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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8045322 #
Numero do processo: 13971.002155/2002-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 20 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jan 09 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 1997 AUTO DE INFRAÇÃO ELETRÔNICO. DCTF. AUDITORIA INTERNA. POSSIBILIDADE. A exigência de diferenças decorrentes de pagamento a menor de tributo em relação aos valores constantes em DCTF poderiam ser exigidas por meio de lançamento de ofício, no período em que vigorou os procedimentos previstos, sendo ônus da contribuinte demonstrar higidez do crédito pleiteado.
Numero da decisão: 3201-006.147
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinícius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente). Ausente conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo.
Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 1997 AUTO DE INFRAÇÃO ELETRÔNICO. DCTF. AUDITORIA INTERNA. POSSIBILIDADE. A exigência de diferenças decorrentes de pagamento a menor de tributo em relação aos valores constantes em DCTF poderiam ser exigidas por meio de lançamento de ofício, no período em que vigorou os procedimentos previstos, sendo ônus da contribuinte demonstrar higidez do crédito pleiteado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinícius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente). Ausente conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo. Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 00 21 55 /2 00 2- 15 Fl. 142DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-006.147 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.002155/2002-15 Trata-se de Recurso Voluntário apresentado pela Contribuinte em face do acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que assim relatou em fl. 126 e seguintes: Trata o presente processo de lançamento, por meio do auto de infração n° 1523 de folhas 04 a 11, da importância de R$ 33.303,79, exigida da contribuinte acima qualificada, a titulo de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, acrescida de multa de oficio de 753' e dos acréscimos legais devidos A época do pagamento. Tais valores foram apurados em face dos procedimentos de auditoria interna efetuados sobre a DCTF relativa aos terceiro e quarto trimestres do ano-calendário 1997. Em consulta A "Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal", A folha 05, verifica-se que a autuação se deu em razão da "falta de recolhimento ou pagamento do principal, declaração inexata", em vista de que a contribuinte informou, como forma de adimplemento dos débitos declarados em DCTF, compensação sem DARF com créditos reconhecidos em processo judicial não comprovado. Inconformada, interpôs a contribuinte a impugnação de folha 01, na qual afirma que os débitos referentes ao terceiro e quarto trimestre de 1997 foram compensados com créditos de processo judicial. Explica que o número do Processo — mandado de segurança — foi informado equivocadamente, sendo o número correto 97.04.68536-0, conforme cópia que anexa. Em conformidade coma Nota Técnica Conjunta CORAT/COFIS/COSIT n° 32, de 19 de fevereiro de 2002, ao analisar os autos, a autoridade competente da DRF/ BLUMENAU efetuou, por intermédio do PARECER FISCAL DRF/BLU/EAC-1 n° 27/2011 (folhas 89 a 93), a revisão de oficio, no qual conclui por: (a) extinção integral dos créditos tributários da Cofins, para os períodos de apuração 07/1997 a 10/1997, e extinção parcial do crédito,tributdrio da contribuição, para o período de apuração 11/1997 (débito originário' compensado igualL a -R$ - 2.030,80), face ao aproveitamento compensatório, nos termos do artigo 66 da Lei n° 8.383/91, embasando-se na decisão judicial transitada em julgado do mandado de segurança n° 96.20.02767-1, e previsão legal do inciso II do artigo 156 do C6digo Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66); (b) continuidade da exigência dos saldos devedores remanescentes não compensados e respectivos acréscimos legais, correspondentes ao crédito tributário da Cofms no período de apuração 11/1997 (débito originário igual a R$ 3.196,94) e do crédito tributário da contribuição no período de apuração 12/1997 (débito originário igual a R$ 5.711,82). Cientificada da revisão de oficio, a interessada apresentou aditamento A impugnação, As folhas 99 a 107, na qual expõem suas razões de inconformidade. Fl. 143DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-006.147 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.002155/2002-15 Inicialmente, a contribuinte alega que o auto de infração é nulo porque os créditos tributários objeto do lançamento já se encontravam devidamente constituídos no momento em que foram declarados em DCTF (1997), sendo inclusive documento hábil e suficiente para a inscrição em Divida Ativa. Passa, então, a contribuinte a tecer diversas considerações acerca dos débitos informados e compensados em DCTF. Por conseguinte, a contribuinte alega que, como a DCTF é uma das formas de declarar a compensação, deveria a autoridade fiscal tê-la cientificado da não homologação da compensação, o que não ocorreu. Tal fato, argumenta, deixou de atender ao principio do devido processo legal. Seguindo a marcha processual normal, foi proferido julgamento pela DRJ, assim constante na ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano- calendário: 1997 DCTF. NÃO COMPROVAÇÃO DE CRÉDITOS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Presentes a falta de recolhimento e a declaração inexata, apuradas em auditoria interna de DCTF, autorizada está a formalização de oficio do crédito tributário correspondente, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional. Inconformada a contribuinte apresenta recurso voluntário requerendo reforma em síntese que os valores em DCTF correspondem ao mesmo valor do auto de infração. É o relatório. Voto Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior - Relator O Recurso é tempestivo e merece ser conhecido. O lançamento tributário foi efetuado na vigência do art. 90 da MP nº 2.15835/ 2001, o qual previa a exigência de ofício das diferenças apuradas em declaração do sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos administrados pela SRF. A teor do que dispõe o art. 144 do CTN, “o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”. Ressalta-se que foi promovida a reapuração conforme consta em fl. 92. Por fim, examinando a abrangência de débitos da COFINS envolvendo valores pretendidos na compensação vinculada aos autos judiciais no. 96.20.02767-1, requerida em juizo a partir da competência 07/1996, conforme relatado na sentença de primeiro Fl. 144DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-006.147 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.002155/2002-15 grau (fl.19), juntamente com subsidio de informações obtidas em declaração fiscal do interessado no anobase de 1996 (extrato de cálculos da COFINS a pagar na DIRPJ - fls. 81/84) e valores declarados em DCTFs, que constam lançados com relação a períodos de apuração dos anoscalendário de 1997/1998, procedemos através do demonstrativo de cálculos de aproveitamento compensatório constante à fl. .88, a atualização do direito creditório desde janeiro de 1996, pela taxa de juros SELIC, conforme parágrafo 4 °. do art. 39 da Lei n°. 9.250/95, até o vencimento respectivo para cada valor compensado, imputando-se os débitos envolvidos da COFINS, das competências de 07/1996 em diante. Entretanto, com os aproveitamentos compensatórios realizados, identificou-se a parcial abrangência do crédito de FINSOCIAL sobre débitos da contribuição COFINS, constando integralmente compensados apenas os valores assim vinculados para os períodos de apuração 07/1996 a 10/1997, e parcialmente, no período de apuração 11/1997, fl. 88. Em razão da insuficiência dó crédito apurado no alcance - das compensações pretendidas, restaram como devidos, em parte, o valor da CORNS na competência 11/1997, e de forma integral, todos os demais valores vinculados ao crédito judicial, com relação aos débitos dos períodos de apuração 12/1997 a 12/199g, fl. 88. Desta forma, os créditos tributários em questão controlados neste processo administrativo, pertinentes a CORNS dos períodos de apuração 07/1997 a 12/1997, encontram-se em parte extintos em virtude das compensações com o crédito do FINSOCIAL, baseadas no art. 66 da Lei n°. 8.383/91, até seu integral aproveitamento, resultando como devidos, os valores da CORNS lançados, parcialmente no período de apuração 11/1997 (R$3.196,94), e integralmente, no período de apuração 12/1997 (R$5.711,82). Cabe ainda relatar, que demais valores lançados sem abrangência compensatória baseada no crédito oriundo da discussão dos autos judiciais n°. 96.20.02767-1, controlados nó processo administrativo n°. 13971.002389/2003-43, foram também destinados para apreciação da DRJ. Ante o exposto, procedida a revisão de oficio com base nos arts. 145, 147 e 149, inciso VIII, da Lei n°. 5.172/66 (Código Tributário Nacional), e em conformidade as observações contidas na Nota Técnica Conjunta Corat/Cofis/Cosit n°. 32, de 19/02/2002, (...) Deste modo, a contribuinte sendo intimada e a fiscalização reconstituindo os valores conforme fl. 74, a contribuinte tem o ônus de demonstrar seu direito de liquidez e certeza, nesse sentido: Fl. 145DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-006.147 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.002155/2002-15 Numero do processo:11080.009319/2002-44 Turma:Primeira Turma Especial da Terceira Seção Seção:Terceira Seção De Julgamento Data da sessão:Mon Feb 01 00:00:00 BRST 2010 Data da publicação:Tue Feb 19 00:00:00 BRT 2013 Ementa:Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/1997 a 31/10/1997 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. Comprovado nos autos o recolhimento a menor da contribuição, deve ser mantido o auto de infração que exige o complemento do valor devido. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA. Cabe ao contribuinte o ônus de comprovar as alegações que oponha ao ato administrativo. Inadmissível a mera alegação da existência de um direito. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA Somente os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional. VALOR DECLARADO EM DCTF. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA DE OFÍCIO. RETROATIVIDADE BENÉFICA. Conforme se depreende do art. 18 da Lei nº 10.833, de 2003, a imposição de multa de oficio, na constituição de crédito tributário informado em DCTF, ficou limitada à eventual apuração de diferenças decorrentes de compensação indevida de débitos, nos casos em que ficar caracterizada a prática de infrações previstas nos art. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1961. Recurso Voluntário Provido em Parte Numero da decisão:3801-000.353 Decisão:Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso. (assinado digitalmente) FLÁVIO DE CASTRO PONTES - Presidente. (assinado digitalmente) JOSÉ LUIZ BORDIGNON - Redator designado ad hoc. EDITADO EM: 23/01/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MAGDA COTTA CARDOZO, ARNO JERKE JÚNIOR, RENATA AUXILIADORA MARCHETI e ANDRÉIA DANTAS LACERDA MONETA. Matéria:DCTF_PIS - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.. (assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior - Conselheiro Fl. 146DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-006.147 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.002155/2002-15 Fl. 147DF CARF MF

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8012377 #
Numero do processo: 13877.720233/2014-79
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Dec 09 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2013 IRPF. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. RESGATE. PAGAMENTO SEM NATUREZA DE BENEFÍCIO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. RENDIMENTO TRIBUTÁVEL. Os valores recebidos a título de resgate de entidade de previdência complementar, Fapi ou PGBL, que só poderá ocorrer enquanto não cumpridas as condições contratuais para o recebimento do benefício, por não configurar complemento de aposentadoria, estão sujeitos à incidência do imposto sobre a renda, ainda que efetuado por pessoa com moléstia grave.
Numero da decisão: 9202-008.384
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencido o conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci (relator), que lhe deu provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Maurício Nogueira Righetti. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator (assinado digitalmente) Maurício Nogueira Righetti – Redator Designado Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Paula Fernandes, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Maurício Nogueira Righetti, João Victor Ribeiro Aldinucci, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente).
Nome do relator: JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2013 IRPF. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. RESGATE. PAGAMENTO SEM NATUREZA DE BENEFÍCIO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. RENDIMENTO TRIBUTÁVEL. Os valores recebidos a título de resgate de entidade de previdência complementar, Fapi ou PGBL, que só poderá ocorrer enquanto não cumpridas as condições contratuais para o recebimento do benefício, por não configurar complemento de aposentadoria, estão sujeitos à incidência do imposto sobre a renda, ainda que efetuado por pessoa com moléstia grave.

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Acórdão nº  9202­008.384  –  2ª Turma   Sessão de  21 de novembro de 2019  Matéria  IRPF. ISENÇÃO POR PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE    Recorrente  JOSÉ ESTEVES  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário: 2013  IRPF.  PLANO  DE  PREVIDÊNCIA  PRIVADA.  PORTADOR  DE  MOLÉSTIA  GRAVE.  RESGATE.  PAGAMENTO  SEM  NATUREZA  DE  BENEFÍCIO  DE  PREVIDÊNCIA  COMPLEMENTAR.  RENDIMENTO  TRIBUTÁVEL.   Os  valores  recebidos  a  título  de  resgate  de  entidade  de  previdência  complementar,  Fapi  ou  PGBL,  que  só  poderá  ocorrer  enquanto  não  cumpridas as condições contratuais para o recebimento do benefício, por não  configurar  complemento  de  aposentadoria,  estão  sujeitos  à  incidência  do  imposto sobre a renda, ainda que efetuado por pessoa com moléstia grave.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar­lhe provimento, vencido o  conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci  (relator), que  lhe deu provimento. Designado para  redigir o voto vencedor o conselheiro Maurício Nogueira Righetti.  (assinado digitalmente)  Maria Helena Cotta Cardozo  ­ Presidente  (assinado digitalmente)  João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator  (assinado digitalmente)  Maurício Nogueira Righetti – Redator Designado     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 87 7. 72 02 33 /2 01 4- 79 Fl. 207DF CARF MF Processo nº 13877.720233/2014­79  Acórdão n.º 9202­008.384  CSRF­T2  Fl. 208          2 Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho  Filho,  Ana  Paula  Fernandes,  Pedro  Paulo  Pereira  Barbosa,  Ana  Cecília  Lustosa  da  Cruz,  Maurício Nogueira Righetti, João Victor Ribeiro Aldinucci, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri  e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente).  Relatório  Trata­se  de  recurso  especial  interposto  pelo  sujeito  passivo,  em  face  do  acórdão 2402­006.666, e que foi admitido pela Presidência da 4ª Câmara da 2ª Seção, para que  seja  rediscutida  a  seguinte  matéria:  isenção  do  IRPF  sobre  resgates  de  providência  privada  complementar  por  portador  de  moléstia  grave.  Segue  a  ementa  da  decisão,  nos  pontos  que  interessam:   BENEFÍCIO  DE  PREVIDÊNCIA  PRIVADA.  PORTADOR  DE  MOLÉSTIA  GRAVE.  IRPF.  INCIDÊNCIA.  LEGISLAÇÃO  TRIBUTÁRIA. INTERPRETAÇÃO LITERAL.  Sujeitam­se  à  incidência  do  imposto  de  renda  na  fonte  e  na  declaração de ajuste anual os benefícios  recebidos de  entidade  de  previdência  privada,  bem  como  as  importâncias  correspondentes ao resgate de contribuições.  Interpreta­se  literalmente  a  legislação  tributária  que  disponha  sobre outorga de isenção.  A decisão foi assim registrada:   Acordam os membros  do  colegiado,  por  voto  de  qualidade,  em  negar  provimento  ao  recurso  voluntário.  Vencidos  os  conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci, Jamed Abdul Nasser  Feitoza,  Renata  Toratti  Cassini  e  Gregorio  Rechmann  Junior  (Relator). Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro  Luís Henrique Dias Lima.  Neste  tocante,  em seu  recurso especial, o  sujeito passivo basicamente alega  que os resgates de previdência privada não descaracterizam a natureza previdenciária da verba  e que ela está ao abrigo da isenção prevista no Regulamento.   A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões, nas quais alegou, em síntese,  que a isenção não abarca o resgate total ou parcial do capital investido corrigido, por falta de  previsão legal, e que a isenção deve ser interpretada literalmente.   É o relatório.  Voto Vencido  Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci ­ Relator  Fl. 208DF CARF MF Processo nº 13877.720233/2014­79  Acórdão n.º 9202­008.384  CSRF­T2  Fl. 209          3 1.  Conhecimento  O recurso especial é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo legal de  quinze dias (art. 68, caput, do Regimento Interno do CARF), e foi demonstrada a existência de  legislação  tributária  interpretada de forma divergente  (art. 67, § 1º, do Regimento), de forma  que deve ser conhecido.   2.  Isenção de IRPF por portadores de moléstia grave    A  isenção  do  imposto  de  renda  pessoa  física  sobre  os  proventos  de  aposentadoria, reforma ou pensão recebidos por portadores de moléstia grave tem fundamento  no art. 6º, incs. XIV e XXI, da Lei 7713/88:  Art.  6º  Ficam  isentos  do  imposto  de  renda  os  seguintes  rendimentos percebidos por pessoas físicas:   XIV – os proventos de aposentadoria ou  reforma motivada por  acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia  profissional,  tuberculose  ativa,  alienação  mental,  esclerose  múltipla,  neoplasia  maligna,  cegueira,  hanseníase,  paralisia  irreversível  e  incapacitante,  cardiopatia  grave,  doença  de  Parkinson,  espondiloartrose  anquilosante,  nefropatia  grave,  hepatopatia  grave,  estados  avançados  da  doença  de  Paget  (osteíte  deformante),  contaminação  por  radiação,  síndrome  da  imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina  especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois  da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 11.052,  de 2004) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)  XXI  ­  os  valores  recebidos  a  título  de  pensão  quando  o  beneficiário  desse  rendimento  for  portador  das  doenças  relacionadas no inciso XIV deste artigo, exceto as decorrentes de  moléstia  profissional,  com  base  em  conclusão  da  medicina  especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após a  concessão da pensão. (Incluído pela Lei nº 8.541, de 1992) (Vide  Lei 9.250, de 1995)  Para o gozo da  isenção, o  art.  30 da Lei 9250/95 determina que a moléstia  grave  deverá  ser  comprovada mediante  laudo  pericial  emitido  por  serviço médico  oficial  da  União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que fixará o prazo de sua validade,  nos caso de moléstias passíveis de controle. Veja­se:  Art.  30.  A  partir  de  1º  de  janeiro  de  1996,  para  efeito  do  reconhecimento  de  novas  isenções  de  que  tratam  os incisos  XIV e XXI do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988,  com  a  redação  dada  pelo art.  47  da  Lei  nº  8.541,  de  23  de  dezembro de 1992, a moléstia deverá ser comprovada mediante  laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos  Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.  § 1º O serviço médico oficial fixará o prazo de validade do laudo  pericial, no caso de moléstias passíveis de controle.  Fl. 209DF CARF MF Processo nº 13877.720233/2014­79  Acórdão n.