã o de Inconformidade de fls. 122/125 argumentando, em síntese, que: • o pedido de compensação parcialmente indeferido pela DRF Feira de Santana apóia-se em orientação isolada do art. 168 I do CTN, que prevê o prazo de 5 anos contados da extinção do crédito tributário, operando-se a decadência do direito de restituição de 11/90/a 10/91; • o instituto da decadência está previsto no CTN, arts. 156, II e 170, corroborado por decisão judicial, cujo trecho transcreve, e anexa cópia, caracterizando-se imperfeita a decisão ora impugnada por ferir as leis e atos normativos que regem a matéria; • observa a ilegalidade da cobrança do Finsocial acima de 0,5% do faturamento conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal através do RE n" 148.754-2RJ referenciado pela Resolução do Senado Federal n° 49 de 10/10/95, sendo a declaração de compensação protocolada em 11/97, apenas dois anos após o trânsito em julgado da decisão final. A interessada anexou cópias da alteração Contratual (lls. 126/129) e dos documentos do procurador (lls. 130/132) e outros (lis. 133/160), além da cópia da Decisão no processo de Mandado de Segurança n°2000.032585-2 Uh. 161/166). Em Recurso Voluntário tempestivo, de fls. 179 a 182, que leio em Sessão, e com garantia de instância, repete suas alegações já trazidas aos Autos. Pede que seja afastada a decadência e reconhecido seu direito de compensar o seu crédito oriundo de um pagamento a maior ao FINSOCIAL, com débitos seus vencidos. 3 A Fazenda Nacional dissentiu da decisão que lhe foi desfavorável e apresentou recurso especial, fls. 222/231, por meio do qual requereu a reforma do acórdão vergastado para que se restabelecesse a decisão da Primeira Instância Administrativa. O recurso foi admitido pela Presidente da 2a Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, despacho à fl. 232, quanto ao termo inicial para a contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a repetição de indébito do Finsocial. O sujeito passivo apresentou contrarrazões às fls. 237/240. É o Relatório. 4 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 257 Voto Conselheiro HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como relatado, trata-se de pedido de restituição cumulado com o de compensação referente a créditos pertinentes a valores recolhidos a título de Finsocial, no período de apuração compreendido entre novembro de 1990 e outubro de 1991, que a contribuinte alega haver pago a maior. Por meio da decisão de fls. 168 a 174, a DRJ em Salvador - BA indeferiu in totum a solicitação do Sujeito Passivo, o qual, inconformado, apresentou recurso voluntário ao Terceiro Conselho de Contribuintes. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de 5 adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN. Para tanto, em seu art. 3 0, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 2 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 40 da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 2, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CT1V tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (.) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativaa noVél legülação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada hã de ser tratada como lei nova, e, como tay 6 - - Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 258 deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou. o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, 6 comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexisterzte-s. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 40 dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou_ que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei coinplementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSE? CIVIL.. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A IIVC1DÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAID OS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIGP. ART: 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3o E 4o. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇA-0 DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declarató rio de inconstitucionaliciade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Consti tuição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em?' a rzterior- decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do extraordinário, o Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. /1/ 7 RELATÓRIO Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União de acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça em que se afastou a aplicação da segunda parte do ar-t. 4" da Lei Complementar 118/2005. Tal dispositivo estabelece que a interpretação dada pelo art. 3 0 da mesma lei acerca do marco inicial para contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário deve se submeter ao art. 106, I, do Código Tributário Nacional, isto é, que deve ser retroati-vcz. Transcrevo, para fins de registro, a ementa do acórdão prolatado por ocasião do julgamento de Embearg-os de Declaração, com os quais a União alegou que c decisão fora omissa quanto à aplicabilidade do art. 97 da Constituição ao julgamento: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE II,ECL_ARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CO1VSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. (RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE FEVEREI_RO _D.E 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.). Acórdão embargado que assentou que "a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação , desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (ERE'sp 3 27043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado rio voto- vista desta relatoria: 'a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurcznça jurídica da qual é corolário a vedação à denominada 'surpresa fiscal'. Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de pre-vis-ibil idade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.' (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, r'iag. 295a 300). G) À z-----nín.gua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e cons • - • • • • • • • • . cio , . nal-rdade 8 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 259 nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permita o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucional idade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios." Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC. Ademais, impõe-se a rejeição de embargos declaratórios que, à guisa de omissão, têm o único propósito de pre questionar a matéria objeto de recurso extraordinário a ser interposto. 5. Embargos de declaração rejeitados."(REsp 709.805-EDc1, rel. min. Luiz Fox, Primeira Turma) Sustenta-se nas razões do recurso extraordinário que o acórdão prolatado pelo e. STJ afastou a aplicação da segunda parte do art. 4° da Lei Complementar 118/2005, por ofender o princípio constitucional da autonomia e independência entre as Funções do Estado {art. 20 da Constituição) e a garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5e, XXXVI, da Constituição), A norma afastada estabelece que a interpretação fixada no art. 32 da Lei Complementar 118/2005, segundo a qual a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", deverá observar o disposto no art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Tratar-se-ia de norma meramente interpretativa e, portanto, de efeitos retroativos na contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário. Segundo a União, o referido dispositivo legal somente poderia ter sua aplicação afastada pelo C. Superior Tribunal de Justiça mediante sua declaração de inconstitucional idade, o que exige a observância do principio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal' (Fls. 267 - grifos originais). Opina o Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo subprocurador-geral da República Dr. Paulo da Rocha Campos, pelo provimento do recurso extraordinário (Fls. 281-288). O recurso extraordinário foi afetado ao Pleno por decisão da Segunda Turma em 26.06.2007, É o relatório. i 9 VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Orgii o Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁ RIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBI TO, NOS TRIBUTOS S UJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE IIVTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CT1V, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergado pelo art. 156, VII, do C77V. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferen-te daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no Flua° normativo, pois-retirou io _ Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 260 dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, ,V1XV1). 6.Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Corrzplementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso 1 do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso 1, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, 1, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do artif 11 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3 0 e o art. 1 06, 1, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §• 1° e 4 0, do C7'N), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o _fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 30 e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 32 7.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo -regramento _não _é_ retroativo rnercê de interpretativo._ E_que toda_ lei _ interpretativa, como toda lei, não pode _retroagir. _ Outrossim. as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da, 12 _ Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 261 qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (..) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegi ado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionali dade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência.,,, 13 O distinguo - - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 30 e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação-. Agora, se o art. 4 0, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer /Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso ", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controW, ou ainK como sistema europeu, porquantfoi • . , • cone o e usicia I. e !idade das Leis no Direittrentrirraradu, 2" ed, Seigiu Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss., 14 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 262 inaugurado na Constituição da Áustria de 10 de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá- las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte, 15 Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo: o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2 0. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das_ações do_governo_na verificacão prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso)., 16 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 263 O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação cleclaratóri a de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 1 02 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos.. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei Que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, poi s da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 1 02, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex—Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica -Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho : ...Nessa linha de raciocínio - que ousciríczmos chamar fática, livre e realista - e ainda aco mpanhando o pen.sarnento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igua lmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferidtz pelo ór-gao a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto ti -doí-dor anulada - e nos limites em que o seja - toeldz lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. 17 No mesmo sentido, é a lição de Lúcio E3ittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre ern favor dos azos do Congresso a presunção de constitucionaliciade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando unia lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Es tattito Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (.) Oscar Saraiva entende que o j ulgan-zerz to da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se ãste cabe, por fórça de preceito expresso, a furzção eni apre-ko, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sucz separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse erz terzdi mento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutõres. Damo-lhe razão, cipettas quaszdo nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua incorzstitucionalidade. É que a sanção presideacial afasta qualquer possível manifestação dos TEM 4Ci0 71ários administrativos, que não dispõem do exercício cio poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional_ Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalida.de; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fârça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Ott.:3 Mayer_ Bittencourt,-Lúcio---CLContrôle—lurisdicional da Consti tu cin-na 1 id arfe, Fnrense, 1 968, 20 edição, págs.91 a 96. 18 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 264 Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. - Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3° edição, pp 170 e 171.i 19 Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 30 da Lei complementar n° 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. 5 Art. 165. O sujeito_passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em lace da iegislação tribtirá-ria—aptitavenu—da naturewou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;i 20 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 265 Art. 146. Cabe à lei complementar: I III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em tomo do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário/ 21 extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro7: Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, urna vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5Q, II da CF de 1988 9, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilhow, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos 7j do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos-princípios de legalidade,- impessoalidade,-moralidade,-publicidade e eficiência..." 9 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constitui -0o. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000,7" Edição, p. 256 22 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 266 fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculaç'do jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade -(conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhol2, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 30 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publ ica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 33 edição, p.72 ,f 23 primeiros, enquanto "mandatos de otimização "13, assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para ia distinción entre regias y princi pios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en Ia mayor medida posible, dentro de Ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el 'âmbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva", apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l5 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie 13 Teoria de los IDerechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 14 .p A licabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenaçao Cnstiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 /1/ 24 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 267 que se vê finalmente, uma vez consideradc2s todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CI7V, rzo máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada cz apilicaçãc:, da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Honczvicies-", defendem a interpretação conforme a Constituição, corno método de harmonização da norma infraconstitz.scional CIOS princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, corzferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, terrz sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de co ntrole da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos" e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 014 da Ação _Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalid'ade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de incons titucionalidade sem redução de texto, têm eficácia corz tra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal_ (grifei) 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol P avani. ,4 Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difiso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Winistro José A zr.gusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 58 1 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Cons-titzti,ção e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Délgado. Cocorcleinação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599.i 25 Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em que.stão de ordem suscitada nos autos da ADPF ?IQ 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se e.xprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já rio citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Pc:Pr- conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal CI este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisiio com os princípios constitucionais invocados nos votos -vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de 1.1. Gomes Canoa lho- 19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpreta çãc conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de r-srna norma que não esteja devidamente explicita no texto". (grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de stta utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de extrair- do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição. Importa ponderar, noutro giro, que nem *a interpretação conforme nem qualquer outro método clie controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n 1 .417- 721 : "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no I90p. cit., p. 1265/1266 20 Relatcot-Min.--Sepálveda Pe rtence. (r.c9› ppin Apiwgran) , n I 7R 7004 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988.1 26 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 268 âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (-) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. caput, inciso VXXI e §1(22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; I° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais./r 27 Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo art. 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declarató rios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4 0, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei/ 28 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 269 Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. 1- Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 /PR 26: 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007yr 29 TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari27, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Me1o28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5° ed., p. 205. 2° A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. 30 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 270 conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se -existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais Para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisório'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc1.1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 100 ed., p. 57. 3° Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes.f . 31 REsp n° 547.7441MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positiva ção do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CT7V. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 33, entendeu que: Em suma, na o há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. 32 Publicado no DI (h-09/12/2(101, Relator- Minictra I 11i7 Fux /af/ 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 32 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 271 A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (-) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesvelfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35: Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5 edição, pp. 333 e 334. 35 Canutilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. .1 33 ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (..) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolaçã o, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, 1, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006, 34 ‘ Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 272 (..) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da 1 Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.9941MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) (.) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do C77V, -37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no Dl de 05/04/2004.( 35. 1 / já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Eurico de Santi 39 arremata o tema com seu magistério: Decadência e prescrição são regras que objetivam o princípio da segurança jurídica, como regras têm a função precípua de objetivar condutas: retratam a opção do legislador em prestigiar a justiça mediante a função segurança jurídica em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade. Aliás, "decadência" e "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a realização concreta da legalidade da regra tributária, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto. Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à 39 Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenaçao Criãbano-C-arv-alhr-C1VIat-Vel~aes Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178. 36 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 273 cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda40, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia41 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia "tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo42. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os 1 efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força .- dada a ressalva expressa contida no § 3 0 do seu art. 1843. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n Q 747.09144 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: 40 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 41 Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 42Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 43 § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. ...ç 4 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 37 "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repetição do indébito objeto destes autos. Sala das Sessões, em 07 de julho de 2009. r ENRIQUE PINHEIRO TORRES 38

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Numero do processo: 13657.000509/2007-64
Data da sessão: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Sep 11 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/1998 a 31/12/2004 DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Aplica-se o art. 150, §4º do CTN se verificado que o lançamento refere-se a descumprimento de obrigação tributária principal, houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias no período fiscalizado e inexiste fraude, dolo ou simulação. RECURSO GENÉRICO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. Reputa-se não impugnada a matéria relacionada ao lançamento que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, o que impede o pronunciamento do julgador administrativo em relação ao conteúdo do feito fiscal com esta matéria relacionado que não configure matéria de ordem pública, restando, pois, definitivamente constituído o lançamento na parte em que não foi contestado. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2302-002.716
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, em dar provimento parcial à preliminar de decadência com fulcro no artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional, para excluir do lançamento as competências até 11/2001, inclusive, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva divergiu por entender aplicar-se o artigo 173, I do Código Tributário Nacional. Quanto ao mérito, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso.Vencidos na votação o Conselheiro Relator e os Conselheiros Leo Meirelles do Amaral e Fábio Pallaretti Calcini, por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20%, em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto divergente vencedor quanto à multa. Liege Lacroix Thomasi - Presidente Leonardo Henrique Pires Lopes – Relator Arlindo da Costa e Silva – Redator Designado Presentes à sessão de julgamento os Conselheiros LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), LEO MEIRELLES DO AMARAL, ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, FABIO PALLARETTI CALCINI, ARLINDO DA COSTA E SILVA e LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.
