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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4715228 #
Numero do processo: 13807.012324/00-11
Data da sessão: Mon Nov 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Sun Nov 11 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO - É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a titulo de Contribuição para o Finsocial com alíquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Recurso especial provido
Numero da decisão: CSRF/03-05.457
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, I) Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Prevaleceu o entendimento que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para interpor o pedido de restituição do Finsocial iniciou-se em 31/08/1995, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110 de 30/08/1995, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antonio José Praga de Souza davam provimento integral ao recurso, sob o entendimento que esse prazo tem como marco final a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/1999. Vencidos os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Valmir Sandri, para os quais esse prazo é de 10 (anos), contados da ocorrência de cada fato gerador (tese dos "cinco + cinco"), e negavam provimento ao recurso.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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MINISTÉRIO DA FAZENDA Wt::X.rw' CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAISQb.,5í TERCEIRA TURMA Processo n° :13807.012324/00-11 Recurso n° :301-126261 Matéria : FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida :1' CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : JAM AR CONDICIONADO LTDA. Sessão de : 12 de novembro de 2007. Acórdão n° : CSRF/03-05.457 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO - É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a titulo de Contribuição para o Finsocial com aliquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, I) Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Prevaleceu o entendimento que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para interpor o pedido de restituição do Finsocial iniciou-se em 31/08/1995, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110 de 30/08/1995, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e António José Praga de Souza davam provimento integral ao recurso, sob o entendimento que esse prazo tem como marco final a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/1999. Vencidos os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Valmir Sandri, para os quais esse prazo é de 10 (anos), contados da ocorrência de cada fato gerador (tese dos "cinco + cinco"), e negavam pro imento ao recurso. AN NIO P A PRESIDENTE Li . , Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 ELISE DAUDT PRIET ti ELATORA FORMALIZADO EM: 1 7 MAR 2009 Participaram ainda do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, SUSY GOMES HOFFMANN e MARCIEL EDER COSTA. AV 2 . , .., . Processo n° :13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 Recurso n° : 301-126261 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : JAM AR CONDICIONADO LTDA. RELATÓRIO O presente recurso especial, interposto pela Fazenda Nacional — com fulcro no art. 5°, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais -, versa sobre decisão que por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário da contribuinte, afastando a prescrição do pedido de restituição/compensação, por alegar que o prazo prescricional (de 05 anos) para solicitar o indébito tributário decorrente das majorações de aliquota do F1NSOCIAL tem inicio em 12/06/1998, data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, invocando que só nessa data houve a manifestação expressa do Poder Executivo permitindo aos contribuintes tal requerimento. O acórdão recorrido também determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional - amparada pelo Acórdão paradigma n° 302-35782 da Colenda r Câmara do Egrégio 3° Conselho de Contribuintes, relatado pela Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo — proclama que o marco inicial do referido prazo prescricional é a data da extinção do crédito tributário - leia-se data do pagamento para o caso em tela'. Semelhante entendimento tem fulcro nos arts. 165, inciso 1 2, e 168, inciso 13 , ambos do Código Tributário Nacional; tal acepção também é constante do Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal n° 96/99. ' CTN. Art. 156— Extinguem o crédito tributário: 1— o pagamento; 2 Art. 165. O Sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no par. 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. 3Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: fiteaz,1 - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 3 , , . . Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.621-36/98 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque, no dia seguinte ao do recolhimento do tributo, o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, uma vez que no Brasil também é admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Por fim, solicita a cassação do acórdão guerreado. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Fazendo uso de suas prerrogativas legais, a contribuinte apresentou contra razões tempestivamente. Nessas, salientou que o posicionamento adotado pela 2' instância — marco inicial do prazo prescricional quando da publicação da MP 1.621-36/98 — deve ser ratificado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. Traz aos autos jurisprudência administrativa embasada na MP 1.110/95 e apresenta também argumento embasado no art. 122, 14, do Decreto n° 92.698/86, que regulamentou a contribuição para o FINSOCIAL. É o relatório. 4Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n° 2.049/83, art. 95: 1 — da data do pagamento ou recolhimento indevido; 11 — (...) 4 Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 VOTO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30.5 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n 2 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição relativamente: rir 5Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) 111 - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689. de 1988 na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de iunho de 1989, 7.894 de 24 de novembro de l92, e 8.147. de 28 de dezembro de 1990 acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397. de 21 de dezembro de 1987- (...) § 3 2 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 5 _ _ ‘. • Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n" : CSRF/03-05.457 § 2 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n 2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n 2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n 2 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n 2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 22 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo prescricional do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n2 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" 6 Pá) , • Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. 1 0 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado 7 . , '. • Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12.Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13.Os arts. 165 e 168 do C rIN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo sela qual for a modalidade do seu pa.eamento ressalvado o disposto no if 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislaçá"o tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "A ri. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e II do artizo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco éfier , Processo n° :13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.2211PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão. "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o principio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários 9 /61D2 Pr Processo n° :13807.012324/00-11 Acórdão n" : CSRF/03-05.457 anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da P Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espirito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão Única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos Ia III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não to /Se V Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponivel ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso 1, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10a ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no ámbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CIN. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tr' utária, II /4\59 Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CTN, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatá ria do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o crN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tunc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por 12 fiff Processo,? :13807.012324/00-11 Acórdão n° : C S RF/03 -05.457 exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (...) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas salvo naturalmente as atingidas por urescricão". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tune da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ah initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (...) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ah initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. P149 A< 13 : . Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da ia Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. (...) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tune, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; 1 4 A°19 Processo n° :13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi: 6 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (...) Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tunc7 retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.8 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. 6 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 7 A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 6 Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. 15 teel Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."9 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quando ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tunc de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." s• ip 9 Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 174. 16 Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n° 203) Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente ai ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santil°: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA", para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. II "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." fite •K17 Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação.I2 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no étimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 13a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." O artigo 9° do Decreto-lei 2.049/83, que dá fundamento ao artigo 122, I, do Decreto n° 92.698/86, não versa sobre a restituição do FINSOCIAL e sim do prazo prescricional da Fazenda para promover a cobrança dos créditos tributários devidos da contribuição, in verbis: "Art. 9°. A ação para cobrança das contribuições devidas ao FINSOCIAL prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento." Cabe salientar que, ainda que o artigo mencionado pela contribuinte não fosse embasado no art. 9° do Decreto-lei 2.049/83, não é de se acolher esse argumento levantado, posto que o período de apuração que o sujeito passivo pretende restituir— de dezembro de 1990 a 12 "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutária, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 13 "Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113- 7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratOrio de situação preexistente, preconstitufda. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratório, tem efeito retro-operatrie, ou, em outras palavras: tem efeitos ex tune, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOJIRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CIN), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resoluttkia, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, 4° (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex tunc. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, ? Vara da Justiça Federal, p. 9). 18 .. , . . Processo n° :13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 fevereiro de 1992 — já se encontra sob a vigência da Constituição Federal de 1988, que estabelece que cabe à lei complementar — CTN, no caso em questão — estabelecer normas gerais sobre a prescrição e decadência tributárias'''. A Carta Magna não recepcionou o prazo prescricional constante do supracitado Decreto de 1986. Ademais, com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo P do artigo 150 do C1N (Primeira Seção. EREsp 327.043-DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha). Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3°, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o & 1 0 do art. 150 da referida Lei. Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO FINSOCIAL 14 Art. 146. Cabe à lei complementar III — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) (..-); jot b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (grifei) , e 19 Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteridrmente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer Normativo n°58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n°96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.15 Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 16, devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória if 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. 15 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165,!, e 168,!, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). II— (.4" Ar°9 20 e Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n 0 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 14/12/2000, está fulminado pela prescrição e dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DF, em 12 de novembro de 2007. áuli •ANELISE D.AJDT -PRIETO 16 "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) 21 Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029200.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029800.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030400.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10510.900344/2006-18
Data da sessão: Thu Jun 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jun 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/1999 a 31/08/1999 CSLL, - COMPENSAÇÃO - INDÉBITO TRIBUTÁRIO O pagamento, modalidade de extinção do crédito tributário, pode se revelar indevido ou a maior que o devido e, como tal, passível de restituição total ou parcialmente. Na hipótese de pagamento a maior que o devido a expressão do excesso aflora tão logo atingida a satisfação do valor integral do crédito tributário. Reputam-se indébitos fiscais o excesso apurado e eventuais adimplementos que sucedem a liquidação, inclusive aqueles efetuados a conta de compensação tributária. O sujeito passivo não detém poder de administrar a ordem dos pagamentos, substituindo os segundos pelo primeiro, e com isso objetivar a repetição daquele que originariamente solveu o débito, pois não se concebe renascimento da obrigação regularmente extinta.
Numero da decisão: 1101-000.126
Decisão: Acordamos Membros da Primeira Turma Ordinária, da Primeira Câmara, da Primeira Seção, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e votos que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Ricardo da Silva, relator originário, Aloysio José Percínio da Silva e João Carlos de Lima Júnior, que davam provimento parcial para reconhecer o direito de crédito até o limite do segundo pagamento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Sérgio Gomes.
Nome do relator: José Ricardo da Silva
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PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n o 10510.900344/2006-18 Recurso no 166.701 Voluntário Acórdão n° 1101-00-126 — 1 Câmara / 1" Turma Ordinária Sessão de 18 de junho de 2009 Matéria CSLL, Recorrente Banco do Estado de Sergipe S.A. Recorrida 2' Turma - DR.)" Salvador-BA ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/1999 a 31/08/1999 CSLL, - COMPENSAÇÃO - INDÉBITO TRIBUTÁRIO O pagamento, modalidade de extinção do crédito tributário, pode se revelar indevido ou a maior que o devido e, como tal, passível de restituição total ou parcialmente.. Na hipótese de pagamento a maior que o devido a expressão do excesso aflora tão logo atingida a satisfação do valor integral do crédito tributário. Reputam-se indébitos fiscais o excesso apurado e eventuais adimplementos que sucedem a liquidação, inclusive aqueles efetuados a conta de compensação tributária. O sujeito passivo não detém poder de administrar a ordem dos pagamentos, substituindo os segundos pelo primeiro, e com isso objetivar a repetição daquele que originariamente solveu o débito, pois não se concebe renascimento da obrigação regularmente extinta. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Voluntário interposto por BANCO DO ESTADO DE SERGIPE S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária, da Primeira Câmara, da Primeira Seção, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e votos que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Ricardo da Silva, relator originário, Aloysio José Percínio da Silva e João Carlos de Lima Júnior, que davam provim_ ento parcial , para reconhecer o direito de crédito até o limite do segundo pagamento. Designado paru redigir \-\\ \ o voto vencedor o Conselheiro José Sérgio Gomes. n._ .,. , , , Processo n' 10510 900344/2006-18 S1-C1T1 Acái dão n." 11.01-00,126 El 146 , r ANTONIO PRAGA - Presidente or, / JOS: II e iR. D O 30 elator " JOSt. §ERG * GO ,* .5 - Redator designado JUL 2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente), Aloysio José Percínio da Silva, Antonio José Praga de Souza (Presidente), João Carlos de Lima Júnior, José Ricardo da Silva, José Sérgio Gomes (suplente convocado), Sandra Maria Faroni e Valmir Sandri. R.elató rio Reproduz-se o relatório do voto vencido, o qual expressa suficientemente o histórico dos autos: "BANCO DO ESTADO DE SERGIPE S/A, recorre a este Colegiada (fis. 104/117), contra o Acórdão n° 14282, de 22/11/2007 (fls. 92/98), proferido pela 2 Turrna de Julgamento da DRJ/Salvador - BA, que indeferiu o pedido de compensação do débito correspondente a estimativa mensal de CSLL, referente ao rnês de outubro de 1999, no valor original de R$ 76.183,36— declarada na DCOIV1P eletrônica a' 08392.94591.24090311 .3.04- 8491 (tis 01/05) — em face da inexistência do crédito apresentado pela interessada, no montante de RS76.183,36, que seria relativo ao pagamento efetuado em 29/10/1999, a título de estimativa mensal de CSLL do mês de agosto de 1999 Ao apreciar o pleito da contribuinte, a DRJ em Aracaju/SE, indeferiu a compensação, nos termos do Despacho Decisório n° 485 (fis, 59/62), com base nos seguintes fundamentos: - considerando o fato de ter havido retificação de declaração, teria, em principio, que verificar a procedência das retificações, mas tal verificação é prescindível, haja vista a contribuinte ter sido submetida à ação fiscal relativamente a esta matéria, da qual resultou o lançamento de oficio da CSLL devida no ajuste, no valor de RS250,950,83, objeto do processo administrativo n° 10510 002160/2004- 29; 2 Ptocesso n° 105 t O 900344/2006-18 SI-C1:11 Acórdão n 110/-00.126 F 1 147 -- - em conformidade com a descrição dos fatos consignada no auto de inflação, Eis 23/32, do montante de R$660 071,51, deduzido pela contribuinte a título de 1/3 da Cofins efetivamente paga, fora glosada a quantia de R$543 748,66, tendo sido mantido apenas o valor de R.$1.16 322,85, referente aos pagamentos da Cotins de fevereiro e março de 1999; - desta forma, com a glosa de parte da dedução de 1/3 da Cofins efetivamente paga, impõe-se a revisão da ficha 29 da DIN (Cálculo da CSLL por Estimativa), o que implicaria para o mês de outubro um valor devido de CSLL maior que o informado na original (apresenta demonstrativo no qual apura estimativa mensal de CSLL a pagar no mês de agosto/99, no valor de R.S160 183,85); - ainda que procedentes fossem as retificações das declarações, não caberia o pleito formulado pela interessada, pois ao se apurar débito em declaração retificadora em montante inferior ao da original, por óbvio, deveria a contribuinte pleitear a restituição da diferença entre o valor pago por ocasião da declaração original e o valor devido após a retificadora, que no caso em análise seria de R61.218,26; - todavia, o que pretende a interessada é a devolução de todos os créditos vinculados ao débito original, pois além da DCOMP relativa ao pagamento em DA.RF, os créditos utilizados nos processos IV 10510004117/99-15 e 10510000329/00-5 7 para compensar parte da CSLL devida também estão sendo objeto de novo pedido de restituição, com a apresentação das declarações de compensação ri° 37844,41744.061103 1 04-04-6631, 13720 54173,061103 1.7 04- 3386 e 01421,81003 010404 1 704-8905, Eis 45/48; - em substituição aos referidos créditos, foram apresentadas as DCOMP 17108.01224.270906 1.7 03-8196 e 26103 7085 25090313.03-6341, fls 49/53, por meio das quais o débito apurado na DM r•etificadora fora compensado com créditos de saldo negativo de CSLL do exercício de 1999 Estas DCOMP, por conta dos fatos ora narrados, perdem a efetividade, uma vez que inexiste o débito compensado Neste caso, pode a interessada solicitar o cancelamento destas DCOMP; - resta evidente que tal pretensão é descabida, por total ausência de dispositivo legal que a autorize, pois o art 165 do Código Tributário Nacional (CTN) prevê apenas a restituição total ou parcial do pagamento, não a sua troca por outro tipo de crédito; • - apesar do não-reconhecimento do crédito pleiteado, não deverá ser objeto de cobrança o débito vinculado à DCOMP ora em análise, tendo em vista a decisão proferida no processo administrativo n. 10510.900341/2006-84 (Despacho Decisório DRF/AJU ri° 470/2007, (fls. 54/57) que ao manter os dados da apuração da estimativa da CSLL de outubro de 1999 informados na DCTF original, indeferindo a devolução do pagamento efetuado pelo contribuinte em 30/11/1999, no valor de RS102 307,67, desconsiderou, por conseguinte, o débito e as vinculações de créditos informados na DCTF retificadora Inconformada com essa decisão, a interessada, apresentou manifestação de \'.