º 9202­008.384  CSRF­T2  Fl. 210          4 § 2º Na relação das moléstias a que se refere o inciso XIV do art.  6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação  dada pelo art. 47 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992,  fica incluída a fibrose cística (mucoviscidose).  O § 2º do art. 30 retro transcrito ainda preleciona que fica incluída a fibrose  cística na relação das moléstias a que se refere o inc. XIV do art. 6º da Lei 7713/88.   Por sua vez, o Regulamento do Imposto de Renda, que consolida os diversos  dispositivos legais e infralegais num só Decreto, assim prevê acerca da isenção sob comento:  Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto:  XXXI ­ os  valores  recebidos  a  título  de  pensão,  quando  o  beneficiário  desse  rendimento  for  portador  de  doença  relacionada no  inciso XXXIII  deste  artigo,  exceto  a  decorrente  de  moléstia  profissional,  com  base  em  conclusão  da  medicina  especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após a  concessão da pensão (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso XXI, e  Lei nº 8.541, de 1992, art. 47);  XXXIII ­ os  proventos  de  aposentadoria  ou  reforma,  desde  que  motivadas  por  acidente  em  serviço  e  os  percebidos  pelos  portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação  mental,  esclerose  múltipla,  neoplasia  maligna,  cegueira,  hanseníase,  paralisia  irreversível  e  incapacitante,  cardiopatia  grave,  doença  de  Parkinson,  espondiloartrose  anquilosante,  nefropatia grave, estados avançados de doença de Paget (osteíte  deformante),  contaminação  por  radiação,  síndrome  de  imunodeficiência  adquirida,  e  fibrose  cística  (mucoviscidose),  com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a  doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma  (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso XIV, Lei nº 8.541, de 1992,  art. 47, e Lei nº 9.250, de 1995, art. 30, § 2º);  § 4º Para o reconhecimento de novas isenções de que tratam os  incisos  XXXI  e  XXXIII,  a  partir  de  1º  de  janeiro  de  1996,  a  moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido  por  serviço  médico  oficial  da  União,  dos  Estados,  do  Distrito  Federal  e  dos  Municípios,  devendo  ser  fixado  o  prazo  de  validade  do  laudo  pericial,  no  caso  de  moléstias  passíveis  de  controle (Lei nº 9.250, de 1995, art. 30 e § 1º).  § 5º  As  isenções  a  que  se  referem  os  incisos  XXXI  e  XXXIII  aplicam­se aos rendimentos recebidos a partir:  I ­ do mês da concessão da aposentadoria, reforma ou pensão;  II ­ do  mês  da  emissão  do  laudo  ou  parecer  que  reconhecer  a  moléstia, se esta for contraída após a aposentadoria, reforma ou  pensão;  III ­ da data em que a doença foi contraída, quando identificada  no laudo pericial.  Fl. 210DF CARF MF Processo nº 13877.720233/2014­79  Acórdão n.º 9202­008.384  CSRF­T2  Fl. 211          5 Portanto, para fazer jus à isenção, o contribuinte deve cumprir determinados  requisitos, tais como: (i) ser portador de uma das moléstias arroladas no inc. XXXIII do art. 39  do  Regulamento  ou  no  inc.  XIV  do  art.  6º  da  Lei  7713/88;  (ii)  receber  proventos  de  aposentadoria, reforma ou pensão, visto que a regra isentiva não se aplica a outros rendimentos  porventura tributáveis; (iii) ter laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos  Estados,  do  Distrito  Federal  ou  dos  Municípios.  Tal  matéria  é  objeto  de  Súmula  deste  Conselho:  Súmula CARF nº 63: Para gozo da isenção do imposto de renda  da  pessoa  física  pelos  portadores  de  moléstia  grave,  os  rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma,  reserva  remunerada  ou  pensão  e  a  moléstia  deve  ser  devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço  médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos  Municípios.  De conformidade com o § 5º do art. 39 do Regulamento, a isenção se aplica  aos  rendimentos  recebidos  a  partir  (i)  do  mês  da  concessão  da  aposentadoria,  reforma  ou  pensão;  (ii)  do  mês  da  emissão  do  laudo  ou  parecer  que  reconhecer  a  moléstia,  se  esta  foi  contraída  após  a  aposentadoria,  reforma  ou  pensão;  ou  (iii)  da  data  em  que  a  doença  foi  contraída, quando identificada no laudo pericial.   Portanto,  e  de  conformidade  com  a  regra  do  §  5º,  importa  a  data  em  que  foram recebidos os rendimentos, conclusão esta reforçada pelo art. 6º, § 4º, inc. II, da IN RFB  1500/2014 (que revogou a  IN RFB 15/2001, sem alteração do conteúdo do texto), segundo o  qual  a  isenção  é  aplicável  "aos  rendimentos  recebidos  acumuladamente  por  portador  de  moléstia  grave,  desde  que  correspondam a  proventos  de aposentadoria,  reforma ou  pensão,  ainda  que  se  refiram  a  período  anterior  à  data  em  que  foi  contraída  a  moléstia  grave"  (destacou­se).   IN RFB 1500/2014:   Art. 6º São isentos ou não se sujeitam ao imposto sobre a renda,  os seguintes rendimentos originários pagos por previdências:  §  4º  As  isenções  a  que  se  referem os  incisos  II  e  III  do  caput,  desde  que  reconhecidas  por  laudo  pericial  emitido  por  serviço  médico oficial da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos  municípios, aplicam­se:  II ­ aos rendimentos recebidos acumuladamente por portador de  moléstia  grave,  desde  que  correspondam  a  proventos  de  aposentadoria,  reforma  ou  pensão,  ainda  que  se  refiram  a  período anterior à data em que foi contraída a moléstia grave;  Neste  caso  concreto,  e  como  está  registrado  no  acórdão  recorrido,  acompanhei integralmente o relator, autor do voto vencido, segundo o qual a isenção a isenção  do IRPF, pelos portadores de moléstia grave, abrange os resgates de Previdência Privada. Para  evitar tautologia, transcrevo as seguintes razões de decidir constantes do citado voto, adotando­ as como fundamentação:  É o entendimento deste Conselheiro de que a natureza  jurídica  da  previdência  complementar  é  previdenciária,  não  sendo  Fl. 211DF CARF MF Processo nº 13877.720233/2014­79  Acórdão n.º 9202­008.384  CSRF­T2  Fl. 212          6 desconstituída  tão  somente  porque  existente  a  possibilidade  de  resgate.  Sendo assim, uma vez a previdência complementar tem natureza  previdenciária, o modo pelo qual recebe os valores decorrentes  das contribuições não altera sua natureza jurídica, é dizer, tanto  faz  receber  mensalmente,  resgates  pontuais  ou  total,  que  continuam tendo natureza de proventos de aposentadoria, o que  induz  a  afirmar  que  sendo  aposentado  possuidor  de  moléstia  grave  (nos  termos  da  Lei)  ou  Moléstia  Profissional  ou  ainda  Aposentado  por  invalidez  decorrente  de  acidente  em  serviço,  estes resgates estarão isentos do IRPF.  Sobre  o  tema,  o  STJ  no  julgamento  REsp  nº  1.507.320,  de  10/02/2015,  publicado  no  DOU  de  20/02/2015,  confirmou  acórdão do TRF4 no qual se reconheceu a isenção do IRPF pela  moléstia  grave,  sobre  os  resgates  de  Previdência  Privada  que  efetuou,  exatamente,  sob  o  entendimento,  que  o  resgate  não  descaracteriza  a  natureza  jurídica  previdenciária  da  verba  e,  que como há previsão para isenção sobre a previdência privada  complementar  na  lei  do  imposto  decorrente  de moléstia  grave,  ela atinge os recebimentos mensais ou resgates.  Observe­se, ainda, pela sua importância que foi publicada, pela  Secretaria  da  Receita  Federal  –  RFB,  a  Solução  de  Consulta  COSIT  nº  356,  de  17  de  dezembro  de  2014,  que  tratou,  dentre  outros assuntos, sobre a isenção dos rendimentos de aposentaria  complementar  recebidos  pelos  portadores  de  moléstia  grave.  Pela  relação  do  tema  com  a  hipótese  aqui  tratada,  oportuno  reproduzir os seguintes excertos da referida solução de consulta:  13.  Outro  aspecto  relevante  a  ser  destacado  para  fazer  jus  à  isenção  recai  sobre  a  condição  de  aposentado.  Na  lei,  a  condição de aposentado está dirigida àqueles trabalhadores que  estão  na  inatividade  e  recebendo  proventos  pagos  pela  previdência  oficial.  Os  ganhos  complementares  de  aposentadoria  garantidos  por  participação  em  planos  de  aposentadoria  geridos  por  entidades  de  previdência  complementar  fechada  são  tributáveis  até  que  o  beneficiário  adquira  a  condição  de  aposentado  pela  previdência  oficial  e  comprove  ser  portador  de  doença  grave  prevista  na  lei  de  isenção.  14. Neste ponto, forçoso concluir que o rendimento recebido por  portador  de  doença  grave  (relacionada  na  lei)  a  título  de  aposentadoria  complementar  instituída  em  plano  de  benefícios  de entidade de previdência complementar somente está isento do  imposto  sobre  a  renda  a  partir  do  mês  da  concessão  da  aposentadoria pela previdência oficial.  A meu ver, tal interpretação resguarda o disposto no art. 111, inc. II, do CTN,  segundo o qual a legislação que disponha sobre isenção deve ser interpretada literalmente. Com  efeito, a lei isentiva deixa de fazer qualquer distinção entre os valores pagos pela previdência  pública, pela previdência privada e pelo  resgate antecipado.  Isto é, a  interpretação segundo a  qual a isenção não alcançaria o resgate é, a meu ver, restritiva, e não constante da norma.   Fl. 212DF CARF MF Processo nº 13877.720233/2014­79  Acórdão n.º 9202­008.384  CSRF­T2  Fl. 213          7 A  faculdade  de  resgate  antecipado,  concedida  ao  participante  de  fundo  de  previdência  privada  complementar,  não  afasta,  de  forma  incontestável,  a  natureza  essencialmente  previdenciária  e,  portanto,  alimentar,  do  saldo  existente,  sobretudo  em  favor  dos portadores de moléstia grave. Eis o entendimento do STJ a respeito da matéria:  PROCESSUAL  CIVIL.  TRIBUTÁRIO.  OMISSÃO  INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES  RECURSAIS.  IMPOSTO  DE  RENDA.  MOLÉSTIA  GRAVE.  COMPLEMENTAÇÃO  DE  APOSENTADORIA.  CARÁTER  PREVIDENCIÁRIO. ISENÇÃO. CABIMENTO.  [...]  2. O art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/88 estipula isenção de imposto  de renda à pessoa física portadora de doença grave que receba  proventos de aposentadoria ou reforma.  3. O regime da previdência privada é facultativo e se baseia na  constituição  de  reservas  que  garantam  o  benefício  contratado,  nos termos do art. 202 da Constituição Federal e da exegese da  Lei Complementar 109 de 2001. Assim, o capital acumulado em  plano de previdência privada representa patrimônio destinado à  geração  de  aposentadoria,  possuindo  natureza  previdenciária,  mormente  ante  o  fato  de  estar  inserida  na  seção  sobre  Previdência Social da Carta Magna (EREsp 1.121.719/SP, Rel.  Ministra  NANCY  ANDRIGHI,  SEGUNDA  SEÇÃO,  julgado  em  12/2/2014, DJe 4/4/2014), legitimando a isenção sobre a parcela  complementar.  4. O caráter previdenciário da aposentadoria privada encontra  respaldo no próprio Regulamento do Imposto de Renda (Decreto  n. 3.000/99), que estabelece em seu art. 39, § 6º, a isenção sobre  os valores decorrentes da complementação de aposentadoria.  Recurso especial improvido.  (REsp  1507320/RS,  Rel.  Ministro  HUMBERTO  MARTINS,  SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe 20/02/2015)  Como  se  vê,  "o  capital  acumulado  em  plano  de  previdência  privada  representa  patrimônio  destinado  à  geração  de  aposentadoria,  possuindo  natureza  previdenciária, mormente ante o fato de estar inserida na seção sobre Previdência Social da  Carta Magna", de  tal  forma que, no meu entender, não se pode afirmar que  inexiste  isenção  sobre tal capital, mormente porque, como já dito, a lei isentiva não faz tal restrição.   Ainda  sobre  a  interpretação  literal  para  a  isenção  aplicável  à  hipótese  sob  julgamento,  entendo que  ela deve  ser aplicada  com  ressalvas,  ou,  no mínimo,  com um certo  cuidado.  Isso  porque  a  isenção  do  imposto  de  renda  pessoa  física  sobre  os  proventos  de  aposentadoria,  reforma  ou  pensão  recebidos  por  portadores  de  moléstia  grave  não  é  uma  isenção  própria,  concebida  como  um  privilégio  ou  um  favor  legal,  mas  sim  uma  isenção  técnica,  cuja  finalidade  é  resguardar  o  princípio  da  capacidade  contributiva  e  o  mínimo  Fl. 213DF CARF MF Processo nº 13877.720233/2014­79  Acórdão n.º 9202­008.384  CSRF­T2  Fl. 214          8 existencial em favor do sujeito passivo. Nesse sentido, e para desenvolver meu entendimento a  respeito da matéria, valho­me da doutrina do Professor Luís Eduardo Schoueri1:  Isenções técnicas: Quando a atuação do legislador é no sentido  de  tornar  comparáveis  as  situações  a  partir  do  critério  da  capacidade  contributiva,  tem­se  que  o  emprego  da  isenção  é  meramente  técnico:  não  há  a  excepcionalidade.  O  legislador  apenas procurou descrever a hipótese de incidência, valendo­se  de  todos  os  artifícios  que  tinha  à  mão:  seja  uma  descrição  minuciosa e enumerativa, seja, alternativamente, uma descrição  geral  seguida  de  isenção,  que  estreita  o  alcance  daquela  hipótese.   [...]  Isenções  próprias  (ou  de  subvenção):  Outras  situações  haverá  em que o legislador, não obstante a igualdade diante do critério  primeiro de diferenciação (no caso dos  impostos, a capacidade  contributiva), ainda assim, procurará destacar um grupo dentre  os  "iguais",  dando­lhe  um  tratamento  diferenciado,  mais  benéfico que o genérico. Aqui, como no caso anterior, nada mais  se  tem  que  uma  não  incidência  pela  técnica  da  isenção.  Entretanto,  a  excepcionalidade  desta  situação  exigirá  controle.  Caberá  investigar  a  fundamentação  para  a  diferenciação.  Poderá ter fundamentos distributivos, simplificativos, ou, o que é  mais  comum,  caracterizarem­se  normas  tributárias  indutoras,  servindo de intervenção do Estado no Domínio Econômico.   E mais2:  [...] a classificação entre isenção técnica e isenção própria não é  precisa.  é  útil  apenas  na medida  em  que  permite  ressaltar,  na  aproximação  tipológica,  que  somente  quando  o  dispositivo  tem  características  de  excepcionalidade  é  que  se  justificam  as  restrições impostas pelo Código Tributário Nacional.   Quer  dizer,  a  isenção  sob  comento  não  é  um  favor  ou  um  privilégio  legal,  mas sim uma técnica de isenção que visa, em verdade, a resguardar o princípio da capacidade  contributiva para o contribuinte acometido de uma moléstia grave, que, portanto, encontra­se  em situação de vulnerabilidade.  3.  Conclusão  Diante do exposto, voto por conhecer e dar provimento ao recurso especial do  sujeito passivo.  (assinado digitalmente)                                                              1 SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 258­259.  2 SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. Obra citada, p. 720.   Fl. 214DF CARF MF Processo nº 13877.720233/2014­79  Acórdão n.º 9202­008.384  CSRF­T2  Fl. 215          9 João Victor Ribeiro Aldinucci  Voto Vencedor  Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti ­ Redator Designado.  Não  obstante  os  substanciosos  argumentos  do  ilustre  relator,  deles  ouso  dissentir  no  que  concerne  à  não  incidência  do  IR  sobre  o  resgate  de  previdência  privada  complementar percebidos por portadores de moléstia grave.  O  ponto  nevrálgico  reside  em  dar  aos "resgates"  de previdência  privada  complementar, o alcance dado pelo inciso XV do artigo 3º da Lei 7.713/88 aos "rendimentos  provenientes de aposentadoria".   O tema foi suficiente e recentemente enfrentado por esta turma, oportunidade  em que, com outra composição, foi dado provimento, por unanimidade, ao recurso da Fazenda  Nacional. Vide acórdão 9202­007.711, de 27.3.19, de relatoria da Conselheira Rita Eliza Reis  da Costa Bacchieri.  A  conclusão  e  fundamentação  adotadas  retratam,  penso  eu,  a  melhor  interpretação sobre a matéria,  razão pela qual,  além de adotá­las, utilizou­as  como  razões de  decidir no caso em tela. Confira­se:   "Trata­se  de  recurso  interposto  pela  Fazenda  Nacional  contra  acórdão  que  concluiu pela aplicação da  isenção prevista no art. 6º,  inciso XIV da Lei nº  7.713/88  aos  valores  recebidos  pelo  contribuinte  a  título  de  resgate  de  previdência  privada.  Segundo  o Colegiado  a  quo  os  valores  investidos  nos  fundos  de  previdência  privada  possuem  natureza  previdenciária  ainda  que  percebidos  antes de  cumpridas  as  condições  contratuais para o  recebimento  do  benefício  da  aposentadoria  complementar.  Pela  relevância  devese  transcrever a citada norma isentiva:   Lei nº 7.713/88   Art.  6º  Ficam  isentos  do  imposto  de  renda  os  seguinte  rendimentos percebidos por pessoas físicas:   ...   XIV – os proventos de aposentadoria ou  reforma motivada por  acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia  profissional,  tuberculose  ativa,  alienação  mental,  esclerose  múltipla,  neoplasia  maligna,  cegueira,  hanseníase,  paralisia  irreversível  e  incapacitante,  cardiopatia  grave,  doença  de  Parkinson,  espondiloartrose  anquilosante,  nefropatia  grave,  hepatopatia  grave,  estados  avançados  da  doença  de  Paget  (osteíte  deformante),  contaminação  por  radiação,  síndrome  da  imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina  especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois  da aposentadoria ou reforma;   ...   Fl. 215DF CARF MF Processo nº 13877.720233/2014­79  Acórdão n.º 9202­008.384  CSRF­T2  Fl. 216          10 Por  força  do  artigo  111  do  Código  Tributário  Nacional  as  normas  que  outorgam  isenções  devem  ser  interpretadas  literalmente.  Sendo  assim,  considerando a redação do inciso XIV acima citado, temos que a isenção ao  imposto de renda somente se aplica aos valores recebidos pelos beneficiários  a título de aposentadoria, desde que cumprido os demais requisitos legais. E  aqui,  em  que  pese  entendimento  em  sentido  contrário,  entendo  não  estar  abrangido  pelo  conceito  de  'aposentadoria'  os  valores  investidos  pelo  Contribuinte  em  fundo  de  previdência  privada  antes  deste  preencher  os  requisitos para o recebimento do benefício.  Por vezes a Receita Federal do Brasil já se manifestou sobre o tema. Desde o  anocalendário  2008 o  "Perguntas  e Resposta  do  IRPF"  traz  como  conteúdo  menção  acerca  da  impossibilidade  de  aplicação  da  isenção  aos  resgates  de  entidade  de  previdência  privada,  Fundo  de  Aposentadoria  Programada  Individual  (Fapi)  ou  Programa  Gerador  de  Benefício  Livre  (PGBL).  A  Solução  COSIT  nº  10/2014  explica  de  forma  exaustiva  a  legislação  que  regulamenta  as  previdência  privada  e  o  porquê  das  verbas  referentes  ao  resgate  não  poderem  ser  classificadas  como  rendimentos  de  aposentadoria.  Vejamos:   Solução COSIT nº 10/2014   ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF   Os valores recebidos a título de resgate, que só poderá ocorrer  enquanto  não  cumpridas  as  condições  contratuais  para  o  recebimento  do  benefício,  por  não  configurar  complemento  de  aposentadoria,  estão  sujeitos  à  incidência  do  imposto  sobre  a  renda, ainda que efetuado por portador de moléstia grave.   No  transcurso  do  pagamento  do  benefício  inexiste  a  possibilidade da ocorrência de resgate, nos termos previstos nas  normas previdenciárias em vigor.   Dispositivos Legais: inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22  de dezembro de 1988; art.  30  e § 2º da Lei nº 9.250, de 26 de  dezembro de 1995; incisos XXXI e XXXIII do caput e §§ 4º a 6º,  do  art.  39  do  Decreto  nº  3.000,  de  26  de  março  de  1999  –  Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/1999); Solução de  Consulta Interna Cosit nº 36, de 17 de dezembro de 2003; inciso  XXXV do art. 5º da Resolução CNSP nº 139, de 27 de dezembro  de 2005; arts. 19, 20 e 24 da Resolução MPS/CGPC nº 6, de 30  de outubro de 2003.   (...)   3.1 A dúvida está quanto à isenção do resgate. Assim sendo, se  faz  necessário  definir  o  alcance  da  denominação  “resgate”,  para fins da presente análise.  