Nome do relator: LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 23; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2704; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C3T2  Fl. 771          1 770  S2­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13657.000509/2007­64  Recurso nº  257.277   Voluntário  Acórdão nº  2302­002.716  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  15 de agosto de 2013  Matéria  Contribuições Para Terceiros  Recorrente  BTR COMÉRCIO DE CONEXÕES ELÉTRICAS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/12/1998 a 31/12/2004  DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN.  O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou  inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando­se  de  tributo  sujeito  ao  lançamento  por  homologação,  que  é  o  caso  das  contribuições  previdenciárias,  devem  ser  observadas  as  regras  do  Código  Tributário Nacional ­ CTN.   Aplica­se o art. 150, §4º do CTN se verificado que o lançamento refere­se a  descumprimento de obrigação  tributária principal,  houve pagamento parcial  das  contribuições  previdenciárias  no  período  fiscalizado  e  inexiste  fraude,  dolo ou simulação.  RECURSO GENÉRICO. PRECLUSÃO PROCESSUAL.  Reputa­se não impugnada a matéria relacionada ao lançamento que não tenha  sido  expressamente  contestada  pelo  impugnante,  o  que  impede  o  pronunciamento do julgador administrativo em relação ao conteúdo do feito  fiscal  com  esta  matéria  relacionado  que  não  configure  matéria  de  ordem  pública, restando, pois, definitivamente constituído o lançamento na parte em  que não foi contestado.  AUTO DE  INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO.  PENALIDADE  PELO  DESCUMPRIMENTO.  PRINCÍPIO  TEMPUS REGIT ACTUM.  As multas  decorrentes  do  descumprimento  de obrigação  tributária  principal  foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação  ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35­A à Lei nº 8.212/91.   Na  hipótese  de  lançamento  de  ofício,  por  representar  a  novel  legislação  encartada no art. 35­A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um  tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento  da  respectiva  execução  fiscal,  hipótese de  a  legislação  superveniente  impor  multa  mais  branda  que  aquela  então  revogada,  sempre  incidirá  ao  caso  o     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 65 7. 00 05 09 /2 00 7- 64 Fl. 771DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     2 princípio  tempus  regit  actum,  devendo  ser  aplicada em cada  competência a  legislação  pertinente  à  multa  por  descumprimento  de  obrigação  principal  vigente  à  data  de  ocorrência  do  fato  gerador  não  adimplido,  observado  o  limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio.  Recurso Voluntário Provido em Parte      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  3ª  Câmara  /  2ª  Turma  Ordinária  da  Segunda  Seção  de  Julgamento,  por  maioria  de  votos,  em  dar  provimento  parcial  à  preliminar  de  decadência  com  fulcro  no  artigo  150,  §4º,  do  Código  Tributário  Nacional,  para  excluir  do  lançamento  as  competências  até  11/2001,  inclusive,  nos  termos  do  relatório  e  voto  que  integram  o  presente  julgado. O Conselheiro Arlindo  da Costa  e  Silva  divergiu  por  entender  aplicar­se  o  artigo  173,  I  do  Código  Tributário  Nacional.  Quanto  ao  mérito,  por  voto  de  qualidade,  em negar  provimento  ao  recurso.Vencidos  na  votação  o Conselheiro Relator  e  os  Conselheiros Leo Meirelles do Amaral e Fábio Pallaretti Calcini, por entenderem que a multa  aplicada deve ser limitada ao percentual de 20%, em decorrência das disposições introduzidas  pela MP nº 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da  Lei  nº  9.430/96).  O  Conselheiro  Arlindo  da  Costa  e  Silva  fará  o  voto  divergente  vencedor  quanto à multa.   Liege Lacroix Thomasi ­ Presidente    Leonardo Henrique Pires Lopes – Relator    Arlindo da Costa e Silva – Redator Designado    Presentes  à  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  LIEGE  LACROIX  THOMASI  (Presidente),  LEO  MEIRELLES  DO  AMARAL,  ANDRE  LUIS  MARSICO  LOMBARDI,  FABIO  PALLARETTI  CALCINI,  ARLINDO  DA  COSTA  E  SILVA  e  LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.    Relatório  Trata­se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD da qual foi  intimada BTR COMÉRCIOS DE CONEXÕES ELÉTRICAS LTDA. em 24/11/06, referente ao  não  recolhimento  de  contribuições  destinadas  à  Seguridade  Social  próprias  dos  segurados  empregados,  no  montante  de  R$  358.822,43  (trezentos  e  cinqüenta  e  oito  mil,  oitocentos  e  vinte dois reais e quarenta e três centavos).    O período analisado pela Fiscalização, conforme o Relatório Fiscal (fls. 583 e  seguintes),  é  de  12/1998,  05/2001,  02/2002  02/2003,  09/2003,  11/2003  e  12/2004,  inclusive  quando do pagamento do décimo terceiro salário nos exercícios de 2003 e 2004. O lançamento,  Fl. 772DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 772          3 por sua vez, foi procedido por meio do levantamento das Folhas de pagamento até 1998 e das  remunerações apuradas em Folha de Pagamento declaradas em GFIP.    Ressalta  ainda  o  Relatório  que  o  não  recolhimento  das  contribuições  arrecadadas dos  segurados  seria  tipicamente  adequado ao  ilícito previsto no  artigo 168­A do  Código Penal, tendo sido encaminhada à autoridade competente por meio de determinação de  ofício a Representação Fiscal para Fins Penais.    Além do mais, em virtude das inúmeras alterações contratuais realizadas, foi  contatado  que  a  empresa  Recorrente  e  a  AC13  COMPONENTES  ELETRONICOS  LTDA  formam um  grupo  econômico,  tendo  esta  última  sido  incluída  no  lançamento  em  análise  na  condição de responsável solidária.    Irresignada,  a Recorrente  apresentou  impugnação,  registrando,  inicialmente,  que  a  referida  NFLD  foi  recebida  apenas  em  28/11/2006,  pugnando  pela  nulidade  do  lançamento,  em  virtude,  dentre  outros  argumentos  levantados,  da  decadência  do  direito  de  lançar,  da  suspensão  de  exigibilidade  em  razão  de  parcelamento  e  da  tramitação  de  duas  execuções  fiscais  na  comarca  de Minas Gerais  envolvendo  os  períodos  de  2001  a  2003  nas  quais também é pólo passivo.    Não  obteve,  todavia,  a  Recorrente  julgamento  procedente  do  pedido  conforme ementa a seguir transcrita:    CRÉDITO  PREVIDENCIÁRIO.  CONTRIBUIÇÕES  DESCONTADAS  DOS  SEGURADOS  EMPREGADOS.  DECADÊNCIA  DO  PRAZO  PARA  IMPUGNAÇÃO. DO PARCELAMENTO.  1. A  empresa  é obrigada a  repassar ao  INSS as  contribuições descontadas  dos segurados empregados.  2.  A  cobrança  das  contribuições  previdenciárias  observa  o  prazo  decenal  legalmente previsto.  3. O prazo para impugnação deve observar as disposições previstas em lei.  4.  É  vedada  a  inclusão  em  parcelamento  de  contribuições  descontadas  de  segurados empregados.    Irresignada, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário alegando, em suma:    a)  A decadência do lançamento efetuado;    b)  A não observância dos princípios do contraditório, da ampla defesa e da  proporcionalidade.    Posteriormente,  em  petição  de  fls.  703  e  seguintes,  a  Recorrente  anexa  comprovantes  de  pagamento  das  contribuições  previdenciárias  constantes  do  presente  lançamento,  o  que  motivou  a  conversão  do  julgamento  em  diligência,  para  que  fosse  esclarecido se teria ocorrido o pagamento das contribuições previdenciárias.  Informado  pela  fiscalização  que  havia  saldos  remanescentes  das  contribuições, tendo a empresa optado por não adimpli­los, vieram os autos a este Conselho de  Contribuintes para julgamento do Recurso Voluntário.  Fl. 773DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     4 Sem contrarrazões.  É o relatório.    Voto Vencido  Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, Relator    Da decadência    No caso em apreço, o lançamento foi realizado enquanto vigorava os art. 45 e  46  da  Lei  nº  8.212/1991,  segundo  os  quais  os  prazos  decadencial  e  prescricional  das  contribuições previdenciárias seria de 10 anos.    Ocorre que, nas sessões plenárias dos dias 11 e 12.06.2008, respectivamente,  o  Supremo  Tribunal  Federal–STF,  por  unanimidade,  declarou  inconstitucionais  aqueles  dispositivos legais e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições:    Parte  final  do  voto  proferido  pelo  Exmo  Senhor Ministro  Gilmar Mendes,  Relator:  Resultam  inconstitucionais,  portanto,  os  artigos  45  e  46  da  Lei  nº  8.212/91  e  o  parágrafo único do art.5º do Decreto­lei n° 1.569/77, que versando sobre normas  gerais  de  Direito  Tributário,  invadiram  conteúdo  material  sob  a  reserva  constitucional de lei complementar.   Sendo  inconstitucionais  os  dispositivos,  mantém­se  hígida  a  legislação  anterior,  com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que  não  acolhem  a  hipótese  de  suspensão  da  prescrição  durante  o  arquivamento  administrativo  das  execuções  de  pequeno  valor,  o  que  equivale  a  assentar  que,  como os demais  tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitam­se, entre  outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN.  Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento,  para  confirmar  a  proclamada  inconstitucionalidade  dos  arts.  45  e  46  da  Lei  8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do  art. 5º do Decreto­lei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967,  com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69.    É como voto.      Súmula Vinculante n° 08:  “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os  artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito  tributário”.    Os  efeitos  da  Súmula  Vinculante  são  previstos  no  artigo  103­A  da  Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis:    Art. 103­A da Constituição Federal ­ O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros,  após  reiteradas decisões  sobre matéria  constitucional,  aprovar  súmula que, a partir de  sua  publicação na  imprensa  oficial,  terá  efeito  vinculante  em  relação aos  demais  Fl. 774DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 773          5 órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas  federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento,  na forma estabelecida em lei.    Lei n° 11.417, de 19/12/2006 ­ Regulamenta o art. 103­A da Constituição Federal e  altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o  cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e  dá outras providências.  (...).  ...Art.  2o O Supremo Tribunal Federal  poderá, de ofício ou  por provocação,  após  reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a  partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos  demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas  esferas  federal,  estadual  e  municipal,  bem  como  proceder  à  sua  revisão  ou  cancelamento, na forma prevista nesta Lei.    Temos  que  a  partir  da  publicação  na  imprensa  oficial,  que  se  deu  em  20/06/2008,  todos os órgãos  judiciais  e  administrativos  ficaram obrigados  a acatar a Súmula  Vinculante.    Assim,  afastado  por  inconstitucionalidade  o  artigo  45  da  Lei  n°  8.212/91,  resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional ­ CTN se aplica  ao caso concreto, uma vez que existem duas regras, aparentemente conflitantes, dispondo sobre  a  decadência  de  créditos  tributários,  tomando  a  primeira  como  termo  inicial  o  pagamento  indevido  (art.  150,  §4º),  e  a  segunda  o  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I). Cumpre transcrever os referidos dispositivos  legais:    Art.  150.  O  lançamento  por  homologação,  que  ocorre  quanto  aos  tributos  cuja  legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio  exame  da  autoridade  administrativa,  opera­se  pelo  ato  em  que  a  referida  autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado,  expressamente a homologa.  (...).  § 4º Se a  lei não  fixar prazo a homologação,  será ele de cinco anos, a contar da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se  homologado  o  lançamento  e  definitivamente  extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.      Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue­se  após 5 (cinco) anos, contados:  I ­ do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o  lançamento poderia ter  sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  a  decisão  que  houver  anulado,  por  vício  formal, o lançamento anteriormente efetuado.    Fl. 775DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     6 Harmonizando os referidos dispositivos legais, o Superior Tribunal de Justiça  esclareceu a aplicação do art. 173 para os casos em que o tributo sujeitar­se a lançamento por  homologação:    1)  Quando não tiver havido pagamento antecipado;  2)  Quando tiver ocorrido dolo, fraude ou simulação;  3)  Quando não tiver havido declaração prévia do débito.    Cumpre  transcrever  o  acórdão  prolatado  em  sede  de  Recurso  Especial  representativo da controvérsia:    PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO  DE  CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543­C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  TERMO  INICIAL.  ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS  NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.  1.  O  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento de ofício) conta­se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado,  nos  casos  em  que  a  lei  não  prevê  o  pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo  inocorre,  sem  a  constatação  de  dolo,  fraude  ou  simulação  do  contribuinte,  inexistindo  declaração  prévia  do  débito  (Precedentes  da  Primeira  Seção:  REsp  766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg  nos  EREsp  216.758/SP,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  julgado  em  22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux,  julgado  em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).  2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no  perecimento  do  direito  potestativo  de  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento,  e,  consoante  doutrina  abalizada,  encontra­se  regulada  por  cinco  regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do  direito  de  lançar  nos  casos  de  tributos  sujeitos  ao  lançamento  de  ofício,  ou  nos  casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte  não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e  Prescrição  no Direito  Tributário",  3ª  ed., Max  Limonad,  São  Paulo,  2004,  págs.  163/210).  3.  O  dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida  regra  decadencial  rege­se  pelo  disposto  no  artigo  173,  I,  do CTN,  sendo  certo  que  o  "primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  ainda que se  trate de  tributos  sujeitos a  lançamento por homologação,  revelando­se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos  nos  artigos  150,  §  4º,  e  173,  do  Codex  Tributário,  ante  a  configuração  de  desarrazoado  prazo  decadencial  decenal  (Alberto  Xavier,  "Do  Lançamento  no  Direito  Tributário  Brasileiro",  3ª  ed.,  Ed.  Forense,  Rio  de  Janeiro,  2005,  págs.  91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004,  págs.  396/400;  e  Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e  Prescrição  no  Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).  5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida­se de tributo sujeito a lançamento  por  homologação;  (ii)  a  obrigação  ex  lege  de  pagamento  antecipado  das  contribuições  previdenciárias  não  restou  adimplida  pelo  contribuinte,  no  que  concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro  Fl. 776DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 774          7 de  1994;  e  (iii)  a  constituição  dos  créditos  tributários  respectivos  deu­se  em  26.03.2001.  6. Destarte, revelam­se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o  decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento  de ofício substitutivo.  7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543­C, do  CPC, e da Resolução STJ 08/2008.  (REsp  973733/SC,  Rel.  Ministro  LUIZ  FUX,  PRIMEIRA  SEÇÃO,  julgado  em  12/08/2009, DJe 18/09/2009).    No  voto  lavrado  no  referido REsp  973.733/SC,  foi  transcrito  entendimento  firmado em outros julgamento (REsp 766.050∕PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 25.02.2008), que  limitam  a  aplicação  do  art.  150,  §4º  do  CTN  às  hipóteses  que  tratam  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  “quando  ocorrer  pagamento  antecipado  inferior  ao  efetivamente  devido,  sem  que  o  contribuinte  tenha  incorrido  em  fraude,  dolo  ou  simulação,  nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias” .    A comprovação da presença de tais circunstâncias seria imprescindível para o  afastamento do art. 150, §4º do CTN e aplicação do seu art. 173, I, o que não se vislumbra em  qualquer momento da autuação;    Depreende­se  dos  autos que  a Recorrente  efetuou  o  pagamento  de  algumas  das  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  o  que  afasta,  de  início,  um  dos  pressupostos  para aplicação do art. 173 do CTN.    Outrossim, não  tendo sido comprovando que sua conduta  tenha sido eivada  de dolo, fraude ou simulação, restando configurado, portanto, o pressuposto fático ensejador da  aplicação do prazo decadencial previsto no artigo 150, §4º do Código Tributário Nacional, fica  definitivamente afastada a incidência do disposto no artigo 173, I do mesmo dispositivo legal.     Desta feita, considerando que a consolidação do crédito previdenciário se deu  em  24/11/2006  e  que  a  autuação  abrange  fatos  geradores  ocorridos  entre  dezembro/1998  e  dezembro/2004, bem como que houve pagamento parcial do crédito tributário, implicando na  aplicação do art. 150, §4º do CTN,  tenho como certo que as competências até outubro/2001,  isto é, anteriores a novembro/2001, encontram­se atingidas pela decadência qüinqüenal.      Preclusão sobre matérias não impugnadas    O  lançamento  em  comento  refere­se  à  cobrança  de  contribuição  previdenciária devida pelo segurado, que não teria sido recolhida pela empresa Recorrente.    Nas razões recursais ora em apreço, a Recorrente sequer se defendeu quanto  ao  mérito  da  questão  acima  exposto,  já  que  em  nenhum  momento  afirma  que  os  valores  apontados  pela  fiscalização  não  correspondem  a  fatos  geradores  de  contribuições  previdenciárias,  ou  seja,  apresentou  uma  defesa  genérica,  não  se  desincumbindo  do  ônus  da  prova em contrário do afirmado pela fiscalização.    Fl. 777DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     8 Tampouco  trouxe  a  recorrente  qualquer  defesa  no  tocante  à  existência  de  grupo econômico.    Pois  bem.  A  despeito  de  tal  discussão,  imperioso  trazer  a  baila  o  que  preconiza o art. 9º, §6º da Portaria nº 520, de 19 de maio de 2004, in verbis:    Art. 9º A impugnação mencionará:   (...)  § 6º Considerar­se­á não  impugnada a matéria que não  tenha sido expressamente  contestada.     Desta  feita,  conclui­se,  do  acima  exposto,  que  se  reputa  não  impugnada  a  matéria  relacionada  ao  lançamento  que  não  tenha  sido  expressamente  contestada  pelo  impugnante,  o  que  impede  o  pronunciamento  do  julgador  administrativo  em  relação  ao  conteúdo  do  feito  fiscal  com  esta  matéria  relacionado,  restando,  pois,  definitivamente  constituído o lançamento na parte em que não foi contestado.    