\ i.nconformidade (68/77)., 3 Piocesso n" 10510 900344/2006-18 SI-CIT1 Acõidão n ° 1101-00..126 Fl 148 A colenda Turma de Julgamento de primeira instância decidiu pela improcedência do pedido, conforme acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/08/1999 a 31/08/1999 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO O sujeito passivo tem o direito de requerer a restituição das quantias recolhidas a título de tributo ou contribuição, nas hipóteses de cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido, podendo utilizar referido crédito na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela RFB IvIANTESTAÇÃO DE INCONFORMIDA DE . Indefere-se a manifestação de inconformidade contra o despacho decisório que, em face da inexistência do crédito apresentado pela interessada, não homologou a compensação declarada pela contribuinte Solicitação Deferida em Parte Ciente da decisão em 01/02/2008 (AR. fls. 101) e com ela não se conformando, a contribuinte recorre a este Colegiada por meio do recurso voluntário apresentado em 04/03/2008 (fls. 104), alegando, em síntese, o seguinte: que declarou nas DCTF e Dr.PJ originais, em relação a CSLL devida por estimativa em agosto de 1999, o valor de R$ 159.6'14,21, quitado, parte através de pagamento mediante DARF no valor principal de R$ 68 900,58 e parte através de compensações mediante entrega de Declarações de Compensação (DCOMP), no valor de R$ 90 413,63; que, posteriormente constatou que o valor declarado estava equivocado, tendo retificado as DCTF e DIPJ originais para constituir como valor devido de CSLL de agosto/99, o montante de RS 98 395,95, sendo que na oportunidade, vinculou o NOVO débito tributário de R$ 98.395,95, às NOVAS compensações declaradas em novas DCOMPs, a despeito do pagamento já efetuado no valor de RS 159 614,21; que, diante da vinculação do novo débito às novas compensações, apresentou DCOMP objetivando compensar o crédito tributário oriundo de pagamento da CSLL, referente ao mês de agosto/99, efetuado em 29/10/99, no valor de R$ 76 183,36, com débito da própria CSLL, relativo ao período de apuração de outubro de 1999, no valor original também de R$ 76.183,36; que, a despeito da regularidade do procedimento, em 05/07/2007, foi surpreendida com a não homologação da compensação declarada, sob a justificativa de que não existia dispositivo legal que autorizasse tal procedimento . Em que pese a apresentação da manifestação de inconformidade, a turma de julgamento indeferiu o pleito; que efetivamente efetuou o pagamento do débito de CSLL no período de agosto/99, no valor devido e confessado em DCTF retificadora de R$ 98 395,95, mediante a compensação de créditos; que o valor de R$ 98 395,95, declarado na DCTF retíficadora já se encontrava efetivamente extinto pelo instituto da compensação através da entrega das DCOIV1Ps, 4 Nocesso n" 10510 900344/2006-18 Si-C1T1 Acnicião n " 1101-00.126 F1 149 motivo pelo qual buscou a restituição total do valor indevidamente pago no exercício de 1999 a título de estimativa da CSLL; que a turma de julgamento afirma que a legislação não prevê que se modifique a forma de extinção. Contudo, tal procedimento é completamente ilegal, conquanto desconsiderou que o valor constante na DCTF tetificadora, por sua vez, já se encontrava efetivamente extinto; que a declaração retificadora substitui integralmente as informações originalmente prestadas Longo, as informações prestadas na DCTF original foram substituídas integralmente pelas informações prestadas na DCTF retificadora, de modo que o valor de R$ 98 395,95, constituído através da DCTF retificadora não pode ser interpretado de outra forma senão como NOVO débito E. como NOVO débito, inconcebível admitir que teria sido extinto através do pagamento realizado em data anterior à sua própria constituição (RS 159614,21); que o NOVO E CORRETO débito tributário apurado no montante de R$ 98 395,95, através da DCTF retificadora vinculado ao NOVO pagamento, mediante o instituto da compensação (DCOMP), encontra-se de fato, extinto até ulterior homologação do procedimento; que não cabe a autoridade administrativa ignorar o procedimento de compensação realizado pela recorrente, simplesmente porque prefere "ficar" com o valor pago em 1999 em seus cofres, ao invés de reconhecer uma compensação legítima decorrente também de valores pagos via DARF a maior ou indevidamente. É. o relatório." Voto Vencido CONSELHEIRO JOSÉ RICARDO DA SILVA, Relator O recurso é tempestivo Dele tomo conhecimento. Trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de compensação de CSLL formalizado pela contribuinte. A recorrente declarou em DCTF e DIPJ original, em relação a CSLL devida por estimativa no mês de agosto de 1999, o débito de R$ 159.614,21, tendo quitado o mesmo da seguinte forma: parte pelo pagamento por meio de DARF de R$ 68,900,58 e o restante por meio de compensações (DCOMPs) nos seguintes valores R$ 90 413,63 e R$ 300,00, respectivamente Posteriormente, ao constatar que o valor constante nas declarações citadas não era correto, procedeu a retificação da DCTF e da D1PJ, constituindo o novo débito de CSLL de R$ 98.395,95, o qual foi liquidado com novas compensações declaradas em \ DCOMPs, nos valores de R$ 40,822,00 e R$ 57.573,95 (totalizando o montante de R. \ 98 395 95)\ , , , .... , ,, ___. 5 1.'ocesso tf 105 1 O 900344/2006-18 51-C1TI Ac8a1ão a° 1101-00.126 El 150 Ao apresentar nova DCONIP com o objetivo de compensar o crédito tributário de CSLL referente agosto de 1999, no valor de R$ 76,183,36, com débito da própria CSLL relativo a outubro de 1999, no mesmo valor, a DRF em Aracaju indeferiu o pedido ao argumento de que não havia dispositivo legal que autorizasse tal procedimento. A turma de julgamento de primeira instância limitou-se a reprisar o despacho decisório, afirmando que a pretensão seria inadmissível, conforme excerto extraído do acórdão recorrido, abaixo reproduzido: Consoante relatado, na DCTF Original, a contribuinte declarou CSLL devida por estimativa em agosto de 1999, no valor de RS159.614,21, quitada, parte com pagamento efetuado por meio de DARF, no valor principal de R$68 900,58, totalizando R$76.183,36, em 29/10/1999, e parte por. compensação (processos n° 10510.004117/99-15 e 10510.000329/00-57) Posteriormente, retificou a DCTF, apurando CSLL, para o citado período de apuração, no valor de RS98.395,95, vinculada a compensações declaradas nas DCONIP n° 27394 15282.250903.1 03- 2680 (retificado pela DCO1v1P ri° 1708 01224 270906 1 703-8196) e 26103 70585.250903 1 3,03-6341, Efetivamente, tal pretensão é inadmissível, pois quando a contribuinte apresentou a DCTF retificadora, o débito ali declarado já se encontrava extinto, uma parte mediante o pagamento efetuado anteriormente e a outra parcela, sob condição resolutória, em face das compensações declaradas nas DCOMP constantes dos processos de n° 10510.004117/99-15 e 10510.000329/00-57. Ouso discordar desse entendimento, visto que, efetivamente a recorrente efetuou a liquidação do valor devido originalmente, ou seja, o débito tributário consignado da DCTF original correspondente ao mês de agosto de 1999, foi devidamente liquidado. Posteriormente, constatou a recorrente que havia prestado a declaração com o valor tributo errado (a maior) e, em conseqüência, da mesma forma, efetuou a liquidação do valor declarado. Assim, apresentou DCTF retificadora, desta feita, com o débito correspondente a R$ 98.395,95, cuja liquidação se deu por meio de compensação (DCOMPs), no valor correspondente ao novo débito apurado. Tendo em vista que o novo débito tributário de RS 98,395,95 declarado na • DCTF retificadora foi efetivamente liquidado por meio de compensação, restou o indébito tributário correspondente ao valor integral da DCTF original, no montante de R. 159.614,21, o qual foi utilizado para a entrega de um pedido de compensação (DCONIP), com o objetivo do reconhecimento do valor recolhido originalmente.. Nessas condições, tendo em vista que a liquidação do tributo que seria devido por ocasião da entrega da DCTF original efetivamente deixou de ser utilizado para quitação de débitos tributários, e que a contribuinte ao proceder a retificação do valor efetivamente devido com a apresentação de nova DCTF, apurou um débito de RS 98.395,95 e que também efetuou a liquidação deste valor, é inquestionável que a mesma tem direito à restituição do montante recolhido a maior, independentemente da forma de extinção do tributo declarado e liquidado, quer seja por pagamento ou compensação, 1.,\ Não há nos autos qualquer manifestação a respeito de eventual irregularidade - na liquidação do débito tributário informado na DCTF original, tampouco na DCTF X . , retificadora, caracterizando assim, que ambos os montantes declarados encontravam-se .,.. ,• 6 Processo n 10510 900344/2006-18 S1-CIT1 Acórdão n 1101-00.126 Fl. 151 extintos por ocasião do pedido ora sob exame. Ressalte-se que os dois pagamentos correspondem a um só débito e que o primeiro representa o indébito tributário a que tem direito a recorrente.. Se assim não fosse, seria a contribuinte obrigada a efetuar o pagamento duas vezes CONCLUSÃO Pelas razões expostas voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, Brasília (DF), 18 dq junho de 2010 JOS4IÁRDO DA Voto Vencedor José Sérgio Gomes — Redator designado Rogando vertia ao entendimento exteriorizado no voto do insigne Relator originário e aos dignos Conselheiros que o acompanham, apresenta-se a seguinte divergência, Certo que a confissão de dívida, exteriorizada pelo instrumento da Declaração de Débitos e Créditos e Tributários Federais (DCTF), pode ser retificada a qualquer tempo, salvo se o sujeito passivo foi excluído da espontaneidade em face de início de ação fiscal (Decreto n° 70135, de 1972, artigol°, e seu § 1°) ou então se o débito já tiver sido inscrito em Divida Ativa da União (Decreto-lei n° 147, de 1967, artigo 22), Apuradas inconsistências entre o teor declarado ao Fisco e os dados revelados pela contabilidade pode a contribuinte exercer seu direito de retificar, com o que estará cumprindo, concomitantemente, a obrigação legal de levar ao conhecimento do sujeito ativo a verdadeira expressão do tributo. Quanto ao crédito informado nesse instrumento, mais propriamente conhecido como crédito vinculado, não se opera qualquer. confissão (não se conhece a figura de confissão de crédito), mas tão somente a indicação do meio extintivo da divida nele confessada, sendo eles o pagamento, parcelamento e a compensação, admitida, também, a informação de suspensão da exigibilidade do tributo. Em decorrência, desde que confirmada a existência do crédito ou da medida suspensiva no banco de dados da Receita Federal, o débito fiscal não é encaminhado para inscrição em dívida ativa da União, Ao sujeito passivo também é facultado modificar a informação atinente ao crédito, mediante declaração retificadora, sempre que apurar equívoco na declaração anterior. \ Este, por sua vez, haverá de restar suficientemente provado, mormente quando aflorado, .pretensão repetitória. \C\ Processo n° 10510 900344/2006-18 SI-C1T1 Acórdão n '' 1101-00,126 Fl 132 Mostra-se equivocada a tese trazida nas razões recursais de que o débito de estimativa da CSLL do mês de agosto de 1999, originariament e declarada pelo valor de RS 159 614,21, ao ser mitigada para a importância de RS 98.395,95 mediante DCTF retificadora, passou a constituir um NOVO débito (expressão utilizada pela Recorrente), pois o que se modificou foi tão somente sua expressão quantitativa, o quanturn clebeattir, é dizer, a divida não perdeu sua natureza. Uma vez definitivado o quanturn da dívida sua extinção ocorre por diversas modalidades, assim expressamen te previstas no artigo 156 do Código Tributário Nacional (CTN). São elas: o pagamento, compensação, transação, remissão, prescrição e decadência, conversão do depósito em renda, homologação do pagamento antecipado (artigo 150 e seus §§ 1' e 4°), decisão administrativa irreformável e decisão judicial passada em julgado Especificamente quanto ao pagamento este se afigura indevido quando realizado com erro na identificação do sujeito passivo, imputado para liquidação diversa daquele tributo originariamente apurado (imposto de renda ao invés de territorial rural, v g), realizado com base em lei que venha ser expungida da ordem jurídica, etc. Já o pagamento maior que o devido ocorre quando, mantidas a perfeita identificação do sujeito passivo e natureza da dívida, se realiza em monta superior àquela resultante da aplicação da alíquota aplicável sobre a base de cálculo prevista na norma de regência (CTN, artigo 165) ou que diga respeito a parcela cuja lei de exigência tenha a eficácia recusada pelo Poder Judiciário ou afastada por Resolução do Senado da República, a exemplo da majoração da alíquota do FINSOCIAL (Lei n° 7.738, de 1989), o alargamento da base de cálculo do PIS e COFINS (Lei n° 9.718, de 1998), etc Na hipótese de pagamento a maior que o devido a questão se resume à apuração do excesso recolhido, uma vez que o adimplernento se deu, via de regra, em uma única vez. Se assim não for, isto é, acaso o débito tenha sido pago em parcelas ou em duplicidade a ordem cronológica dos pagamentos se impõe, amortizando-se a obrigação à medida em que ingressados os recursos nos cofres públicos, até integral liquidação, caracterizando excesso o que sobrevier a este evento. Há que se ter em mente, pois, que a extinção da obrigação tributária é o marco regulatório na cadeia sucessiva, Pois bem. A declaração de compensação aviada pela Recorrente, presente às fls. 01/05, analisada em conjunto com a DCTF-retificadora de fl. 08, qualificam o pagamento de RS 76 183,36 feito por conta da CSLL do mês de agosto de 1999 corno indevido. Dois .fatos a tanto levam concluir: a) na declaração de compensação a contribuinte apontou dito valor como sendo o quanturn do crédito perante a Fazenda Pública e b. ) na DCTF-retificadora excluiu-o, nada obstante tenha mantido confissão de divida desse tributo e mantido o mês de agosto corno sendo o de apuração O vergastado pagamento encontra-se reproduzido à fl. 06. Mostra, sem maiores exigências de interpretação, que foi realizado em 29/10/1999 e enuncia receita , codificada sob n° 2469, cujo sítio da Receita Federal do Brasil na inter-net esclarece tratar-se de CUL - ENTIDADES FINANCEIRAS - ESTIMATIVA MENSAL, período de apuração de 31/08/1999 e yencirnento da obrigação em 30/09/1999 - \N-. ., 8 ' ...__ Processo n° 10510 90034/2006-18 Si-C1T1 Acól clão n ° 1101-00.126 FI 153 Por sua vez, reprise-se, há DCTF dizendo que no mês de agosto de 1999 é devida CSLL pelo regime da estimativa (código 2469) na ordem de RS 98,395,95 (valor já retificado), isto é, confirmando a existência da obrigação tributária afeta àquele mês. Neste contexto, não há espaço para a hipótese de pagamento indevido, pois perfeita e estritamente correlato à divida, sem margem para inconsistências. A Recorrente, por sua vez, em nenhum momento demonstra que esse pagamento se revela dúplice, nem tampouco aponta eventuais inexatidões materiais que pudessem conduzir à hipótese de pagamento a maior que o devido. Noutras palavras: entre a apuração do tributo (31 de agosto de 1999) e a data do recolhimento que se objetiva repetir (29 de outubro de 1999) não há nenhuma prova de que houve outros recolhimentos por conta do débito em questão. Não me escapa que a contribuinte ofertou para pagamento da dívida, além do recolhimento de R$ 76,183,36, também direitos de crédito com a própria Fazenda Nacional discutidos nos autos dos processos administrativos n's, 10510,004117/99-15 e 10510,00329100-57, os quais, somados àquele, perfaz a quantia de R$ 159.614,21 Ocorre que ditas imputações, ou adimplementos, se deram em data posterior a 29/10/1999, data do recolhimento em DARF (Documento de Arrecadação de Receitas Federais), Dessa forma, uma vez confirmados até podem atrair a circunstância de indébitos fiscais, não, porém, de assim qualificar o primeiro pagamento, Por fim, em relação ao pedido alternativo de que a Administração tem o dever de reconhecer parcialmente o direito creditário da diferença entre o valor pago por. ocasião da declaração original e o valor devido após a retcadora, no valor de R$ 61.218,26, em consentâneo como princípio da verdade material, princípio este formador dos processos administrativos penso diferentemente na medida em que não houve pedido de restituição dessa diferença e sim declaração de compensação (veja-se à fl 01 a indicação dessa natureza no campo "Tipo de Documento") na qual buscou-se a repetição do valor recolhido em DARF na data de 29/10/1999, ao invés da diferença gerada pelos adimplernentos posteriores a essa data, esta sim, como visto, passível de compensação com parcelas de estimativas do próprio ano- calendário, admitindo-se, ainda mais apropriado, compor a formação do saldo negativo apurado em 31 de dezembro, o qual poderá ser compensado até mesmo com outros tributos administrados pela Receita Federal,. Cumpre atentar que, diferentemente do pedido de restituição de tributo, na seara da declaração de compensação tributária inserida na ordem pela Medida Provisória n° 66, de 2002, dando nova redação ao artigo 74 da Lei n° 9.430, de 1996, o ato da autoridade administrativa restring,e-se à homologação ou não do procedimento da contribuinte, isto é, dizer se o encontro de contas já praticado pelo sujeito passivo está consoante ou não à lei, Em decorrência, acaso declarado inexistente o crédito indicado na declaração de compensação, ou seja, não reconhecida a legalidade do encontro de contas praticado pelo contribuinte, descabe à Administração reconhecer créditos não ventilados nessa declaração, `). como defrontado na hipótese dos autos. 9 Processo n" I 0510 900344/2006-18 SI-C1 TI Acórdão o ' 1101-00,126 El 154 Pelo R ' 1 cost.', entendo que a compensação declarada (fls. 01/05) não pode ser homologada, de sort ir O pelo improvimento do recurso voluntário. e, W1 , José ‘, rgio 'ornes . U 10

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Numero do processo: 13656.000462/99-50
Data da sessão: Tue May 23 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue May 23 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.895
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que deu provimento ao recurso.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Recorrida : 2°. CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 23 de maio de 2006 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - chas a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que deu provimento ao recurso. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE IFs?ON L BARTOL2 ELATO FORMALIZADO EM: O 5 SET 2006 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros:OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUIS ANTONIO FLORA, ANELISE DAUDT PRIETO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. iso Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 Recurso n.° : 302- 127237 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : ORESTES ALVES CORREA & CIA LTDA. Recorrida : r. CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela r. Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n° 302-36.519, consubstanciado na seguinte ementa: "O prazo decadencial de cinco anos para pedir a restituição dos pagamentos de Finsocial inicia-se a partir da edição da MP 1.110, de 30/08/1995, devendo ser reformada a decisão monocrática para, considerando a não decadência do direito de fazer esse pleito, examinar a questão de mérito, além de se certificar se o contribuinte reveste a forma jurídica que o habilita a pleitear tal restituição. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA." Do acórdão, proferido pela maioria de votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, tempestivamente, com base no inciso I do art. 5°, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, apresentando, em suma, os seguintes argumentos: i) pelo exame dos artigos165 e 168, inciso I, do CTN, constata-se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário; ii) o Ato Normativo n° 96/99, tem caráter vinculante para a administração tributária a partir de sua publicação, conforme os artigos 100, I e 103, I do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao el2 2 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 questionamento suscitado, trata-se de competência do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca dessas matérias; iii) aplicando-se tal dispositivo e tendo em vista que o CTN em seu art. 156, I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção de crédito tributário e considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, temos que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de cinco anos desde o recolhimento efetivado; iv) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, pois em seu art. 18, inciso III, convertida na Lei n° 10.522/02, estabeleceu que ficam dispensados a constituição de crédito da Fazenda Nacional, a inscrição como dívida ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem como cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente à contribuição destinada ao Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei n° 7.894/88 na alíquota superior a 0,5%, conforme Leis n° 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, acrescida do adicional de 0,1% sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397/87; v) a norma em questão apenas evita que a administração tributária promova os atos tendentes a constituição do crédito, à inscrição em dívida ativa da União, bem como o ajuizamento de ações de execução fiscal para a cobrança do Finsocial, o que levaria ao desperdício de recursos públicos, posto que o próprio STF não mais o considera exigível; vi) a decisão proferida pelo STF no RE 150.764/PE, no controle difuso, e havendo manifestação do Senado Federal, no sentido de que não seria conveniente a edição de uma resolução proclamando os efeitos erga omnes do STF, não induz à conclusão de que a MP n° 1.110/95 estaria suprindo a manifestação do Senado para autorizar a restituição/compensação dos valores pagos indevidamente a título de Finsocial; , 3 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 vii) na verdade, a MP 1.110/95 autorizou simplesmente as providências a serem adotadas pelo Poder Executivo, no sentido de amoldar-se à declaração de inconstitucionalidade, no tocante aos créditos tributários ainda não definitivamente constituídos; viii) a CF/88 em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais sobre prescrição e decadência tributárias, devendo dessa forma ser observado nesta matéria o CTN, onde fixou o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição do tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu o pagamento; ix) se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o Conselho de Contribuintes negar-lhe vigência para, assumindo a função legislativa, usurpar de sua competência e criar um termo inicial para a contagem do prazo decadencial; x) tal decisão, além de abalar a segurança jurídica e o próprio interesse público, ainda fere o princípio da estrita legalidade, que rege o sistema tributário nacional, posto que o CTN cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária, sendo certo que qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168 do CTN, constituirá simples criação contrária, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal; xi) tal assertativa é indiscutível, eis que no ordenamento jurídico brasileiro é admitido o controle constitucional difuso ou aberto, caracterizando-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal; xii) não há na lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público. Diante do exposto, requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor da decisão de 1' instância. 