4. A Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, ao  tratar  dos  planos  de  entidades  abertas  de  previdência  complementar,  no art. 5º, inciso XXXV, da Resolução CNSP (Conselho Nacional  de Seguros Privados) nº 139, de 27 de dezembro de 2005, define  Fl. 216DF CARF MF Processo nº 13877.720233/2014­79  Acórdão n.º 9202­008.384  CSRF­T2  Fl. 217          11 resgate  como  “direito  garantido  aos  participantes  e  beneficiários  de,  durante  o  período  de  diferimento  e  na  forma  regulamentada,  retirar  os  recursos  da  provisão matemática  de  benefícios a conceder” (grifouse).   5.  Ainda,  o  Plenário  de  Conselho  de  Gestão  da  Previdência  Complementar, em relação aos planos de entidades fechadas de  previdência complementar, na Resolução MPS/CGPC nº 6 de 30  de outubro de 2003, dispõe que o  resgate não é permitido se o  participante estiver em gozo do benefício. Transcrevemse os arts.  19, 20 e 24 que tratam do assunto:  “Art.  19.  Entendese  por  resgate  o  instituto  que  faculta  ao  participante  o  recebimento  de  valor  decorrente  do  seu  desligamento do plano de benefícios.   Art.  20.  O  exercício  do  resgate  implica  a  cessação  dos  compromissos  do  plano  administrado  pela  entidade  fechada de  previdência  complementar  em  relação  ao  participante  e  seus  beneficiários.   Art.  24.  O  resgate  não  será  permitido  caso  o  participante  já  tenha  preenchido  os  requisitos  de  elegibilidade  ao  benefício  pleno,  inclusive  sob  a  forma  antecipada,  de  acordo  com  o  regulamento do plano de benefícios.” (grifouse)   6.  Dos  dispositivos  transcritos  depreendese  que  tanto  na  previdência  complementar  aberta  quanto  na  fechada  o  resgate  só  ocorre  no  período  de  diferimento,  isto  é,  até  a  data  contratualmente prevista para início do pagamento do benefício  e por não configurar complemento de aposentadoria está sujeito  à  incidência  do  imposto  sobre  a  renda ainda  que  recebido  por  portador  de  doença  grave  aposentado  pela  previdência  oficial,  nos termos da legislação regente.   7.  Preenchidos  os  requisitos  para  se  receber  o  benefício  e  estando  o  portador  de  doença  grave  aposentado  pela  previdência  oficial,  esse  benefício,  complemento  de  aposentadoria,  independentemente  da  forma  adotada  para  seu  recebimento,  pagamento  único,  parcelas  ou  renda  mensal,  é  isento do imposto sobre a renda.   No  caso  concreto  embora  o  contribuinte  preencha  as  condições  para  aplicação  da  isenção  prevista  no  art.  6º,  inciso XIV da Lei  nº  7.713/88,  tal  benefício  limitase  aos  valores  recebidos  de  aposentadoria  oficial  ou  complementação desta, não abrangendo verbas decorrentes de meros resgates  de valores investidos em planos de previdência complementar. Nesse  ponto,  cumpre­me  tecer  alguns  esclarecimentos  acerca  de  como  me  manifestei na fase dos debates no curso deste julgamento.  Sustentei que preenchidos os requisitos para se receber o benefício contratado  e  estando  o  portador  de  doença  grave  aposentado  pela  previdência  oficial,  esse  benefício,  complemento de aposentadoria, independentemente da forma adotada para o seu recebimento,  a  exemplo  do  pagamento  único  ­  que  não  guarda  relação  com  a  figura  do  "resgate"  acima  Fl. 217DF CARF MF Processo nº 13877.720233/2014­79  Acórdão n.º 9202­008.384  CSRF­T2  Fl. 218          12 abordado ­ não haveria a incidência do IR, nos exatos termos da Solução de Divergência nº 10  ­ Cosit/2014. Veja­se novamente:   Dos  dispositivos  transcritos  depreende­se  que  tanto  na  previdência  complementar  aberta  quanto  na  fechada  o  resgate  só  ocorre  no  período  de  diferimento,  isto  é,  até  a  data  contratualmente prevista para início do pagamento do benefício  e por não configurar complemento de aposentadoria está sujeito  à  incidência  do  imposto  sobre  a  renda ainda  que  recebido  por  portador  de  doença  grave  aposentado  pela  previdência  oficial,  nos termos da legislação regente.  7.  Preenchidos  os  requisitos  para  se  receber  o  benefício  e  estando  o  portador  de  doença  grave  aposentado  pela  previdência  oficial,  esse  benefício,  complemento  de  aposentadoria,  independentemente  da  forma  adotada  para  seu  recebimento,  pagamento  único,  parcelas  ou  renda  mensal,  é  isento do imposto sobre a renda.  Forte  no  exposto,  VOTO  no  sentido  de  NEGAR  provimento  ao  recurso  interposto.  (assinado digitalmente)  Mauricio Nogueira Righetti                           Fl. 218DF CARF MF

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8012686 #
Numero do processo: 19515.000483/2006-74
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 09 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Dec 09 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2002 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Não se configurando nenhuma das hipóteses arroladas no art. 59 do Decreto 70.235, de 1972 que rege o processo administrativo fiscal, e estando o auto de infração formalmente perfeito, com a discriminação precisa do fundamento legal sobre que determina a obrigação tributária, os juros de mora, a multa e a correção monetária, revela-se inviável falar em nulidade, não se configurando qualquer óbice ao desfecho da demanda administrativa, uma vez que não houve elementos que possam dar causa à nulidade alegada. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI E MULTA CONFISCATÓRIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM PRÉVIA ORDEM JUDICIAL. IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO STF. O STF no julgamento do Recurso Extraordinário 601.314/SP, submetido à sistemática da repercussão geral, decidiu que: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” e “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN. DECADÊNCIA. IMPROCEDENTE. O Superior Tribunal de Justiça diante do julgamento do Recurso Especial nº 973.733-SC, em 12/08/2009, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos, consolidou entendimento que o termo inicial da contagem do prazo decadencial seguirá o disposto no art. 150, §4º do CTN, se houver pagamento antecipado do tributo e não houver dolo, fraude ou simulação; caso contrário, observará o teor do art. 173, I do CTN. Nesse sentido, o recorrente não comprovou ter havido pagamento do tributo. IRPF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/98, a Lei n° 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Nesse sentido, cabe à autoridade lançadora comprovar a ocorrência do fato gerador do imposto, ou seja a aquisição da disponibilidade econômica. Ao contribuinte cabe o ônus de provar que o rendimento tido como omitido tem origem em rendimentos tributados ou isentos, ou que pertence a terceiros. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. RETROATIVIDADE. NORMA INSTRUMENTAL. Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Recurso Voluntario Negado.
Numero da decisão: 2301-006.540
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade (Súmula Carf nº 2), e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antônio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado), Fernanda Melo Leal e João Mauricio Vital (Presidente). Ausente a Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato.
Nome do relator: WESLEY ROCHA
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2002 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Não se configurando nenhuma das hipóteses arroladas no art. 59 do Decreto 70.235, de 1972 que rege o processo administrativo fiscal, e estando o auto de infração formalmente perfeito, com a discriminação precisa do fundamento legal sobre que determina a obrigação tributária, os juros de mora, a multa e a correção monetária, revela-se inviável falar em nulidade, não se configurando qualquer óbice ao desfecho da demanda administrativa, uma vez que não houve elementos que possam dar causa à nulidade alegada. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI E MULTA CONFISCATÓRIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM PRÉVIA ORDEM JUDICIAL. IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO STF. O STF no julgamento do Recurso Extraordinário 601.314/SP, submetido à sistemática da repercussão geral, decidiu que: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” e “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN. DECADÊNCIA. IMPROCEDENTE. O Superior Tribunal de Justiça diante do julgamento do Recurso Especial nº 973.733-SC, em 12/08/2009, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos, consolidou entendimento que o termo inicial da contagem do prazo decadencial seguirá o disposto no art. 150, §4º do CTN, se houver pagamento antecipado do tributo e não houver dolo, fraude ou simulação; caso contrário, observará o teor do art. 173, I do CTN. Nesse sentido, o recorrente não comprovou ter havido pagamento do tributo. IRPF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/98, a Lei n° 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Nesse sentido, cabe à autoridade lançadora comprovar a ocorrência do fato gerador do imposto, ou seja a aquisição da disponibilidade econômica. Ao contribuinte cabe o ônus de provar que o rendimento tido como omitido tem origem em rendimentos tributados ou isentos, ou que pertence a terceiros. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. RETROATIVIDADE. NORMA INSTRUMENTAL. Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Recurso Voluntario Negado.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade (Súmula Carf nº 2), e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antônio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado), Fernanda Melo Leal e João Mauricio Vital (Presidente). Ausente a Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato.

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IMPROCEDÊNCIA. Não se configurando nenhuma das hipóteses arroladas no art. 59 do Decreto 70.235, de 1972 que rege o processo administrativo fiscal, e estando o auto de infração formalmente perfeito, com a discriminação precisa do fundamento legal sobre que determina a obrigação tributária, os juros de mora, a multa e a correção monetária, revela-se inviável falar em nulidade, não se configurando qualquer óbice ao desfecho da demanda administrativa, uma vez que não houve elementos que possam dar causa à nulidade alegada. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI E MULTA CONFISCATÓRIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM PRÉVIA ORDEM JUDICIAL. IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO STF. O STF no julgamento do Recurso Extraordinário 601.314/SP, submetido à sistemática da repercussão geral, decidiu que: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” e “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN. DECADÊNCIA. IMPROCEDENTE. O Superior Tribunal de Justiça diante do julgamento do Recurso Especial nº 973.733-SC, em 12/08/2009, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos, consolidou entendimento que o termo inicial da contagem do prazo decadencial seguirá o disposto no art. 150, §4º do CTN, se houver pagamento antecipado do tributo e não houver dolo, fraude ou simulação; caso contrário, observará o teor do art. 173, I do CTN. Nesse sentido, o recorrente não comprovou ter havido pagamento do tributo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 04 83 /2 00 6- 74 Fl. 333DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.540 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000483/2006-74 IRPF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/98, a Lei n° 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Nesse sentido, cabe à autoridade lançadora comprovar a ocorrência do fato gerador do imposto, ou seja a aquisição da disponibilidade econômica. Ao contribuinte cabe o ônus de provar que o rendimento tido como omitido tem origem em rendimentos tributados ou isentos, ou que pertence a terceiros. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. RETROATIVIDADE. NORMA INSTRUMENTAL. Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Recurso Voluntario Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade (Súmula Carf nº 2), e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antônio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado), Fernanda Melo Leal e João Mauricio Vital (Presidente). Ausente a Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto por VICENTE DE NOCE contra o Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém-PA (2ª Turma da DRJ/BEL), que julgou procedente o lançamento, mantendo a cobrança do crédito tributário. Fl. 334DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.540 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000483/2006-74 O Auto de infração refere-se à Imposto de Renda de Pessoa Física, ano-calendário 2001, exercícios de 2002, no qual se apurou omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Após a decisão de primeira instância ter julgado improcedente a impugnação apresentada (e-fls. 101 e seguintes), o recorrente interpõe Recurso Voluntário nas e-fls. 297, e seguintes, alegando, em síntese, os mesmos argumentos de primeira instância, conforme se transcreve do relatório a quo: “No dia 19/04/2006, foi juntada a impugnação de fls. 233/250, instruída com os documentos de fls.251/254, cujo teor, em suma foi o seguinte: 1) Do sigilo fiscal violado - prova ilícita, fls. 234/235, itens 09/18; 2) Da autoridade incompetente, fls. 235, itens 19/21; 3) Da extinção do MPF, fls. 235/236, itens 22/25; 4) Da decadência, fls. 236/237, itens 26/28; 5) Da nulidade do lançamento -inépcia de formalidade, fl. 237, itens 29/33; 6) Das presunções e dos indícios, fls. 237/242, itens 35/67; 7) Do ônus da prova, fls. 242/244, itens 68/79; 8) Do arbitramento da renda, fls. 244/247, itens 80/ 101; 9) Do principio da irretroatividade, fls. 247/248, itens 102/109; 10) Da segurança jurídica, fl. 248, itens 109/112; 1 1) Da economia processual, fl. 248, itens l 13/1 14; 12) Cita farta doutrina e jurisprudência administrativa e dos tribunais e invoca a seu favor a Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos”; Diante dos fatos narrados, é o breve relatório. Voto Conselheiro Wesley Rocha, Relator. O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo, bem como é de competência desse colegiado. Assim, passo a analisar o mérito. DAS PRELIMINARES DAS NULIDADES ALEGADAS Alegou o recorrente que houve diversas nulidades no auto de infração, em especial as seguintes: o Recorrente, como Contribuinte, ficou prejudicado no contraditório e na ampla defesa constitucional (CF/88, 5° LV e Art. 2° da Lei 9.784/99). Além disso, a apreciação da prova pela autoridade julgadora, ficou prejudicada na formação da livre convicção, considerando que as supostas diligências necessárias foram frustradas, pelo fato do processo se encontrar em jurisdição diversa do domicílio do Recorrente, em contradição com os artigos 29 e 30 do Decreto n° 70.235/72. 16. 0 Recorrente Lãg foi intimado da decisão de remessa do processo a outra jurisdição (fl.256), de acordo com o artigo 23, § 4°, l, do Decreto n° 70.235/72, com redação determinada pela Lei n° 11.196 de 21/09/2005, portanto, a publicidade de informação Fl. 335DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.540 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000483/2006-74 de seu interesse foi restringida, em flagrante violação do artigo 5°, XXXIII, LX, da CF/88. Ainda, alega o recorrente a nulidade do auto de infração, uma vez que não houve obediência aos procedimentos fiscais legais, bem como a fiscalização não teria obedecido a requisitos necessários do Mandado de Procedimento Fiscal-MPF. Alegou falta de formalidades, incompetência do agente fiscal, e também a falta de intimação para decisão do feito em outra delegacia de julgamento. Entretanto, as causas de nulidades no processo administrativo fiscal se limitam as que estão elencadas no artigo 59, do Decreto 70.235, de 1972: "Art. 59. São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei 8.748, de 1993". Por sua vez, o art. 60 da referida Lei, menciona que as irregularidades, incorreções e omissões não configuram nulidade, devendo ser sanadas se resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio: "Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio". Nesse sentido, está pacificado em nossos Tribunais o princípio de pas nullité sans grief, ou seja: não há nulidade sem prejuízo. No presente caso, verifica-se que o recorrente teve ciência de todos os fatos que estavam sendo apontados, pois respondeu a todo questionamento da fiscalização, bem como indicou elementos solicitados para as conclusões do lançamento. Apresentou defesa e recurso, bem como teve ciência dos demais atos. Com isso, respeitou-se o devido processo legal, a ampla defesa e contraditório. Nas palavras do tributarista Nilson José Franco Júnior: "o contraditório é instaurado quando da resistência do contribuinte ao lançamento do crédito tributário pela Receita Federal do Brasil, mediante apresentação da impugnação e demais recursos previstos na legislação procedimental. A ampla defesa permite ao contribuinte utilizar-se de todo e qualquer instrumento lícito para provar suas alegações (in Processo Tributário Administrativo. Editora CRV, Curitiva 2019, página 53). Assim, não há falar em cerceamento do direito de defesa, se todos os atos administrativos e prazos foram devidamente obedecidos. Já no que diz respeito ao Mandado de Procedimento Fiscal MPF, verifica-se que essa é a ordem específica que instaura o procedimento fiscal, e que deverá ser apresentado pelos Auditores Fiscais da Receita Federal na execução deste procedimento, nos termos do art. 2º, do Decreto nº 6.104, de 30 de abril de 2007, in verbis: Fl. 336DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.540 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000483/2006-74 “Art. 2 o . Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil serão executados, em nome desta, pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil e somente terão início por força de ordem específica denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), instituído mediante ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil" Possível "falha" ou "omissão" no MPF não acarreta em nulidade do auto de infração. Isso porque o Mandado de Procedimento fiscal é o meio pela qual a administração Tributária se utiliza para o procedimento e controle dos atos fiscais, sendo que eventual irregularidade na emissão, alteração, prorrogação ou ausência de elementos formais não são causas suficientes a ensejar o cerceamento de defesa, desde que o contribuinte consiga elaborar sua defesa, sem vícios e sem dificuldades. O que é o caso dos autos, pois interpôs defesa e recurso, diante dos elementos que está sendo apontado como irregular. Ainda, em análise do Conselho de Recursos da Previdência Social, por meio de sua Câmara Superior, especializada em matéria de custeio, editou, com lastro em normas semelhantes, o Enunciado n.º 25: "Enunciado n° 25. A notificação do sujeito passivo após o prazo de validade do Mandado de Procedimento Fiscal MPF não acarreta nulidade do lançamento (Resolução CRPS n° 1, de 2006, DOU 06/03/06"). Da análise dos autos não verifico nenhum fato que possa ensejar nulidades, por meio de não cumprimento de alguma formalidade do MPF ou prorrogação de prazo. Ainda sobre a alegação de incapacidade do agente público para lançar o tributo em que existem normas contábeis, ou que não possui inscrição no Conselho de Contabilidade, o cito a Lei. 10.593/2002, em seu artigo 6º, que assim dispõe: “Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil: I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo: a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições; b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativo-fiscal, bem como em processos de consulta, restituição ou compensação de tributos e contribuições e de reconhecimento de benefícios fiscais; c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados; d) examinar a contabilidade de sociedades empresariais, empresários, órgãos, entidades, fundos e demais contribuintes, não se lhes aplicando as restrições previstas nos arts. 1.190 a 1.192 do Código Civil e observado o disposto no art. 1.193 do mesmo diploma legal; e) proceder à orientação do sujeito passivo no tocante à interpretação da legislação tributária; f) supervisionar as demais atividades de orientação ao contribuinte; II - em caráter geral, exercer as demais atividades inerentes à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil”. Nesse sentido, a Súmula CARF n.