Nota­se, portanto, que houve a preclusão processual, uma vez que não houve  insurgência da Recorrente quanto à pretensão externada no lançamento. Ademais, a despeito de  tal instituto, importante citar os ensinamentos de Fredie Didier Júnior, in verbis:     “Entende­se que a preclusão está intimamente relacionada com o ônus, que, como  se sabe, é situação jurídica consistente em um encargo do direito. A parte detentora  de ônus deverá praticar ato processual em seu próprio benefício, no prazo legal, e  de  forma  correta:  se  não  o  fizer,  possivelmente  este  comportamento  poderá  acarretar  conseqüências  danosas  para  ela.  (...)  a  preclusão  decorre  do  não­ atendimento  de  um  ônus,  com  a  prática  de  ato­fato  caducificante  ou  ato  jurídico  impeditivo, ambos lícitos, conformes com o direito.    Com isso, entendo que, no caso em apreço, ocorreu a preclusão consumativa,  que é a extinção da faculdade de praticar um determinado ato processual em virtude de já haver  ocorrido a oportunidade para tanto, ficando, portanto, o julgador impossibilitado de analisar a  questão de mérito, posto que não contestada pela Recorrente.      Da alegação de nulidade da NFLD    No tocante à nulidade da notificação fiscal, por ter supostamente afrontado o  principio da proporcionalidade, contraditório e ampla defesa, cabe destacar que não há previsão  legal para que a fiscalização permita ao contribuinte a correção do vício, sobretudo quando se  trata de não recolhimento do tributo, que constitui a obrigação principal do contribuinte.    A legislação tipifica corretamente a obrigação tributária e seus elementos, de  modo que o contribuinte tem dela conhecimento.    No caso dos autos, cabe ressalvar, ainda, que se trata de contribuição devida  pelo  segurado  que  foi  retida  pela  empresa,  porém  não  recolhida,  o  que  derruba  por  terra,  definitivamente, qualquer alegação de desconhecimento da legislação.    Outrossim,  foi  dada  oportunidade  para  o  contribuinte  apresentar  os  documentos  relacionados  ao  recolhimento  em  tela,  inclusive  com  o  prazo  legal  para  impugnação  do  auto  de  infração,  não  havendo  que  se  falar  em  afronta  ao  contraditório  e  à  ampla defesa.  Fl. 778DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 775          9   Da multa aplicada    A  autuação  em  comento  refere­se  ao  descumprimento  pelo  contribuinte  da  sua  obrigação  tributária  principal,  consistente  no  dever  de  recolher  a  contribuição  previdenciária dentro do prazo previsto em lei.    Além do pagamento do tributo não recolhido, a legislação vigente à época da  ocorrência  dos  fatos  geradores  previa  a  imposição  ao  contribuinte  da  penalidade  correspondente ao atraso no pagamento, conforme art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que escalonava  a multa (I) de 4% a 20%, quando o valor devido não tivesse sido incluído em notificação fiscal  de lançamento, (II) de 12% a 50% para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal,  e (III) de 30% a 100% nos casos em que o débito já tivesse sido inscrito em dívida ativa.    Como  se  depreende  do  caput  do  art.  35  referido  (sobre  as  contribuições  sociais  em  atraso,  arrecadadas  pelo  INSS,  incidirá  multa  de  mora,  que  não  poderá  ser  relevada,  nos  seguintes  termos...)  a  penalidade  decorria  do  atraso  no  pagamento,  independentemente de o lançamento ter sido efetuado de ofício ou não.    Em  outras  palavras,  não  existia  na  legislação  anterior  a  multa  de  ofício,  aplicada em decorrência do lançamento de ofício pela auditoria fiscal, mas apenas a multa de  mora, oriunda do atraso no recolhimento da contribuição. A punição do art. 35 da referida lei  dirigia­se à demora no pagamento, sendo mais agravada/escalonada de acordo com o momento  em que fosse recolhida.     Ocorre que, com o advento da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na  Lei  nº  11.941/2009,  o  art.  35  da  Lei  nº  8.212/1991  foi  revogado,  tendo  sido  incluída  nova  redação àquele art. 35.    A  análise  dessa  nova  disciplina  sobre  a  matéria,  introduzida  em  dezembro/2008, adquire importância em face da retroatividade benigna da legislação posterior  que culmine penalidade mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106,  II do CTN,  in  verbis:    Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I  ­  em  qualquer  caso,  quando  seja  expressamente  interpretativa,  excluída  a  aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;   II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:  a) quando deixe de defini­lo como infração;  b)  quando  deixe  de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência  de  ação  ou  omissão, desde que não  tenha sido  fraudulento e não  tenha  implicado em falta de  pagamento de tributo;  c)  quando  lhe  comine  penalidade  menos  severa  que  a  prevista  na  lei  vigente  ao  tempo da sua prática.    Cabe,  portanto,  analisar  as  disposições  introduzidas  com  a  referida MP  nº  449/2008 e mantidas com a sua conversão na Lei nº 11.941/2009:    Fl. 779DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     10 Art.  35  da  Lei  nº  8.212/1991  ­  Os  débitos  com  a  União  decorrentes  das  contribuições  sociais  previstas  nas  alíneas  a,  b  e  c  do  parágrafo  único  do  art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das  contribuições  devidas  a  terceiros,  assim  entendidas  outras  entidades  e  fundos,  não pagos nos prazos previstos  em  legislação,  serão acrescidos  de  multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27  de dezembro de 1996.    Art. 61 da Lei nº 9.430/1996 ­ Os débitos para com a União, decorrentes de  tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos  nos prazos previstos na  legislação específica, serão acrescidos de multa de  mora,  calculada  à  taxa  de  trinta  e  três  centésimos  por  cento,  por  dia  de  atraso.  § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia  subseqüente  ao  do  vencimento  do  prazo  previsto  para  o  pagamento  do  tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.  § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.    À  primeira  vista,  a  indagação  de  qual  seria  a  norma  mais  favorável  ao  contribuinte seria facilmente resolvida, com a aplicação retroativa da nova redação do art. 35  da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo esta última a utilizada nos casos  em que  a multa  de mora  excedesse  o  percentual  de  20% previsto  como  limite máximo pela  novel legislação.    Contudo, o art. 35­A,  também  introduzido pela mesma Lei nº 11.941/2009,  passou  a  punir  o  contribuinte  pelo  lançamento  de  ofício,  conduta  esta  não  tipificada  na  legislação anterior, calculado da seguinte forma:    Art.  35­A.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício  relativos  às  contribuições  referidas no art. 35 desta Lei, aplica­se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430,  de 27 de dezembro de 1996.    Art.  44.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício,  serão  aplicadas  as  seguintes  multas:   I  ­  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento)  sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  imposto ou contribuição nos casos de  falta de pagamento ou recolhimento,  de falta de declaração e nos de declaração inexata;  II  ­  de  50%  (cinqüenta  por  cento),  exigida  isoladamente,  sobre  o  valor  do  pagamento mensal:   a)  na  forma  do  art.  8o  da  Lei  no  7.713,  de  22  de  dezembro  de  1988,  que  deixar de ser efetuado, ainda que não  tenha sido apurado  imposto a pagar  na declaração de ajuste, no caso de pessoa física;  b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha  sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição  social sobre o  lucro  líquido, no ano­calendário correspondente, no caso de  pessoa jurídica.     Pela nova sistemática  aplicada  às contribuições previdenciárias, o atraso no  seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da Lei nº  Fl. 780DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 776          11 9.430/1996).  Sendo o  caso  de  lançamento  de  ofício,  a multa  será  de 75%  (art.  44  da Lei  nº  9.430/1996).    Não existe qualquer dúvida quanto à aplicação da penalidade em relação aos  fatos geradores ocorridos após o advento da MP nº 449/2008. Contudo, diante da inovação em  se aplicar  também a multa de ofício às contribuições previdenciárias, surge a dúvida de com  que norma será cotejada a antiga  redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 para se verificar a  existência da penalidade mais benéfica nos moldes do art. 106, II, “c” do CTN.    Isto  porque,  caso  seja  acolhido  o  entendimento  de  que  a  multa  de  mora  aferida em ação fiscal está disciplinada pelo novo art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da  Lei 9.430/1996, terá que ser limitada ao percentual de 20%.    Ocorre  que  alguns  doutrinadores  defendem que  a multa  de mora  teria  sido  substituída  pela  multa  de  ofício,  ou  ainda  que  esta  seria  sim  prevista  no  art.  35  da  Lei  nº  8.212/1991, na sua redação anterior, na medida em que os incisos II e III previam a aplicação  da penalidade nos casos em que o débito tivesse sido lançado ou em fase de dívida ativa, ou  seja, quando tivesse decorrido de lançamento de ofício.    Contudo, nenhum destes dois entendimentos pode prevalecer.     Consoante já afirmado acima, a multa prevista na redação anterior do art. 35  da  Lei  nº  8.212/1991  destinava­se  a  punir  a  demora  no  pagamento  do  tributo,  e  não  o  pagamento em razão de ação fiscal. O escalonamento existente era feito de acordo com a fase  do pagamento, isto é, quanto mais distante do vencimento do pagamento, maior o valor a ser  pago, não sendo punido, portanto, a não espontaneidade do lançamento.    Também  não  seria  possível  se  falar  em  substituição  de multa  de mora  por  multa  de  ofício,  pois  as  condutas  tipificadas  e  punidas  são  diversas.  Enquanto  a  primeira  relaciona­se  com  o  atraso  no  pagamento,  independentemente  se  este  decorreu  ou  não  de  autuação do Fisco, a outra vincula­se à ação fiscal.    Por outro lado, não me parece correta a comparação da nova multa calculada  conforme o art. 35­A da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício  prevista em 75% do valor da contribuição devida) com o somatório das multas previstas no art.  32, §4º e 5º e no revogado art. 35 ambos da Lei nº 8.212/1991.    Em  primeiro  lugar,  esse  entendimento  somente  teria  coerência,  o  que  não  significa legitimidade, caso se entendesse que a multa de ofício substituiu as penalidades tanto  pelo descumprimento da obrigação principal quanto pelo da acessória, unificando­as.     Nesses  casos,  concluindo­se  pela  aplicação  da  multa  de  ofício,  por  ser  supostamente a mais benéfica, os autos de  infração  lavrados pela omissão de fatos geradores  em GFIP teriam que ser anulados, já que a penalidade do art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa  de  ofício)  estaria  substituindo  aquelas  aplicadas  em  razão  do  descumprimento  da  obrigação  acessória, o que não vem sendo determinado pelo Fisco.    Em  segundo  lugar,  não  se podem  comparar multas  de naturezas  distintas  e  aplicadas  em  razão  de  condutas  diversas. Conforme  determinação  do  próprio  art.  106,  II  do  CTN, a nova norma somente retroage quando deixar de definir o ato como infração ou quando  Fl. 781DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     12 cominar­lhe penalidade menos severa. Tanto em um quanto no outro caso verifica­se a edição  de duas normas em momentos temporais distintos prescrevendo a mesma conduta, porém com  sanções diversas.    Assim,  somente  caberia  a  aplicação do art.  44,  I  da Lei nº 8.212/1996  se a  legislação anterior também previsse a multa de ofício, o que não ocorria até a edição da MP nº  449/2008.    A anterior multa de mora somente pode ser comparada com penalidades que  tenha a mesma ratio, qual seja, o atraso no pagamento das contribuições.    Revogado  o  art.  35  da  Lei  nº  8.212/1991,  cabe  então  a  comparação  da  penalidade aplicada anteriormente com aquela da nova redação do mesmo art. 35, já transcrita  acima, que remete ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996.    Não  só  a  natureza  das  penalidades  leva  a  esta  conclusão,  como  também  a  própria alteração sofrida pelo dispositivo. No lugar da redação anterior do art. 35, que dispunha  sobre a multa de mora, foi  introduzida nova redação que também disciplina a multa de mora,  agora  remetendo  ao  art.  61  da  Lei  nº  9.430/1996.  Estes  dois  dispositivos  é  que  devem  ser  comparados.    Diante  de  todo  o  exposto,  não  é  correto  comparar  a multa  de mora  com  a  multa de ofício. Esta terá aplicação apenas aos fatos geradores ocorridos após o seu advento.    Para fins de verificação de qual será a multa aplicada no caso em comento,  deverão  ser  cotejadas  as  penalidades  previstas  na  redação  anterior  do  art.  35  da  Lei  nº  8.212/1991 com a instituída pela sua nova redação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação  dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996) aplicando­lhe a que for mais  benéfica.      Da Conclusão  Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário do  contribuinte,  apenas  pra  que  sejam  afastadas  do  lançamento  as  competências  atingidas  pela  decadência,  quais  seja,  aquelas  cujos  fatos  geradores  ocorreram  até  outubro/2001,  isto  é,  anteriores a novembro/2001, bem como para que seja aplicada  aos  fatos geradores ocorridos  até novembro de 2008, a penalidade prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação  dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, caso seja mais benéfica para o  contribuinte, afastando nesse período toda e qualquer aplicação de multa de ofício.      É como voto.  Sala das Sessões, em 15 de agosto de 2013    Leonardo Henrique Pires Lopes ­ Relator    Fl. 782DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 777          13 Voto Vencedor  DA  PENALIDADE  PECUNIÁRIA  PELO  DESCUMPRIMENTO  DE  OBRIGAÇÃO  PRINCIPAL, FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFÍCIO.    Ouso  discordar,  data maxima  venia,  do  entendimento  esposado  pelo  Ilustre  Relator  relativo  ao  regime  jurídico  aplicável  à  determinação  da  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  tributaria  principal  formalizada  mediante  lançamento de ofício.    E para fincar os alicerces sobre os quais será erigida a opinio iuris que ora se  escultura,  atine­se  que  o  nomem  iuris  de  um  instituto  jurídico  não  possui  o  condão  de  lhe  alterar ou modificar sua natureza jurídica.    JULIET:  ”Tis but thy name that is my enemy;  Thou art thyself, though not a Montague.  What's Montague? it is nor hand, nor foot,  Nor arm, nor face, nor any other part  Belonging to a man. O, be some other name!  What's in a name? that which we call a rose  By any other name would smell as sweet;  So Romeo would, were he not Romeo call'd,  Retain that dear perfection which he owes  Without that title. Romeo, doff thy name,  And for that name which is no part of thee  Take all myself”.    William Shakespeare, Romeo and Juliet, 1600.    O  caso  ora  em  apreciação  trata  de  aplicação  de  penalidade  pecuniária  em  decorrência  do  descumprimento  de  obrigação  tributária  principal  formalizada  mediante  lançamento de ofício.  Urge,  de  plano,  ser  destacado  que  no Direito  Tributário  vigora  o  princípio  tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o  lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que  posteriormente modificada ou revogada.  Código Tributário Nacional ­ CTN   Art. 144. O lançamento reporta­se à data da ocorrência do fato  gerador da obrigação e rege­se pela lei então vigente, ainda que  posteriormente modificada ou revogada.  §1º Aplica­se ao lançamento a legislação que, posteriormente à  ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos  Fl. 783DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     14 critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os  poderes  de  investigação  das  autoridades  administrativas,  ou  outorgado  ao  crédito  maiores  garantias  ou  privilégios,  exceto,  neste  último  caso,  para  o  efeito  de  atribuir  responsabilidade  tributária a terceiros.  §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados  por  períodos  certos  de  tempo,  desde  que  a  respectiva  lei  fixe  expressamente  a  data  em  que  o  fato  gerador  se  considera  ocorrido.    Nessa  perspectiva,  dispõe  o  código  tributário,  ad  litteram,  que  o  fato  de  a  norma  tributária  haver  sido  revogada,  ou  modificada,  após  a  ocorrência  concreta  do  fato  jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o  crédito tributário correspondente.  O  princípio  jurídico  suso  invocado,  no  entanto,  não  é  absoluto,  sendo  excepcionado  pela  superveniência  de  lei  nova,  nas  estritas  hipóteses  em  que  o  ato  jurídico  tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de  ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha  sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a  novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo  da sua prática.  O  regramento  legislativo  relativo  à  aplicação  de  aplicação  de  penalidade  pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal, vigente à data  inicial do período de apuração em realce, encontrava­se sujeito ao regime jurídico inscrito no  art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.   Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991   Art.  35.  Sobre  as  contribuições  sociais  em atraso, arrecadadas  pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada,  nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).  a)  oito  por  cento,  dentro  do mês  de  vencimento  da  obrigação;  (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).  b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei  nº 9.876/99).  c)  vinte  por  cento,  a  partir  do  segundo  mês  seguinte  ao  do  vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).    II­  Para  pagamento  de  créditos  incluídos  em  notificação  fiscal  de lançamento:  a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento  da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).  b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da  notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).  c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que  antecedido de defesa, sendo ambos  tempestivos, até quinze dias  da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência  Social ­ CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).  Fl. 784DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 778          15 d) cinquenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da  decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social ­ CRPS,  enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei  nº 9.876/99).    III ­ para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa:   a)  sessenta  por  cento,  quando  não  tenha  sido  objeto  de  parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).  b)  setenta  por  cento,  se  houve  parcelamento;  (Redação  dada  pela Lei nº 9.876/99).  c)  oitenta  por  cento,  após  o  ajuizamento  da  execução  fiscal,  mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito  não  foi  objeto  de  parcelamento;  (Redação  dada  pela  Lei  nº  9.876/99).  