4 Processo n.°. : 13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 Instado a apresentar contra-razões, o contribuinte não se manifestou. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 129, última. çPÉ É o relatório. 5 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. • Impõe-se anotar que para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso I, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, se faz necessário que o recorrente demonstre, fundamentadamente, a contrariedade à lei ou à evidência de prova, conforme disposto no §1°, do artigo 70, do mesmo mandamento. Isto posto, concluo que o Recurso Especial em apreço prestou-se a atender tal requisito, haja vista que o d. Procurador da Fazenda Nacional demonstrou, de maneira fundamentada, entendimento diverso acerca do dies a quo para a contagem do prazo decadencial do direito do contribuinte em pleitear restituição de valores pagos à maior, ou indevidamente, a titulo de Finsocial. Segundo o recorrente, a r. decisão recorrida contrariou o disposto no inciso I, do artigo 165 e inciso Ido artigo 168, do Código Tributário Nacional. Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, não há como acatá-los, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente n demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 6 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 Por diversas oportunidades, manifestei meu juízo quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n°. 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL 7 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julaado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada Inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n°. 2.176-79/2002, convertida na Lei n°. 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."' (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer I DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção!, p. 5. "*.8 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejud icado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões iudiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão deciaratória de inconstitucionalidade; (... ) 993 (nossos destaques) cf) 2 Idem, p. 5. 3 Idem, p. 5/6. 9 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;" Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às 'situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. (1) Idem. 10 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n°. 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n°. 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n°. 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°. 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. r Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; Processo n.°. : 13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação • de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação / de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito credite:ido. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de • recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § r A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações • posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. 12 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portada MF n°. 55, prevê em seu artigo 90 que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n°. 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualqUer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portara MF n°. 13 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n°. 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°. 10.522, de 19.7.2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. gef 14 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reate, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta' "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma Á Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revis Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 61/115 • Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 prestação positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigira cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetira que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, 1), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já Tratado de Direito Privado, t 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 16 Processo n.°. : 13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. 17 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indioitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então 18 Processo n.°. : 13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-22 Turma, AGRESP n°. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. n E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito, se cura, convalesce, a situação antijuridica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende ,21,) dificuldades da matéria." Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3* Edição, 2001, p. 345. 44>19 . . Processo n.°. : 13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo SupremO Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio• nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natal." Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o principio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN nã prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio 61)3 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 20 • Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."' Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. 9 Ob. Cit, p. 50, 21 Processo n.°. :13656.000462199-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." 22 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n°. 439951RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de • restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela • que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, 61) 23 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data ' em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considera-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n°. 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." 641 24 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 • Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a titulo de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. n Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode .se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. G4) t•-> i 25 n Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n°. 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. n Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. 6111 26 Processo n.°. :13656.000462/99-50 , Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e 21 n Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. CSRF/03-04.895 ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, criticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para 28 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando urna lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é 29 Processo n.°. : 13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."I° No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n°. 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°. 10.522, de 19.7.2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). t° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 30 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n°. 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, 1), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios 4111 31 . , Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli": "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo inde{fidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres"; vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: f 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 2°) um ato intermediário que transforma em "Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, voL 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 32 Processo n.°. : 13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados": áee 33 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ— NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o inicio de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução i34 ‘12 Processo n.°. : 13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1 a Turma, Acórdão n°. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1 a Turma, Acórdão n°. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA 61Â 35 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORNMG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade n da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n°. 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, 36 Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n°. 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria (Ide ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Olt37 • MI Processo n.°. :13656.000462/99-50 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.895 Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestigio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 23 de maio de 2006. trRT0)1 38 Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1 _0037500.PDF Page 1 _0037700.PDF Page 1 _0037900.PDF Page 1 _0038100.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038500.PDF Page 1 _0038700.PDF Page 1 _0038900.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041300.PDF Page 1 _0041500.PDF Page 1 _0041700.PDF Page 1 _0041900.PDF Page 1 _0042100.PDF Page 1 _0042300.PDF Page 1 _0042500.PDF Page 1 _0042700.PDF Page 1 _0042900.PDF Page 1 _0043100.PDF Page 1 _0043300.PDF Page 1 _0043500.PDF Page 1 _0043700.PDF Page 1 _0043900.PDF Page 1 _0044100.PDF Page 1 _0044300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13618.000064/2001-93
Data da sessão: Mon Feb 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Mon Feb 12 00:00:00 UTC 2007
Ementa: SIMPLES.DÉBITOS JUNTO À PGFN. NULIDADE. VÍCIO FORMAL. - É nulo o ato administrativo eivado de vício de forma, já que deve observar o prescrito na lei quanto à forma, devendo ser motivado com a demonstração dos fundamentos e dos fatos jurídicos (indicação do débito) que o embasaram. Inobservados os requisitos formais, há de ser considerado nulo, não acarretando nenhum efeito. Caso contrário acarreta cerceamento do direito de defesa do contribuinte. Aplicação as Súmula nº 2. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.201
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recurso Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: Luís Antonio Flora
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Numero do processo: 14094.000044/2007-27
Data da sessão: Wed Dec 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Dec 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 0.3/07/2006 ARTIGO 33, § 2º DA LEI Nº 8.212/91 C/C ARTIGO 283, II, "j" DO RPS, APROVADO PELO DECRETO Nº 3.048/99 - NÃO APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS. A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do auto de infração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar o INSS na administração previdenciária.Inobservância do artigo 32, III da Lei nº 8.212/91 c/c artigo 283, II, "h" do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido.
Numero da decisão: 2302-000.307
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Câmara, da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira
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OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS EM GERAL. Recorrente CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS GUAICURUS LTDA .13PP Recorrida DRP - CUIABA / MT AssuNTo: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 0.3/07/2006 ARTIGO 33, § 2.." DA LEI N." 8,212/91 C/C ARTIGO 283, II, "j" DO RPS, APROVADO PELO DECRETO N." 3.048/99 - NÃO APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS. A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do auto de infração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar o INSS na administração previdenciária, Inobservância do artigo 32, 1H da Lei n," 8.212/91 c/e artigo 283, II, "h" do RPS, aprovado pelo Decreto n." 3.048/99„ Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Terceira Câmara, da Segunda Seção de Julgamento, : por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, i„V/Wa LIÉGE LACKOIX THOMASI - 'residente Ç(') JOS Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marco André Ramos Vieira, Adriana Sato, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thornasi, (Presidente), Relatório Trata o presente auto de infração, lavrado em desfavor da recorrente, originado em virtude do dcscumprimento do art. 33„ § 2' da Lei n ° 8.212/1991, com a multa punitiva aplicada conforme dispõe o art, 283, 11, "j" do RPS — Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n `) 1048/1999. Segundo a fiscalização previdenciária, a recorrente não apresentou os documentos relacionados a contribuições previdenciárias sobre a remuneração paga aos segurados, fis, 02 e 03. Não conformado com a autuação, o recorrente apresentou impugnação, lis. 51 a74. A unidade descentralizada da SRP emitiu a Decisão-Notificação (DN), fis, 119 a 128, mantendo a autuação em sua integralida.de. O recorrente não concordando com a DN emitida pelo órgão previdenciario interpôs recurso, Os, 134 a 152. Em síntese alega o seguinte: a) Não pode ser exigido o depósito recursal; b) Os fatos geradores ocorridos anteriormente a 29 de junho de 2001 encontram-se atingidos pela decadência; c) Não pode ser imputada responsabilidade por multa punitiva à sucessora; d) Houve cerceamento de defesa em função de os documentos terem sido apreendidos; e) Foram lavrados autos de infração distintos para a mesma situação; f) Não estão caracterizados os pressupostos para agravamento da multa; g) Requerendo provimento ao recurso interposto. Não foram apresentadas contra-razões. É o relatório. 2 Processo n" 14094 000044/2007-27 S2-C3T2 Acórdão n." 2302-00307 Fl. 187 Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIFIR..A, Relator O recurso é tempestivo, conforme ti.. 185; pressuposto de admissibilidade superado passo para o exame das questões preliminares ao mérito. DAS QUESTÕES PRELEVIINARES AO MÉRITO: Quanto à questão preliminar relativa à fluência do prazo &cadenciai, a mesma deve ser reconhecida em parte; entretanto não irá alterar o valor da multa aplicada. O Supremo 'Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vincuiante de n " 8, no .julgamento proferido em 12 de .junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n " 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante n" 8"São inconstitucionais os paragralO ánico do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e. os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/9.1, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário Conforme previsto no art. 10.3-A da Constituição Federal a Súmula de n 0 8 vincula toda a. Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar sámula que, a partir de .sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinca/ante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na jOrma estabelecido em lei. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 40 do CTN. Contudo, em se tratando de lançamento de oficio para aplicar penalidade pecuniária, previsto no art.. 149, inciso V do CTN", há que se observar sempre a regra prevista no arL 17.3 do CTN, incluindo o parágrafo único desse artigo. Assim, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, a fiscalização federal teria o prazo de cinco anos para notificar o contribuinte. No presente caso o lançamento foi efetuado em julho de 2006, fl. 01, pelo exposto encontram-se atingidos pela .fluência do prazo decadencial os fatos geradores apurados pela fiscalização ocorridos anteriormente à competência dezembro de 2000, inclusive esta. Contudo, o valor da multa é indivisível, sendo um valor .fixo não haverá alteração do quantum devido. Uma vez que não tbram apresentados documentos e prestados esclarecimentos à fiscalização em período não decadente, esses sustentam o 1evar3 amentor realizado. 3 Deve ficar claro que as obrigações acessórias são impostas aos sujeitos passivos como forma de auxiliar e facilitar a ação fiscal.. Por meio das obrigações acessórias a fiscalização conseguirá verificar se a obrigação principal foi cumprida. A responsabilidade pela infração é objetiva, independe da culpa ou da intenção do agente para que surja a imposição do auto de infração. Assim, o l'ato de trazer ou não prejuízo ao Fisco é irrelevante, pois a obrigação sendo instrumental, qualquer descumprimento por presunção legal, acarreta dificuldade na ação fiscal. Nesse sentido é o disposto no art. 136 do CTN.. Não procede o argumento da recorrente de que é inexigível a multa por supostas infrações praticadas pelas sucedidas, O próprio artigo 129 do CTN que inaugura a seção de responsabilidade dos sucessores é expresso ao dispor que a responsabilidade é sobre a obrigação tributária e não apenas sobre o valor principal que não fora recolhido. E como é cediço, a obrigação tributária inclui a principal, assim como as acessórias: Art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos ines7110S atos, desde que relativos a obrigações tiíhutárias surgidas até a rtferida data (grifei Caso fosse adotada a interpretação de que somente poderia ser cobrado o valor principal. As empresas infratoras poderiam iniciar um processo de sucessão o que resultaria necessariamente a exclusão dos acréscimos legais, reduzindo assim o crédito tributário devido. Estimulando tal comportamento pelas empresas, violar-se-ia os princípios da isonomia tributária, da razoabilidade, da boa-fé, comprometendo o orçamento fiscal.. Nesse sentido segue entendimento da 4" Turma do TRF da 5' Região no julgamento do Agravo de Instrumento n " 62683, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 8 de novembro de 2005, nestas palavras: TRMUTÁRIO MULTA .A.R11GO 285 1)0 REGULAMENTO DA. PREVIDÊNCIA SOCIAL. EMPRESA INCOI?PORADORA. SUCESSÃO RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCP,',SWOR. DECADÊNCIA DE PARTE DO CRÉDITO. S'U,SPENSÃO PARCIAL DA EXIGIBILIDADE AlE JULGAMEN10 FINAL DA AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL I - No que concerne à imputação da multa fiscal punitiva à empresa sucessora ou incorporadora, tem-se, a teor dos artigos 132 e 133, CTIV, que se impõe ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. II -Rejérindo-.se o lançamento também a crédito relativo ao exercício de 1996, quando o auto de infração fOi lavrado em 15012003, restando caracterizada a decadência com relação a esse período, resta justificada apenas a concessão parcial da liminar; qual .se/a, a suspensão da exigibilidade de crédito fiscal tão-somente em relação à parte dos créditos caducos, face à permanência dos créditos referentes aos exercícios de 2000 e 2001. III - Agravo parcialmente providos, IV - Embargos declaratórios prejudicados. 4 Processo n" 14094 000044/2007-27 S2-C3T2 Acórdão n." 2302-00.307 Fl 188 A configuração da circunstância agravante do dolo, fraude ou má-fé, prevista no art. 290, inciso II do RPS, restou evidenciada, haja vista a prova da omissão da empresa somente ter surgido após a apreensão de documentos no estabelecimento da empresa, pois em uma ação fiscal sem a apreensão não seria possível a verificação de todos os fatos geradores ocorridos na empresa. Além do que, os registros contábeis não condi/iam com os documentos einitidos e apreendidos.. A agravante deve ser mantida para distinguir o comportamento dos contribuintes perante a Previdência Social, Caso não houvesse a imputação da agravante, o contribuinte que registrou os segurados, contabilizou os valores pagos, mas errou na elaboração das folhas de pagamento teria a mesma multa do contribuinte que fazia registros diferenciados, não contabilizou os todos Os valores pagos, não registrou segurados empregados, obstando a ação fiscal previdenciária, como foi o caso em tela. Não procede o argumento da recorrente de que teria havido cerceamento de defesa em função de Os documentos terem sido apreendidos, Bastaria a recorrente ter solicitado cópias 'e as mesmas teriam sido fornecidas. Não há provas nos autos de que a Receita. teria negado o Ibrneci mento de cópias à recorrente. Não assiste razão à recorrente ao afirmar que foram lavrados autos de infração distintos para a mesma situação.. Os documentos relacionados no presente auto de infração são distintos dos arrolados no auto de infração de n " 35„800,751-8. Enquanto ' o presente auto relaciona-se a documentos ligados aos fatos geradores, o de n 0 35.800.751-8 relaciona-se aos documentos não ligados aos fatos geradores de contribuições previdenciári as. Portanto, foram lavrados com capitulação legal distintas,. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito NEGAR-LHE PROVIMI NTO.. É como voto. Sala das Sessões, em 2 de dezembro de 2009 ly _*,FtS—P '•Ipi • 7. - elator.