º8, assim impõe: Súmula CARF nº 8 Fl. 337DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-006.540 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000483/2006-74 O Auditor Fiscal da Receita Federal é competente para proceder ao exame da escrita fiscal da pessoa jurídica, não lhe sendo exigida a habilitação profissional de contador. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ademais, o auditor fiscal passa por rigoroso certame de avaliação em concurso público, do qual não é empossado para a função caso não atinja a nota exigida, e, tampouco, é nomeado caso não preencher as exigências do cargo que postula. Por fim, cita vícios no Acórdão de julgamento, aduzindo que houve omissão quanto ao julgamento, pois “de acordo com o artigo 31 do Decreto n° 70.235/72, com redação determinada pela Lei n° 8.748 de 09/12/1993, o Acórdão (fls.257/278) é se referiu expressamente a todas as questões apresentadas na impugnação (e-fIs.233/250), todavia, são questões que mereciam e merecem a apreciação de mérito”. Entretanto, não apontou quais seriam as omissões para que fossem verificadas, pois não basta apontar informações genéricas em seu recurso, mas sim indicar quais as falhas que devem ser corrigidas de forma precisa e taxativa. Esse tipo de alegação, inclusive, impede o julgador de analisar de forma adequada a irresignação do recorrente. De qualquer sorte, não visualizei nenhuma omissão no Acórdão de julgamento, onde todas as questões foram abordadas, talvez não do jeito que o recorrente desejava, mas de forma a superar todas as questões apontadas no lançamento, consoante as provas trazidas aos autos. Nesses termos, estando o auto de infração formalmente perfeito, com a discriminação precisa do fundamento legal sobre o que determina a obrigação tributária, os juros de mora, a multa e a correção monetária, revela-se inviável falar em nulidade, não se configurando qualquer óbice ao desfecho da demanda administrativa, uma vez que não houve elementos que possam dar causa à nulidade alegada ou anulação do crédito fiscal. DA DECADÊNCIA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DO PEDIDO DE DECADÊNCIA PARCIAL. Conforme se verifica acima, o fato gerador do IRPF é 31 de dezembro do ano calendário, conforme inclusive, prescreve a Súmula CARF nº 38, in verbis: “O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário”. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). Assim, segundo a DRJ de origem: “No presente caso, constatando-se que o litigante fez a apresentação tempestiva da Declaração de Ajuste Anual Exercício 2002, ano-calendário 2001, em 29/04/2002, conforme cópia de fl. 04, segue-se a regra contida no parágrafo único do art. 173 do CTN, onde o termo inicial da contagem do prazo decadencial é a data da apresentação da sobredita declaração. Sob esse pórtico, ao se constituir o crédito tributário em 20/03/2006, tem-se que não há que se falar em decadência para os fatos geradores suscitados em sua defesa, pois. no caso vertente, para o Exercício de 2002. o prazo decadencial terá ser termo final em 31/12/2006, estando o lançamento de oficio perfeitamente abarcado pelo período quinquenal determinado na lei”. Fl. 338DF CARF MF http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portaria-383.pdf Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-006.540 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000483/2006-74 CIENCIA PÁGINA 230. 20.03.2006 Com isso, não se verifica a decadência ao presente caso. A regra a ser aplicada in casu é o art. 173, inciso I, do CTN,e não a do art. 150, §4º, do mesmo diploma, uma vez que inexiste recolhimento parcial do tributo. O Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento no Recurso Especial n.º 973.733, de 12/08/2009, julgado sob o regime dos recursos repetitivos, de aplicação obrigatória a este Tribunal. Nesse sentido, o prazo decadencial para o Fisco lançar o crédito tributário é de cinco anos, contados: i) a partir da ocorrência do fato gerador, quando houver antecipação de pagamento e não houver dolo, fraude ou simulação (art. 150, §4º, CTN); ou ii) a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, no caso de ausência de antecipação de pagamento (art. 173, I, CTN). Mesmo aplicando a regra do art. 150, o processo não está XXX atingindo. DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO Inicialmente cito que o recorrente aponta como mérito matérias que argumentou também em sede de preliminares. Assim, no que diz respeito às matérias trazidas para mérito como preliminar, remeto ao que já foi transcrito acima. Nas demais matérias passo a analisar o restante do recurso. INCONSTITUCIONALIDADE ILEGALIDADE DE LEI Alega o recorrente que parte do lançamento não respeito a constitucionalidade em matéria tributária. Nesse sentido, aplico a Súmula CARF nº 2, onde diz que o Tribunal Administrativo não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim fica prejudicada análise do recurso do conteúdo levantado nesse tópico. DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM PRÉVIA ORDEM JUDICIAL. Quanto a essa matéria, sem reparos a decisão da DRJ de origem. Após amplo debate sobre o tema perante os Tribunais administrativo e judicial brasileiro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto de cinco processos que questionavam dispositivos da Lei Complementar 105/2001, que permitem à Receita Federal receber dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial. A Suprema Corte lançou o entendimento no RE n.º 601.314/SP 1 , decidido sob o rito da repercussão geral, de que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. A transferência de informações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados. 1 No julgamento do Recurso Extraordinário 601.314, submetido à sistemática da repercussão geral, decidiu o STF: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” e “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. Fl. 339DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-006.540 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000483/2006-74 Assim, não assiste razão o recorrente. DA AUTUAÇÃO Alega a recorrente vícios na exigibilidade do crédito, onde o fisco não teria obedecido as regras e normas necessárias para exigir o crédito fiscal, incluindo com a aplicação da multa, e tampouco teria competência para exigência do crédito, em que não foram observadas normas inerentes ao ato de lançar e apurar o crédito fiscal, a exemplo das normas contábeis. Nesse sentido, registra-se que é pelo Processo Administrativo Fiscal - PAF que a Fazenda Pública se utiliza para cobrar legalmente seus créditos, sendo eles de natureza tributária ou não. A legislação obriga o agente fiscal a realizar o ato administrativo, verificando assim o fato gerador e o montante devido, determinar a exigência da obrigação tributária e sua matéria tributável, confeccionar a notificação de lançamento e checar todas essas ocorrências necessárias para as fiscalizações e procedimento de cobrança, quando da identificação da ocorrência do fato gerador, sendo legítima a lavratura do auto de infração em conformidade com o art. 142, do CTN e com o art. 10 do Decreto n.º70.235/72, conforme dispositivos in verbis: CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional". DECRETO n.º 70.235/72. Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula". Verifica-se dos autos que os procedimentos administrativos foram devidamente realizados sem mácula ou nulidade, dentro do processo administrativo fiscal (rito processual). O PAF – Processo Administrativo Fiscal se inicia pelo ato da fiscalização realizada pela autoridade administrativa (e pela ordem do MPF), que realiza as atividades necessárias para obter as informações necessárias na constituição do crédito devido, conforme determina o artigo 196, do CTN, conforme transcrição abaixo: “Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas”. Assim, a autoridade administrativa tem o poder-dever de realizar diligências que entender devidas para verificar o levantamento de todas as informações necessárias, desde que Fl. 340DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-006.540 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000483/2006-74 permitidas em lei, para a respectiva busca da verdade material sobre os fatos em relação a obrigação tributária a ser cumprida, podendo examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, movimentações financeiras, papéis e feitos comerciais ou fiscais dos contribuintes. Apesar das ações de fiscalização possuírem caráter investigatório e inquisitório, realizando procedimentos unilaterais, de obediência obrigatória, que não é absoluta, o desfecho do PAF alberga os princípios da ampla defesa e contraditório, pois existe nele a possibilidade do contribuinte se manifestar, impugnar, apresentar provas, e contestar todo o apontamento realizado. O PAF, como em diversos procedimentos, é constituído de fases, e nesse sentido existe uma espécie de fase não contenciosa. Para melhor explicar é de se transcrever a lição de Hugo de Brito Machado, do qual explica: "A determinação do crédito tributário começa com a fase não contenciosa, que é essencial no lançamento de ofício de qualquer tributo. tem início com o primeiro ato da autoridade competente para fazer o lançamento, com o objetivo de constituir o crédito tributário. Tal ato há de ser necessariamente escrito, e deve ser levado ao conhecimento do sujeito passivo da obrigação tributária correspondente, posto que só assim pode ser considerado completo. Em outras palavras: o ato inicial da fase não contenciosa da constituição do crédito tributário completa-se quando é levado ao conhecimento do sujeito passivo da obrigação tributária, aquele contra quem o ato é praticado e tem, portanto, interesse em se manifestar contra ele". MACHADO, Hugo de Brito. Teoria Geral do direito tributário. Editora Malheiros, São Paulo, 2015, pág 411). Portanto, diferentemente do que alega a recorrente, no sentido de não haver ampla defesa e contraditório na constituição do crédito, o processo administrativo fiscal em algum momento deve ser constituído para aí sim ser contestado, se for o caso, com a finalidade de fazer coisa julgada material administrativa, consoante a reunião de um conjunto probatório. São procedimentos necessários para apurar e constatar as irregularidades e possíveis fraudes que possam vir a ocorrer no recolhimento dos tributos, em consonância com as normas imbuídas na Constituição Federal brasileira. Tal procedimento é conhecido como controle interno, ou auto controle, da legalidade dos tributos. DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A recorrente acrescenta ser ilegal o lançamento, pois o procedimento fiscal se valeu de dados obtidos na administração da CPMF, nos termos do art. 11, §2º, da Lei nº 9.311, de 24/10/1996, que foi alterado pela Lei nº 10.174, de 09/01/2001, art. 1º, violando o princípio da irretroatividade da lei, pois o procedimento administrativo foi instaurado na vigência da desta Lei, enquanto os valores apurados se referem anteriores à lei. Arrazoa que com essa conduta, a fiscalização violou o § 3º, do art 11 da Lei nº 9.311/96, que trata da vedação à constituição de crédito tributário com a utilização das informações prestadas pelas instituições financeiras sobre a CPMF. Cita doutrina e jurisprudência sobre irretroatividade de Lei. Assevera que a fiscalização negligenciou a comprovação da utilização dos valores depositados como renda auferida e/ou consumida. E ainda que a Lei nº 10.174/2001 (art. 1º), afronta o direito constitucional ao sigilo de dados e informações, assim como a Lei Complementar nº 105/2001 (art. 5º e §4º). Sob esse ponto, conforme bem descrito e argumentado pelo Respeitado Conselheiro João Maurício Vital, no processo n.º 13884.003146/2004-92, em que o cônjuge da recorrente também foi autuado sob as mesmas circunstâncias, transcrevo parte do seu voto: Fl. 341DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-006.540 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000483/2006-74 (...) sobre a impossibilidade de retroação da Lei nº 10.174, de 9 de janeiro de 2001, aos fatos geradores ocorridos em 2000, destaque-se que o fundamento do lançamento foi a Lei nº 9.430, de 1996, especificamente o seu art. 42. Quanto à utilização dos dados da CPMF, com fundamento na Lei nº 10.174, de 2001, sua aplicação também não é intempestiva para esse efeito por ser norma instrumental e em face do que consta no § 1º do art. 144 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN) 2 . Assim, sem razão a recorrente. DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS A fiscalização constituiu crédito tributário pela presunção legal de omissão de rendimentos decorrente de depósitos de origem não comprovada. Nesse sentido, o Lançamento tem por fundamento o art. 42, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, assim transcrito: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares”. O imposto de renda tem como fato gerador a disposição de renda, conforme dispositivos citados abaixo, em especial no artigo 43, da Lei, lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966-CTN, e demais legislações, conforme transcrição abaixo: 2 § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Fl. 342DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-006.540 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000483/2006-74 Lei nº 5.172/66 Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988. "Art. 1º Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2º O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei". Assim, verificada a omissão de rendimentos sem que se tenha havido a comprovação da origem dos valores, apesar da tentativa do recorrente em demonstrar a licitude das operações, faltou documentos hábeis e idôneos para dar lastro às suas alegações, devendo o lançamento deve ser mantido por falta de comprovação de sua origem. Diferentemente do que entende o recorrente o conceito de renda e rendimento ou a sua disponibilidade decorre da intepretação fiel aos dispositivos acima citados. A Lei que trata do tributo é a Lei Complementar, justamente o CTN, recepcionado pela CF de 88 como tal, e a Lei que impõe as condições e a ocorrência do fato gerador é a Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Inexiste vício na aplicação das normas. Para Hugo de Brito Machado “renda é sempre um produto, um resultado, quer do trabalho, quer do capital, quer da combinação desses dois. Os demais acréscimos patrimoniais que não se comportem no conceito de renda são proventos. (...) Não há renda, nem provento, sem que haja acréscimo patrimonial, pois o CNT adotou expressamente o conceito de renda como acréscimo (...)” 3 . Portanto, para que já incidência do IR tem que haver disponibilidade econômica, que nada mais é do que possibilidade de usar ou dispor de dinheiro ou “coisas” conversíveis. Já a disponibilidade jurídica é a disposição de direito de créditos, ou seja “ter” o direito de forma abstrata. A jurisprudência desse conselho é pacifica, quanto ao tema: Ementa(s) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. Com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, em 24/02/2016, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, bem como sua aplicação retroativa, não havendo que 3 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, 29, ed. Malheiros, São Paulo, 2009, pp. 314. Fl. 343DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-006.540 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000483/2006-74 se falar em obtenção de prova ilícita na Requisição de Movimentação Financeira às instituições de crédito. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. RENDIMENTOS OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO. Caracterizam-se como omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. Devem ser excluídos da base de cálculo do tributo os valores já oferecidos à tributação. MULTA AGRAVADA. AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO DA INTIMAÇÃO. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Não cabe o agravamento da multa de ofício em caso de não atendimento da intimação para prestar esclarecimentos, nos casos em que já há o ônus de produção de prova em contrário, sob pena de se presumir a omissão de rendimentos constante de depósitos bancários de origem não comprovada. (Acórdão n.º 1302-002.618, Sessão de julgamento de 12/03/2018, Conselheiro Relator Rogerio Aparecido Gil, 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária)”. As alegações do recorrente dizem respeito a somente a mera alegações, deixando de apresentar provas de suas afirmações. Ademais, a Súmula CARF n.º 26, assim dispõe: “A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada”. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Vale lembrar ainda que a comprovação da origem dos recursos deve se dar de forma individualizada, ou seja, há que existir correspondência de datas e valores constantes da movimentação bancária com os documentos apresentados, a fim de que exista certeza inequívoca da procedência das importâncias movimentadas, conforme o § 3º, do art. 42 da Lei 9.430/1996). Nesse sentido, acompanho a decisão de primeira instância, já que a prova do direito é de quem alega e nesse caso, caberia à recorrente apresentar as provas de sua alegação, uma vez que em processo tributário o ônus da prova é do contribuinte, quando acusado. Fato esse que não ocorreu. Em processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a veracidade do que afirma é do interessado, in casu, do contribuinte ora recorrente. Neste sentido, prevê a Lei n° 9.784/99 em seu art. 36: “Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei”. Em igual sentido, temos o art. 373, inciso I, do CPC: “Art. 373. O ônus da prova incumbe: Fl. 344DF CARF MF http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-006.540 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000483/2006-74 I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste Conselho neste sentido, consoante se verifica pelo decisum abaixo transcrito: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano- calendário: 2005 ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. (...) (Acórdão nº 3803004.284 – 3ª Turma Especial. Sessão de 26 de junho de 2013, grifou- se). As alegações do recorrente dizem respeito a somente a mera alegações, deixando de apresentar provas de suas afirmações. Ainda, cito as Súmulas CARF abaixo, que tratam sobre o IPRF e omissão de rendimentos: Súmula CARF nº 30: Na tributação da omissão de rendimentos ou receitas caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, os depósitos de um mês não servem para comprovar a origem de depósitos havidos em meses subsequentes. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Assim, não assiste razão o recorrente. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por conhecer em parte do recurso voluntário, deixando de apreciar matérias de inconstitucionalidade de lei, para na parte conhecida não acolher as preliminares arguidas, e no mérito NEGAR PROVIMENTO, promovendo a manutenção da decisão de primeira instância. (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha Relator Fl. 345DF CARF MF http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf

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8013471 #
Numero do processo: 10325.000193/2007-74
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Dec 09 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2004, 2005 MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de omissão de receitas ou de rendimentos. (Súmula CARF nº 133)
Numero da decisão: 9202-008.306
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Pedro Paulo Pereira Barbosa – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Paula Fernandes, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Maurício Nogueira Righetti, João Victor Ribeiro Aldinucci, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).