d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo  que  o  devedor  ainda  não  tenha  sido  citado,  se  o  crédito  foi  objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).  §1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um  acréscimo  de  vinte  por  cento  sobre  a multa  de mora  a  que  se  refere o caput e seus incisos.   §2º  Se  houver  pagamento  antecipado  à  vista,  no  todo  ou  em  parte,  do  saldo  devedor,  o  acréscimo  previsto  no  parágrafo  anterior  não  incidirá  sobre  a multa  correspondente  à  parte  do  pagamento que se efetuar.   §3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor  de  parcelamento  ou  do  reparcelamento  somente  poderá  ser  utilizado  para  quitação  de  parcelas  na  ordem  inversa  do  vencimento,  sem  prejuízo  da  que  for  devida  no  mês  de  competência  em  curso  e  sobre  a  qual  incidirá  sempre  o  acréscimo a que se refere o §1º deste artigo.   §4º  Na  hipótese  de  as  contribuições  terem  sido  declaradas  no  documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se  tratar  de  empregador  doméstico  ou  de  empresa  ou  segurado  dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora  a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta  por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).    No  caso  vertente,  o  lançamento  tributário  sobre  o  qual  nos  debruçamos  promoveu  a  constituição  formal  do  crédito  tributário,  mediante  lançamento  de  ofício  consubstanciado no Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 37.034.826­5, referente a  fatos geradores ocorridos nas competências de dezembro/1998 a dezembro/2004.  Nessa perspectiva, tratando­se de lançamento de ofício formalizado mediante  a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito acima indicada a parcela referente à penalidade  pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal há que ser dimensionalizada,  no  período  anterior  à  vigência  da  MP  nº  449/2008,  de  acordo  com  o  critério  de  cálculo  insculpido  no  inciso  II  do  art.  35  da  Lei  nº  8.212/91,  que  prevê  a  incidência  de  penalidade  pecuniária,  aqui denominada “multa de mora”, variando de 24%, se paga até quinze dias do  Fl. 785DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     16 recebimento  da  notificação  fiscal,  até  50%  se  paga  após  o  décimo  quinto  dia  da  ciência  da  decisão  do Conselho  de Recursos  da Previdência Social  ­ CRPS,  hoje CARF,  enquanto  não  inscrito em Dívida Ativa.  Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições  previdenciárias não incluídas em lançamentos Fiscais de ofício, ou seja, quando o recolhimento  não  for  resultante  de  lançamento  de  ofício,  o  montante  relativo  à  penalidade  pecuniária  decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado,  no horizonte  temporal  em  relevo,  em conformidade  com a memória de  cálculo  assentada no  inciso  I  do  mesmo  dispositivo  legal  acima  mencionado,  que  estatui  multa,  aqui  também  denominada  “multa  de  mora”,  variando  de  oito  por  cento,  se  paga  dentro  do  mês  de  vencimento  da  obrigação,  até  vinte  por  cento,  a  partir  do  segundo  mês  seguinte  ao  do  vencimento da exação.  Tal  discrimen  encontra­se  tão  claramente  consignado  na  legislação  previdenciária  que  até  o  computador  consegue,  sem  margem  de  erro,  com  uma  simples  instrução  IF – THEN – ELSE unchained, determinar qual o  regime  jurídico aplicável a cada  hipótese de incidência:    IF lançamento de ofício THEN art. 35, II da Lei nº 8.212/91   ELSE art. 35, I da Lei nº 8.212/91.    Traduzindo­se do “computês” para o “juridiquês”, tratando­se de lançamento  de ofício,  incide o regime jurídico consignado no  inciso  II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Ao  revés, nas demais situações, tal como na hipótese de recolhimento espontâneo de contribuições  previdenciárias  em  atraso,  aplica­se  o  regramento  assinalado  no  Inciso  I  do  art.  35  desse  mesmo diploma legal.    Com  efeito,  as  normas  jurídicas  que  disciplinavam  a  cominação  de  penalidades  pecuniárias  decorrentes  do  não  recolhimento  tempestivo  de  contribuições  previdenciárias foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida  na Lei nº 11.941/2009. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que  se mostraram mais benéficas ao infrator no caso do recolhimento espontâneo a destempo pelo  Obrigado, porém, mais severas para o sujeito passivo, no caso de lançamento de ofício, do que  aquelas então derrogadas.   Nesse  panorama,  a  supracitada  Medida  Provisória,  ratificada  pela  Lei  nº  11.941/2009,  revogou  o  art.  34  e  deu  nova  redação  ao  art.  35,  ambos  da  Lei  nº  8.212/91,  estatuindo  que  os  débitos  com  a  União  decorrentes  das  contribuições  sociais  previstas  nas  alíneas  “a”,  “b”  e  “c”  do  parágrafo  único  do  art.  11  da  Lei  nº  8.212/91,  das  contribuições  instituídas  a  título  de  substituição  e  das  contribuições  devidas  a  terceiros,  assim  entendidas  outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, seriam acrescidos de  multa de mora e juros de mora nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96.  Mas não parou por aí. Na sequência da  lapidação  legislativa, a mencionada  Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, fez inserir no texto da Lei de Custeio da  Seguridade  Social  o  art.  35­A que  fixou,  nos  casos  de  lançamento  de  ofício,  a  aplicação  de  Fl. 786DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 779          17 penalidade pecuniária, então batizada de “multa de ofício”, à razão de 75% sobre a totalidade  ou diferença de imposto ou contribuição, verbis:  Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991   Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das  contribuições  sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do  art.  11  desta  Lei,  das  contribuições  instituídas  a  título  de  substituição  e  das  contribuições  devidas  a  terceiros,  assim  entendidas  outras  entidades  e  fundos,  não  pagos  nos  prazos  previstos  em  legislação,  serão  acrescidos  de  multa  de  mora  e  juros de mora, nos  termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de  dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009).    Art.  35­A.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício  relativos  às  contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica­se o disposto  no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação  dada pela Lei nº 11.941/2009).    Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996   Art. 44. Nos  casos de  lançamento de ofício,  serão aplicadas as  seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)  I  ­  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento)  sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  imposto  ou  contribuição  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração  e  nos  de  declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)  II ­ de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o  valor  do  pagamento  mensal:  (Redação  dada  pela  Lei  nº  11.488/2007)  a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de  1988,  que  deixar  de  ser  efetuado,  ainda que não  tenha  sido  apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de  pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007)  b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado,  ainda  que  tenha  sido  apurado  prejuízo  fiscal  ou  base  de  cálculo  negativa  para  a  contribuição  social  sobre  o  lucro  líquido, no ano­calendário correspondente, no caso de pessoa  jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007)  §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste  artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da  Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de  outras  penalidades  administrativas  ou  criminais  cabíveis.  (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)   I ­ (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)   II ­ (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)   III ­ (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)   IV ­ (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)   V  ­  (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998).  (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)  §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput  e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de  Fl. 787DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     18 não  atendimento  pelo  sujeito  passivo,  no  prazo  marcado,  de  intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)  I ­ prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei  nº 11.488/2007)  II ­ apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11  a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da  alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007)  III  ­  apresentar  a  documentação  técnica  de  que  trata  o  art. 38  desta  Lei.  (Renumerado  da  alínea  "c",  com nova  redação  pela  Lei nº 11.488/2007)  §3º  Aplicam­se  às  multas  de  que  trata  este  artigo  as  reduções  previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e  no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991.  §4º  As  disposições  deste  artigo  aplicam­se,  inclusive,  aos  contribuintes  que  derem  causa  a  ressarcimento  indevido  de  tributo  ou  contribuição  decorrente  de  qualquer  incentivo  ou  benefício fiscal.    Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e  contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,  cujos  fatos  geradores  ocorrerem  a  partir  de  1º  de  janeiro  de  1997,  não  pagos  nos  prazos  previstos  na  legislação  específica,  serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e  três centésimos por cento, por dia de atraso.  §1º A multa de que  trata este artigo será calculada a partir do  primeiro  dia  subsequente  ao  do  vencimento  do  prazo  previsto  para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que  ocorrer o seu pagamento.  §2º O  percentual  de multa  a  ser  aplicado  fica  limitado  a  vinte  por cento.  §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de  mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir  do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até  o mês anterior ao do pagamento  e de um por cento no mês de  pagamento.     Como  visto,  o  regramento  da  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  tributária  principal  a  ser  aplicada  nos  casos  de  recolhimento  espontâneo  feito  a  destempo  e  nas  hipóteses  de  lançamento  de  ofício  de  contribuições  previdenciárias  que,  antes  da  metamorfose  legislativa  promovida  pela  MP  nº  449/2008,  encontravam­se acomodados em um mesmo dispositivo legal, cite­se, incisos I e II do art. 35  da  Lei  nº  8.212/91,  nessa  ordem,  agora  encontram­se  dispostos  em  separado,  diga­se,  nos  artigos 61 e 44 da Lei nº 9.430/96, respectivamente, por força dos preceitos inscritos nos art. 35  e 35­A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009.  Nesse  novo  regime  legislativo,  a  instrução  de  seletividade  invocada  anteriormente passa a ser informada de acordo com o seguinte comando:    IF lançamento de ofício THEN art. 35­A da Lei nº 8.212/91, com a redação  dada pela Lei nº 11.941/2009.   Fl. 788DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 780          19 ELSE art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009.     Diante  de  tal  cenário,  a  contar  da  vigência  da  MP  nº  449/2008,  a  parcela  referente  à  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada  mediante  lançamento  de  ofício  há  que  ser  dimensionalizada  de  acordo  com  o  critério de cálculo insculpido no art. 35­A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008 e  convertida  na  Lei  nº  11.941/2009,  que  prevê  a  incidência  de  penalidade  pecuniária,  aqui  referida pelos seus genitores com o nome de batismo de “multa de ofício”, calculada de acordo  com o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.   Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições  previdenciárias  não  resultante  de  lançamento  de  ofício,  o  montante  relativo  à  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  tributária  principal  há  que  ser  dimensionalizado em conformidade com as disposições inscritas no art. 35 da Lei nº 8.212/91,  com  a  redação  dada  pela MP  nº  449/2008  e  convertida  na  Lei  nº  11.941/2009,  que  estatui  multa, aqui também denominada “multa de mora”, calculada de acordo com o disposto no art.  61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.    Não  demanda  áurea  mestria  perceber  que  o  nomem  iuris  consignado  na  legislação  previdenciária  para  a  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, que nas ordens do Ministério  da Previdência Social recebeu a denominação genérica de “multa de mora”, art. 35, II da Lei nº  8.212/91,  no  âmbito  do  Ministério  da  Fazenda  houve­se  por  batizada  com  a  singela  denominação de “multa de ofício”, art. 44 da Lei no 9.430/96 c.c. art. 35­A da Lei nº 8.212/91,  incluído pela MP nº 449/2008. Mas não se iludam, caros leitores ! Malgrado a diversidade de  rótulos,  as  suas  naturezas  jurídicas  são  idênticas:  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício.  No  que  pertine  à  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  principal  não  incluída  em  lançamento  de  ofício,  o  título  designativo  adotado  por  ambas as legislações acima referidas é idêntico: “Multa de Mora”.    Não  carece  de  elevado  conhecimento  matemático  a  conclusão  de  que  o  regime jurídico instaurado pela MP nº 449/2008, e convertido na Lei nº 11.941/2009, instituiu  uma  apenação  mais  severa  para  o  descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada  mediante lançamento de ofício  (75%) do que o regramento anterior previsto no art. 35,  II da  Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99 (de 24% a 50%), não havendo que se  falar, portanto, de hipótese de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’  do CTN, durante a fase do contencioso administrativo.  Código Tributário Nacional   Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:   I ­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação de  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados;  Fl. 789DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     20 II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:  a) quando deixe de defini­lo como infração;  b) quando deixe de tratá­lo como contrário a qualquer exigência  de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não  tenha implicado em falta de pagamento de tributo;  c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na  lei vigente ao tempo da sua prática.    Daí a divergência inaugurada por este Conselheiro. Em seu voto de relatoria,  o insigne Conselheiro Relator defendeu a aplicação retroativa, para as competências anteriores  a dezembro/2008, do limite de 20% para a multa de mora previsto no §2º do art. 61 da Lei nº  9.430/96, por entender  tratar­se de hipótese de retroatividade benigna inscrita no art. 106,  II,  ‘c’ do CTN.  No caso, considerou o preclaro Relator que a comparação das normas deve  ocorrer em institutos da mesma natureza. Logo, multa de mora com multa de mora (art. 35 da  Lei 8.212/91), não com multa de ofício (art. 35­A da Lei nº 8.212/91), por considerar que tal  penalidade  era  inexistente na  sistemática  anterior  à  edição  da MP 449/2008. Sendo  assim,  a  multa  de mora  aplicada  em  face  dos  autos  de  infração  relacionados  às  obrigações  principais  (AIOP)  deveria  ficar  restrita  ao  percentual  de  20%  até  novembro/2008,  permanecendo  o  percentual de 75% a partir de dezembro/2008.  Se  nos  antolha  não  proceder  o  argumento  de  que  a  penalidade  referente  à  multa de ofício era inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008.  Conforme  acima  demonstrado,  a  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento de obrigação principal  formalizada mediante  lançamento de ofício, antes do  advento  da  MP  nº  449/2008,  encontrava­se  disciplinada  no  inciso  II  do  art.  35  da  Lei  nº  8.212/91. De outro eito, após o advento da MP nº 449/2008, a penalidade pecuniária decorrente  do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício passou  a ser regida pelo disposto no art. 35­A da Lei nº 8.212/91, incluído pela citada MP nº 449/2008.  Ocorre  que  ao  efetuar  o  cotejo  de  “multa  de  mora”  (art.  35,  II  da  Lei  nº  8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99) com “multa de mora”  (art. 35 da Lei nº  8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008), promoveu­se data venia a comparação de  nomem iuris com nomem iuris (multa de mora) e não de institutos de mesma natureza jurídica  (penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada  mediante lançamento de ofício).  De  tal  equívoco,  no  entendimento  deste  Subscritor,  resultou  no  voto  de  relatoria  a  aplicação  retroativa  de  penalidade  prevista  para  uma  infração  mais  branda  (descumprimento  de  obrigação  principal  não  inclusa  em  lançamento  de  ofício)  para  uma  infração tributária mais severa (descumprimento de obrigação principal formalizada mediante  lançamento de ofício). Tal retroatividade não se coaduna com a hipótese prevista no art. 106,  II,  ‘c’  do  CTN,  a  qual  se  circunscreve  a  penalidades  aplicáveis  a  infrações  tributárias  de  idêntica  natureza  jurídica,  in  casu,  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada  mediante  lançamento  de  ofício.  Lé  com  lé,  cré  com  cré  (Jurandir Czaczkes Chaves, 1967).     Fl. 790DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 781          21 Reitere­se que não  se presta o preceito  inscrito  no  art.  106,  II,  ‘c’ do CTN  para  fazer  incidir  retroativamente  penalidade  menos  severa  cominada  a  uma  infração  mais  branda  para  uma  transgressão  tributária  mais  grave,  à  qual  lhe  é  cominado  em  lei,  especificamente,  castigo mais  hostil,  só  pelo  fato  de  possuir  a mesma  denominação  jurídica  (multa de mora), mas naturezas jurídicas distintas e diversas.  Como visto, a norma tributária encartada no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a  redação dada pela MP nº 449/2008,  c.c.  art.  61 da Lei nº 9.430/96  só  se presta para punir o  descumprimento de obrigação principal não formalizada mediante lançamento de ofício.  Nos  casos de descumprimento de obrigação principal  formalizada mediante  lançamento de ofício, tanto a legislação revogada (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação  dada pela Lei nº 9.876/99),  quanto  a  legislação  superveniente  (art.  35­A da Lei nº 8.212/91,  incluído  pela  MP  nº  449/2008,  c.c.  art.  44  da  Lei  no  9.430/96)  prevêem  uma  penalidade  pecuniária  específica,  a  qual  deve  ser  aplicada  em detrimento  da  regra  geral,  em  atenção  ao  princípio  jurídico  lex specialis derogat generali, aplicável na solução de conflito aparente de  normas.  Nessa  perspectiva,  nos  casos  de  lançamento  de  ofício,  o  cotejamento  de  normas tributárias para fins específicos de incidência da retroatividade benigna prevista no art.  106,  II, ‘c’ do CTN somente pode ser efetivado, exclusivamente, entre a norma assentada no  art. 35­A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96 com  a regra encartada no art. 35,  II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99,  uma  vez  que  estas  tratam,  especificamente,  de  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada mediante  lançamento  de  ofício,  ou  seja,  penalidades de idêntica natureza jurídica.    