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Numero do processo: 13116.000326/95-61
Data da sessão: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2000
Ementa: ITR - VALOR DA TERRA NUA - VTN - VALOR SUPERESTIMADO. A Autoridade Administrativa pode rever o VTNm relativo à propriedade rural do contribuinte, quando pelo mesmo questionado, nos termos da Lei 8.847/94, art. 3°, § 4º. De acordo com a IN/SRF n° 16/95, art. 2°, o VTN declarado pelo contribuinte será comparado com o VTNm, prevalecendo o de maior valor. RECURSO PROVIDO
Numero da decisão: 301-29.418
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Moacyr Eloy de Medeiros
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T21:23:13Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T21:23:13Z; Last-Modified: 2009-08-06T21:23:13Z; dcterms:modified: 2009-08-06T21:23:13Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T21:23:13Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T21:23:13Z; meta:save-date: 2009-08-06T21:23:13Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T21:23:13Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T21:23:13Z; created: 2009-08-06T21:23:13Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-08-06T21:23:13Z; pdf:charsPerPage: 1265; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T21:23:13Z | Conteúdo => 12.1)3/4o.d .J.20e-2-9 4 ,jÁkt:ftterj MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 13116.000326/95-61 SESSÃO DE : 19 de outubro de 2000 ACÓRDÃO N° : 301-29.418 RECURSO N° : 120.824 RECORRENTE : ANTONIO BARBARESCO RECORRIDA : DM/BRASÍLIA/DF ITR - VALOR DA TERRA NUA - VTN - VALOR SUPERESTIMADO. 111 A Autoridade Administrativa pode rever o VTNm relativo à propriedade rural do contribuinte, quando pelo mesmo questionado, nos termos da Lei 8.847/94, art. 3°, § 4 0. De acordo com a IN/SRF n° 16/95, art. 2°, o VTN declarado pelo contribuinte será comparado com o VTNm, prevalecendo o de maior valor. RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 19 de outubro de 2000 o - M • ACYR ELOY EDEIROS Pres . . • ;ra"--- 1 0 OUT 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros . LEDA RUIZ DAMASCENO, FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS, LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO e PAULO LUCENA DE MENEZES. Ausente a Conselheira MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ. limc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 120.824 ACÓRDÃO N° : 301-29.418 RECORRENTE : ANTONIO BARBARESCO RECORRIDA : DRJ/BRAS1LIA/DF RELATOR(A) : MOACYR ELOY DE MEDEIROS RELATÓRIO O contribuinte já identificado é notificado a recolher o ITR194 e contribuições acessórias (doc. fls 03), incidentes sobre a propriedade rural denominada "Fazenda Barreiro", localizada no município de Anápolis-GO, com área de 154,9 ha, cadastrada na SRF sob o n°2570083-9. Impugnando o feito, questiona o valor do VTN tributado de 19.826,23 UFIR/ha, superior a 23,74 vezes o VTNm de 835,06 UF1R/ha, estabelecido pela IN SRF 016/95, para o município da propriedade em questão. Pleiteou a respectiva retificação, consubstanciado em Laudo Técnico emitido pela Prefeitura do município já mencionado, propondo a redução do VTN tributado para 1.912,05 UFIR/ha. Em Decisão DRJ/BSB n° 209/97, o lançamento é julgado procedente e mantido na sua integralidade. Insurgindo-se contra a decisão singular, interpõe, tempestivamente, recurso voluntário fazendo colação aos autos de um outro Laudo de Avaliação O Técnica (fls. 40/44), elaborado por profissional qualificado e acompanhado de ART, propondo um novo VTN de 1.305,11 UFIR/ha, para a propriedade sul) judice e, finalmente, pleiteia a reforma da decisão de primeira instância. É o relatório. 2 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 120.824 ACÓRDÃO N° : 301-29.418 VOTO O valor do VTN tributado de 19.826,23 UFIR/ha, superior a vinte e três vezes o VTNm de 835,06 UFIR/ha, estabelecido pela IN SRF 016/95, para o município da propriedade, retrata uma hipervalorização injustificável, inclusive, superior a qualquer outro índice de valoração fixado por instrumento legal. Constatado o vício no preenchimento da declaração, é mister da autoridade administrativa rever o lançamento de forma a adequá-lo aos elementos fáticos reais. Considerando insubsistentes os Laudos Técnicos de Avaliação constantes dos autos, por encontrarem-se em desacordo com as normas legais; Considerando-se, à luz dos elementos constantes nos autos, que o valor constante de Laudo Técnico de Avaliação (fls. 12) de 1.912,05 UFIR/ha, corresponde ao valor declarado pelo contribuinte, visto que o mesmo também serve de parâmetro para o cálculo do ITBI do ano correspondente; Considerando-se o valor declarado pelo contribuinte, superior ao do VTNm estabelecido pela IN/SRF n° 016/95, para o município do imóvel objeto do litígio administrativo e, que, de acordo com o art. 2°, do referido mandamento, tal valor será comparado com o VTNm, prevalecendo o maior; oConsiderando os princípios da verdade material e da oficialidade, dou provimento ao recurso, para a adoção do VTN de 1.912,05 UFIR/ha, indicado no documento de fls. 12, para o imóvel em questão. É como voto. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2000 MOACYR ELOY D ut.a IROS - Relator n••"-- 3 . . . , MINISTÉRIO DA FAZENDA "...tf.; TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n°: 13116.000326/95-61 Recurso n°: 120.824 TERMO DE INTIMAÇÃO 10 Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 301.29.418 Brasília-DF, le9 '4 Atenciosamente, • Moacyr Elo - - : - Pr- • Pnmeu-a Câmara it 700t, Ciente em D 1 rç %r- Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1

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Numero do processo: 15956.000076/2006-17
Data da sessão: Wed Dec 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Dec 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2002 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - FASE DE APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - INAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - Somente com a apresentação da impugnação tempestiva, o sujeito passivo formaliza a existência da lide tributária no âmbito administrativo e transmuda o procedimento administrativo preparatório do ato de lançamento em processo administrativo de julgamento da lide fiscal, passando a assistir ao contribuinte as garantias constitucionais e legais do devido processo legal. IRPF - DEDUÇÃO COM DEPENDENTE - MENOR POBRE - Somente poderá ser listado como dependente do declarante, o chamado "menor pobre", até 21 anos, que o sujeito passivo crie e eduque, com o requisito de que dele detenha a guarda judicial. DESPESAS MÉDICAS - INSTRUÇÃO DE PESSOAS COM NECESSIDADES ESPECIAIS - Consideram-se despesas médicas os pagamentos relativos à instrução de pessoas com necessidade especiais, por problema físico ou mental, desde que a deficiência seja atestada em laudo médico e o pagamento efetuado a entidades destinadas Aquelas pessoas. DESPESAS MÉDICAS - DEDUÇÃO - COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL - GLOSA - Os documentos relacionados As despesas permitidas como dedução da base de cálculo do imposto sobre a renda não representam uma presunção absoluta a inquestionável, pois, sempre que necessário, a autoridade tributária poderá exigir do sujeito passivo a comprovação da sua efetividade, que não é simplesmente apresentar os documentos que lastreiam a dedução. MULTA QUALIFICADA- Restando comprovado que o sujeito passivo da obrigação tributária utilizou-se de documentação inidônea, com o fim de reduzir a base de cálculo do imposto, aplicável a multa qualificada, vez que caracterizado o intuito de obter, ilicitamente, benefícios em matéria tributária. MULTA DE OFÍCIO - PERCENTUAL - A inadimplência da obrigação tributária principal, na medida em que implica descumprimento da norma tributária definidora dos prazos de vencimento, tem natureza de infração fiscal, e, em havendo infração, cabível a infligência de penalidade, desde que sua imposição se dê nos limites legalmente previstos. Incabível a redução do percentual da multa de oficio, sem previsão legal para tal, vez que o lançamento tributário deve ser estritamente balizado pelos ditames legais, devendo a Administração Pública cingir-se As determinações da lei para efetuá-lo ou alterá-lo. JUROS DE MORA - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas em lei tributária (art. 161, CTN) TAXA SELIC - Legitima a aplicação da taxa SELIC, para a cobrança dos juros de mora, a partir de partir de 1º de abril de 1995 (art. 13, Lei n° 9.065/95). Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 2101-000.372
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as preliminares e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda
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IRPF - DEDUÇÃO COM DEPENDENTE - MENOR POBRE - Somente poderá ser listado como dependente do declarante, o chamado "menor pobre", até 21 anos, que o sujeito passivo crie e eduque, com o requisito de que dele detenha a guarda judicial. DESPESAS MÉDICAS - INSTRUÇÃO DE PESSOAS COM NECESSIDADES ESPECIAIS - Consideram-se despesas médicas os pagamentos relativos à instrução de pessoas com necessidade especiais, por problema fisico ou mental, desde que a deficiência seja atestada em laudo médico e o pagamento efetuado a entidades destinadas Aquelas pessoas. DESPESAS MÉDICAS - DEDUÇÃO - COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL - GLOSA - Os documentos relacionados As despesas permitidas como dedução da base de cálculo do imposto sobre a renda não representam uma presunção absoluta a inquestionável, pois, sempre que necessário, a autoridade tributária poderá exigir do sujeito passivo a comprovação da sua efetividade, que não é simplesmente apresentar os documentos que lastreiam a dedução. ' MULTA QUALIFICADA ---- Re-starido comprovado-que 6 sujeito passivo da obrigação tributária utilizou-se de documentação inidônea, com o fim de reduzir a base de cálculo do imposto, aplicável a multa qualificada, vez que caracterizado o intuito de obter, ilicitamente, beneficios em matéria tributária. MULTA DE OFÍCIO - PERCENTUAL - A inadimplência da obrigação tributária principal, na medida em que implica descumprimento da norma tributária definidora dos prazos de vencimento, tem natureza de infração fiscal, e, em havendo infração, cabível a infligência de penalidade, desde que sua imposição se dê nos limites legalmente previstos. Incabível a redução do percentual da multa de oficio, sem previsão legal para tal, vez que o lançamento tributário deve ser estritamente balizado pelos ditames legais, devendo a Administração Pública cingir-se As determinações da lei para efetuá-lo ou alterá-lo. JUROS DE MORA - 0 crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas em lei tributária (art. 161, C'TN) TAXA SELIC - Legitima a aplicação da taxa SELIC, para a cobrança dos juros de mora, a partir de partir de 10 de abril de 1995 (art. 13, Lei n° 9.065/95). Preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as preliminares e, no fiipto, NEGAR provimento ao recurso. CA10 MARCOS CÂNDIDO - Presidente J-1--Aea'4,VOlimpio, Holanda - Relatora Editado em: 0 2 ÕE i 200 Participaram do presente julgamento os Conselheiros José Raimundo Tosta dos Santos, Alexandre Naoki Nishioka e Gonçalo Bonet Allage. Ausente, justificadamente, a Conselheira Silvana Mancini Karam. Relatório 0 auto de infração de fls. 04 a 08 exige do sujeito passivo acima identificado, crédito tributário relativo ao imposto sobre a renda das pessoas fisicas (IRPF), referente ao ano-calendário 2001, exercícios 2002, no montante de R$ 8.897,28, acrescido de juros de mora e multa de oficio, por terem sido detectadas as seguintes infrações: I — dedução indevida de dependente, com a aplicação de multa de oficio aliquota de 75% e enquadramento legal no artigo 11, § 3 0, do Decreto-Lei n° 5.844, de 1943, 2 Processo n° 15956.000076/2006-17 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00372 Fl. 188 artigo 8°, II, c, e 35 da Lei n° 9.250, de 26/12/1995, e artigos 73 e 83 do Decreto n° 3.000, de 26/03/1999, Regulamento do Imposto de Renda — RIR/1999 ' II - dedução indevida de despesas médicas, com a aplicação de multa de oficio h aliquota de 75% e enquadramento legal no artigo 11, § 3°, do Decreto-Lei n° 5.844, de 1943, artigo 8°, II, a, e §§ 2° e 3°, e 35 da Lei n° 9.250, de 26/12/1995, e artigos 73 e 80 do Decreto n° 3.000, de 26/03/1999, Regulamento do Imposto de Renda — RIR/1999; III - dedução indevida de despesas médicas, com a aplicação de multa de oficio qualificada, h. aliquota de 150%, pela apresentação de documentos inidôneos, com enquadramento legal no artigo 11, § 3°, do Decreto-Lei n°5.844, de 1943, artigo 8°, II, a, e §§ 2° e 3°, e 35 da Lei n° 9.250, de 26/12/1995, e artigos 73 e 80 do Decreto n° 3.000, de 26/03/1999, Regulamento do Imposto de Renda — RIR/1999; IV — dedução indevida a titulo de despesa com instrução, com enquadramento legal no artigo 11, § 3°, do Decreto-Lei n° 5.844, de 1943, artigo 8°, II, b da Lei n° 9.250, de 26/12/1995, e artigos 73 e 81 do Decreto n° 3.000, de 26/03/1999, Regulamento do Imposto de Renda — RIR/1999. 2. Cientificado do lançamento aos 21/09/2006, o sujeito passivo apresentou a impugnação de fls. 85 a 111, acompanhada dos documentos de fls. 115 a 135. 3. Os membros da 7 a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo/ SPO II (SP) acordaram por dar o lançamento como procedentes, resumindo seu entendimento na ementa a seguir transcrita: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2001 PRELIMINAR. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. Incabível a alegação de cerceamento ao direito de defesa uma vez comprovado nos autos que o contribuinte, ainda na fase inicial do procedimento fiscal, teve ampla oportunidade de se manifestar e apresentar os documentos e esclarecimentos solicitados. A fiscalização, conduzida pela Autoridade Fiscal Autuante, é procedimento inquisitorial, não havendo, em rigor, nesta fase do processo administrativo fiscal, o contraditório e exercício da ampla defesa. Comprovado, nos autos, que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando as causas apontadas no art. 59 do Decreto n° 70.235/72, afastam-se as alegações de nulidade processual ou nulidade do lançamento. DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS. GLOSA. Mantida a glosa de despesas médicas contestada na impugnação, visto que o direito a sua dedução plena condiciona- se a comprovação da efetividade dos serviços prestados, bem como dos correspondentes pagamentos. DEPENDENTES. GLOSA. Ainda que haja a relação de parentesco, a guarda judicial de sobrinho menor, criado pelo contribuinte, é elemento imprescindível para a caracterização da relação de dependência tributária. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. GLOSA. Mantida a glosa de despesas com instrução, uma vez que o contribuinte não logrou comprovar, com documentação hcibil, as despesas 3 declaradas na Declaração de Ajuste Anual. MULTA DE OFICIO. QUALIFICAÇÃO. A multa de oficio é prevista em disposição legal especifica e tem como suporte fcitico a revisão de lançamento, pela autoridade administrativa competente, que implique imposto ou diferença de imposto a pagar. Aplicável a multa de oficio qualificada de 150%, onde fique caracterizado o intuito doloso do contribuinte de obter beneficios fiscais, por meio da inserção de elementos inexatos em sua Declaração de Ajuste Anual. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A utilização da taxa SELIC no cálculo de juros morató rios decorre de expressa disposição legal. Lançamento Procedente 4. Cientificado aos 12/08/2008, o sujeito passivo, irresignado, interpôs, tempestivamente, o recurso voluntário de fls. 157 a 184. 