Nome do relator: PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
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AGRAVAMENTO. A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de omissão de receitas ou de rendimentos. (Súmula CARF nº 133) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Pedro Paulo Pereira Barbosa – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Paula Fernandes, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Maurício Nogueira Righetti, João Victor Ribeiro Aldinucci, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Relatório Cuida-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face do Acórdão nº 2202-002.740, proferido na Sessão de 12 de agosto de 2014, nos seguintes termos: Acordam os membros do Colegiado, QUANTO A PRELIMINAR DE PROVA ILÍCITA POR QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO: Pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar. Vencidos os Conselheiros RAFAEL PANDOLFO, FABIO BRUN GOLDSCHMIDT e PEDRO ANAN JUNIOR, que acolhem a preliminar. QUANTO AS DEMAIS PRELIMINARES: Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 32 5. 00 01 93 /2 00 7- 74 Fl. 331DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-008.306 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10325.000193/2007-74 QUANTO AO MÉRITO: Por unanimidade de votos, dar provimento parcial para desagravar a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%. O Acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2004, 2005 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTARNº105/2001. A Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. NULIDADE CARÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL INEXISTÊNCIA. As hipóteses de nulidade do procedimento são as elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972, não havendo que se falar em nulidade por outras razões, ainda mais quando o fundamento arguido pelo contribuinte a título de preliminar se confundir com o próprio mérito da questão. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NULIDADE DO PROCESSO FISCAL Se foi concedida, durante a fase de defesa, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos, bem como se o sujeito passivo revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa defesa, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, de 1996 Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS DO ÔNUS DA PROVA A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. (Súmula CARF nº.26). MULTA AGRAVADA O agravamento da multa de oficio em razão do não atendimento à intimação para prestar esclarecimentos não se aplica nos casos em que a omissão do contribuinte já tenha consequências específicas previstas na legislação. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE O CARF não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). O Recurso visa rediscutir a seguinte matéria: possibilidade de agravamento da multa de ofício, por falta de atendimento à intimação, nos casos de autuação com base no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Em exame preliminar de admissibilidade, a Presidente da Câmara de origem deu seguimento ao apelo. Fl. 332DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-008.306 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10325.000193/2007-74 Em suas razões recursais a Fazenda Nacional aduz, em síntese, que a doutrina pátria se manifesta acerca do dever do contribuinte de colaborar com a fiscalização, dever esse previsto nos artigos 194 e 195, do CTN; que o efetivo prejuízo pelo não atendimento da intimação não é elemento do art. 44, da Lei nº 9.430, de 1.996; que não se pode confundir a existência de presunção legal com a penalidade que é aplicada em razão da inércia do contribuinte em atender á intimação do Fisco no prazo; que, no caso, o contribuinte não atendeu á intimação, ensejando o agravamento da multa. O contribuinte não apresentou Contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade. Dele conheço. Quanto ao mérito, a matéria em discussão diz respeito à possibilidade de agravamento da multa de ofício em razão do não atendimento de intimação para comprovar as origens de depósitos bancários, feita com fundamento no artigo 42, da Lei nº 9.430, de 1.996. Esta questão já está pacificada no âmbito deste Conselho que, inclusive, recentemente editou a Súmula CARF nº 133. Confira-se: Súmula CARF nº 133 - A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de omissão de receitas ou de rendimentos. É precisamente este o caso dos autos. Aplicável, portanto, a súmula CARF nº 133. Ante o exposto, conheço do recurso e, no mérito, nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Pedro Paulo Pereira Barbosa Fl. 333DF CARF MF

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8026308 #
Numero do processo: 10469.720262/2010-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Dec 23 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Exercício: 1989, 1990, 1991 VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA E CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE INEXISTENTE DA DECISÃO DA DRJ. A DRJ se manifestou satisfatoriamente quanto a não impugnação, pelo recorrente, quanto aos cálculos realizados pela Administração após a baixa do processo em diligência à Unidade de Origem, que prestou as informações necessárias à observância do devido processo administrativo. TÉRMINO DO LITÍGIO. NÃO MANIFESTAÇÃO TEMPESTIVA PELO RECORRENTE Tendo sido intimada a Recorrente dos resultados da diligência demandada pela DRJ (fls. 242/245), aquela não se manifestou de forma contrária, o que impõe reconhecer o término do litígio por ausência de inconformidade do contribuinte, não havendo qualquer causa que macule a decisão da DRJ de modo a declará-la nula. Recurso Voluntário Improcedente Crédito Tributário Mantido
Numero da decisão: 3401-007.055
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente. (assinado digitalmente) João Paulo Mendes Neto - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Rosaldo Trevisan (Presidente), Mara Cristina Sifuentes, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Lázaro Antônio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, João Paulo Mendes Neto e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente).
Nome do relator: JOAO PAULO MENDES NETO
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INOCORRÊNCIA. NULIDADE INEXISTENTE DA DECISÃO DA DRJ. A DRJ se manifestou satisfatoriamente quanto a não impugnação, pelo recorrente, quanto aos cálculos realizados pela Administração após a baixa do processo em diligência à Unidade de Origem, que prestou as informações necessárias à observância do devido processo administrativo. TÉRMINO DO LITÍGIO. NÃO MANIFESTAÇÃO TEMPESTIVA PELO RECORRENTE Tendo sido intimada a Recorrente dos resultados da diligência demandada pela DRJ (fls. 242/245), aquela não se manifestou de forma contrária, o que impõe reconhecer o término do litígio por ausência de inconformidade do contribuinte, não havendo qualquer causa que macule a decisão da DRJ de modo a declará-la nula. Recurso Voluntário Improcedente Crédito Tributário Mantido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente. (assinado digitalmente) João Paulo Mendes Neto - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Rosaldo Trevisan (Presidente), Mara Cristina Sifuentes, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Lázaro Antônio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, João Paulo Mendes Neto e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 46 9. 72 02 62 /2 01 0- 21 Fl. 283DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-007.055 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.720262/2010-21 Relatório Transcrevo o relatório da decisão recorrida posta que fiel aos acontecimentos dos autos: 1. O processo tem por objeto três Declarações de Compensação (nº 21274.97791.140705.1.3.57-6048, transmitida em 14/07/2005, nº 00098.69824.290705.1.3.57- 7751, transmitida em 29/07/2005 e nº 13287.61588.150805.1.7.57-0478, transmitida em 15/08/2005), elaboradas com a utilização do Programa PER/DCOMP, que têm por origem do crédito supostos pagamentos indevidos ou a maior do FINSOCIAL. 2. Os créditos pleiteados decorrem de ação judicial com trânsito em julgado em 13/12/1998 (Processo n° 95.0009994-2 – 4ª Vara/RN) e devidamente habilitados pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Natal-RN, no Processo nº 16707.100138/2005-11, com base no § 2º, do art. 3° da IN/SRF n° 517/2005. 3. Após a análise das DCOMP, a autoridade competente exarou, em 09/07/2010, Despacho Decisório (fls. 115 a 1181), no qual foi decidido, pelas razões nele expostas: - A homologação da primeira DCOMP; - A homologação parcial da segunda DCOMP e a não homologação da terceira, por insuficiência de crédito; 4. Cientificada em 10/07/2010, a interessada, irresignada, apresentou, em 09/08/2010, Manifestação de Inconformidade (fls. 123 a 132), na qual, em apertada síntese: 4.1. Aduz que o crédito do FINSOCIAL em questão foi habilitado perante o Fisco, no valor de R$ 402.365,68, tendo a DRF/Natal, entretanto, reconhecido somente R$ 127.882,55, razão pela qual deixou de homologar integralmente as DCOMP; 4.2. Argumenta, estribado em vasta doutrina, que o Despacho Decisório “incorreu em patente inconstitucionalidade, porquanto não descortinou os motivos pelos quais findou por não encampar os cálculos apresentados pela impugnante, ferindo, assim, o princípio da motivação dos atos administrativos, bem assim, o principio do devido processo legal”, e levando ao impedimento de exercitar o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, “pois não detém conhecimento sobre as eventuais incorreções constantes em seus cálculos”; 4.3. Diz que seu direito à compensação está plenamente assegurado pelas normas que regem a matéria; 4.4. Ao final, requer: - A procedência da Manifestação de Inconformidade, reformando o Despacho Decisório, para homologar as compensações; - Alternativamente, a declaração de nulidade do Despacho Decisório, determinando que seja realizado “novo julgamento”. - Realização de perícia, com o escopo de apurar o indébito fiscal existente em seu favor, calculado com base no provimento jurisdicional. 5. Este processo já foi analisado, quando aqui veio pela primeira vez para julgamento, pela ex-Presidente desta 2ª Turma, que observou e solicitou o seguinte, conforme consignado no Despacho de Diligência nº 997, de 06/01/2011 (in verbis): Analisando-se o Despacho Decisório impugnado verifica-se, em breve síntese, que os valores dos saldos dos créditos disponíveis para as compensações ora analisadas e demonstrados no Quadro do item 7 do citado Despacho, foram Fl. 284DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-007.055 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.720262/2010-21 transcritos dos autos do Processo Administrativo n° 10469.004655/95-01 que acompanha a ação judicial, com fulcro no REsp 710033/RN, sendo informado no mesmo item 7 que no referido processo administrativo, haviam sido efetuados novos cálculos para apurar os saldos de pagamentos a compensar com débitos da Cofins, "conforme cópias às fls. 14 a 61". De fato, às fls. 58 a 60, consta um Parecer emitido pelo Sacat da DRF/Natal/RN no Processo Administrativo n° 10469.004655/95-01, que trata do acompanhamento do processo judicial n° 95.0009994-2, do qual a interessada figura como litisconsorte, sendo informado no referido Parecer, que a DRF/Natal já houvera analisado a compensação efetuada pela contribuinte, tendo havido posteriormente mudança nos critérios de atualização de créditos, daí a razão do reexame desses cálculos, desta feita, com base nos índices determinados judicialmente: janeiro/1989, o IPC, no percentual de 42,72%; entre março de 1990 e fevereiro de 1991, o IPC; entre março e dezembro de 1991, o INPC; entre janeiro de 1992 e dezembro de 1995, a Ufír; e a partir de janeiro de 1996 a Selic. Assim, conclui-se que todos os valores dos créditos que serviram de base para as compensações discutidas nos presentes autos, foram calculados no Parecer acima referenciado, o qual traz todos os demonstrativos de pagamentos por Darf e por depósitos judiciais efetuados pela contribuinte, bem como das suas alocações a outros débitos da contribuinte, razão do reconhecimento e do aproveitamento dos saldos disponíveis desses créditos no Despacho decisório de fls. 115/118. É bem verdade que no item 7 do despacho Decisório, consta a informação de que foram efetuados no Processo Administrativo n° 10469.004655/95-01 que acompanha a ação judicial, com fulcro no REsp 710033/RN, novos cálculos para apurar os saldos de pagamentos a compensar com débitos da Cofins, conforme cópias às fls. 14 a 61 e que resultaram nos saldos disponíveis para a compensação em discussão. Porém, não consta nos autos a ciência do referido Parecer ou a transcrição dos termos deste no corpo do Despacho Decisório, que certamente serviria de esclarecimento à contribuinte sobre a metodologia dos cálculos realizados e a razão de só restarem disponíveis para a compensação em discussão os créditos indicados na Tabela do item 7 do mesmo despacho decisório. Em relação às constatações retro expostas, poder-se-ia argumentar que o Parecer e os Demonstrativos que o respaldaram estão nos autos e que a contribuinte poderia ter acesso a esses, por meio do pedido de vistas, ou solicitação de cópia, conforme lhe é franqueado pelo art. 3°, inciso II, da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Entretanto, por cautela, e em obediência ao princípio do contraditório, é necessário que sejam enviadas à contribuinte – já que não ficou patente tal procedimento nos autos – cópia do Parecer de fls. 58 a 60, acompanhado dos Demonstrativos que lhe serviram de respaldo, bem como o esclarecimento pormenorizado de quais e como foram aplicados os índices, e apontadas as razões de divergência encontradas. Em caso de identificação de eventuais omissões ou falhas nas planilhas que embasaram o Parecer, elabore novos demonstrativos, tudo de acordo com a decisão judicial emanada no Processo judicial n° 95.0009994-2. Fl. 285DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-007.055 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.720262/2010-21 Por fim, que seja cientificada a contribuinte de todos os esclarecimentos e demonstrativos que porventura vierem a ser elaborados, reabrindo-lhe o prazo para que se pronuncie a respeito do seu conteúdo. Ao final do prazo referenciado no item acima, tenha ou não ocorrido manifestação da pessoa jurídica interessada, devolvam-se os autos a esta DRJ/Recife, para julgamento do feito. 6. Em atendimento ao pedido de diligência, a DRF/Natal elaborou um Relatório Fiscal (fls. 237 a 240), no qual, inicialmente, rebate as alegações de que o valor reconhecido no processo de habilitação seria superior ao posteriormente admitido para compensação, porque a habilitação não se presta a confirmar qualquer valor, mas, nas palavras da Fiscalização, “é apenas uma cautela da RFB para garantir que a ação judicial vinculada nas Dcomp's atenda aos requisitos legais mínimos para sua aceitação, como consta na Instrução Normativa n° 517/2005 (legislação vigente à época do pedido de habilitação e corroboradas pelas IN's posteriores), onde não há exigência de comprovação de qual é o valor do crédito. O valor que consta no formulário do pedido de habilitação é apenas uma estimativa/expectativa passível de verificação”. 6.1. Reforça ainda o argumento dizendo que na intimação do Despacho Decisório de deferimento do pedido de habilitação consta expressamente o seguinte (fls. 153/154): 8.1 O deferimento implica na aptidão do interessado a apresentar o Pedido Eletrônico de Compensação, devendo ser informado, em campo específico do Programa PER/DCOMP, o número do presente processo administrativo. 8.2 O deferimento não implica na homologação da compensação ou no reconhecimento do valor do crédito tributário pelo sujeito passivo no pedido de fls. 1, nos termos do §6° do art. 3° da IN SRF n°517, de 25 de fevereiro de 2005. 7. Em seguida, atesta que o contribuinte tomou ciência de todos os cálculos e faz detalhada explanação da metodologia adotada, a qual não comporta síntese, pois trata de matéria de fato, e não vejo interesse em aqui reproduzi- la, por despiciendo, pelas razões aduzidas em meu Voto. 8. A interessada foi regularmente intimada do resultado da diligência, por duas vezes, em 27/05/2011 (fls. 242 e 243) e em 17/06/2011 (fls. 244 e 245), e não se manifestou a respeito, tendo o processo retornado a esta DRJ para julgamento em 21/07/2011. É o que importa relatar. O relatório da decisão alhures ficou assim ementado: Fl. 286DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-007.055 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.720262/2010-21 Em sede de Recurso Voluntário, sustentou a Recorrente a nulidade da decisão da DRJ em virtude de ausência de fundamentação e contraposição aos cálculos realizados pelo contribuinte. É o relatório. Voto Conselheiro João Paulo Mendes Neto, Relator. Da admissibilidade Estão presentes e devidamente cumpridos os requisitos de admissibilidade, especialmente a tempestividade, o que impõe o conhecimento do Recurso Voluntário Do Mérito O princípio da ampla defesa e do contraditório, inserto na Constituição Federal, dispõe que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Fl. 287DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-007.055 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.720262/2010-21 Aspecto fundamental para o exercício da ampla defesa e do contraditório está vinculado à fundamentação das decisões, sejam elas administrativas ou judiciais, para que possibilitem, não apenas o exato posicionamento do órgão julgador, como também o controle (accountability) de sua legalidade e razões de decidir, permitindo que os litigantes se manifestem, em sede recursal, atacando pontualmente as decisões. Destarte, o art. 50, inciso V da Lei 9.784/99, determina: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: V - decidam recursos administrativos; Nesse sentido, o Acórdão n. 1301-004.040 do CARF pontua, especificamente, a ocorrência de nulidade de decisão de DRJ que deixa de enfrentar todas as questões suscitadas na peça impugnatória. Senão, vejamos: Ocorre que, no caso concreto, a DRJ se manifestou satisfatoriamente quanto a não impugnação, pelo recorrente, quanto aos cálculos realizados pela Administração após a baixa do processo em diligência à Unidade de Origem, que prestou as informações necessárias à observância do devido processo administrativo. Da mesma forma, pontua a DRJ que o deferimento do Pedido de Habilitação de Crédito Reconhecido por Decisão Transitada em Julgado não implica na homologação das compensações realizadas, devendo ser constatada a materialidade do crédito em momento posterior, por autoridade competente, nos termos do §6º, do art. 3º da IN SRF n. 517/05. Tendo sido intimada a Recorrente dos resultados da diligência demandada pela DRJ (fls. 242/245), aquela não se manifestou de forma contrária, o que impõe reconhecer o término do litígio por ausência de inconformidade do contribuinte, não havendo qualquer causa que macule a decisão da DRJ de modo a declará-la nula. Ante o exposto, voto por conhecer e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo-se a decisão da DRJ. Por continência, a mesma sorte segue o processo n. 10469.723301/2013-94, apensado. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fl. 288DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-007.055 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10469.720262/2010-21 João Paulo Mendes Neto Fl. 289DF CARF MF