Nesse  contexto,  vencidos  tais prolegômenos,  tratando­se o vertente  caso  de  lançamento  de  ofício  de  contribuições  previdenciárias,  o  atraso  objetivo  no  recolhimento  de  tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber:  a)  Tratando­se  de  fatos  geradores  ocorridos  antes  da  vigência  da  MP  nº  449/2008:  De  acordo  com  a  lei  vigente  à  data  de  ocorrência  dos  fatos  geradores,  circunstância  que  implica a  incidência de multa de mora nos  termos  do  art.  35  da  Lei  nº  8.212/91,  com  a  redação  dada  pela  Lei  nº  9.876/99,  na  razão  variável  de  24%  a  50%,  enquanto  não  inscrito  em  dívida ativa.  b)  Tratando­se  de  fatos  geradores  ocorridos  após  a  vigência  da  MP  nº  449/2008:  De  acordo  com  a  MP  nº  449/2008,  convertida  na  Lei  nº  11.941/2009, que promoveu a inserção do art. 35­A na Lei de Custeio da  Seguridade Social, situação que importa na incidência de multa de ofício  de 75%.    Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores  a dezembro de 2008, exclusive, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a multa  de mora aplicada nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº  Fl. 791DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     22 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte do que a multa de ofício prevista  no  art.  35­A  do  mesmo  Diploma  Legal,  inserido  pela  MP  nº  449/2008,  contingência  que  justifica a não retroatividade da Lei nº 11.941/2009, uma vez que a penalidade por ela imposta  se revela mais ofensiva ao infrator.  Dessarte,  para  os  fatos  geradores  ocorridos  até  a  competência  novembro/2008,  inclusive, o cálculo da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada  mediante  lançamento  de  ofício  deve  ser  efetuado  com  observância aos comandos inscritos no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação  dada pela lei nº 9.876/99.  Na mesma hipótese especifica, para os  fatos geradores ocorridos a partir da  competência dezembro/2008, inclusive, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada  mediante  lançamento  de  ofício  deve  ser  calculada  consoante a regra estampada no art. 35­A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº  11.941/2009.  O  raciocínio  acima  delineado  é  válido  enquanto  não  for  ajuizada  a  correspondente ação de execução fiscal. Como se depreende do art. 35 da Lei n° 8.212/91, na  redação da Lei nº 9.876/99, o valor da multa de mora decorrente de  lançamento de ofício de  obrigação  principal  é  variável  em  função  da  fase  processual  em  que  se  encontre  o  Processo  Administrativo Fiscal de constituição do crédito tributário.   De  fato,  encerrado  o  Processo  Administrativo  Fiscal  e  restando  definitivamente  constituído,  no  âmbito  administrativo,  o  crédito  tributário,  não  sendo  este  satisfeito espontaneamente pelo Sujeito Passivo no prazo normativo,  tal crédito é  inscrito em  Dívida Ativa da União, pra subsequente cobrança judicial.  Ocorre  que,  após  o  ajuizamento  da  execução  fiscal,  a multa  pelo  atraso  no  recolhimento de obrigação principal é majorada para 80% ou 100%, circunstância que torna a  multa de ofício (75%) menos ferina, operando­se, a partir de então, a retroatividade da lei mais  benéfica ao infrator, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio.  Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores  a dezembro/2008, exclusive, considerando a necessidade de se observar o preceito insculpido  no art. 106, II, "c" do CTN concernente à retroatividade benigna, o novo mecanismo de cálculo  da  penalidade  pecuniária  decorrente  da  mora  do  recolhimento  de  obrigação  principal  formalizada mediante lançamento de ofício trazida pela MP n° 449/08 deverá operar como um  limitador legal do quantum máximo a que a multa poderá alcançar, in casu, 75%, mesmo que o  crédito tributário seja objeto de ação de execução fiscal, alvo nos casos de sonegação, fraude  ou conluio.  Da conjugação das normas  tributárias  acima  revisitadas conclui­se que, nos  casos  de  lançamento  de  ofício  de  contribuições  previdenciárias,  o  atraso  objetivo  no  recolhimento de tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber:  c)  Para  os  fatos  geradores  ocorridos  até  novembro/2008,  inclusive:  A  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada mediante  lançamento de ofício deve  ser  calculada  conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº  8.212/91,  com a  redação  dada  pela  Lei  nº  9.876/99,  observado o  limite  máximo  de  75%,  em  atenção  à  retroatividade  da  lei  tributária  mais  Fl. 792DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 782          23 benigna  inscrita  no  art.  106,  II,  ‘c’  do  CTN,  salvo  nos  casos  de  sonegação, fraude ou conluio.  d)  Para os fatos geradores ocorridos a partir de dezembro/2008, inclusive: A  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada mediante  lançamento de ofício deve  ser  calculada  de acordo com o critério fixado no art. 35­A da Lei nº 8.212/91, incluído  pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009.    CONCLUSÃO:  Pelos motivos expendidos, voto no sentido de o regramento a ser dispensado  à aplicação de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal formalizada  mediante  lançamento  de  ofício  obedecer  à  lei  vigente  à  data  de  ocorrência  do  fato  gerador,  observado, unicamente, o limite máximo de 75%, em atenção à retroatividade da lei tributária  mais  benigna  inscrita  no  art.  106,  II,  ‘c’  do CTN,  salvo  nos  casos  de  sonegação,  fraude  ou  conluio.    É como voto    Arlindo da Costa e Silva, Redator Designado                    Fl. 793DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI

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Numero do processo: 19515.003409/2004-48
Data da sessão: Thu Jul 18 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 RECURSO ESPECIAL — PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE — DEMONSTRAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. Não demonstrada à existência de dissídio jurisprudencial acerca da matéria de mérito, não há que se falar em conhecimento do Recurso Especial.
Numero da decisão: 9101-001.706
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NÃO CONHECER do recurso. Vencidos os Conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão, Viviane Vidal Wagner (Suplente convocada), Plínio Rodrigues de Lima e Henrique Pinheiro Torres, que entendiam presentes os requisitos de admissibilidade. (documento assinado digitalmente) HENRIQUE PINHEIRO TORRES Presidente Substituto (documento assinado digitalmente) VALMIR SANDRI Relator Participaram do julgamento os Conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (Presidente Substituto), Marcos Aurélio Pereira Valadão, Paulo Roberto Cortêz (Suplente convocado), Viviane Vidal Wagner (Suplente Convocada), Jorge Celso Freire da Silva, Karem Jureidini Dias, Valmir Sandri, Plínio Rodrigues de Lima e João Carlos de Lima Júnior.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: VALMIR SANDRI
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 RECURSO ESPECIAL — PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE — DEMONSTRAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. Não demonstrada à existência de dissídio jurisprudencial acerca da matéria de mérito, não há que se falar em conhecimento do Recurso Especial.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NÃO CONHECER do recurso. Vencidos os Conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão, Viviane Vidal Wagner (Suplente convocada), Plínio Rodrigues de Lima e Henrique Pinheiro Torres, que entendiam presentes os requisitos de admissibilidade. (documento assinado digitalmente) HENRIQUE PINHEIRO TORRES Presidente Substituto (documento assinado digitalmente) VALMIR SANDRI Relator Participaram do julgamento os Conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (Presidente Substituto), Marcos Aurélio Pereira Valadão, Paulo Roberto Cortêz (Suplente convocado), Viviane Vidal Wagner (Suplente Convocada), Jorge Celso Freire da Silva, Karem Jureidini Dias, Valmir Sandri, Plínio Rodrigues de Lima e João Carlos de Lima Júnior.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1751; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T1  Fl. 2          1 1  CSRF­T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  19515.003409/2004­48  Recurso nº               Especial do Procurador  Acórdão nº  9101­001.706  –  1ª Turma   Sessão de  18 de julho de 2013  Matéria  IRPJ  Recorrente  Fazenda Nacional  Interessado  Bom Charque Indústria e Comércio Ltda.    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004  RECURSO ESPECIAL — PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE —  DEMONSTRAÇÃO DE DIVERGÊNCIA.  Não demonstrada  à  existência  de dissídio  jurisprudencial  acerca da matéria  de mérito, não há que se falar em conhecimento do Recurso Especial.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  1ª  Turma  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais,  por  maioria  de  votos,  NÃO  CONHECER  do  recurso.  Vencidos  os  Conselheiros  Marcos  Aurélio  Pereira  Valadão,  Viviane  Vidal  Wagner  (Suplente  convocada),  Plínio  Rodrigues  de  Lima  e  Henrique  Pinheiro  Torres,  que  entendiam  presentes  os  requisitos  de  admissibilidade.  (documento assinado digitalmente)  HENRIQUE PINHEIRO TORRES  Presidente Substituto  (documento assinado digitalmente)  VALMIR SANDRI  Relator  Participaram  do  julgamento  os  Conselheiros:  Henrique  Pinheiro  Torres  (Presidente  Substituto),  Marcos  Aurélio  Pereira  Valadão,  Paulo  Roberto  Cortêz  (Suplente     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 34 09 /2 00 4- 48 Fl. 1038DF CARF MF Impresso em 12/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2013 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 10/12/2013 por HE NRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por VALMIR SANDRI Processo nº 19515.003409/2004­48  Acórdão n.º 9101­001.706  CSRF­T1  Fl. 3          2 convocado), Viviane Vidal Wagner (Suplente Convocada), Jorge Celso Freire da Silva, Karem  Jureidini Dias, Valmir Sandri, Plínio Rodrigues de Lima e João Carlos de Lima Júnior.  Relatório  Em  sessão  de  06  de  dezembro  de  2008,  a  Oitava  Câmara  do  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes,  apreciando  recurso  do  contribuinte  Bom  Charque  Indústria  e  Comércio Ltda., por unanimidade de votos deu­lhe provimento parcial, afastando as exigências  do  IRPJ  e  da  CSLL  e  reduzindo  a  multa  para  75%  em  relação  às  exigências  do  PIS  e  da  COFINS, nos termos do relatório e voto que integram o julgado, que restou assim ementado:  OMISSÃO  DE  RECEITAS  —  CONFRONTO  ENTRE  DADOS  DA GIA COM A CONTABILIDADE ­ Caracteriza a ocorrência  de omissão no registro de receitas, a constatação de diferenças  entre  o  total  das  vendas  informadas  nas Guias  de  Informações  Mensais  (GIA) à Secretaria de Fazenda Estadual  em confronto  com  aquele  escriturado  e  indicado  nas  DIPJ  apresentadas  ao  Fisco Federal.  IRPJ E CSL  ­ OMISSÃO DE RECEITAS — DETERMINAÇÃO  DA  BASE  TRIBUTÁVEL  —  FORMA  DE  TRIBUTAÇÃO  ­  Os  valores  correspondentes  a  custos  e  despesas  omitidos,  informados  no  documento  lastreador  da  autuação  por  omissão  de  receitas,  GlAs,  devem  ser  considerados  pelo  Fisco  na  apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSL, haja vista que  ao  fim derivam, no período em questão, de operação vinculada  àquela que está sendo tributada. Não obedecida esta regra, são  insubsistentes  os  lançamentos  do  IRPJ  e  da  CSL,  mormente  quando  o  lucro  real  e  a  base  positiva  da  contribuição  foram  preservados  pela  fiscalização,  mesmo  após  a  constatação  de  vultosa  omissão  de  receitas,  custos  e  despesas  que  tornava  imprestável  a  escrituração  contábil  apresentada  pela  contribuinte.  PIS ­ COFINS ­ OMISSÃO DE RECEITAS — O total da receita  omitida na pessoa  jurídica é base de cálculo para a  incidência  das contribuições para o PIS e a COFINS.  PIS  —  COFINS  ­  MULTA  QUALIFICADA  ­  Não  estando  indicado  e  provado  no  Auto  de  Infração  e  no  Termo  de  Verificação  Fiscal  os  motivos  caracterizadores  do  evidente  intuito  de  fraude,  como definido nos  artigos  71  a 73  da Lei n°  4.502/64, reduz­se à multa qualificada ao percentual normal de  75%.  Recurso parcialmente provido.  A Douta Procuradoria da Fazenda Nacional  ingressou com recurso  especial  de  divergência  no  que  se  refere  à  desqualificação  da  multa.  Alega  que  em  caso  idêntico  a  Sétima  Câmara,  por  meio  do  Acórdão  107­08.542,  julgou  que  a  prática  do  Recorrido  evidenciava intuito de fraude contra o Fisco, justificando a qualificação da penalidade.  Fl. 1039DF CARF MF Impresso em 12/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2013 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 10/12/2013 por HE NRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por VALMIR SANDRI Processo nº 19515.003409/2004­48  Acórdão n.º 9101­001.706  CSRF­T1  Fl. 4          3 Defende  que  o  intuito  de  fraude  é  evidente  quando  o  Recorrido  adota  a  prática  de  declarar  ao  Fisco  um  faturamento  que  sabia  não  ser  verdadeiro,  durante  anos  seguidos. Destaca ser  importantíssimo notar que o Fisco apurou o verdadeiro faturamento do  Recorrido, mediante análise das informações constantes no registro de saídas de mercadorias,  no livro de apuração do ICMS, o que demonstra ter ele agido de forma consciente. Cita vasta  jurisprudência do Conselho de Contribuintes.  O recurso foi admitido pelo Presidente da Oitava Câmara.  É o relatório.   Voto             Conselheiro Valmir Sandri, Relator.  Dispõe  o  art.  67  do  Regimento  Interno  que  compete  à  CSRF,  por  suas  turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação  divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria  CSRF.  O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional aponta divergência de  interpretação  da  lei  tributária,  no  que  se  refere  à  desoneração  das multas  aplicadas, matéria  abrangida especificamente pelo seguinte item da ementa do acórdão recorrido:  PIS  —  COFINS  ­  MULTA  QUALIFICADA  ­  Não  estando  indicado  e  provado  no  Auto  de  Infração  e  no  Termo  de  Verificação  Fiscal  os  motivos  caracterizadores  do  evidente  intuito  de  fraude,  como definido nos  artigos  71  a 73  da Lei n°  4.502/64, reduz­se à multa qualificada ao percentual normal de  75%.  Quanto a essa matéria, o paradigma por seu turno, ostenta a seguinte ementa:  EVIDENTE  INTUITO DE FRAUDE — A conduta  reiterada do  contribuinte, consistente em omitir ou inserir elementos inexatos  nas  informações  prestadas  ao  fisco  federal,  ao  passo  que  ao  Fisco  Estadual  informava  os  valores  corretos,  justifica  a  penalidade qualificada.  Ao dar seguimento ao recurso, o Presidente da Oitava Câmara justificou que  o acórdão recorrido exonera a contribuinte da multa qualificada, e houve, no caso, reiteração  (anos 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003).  O Acórdão recorrido assim enfrentou a questão da qualificação da multa:  Para que seja qualificada a multa para o percentual de 150%, é  necessário  que  fique  perfeitamente  demonstrado  o  evidente  intuito do contribuinte em fraudar o Fisco.  Analisando  os  autos,  percebe­se  que  em  nenhum  item  do  lançamento, no Auto de Infração e no Termo de Verificação de  Fl. 1040DF CARF MF Impresso em 12/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2013 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 10/12/2013 por HE NRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por VALMIR SANDRI Processo nº 19515.003409/2004­48  Acórdão n.º 9101­001.706  CSRF­T1  Fl. 5          4 Fiscal, está indicado o motivo que levou a fiscalização a impor a  multa qualificada.  Não  ficou  demonstrado  pelo  autuante  o  evidente  intuito  de  fraude. A fraude não pode ser presumida, precisa ser provada e  descrita  nos  elementos  constitutivos  do  crédito  tributário,  sob  pena de cerceamento ao direito de defesa da contribuinte.  Dessa forma, ante a falta de prova nos autos do evidente intuito  fraude, deve ser reduzida a multa de ofício para o percentual de  75%.  Do relatório que antecede o voto do paradigma retiro a seguinte informação:  “Tendo  em  vista  que  os  autuantes  verificaram  a  ocorrência  reiterada  de  condutas  atentatórias  a  ordem  tributária,  fora  aplicada  multa  qualificada  no  percentual  de  150%  sobre  os  tributos  apurados  entre  1999  e  2002,  pelas  mesmas  condutas,  que  em  tese  configuram  crime,  fora  formalizada  representação  fiscal  para  fins  penais  a  este  processo  administrativo  apensada.”(negritos acrescentados)  E no voto, assim se expressou:  “Não há como acolher  argumentação de  erro  na  apresentação  das  declarações  ao  fisco  federal.  A  conduta  reiterada,  consistente em omitir receitas, ainda que escrituradas em livros  próprios do fisco estadual, caracteriza conduta dolosa, tendente  a ocultar da Fazenda Nacional a ocorrência do fato gerador do  tributo.”  Como apontado pela Fazenda Nacional, as exigências tratadas no paradigma  e no acórdão vergastado decorrem de situações  idênticas,  em que o  fisco apurou, a partir do  confronto  dos  dados  constantes  das  declarações  prestadas  à  Receita  Federal,  com  as  informações  prestadas  ao  Fisco  Estadual  e  livros  fiscais,  que  o  contribuinte  reiteradamente  declarava menos receita ao Fisco Federal.  Contudo,  esse  fato,  a meu ver,  não basta para  caracterizar  a divergência de  entendimentos entre os acórdãos confrontados.  No  paradigma  os  autuantes  apontaram  a  reiteração  da  conduta  como  justificativa  para  a  qualificação,  o  contribuinte,  se  defendeu  invocando  tratar­se  de  erro  na  apresentação  da  declaração,  e  a  Sétima  Câmara  não  acolheu  a  argumentação  de  erro,  confirmando  o  entendimento  da  fiscalização  de  que  a  reiteração  da  conduta  delituosa  caracteriza o dolo tendente a ocultar da Fazenda Nacional a ocorrência do fato gerador.  No  acórdão  recorrido  o  afastamento  da  qualificação  deu­se  porque  os  autuantes,  em momento  algum,  revelaram  o motivo  pelo  qual  estavam  qualificando  a multa  (ainda que se possa presumir que tenha sido a reiteração).  Pelas  razões expostas, NÃO conheço do recurso especial  interposto pela D.  Procuradoria da Fazenda Nacional.  É como voto.  Fl. 1041DF CARF MF Impresso em 12/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2013 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 10/12/2013 por HE NRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por VALMIR SANDRI Processo nº 19515.003409/2004­48  Acórdão n.º 9101­001.706  CSRF­T1  Fl. 6          5 Sala das Sessões, em 18 de julho de 2013.  (documento assinado digitalmente)  Valmir Sandri ­ Relator                                Fl. 1042DF CARF MF Impresso em 12/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2013 por VALMIR SANDRI, Assinado digitalmente em 10/12/2013 por HE NRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 02/09/2013 por VALMIR SANDRI

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Numero do processo: 10835.001621/90-90
Data da sessão: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 1997
Ementa: PIS - DEDUÇÃO DO IR - DECORRÊNCIA - Sendo processo decorrente, sem novos argumentos ou fatos, aplica-se aqui o decidido no processo principal, observadas as especificidades de cada tributo. Recurso Negado.