5. Na petição recursal o sujeito passivo aduz, em apertada síntese, os seguintes argumentos em sua defesa: I - em preliminar, a nulidade do auto de infração, pela ausência de fundamentação legal com relação à glosa das despesas médicas, vez que não há norma legal que autoriza que não houve a prestação e o pagamento dos serviços médicos pelo simples fato de ausência de confirmação dos profissionais; II — também, a nulidade do auto de infração por não ter tido acesso à planilha de fls. 68 a 77, que não fez parte do auto de infração, em prejuízo A ampla defesa; III — no mérito, ser indevida a glosa com dependente, por não deter a guarda judicial do menor, vez que sua atitude, de criar um menor abandonado pela mãe e com pai desconhecido e por demais nobre para não ser admitida a relação de dependência; IV — as despesas médicas devem-se ao fato de possuir uma filha que requer cuidados especiais, sendo portadora de visão subnormal e problemas patológicos de ordem neural; V — as despesas pagas A profissional Mara Yaskara devem-se ao uso de computador para terapias para auxiliar o desenvolvimento motor da filha; VI — os pagamentos referentes ao curso de natação, com o profissional Eduardo Firmino, se devem a tratamento que visa estimular o desenvolvimento da criança; VII — os recibos emitidos pelos profissionais Fábio Tomazella e David Mussoto Vieira Passini, como a nota fiscal fornecida pelo Hospital e Maternidade Sinha Junqueira C. M. S/C Ltda., preenchem todos os requisito do artigo 80 do RIR/1999, sendo hábeis para comprovar os dispêndios efetuados; VIII — a aplicação da multa de 150% não pode ser cumulativa A aplicação da multa de oficio sobre a mesma base de cálculo; IX — as multas aplicadas são desproporcionais; X — ilegalidade e inconstitucionalidade da utilização da taxa SELIC como base para os juros de mora., 4 Processo n° 15956.000076/2006-17 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.372 Fl. 189 6. Ao final, pugna sejam acolhidas as preliminares argüidas e, quanto ao mérito, seja julgado improcedente o lançamento, com a procedência do recurso. o Relatório. Voto Conselheira Ana Neyle Olímpio Holanda, Relatora 0 recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. A lide que chega a este colegiado trata de lançamento em virtude de terem sido apuradas as seguintes infrações: dedução indevida com dependente, dedução indevida com despesas médicas e dedução indevida a titulo de despesa com instrução Em preliminar, alega o recorrente a nulidade do auto de infração, pela ausência de fundamentação legal com relação A. glosa das despesas médicas, vez que não há norma legal que autoriza que não houve a prestação e o pagamento dos serviços medicos pelo simples fato de ausência de confirmação dos profissionais. Nesse sentido, determina o artigo 8°, II, a, da Lei n° 9.250, de 26/12/1995, que poderão ser deduzidos da base de cálculo do imposto devido no ano-calendário: os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, nos seguintes termos: Art. 8° A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I- de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; Entretanto, a possibilidade dessas deduções está condicionada A efetiva comprovação das despesas incorridas, e, a autoridade fiscal, na análise do conjunto probatório apresentado pelo sujeito passivo e diante de todos os fatos que envolveram a prestação dos serviços profissionais tratados como despesas médicas, entendeu que os documentos que se prestariam a respaldar aquelas deduções não seriam, por si só, suficientes para comprovar a sua efetiva incorrência. 5 As considerações do agente fiscal foram fundamentadas, e foi permitida ao sujeito passivo, com a instauração do litígio, e, consequentemente, do processo administrativo fiscal, a ampla defesa para contrapô-las. Assim, nada há a ser reparado no lançamento guerreado, no tocante ao vicio indicado pelo sujeito passivo. Ainda preliminarmente, o recorrente levanta a nulidade do auto de infração por não ter tido acesso 6. planilha de fls. 68 a 77, que não fez parte do auto de infração, em prejuízo à ampla defesa. Compulsando-se os autos, verifica-se que, de fls. 68 a 70, consta o Demonstrativo de Despesas com Instrução, em que estão agrupados, por ano-calendário, com a nominação do aluno e da instituição de ensino. Conforme explicitado no Termo de Conclusão de Procedimento Fiscal (fls. 09 a 15), aquele demonstrativo foi elaborado tomando por base documentos fornecidos pelo próprio sujeito passivo e se prestou h. verificação dos pagamentos despendidos por cada dependente, com o escopo de determinar a observância do limite legal. Com efeito, por se basear em documentos fornecidos pelo sujeito passivo, e, por tal, de seu amplo conhecimento, não trazendo aos autos fato novo, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. Ademais que, durante o procedimento fiscal, não cabe se falar em cerceamento do direito de defesa e do contraditório, vez que, tais mandamentos constitucionais, insculpidos no artigo 50, LV, da Constituição Federal de 1988, demarca que, no âmbito do processo administrativo ou judicial, são garantidos aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. No tocante ao processo administrativo fiscal, a fase processual — contenciosa — da relação fisco-contribuinte inicia-se com a impugnação tempestiva do lançamento — artigo 14, do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972 — e se caracteriza pelo conflito de interesses submetido a Administração. Isso significa que, com a apresentação da impugnação tempestiva, o sujeito passivo formaliza a existência da lide tributária no âmbito administrativo e transmuda o procedimento administrativo preparatório do ato de lançamento em processo administrativo de julgamento da lide fiscal, passando a assistir a contribuinte as garantias constitucionais e legais do devido processo legal. Não é outro o entendimento de James Marins (Direito Processual Tributário Brasileiro - Administrativo e Judicial - São Paulo, Dialética, 2001, p. 180), que, ao dissertar sobre os princípios informativos do procedimento fiscal, reporta-se ao principio da inquisitoriedade e diz do caráter inquisitório do procedimento administrativo que decorre da relativa liberdade que concedida h. autoridade tributária em sua tarefa de fiscalização e apuração dos eventos de. interesse tributário, e demarca a diferença entre o procedimento administrativo de lançamento e o processo administrativo tributário, dizendo ser o primeiro procedimento preparatório que pode vir a se tornar um processo, e releva a inquisitoriedade que preside o procedimento de lançamento, nos seguintes termos: Enquanto que a inquisitoriedade que preside o procedimento permite — dentro da lei — urna atuação mais célere e eficaz por parte da Administração, as garantias do processo enfeixam o 6 Processo n° 15956.000076/2006-17 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.372 Fl. 190 atuar administrativo, criando para o contribuinte poderes de participação no iter do julgamento (contraditório, ampla defesa, recursos...). Então, o procedimento fiscal é informado pelo principio da inquisitoriedade no sentido de que os poderes legais investigató rios (principio do dever de investiga cão) da autoridade administrativa devem ser suportados pelos particulares (principio do dever de colaboração) que não atuam como parte, já que na etapa averiguató ria sequer existe, tecnicamente, pretensão fiscal. As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa estão preservadas quando o contribuinte é notificado do lançamento, e lhe é garantido o prazo de trinta dias para impugnar o feito (Decreto n° 70.235, de 1972, artigo 15), ocasião em que pode alegar as razões de fato e direito a seu favor e produzir provas do alegado, requerendo inclusive diligências e perícias. Com efeito, nada há a ser reparado no lançamento, no tocante aos vícios argumentados pelo recorrente, sejam eles formais ou materiais. Ultrapassadas as preliminares, passa-se 6. análise do mérito. No mérito, alega o recorrente ser indevida a glosa com dependente, por não deter a guarda judicial do menor, vez que sua atitude, de criar um menor abandonado pela mac e com pai desconhecido é por demais nobre para não ser admitida a relação de dependência. No sentido de que se averigúem as condições para que sejam as pessoas consideradas dependentes, quanto à dedução do imposto sobre a renda de pessoa fisica (IRPF), se faz necessário invocar o artigo 35 da Lei n°. 9.250, de 26/12/1995, verbis: Art. 35. Para efeito do disposto nos arts. 4°, inciso III, e 8°, inciso II, alínea c, poderão ser considerados como dependentes: I - o cônjuge; II - o companheiro ou a companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se da unido resultou filho; III - a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até 21 anos, ou de qualquer idade quando incapacitado fisica ou mentalmente para o trabalho; IV - o menor pobre, até 21 anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a Ruarda judicial; V - o irmão, o neto ou o bisneto, sem arrimo dos pais, até 21 anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial, ou de qualquer idade quando incapacitado fisica ou mentalmente para o trabalho; - VI - os pais, os avós ou os bisavós, desde que não aufiram rendimentos, tributáveis ou não, superiores ao limite de isenção mensal,. 7 VII - o absolutamente incapaz, do qual o contribuinte seja tutor ou curador. (destaques da transcrição) No dispositivo legal mencionado, encontra-se demarcado, em seu inciso IV, que somente poderá ser listado como dependente do declarante, o chamado "menor pobre", até 21 anos, que o sujeito passivo crie e eduque, com o requisito de que dele detenha a guarda judicial. Com efeito, a lei determina três condições para a relação de dependência: a criação, a educação e a guarda judicial. Em não sendo o recorrente detentor da guarda judicial do menor que alega criar e educar, deixa de se enquadrar nas exigências legais. Em que pese a alegada nobreza da sua atitude, as deduções da base de cálculo do imposto somente podem se dar sob o respaldo legal, pelo que, deve ser mantida a glosa perpetrada. Aduz, também, o recorrente que as despesas pagas à profissional Mara Yashara, pelo uso de computador com terapias para auxiliar o desenvolvimento motor de sua filha portadora de visão subnormal e problemas patológicos de ordem neural, como também, os pagamentos referentes ao curso de natação, com o profissional Eduardo Finnino, se devem a tratamento que visa estimular o desenvolvimento da criança, devendo ser consideradas como deduções. De fls. 23 a 28, recibos emitidos pela professora Mara Ydskara N. Paiva Cardoso, pelo ministério de aulas de informática a Giovana Ubbi Baldochi. Pretende o recorrente que os valores pagos em razão do curso de informática e do curso de natação sejam admitidos como despesas médicas. Como antes reportado, o artigo 8°, II, a, da Lei n° 9.250, de 26/12/1995, determina que poderão ser deduzidos da base de cálculo do imposto devido no ano-calendário: os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a medicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias. • As terapias alternativas empreendidas no intuito de superação de pessoas portadoras de necessidades especiais não estão abrangidas pelo dispositivo legal, e, portanto, não podem ser admitidas como dedução com despesas médicas. De outra banda, impende observar que o § 3° do artigo 80 do Decreto n° 3.000, de 26/03/1999, Regulamento do Imposto de Renda — RIR/1999, determina o seguinte: Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias. § 3°. Consideram-se despesas médicas os paramentos relativos instrução de deficiente fisico ou mental, desde que a 8 Processo n° 15956.000076/2006-17 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.372 Fl. 191 deficiência seia atestada em laudo médico e o pagamento efetuado a entidades destinadas a deficientes físicos on mentais. (destaques da transcrição) Entretanto, na espécie, além de que a deficiência não fora atestada em laudo médico, o pagamento não de deu a entidades destinadas a deficientes fisicos ou mentais. Por tal, devem ser mantidas as glosas que deram azo à imposição tributária. Em seguida, defende o recorrente que os recibos emitidos pelos profissionais Fábio Tomazella e David Mussoto Vieira Passini, como a nota fiscal fornecida pelo Hospital e Maternidade Sinhá Junqueira C. M. S/C Ltda., preenchem todos os requisito do artigo 80 do RIR/1999, sendo hábeis para comprovar os dispêndios efetuados. No tocante ao profissional Fábio Tomazella, foi apresentado o recibo de fl. 32, no valor de R$ 800,00, que seriam referentes a prestação de serviços de cirurgião dentista. Conforme Termo de Conclusão de Procedimento Fiscal (fls. 09 a 15), aquela despesa foi glosada por não ter o profissional respondido a intimação para confirmar a efetividade da prestação dos serviços. Quanto ao profissional David Mussoto Vieira Passini, cirurgião dentista, constam os recibos de fls. 30 a 31, no valor total de R$ 8.900,00, tendo o agente fiscal justificado a glosa da despesa por não ter o sujeito passivo demonstrado, com documentação hábil e idônea, a comprovação do efetivo pagamento e da prestação dos serviços. No que diz respeito ao Hospital e Maternidade Sinhá Junqueira Clinica Médica S/C Ltda., o sujeito passivo aduziu aos autos a nota fiscal de fl. 33, no valor de R$ 6.250,00, onde está especificado tratamento e prestação de serviços médicos na paciente Leila Ubbi Baldochi, esposa do recorrente. Segundo o agente fiscal, tal despesa foi glosada por não ter o hospital respondido a intimação para confirmar a efetividade da prestação dos serviços. As exigência formais para que os documentos de respaldo das deduções com despesas médicas sejam admitidos estão elencadas no artigo 8°, § 2°, III, Lei no 9.250, de 1995, nos seguintes termos: Art. 8'. omissis. das dedug6"es relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoatidiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; § 2" 0 disposto na alínea a do inciso II: 9 III - limita-se a paramentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o paramento; (destaques da transcrição) Entretanto, não raras vezes corn razão, pode entender a fiscalização que tais documentos, por si só, não se mostram capazes de comprovar a efetividade da prestação dos serviços em questão. Isto porque, o legislador não poderia estabelecer que o documento apresentado pelo contribuinte, por si só, fosse suficiente para permitir a dedução do gasto na apuração da base de cálculo do imposto de renda. Tão importante quanto o preenchimento dos requisitos fon -nais do documento comprobat6rio da despesa, é a constatação da efetividade do pagamento direcionado ao fim indicado. Isto quer dizer que os documentos relacionados às despesas permitidas corno dedução da base de cálculo do imposto sobre a renda não representam uma presunção absoluta a inquestionável, pois, sempre que necessário, a autoridade tributária poderá exigir do sujeito passivo a comprovação da sua efetividade. Comprovar a efetividade da despesa não é simplesmente apresentar os documentos que lastreiam a dedução. E mais do que isso: na comprovação da efetividade do gasto, devem ser apresentadas as provas da saída dos recursos e a destinação coincidente com o fim utilizado. Na hipótese dos autos, a necessidade de comprovação da efetividade das despesas adveio do fato de que o sujeito passivo afirmara ter efetuado o pagamento dos serviços foram pagos em espécie, o que não costuma ser usual, e, também, pela ausência de provas da efetividade da prestação dos serviços, como exames realizados ou comprovação dos tratamentos médicos e dentários alegados. Destarte, não apresentam aqueles documentos qualquer valor probatório em favor do recorrente, como ele assim o quer. E, embora tenham sido observadas as formalidades extrínsecas exigidas, não são documentos válidos e aptos a provar a efetiva prestação dos serviços. Por tal, entendo que devem ser mantidas as glosas perpetradas, no tocante aos profissionais Fábio Tomazella e David Mussoto Vieira Passini e ao Hospital e Maternidade Sinhá Junqueira C. M. S/C Ltda.. Outro ponto de defesa do recorrente se da no sentido de que a aplicação da multa de 150% não pode ser cumulativa 6. aplicação da multa de oficio sobre a mesma base de cálculo/ 10 Processo n 0 15956.000076/2006-17 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.372 Fl. 192 A multa qualificada de 150% foi aplicada para glosa com despesas médicas, referentes a pagamentos efetuados ao profissional Mário Fernando Dib, no valor de R$ 4.800,00, conforme copias de recibos de fis. 34 a 36, referente a tratamento odontológico. No Termo de Conclusão de Procedimento Fiscal (fls. 09 a 15), o agente fiscal justificou a glosa do valor e imposição da multa qualificada pelo fato de não ter o sujeito passivo apresentado documentação hábil e idônea que comprovassem o efetivo pagamento e a prestação dos serviços, ressaltando que contra o profissional foi lavrada Súmula Administrativa de Documentação Tributariamente Ineficaz — processo administrativo fiscal n° 13851.001331/2002-28. Em contrário do que afirma o recorrente, a multa qualificada não se aplicou em concomitância com a multa de oficio, pois que, conforme determina o artigo 44, § 1 0, da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, o percentual de multa de oficio de 75% será duplicado nos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei ri" 4.502, de 30/11/1964, ou seja, sonegação, fraude e conluio, em que reste configurado o dolo, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Com efeito, na espécie, por ter entendido a autoridade fiscal pela ocorrência de dolo quando da utilização dos documentos emitidos pelo profissional Mário Fernando Dib, sobre o valor glosado, aplicou a multa qualificada. Reclama o recorrente dos valores das multas de oficio aplicadas ao lançamento, dizendo-as desproporcionais. Consoante com o artigo 142 do Código Tributário Nacional, o lançamento é "o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível". O não cumprimento do dever jurídico cometido ao sujeito passivo da obrigação de pagar o tributo devido enseja que a Fazenda Pública, desde que legalmente autorizada, ao cobrar o valor não pago, imponha sanções ao devedor, vez que a inadimplência da obrigação tributária principal, na medida em que implica descumprimento da norma tributária definidora dos prazos de vencimento, não tem outra natureza que não a de infração fiscal, e, em havendo infração, cabível a infligência de penalidade, desde que sua imposição se dê nos limites legalmente previstos. A multa pelo não pagamento do tributo devido é imposição de caráter punitivo, constituindo-se em sanção pela prática de ato ilícito, pelas infrações a disposições tributárias. Paulo de Barros Carvalho(Curso de Direito Tributário, 9 a edição, Editora Saraiva: São Paulo, 1997, pp. 336/337) discorre sobre as características das sanções pecuniárias aplicadas quando da não observância das normas tributárias: a) As penalidades pecunicirias são as mais expressivas formas do desígnio punitivo que a ordem jurídica manifesta, diante do comportamento lesivo dos deveres que estipula. Ao lado do 'I indiscutível efeito psicológico que operam, evitando, muitas vezes, que a infração venha a ser consumada, é o modo por excelência de punir o autor da infração cometida. Agravam sensivelmente o débito fiscal e quase sempre são fixadas em níveis percentuais sobre o valor da divida tributária. (..) 