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Numero do processo: 13830.901098/2010-73
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Dec 20 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 1001-000.212
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Unidade de Origem, para que esta examine a idoneidade da documentação e conclua (ou não) sobre a existência do débito apontado no Despacho Decisório. (assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente. (assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sergio Abelson (presidente), Andrea Machado Millan, André Severo Chaves e Jose Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1366; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C0T1  Fl. 90          1 89  S1­C0T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13830.901098/2010­73  Recurso nº            Voluntário  Resolução nº  1001­000.212  –  1ª Seção de Julgamento / 1ª Turma Extraordinária  Data  5 de dezembro de 2019  Assunto  IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Recorrente  MURIAM CONCRETO LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento  em  diligência  à  Unidade  de  Origem,  para  que  esta  examine  a  idoneidade  da  documentação  e  conclua  (ou  não)  sobre  a  existência  do  débito  apontado  no  Despacho  Decisório.    (assinado digitalmente)  Sérgio Abelson ­ Presidente.  (assinado digitalmente)  José Roberto Adelino da Silva ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Sergio  Abelson  (presidente), Andrea Machado Millan, André Severo Chaves e Jose Roberto Adelino da Silva.  Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 14­36.634 da 6ª Turma da  DRJ/RPO  que  negou  provimento  à  manifestação  de  inconformidade,  apresentada  pela  ora  recorrente,  contra  o  Despacho  Decisório  que  indeferiu  a  compensação  pleiteada  através  de  PER/DCOMP n° 03507.58460.270307.1.3.04­2586.     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 30 .9 01 09 8/ 20 10 -7 3 Fl. 345DF CARF MF Processo nº 13830.901098/2010­73  Resolução nº  1001­000.212  S1­C0T1  Fl. 91          2 Transcrevo, a seguir parte do relatório constante do acórdão, em epígrafe::   Por  intermédio  do  despacho  decisório  de  fl.  08,  não  foi  reconhecido  qualquer  direito  creditório  a  favor  da  contribuinte  e,  por  conseguinte,  não  homologada  a  compensação declarada no presente processo, ao fundamento de que “foi constatada a  improcedência do crédito informado no PER/Dcomp por tratar­se de pagamento a título  de  estimativa  mensal  de  pessoa  jurídica  tributada  pelo  lucro  real,  caso  em  que  o  recolhimento somente pode ser utilizado na dedução do  Imposto de Renda da Pessoa  Jurídica  (IRPJ)  ou  da  Contribuição  Social  sobre  o  Lucro  Líquido  (CSLL)  devida  ao  final  do  período  de  apuração  ou  para  compor  o  saldo  negativo  de  IRPJ  ou CSLL do  período”.  Irresignada,  interpôs  a  contribuinte  manifestação  de  inconformidade  de  fls.  15/16,  na  qual  alega,  em  síntese,  que:  a)  após  a  ciência  do  despacho  denegatório  procedeu a retificação da DCTF do 2T/2005, para alterar o montante do valor devido,  do mês de julho de 2005, para o mesmo valor do DARF recolhido, de forma a apropriar  todo o valor do pagamento ao débito do mês, passando a usar o citado valor na dedução  do  IRPJ  devido  no  balancete  de  suspensão  no  mês  de  novembro  de  2005  e,  posteriormente,  no  final  do  período  de  apuração  (31/12/2005),  o  que  daria  o mesmo  resultado anterior; b) posteriormente constatou que inexistia saldo de IRPJ devido em  novembro  de  2005,  em  face  da  dedução  do  IR  de  aplicações  financeiras  assim,  no  preenchimento da DIRPJ “2006/05”, o saldo devedor do IRPJ está correto e apenas na  DCTF 2T/2005 é que constou a informação incorreta, acima referida; c) portanto, após  a  DCTF  retificadora,  entregue  em  29/09/2010,  não  há  mais  o  que  se  falar  em  compensação  de  valor  recolhido  a  maior  já  que  utilizou  o  recolhimento  integral  referente a compensação 07/2005 na dedução do IRPJ do período de apuração, razão da  PERDCOMP  (...)  não  prosperar;  d)  diante  do  exposto,  solicita  seja  considerada  improcedente a exigência do saldo do IRPJ, de 31/07/2005, no valor de R$ 607,93 mais  acréscimos legais..  Cientificada  em  23/07/2012  (fl  110),  a  recorrente  apresentou  o  recurso  voluntário em 17/08/2012 (fl 111).  Voto  Conselheiro José Roberto Adelino da Silva ­ Relator   Inconformada, a  recorrente apresentou o Recurso Voluntário,  tempestivo, mas,  que não apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, previstos no Decreto 70.235/72,  e, portanto, dele eu não conheço.  Resumidamente, a DRJ decidiu que:  Nesse  sentido,  a manifestação  de  inconformidade  objetiva  nada mais  do  que  o  cancelamento  da  compensação  e,  por  conseqüência,  do  débito  de  IRPJ  (código  de  receita: 2362), período de apuração: 30/11/2005, no valor de R$ 607,93, para evitar sua  cobrança.  ...  No que atine ao indébito, não há correção a ser feita no despacho decisório de fl.  08, tendo em conta a inobservância de requisito básico para sua formalização, qual seja,  a existência de um crédito  tributário junto à Fazenda Nacional. Registre­se,  inclusive,  que  a  postulante  concordou  expressamente  ser  indevido  o  crédito  pleiteado.  Neste  contexto, assim dispõe o Decreto nº 70.235 (PAF), de 1972, em seu art. 17:  Fl. 346DF CARF MF Processo nº 13830.901098/2010­73  Resolução nº  1001­000.212  S1­C0T1  Fl. 92          3 Considerar­se­á  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha  sido  expressamente  contestada pelo impugnante”.  No  que  diz  respeito  ao  pedido  de  cancelamento  da  compensação  apresentada  eletronicamente,  cumpre  registrar  que  a desistência do  pedido  não  pode  ser  realizada  indiscriminadamente,  pois o procedimento  é  efetuado  formalmente  e  somente para as  declarações ainda pendentes de decisão administrativa, como determina o artigo 82 da  IN RFB nº 900, de 30/12/2008, in verbis:  ...  Portanto, caso a declaração do débito de IRPJ, período de apuração: novembro de  2005,  no  valor  de  R$  607,93,  tenha  sido  um  equívoco,  tal  fato  somente  pode  ser  firmado mediante apresentação de provas, contábil e fiscal, para comprovar o alegado  erro.  Discorre, então, sobre as normas de apuração do lucro real e da necessidade de  manutenção da escrita contábil que lhe faz prova (art. 923, do RIR/99) e que a ora recorrente  não trouxe qualquer prova aos autos.  Comenta que a PER/DCOMP constitui confissão de dívida e instrumento hábil a  exigência de débito indevidamente compensado e conclui:  Nesse sentido, a mera afirmação de inexistência de débito de IRPJ confessado em  instrumento  hábil  não  se  presta  ao  afastamento  de  crédito  tributário,  que  para  tanto  exige tratamento de cautela, a ver pelo artigo 141 do Código Tributário Nacional.  Concluindo,  neste  caso,  a  dívida  da  contribuinte  é  aquela  confessada  nas  PER/DCOMP nº 03507.58460.270307.1.3.042586, que foi transmitida em 27/03/2007,  constituindo,  dessa  forma,  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  do  débito  indevidamente compensado.  A recorrente, por sua vez, em seu recurso voluntário, enfatiza o que apresentado  em  sua  manifestação  de  inconformidade,  reconhece  que  não  apresentou  os  documentos  contábeis, à época,  tendo apresentado uma planilha demonstrando uma síntese dos resultados  apurados em seus balancetes de suspensão.  Alega  que  a  DRJ  deveria  ter  baixado  o  processo  em  diligência  e  não  o  fez.  Anexa, então:  a) balancetes de suspensão de janeiro a novembro de 2005;  b) Livro LALUR, escriturado de janeiro a dezembro de 2005;  c) Balanço Patrimonial e DRE de 2005, extraído do Livro Diário registrado; e d)  Termo de Abertura do Livro Diário de 2005, registrado na JUCESP.  De fato, o que se pleiteia, no caso da recorrente, é o cancelamento de um débito,  posto  que  fez  prova  de  que  o  direito  de  crédito,  por  ela  pleiteado,  não  existia.  Para  tanto,  procedeu a retificação da DCTF e o valor, originalmente, declarado como crédito, fora então,  corretamente alocado.  Fl. 347DF CARF MF Processo nº 13830.901098/2010­73  Resolução nº  1001­000.212  S1­C0T1  Fl. 93          4 Portanto,  restou  apenas  o  débito  confessado  na  PER/COMP,  conforme  mencionado  no  acórdão  da  DRJ,  a  qual  não  pode  ser  cancelada  posto  que  objeto  de  não  homologação pelo Despacho Decisório.  Analisando  os  argumentos  e  pedidos  realizado  pela  recorrente,  em  princípio,  verifica­se que estes extrapolariam os limites da competência desse órgão judicante.  Isto porque, no que diz  respeito  ao presente processo  administrativo,  regulado  pelo Decreto nº 70.235/72, o órgão julgador está adstrito ao reconhecimento ou não do direito  creditório,  objeto  da  lide,  que  terá  por  consectário  a  homologação,  ou  não,  da  compensação  declarada.  No entanto,  própria DRJ menciona,  em seu  acórdão que  (peço  a devida  vênia  para reproduzir, novamente):  Portanto, caso a declaração do débito de IRPJ, período de apuração:  novembro de 2005, no valor de R$ 607,93, tenha sido um equívoco, tal  fato  somente  pode  ser  firmado  mediante  apresentação  de  provas,  contábil e fiscal, para comprovar o alegado erro.  Embora  a  competência,  para  revisão  de  ofício  e  cancelamento  de  declarações  apresentadas  pelo  contribuinte,  seja  atribuída  às  Delegacias  da  Receita  Federal,  conforme  observa­se no Art. 272, III, da Portaria nº 430/2017, que dispõe sobre o Regimento Interno da  Secretaria da Receita Federal do Brasil, o CARF tem se notabilizado por observar o principio  da verdade material.  Segundo este princípio, as provas podem e devem ser aceitas em qualquer fase  do  PAF.  A  documentação  foi  anexada  pela  recorrente  em  sede  de  recurso  voluntário.  Evidentemente, a DRF não teve a oportunidade de examiná­la.  Assim,  proponho  a  conversão  do  julgamento  em  diligência  à  Unidade  de  Origem  para  que  esta  examine  a  idoneidade  da  documentação  e  conclua  (ou  não)  sobre  a  existência do débito apontado no Despacho Decisório.  Deverá ser elaborado um relatório fiscal com as conclusões, a ser encaminhado  a este CARF, para que se prossiga com o julgamento.  É como voto.   (assinado digitalmente)  José Roberto Adelino da Silva     Fl. 348DF CARF MF

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8035916 #
Numero do processo: 11065.724801/2011-97
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 20 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Dec 31 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3402-002.383
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso em diligência, nos termos do voto da relatora. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 11065.724771/2011-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes – Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Thais de Laurentis Galkowicz e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). Ausente temporariamente o Conselheiro Márcio Robson Costa (suplente convocado).
Nome do relator: RODRIGO MINEIRO FERNANDES
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O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 11065.724771/2011-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes – Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Thais de Laurentis Galkowicz e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). Ausente temporariamente o Conselheiro Márcio Robson Costa (suplente convocado). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado na Resolução nº 3402-002.361, de 20 de novembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Pedido de Ressarcimento Eletrônico (PER) pelo qual a contribuinte pretendeu o reconhecimento de créditos das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas, apurados na forma dos artigos 3º da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003. Em síntese, foram apontadas as seguintes irregularidade: i) Créditos Indevidos sobre Fretes Pagos na Aquisição de Diesel e Biodiesel para Revenda:  O contribuinte apurou créditos da contribuição sobre fretes pagos na aquisição de óleo diesel e biodiesel para revenda; RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 65 .7 24 80 1/ 20 11 -9 7 Fl. 572DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 3402-002.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724801/2011-97  A previsão legal para a tomada de créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre fretes pagos na aquisição de mercadorias para revenda se daria pela inclusão do custo destes no custo da mercadoria revendida. Contudo, sendo as mercadorias revendidas o óleo diesel e o biodiesel, e estes estando excepcionados da possibilidade do desconto de créditos, o custo dos fretes pagos na aquisição desses produtos não gera desconto de créditos;  A fiscalizada não exerce atividade de “revenda de fretes”, tampouco de prestação de serviços de frete, mas sim de revenda de combustíveis, os quais, por expressa previsão legal, não podem gerar créditos na sua revenda a terceiros. ii) Créditos Indevidos sobre Encargos de Depreciação:  A contribuinte se creditou de valores relativos à depreciação de bens do ativo imobilizado, sendo a maior parte dessa despesa referente à depreciação de veículos (caminhões, carretas, motos, etc), estando incluído ainda tanques, máquinas e equipamentos, prédios e despesas de contraprestação de arrendamento mercantil;  Considerando que a atividade da Querodiesel Transporte e Comércio de Combustível Ltda é a de revenda de combustíveis, não há a possibilidade do aproveitamento de créditos da não-cumulatividade das contribuições sobre as suas máquinas e equipamentos no período em análise, por falta de previsão legal;  Devem ser glosados os valores de créditos utilizados pelo contribuinte relativos a encargos de depreciação sobre máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado. iii) Valores de Créditos Calculados sem Previsão Legal:  O contribuinte se creditou dos seguintes custos, despesas e encargos informados na Linha 13 do Dacon: Borracharia de terceiro, combustíveis, despesas com pedágio, lavagem de terceiro, lubrificantes, manutenção de tanques e bombas, oficina de terceiros, peças e acessórios, pneus e câmaras e vaporização.  Despesas gerais de conservação e manutenção, na atividade comercial, não encontram embasamento legal para servirem de base de cálculo de créditos das contribuições não cumulativas, conforme Solução de Consulta Disit SRRF nº 38/2010 1 e Solução de Consulta Disit SRRF nº 52/2009 2 . 1 Disit SRRF 08 SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 38/2010 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins EMENTA: ATIVIDADE COMERCIAL. CRÉDITOS. PEÇAS E SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS. Para efeito do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente, aqueles bens ou serviços adquiridos de pessoa jurídica, intrínsecos à atividade, aplicados ou consumidos na fabricação do produto ou na prestação de serviço. Portanto, as despesas relativas à manutenção e conservação de máquinas e equipamentos utilizados nos estabelecimentos comerciais da pessoa jurídica na atividade de comercialização de mercadorias não geram direito a créditos a serem descontados da Cofins. 2 Disit SRRF 10 SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 52/2009 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins EMENTA: INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. ATIVIDADE INDUSTRIAL E COMERCIAL. CUSTOS. DESPESAS INCORRIDAS. FROTA PRÓPRIA DE TRANSPORTE. CRÉDITOS. IMPOSIBILIDADE. As despesas com a frota própria de veículos (aquisição de autopeças, pneus e manutenção, entre outras) empregados no transporte de produtos e mercadorias comercializadas pela pessoa jurídica não geram direito a crédito a ser descontado da Cofins. Fl. 573DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 3402-002.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724801/2011-97 Com isso, foram lavrados os Autos de Infração, constantes dos processos administrativos fiscais, para exigência das diferenças constatadas. A DRF de origem proferiu o Despacho Decisório de e-fl., indeferindo o direito creditório pleiteado e não homologando as compensações efetuadas. As razões para o indeferimento foram consignadas em cópia de Auto de Infração anexada aos autos às e-fls., lavrado após apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas. Considerando que o valor da glosa supera o valor do saldo credor informado pelo contribuinte, remanesceram saldos devedores mensais das contribuições relacionados com as demais vendas realizadas pela fiscalizada e sujeitas à tributação, as quais ficaram a descoberto e, portanto, foram objeto do lançamento de ofício, acrescidos de multas de ofício, nos termos do inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 e multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito glosado relativos aos trimestres de 2006, nos termos do artigo 74, § 15 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 12.249/10, de 11 de junho de 2010. Cientificada do Despacho Decisório e do Auto de Infração objeto deste processo, foi apresentada a Manifestação de Inconformidade com pedido de homologação da Declaração de Compensação e cancelamento do débito lançado. A defesa foi julgada improcedente por unanimidade de votos, conforme Acórdão proferido pela 14ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, cuja Ementa abaixo colaciono: [...] APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. INSUMOS. Para efeito da apuração de créditos na sistemática de apuração não cumulativa, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente aqueles bens ou serviços intrínsecos à atividade, adquiridos de pessoa jurídica e aplicados ou consumidos na fabricação do produto ou no serviço prestado. Em decorrência, tratando-se de atividade comercial, não há que se falar em apuração de créditos sobre aquisição de insumos. APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS SOBRE ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. Nos termos da legislação que rege a apuração não cumulativa das contribuições, somente é possível aproveitamento de créditos sobre os encargos de depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Em decorrência, tratando-se de atividade comercial, não há que se falar em apuração de créditos sobre depreciação. APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA FRETE NA AQUISIÇÃO PARA REVENDA DE BENS SUJEITOS À INCIDÊNCIA CONCENTRADA. IMPOSSIBILIDADE DE CRÉDITO. São vedados o aproveitamento e a utilização de créditos das contribuições em relação a gastos com serviços de transporte (frete) na aquisição de óleo diesel e biodiesel dos produtos de que tratam os §§ 1º e 1º-A do art. 2º das Leis nº 10.637m de 2002 e nº 10.833, de 2003, sujeitos à incidência concentrada dessas contribuições destinados para revenda. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Fl. 574DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 3402-002.