Numero da decisão: 102-41.474
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado
Nome do relator: Antonio de Freitas Dutra
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-07T17:32:54Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-07T17:32:54Z; Last-Modified: 2009-07-07T17:32:54Z; dcterms:modified: 2009-07-07T17:32:54Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-07T17:32:54Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-07T17:32:54Z; meta:save-date: 2009-07-07T17:32:54Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-07T17:32:54Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-07T17:32:54Z; created: 2009-07-07T17:32:54Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-07-07T17:32:54Z; pdf:charsPerPage: 1124; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-07T17:32:54Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n". : 10835.001621/90-90 Recurso n". : 10.012 Matéria : PIS - DEDUÇÃO - EX. : 1988 Recorrente : THERMAS DE EPITÁCIO Recorrida : DRJ -RIBEIRÃO PRETO - SP Sessão de : 15 DE ABRIL DE 1997 Acórdão n". : 102-41.474 PIS - DEDUÇÃO DO IR - DECORRÊNCIA - Sendo processo decorrente, sem novos argumentos ou fatos, aplica-se aqui o decidido no processo principal, observadas as especificidades de cada tributo. Recurso Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por THERMAS DE EPITÁCIO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO DE4EITAS DUTRA PRESIDENTE e RELATOR FORMALIZADO EM: ,16MA1 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros URSULA HANSEN, MARIA GORETTI ALVES DOS SANTOS, JÚLIO CÉSAR GOMES DA SILVA, SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONL Ausentes, justificadamente, os Conselheiros JOSÉ CLÓVIS ALVES e RAMIRO HEISE. CMA , . MINISTÉRIO DA FAZENDA. , • :-.C.. ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,..3.-, Processo n°. : 10835.001621/90-90 Acórdão n°. : 102-41.474 Recurso n°. : 10.012 Recorrente : THERMAS DE EPITÁCIO RELATÓRIO THERMAS DE EPITÁCIO, já identificado nos autos e jurisdicionado pela DRF/PRESIDENTE PRUDENTE - SP, foi autuada em 27/09/90 (documento de fl. 01 e verso), relativamente ao PIS-DEDUÇÃO do IR, no valor equivalente a 4.695,33 BTNF, além da multa de oficio e os acréscimos legais. A exigência teve sua origem na fiscalização de IRPJ cujo processo matriz tem o N° 10835.001618/90-85 e refere-se aos exercícios de 1988 a 1990. A autuada, pela petição de fls. 10 a 20 informa que impugnou o auto de infração de IRPJ, solicita sejam tomadas as mesmas alegações neste processo decorrente e fmaliza rogando seja anulado o Auto de Infração. Às fls. 40/41, decisão de primeiro grau mantendo o lançamento .. A parte tomou ciência da decisão em 13/10/93 conforme AR de fls. 43. Às fls. 44/52 recurso voluntário do Primeiro Conselho de Contribuintes Às fls. 57/59 Acórdão N° 102-30.315, anulando a decisão de primeiro grau. À fl. 62 petição da autuada, informando que a nova impugnação foi acostada ao /kç processo principal de N" 10835.001618/90-85. 2 , ,e.-. MINISTÉRIO DA FAZENDA -'2.°'--- -0 .--- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES: ;:;-: • 4. Processo n°• : 10835.001621/90-90 Acórdão n". : 102-41.474 Às fls. 65/67 nova decisão da autoridade de primeiro grau, mantendo a exigência. Às fls. 79/84, novo recurso ao Conselho de Contribuintes, lidos na integra em sessão. À fl. 87, manifestação da PFN propondo a manutenção da exigência. É o relatório/— ,. 3 i MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ')n32, Processo n°. 10835.001621/90-90 Acórdão n°. : 102-41.474 VOTO Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Relator, O recurso é tempestivo, dele conheço. Como se lê do relato, a exigência discutida nestes autos, diz respeito ao PIS- DEDUÇÃO IR, decorrente de outra ação fiscal instaurada contra o mesmo sujeito passivo, na área do imposto de Renda Pessoa Jurídica, formalizada no processo N° 10835.001618/90-85. O recurso interposto no processo principal já foi objeto de julgamento deste Colegiado em sessão de 15/04/97, ocasião em que, por unanimidade de votos, lhe foi negado provimento, como faz certo o Acórdão N° 102-41.469. É sabido que nesta instância administrativa, de que os casos de lançamento dito reflexo, há estreita relação entre o lançamento principal e o decorrente uma vez que ambas as exigências repousam em um mesmo embasamento fático. Assim sendo, nego provimento ao recurso. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 15 de abril de 1997. ANTONIO DF FREITAS DUTRA 4

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Numero do processo: 10860.006546/2002-78
Data da sessão: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1998 IRPF - VERBAS RECEBIDAS A TITULO DE INDENIZAÇÃO DE HORAS TRABALHADAS (IHT) - NATUREZA SALARIAL - RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. Os valores percebidos pelo contribuinte a título de IHT não têm caráter indenizatório e, sim, natureza salarial ou remuneratória, estando, pois, sujeitos à incidência do imposto de renda. Recurso especial provido
Numero da decisão: 9202-000.766
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o conselheiro Moises Giacomelli Nunes da Silva.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Elias Sampaio Freire
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Os valores percebidos pelo contribuinte a título de IHT não têm caráter indenizatório e, sim, natureza salarial ou remuneratória, estando, pois, sujeitos à incidência do imposto de renda. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes utos. I . Acordam os membros do ?levado, po itaiona de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o conselheiro Motses 9iacomelli -Iúnes da Silva. / ----)4 A i 04 7V. • lo CARLO • • LBERT• ° r TAS BAR9T0- Presidente :// /' • op ELIAS SA AIO FR RE - Relator EDITADO EM: 4 MAIO 2010 1 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Susy Gomes Hoffmann (Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Gonçalo Bonet Allage, Julio César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior, Moiscs Giacomelli Nunes da Silva, Francisco de Assis Oliveira Junior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional sob o fundamento de que houve, em decisão não unânime, violação à lei tributária, especificamente, ao § 4° do art. 3° da Lei 7.713/88, em virtude de o acórdão recorrido ter concluído que não incide imposto de renda sobre a verba recebida pelos empregados da Petrobrás sob a denominação de Indenização por Horas Trabalhadas - IHT. O contribuinte apresentou contra-razões. É o relatório. Voto Conselheiro ELIAS SAMPAIO FREIRE, Relator Saliente-se que, não obstante o aludido recurso não encontrar previsão no atual Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a Portaria Ministerial MF n°. 256, de 22 de junho de 2009, em suas disposições transitórias, prevê que os recursos com base no inciso I do art. 7° e do art. 9° do Regimento Intuito da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, interpostos em face de acórdãos proferidos nas sessões de julgamento ocorridas em data anterior à 1° de julho de 2009, serão processados de acordo com o rito previsto nos arts. 15 e 16 e nos arts. 43 e 44 daquele Regimento. Por seu turno o inciso I do art. 7° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Podaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, fazia previsão de interposição de recurso especial na hipótese de contrariedade à lei Examinando-se o recurso especial apresentado com supedâneo no inciso I, verifica-se que ele demonstrou, fundamentadamente, em que a decisão recorrida seria contrária à lei, no entendimento da Fazenda Nacional, consoante o disposto no inciso I do artigo 7° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A controvérsia da questão está em tomo da tributação ou não da verba recebida pelo contribuinte sob a denominação de "Indenização de Horas Trabalhadas — IHT'. Entretanto, a 2' Turma da CSRF já pacificou o entendimento no sentido de que a que as verbas pagas a titulo de indenização por horas trabalhadas possuem caráter remuneratório, configuram acréscimo patrimonial e ensejam a incidência de imposto de renda. 7 Processo n° 10860.006546/2002-78 CSRP-T2 Acórdão n.° 9202-00.766 Fl. 2 Precedentes CSRF: Ementa: IRPF. REMUNERAÇÃO DE HORAS EXTRAS. PAGAMENTO 5013 A DENOMINAÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE HORAS TRABALHADAS. NATUREZA JURÍDICA. Embora o pagamento tenha sido efetuado sob a denominação Indenização de Horas Trabalhadas, a natureza jurídica da verba é que define a incidência tributária ou não. Há incidência tributária, conforme dispõe o art. 43, II, do CTN, sobre renda e proventos quando ficar tipificado acréscimo ao património material do contribuinte, e ai estão inseridos os pagamentos efetuados por horas-extras trabalhadas, porquanto sua natureza rennmeratória, e não indenizató (Acórdão n° 9202-00.219, Relator: Conselheiro Caio Marcos Cândido) RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO - SITUAÇÃO NÃO VERIFICADA COM RELAÇÃO À PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO NESSA PARTE. Nos termos do artigo 15, ,sÇ 2°, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria ME n° 147/2007, a divergência jurisprudencial que autorizava a interposição de recurso especial devia estar demonstrada de forma fundamentada, o que não acontece quanto à preliminar de nulidade do lançamento, suscitada pelo contribuinte. IRPF - VERBAS RECEBIDAS A TITULO DE INDENIZAÇÃO DE HORAS TRABALHADAS (IHT) - NATUREZA SALARIAL - RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. Os valores percebidos pelo contribuinte a titulo de IIIT não têm caráter indenizatório e, sim, natureza salarial ou remunera tória, estando, pois, sujeitos à incidência do imposto de renda, de acordo com precedente bastante atual da Primeira Seção do Egrégio STJ (Ag Rg. no REsp n° 933.117/RV). Recurso parcialmente conhecido e negado. (Acórdão n° 9202-00.183, Relator: Conselheiro Gonçalo Bonet Allage) Diante ds expN sto, voto por dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Á Elias Sampaiil eire - Relator

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5838072 #
Numero do processo: 10735.000486/2001-34
Data da sessão: Mon Aug 24 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos métodos descritos no artigo 18 da Lei n° 9.430/96. Não pode haver restrição a utilização de qualquer um dos métodos pois tal imposição vai de encontro à previsão contida no capta do artigo 18 "POR UM DOS SEGUINTES MÉTODOS" e à alternativa dada no § 4°, do mesmo artigo.
Numero da decisão: 9101-000.280
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao Recurso Especial do contribuinte, para cancelar o lançamento relativo ao item 004 (quarta ocorrência), na parte em que remanescente, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Adriana Gomes Rêgo e Carlos Alberto Freitas Barreto.
Nome do relator: Karem Jureidini Dias
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ementa_s : PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos métodos descritos no artigo 18 da Lei n° 9.430/96. Não pode haver restrição a utilização de qualquer um dos métodos pois tal imposição vai de encontro à previsão contida no capta do artigo 18 "POR UM DOS SEGUINTES MÉTODOS" e à alternativa dada no § 4°, do mesmo artigo.