0 permissivo legal que esteia a aplicação das multas punitivas encontra-se no artigo 161 do Código Tributário Nacional, já antes citado, quando afirma que a falta do pagamento devido enseja a aplicação de juros moratórios "sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária", extraindo-se dai o entendimento de que o crédito não pago no vencimento é acrescido de juros de mora e multa — de mora ou:de oficio, dependendo se o debito fiscal foi apurado em procedimento de fiscalização ou não. Na espécie, as multas de oficio aplicadas no lançamento tiveram esteio em lei vigente, e a redução do seu percentual, como pleiteado pelo recorrente, não encontra guarida, vez que não há previsão legal para tal, e o lançamento tributário deve ser estritamente balizado pelos ditames legais, devendo a Administração Pública cingir-se às determinações da lei para efetuá-lo ou alterá-lo. Por derradeiro, insurge-se o recorrente contra a aplicação dos juros de mora com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), e que encontra respaldo na Lei n° 9.065, de 20/06/1995, cujo artigo 13 delibera: Art. 13. A partir de 1° de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea "c" do parágrafo único do ART. 14 da Lei número 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo ART. 6 da Lei número 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo ART. 90 da Lei número 8.981, de 1995, o ART. 84, inciso I, e o ART. 91, parágrafo único, alínea "a.2", da Lei número 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. Ademais, o Código Tributário Nacional, no § 1° do seu artigo 61, determina que somente se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora deverão ser calculados a taxa de 1% (um por cento) ao mês. No caso dos autos, a incidência dos juros se deu com base em lei cuja constitucionalidade não foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, donde se presume ela tem seus efeitos garantidos e, em obediência ao principio constitucional da legalidade, as autoridades administrativas estão obrigadas a aplicá-la e zelar pelo seu cumprimento, não cabendo as instancias julgadoras administrativas a manifestação acerca de argumentações sobre a sua inconstirucionalidade. Por outro lado, o crédito tributário não integralmente pago no vencimento sofre o acréscimo de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas em lei. E, como se reveste o crédito tributário de matéria de ordem pública, em sua constituição não se privilegia a vontade das partes, mas o interesse público, de modo que os juros de mora não são convencionados, mas fixados por lei. 12 Processo n° 15956.000076/2006-17 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.372 Fl. 193 Forte no exposto, somos por negar provimento ao recurso voluntário apresentado. o voto. Sala das Sessões, em 02 de dezembro de 2009 ylk 0 impio 14olan a 13

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Numero do processo: 35081.000270/2005-65
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2002 a 30/04/2003 PREVIDENCLÁRIO. CUSTEIO. NFLD. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ÓRGÃO PÚBLICO. PARECER DA AGU. IMPOSSIBILIDADE. Conforme Parecer da AGU n° 08/2006, aprovado pela Presidência da República, para os órgãos Públicos não há que se falar em solidariedade previdenciária na execução dos serviços contratos na construção civil. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2401-000.448
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-09T13:38:48Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-09T13:38:48Z; Last-Modified: 2009-09-09T13:38:48Z; dcterms:modified: 2009-09-09T13:38:48Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-09T13:38:48Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-09T13:38:48Z; meta:save-date: 2009-09-09T13:38:48Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-09T13:38:48Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-09T13:38:48Z; created: 2009-09-09T13:38:48Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2009-09-09T13:38:48Z; pdf:charsPerPage: 1119; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-09T13:38:48Z | Conteúdo => S2-C4TI Fl. 129 ç,„4-A:12-Ifv̀ MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 'W• •"..!•/- SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTOg..., ter. Processo n° 35081.000270/2005-65 Recurso n° 155.896 Voluntário Acórdão n° 2401-00.448 — 4' Câmara / 1' Turma Ordinária Sessão de 5 de junho de 2009 Matéria CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA Recorrente MUNICÍPIO DE CAXIAS - PREFEITURA MUNICIPAL Recorrida SRP-SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2002 a 30/04/2003 PREVIDENCLÁRIO. CUSTEIO. NFLD. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ÓRGÃO PÚBLICO. PARECER DA AGU. IMPOSSIBILIDADE. Conforme Parecer da AGU n° 08/2006, aprovado pela Presidência da República, para os órgãos Públicos não há que se falar em solidariedade previdenciária na execução dos serviços contratos na construção civil. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / l' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente eta t3G. BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS - Relatora Processo n°35081.000270/2005-65 82-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.448 Fl. 130 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, deusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n°35081.000270/2005-65 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.448 H. 131 Relatório Trata-se de crédito previdenciário lançado contra o órgão público acima identificado, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos empregados, à da empresa, à destinada ao financiamento dos beneficios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. Consta do Relatório Fiscal da NFLD (fls. 12 a 16) que a notificada foi contratante da empresa prestadora MAC CONSTRUÇÕES E MONTAGENS LTDA, para execução de obras de construção civil de propriedade da Prefeitura, e não comprovou o recolhimento das contribuições sociais por parte da contratada, incidentes sobre a remuneração incluída em notas fiscais de serviço, correspondentes aos serviços executados. A autoridade notificante fundamentou o lançamento no art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/91 e informou que as contribuições foram lançadas segundo o critério de aferição estabelecido nos arts 74 a 77 da IN 69/2002. O Município notificado apresentou defesa às fls. 35 a 39 e o processo foi convertido em diligência para que o fiscal notificante retificasse o Relatório Fiscal excluindo as referências a outros contribuintes, tendo em vista a obrigatoriedade de observância do sigilo fiscal e para que fosse dada ciência da NFLD à empresa solidária, abrindo-lhe prazo de defesa. Cientificada do resultado da diligência o Município de Caxias se manifestou às fls. 58 a 63, e a empresa prestadora não apresentou defesa. O processo foi novamente convertido em diligência para que a autoridade lançadora elaborasse Relatório Fiscal Complementar, contemplando a fundamentação legal do arbitramento. Devidamente cientificadas do Relatório Fiscal Complementar de fls. 84 a 88, nenhuma das empresas notificadas se manifestaram. Secretaria da Receita Previdenciária, por meio da Decisão-Notificação n° 09.401.4/0044/2007 (fls. 99 a 105), julgou a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD procedente. A Prefeitura, inconformada com a decisão, apresentou recurso tempestivo (fls. 118 a 121) alegando, em apertada síntese, que a responsabilidade solidária só é admissivel na ausência efetiva do recolhimento das contribuições previdenciárias, e que as empresas responsáveis pela obra são idóneas. Entende que a equiparação do município à empresa não é ampla e absoluta, sendo que o Município não pode ser considerado empregador, empresa ao entidade a ela equiparada por lei, pois é uma pessoa jurídica de direito público, ente da federação por expressa determinação constitucional. 3 Processo n° 35081.000270/2005-65 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.448 Fl. 132 A responsável solidária, MAC CONSTRUÇÕES E MONTAGENS LTDA não apresentou recurso. É o relatório. „,._.,. 4 Processo n" 35081.000270/2005-65 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.448 Fl. 133 Voto Conselheira Bemadete de Oliveira Barros, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice para seu conhecimento. A fiscalização constatou que a Prefeitura Municipal de Caxias foi contratante da empresa MAC CONSTRUÇÕES E MONTAGENS LTDA para execução de serviços relacionados à construção civil e fundamentou o lançamento na responsabilidade solidária de que trata o inciso VI, art. 30, da Lei 8.212/91, transcrito a seguir: Art. 30 (..) (.) VI-_O proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591/64, o dono da obra ou o condómino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contração da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção da importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem. (Redação alterada pela MP n° 1.523-9, reedita* até a conversão na Lei n".528/97) Entretanto, o dispositivo legal acima não se aplica aos órgãos da Administração Pública, conforme entendimento manifestado pela Advocacia-Geral da União no Parecer n°. AC — 055, de 08.11.2006, cuja ementa transcrevo a seguir "PROCESSOS: 00552.001601/2004-25 00405.001152/ 99- 90 00404.004214/2006-14 INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL — MPS CENTRO FEDERAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA DE SANTA CATARINA - CEFET/SC MINISTÉRIO DA DEFESA - COMANDO DO EJCÉRCITO MINISTÉRIO DA FAZENDA - MF ASSUNTO: Contribuições previdenciárias. Contrato administrativo. Definição da responsabilidade tributária da contratante (Administração Pública) e do contratado (empregador) pelas contribuições previdenciárias relativas aos empregados deste. Lei n° 8.666/93, ar!. 71. Obras públicas. Contratação da construção, reforma ou acréscimo (Lei n° 8.212/91, art. 30, W) ou serviço executado mediante cessão de Processo n° 35081.000270/2005-65 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.448 Fl. 134 - mão-de-obra (Lei n° 8.212/91, art. 31). Distinção. Lei n° 9. 711/98. Retenção. EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATOS. OBRAS PÚBLICAS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E RETENÇÃO. DEFINIÇÃO. I - Desde a Lei n° 5.890/73, até a edição do Decreto-Lei n° 2.300/86, a Administração Pública respondia pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o construtor contratado para a execução de obras de construção, reforma ou acréscimo de imóvel, qualquer que fosse a forma da contratação. II - Da edição do Decreto-Lei n°2.300/86, até a vigência da Lei n° 9.032/95, a Administração Pública não respondia, nem solidariamente, pelos encargos previdenciários devidos pelo contratado, em qualquer hipótese. Precedentes do STI. III - A partir da Lei n°9.032/95, até 31.01.1999 (Lei n°9.711/98, art. 29), a Administração Pública passou a responder pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o cedente de mão-de-obra contratado para a execução de serviços de construção civil executados mediante cessão de mão-de-obra, nos termos do artigo 31 da Lei n°8.212/91 (Lei n°8.666/93, art. 71, § 2"), não sendo responsável, porém, nos casos dos contratos referidos no artigo 30, VI da Lei n° 8.212/9 1 (contratação de construção, reforma ou acréscimo). V - Atualmente, a Administração Pública não responde, nem solidariamente, pelas obrigações para com a Seguridade Social devidas pelo construtor ou subempreiteira contratado para a realização de obras de construção, reforma ou acréscimo, qualquer que seja a forma de contratação, desde que não envolvam a cessão de mão- de-obra, ou seja, desde que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente (Lei n° 8.212/91, art. 30. VI e Decreto n°3.048/99, art. 220, § 1° c/c Lei n° 8.666/93, art. 71). V- Desde I°02.1999 (Lei n° 9.711/98, art. 29), a Administração Pública contratante de serviços de construção civil executados mediante cessão de mão-de-obra deve reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa contratada, cedente da mão-de-obra (Lei n° 8.21 2/91, art. 31)." Dessa forma, entendo que aplica-se ao caso presente o parecer da AGU acima transcrito, mesmo porque o referido Parecer ressalta que o dispositivo acrescentado pela Lei n° 9.032/95 (§ 2° do artigo 71 da Lei n° 8.666/93) não faz alusão ao artigo 30, inciso VI, da Lei n° 8.212/91, razão pela qual concluiu que a Administração Pública responde solidariamente com o contratado somente nos casos de serviços de construção civil realizados mediante cessão de mão-de-obra (artigo 31 da Lei de Custeio). Nesse sentido e, CONSIDERANDO tudo mais que dos autos consta, 6 Processo n° 35081.000270/2005-65 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.448 Fl. 135 VOTO no sentido de CONHECER DO RECURSO para, no mérito, DAR- LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 5 de junho de 2009 ^ BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS - Relatora 7 Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.004968/2003-94
Data da sessão: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1999 a 2002 IRPF, DEPÓSITOS BANCÁRIOS, Omissão de rendimentos. Os depósitos bancários cuja origem não é comprovada pelo contribuinte não devem ser afastados do lançamento (art.42 da lei 9.430 de 1.996), PEDIDO DI PERICIA. Devem ser observados os requisitos apontados no artigo 16, inciso IV do Decreto 70.2.35 de 1972. A diligência ou pericia é deferida quando por meios mais simples não se consegue chegar a verdade No caso vertente, o interessado que alega serem os depósitos decorrentes de pagamentos de remédios e outras receitas auferidas por clinicas médicas deixou de provar suas alegações, ainda que precariamente de forma indiciaria. Apelo desacompanhado de qualquer documento que pudesse ensejara duvida do julgador justificando eventual necessidade de diligência ou perícia. Recurso improvido.