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724801/2011-97 A Contribuinte foi intimada por via eletrônica, conforme Termo de Ciência por Decurso de Prazo. A Contribuinte apresentou Recurso Voluntário de folhas, pelo qual pediu o provimento para que seja reformado o Despacho Decisório, com o cancelamento do débito lançado, conforme argumentos abaixo sintetizados: i) Apurou saldo credor de COFINS Mercado Interno não cumulativo passível de ressarcimento e/ou compensação. ii) Deve ser reconhecido o direito aos créditos, uma vez que a autuação teve por base a aplicação das Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, cuja ilegalidade restou reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo nos autos do Recurso Especial representativo da controvérsia nº 1.221.170, aplicando-se o artigo 62, § 2º do RICARF. iii) O entendimento da fiscalização restringe indevidamente o direito ao crédito sobre insumos diretamente empregados na atividade exercida pela Recorrente. iv) Com relação à glosa dos créditos sobre os fretes:  A exceção das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, invocada para indeferimento do ressarcimento e a não homologação da respectiva compensação realizada com créditos sobre despesas de frete pagas pela Recorrente diz respeito exclusivamente ao crédito sobre os bens adquiridos para revenda, na medida em que a receita obtida pela venda é tributada à alíquota zero, cuja denominação segundo a Autoridade Administrativa chama-se monofásica;  Admitir a impossibilidade de desconto de crédito sobre o valor do frete pago na operação de compra da mercadoria que será revendida por ser custo de aquisição desta é entender que as demais despesas necessárias para o exercício regular da atividade da Recorrente, as quais de uma forma ou outra estão ligadas à aquisição da mercadoria, também não gerariam direito ao desconto de créditos, justamente por se configurarem como uma parcela do custo de aquisição;  A glosa sobre os fretes deve ser revertida, uma vez que o fato de o insumo transportado não ser tributado “não contamina” a operação de frete, a qual é tributada e, por estar diretamente ligada a produção, gera o direito ao crédito, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei n.º 10.637/2002;  Para a Autoridade Administrativa, com base em soluções de consulta nºs 141/2007 da SRRF09, 136/2008 da SRRF10, bem como pelo acórdão nº 13- 26.094 proferido pela 5ª. Turma da DRJ/RJ, as pessoas jurídicas com atividade exclusivamente comercial não estariam abrangidas pela norma que permite o desconto dos créditos sobre os encargos de depreciação de máquinas e equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado;  Ocorre que a fiscalização não observou que a empresa Recorrente não possui atividade exclusivamente comercial, ou seja, de simples revenda de combustíveis, mas sim de transporte e comércio de óleo diesel, querosene, óleos combustíveis, sob a forma de transportador revendedor retalhista, estando submetida às normas legais previstas pela Agência Nacional do Petróleo e obrigatoriamente deve exercer a atividade de TRR – Transportador Revendedor Retalhista, de Fl. 575DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 3402-002.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724801/2011-97 acordo com o que previsto, sendo impedida de atuar de forma diversa no mercado;  Portanto, para o exercício da atividade da Recorrente é essencial e obrigatório pela legislação a prestação do serviço de transporte. v) Com relação à glosa dos créditos sobre Encargos de Depreciação:  Há a prestação do serviço de armazenamento e o controle de qualidade e assistência técnica ao consumidor quando da comercialização de combustíveis. Tais atividades, indubitavelmente dependem da utilização de máquinas e equipamentos, bem como de veículos, os quais são inerentes ao objeto social da empresa Recorrente;  Portanto, cai por terra o argumento de que não se aplica o inciso VI do art. 3º tanto da Lei nº 10.637/02 quanto da Lei nº 10.833/03, na medida em que perfeitamente configurada a hipótese da norma à situação fática descrita e comprovada pela Recorrente, ou seja, de que sua atividade inquestionavelmente depende da utilização de máquinas, equipamentos e outros bens do ativo imobilizado para o seu regular exercício e que, por isso, deve descontar créditos em relação aos encargos de depreciação apurados. vi) Com relação à glosa dos Valores de Créditos sem Previsão Legal:  Autoridade Administrativa adotou as Instruções Normativas nºs 247/02 e 404/04 e conceitua insumo como sendo, aqueles bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica intrínsecos à atividade, aplicados ou consumidos na fabricação do produto ou na prestação do serviço e numa visão absolutamente restrita e ultrapassada do princípio da não-cumulatividade;  Para isso, tratando-se de uma empresa que presta o serviço de transporte e revenda de combustíveis mostra-se evidente que as despesas acima listadas são essenciais para a atividade exercida;  A Recorrente utiliza caminhões para o transporte do diesel revendido, de modo que os serviços de borracharia de terceiros, oficina de terceiros, lavagem de terceiros, despesas com combustíveis, lubrificantes, pneus e câmaras, peças e acessórios e pedágio, à evidência são necessárias ao exercício da atividade desempenhada, visto que tais despesas têm vinculo direto com a atividade de transporte exercida pela Recorrente;  Se há regulamentação acerca das especificidades técnicas dos tanques e bombas, por uma questão lógica, a manutenção desses equipamentos deve obedecer a legislação especifica, por força de exigência da Agência Nacional do Petróleo – ANP;  Portanto, não há como entender que a despesa com manutenção dos tanques e bombas, equipamentos essenciais para o exercício da atividade de TRR, não estão intrinsecamente ligadas à atividade da empresa Recorrente. É o relatório. Fl. 576DF CARF MF Fl. 6 da Resolução n.º 3402-002.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724801/2011-97 Voto Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, Relator. Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado na Resolução nº 3402-002.361, de 20 de novembro de 2019, paradigma desta decisão. 1. Pressupostos legais de admissibilidade Nos termos do relatório, verifica-se a tempestividade do recurso, bem como o preenchimento dos demais requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento. 2. Do conceito de insumos para aproveitamento de créditos de PIS/COFINS. 2.1. A autuação objeto deste processo foi lavrada em razão da conclusão do Auditor Fiscal apontada em Relatório Fiscal de fls. 303-323, embasada na impossibilidade de considerar tais créditos originados de insumos para a atividade desenvolvida pela Autuada. Através do Mandado de Procedimento Fiscal n° 10.1.07.00-2011-00276- 0 a equipe de Fiscalização da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Novo Hamburgo/RS procedeu à verificação dos documentos apresentados pela Contribuinte, concluindo pelo lançamento de saldos devedores mensais remanescentes, acrescidos de multas de ofício. A DRJ de origem manteve o mesmo entendimento que a Autoridade Fiscal quanto à conceituação de insumos para a atividade desenvolvida pela Autuada. 2.2. O C. Superior Tribunal de Justiça concluiu através do julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, processado em sede de recurso representativo de controvérsia, que o conceito de insumo, para efeito de tomada de crédito das contribuições na forma do artigo 3º, inciso II das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando a imprescindibilidade ou a importância de determinado item (bem ou serviço) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Ao julgar a questão, o Tribunal Superior destacou que a interpretação do termo “insumo” de forma restritiva pela Fazenda desnatura o sistema não cumulativo. Por esta razão, o STJ declarou a ilegalidade das Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e 404/2004, invocadas na decisão recorrida, as quais, repito, restringiam o direito de crédito aos insumos que fossem diretamente agregados ao produto final, ou que se desgastassem através do contato físico com o produto ou serviço final. Fl. 577DF CARF MF Fl. 7 da Resolução n.º 3402-002.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724801/2011-97 Em síntese, a partir da decisão definitiva do STJ, restou pacificado que no regime não cumulativo das contribuições ao PIS e à COFINS, o crédito é calculado sobre os custos e despesas sobre bens e serviços intrínseco à atividade econômica da empresa. 2.3. Por sua vez, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou em data de 03/10/2018 a Nota Explicativa SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF, acatando o conceito de insumos para crédito de PIS e Cofins fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme Ementa abaixo transcrita: Documento público. Ausência de sigilo. Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. Transcrevo os itens 14 a 17 da SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF: "14. Consoante se depreende do Acórdão publicado, os Ministros do STJ adotara uma interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Dessa forma, tal aferição deve se dar considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item para o desenvolvimento da atividade produtiva, consistente na produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços. 15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques." (sem destaques no texto original) 2.4. Destaco, ainda, o Parecer Normativo Cosit nº 5, de 17 de dezembro de 2018, proferido com a seguinte Ementa: Assunto. Apresenta as principais repercussões no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil decorrentes da definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR. Fl. 578DF CARF MF Fl. 8 da Resolução n.º 3402-002.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724801/2011-97 Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. 2.5. Portanto, o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e art. 3º, II, da Lei 10.833/2003, passou a abranger todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou impeça a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 2.6. Nos termos previstos pelo artigo 62, § 2º do Anexo II do RICARF e, com base no entendimento adotado pelo STJ sobre o conceito de insumo para aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, passo à análise do presente caso quanto à necessidade de conversão do julgamento em diligência para que sejam apuradas a relevância e essencialidade de cada item identificado como insumo pela Recorrente, cujos créditos foram glosados pela Autoridade Fiscal Autuante. 3. Do objeto da autuação Conforme relatado, o lançamento em análise decorreu das seguintes glosas de créditos utilizados pela Recorrente e considerados indevidos pela Fiscalização: 3.1. Créditos sobre Fretes Pagos na Aquisição de Diesel e Biodiesel para Revenda: Fl. 579DF CARF MF Fl. 9 da Resolução n.º 3402-002.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724801/2011-97 A Recorrente tem por objeto social 3 e atividade principal o comércio atacadista de combustíveis realizado por transportador retalhista - TRR (Código CNAE 46.81-8-02). O Auditor Fiscal lançou o crédito tributário por considerar que “sendo as mercadorias revendidas o óleo diesel e o biodiesel, e estes estando excepcionados da possibilidade do desconto de créditos, o custo dos fretes pagos na aquisição desses produtos não gera desconto de créditos”. Por sua vez, a decisão recorrida considerou que a vedação em referência abrange todos os valores que compõem o custo de aquisição para revenda de tais bens, inclusive gastos com fretes relacionados a referida aquisição. Considerou, ainda, que o óleo diesel e suas correntes comercializados pela contribuinte são sujeitos ao regime monofásico de apuração das contribuições para o PIS e a Cofins, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718, de 1998, resultando na impossibilidade de apuração de créditos na aquisição de bens para revenda, conforme previsão do art. 3º, I, “b” da as Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003. 3.2. Créditos Indevidos sobre Encargos de Depreciação. Afirma a fiscalização que:  A Contribuinte se creditou indevidamente de valores relativos à depreciação de bens do ativo imobilizado, sendo a maior parte dessa despesa referente à depreciação de veículos (caminhões, carretas, motos, etc), estando incluído ainda tanques, máquinas e equipamentos, prédios e despesas de contraprestação de arrendamento mercantil;  Considerando que a atividade da Querodiesel Transporte e Comércio de Combustível Ltda é a de revenda de combustíveis, não há a possibilidade do aproveitamento de créditos da não-cumulatividade das contribuições sobre as suas máquinas e equipamentos no período em análise, por falta de previsão legal;  Devem ser glosados os valores de créditos utilizados pelo contribuinte relativos a encargos de depreciação sobre máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado. Por sua vez, argumenta a Recorrente que:  A Autoridade Administrativa e o Acórdão recorrido não observaram o fato de que a empresa Recorrente tem por atividade o transporte e o comércio de óleo diesel, querosene, óleos combustíveis, sob a forma de transportador revendedor retalhista; 3 Cláusula 4ª - A sociedade tem por objetivo, o transporte e comércio de óleo diesel, querosene, óleos combustíveis, sob a forma de transportador revendedor retalhista (TRR), de acordo com a resolução 12/77 do Departamento Nacional de combustíveis, de transporte e comércio de graxas e lubrificantes embalados para fins automotivos e industriais, e comércio de óleos lubrificantes usados ou contaminados, de acordo com a resolução 04/87 do Departamento Nacional de Combustíveis, comércio de peças e serviços de manutenção de bombas e tanques de combustíveis, bem como a participação em outras sociedades. Fl. 580DF CARF MF Fl. 10 da Resolução n.º 3402-002.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724801/2011-97  Tal demonstração se fez pela juntada do contrato social da Recorrente, no qual consta a atividade de transportador revendedor retalhista, bem como através da habilitação concedida pela Agência Nacional do Petróleo – ANP, conforme atesta o documento anexado com a manifestação de inconformidade;  Em outros termos, a atividade da Recorrente não se resume a mera e exclusiva revenda de combustíveis como afirmado no relatório da ação fiscal, mas sim consistente na aquisição, armazenamento, transporte, revenda a retalho e o controle de qualidade e assistência técnica ao consumidor quando da comercialização de combustíveis;  Aplica-se o inciso VI do art. 3º tanto da Lei nº 10.637/02 quanto da Lei nº 10.833/03, na medida em que perfeitamente configurada a hipótese da norma à situação fática descrita e comprovada pela Recorrente, ou seja, de que sua atividade inquestionavelmente depende da utilização de máquinas, equipamentos e outros bens do ativo imobilizado para o seu regular exercício e que, por isso, deve descontar créditos em relação aos encargos de depreciação apurados. 3.3. Valores de Créditos Calculados sem Previsão Legal. A equipe de fiscalização procedeu à glosa de créditos sobre valores calculados sem previsão legal, apontados pela Contribuinte como despesas gerais de conservação e manutenção, bem como originados dos seguintes custos, despesas e encargos informados na Linha do Dacon: Alega a Recorrente que utiliza caminhões para o transporte do diesel revendido, de modo que os serviços de borracharia de terceiros, oficina de terceiros, lavagem de terceiros, despesas com combustíveis, lubrificantes, pneus e câmaras, peças e acessórios e pedágio, à evidência são necessárias ao exercício da atividade desempenhada, visto que tais despesas têm vinculo direto com a atividade de transporte exercida pela Recorrente. 4. Da necessidade de conversão do julgamento em diligência. 4.1. Conforme já relatado, a presente demanda restringe-se à definição do conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e COFINS, nos termos do art. 3º, II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, resultando em inquestionável necessidade de análise acerca da condição de insumo sobre os itens que a Contribuinte pretende se creditar, devendo ser considerado o “teste de subtração” já mencionado neste voto. Fl. 581DF CARF MF Fl. 11 da Resolução n.º 3402-002.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724801/2011-97 4.2. Da análise dos argumentos da Autoridade Fiscal e da defesa, bem como em razão da documentação apresentada pela Contribuinte, entendo necessária a realização de diligência para melhor identificar a configuração de insumos sobre as seguintes despesas que deram origem aos créditos glosados pela equipe de fiscalização: i) fretes pagos para transporte dos insumos indicados, ii) depreciação de bens do ativo imobilizado e, iii) despesas gerais de conservação e manutenção (Créditos da linha 13 – DACON: borracharia de terceiros, oficina de terceiros, lavagem de terceiros, despesas com combustíveis, lubrificantes, pneus e câmaras, peças, acessórios e pedágio). 4.3. Com isso, nos termos permitidos pelos artigos 18 e 29 do Decreto nº 70.235/72 cumulados com artigos 35 a 37 e 63 do Decreto nº 7.574/2011, bem como em atenção à necessária busca pela verdade material, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que a Unidade de Origem intime a Recorrente para que sejam apresentados os seguintes esclarecimentos e comprovações: a) Demonstrar de forma detalhada e individualizada por meio de Laudo Técnico, o enquadramento de cada bem e serviço glosado e contestado, considerando o conceito de insumo segundo os critérios da essencialidade ou relevância, em conformidade com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, na Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF e Parecer Normativo Cosit nº 5, de 17 de dezembro de 2018. b) Com base na apuração indicada no Item “a”, especificar e comprovar a forma de utilização dos fretes pagos na aquisição de diesel e biodiesel para revenda. c) Com base na apuração indicada no Item “a”, especificar e comprovar a forma de utilização dos itens considerados para os valores lançados como depreciação de bens do ativo imobilizado. d) Com base na apuração indicada no Item “a”, especificar e comprovar a forma de utilização dos itens que deram origem aos valores supostamente calculados sem previsão legal e apontados pela Contribuinte como despesas gerais de conservação e manutenção (Créditos da linha 13 – DACON: borracharia de terceiros, oficina de terceiros, lavagem de terceiros, despesas com combustíveis, lubrificantes, pneus e câmaras, peças, acessórios e pedágio). e) Realizar eventuais diligências que julgar necessárias para constatação especificada nesta Resolução; f) Elaborar Relatório Conclusivo e recálculo sobre as apurações e resultado da diligência; Fl. 582DF CARF MF Fl. 12 da Resolução n.º 3402-002.383 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724801/2011-97 g) Intimar a Contribuinte para, querendo, apresentar manifestação sobre o resultado no prazo de 30 (trinta) dias; 4.4. Concluída a diligência, com ou sem resposta da parte, retornem os autos a este Colegiado para julgamento. É a proposta de Resolução. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do Recurso em diligência, nos termos do voto condutor. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes Fl. 583DF CARF MF

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Numero do processo: 11080.918088/2009-38
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Nov 28 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2004 IRRF. IMUNIDADE. OBRIGAÇÃO DE RECOLHER A imunidade do contribuinte em relação ao pagamento do imposto de renda sobre os seus rendimentos, isso não o exclui de reter e recolher o imposto de renda relativo aos rendimentos auferidos pela pessoa física ou jurídica prestadora de serviço.