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Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutiveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos métodos descritos no artigo 18 da Lei n° 9.430/96. Não pode haver restrição a utilização de qualquer um dos métodos pois tal imposição vai de encontro à previsão contida no capta do artigo 18 "POR UM DOS SEGUINTES MÉTODOS" e à alternativa dada no § 4°, do mesmo artigo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao Recurso Especial do contribuinte, para cancelar o lançamento relativo ao item 004 (quarta ocorrência), na parte em que remanescente, nos t mws do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselhei os Adriana Gomes Rêgo e Carlos Alberto Freitas Barreto 1 n 11! --- CARLOS ALB • • ITAS ARRETO - Presidente. • t8P Off 411111011.1111"KAREM JU • DIN 'IAS - Re tora. EDITADO EM: I ‘h.J Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente Substituto), Antonio Praga, Karem Jureidmi Dias, Ivetc Malaquias Pessoa Monteiro, Antonio Carlos Guidom Filho, Adriana Gomes Rêgo, Valmir Sandri, Leonardo de Andrade Couto (substituto convocado) e João Carlos de Lima Junior (substituto convocado). Relatório Trata-se de Recurso Especial do Contribuinte (1065/1080), apresentado em 01/03/2007, com fundamento no artigo 5°, inciso II, do antigo Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais c/c artigo 33, do Regimento Interno dos Conselho de Contribuinte contra o Acórdão n° 103-22.125, proferido pela Terceira Câmara do então Primeiro Conselho de Contribuintes. O processo trata de Auto de Infração para a exigência de IRRI, CSLL, PIS e COFINS (fis. 136/155), cuja ciência foi dada ao contribuinte L111 19/02/2001(fis. 136). O Auto de Infração principal contém os seguintes lançamentos: 001 — Omissão de Receitas - Receitas não contabilizadas - Fato Gerador: 31/12/1997 — Multa de Oficio de 75% 002 — Omissão de Receitas - Fato Gerador: 31/12/1997 — Multa de Oficio de 75% 003 — Custo dos Bens ou Serviços Vendidos — Subavaliação do Estoque Final de Produtos em Fabricação e Acabados - Fato Gerador: 31/12/1997 — Multa de Oficio de 75% 004 — Custo dos Bens ou Serviços Vendidos — Glosa de Custos - Fato Gerador: 31/12/1997 — Multa de Oficio de 75% Segundo o Relatório de Fiscalização (fls. 49/56), o contribuinte incorreu em quatro irregularidades, as quais foram apontadas, em suma, da seguinte forma: Primeira ocorrência: a ação fiscal objetivando verificar, consoante disposto no artigo 41 e parágrafos, da Lei n° 9.430/96, a correta movimentação, através de levantamento por espécie das quantidades de matérias-primas e produtos intermediários utilizados no processo produtivo da sociedade, constatou omissão de receita operacional formada a margem da escrituração, cuja valoração foi feita com base na multiplicação das quantidades dos produtos vendidos sem emissão de nota fiscal, pelo preço médio de venda anual fornecido pelo contribuinte. Segunda ocorrência: quando da análise de documentação contábil e fiscal entregue a Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, em que estão arrolados os estoques dos bens, Matérias-primas, Produtos Acabados, Materiais Intermediários e outros, a fiscalização não constatou a existência do produto sob fiscalização. Segundo a fiscalização, tal fato autoriza a presunção de ocorrência de saída de produto sem emissão da correspondente no fiscal. Por fim, conclui que o consumo registrado da matéria-prima óleo extensor neutro leve foi maior que o consumo na produção registrada o que evidencia que a empresa produziu mais do que efetivamente declarou. Terceira ocorrência: afirma a fiscalização que a empresa utilizou para avaliação dos estoques de produtos acabados e em fabricação, o método do custo médio ponderado, No entanto, tal método não poderia ser utilizado, uma vez que o mesmo somente pode ser utilizado se o valor dos estoques de produtos acabados e em elaboração for avaliado pelo sistema de To> \ 2 Processo n" 10735.000486/2001-34 . CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.280 Fl. 2 contabilidade que estivem integrado e coordenado com o restante da escrituração. Assim, a fiscalização caracterizou a existência de sub-avaliação de estoques de produtos acabados. Quarta ocorrência: em função das verificações efetuadas, a fiscalização constatou que a empresa não cumpriu o disposto nos artigos 18 a 24 da Lei n° 9.430/96, no que diz respeito aos preços a serem praticados nas operações de compras de bens, efetuadas de pessoa jurídica domiciliada no exterior. Impugnado o lançamento (fls. 159/222), sobreveio acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento (fis.929/946), julgando o lançamento procedente em parte, para cancelar as exigências de PIS e COFINS e retificar os valores lançados de 112PS e CSLL. Restou consignado que: (i) quanto à primeira ocorrência, a fiscalização não juntou documentos suficientes a configurar a omissão de receitas, razão pela qual não pode prevalecer o lançamento; (ii) mesma decisão também foi tomada quanto à segunda ocorrência, uma vez que não foi provada a existência de saldo registrado no Livro de Registro de Inventário, não foi possível presumir a ocorrência de saída de produto sem emissão de nota fiscal; (Ui) quanto à terceira ocorrência, entendeu a DM que desacabe o lançamento, visto que o contribuinte possui sistema de contabilidade de custos integrado e coordenado com o restante da escrituração; (iv) quanto à quarta ocorrência (glosa de custos — preço de transferência), cancelou-se o lançamento apenas quanto à parte dos produtos fiscalizados, em razão do método utilizado pelo contribuinte. Sobrevieram, então, Recurso de Oficio, Recurso Voluntário (fls. 952/971), e o Acórdão n° 103-22.125 (fls. 1001/1048), o qual, por maioria de votos, rejeitou a preliminar de realização de diligência suscitada pelo relator e, no mérito, por maioria de votos, negou provimento ao recurso de oficio e, pelo voto de qualidade, negou provimento ao recurso voluntário. O acórdão restou assim ementado: DILIGÊNCIAS — DESNECESSIDADE - Não há necessidade de novas diligências para a solução das controvérsias, diante da fartura de informações existentes no processo, colhidas em outras diligências da autoridade fiscal, afora as provas periciais conclusivas que foram produzidas em primeira instância, visando ao esclarecimento das dúvidas. PROVAS PERICIAIS - NECESSIDADE DE PROVAS PERICIAIS - O julgador depende da prova técnica quando a autuada, para fins de estabelecer o limite dedutivel do custo de importação de produto químico, adquirido de pessoa ligada e não residente, vale-se de parâmetro fornecido por preço independente de outro produto, que a recorrente alega exercer a mesma função química. PROVAS— PRESUNÇÕES - As presunções devem lastrear-se na certeza da ocorréncia do fato indiciaria sobre o qual se constrói o raciocínio dedutivo que conduz o julgador à realização do fato probando. A incerteza que recai sobre o primeiro desmonta tal dedução, por mera lógica. VERDADE MATERIAL - PRINCÍPIO INFORMADOR DO PROCESSO ADMLNTISTRATIVO FISCAL - Em razão do dever de descobrir o fato real, o ordenamento jurídico conferiu amplos ( 3 . , poderes de investigação co Fisco para a formação de sua livre convicção. Não o fez e nem poderia, sob contradição, concedendo mera faculdade aos agentes fiscais e, sim, ordenando o exame de livros, documentos da contabilidade, declarações e balanços, além da realização das demais . diligências necessárias ao esgotamento da atividade probatória, tendo em vista os interesses indisponíveis que a lei quer tutelar. SUBAVALLAÇÃO DE ESTOQUE - Diante da existência de um sistema de contabilidade de custos integrado e coordenado com o restante da escrituração, descabe o lançamento. IRPJ - GLOSA DE CUSTOS - PREÇO DE TRANSFERÊNCIA - A Instrução Normativa SRF n° 38, de 1997, é norma complementar, nos temos do inciso I do art. IDO do Código Tributário Nacional, tendo como fundamento de validade o disposto nos artigos 18, 21 e 23 da Lei n°9430, de 1996 Nesse sentido, é válida a vedação ao método conhecido como preço de Revenda menos Lucro — PRL, quando o bem importado de pessoa vinculada houver sido adquirido para emprego, utilização' ou aplicação na produção de outro bem. JUROS DE MORÁ - TAXA SELIC - É legitima a utilização da taxa SELIC como índice de juros de mora incidentes sobre débitos tributários não pagos no vencimento, diante da existência de lei que determina a sua adoção, com o respaldo do art. 161, 55' 1°, do CTN. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - Se o Constituinte concedeu legitimação ao Chefe Supremo do Executivo Federal para a propositura de Ação DecIaratoria de Inconstitucionalidacle, não há amparo à tese de que as instâncias administrativas poderiam determinar o descumprimento de atos com forca de lei, sob pena de esvaziar o conteúdo do art. 103, 1, da Constituição da República. EXIGÊNCIAS REFLEXAS — PIS — COFLVS — CSSL - O decidido quanto ao IRRI deve ser estendido às contribuições do PIS, COFINS e CSSL, considerando que os fatos acolhidos ou rejeitados no julgamento da primeira exigência devem ser tratados de forma semelhante no que se refere à apreciação do recurso relativo àquelas contribuições, de forma a evitar decisões incompatíveis entre si.. Especialmente quanto à quarta infração — glosa de custos (preço de transferência), entendeu a Câmara por meio do voto, nesta parte vencedor, que "a aludida Instrução Normativa SRF n°38/97, é norma complementar nos termos do inciso Ido art. 100 do Código Tributário Nacional, e a sua edição teve por fundamento de validade o disposto nos artigos 18 24 da Lei n° 9.430/96, na Portaria ME n° 95, de 1997, e no artigo 237 da Constituição Federal de 1988". O contribuinte apresentou, então, Recurso Especial (fls. 1065/1080), insurgindo-se quanto à aplicação da IN n° 38/97. Argumentou que a referida Instrução normativa exorbitou sua função regulamentar, na medida em que estabelece restrições ao método "PRL", no caso da produção no País, não previstas na Lei n° 9.430/96, que instituiu as radnus sabre preços de undissferauedas. \4 \\ ‘n ̀ • ,J Processo n°10735.000486/2001-34 CSRF-TI Acórdão n.° 9101-00.280 Fl. 3 Em Despacho de fls. 114711150, foi dado seguimento ao Recurso Especial, uma vez demonstrada a divergência. A Fazenda Nacional apresentou suas Contra-Razões ao Recurso Especial (fls. 1153/1164), reiterando os argumentos presentes no acórdão recorrido. Os autos foram encaminhados a esta Relatora em 11/11/2008. É o relatório. 1 I ir 5 ,.., . Voto Conselheira Karem Jureidini Dias, Relatora O Recurso preenche as condições de seguimento e foi objeto de despacho de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Primeiramente, esclareço que apenas o acórdão n° 101-94.863 serviu de paradigma para o Recurso Especial. Isto porque, o outro acórdão mencionado pelo Recorrente é da própria Terceira Câmara, não sendo possível, portanto, utilizá-lo como paradigma. Quanto ao acórdão n° 101-94.863, fica claro que este se presta como paradigma, na medida em que assevera o entendimento de que o método PRL pode ser utilizado em relação aos bens importados que sofrem alguma manipulação no país antes de serem revendidos, não sendo possível a limitação da Instrução Normativa RFB n° 38197. De outra parte, o acórdão recorrido entendeu que é vedada a aplicação do método PRL quando o bem tiver sido adquirido para aplicação em outro produção de outro bem. Assim, delimito a discussão à questão da possibilidade ou não de a Instrução Normativa 11038, de 30 de abril de 1997 restringir a aplicação do método do Preço de Revenda menos Lucro — PRL para cálculo do preço de transferência dos produtos que sofressem, à época, qualquer processo relacionado à industrialização e/ou recebessem algum tratamento antes da sua revenda. Ou seja, a questão que se coloca é a possibilidade de o contribuinte aplicar, à época, o método "PRL" para cálculo dos preços de transferência dos seus produtos importados, ainda que não eventualmente destinados exclusivamente à revenda, quando houver algum tipo de beneficiamento ou alteração. Com a instituição da tributação em bases universais, mormente em razão da expansão internacional de empresas sediadas no pais ou com unidades no pais mas relacionadas a empresas sediados no exterior, fruto da intensa globalização das economias, muitos foram os mecanismos criados para se evitar a evasão fiscal e manter a tributação no país, de resultados aqui obtidos, ou, ainda, manter a tributação no pais, relacionada a empresas aqui sediados mas com operações no exterior. Dentre os mecanismos criados está a sistemática da apuração dos preços de transferência, que consiste no estabelecimento de métodos para fins de apuração de preços a serem praticados na transferência de bens e serviços ou de direitos entre empresas relacionadas. Os limites para dedutibilidade dos custos, despesas e encargos relativos a bens serviços e direitos, foram impostos por meio dos métodos previstos para o cálculo do preço de transferência. Tais métodos limitadores do direito à dedutibilidade pelo contribuinte, previstos expressamente no artigo 18 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, pretendem evitar que as empresas, mediante o ajuste nos "preços" praticados em operações de transferências de bens, serviços ou direitos, estabeleçam valores diferentes dos praticados no mercado comum, com o fim de transferir divisas ou, ainda, de majorar os custos de produção no país, deduzindo- os da base de cálculo do lucro. Adotou-se, portanto, critérios de comparação entre os preços praticados por empresas vinculadas e por empresas não vinculadas. \ • \ t õ,j t. 6 1 I11j Processo n° 10735.000486/2001-34 CSRF-T1 Acórdão 6.° 9101-00.280 Fl. 4 A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico — OCDE norteia suas orientações no princípio Arm's Lengh. Nesse contexto, Luiz Eduardo Schoueril, em obra especifica, partindo de conceitos definidos pela própria OCDE assevera: "O princípio do arm's length consiste, sinteticamente, em tratar os membros de um grupo internacional como se eles atuassem como entidades separadas, não como partes inseparáveis de um negócio único. Devendo-se tratá-los como entidades separadas (separate entity approach), a atenção volta-se à natureza dos negócios celebrados entre membros daquele grupo". Com o fim de evitar controvérsias acerca dos preços médios a serem considerados, que poderiam ser passíveis de conflitos entre a autoridade fiscal e os contribuintes, em razão da própria insegurança e inexistência de critérios objetivos, o legislador ordinário, por meio dos métodos estabelecidos na Lei n°. 9.430/96, criou mecanismos para a apuração dos preços a serem praticados nas operações de transferências de bens, serviços e direitos entre empresas vinculadas. Muito se discute sobre a natureza dos métodos previstos para o cálculo dos preços de transferência. De um lado, poder-se-ia caracterizá-los como ficção jurídica, porquanto criada por instrumento legal para que se possa adotar um preço como referência para efeitos fiscais, ainda que não seja aquele que o contribuinte efetivamente pratica. A caracterização como ficção jurídica toma lugar na medida em que não existe margem para a adoção de um quarto método de cálculo. Ou seja, não poderia o contribuinte apresentar cálculo que não correspondesse a um dos três métodos autorizados - Preços Independentes Comparados (PIC), Preço de Revenda menos Lucro (PRL), Custo de Produção mais Lucro (CPL) — ainda que por tais métodos se alcance valor não correspondente à realidade dos fatos. Respeitáveis doutrinadores, contudo, defendem que os métodos de cálculo do preço de transferência correspondem à presunção autorizada em Lei. Enquanto presunção admitiriam prova em contrário, cujo ónus, por se tratar de presunção legal, é invertido ao contribuinte. Adotar-se o método como presunção, implica dizer que situações especificas ou diferenciadas devem prevalecer, ainda que excepcionalmente, como fatores determinantes e extraordinários na aplicação do método. • Independentemente das diferentes conseqüências que poderiam advir da classificação de tais métodos como ficção ou presunção, a meu ver, se é necessário ao contribuinte adotar um dos três métodos, ainda que tais métodos não concluam pelo preço efetivamente praticado, este dever do contribuinte é também seu direito quando, em casos específicos, se verifica a possibilidade de 'que o método utilizado conclua por valor mais favorável ao contribuinte, mormente possibilitando dedutibilidade no lucro apurado superior àquele correspondente ao preço usualmente praticado no mercado. Partindo desta premissa, resta apenas saber se ao contribuinte era outorgado a possibilidade de utilização do método do Preço de Revenda menos Lucro, pouco importando se à época o percentual de lucro previsto era incompatível ou não ajustado à realidade. A Lei n° 9.430/96, ao tratar da matéria, veiculou a seguinte nonna Lui seu artigo 18, in verbis: I Sebo:deli, Luis Eduardo Preços de TRansferencia no direito tributário brasileiro - 26 Edição, revista e atualizada. - São Paulo: Dialética, 2006. 701 7 - "Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou • de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos se_ptetodos: I- Método dos Preços Independentes Comparados - PIC: definido como a média aritmética dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda, em condições de pagamento semelhantes: - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos ore os de revenda dos bens ou direitos diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos• b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas: • c) das comissões e con-etapens papas' d) de mantem de lucro de vinte por cento calculada sobre o preço de revenda• - Método do Custo de Produção mais Lucro - CPL: definido como o custo médio de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no país onde tiverem sido originariamente produzidos, acrescido dos impostos e taxas cobrados pelo referido país na exportação e de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o custo apurado. ,¢ 1' As médias aritméticas dos preços de que tratam os incisos I e II e o custo médio de produção de que trata o inciso III serão calculados considerando os preços praticados e os custos incorridos durante todo o período de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que se referirem os custos, despesas ou encargos. 55 2° Para efeito do disposto no inciso I, somente serão consideradas as operações de compra e venda praticadas entre compradores e vendedores não vinculados. ,sç 3 0 Para efeito do disposto no inciso II, somente serão considerados os preços praticados pela empresa com compradores não vinculados. 