Numero da decisão: 2101-000.288
Decisão: ACORDAM os mentimos do colegiado, por maioria de votos, em REJEITAR a preliminar de irretroatividade da lei nº 10.174/2001, vencido o conselheiro Gonçalo Bonet Allage. Por unanimidade de votos, em REJEITAR as demais preliminares e, no mérito, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Silvana Mancini Karam
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Os depósitos bancários cuja origem não é comprovada pelo contdbuinte não devem ser afastados do lançamento (art.42 da lei 9.430 de 1.996), PFDIDO DI PF,RiCIA. Devem ser observados os requisitos apontados no artigo 16, inciso IV do Decreto 70.2.35 de 1972. A diligência ou pei feia é deferida quando por meios mais simples não se consegue chegar a verdade No caso vertente, o interessado que alega :_:;erein os depósitos decorrentes de pagamentos de remédios e outras receitas auferidas por clinicas médicas deixou de provar suas alegações, ainda que precariamente de forma indiciaria. Apelo desacompanhado de qualquer documento que pudesse ensejara duvida do julgador . justincando eventual necessidade de diligência ou perícia. Recurso impiovido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os mentimos do colegiado, por maioria de votos, em R EI FITAR a preliminar de irretroatividade da lei n" 10.174/2001, vencido o conselheiro Gonçalo Bonet Allage. Por unanimidade de votos, em REJEITAR as demais preliminares e, no mérito, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. 4 -' Marcos Cândido Presidente Si Ivana Mancini Karam - Rei atol a 30 JuL 2010 1 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Caio Marcos Cândido (Presidente), Ana Neyie Olímpio Holanda, Savana Maneini Karam, José Raimundo Tosta. Santos, Alexandre 1N aoki Nisbloka e Gonçalo Bonet Allage (Vice-Presidente), Rela túrio Em 29,12.2003 o contribuinte foi autuado no valor total de R$ 1.701.002,78 • sendo R$ 718.273,58 de imposto de renda pessoa física, R$ 444.02,03 de juros de mora e R$ 538„705,17 de multa proporcional.. De acordo com o Auto de Infração de fls. 1043 em diante, houve omissão de rendimentos decorrentes de depósitos bancários de origem não comprovada, nos termos do artigo 42 da Lei 9.430 de 1996.. Inconformado com o lançamento de oficio levado a efeito pelo Fisco, o contribuinte apresentou sua defesa (Impugnação ao Auto de Infração) às lis. 1058 em diante, sendo que em análise à referida defesa sobreveio decisão de primeira instância administrativa (fls. 1367 em diante), que considerou o lançamento procedente .pelos motivos sucintamente expostos a seguir: A Lei 10;174 de 2001 não tem natureza material, mas procedimental. Correta portanto, a sua aplicação retroativa. De acordo com artigo 42 da Lei 9430 de 1996 os valores depositados em. conta corrente bancaria ou aplicações financeiras, cuja origem não se comprova, são considerados omissão de rendimentos.. Embora o contribuinte alegue que os valores depositados tem origem nas receitas auferidas pela clinica médica onde exerce suas atividades profissionais, não traz ao feito as indispensáveis provas que possam afastar o lançamento.. A.s declarações de imposto de renda e outros documentos emitidos pelo próprio contribuinte não tem o condão de provar o alegado, nos termos do artigo 363 do CPC. As alegadas vendas de imóveis deveriain. sei: comprovadas através da apresentação de escrituras publicas, corroboradas por copias de cheques de pagamento. Os valores auferidos pela clinica medica onde o interessado exerce suas atividades e que passaram pela sua conta. corrente bancaria deveriam ser objeto de demonstração contabil.. A alegada espontaneidade ao reconhecer parte do lançamento em sede de impugnação não pode ser aceita em razão de deflagrado o processo .fiscal Os .juros calculados com base na variação da taxa S til 1C decorrem da aplicação da legislação de regência.. No Recurso Voluntário de fls. 1374 em diante, o recorrente alega em síntese que: - 2 Proces,so n" 195 I S .004968/2003-91 S2-C I TI Acórdão n '' 2101-00.288 PI 1 410 Houve cerceamento do direito de defesa em face ao indeferimento do pedido de perícia eontábi I, fato que torna. nulo O lançamento.. Não atendeu a fiscalização com a apresentação dos extratos bancários em razão do seu insucesso em obter Os documentos _junto à instituição financeira, Pugna pela aplicação do principio da anterioridade e da legalidade relativamente à Lei 10 174 de 2001. A multa aplicada deve ser reduzida porque é injusta. Entende que espontaneamente denunciou o seu débito. Pugna enfim, pela nulidade do auto e, no mérito, pela sua improcedência.. ..1. o relatório. Voto Conselheira Silvana Mancini .Karam, Relatora. O recurso é tempestivo, na confinmidade do prazo estabelecido pelo artigo 3.3 do Decreto n'.. 70,235, de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legitinur e está devidamente fundamentado. Pi eliminares: Do sigilo bancário, da aplicação do principio da legalidade e anterioridade. Da irretroatividade da Lei Complementar 105/2001 e da Lei 10.174/2001, Com relação à argumentação de que a fiscalização utilizou de 1.'ornia indevida e ilegal dados dos extratos bancários do contribuinte, em que pese as alegações do Recorrente, cumpre ressaltar que o interesse coletivo deve sempre prevalecer sobre o interesse do particular, sendo certo que o sigilo trazido pela Constituição Federal diz respeito à "comunicação de dados", não se tratando, de modo algum, de sigilo absoluto. iNi----Aliás, na quase totalidade dos países ocidentais existe a possibilidade de acesso às movimentações bancárias quando tal soja importante para apuração de crimes e fraudes tributárias em geral. Alem do exposto, o entendimento mais correto é no sentido de que a Lei Complementar n' 105, de 2001 e a Lei n° 10.174, de 2001, têm natureza instrumental e pode ser aplicada para fins -de prova de omissão de rendimentos correspondentes a periodos anteriores à sua vigência.. A teor do que dispõe o art 144, § 1", do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo 'lite as leis de natureza .material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. f- 3 Sendo assim, a norma contida na Lei Complementar 105/01, que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de credito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, podendo alcançar Valos geradores pretéritos, A exegese do art. 1_44, § 1, do Código Tributário Nacional, considera a natureza formal da nouna que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CP Ml. ;' para fins de constituição de crédito tributário relativo a outros tributos, e conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6" da I,ei Complementar 105/01 e da Lei 10,174/01. ao ato de lançamento de tributos não alcançados pela decadência. Insta esclarecer, ademais, que a este Conselho de Contribuintes (hoje CARI) não cabe o controle de constitucionalidade das leis, conlbrme, inclusive, dispõe a Súmula 1" CC d. 2, "verbis": "Súmula 1`"CC n2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciai' .50biC inconstinnionalidade de lei tributária Descabida portanto, a alegação do contribuinte de que a autoridade fiscal teria praticado um ato de invasão de privacidade e .portanto, de quebra de sigilo, utilizando-se dos dados de seus extratos bancários, posto que tal procedimento tem total respaldo legal, não merecendo o auto de infração ser anulado por este motivo.. Descabida também, data vênia, a alegação de que a autoridade fiscal irão teria observado os princípios da legalidade e anterioridade. De .1áto, a autoridade lançadora nada mais fez do que aplicar a legislação vigente, qual seja, o artigo 42 da Lei 9.430 de 1996 e os ditames da Lei 10,174 de 2001, em estrila observância ao principio da legalidade ao qual se subsume integralmente De outro lado, não há que se falar na inaplicação do principio da anterioridade tributária, pois conforme se demonstrou, a natureza procedimental da. Lei 10.174 de 2001 autoriza o lançamento nos termos em que foi. realizado. Mérito Da não comprovação da origem dos recursos depositados em conta corrente e da legalidade da autuação com base em depósitos de origem não comprovada: Inicialmente devem ser feitos alguns esclarecimentos quanto à legalidade do lançamento com base uni informações obtidas de extratos bancários, nos quais se verificam depósitos bancários sem origem comprovada. C) art.. 889, 11, do R.I.R/94 assim dispõe: "4.11. 889 - O lançamento será efetuado de ofício quando o .sufeno passivo.: - deixar de atender ao pedido de esclarecimentos que lhe fOr dit igido, recusar-se a In .está-lo..s ou não os prestar sati,slátoriamente," Tal disposição tem seu fundamento de validade no art. 149, 111, do CTN, que assim dispõe: "Ari. 14.9 O lançamento é ektuado e revisto /de oficio pela autoridade administrativa nos.euirite eayos: 4 1"roceso 11" 19515.004968/2003-94 52-C111 A.côrdão o " 2101-00.288 11.1.411 .. /H - quando a pês. s.oa legedmente obrigada., embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na Mima da legislação tributária, a pedido de esclarecimento len imitado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o pies-le .salíslatorianm.Tile, a juízo daquela autoridade, (.::onforiirte se depreende da leitura dos dispositivos legais, somente o atendimento, a contento, do pedido de esclarecimentos exime o sujeito passivo do lançamento de ofício. Ademais, a autuação fiscal com base na presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da lei n' 9.430, de 24/12/1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem nao comprovada pelo sujeito passivo. Veja-se: "Art 42. CaracterLenn-se também omissão de reeeita ou de rendimento os valores credikulos em conta de depósito Ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais O titular, pessoa física Ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados fie-s'-s'as Ope7.(1V3CS U O valor das receitas ou das rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira ,§ 2", Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo do.s- impostos e contribuiçõe.s a que estiverem sujeitas ., subinetei- se-ão às normas de tribulação especificas, previstas na legislação vigente à época em que fui rim alijei idos ou recebidos 3 0 . Para efeito (1.c determinação da receita omitida, os créditos ..seriio analisados individualizadamente, ob.servado que não sc.Tão considerados. I - os decorrentes de il'ail.S. fi.Tênc i as de outras contas da própria pessoa . fisica Ou jurhhca, II - no caso de pessoa fisica, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 )..(doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). ,§ 4". liatando-se de pessoa física, os rendimentos- omitidos serão triblikklos no més em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente i' época em. que tenha -sido efetuado o crédito pela instituição financeira § 5. Quando provado que Os valore...s creditados na conta de depó.sito ou de investitnento per tencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação das. rendimentos Ou ).,receitas ..será 41 Chiada em relação ao terceiro, na co , idição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento .5 6". Na hipótese? de coillas de depósito ou de investimento manlidas em coniiinto, cuja declaração de rendimentos.- ou de infOrmações- dos titulares tenham sido apresentadas em separado, O não havendo comprovação da origem dos recursos nos lei- MON deste artigo, o valor dos r emhmentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão ewtre? o total do' endimento OU receitas pela quantidade d.e titulares A.s presunções legais relativas obrigam . a autoridade fiscal a comprovar, tão- somente, observadas as limitações impostas pela norma de regência, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. Isto porque o ônus da prova, neste caso, cabe ao interessado, no caso o contribuinte. Importa destacar também. que o ânus de provar implica trazer elementos que não deixem. nenhuma dúvida quanto a determinado fato questionado, I,ogo, cabe apenas ao sujeito passivo, e não ao fisco, desde que observadas as regras legais, trazer os elementos (te prova de forma a comprovar a origem dos recursos que ingressaram em sua conta corrente ao longo dos periodos base analisados.. Observe-se que o art. 332 da Lei n".. 5.869, de .1 I de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, estabelece que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou defesa". Desse modo, não havendo hierarquia do valor probante dos meios de prova, excetuado o uso de provas ilícitas (art, 5 0, inciso LVI da Constituição Federal de 1988), pode-se provar qualquer situação de fato por qualquer via. Com efeito, diante do exposto, verifica-se que para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/997, a .1,ei. 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. As constatações acima afastam as alegações acerca da suposta necessidade de )S(/ç... comprovação, por parte do fisco, cie acréscimo patrimonial a descoberto ou mesmo de sinais exteriores de riqueza. O auto de infração lavrado repise-se, é resultado da verificação de omissão de rendimentos. apurada com base em valores depositados em contas bancárias para os quais o contribuinte, devidamente intimado, não comprovou a origem, Diante disso, nota-se que na hipótese vertente o Recorrente não logrou comprovar a OFigem dos recursos depositados em sua conta corrente.. Ao contrário, limitou-se a discutir questões de direito, inclusive .,já superadas há .muito por este Egrégio Tribunal • Administrativo. É o caso da inetroatividade da Lei 1.0.174 de 2001, cuja natureza de norma procedimental, sujeita--se as regras do artigo 144, parágratO I". do CfNI.. De igual Inodo, quanto à quebra de sigilo bancário. Encontra-se pacificado o entendimento de que o sigilo bancário não é quebrado nestas hipóteses, apenas é transferido para autoridade fiscal. As alegações relativas à clinica médica, ou seja, que os depósitos bancários na realidade pertencem à clinica médica da qual o Recorrente é sócio ou onde exerce suas atividades não podem ser consideradas. Ocorre que o interessado não trouxe qualquer indício que pudesse ensejar duvida ao julgamento e, em conseqüência, eventual necessidade de diligência para esclarecimentos adicionais. Corn efeito, a diligência deve ser requisitada na :forma do artigo 16 inciso IV do Decreto 7(1235 de 1972. . Em outras palavras, o pedido de perícia inicialmente, deve vir acompanhado da motivação, da formulação cie quesitos e, quando 6 Processo ri`' 19515 004968/2003-94 S2-Cf1.1 Acéraino n 21 O i-OO28 FI 1 412 for o caso, com o apontamento do nome, endereço e qualificação do perito indicado.. Ademais, há que se considerar que a perícia tem como destinatária a autoridade fiscal .julgadora. A perícia somente é necessária quando através de meios mais simples não se pode chegar a verdade.. Esta situação não me parece presente no caso em análise. Devidamente intimado, por mais de uma, vez, o contribuinte não trouxe qualquer prova, ainda que indiciaria, de sua.s alegações. A autoridade fiscal buscou os extratos bancários e demais documentos que instruem. o feito. O interessado limitou-se afinal a argumentar e trazer ama planilha apontando os valores que devem ser objeto de redução do lançamento, desacompanhada de qualquer elemento de prova. Nestas condições, restando inobservadas as regras do artigo 42 da lei 9.430 de 1,996 que exigem o alistamento da legitima presunção nele contido, NEGO PROVIMENTO ao recurso mantendo integralmente o lançamento. Sala das Sessões, em 2.3 de setembro de 2009. Silvana Mancini Karam

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Numero do processo: 18336.000306/00-86
Data da sessão: Mon Mar 15 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Mon Mar 15 00:00:00 UTC 2004
Ementa: DENUNCIA ESPONTÂNEA. ART. 138 CTN. PROCEDIMENTO EXCLUDENTE DA ESPONTANEIDADE. Dispõe o § único, do art. 138, do C.T.N., que não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. O início do Despacho Aduaneiro de Importação (Registro da D.I.), em que pese o disposto no art. 7°, inciso III e § 1º , do Decreto n° 70.235/72, não se enquadra em tal dispositivo do C.T.N., pois que não se trata de procedimento ou medida fiscal relacionados com a infração. Reconhecida a espontaneidade da denúncia praticada pela Contribuinte, para fins de exclusão de penalidades (multas de mora e/ou de ofício), em obediência ao citado art. 138, "caput". Recurso negado
Numero da decisão: CSRF/03-03.938
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto (Suplente Convocada) e Manoel Antonio Gadelha Dias que deram provimento ao recurso
Nome do relator: Paulo Roberto Cuco Antunes
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ART. 138 CTN. PROCEDIMENTO EXCLUDENTE DA ESPONTANEIDADE. Dispõe o § único, do art. 138, do C.T.N., que não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. O início do Despacho Aduaneiro de Importação (Registro da D.I.), em que pese o disposto no art. 7°, inciso III e § 1 0 , do Decreto n° 70.235/72, não se enquadra em tal dispositivo do C.T.N., pois que não se trata de procedimento ou medida fiscal relacionados com a infração. Reconhecida a espontaneidade da denúncia praticada pela Contribuinte, para fins de exclusão de penalidades (multas de mora e/ou de ofício), em obediência ao citado art. 138, "capur. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto (Suplente Convocada) e Manoel Antonio Gadelha Dias que deram provimento ao recurso. MANOEL ANTÓNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE V -'/' _ (.' ANIIIIP õ - I,- , "7,- • PAULO ROB=Â- 0% CCO ANTUNES RELATOR/ 2004 FORMALIZADO EM: #1 4 JUL - , ecmh Processo n° : 18336.000306/00-86 Acórdão n° : CSRF/03-03.938 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO; CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO; JOÃO HOLANDA COSTA; NILTON LUIZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. gj 2 Processo n° :18336.000306/00-86 Acórdão n° : CSRF/03-03.938 Recurso n° : 303-124250 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Recorre a Fazenda Nacional a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, por sua D. Procuradoria, com fulcro no art. 5 0 , inciso II, do Regimento Interno, pleiteando a reforma do Acórdão n° 303-30.465 de 15/10/2002, proferido pela C. Terceira Câmara do E. Terceiro Conselho de Contribuintes, assim ementado: "DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE DA MULTA DE MORA. A denúncia espontânea de infração, acompanhada do pagamento do tributo em atraso e dos juros de mora, exclui a responsabilidade do denunciante pela infração cometida,nos termos do art. 138 do CTN, o qual não estabelece distinção entre multa punitiva e multa de mora sendo, portanto, inaplicável esta última. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO." Como paradigma foi anexado, pela Recorrente, cópia do inteiro teor do Acórdão n° 301-30.408, de 06/11/2002, proferido pela C. Primeira Câmara, do mesmo E. Terceiro Conselho de Contribuintes, cuja Ementa diz o seguinte : "MULTA DE OFÍCIO/MULTA DE MORA. Com base no disposto no inciso I do art. 44 da Lei n° 9.430/96, é correta a aplicação da multa de ofício no recolhimento da diferença do imposto de importação após o vencimento do prazo. NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA". Para o perfeito entendimento, por meus Dignos Pares, dos fatos que norteiam a lide que aqui nos é dada a decidir, impõem-se as informações que se seguem, extraídas do Relatório que integra o Julgado ora atacado: - A empresa supra, em data de 31/01/2000, pela Declaração de Importação n° 00/0084484-0, submeteu a despacho aduaneiro gás liquefeito de petróleo — propano, tendo efetuado recolhimento do imposto de importação, com base na alíquota de 1, , 3 ri i Processo n° : 18336.000306/00-86 Acórdão n° : CSRF/03-03.938 - Posteriormente, em data de 06/09/2000, mediante o processo protocolado sob n° 18336.000244/00-21, a interessada requereu à repartição aduaneira, fls. 11, a retificação de informações prestadas na D.I. acima mencionada, em virtude da exclusão do frete aquaviário da base de cálculo do 1.1., o que resultou em diferença de imposto a pagar no montante de R$ 8.461,05 (Oito mil, quatrocentos e sessenta e um reais e cinco centavos), o qual foi recolhido, conforme doc. de fls. 11, em 06/09/2000, acrescido de juros de mora no valor de R$ 913,79 (novecentos e treze reais e setenta e nove centavos), totalizando R$ 9.374,84 (nove mil, trezentos e setenta e quatro reais e oitenta e quatro centavos). Entretanto, a interessada deixou de recolher a multa de mora correspondente. - Em conseqüência, a Inspetoria da Receita Federal no Porto de São Luis/MA, lavrou a Notificação de Lançamento de fls. 01/04, pelo qual o contribuinte foi intimado, em data de 31/10/2000, a recolher ou impugnar o crédito tributário constituído de R$ 6.345,78 (seis mil, trezentos e quarenta e cinco reais e setenta e oito centavos) relativo à multa de mora do imposto de importação —11 (arts. 43, 44, inciso 1 e parágrafo 1°, inciso 11 e art. 61, parágrafos 1° e 2°, da Lei n° 9.430/96). Em resumo, esses os fatos que ensejaram a instauração do litígio, por intermédio da apresentação da impugnação pela contribuinte, a qual foi julgada pela DRJ em Fortaleza/CE, que considerou procedente o lançamento (ACÓRDÃO DRJ/FOR N° 87, de 27/09/2001). A Sentença ora atacada demonstra o entendimento uniforme e unânime da C. Terceira Câmara, do E. Terceiro Conselho de Contribuintes, no sentido de que: a) A Denúncia é espontânea, uma vez que à época da sua apresentação não existia procedimento administrativo em curso contra a contribuinte, pelo não recolhimento do tributo envolvido; b) Consumada a denúncia espontânea, com o pagamento do tributo devido, atualizado monetariamente e com os juros de mora incidentes, não há que 6 j_se aplicar qualquer penalidade, seja de mora, seja de o 'cio, uma vez que o C , em seu art. 138, não faz qualquer distinção a respeito. ) 41, 14 _ Processo n° :18336.000306/00-86 Acórdão n° : CSRF/03-03.938 Por sua vez, o Acórdão trazido como paradigma, demonstra entendimento divergente por parte da maioria dos Ilustres Membros então integrantes da C. Primeira Câmara, do mesmo Conselho, a saber: a) A denúncia não é espontânea, pois que à época já havia sido iniciado o despacho aduaneiro da mercadoria importada, em consonância com o disposto no art. 7°, inciso III e § 1°, do Decreto n° 70.235/72 e de conformidade com o art. 413, do Regulamento Aduaneiro (RA/85) b) Não havendo denúncia espontânea, tendo a interessada deixado de recolher a multa de mora devida no pagamento da diferença do imposto, é cabível a aplicação da multa de ofício, conforme disciplina o A.D.N. COSIT n° 13, de 21/01/97, prevista no art. 44, inciso 1, da Lei n° 9.430/96. Em suas razões de apelar a D. Procuradoria da Fazenda Nacional, após demonstrar, efetivamente, a divergência jurisprudencial em relação ao aspectos da denúncia espontânea antes citada, adentrou por caminhos não abrangidos pela referida divergência, procurando convencer que a denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN, mesmo que configurada, no caso do imposto de importação não atinge a multa de mora. No mais, apega-se aos fundamentos do Voto que norteou o Acórdão paradigma, para pleitear a reforma do "Decisum" atacado. O Recurso foi admitido para seguimento, em Despacho fundamentado (fls. 75), que entendeu atendidos os pressupostos de admissibilidade estabelecidos no Regimento. Em contra-razões manifestou-se Interessada às fls. 81 a 100, pedindo a manutenção do Acórdão recorrido. i ii t i .: 5 I 1 Processo n° : 18336.000306/00-86 Acórdão n° : CSRF/03-03.938 Traz, em seu arrazoado, inúmeras citações doutrinárias e de jurisprudências, administrativas e judiciais, que reforçam a tese por ela defendida e acolhida pela instância "a quo". Em suas alegações assevera que, à vista dos julgados que menciona, extraem-se os pontos que restaram caracterizados e ressaltados na Decisão atacada, a saber: "B.1) Demonstram que o procedimento administrativo fiscal não tem início sempre com o despacho aduaneiro de mercadoria importada; B.2) Demonstram que quando se trata de retificação de Dl não se tem por começado o procedimento administrativo na data do registro da declaração de importação; B.3) Demonstram que a denúncia espontânea não está afastada no caso deste recolhimento efetuado pela PETROBRÁS, para pagamento espontâneo da diferença do imposto de importação; B.4) Demonstram que a Dl não marca o início do procedimento, já que a DCI vem exatamente corrigir dados da Dl e forma unidade com ela, entendendo que ocorre a espontaneidade com a correção da DCI inclusive até com o pagamento das diferenças dos impostos; B.5) Demonstram que é correta a aplicação do Artigo 138 e seu § único do Código Tributário Nacional quando dos pedidos de retificação de Dl (neste caso, processo n. 18336.000062/00- 13), pois não houve qualquer conhecimento, antes disso, de procedimento administrativo ou medida de fiscalização a elas relacionadas; B.6) Demonstram, enfim, que nem a visita aduaneira constitui início de qualquer fiscalização relacionada com a infração, como já decidiu numerosas vezes a Câmara Superior." Por último, destaca a interessada que no que tange aos arts. 44, inciso I, e 61, da Lei n° 9.430/96, não têm o condão de alterar o instituto da denúncia espontânea, mormente por se tratar de matéria reservada à Lei Complementar, sendo que a Lei n° 5.172, de 25/10/1966 — Código Tribut io Nacional — foi 6 Processo n° :18336.000306/00-86 Acórdão n° : CSRF/03-03.938 recepcionada pela nova Constituição Federal como Lei Complementar, não podendo ser alterada pela lei ordinária. Ao final, subiram os autos a esta Corte Administrativa, tendo sido distribuídos, por sorteio, a este Relator, em sessão realizada no dia 03/11/2003, como noticia o documento de fls. 109, último deste processo. Resumido o essencial, é este o Relatório. g41 7 Processo n° :18336.000306/00-86 Acórdão n° : CSRF/03-03.938 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, Relator: O Recurso aqui em exame é em tudo semelhante, senão idêntico, ao de n° 303-124230, referente ao processo administrativo n° 18336.000308/00-10, analisado e julgado nesta mesma sessão. Assim sendo, o mesmo Voto que proferi naquele caso aplica-se ao presente, motivo pelo qual o adoto e transcrevo, a seguir: "O Recurso é tempestivo. A divergência jurisprudencial configura-se quanto ao aspecto da Denúncia Espontânea, à luz do art. 138 e § único, do C. T.N. e do art. 70, inciso III, § 1°, do Decreto n°. 70235/72. Resta a este Cole giado, unicamente, decidir se ocorreu ou não a denuncia espontânea questionada, para fins de exclusão da penalidade aplicada, para fins de confirmar ou não o Acórdão atacado. Sobre essa questão constata-se que a Decisão recorrida tange, levemente, o assunto, tocando na matéria muito superficialmente. Com efeito, do Voto condutor do Acórdão supra encontramos, apenas os seguintes dizeres: "Art. 138 — A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único: Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração." 6/1 8 Processo n° : 18336.000306/00-86 Acórdão n° : CSRF/03-03.938 Quanto à aplicação do dispositivo acima, ressaltamos a resp. sentença proferida pelo eminente Juiz Federal da 22' Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais, no processo n° 2000.38.00.030626-2, que na esteira das decisões pacificadas pelo Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou: "não havendo procedimento administrativo em curso contra o contribuinte pelo não recolhimento do tributo, mesmo no caso de deferimento do pedido de parcelamento, configurada está a denúncia espontânea, que exclui a responsabilidade do contribuinte pela infração, afastando a imposição da multa moratória. Com efeito, o Código Tributário Nacional não faz distinção entre multa punitiva e multa moratória. De conseguinte, ocorrendo denúncia espontânea, acompanhada do recolhimento do tributo, com juros e correção monetária, nenhuma penalidade poderá ser imposta nem tampouco exigida do contribuinte anteriormente inadimplente. Portanto, excluem-se, na denúncia espontânea, tanto as multas de mora, as punitivas, como as multas isoladas." Não se encontra na fundamentação do Acórdão recorrido, especificamente em seu Voto condutor, o enfrentamento da questão abordada no Acórdão paradigma, ou seja, a perda da espontaneidade para a realização da denúncia de infração, com o registro da Declaração de Importação, conforme previsto no art. 7°, inciso I e § 1°, do Decreto n° 70.235/72. Pode-se entender, entretanto, que a Decisão enfocada consubstancia o entendimento de que somente no caso de início de procedimento específico de apuração de infração, conforme previsto no parág. único, do art. 138, do CTN, é que se concretiza a perda da espontaneidade do contribuinte para a realização da denúncia respectiva. Evidentemente que o registro da Declaração de Importação, que configura o início do despacho de importação, não se reveste da condição estabelecida no § único, do art. 138, do CTN, uma vez que tal procedimento não encaixa nesse dispositivo legal, não estando, efetivamente, relacionado com a infração. 1 9 Processo n° :18336.000306/00-86 Acórdão n° : CSRF/03-03.938 Além do mais, releva notar que o próprio procedimento de despacho aduaneiro — Declaração de Importação — comporta a sua correção e alteração, por meio da competente Declaração Complementar de Importação — DCI. Portanto, torna-se evidente que o simples registro da D.I., em que pese o estabelecido no mencionado art. 7 0 , inciso III, § 1 0, do Decreto n° 70.235/72, não tem o condão de sobrepor-se ao § único, do art. 138, do C. T.N., para fins de não se considerar espontânea a denúncia apresentada pelo contribuinte após tal registro, uma vez que não se trata de "procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração". É fato concreto que o contribuinte, antes de ter conhecimento do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, diretamente relacionados com a infração, dirigiu-se à repartição fiscal e, espontaneamente, confessou o erro e promoveu a liquidação da diferença de imposto recolhido a menor, com atualização monetária e pagamento de juros de mora, satisfazendo, desta forma, sua obrigação tributária para com a Fazenda Nacional, em decorrência da importação envolvida. A situação enquadra-se, perfeitamente, na hipótese prevista no "caput", do art. 138, do CTN, não se configurando a situação estabelecida no § único, do mesmo artigo. Diante de todo o exposto, não encontrando razão que possa ensejar a reformulação do Acórdão ora atacado, conforme pretendido pela Recorrente, meu voto é no sentido de negar provimento ao Recurso Especial ora em exame. Sala das Sessões-DF, em 15 de março de 2003. PAULO ReB ' ' 4; CCO ANTUNES 10 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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