4' Na hipótese de utilização de mais de um método será considerado dedutivo( o maior valor agourado observado o disposto no parágrafo subseite. § 5' Se os valores apurados segundo os métodos mencionados neste artigo forem superiores ao de aquisição, constante dos respectivos documentos, a cledutibilidade fica limitada ao montante deste Ultimo. .f 6° Integram o CUSÉO, para •zíti to do deduribiliciade, o valo,- do frete e do seguro, cujo ónus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação. ,¡ • 8 'yJ •. Processo n° 10735.000486/2001-34 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.280 Fl. 5 § 7° A parcela dos custos que exceder ao valor determinado de conformidade com este artigo deverá ser adicionada ao lucro liquido, para determinação do lucro real. § 80 A dedutibilidade dos encargos de depreciação ou amortização dos bens e direitos fica limitada em cada período de apuração, ao montante calculado com base no preço determinado na forma deste artigo. § 9° O disposto neste artigo não se aplica aos casos de royalties e assistência técnica, científica, administrativa ou assemelhada, os quais permanecem subordinados às condições de dedutibilidade constantes da legislação vigente. Na esteira da aludida legislação, foi editada a Instrução Normativa n° 38 de 1997, que pretendeu regulamentar a norma supra transcrita. No presente caso importa a análise dos artigos 1°, 4°, 6° e 13 em sua redação original, verbis: "Instrução Normativa SRF n°38, de 30 de abril de 1997 DOU de 05/05/1997, pág. 8892/6 Dispõe sobre os preços a serem praticados nas operações de compra e venda de bens e direitos, efetuadas por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliaria no exterior, consideradas vinculadas.Alterada pela IN SRF n° 113/00, de 19 de dezembro de 2000.Revogada pela IN SRF 32, de 30.3.2001 O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o disposto nos arts. 18 a 24 e 28 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, e na Portaria MF n° 095, de 30 de abril 1997, resolve: Art. I° Para efeito da legislação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido, a dedutibilidade de custos de bens e direitos importados e o reconhecimento de receitas e rendimentos derivados da exportação, em operações praticadas por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, com pessoa jurídica domiciliada no exterior, consideradas vinculadas, será efetuada de conformidade com o disposto nesta Instrução Normativa. Parágrafo único. Nesta Instrução Normativa, o termo "residente" será aplicado em relação a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil e o termo "não residente" a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliaria no exterior. (-) Subseção 1 Normas Comuns aos Custos na Importação Art. 4° Para efeito de apuração do preço a ser utilizado como parâmetro, nas importações de empresa vinculada, não (9 v residente, de bens, serviços ou direitos, a pessoa jurídica importadora poderá optar por qualquer dos métodos referidos nesta Seção exceto na hipótese do § I°, independentemente de prévia comunicação à Secretaria da Receita Federal. § 1 0 A determinação do preço a ser utilizado como parâmetro, para comparação com o constante dos documentos de importação, quando o bem, serviço ou direito houver sido adquirido para emprego, utilização ou aplicação, pela própria empresa importadora, na produção de outro bem, serviço ou direito, somente será efetuada com base nos métodos de que tratam os arts. 60 e 13. (Redação Original) § 2 0 Na hipótese de utilização de mais de um método, será considerado dedutivel o maior valor apurado, devendo o método adotado pela empresa ser aplicado, consistentemente, por bem, serviço ou direito, durante todo o período de apuração. Subseção II Método dos Preços Independentes Comparados - PIC Art. 6° A determinação do custo de bens, serviços e direitos, adquiridos no exterior, dedutivel na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, poderá ser efetuada pelo método dos Preços Independentes Comparados - PIC, definido como a média aritmética dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operaçães de compra e venda, em condições de pagamento semelhantes. Parágrafo único. Por esse método, os preços dos bens, serviços ou direitos, adquiridos no exterior, de uma empresa vinculada, serão comparados com os preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares: 1 - vendidos pela mesma empresa exportadora, a pessoas jurídicas não vinculadas, residentes ou não residentes; • 11 - adquiridos pela mesma importadora, de pessoas jurídicas não vinculadas, residentes ou não residentes; III- em operações de compra e venda praticadas entre outras pessoas jurídicas não vinculadas, residentes ou não residentes. Subseção IV Método do Custo de Produção mais Lucro - CPL Art. 13. A detemzinação do custo de bens, serviços e direitos, adquiridos no exterior, dedutivel na determinação do lucro real, poderá, ainda, ser efetuada pelo método do Custo de Produção mais Lucro - CPL, definido como o custo médio de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no País onde tiverem sido originariamente produzidos, acrescido dos impostos e taxas cf);77:,C10.:' pelo ;VIS", na exportação, e de otclrgein • de lucro de vinte por cento, calculada sobre o custo apurado. 10 n \'` . 4 Processo n°10735.000486/2001-34 CFRF-Ti Acórdão n.° 9101-00.280 EL 6 § 1° Na apuração de preço por esse método serão considerados exclusivamente os custos a que se refere o § 4°, incorridos na produção do bem, serviço ou direito, excluídos quaisquer outros, ainda que se refira a margem de lucro de distribuidor atacadista. § 2° Os custos de produção deverão ser demonstrados discriminadamente, por componente, valores e respectivos fornecedores. § 3 0 Poderão ser utilizados dados da própria unidade fornecedora ou de unidades produtoras de outras empresas, localizadas no pais de origem do bem, serviço ou direito. § 4° Para efeito de determinação do preço por esse método, poderão ser computados como integrantes do custo: 1 - o custo de aquisição das matérias-primas, dos produtos intermediários e dos materiais de embalagem utilizados na produção do bem, serviço ou direito; - o custo de quaisquer outros bens, serviços ou direitos aplicados ou consumidos na produção; Iii - o custo do pessoal, aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção e os respectivos encargos sociais incorridos, exigidos ou admitidos pela legislação do pais de origem; IV - os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação, amortização ou exaustão dos bens, serviços ou direitos aplicados na produção; V - os valores das quebras e perdas razoáveis, ocorridas no processo produtivo, admitidas pela legislação fiscal do país de origem do bem, serviço ou direito. § 5° Na determinação do custo do bem, serviço ou direito, adquirido pela empresa no Brasil, os custos referidos no parágrafo anterior, incorridos pela unidade produtora no exterior, serão considerados proporcionalmente às quantidades destinadas à empresa no Brasil. § 6' No caso de utilização de produto similar, para aferição do preço, o custo de produção deverá ser ajustado em função das diferenças entre o bem, serviço ou direito adquirido e o que estiver sendo utilizado como parâmetro. § 7° A margem de lucro a que se refere o caput será aplicada sobre os custos apurados antes da incidência dos impostos e taxas incidentes, no país de origem, sobre o valor dos bens, serviços e direitos adquiridos pela empresa no Brasil." Pois bem, consoante se verifica da leitura dos dispositivos legais citados, ao editar a Lei n° 9.430/96, o legislador trouxe ao contribuinte, de um lado, (i) a obrigatoriedade de adoção de uma regra a ser observada na dedução dos custos, despesas e encargos relativos à pi aquisição de bens, serviços e direitos, mediante importação com empresa relacionada, e, de outro lado, (ii) trouxe a opção do contribuinte adotar como regra um dos três métodos de apuração do preço de transferência. Entendo que não fez o legislador qualquer menção à impossibilidade dos contribuintes optarem por um dos métodos estabelecidos para cálculo nas operações com preços de transferência. A regra legal que dispôs sobre a matéria é clara no sentido de que "Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutiveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos': Ou seja, foi conferida ao contribuinte a faculdade de optar por um dos métodos previstos na legislação aplicável. Aliás, tanto é assim que o parágrafo 4° do artigo 18 da Lei n° 9.430/96 determinou que, na hipótese de utilização de mais de um método, deve ser considerado, para fins de dedução da base de cálculo do lucro real, o maior valor apurado. O legislador, ao expressamente possibilitar a utilização de um ou de outro método para a apuração dos valores a serem deduzidos da base de cálculo do lucro real, deixa claro ao contribuinte que este pode "transitar" pelos métodos que lhe forem aplicáveis, utilizando-se o que melhor lhe convier. De fato, o legislador definiu quais seriam os critérios e regras a serem observadas na utilização dos preços de transferência, e nesse ponto não impôs qualquer condição a ser observada pelos contribuintes na escolha do método a ser utilizado. A despeito disso, a Instrução Normativa SRF n°. 38/97 pretendeu restringir o ato de escolha do método para cálculo do preço de transferência, mormente ao dispor em seu parágrafo 1° do artigo 4° que: "A determinação do preço a ser utilizado como parâmetro, para comparação com o constante dos documentos de importação, quando o bem, serviço ou direito houver sido adquirido para emprego, utilização ou aplicação, pela própria empresa importadora, na produção de outro bem, serviço ou direito somente será efetuada com base nos métodos de que tratam os arts. 6° e 13 "(destacamos). Limitou, portanto, no caso de ocorrer qualquer tipo de emprego, utilização ou aplicação na produção de outro bem, serviço ou direito, apenas os métodos de Preço Independente Comparado (PIC) e o de Custo de Produção mais Lucro (CPL). A Instrução Normativa criou para o contribuinte a obrigação de observar determinado método, ao passo que a Lei lhe facultava a escolha. Trata-se, como se vê, de evidente limitação ao direito de opção conferido pela Lei n° 9.430/96, malmente para aqueles que eventualmente fizerem algum tipo de beneficiamento no bem, serviço ou direito importado, ao que a autoridade administrativa optou por designar como produção de outro bem, serviço ou direito. De toda sorte, a interpretação da norma jurídica competente para regular os preços de transferência, qual seja, a Lei, leva à conclusão de que os contribuintes que pretenderem a dedução, no lucro real do exercício, dos custos, despesas e encargos relativos a bens serviços e direitos, objetos de importação ou aquisição efetuados com pessoa vinculada, estarão limitados ao preço a ser apurado por um dos métodos pré-estabelecidos no artigo 18 da citada Lei. Deveras, a norma jurídica analisada impõe ao contribuinte dever e direito, sobre o qual não cabe ao Executivo, na atividade de interpretação da norma jurídica, sob a justificadva de dar à norma a sua -correta" interpretação, impor obrigação diversa ou 12 - Processo n° 10735.000486/2001-34 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.280 Fl. 7 limitadora de direito. A Administração Pública está sujeita à observância da legalidade, assim como a Instrução Normativa deve limitar-se a cumprir o seu papel de regulamentadora. • A respeito do principio da legalidade, essencial que se diga que a atividade administrativa está, por disposição do artigo 37 da Constituição Federal, submissa à Lei. No que toca à atividade administrativa, o princípio da legalidade é preceito negativo quanto às limitações de sua atuação. Esta deve observar que toda a sua atividade é vinculada à Lei, não podendo extrapolar os seus limites. Os diplomas normativos elaborados pela própria administração devem observar o que a Lei determina, especialmente quando cria obrigação para o contribuinte. Nesse sentido, conforme ensina o Professor Celso Antonio Bandeira de Meio (in Curso de Direito Administrativo, 2P edição, São Paulo: p. 99 e 100): "Nos termos do art. 5 0, H, "ning-uém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria, ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha minudenciar." De mais a mais, as alterações havidas quando da edição da Lei n°9.959/2000 não modificaram o direito à utilização do método PRL por empresas que promovam qualquer tipo de agregação ao bem importado. A alteração na norma inicialmente veiculada pelo artigo 18 da Lei n° 9430/96, especificamente no seu inciso II, acaba por reconhecer que, em verdade, não existe qualquer impossibilidade de utilização do método do PRL, na hipótese de bens importados aplicados à produção. Ao contrário, referida norma reconhece apenas que o percentual de lucro até então previsto (20%), eventualmente, permitia a dedutibilidade no lucro maior do que a condizente com a realidade. Não obstante, se, o percentual previsto não era o mais correto não cumpria à Instrução Normativa ajustar a situação, proibindo a utilização do método, como se de Lei tratasse. O ajuste deve ser feito, como de fato ocorreu (Lei n° 9.959 de 27 de janeiro de 2000), por meio de Lei. Ademais, não se trata aqui de irti—pretação meramente literal e, portanto, equivocada. A interpretação aplicável ao presente caso, longe de ser literal, é apenas a interpretação da Lei em seu amplo sentido. A interpretação sistemática deve ser efetuada levando em consideração as normas jurídicas válidas e aptas a produzir efeitos em seu sistema de referência. Há, como se vê, evidente contrariedade entre a disposição da Lei à época e a Instrução Normativa utilizada como fundamento para a autuação. No presente caso, muito embora a Instrução Normativa SRF n° 38/97 estivesse vigente è época da ocorrência do fato jurídico tributário ora em análise, não possuía aptidão para produzir os efeitos que pretendia no que tange à impossibilidade de aplicação do método PRL, o que -acabou por ser corroborado com a edição da Lei n° 9.959/2000 que permanece outorgando o direito à utilização do referido método. O conflito entre disposições legais pode se constituir como contrariedade ou antinomia jurídica, cuja diferença encontra-se calcada na possibilidade de contornar tal conflito por meio de critérios aptos, previstos no ordenamento ou resultado de criação doutrinária. 117 13 n P r, Nesse sentido, leciona o Professor TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, verbis: "Podemos definir, portanto, antinomia jurídica como a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo 'âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado"?• Assim, tem-se que, apesar de ambas as nonnas estarem inseridas no ordenamento jurídico brasileiro, o sujeito aplicador encontra-se impossibilitado de aplicá-las ao mesmo tempo, mas possui critérios aptos a resolver tal contrariedade. Não se configura, pois, uma antinomia. No presente caso, as normas em evidente conflito não estão inseridas em um mesmo patamar, estão, em verdade, em desnível hierárquico, uma vez que a Lei trouxe determinadas regras a serem observadas pelos contribuintes e a Instrução Normativa ampliou o campo de limitação da obrigação. O que importa é constatar que mesmo após a edição da citada lei — tendo a mesma até confirmado tal constatação — o PRL permanece sendo um método plenamente eficaz, cuja aplicação inclusive por empresas que industrializam os bens, serviços e direitos importados, não encontra nenhum óbice legal. Ao contrário o PRL é, evidentemente, um método que pode ser aplicado pelo contribuinte, sem qualquer restrição, ainda que industrial seja. De mais a mais, seria no mínimo antagônica a interpretação de vedação à utilização do método do PRL pelos contribuintes que manipulem de alguma maneira os insumos importados, que por determinação legal estão sujeitos à regra dos preços de transferência, uma vez que o parágrafo 4° do artigo 18 da Lei n° 9.430/96 lhe permite optar por um dos métodos pré-estabelecidos. Neste ponto, a redação da citada norma não foi alterada ou revogada após a edição da Instrução Normativa n° 38/97, tampouco após a edição da Lei n° 9.959/2000. De outra parte, é fato que à fiscalização é assegurado o poder de investigar eventuais irregularidades praticadas pelo contribuinte e, quando o caso, promover o lançamento de oficio de valores eventualmente apurados como devidos. Entretanto, não pode o lançamento prevalecer quando desqualifica o método utilizado pelo contribuinte e lhe atribui outro, fundamentando-se exclusivamente em Instrução Normativa que inovou a matéria em ralação à legislação de regência, em desrespeito ao princípio da legalidade (artigo 5 0, inciso II, da CF, artigo 37 da CF/88 e artigo 97 do CTN). Consigne-se que uma vez que a legislação estabelece limitação aos custos a serem deduzidos na apuração do Lucro Real da empresa nos casos de operações sujeitas aos preços de transferência, por disposição expressa do artigo 28 da Lei n 9.430/96, tais limitações devem ser estabelecidas também para a apuração da base de cálculo da CSLL. Assim, intimado pela autoridade fiscal a informar o método utilizado para o cálculo dos preços de transferência, bem como para fornecer a documentação utilizada para o controle dos valores calculados compreendida pelas planilhas de controle que deram origem aos valores considerados na apuração da base de cálculo do período, cumpre ao contribuinte atender tal determinação. 2 Intrt dued o ao Estudo do Direito — Técnica, Decisão, Dominação, 411 ecL„ktlas, São Paulo —2003, pg. 212. \\ 14 Processo n° 10735.00048612001-34 CSRF-T1 Acórdão 8.° 9101-00.280 Fl. 8 Destarte, considerando que a Recorrente utilizou um dos métodos de ajuste de preço previstos na legislação de regência, mantendo o respectivo controle, resta impossível à fiscalização utilizar qualquer um dos demais métodos para restringir a dedutibilidade levada a efeito no lucro da empresa Impende assinalar, ainda, que essa Câmara Superior de Recursos Fiscais, ao apreciar caso semelhante, por maioria de votos, entendeu por bem ser aplicável o método do em acórdão assim ementado: "PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA — Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutiveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos métodos descritos no artigo 18 da Lei n° 9.430/96. Não pode haver restrição a utilização de qualquer um dos métodos pois tal imposição vai de encontro à previsão comida no caput do artigo 18 "POR UM DOS SEGUINTES MÉTODOS" e à alternativa dada no § 4°, do mesmo artigo. AJUSTE NA IMPORTAÇÃO - É correta a utilização, pela fiscalização, de qualquer um dos três métodos de ajuste somente quando a empresa não utilizou qualquer método de ajuste previsto na legislação. Quando a empresa efetua o ajuste e intimada, apresenta as planilhas e os documentos que lhes deram origem, cabe a fiscalização tão somente conferir a veracidade dos dados. C ji periodo de apuração dos preços médios deve ser o de ocorrência do fato gerador (trimestral ou anual). (Lei 9.430/96 art. 18 § 19. Recurso especial negado. (Acórdão CSRE/01-05.784 — Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais) Por todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso Especial do contribuinte, para cancelar o lançamento relativo ao item 004 (quarta ocorrência), na parte em que remanescente. Karem Jureidi e' a - Relatora j/ 15

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