Numero da decisão: 1003-001.108
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Bárbara Santos Guedes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Souza Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente)
Nome do relator: BARBARA SANTOS GUEDES
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2004 IRRF. IMUNIDADE. OBRIGAÇÃO DE RECOLHER A imunidade do contribuinte em relação ao pagamento do imposto de renda sobre os seus rendimentos, isso não o exclui de reter e recolher o imposto de renda relativo aos rendimentos auferidos pela pessoa física ou jurídica prestadora de serviço. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Bárbara Santos Guedes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Souza Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente) Relatório Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de nº 12-71.190, de 11 de dezembro de 2014, da 2ª Turma da DRJ/RJO, que não conheceu da manifestação de inconformidade da contribuinte. Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da decisão da DRJ, nos termos abaixo, que será complementado com os fatos que se sucederam: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 91 80 88 /2 00 9- 38 Fl. 162DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-001.108 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.918088/2009-38 O presente processo trata de Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório nº de rastreamento 842605000 emitido eletronicamente em 22/06/2009, fl. 3, referente à declaração de compensação-Dcomp nº 29250.44951.270907.1.7.04-8309 transmitida com o objetivo de compensar o(s) débito(s) discriminado(s) na referida Dcomp com crédito de contribuições sociais retidas na fonte-CSRF, código 5952, período de apuração 31/07/2004, no valor original na data de transmissão de R$ 29,76, decorrente de recolhimento com Darf efetuado em 04/08/2004 (R$ 186,00). 2. De acordo com o Despacho Decisório a partir das características do DARF descrito na Dcomp acima identificada, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados na Dcomp. Assim, diante da inexistência do crédito, foi exigido do interessado débito de R$ 28,08 acrescido de encargos moratórios. 3. Como enquadramento legal citou-se: arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN), art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 4. Cientificado da decisão em 29/06/2009, conforme documento de fl. 3, o interessado apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 02, em 06/07/2009, alegando, em síntese, que: 4.1. Após constatar que possuía crédito decorrente de pagamento indevido, apresentou declaração de compensação; 4.2. Por equívoco do setor contábil, este débito foi informado na DCTF do 3º trimestre de 2004 gerando a inconsistência dos dados; 4.3. Apresentada a DCTF retificadora, requer a homologação da compensação declarada. 5. Posteriormente, o interessado foi intimado em 19/04/2010 (fls.79/80) e em 25/05/2010 (81/82) a comprovar se o signatário da manifestação é de fato detentor de poderes para representá-lo, porém manteve-se silente. 6. É o relatório. A 2ª Turma da DRJ/RJO não conheceu a manifestação de inconformidade e, por conseguinte, não reconheceu o direito creditório, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. DECLARAÇÃO DE REVELIA. Ante a falta de atendimento para saneamento dos autos, em face de não comprovação da regularidade de sua representação no processo administrativo fiscal, nos termos do art. 13, II, do Código de Processo Civil, reputa-se ao interessado a revelia. Manifestação de Inconformidade Não Conhecida Direito Creditório Não Reconhecido A Recorrente foi intimada do acórdão da DRJ no dia 24/12/2014 (e-fls. 89) e, inconformada com a decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário em 21/01/2015 (e-fls. 91 a 159), no qual destacou, em síntese, o seguinte: Fl. 163DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-001.108 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.918088/2009-38 (i) Alega que, embora tenha sido revel na manifestação de inconformidade, o crédito não é devido, uma vez que possui imunidade tributária reconhecida pelo judiciário; (ii) Informa que através do processo nº 2005.71.00.019670-0, da 14ª Vara Federal de Porto Alegre/RS, a Recorrente teve reconhecido seu direito à imunidade tributária relativamente ao imposto de renda pessoa jurídica, tendo a decisão judicial transitado em julgado aos 22/04/2013; (iii) Defende que as sentença declaratórias apenas reconhecem a existência de uma situação fática pré-existente e que se perpetua no tempo, possuindo, por conseguinte, efeitos retroativos (iv) Por fim, requereu a anulação da notificação fiscal de lançamento de débito nº 2534/2014 e o arquivamento do processo. A Recorrente apresenta documentos ao recurso voluntário. Voto Conselheiro Bárbara Santos Guedes, Relator. O Recurso voluntário é tempestivo, contudo não cumpre com todos os requisitos de admissibilidade, conforme adiante destacado. Cumpre destacar inicialmente que a manifestação de inconformidade da Recorrente não foi conhecida, visto que, embora intimada por duas vezes para regularizar a representação, quedou-se inerte. Ela apresenta Recurso Voluntário na qual informa ter tido sua imunidade para recolhimento do IRPJ declarado por via judicial. No recurso voluntário, a Recorrente junta certidão, emitida pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, referente à apelação cível nº 2005.71.00.019670-0, na qual atestou: Fl. 164DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-001.108 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.918088/2009-38 A sentença que transitou em julgado possui o seguinte dispositivo, vide abaixo: Tanto pela certidão colacionada, quanto pela sentença, verifica-se ter havido a declaração da inexistência de vínculo obrigacional tributário que enseje a cobrança de IRPJ, em razão da imunidade tributária prevista no inciso V, a, do art. 150 da CF. Ora, a imunidade da Recorrente é inerente ao IRPJ que a mesma deveria pagar se não possuísse a imunidade. Contudo, conforme a Per/Dcomp apresentada nos autos (e-fls. 6 a 10), o débito no qual a contribuinte buscava compensação refere-se a IRRF, código de receita 1708-1, no valor de R$ 28,08. O código de receita 1708-1 é referente ao IRRF – Remuneração de Serviços Profissionais Prestados por Pessoa Jurídica/ Serviços de Limpeza, Conservação, Segurança e Locação de mão de obra prestados por pessoa jurídica. Pelo código da receita indicado, vê-se que a Recorrente estava em verdade atuando como pessoa responsável pela retenção do imposto de renda, visto que deveria ser retido na fonte do pagamento ao prestador do serviço. Os artigos 43 e 45 do CTN estabelecem quem é o contribuinte para fins de pagamento do imposto de renda, vejamos: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. Dispõe o art. 121 do CTN: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Fl. 165DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-001.108 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.918088/2009-38 Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei Nos rendimentos sujeitos ao imposto de renda na fonte o beneficiário do rendimento é o contribuinte, titular da disponibilidade econômica ou jurídica de renda (art. 43 do CTN). No caso vertente, a fonte pagadora substitui o contribuinte em relação unicamente ao recolhimento do tributo. O IRRF em análise não está incidindo sobre os rendimentos da Recorrente, mas sim sobre os rendimentos da pessoa jurídica contratada para a execução do serviço. O Regulamento do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99), estabelecia em seu art. 167 que a imunidade, isenção ou não incidência concedida a uma pessoa jurídica não beneficia aqueles que recebem rendimentos pagos por ela, não a eximindo da obrigação da retenção do imposto, vide abaixo: Art.167. As imunidades, isenções e não incidências de que trata este Capítulo não eximem as pessoas jurídicas das demais obrigações previstas neste Decreto, especialmente as relativas à retenção e recolhimento de impostos sobre rendimentos pagos ou creditados e à prestação de informações (Lei nº 4.506, de 1964, art. 33). Parágrafo único. A imunidade, isenção ou não incidência concedida às pessoas jurídicas não aproveita aos que delas percebam rendimentos sob qualquer título e forma Essa mesma regra foi mantida no Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018 (RIR/2018), no artigo 178. Em que pese a imunidade da Recorrente em relação ao pagamento do imposto de renda sobre os seus rendimentos, isso não a exclui de reter e recolher o imposto de renda relativo aos rendimentos auferidos por prestador de serviço. Não havendo impugnação em relação à decisão da DRJ e inexistindo no caso em análise matéria de ordem pública, entendo que o recurso voluntário não deve ser conhecido, em razão de não ter sido instaurado o litígio pelo não conhecimento da manifestação de inconformidade. Isto posto, voto por não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Bárbara Santos Guedes Fl. 166DF CARF MF

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8005298 #
Numero do processo: 10935.002597/2010-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3201-002.342
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à repartição de origem, para que a autoridade administrativa audite a escrituração contábil-fiscal da pessoa jurídica, assim como os documentos fiscais que a lastreiam, com vistas a se identificarem o faturamento e as demais receitas auferidas no período sob análise, bem como a contribuição devida e eventual crédito restituível, tendo-se em conta a inconstitucionalidade já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do alargamento da base de cálculo da contribuição operado pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10935.002629/2010-87, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10935.002629/2010-87, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 35 .0 02 59 7/ 20 10 -1 0 Fl. 104DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 3201-002.342 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.002597/2010-10 Relatório Cuida-se de julgamento submetido a sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, com redação dada pela Portaria MF nº 153, de 17 de abril de 2018. Dessa forma, adoto excertos do relatório constante da Resolução nº 3201-002.340, consignada no processo paradigma: Trata-se de Pedido de Restituição da PIS indeferido pela repartição de origem com fundamento na ausência de crédito disponível em razão do fato de que o pagamento efetuado havia sido alocado a outro débito do sujeito passivo, não restando saldo credor passível de restituição. Em sua Manifestação de Inconformidade, o contribuinte arguiu omissão do Despacho Decisório proferido quanto ao mérito da demanda, alegando que o crédito pleiteado decorria da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo promovido pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, tendo em vista que o pagamento efetuado abarcava a contribuição calculada sobre receitas alheias ao faturamento (receitas financeiras e outras receitas). Na ocasião, o contribuinte carreou aos autos planilha contendo valores relativos à apuração da contribuição durante o ano-calendário correspondente. A Delegacia de Julgamento julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, cujo acórdão restou ementado da seguinte forma: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/02/2005 a 28/02/2005 DESPACHO DECISÓRIO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NA ANÁLISE EFETUADA. DESCABIMENTO. É descabida a alegação de que o despacho decisório emitido em decorrência da análise de pedido eletrônico de restituição foi omisso ao não apurar a ocorrência de pagamento indevido/maior que o devido em face da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins, mormente quando se constata que o pedido é eletrônico e que nele não há qualquer indicação acerca de tal vinculação. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. COMPROVAÇÃO. Eventual direito creditório decorrente de recolhimento indevido ou maior que o devido em virtude da declaração de inconstitucionalidade de dispositivo relativo ao alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins deve ser comprovado mediante documentação hábil e idônea. Fl. 105DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 3201-002.342 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.002597/2010-10 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificado da decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário e requereu a reforma da decisão recorrida, com deferimento total do Pedido de Restituição, repisando os mesmos argumentos de defesa, sendo acrescentado o seguinte: a) necessidade de o CARF reproduzir decisões definitivas das cortes superiores submetidas às sistemáticas da repercussão geral e dos recursos repetitivos, por força do contido no art. 62-A do Anexo II do Regimento Interno do CARF; b) necessidade de observância do princípio da verdade material no processo administrativo fiscal. Junto ao recurso, o contribuinte trouxe aos autos cópias de planilhas de razão contábil e demonstrativo de cálculo das contribuições e DARF. É o relatório. Fl. 106DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 3201-002.342 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.002597/2010-10 Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator. Da tempestividade O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Das razões recursais Tendo-se que o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, reproduzo o voto consignado na Resolução 3201-002340, da lavra do Conselheiro Hélcio Lafetá Reis: “Conforme acima relatado, controverte-se nos autos acerca do pedido de restituição de valor recolhido a maior da contribuição apurada sobre receitas que extrapolam o conceito de faturamento, com fundamento na inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral, do alargamento da base de cálculo promovido pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998. De acordo com o § 2º do art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. A Lei n° 9.718, decorrente da conversão da Medida Provisória nº 1.724, de 29 de outubro de 1998, foi publicada em novembro de 1998, quando vigia a redação original do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, em que se previa apenas o faturamento como hipótese de incidência da contribuição social, não constando a possibilidade de alcançar outras receitas auferidas pela pessoa jurídica, o que veio a ocorrer somente em dezembro do mesmo ano por meio da Emenda Constitucional n° 20. De acordo com o entendimento do STF, o alargamento posterior da base de cálculo das contribuições de “faturamento” para “receita e faturamento”, operada por meio da Emenda Constitucional n° 20/1998, não teve o condão de convalidar legislação anterior que previa a incidência da Cofins e da Contribuição para o PIS sobre a totalidade das receitas da pessoa jurídica. Fl. 107DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 3201-002.342 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.002597/2010-10 Não se pode olvidar que o termo faturamento refere-se ao somatório das receitas decorrentes de vendas de mercadorias ou serviços, conforme se depreende do contido no art. 2° da Lei Complementar n° 70, de 1970, in verbis: Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. (g.n.) Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor: a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal; b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. O fato de o Supremo Tribunal Federal ter considerado o conceito de faturamento equivalente ao de “receita bruta” não pode ser interpretado como dilatação autorizada do alcance de tais institutos, pois o termo “receita bruta” foi considerado como coincidente com o de faturamento, ou seja, a totalidade das receitas provenientes da venda de mercadorias e serviços. A possibilidade de se tributarem outras receitas somente passou a vigorar após a vigência da Emenda Constitucional n° 20, de 1998, quando se incluiu, dentre as hipóteses de fatos geradores das contribuições sociais, a “receita” genericamente considerada. Dessa forma, por força do contido no § 2º do art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, conclui-se pelo direito do contribuinte de obter a restituição de recolhimentos relativos à contribuição apurada sobre as receitas não abrangidas pelo conceito de faturamento, restando verificar, nos autos, a existência de prova do indébito reclamado. Na Manifestação de Inconformidade, o Recorrente trouxe aos autos somente planilhas de cálculo da contribuição, adicionando, junto ao recurso voluntário, cópias de planilhas por ele identificadas como Razão Contábil e demonstrativo de cálculo, documentos esses que não foram objeto de análise na repartição de origem quando da prolação do despacho decisório, que se baseou apenas nas informações constantes dos sistemas internos da Receita Federal. A análise do Pedido de Restituição na repartição de origem se realizou após o contribuinte ter obtido decisão judicial em mandado de segurança nos seguintes termos: Ante o exposto, concedo a segurança para determinar que a autoridade impetrada, em 30 (trinta) dias, instrua aos requerimentos de que trata o presente mandamus. Tal prazo não corre enquanto a Administração aguardar por Fl. 108DF CARF MF Fl. 6 da Resolução n.º 3201-002.342 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.002597/2010-10 providência a cargo do contribuinte. As decisões administrativas deverão ser prolatadas também no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir do término da instrução dos pedidos. Dessa forma, extingo o processo com resolução de mérito, forte no art. 269, I, do CPC. (g.n.) Verifica-se do excerto supra que o juiz excluiu do prazo estipulado para a instrução dos pedidos de restituição eventual providência a cargo do contribuinte, previsão essa que poderia ter embasado intimações para esclarecer a natureza e a extensão do direito creditório pleiteado, o que não foi feito, restringindo-se a análise na repartição de origem, conforme já dito, aos dados já existentes nos sistemas internos da Receita Federal. A Delegacia de Julgamento, por seu turno, manteve a decisão de origem por ausência de prova do direito creditório, amparando-se no art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/1972, não levando em consideração a planilha então carreada aos autos pelo contribuinte, que indicava a origem do indébito, qual seja, apuração da contribuição sobre receitas alheias ao conceito de faturamento. Nesse contexto, considerando o contido na línea “c” do § 4º do Decreto nº 70.235/1972, em que se prevê exceção à preclusão processual quando as provas intempestivas forem apresentadas para se contrapor a fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, conclui-se pela possibilidade de se analisarem os demonstrativos apresentados, acompanhados de parte da escrita fiscal. Note-se que a questão relativa à apresentação de provas do pedido de restituição (este analisado pessoalmente pelo agente fiscal e não por meio de apuração eletrônica) só veio a ser suscitada na Delegacia de Julgamento, decorrendo disso a juntada de novas provas somente na segunda instância. Portanto, voto pela conversão do julgamento em diligência à repartição de origem, para que a autoridade administrativa audite a escrituração contábil-fiscal da pessoa jurídica, assim como os documentos fiscais que a lastreiam, com vistas a se identificarem o faturamento e as demais receitas auferidas no período sob análise, bem como a contribuição devida e eventual crédito restituível, tendo-se em conta a inconstitucionalidade já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do alargamento da base de cálculo da contribuição operado pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998. Após as providências ora requeridas, deverá ser elaborado relatório conclusivo a ser submetido à apreciação do Recorrente, franqueando-lhe o prazo de 30 (trinta) para se pronunciar, devendo, ao final, os autos retornarem a este colegiado para prosseguimento. É como voto.” Fl. 109DF CARF MF Fl. 7 da Resolução n.º 3201-002.342 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.002597/2010-10 Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na resolução paradigma, de modo que, as razões de decidir nela consignada, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, em que o colegiado resolveu converter o julgamento em diligência à repartição de origem, para que a autoridade administrativa audite a escrituração contábil-fiscal da pessoa jurídica, assim como os documentos fiscais que a lastreiam, com vistas a se identificarem o faturamento e as demais receitas auferidas no período sob análise, bem como a contribuição devida e eventual crédito restituível, tendo-se em conta a inconstitucionalidade já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do alargamento da base de cálculo da contribuição operado pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Relator Fl. 110DF CARF MF

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Numero do processo: 16561.720005/2018-74
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 APROVEITAMENTO DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO GERADO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. INOCORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE O REAL INVESTIDOR E O INVESTIMENTO ADQUIRIDO COM ÁGIO. Para fins de caracterização da hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, é imprescindível que o ágio tenha sido efetivamente suportado pelo real investidor. Desse modo, em não havendo a confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento adquirido com ágio, não resta configurada a referida hipótese legal, razão pela qual deve ser mantida a glosa da amortização do ágio. OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS DESPROVIDAS DE PROPÓSITO NEGOCIAL. SIMULAÇÃO. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. Na hipótese em que uma pessoa jurídica é utilizada, de modo artificial, unicamente com o fim de permitir a aquisição do investimento com ágio para posteriormente ser incorporada, em operações desprovidas de qualquer propósito negocial, há que se concluir que a realidade negocial deu lugar a uma verdade meramente formal, criada artificialmente apenas para o fim de forçar o enquadramento na hipótese do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, em situação típica de simulação, com grave lesão ao Fisco federal. Por conseguinte, restando caracterizada a hipótese legal prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, deve ser mantida a exasperação da multa de ofício. CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA ACOMPANHADA DO TRIBUTO. Contribuintes que deixarem de recolher, no curso do ano-calendário, as parcelas devidas a título de antecipação (estimativa) do IRPJ sujeitam-se à multa de ofício de cinquenta por cento, aplicada isoladamente, calculada sobre os valores de antecipação que não foram pagos. Esta multa isolada não se confunde com aquela aplicada sobre o IRPJ apurado no ajuste anual e não pago no vencimento, por não possuírem a mesma hipótese legal de aplicação. Em vista disso, o lançamento da multa isolada é compatível com a exigência de tributo apurado ao final do ano-calendário, acompanhado da correspondente multa de ofício. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL. Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo questões de direito específicas a serem apreciadas, estende-se ao lançamento decorrente (CSLL) a decisão proferida em relação ao lançamento principal (IRPJ).
Numero da decisão: 1402-004.100
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: i) por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de, i.i) aplicação do artigo 24, da LINDB ao processo tributário-fiscal; i.ii) decadência para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, nos termos da Súmula CARF nº 116; i.iii) ausência de fundamentação; i.iv) omissão da DRJ na apreciação da impugnação e prolatação do acórdão; ii) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário, ii.i) em relação à nulidade suscitada por possível inovação da DRJ no julgamento; ii.ii) no mérito, aos lançamentos de glosa de despesas de ágio em razão de artificialidade e inexistência de confusão patrimonial na utilização de empresa veículo, ii.iii) quanto à parcela aportada na empresa Ispagnac; ii.iv) em relação aos lançamentos de multa isolada; ii.v) relativamente à qualificação da multa, vencidos a Relatora e os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luís Pagano Gonçalves e Paula Santos de Abreu, que davam provimento; iii) por maioria de votos, negar provimento à questão de ofício suscitada pela Relatora para aplicação do artigo 25, do Decreto nº 70.235/1972 (PAF). Designado para redigir o voto em relação a todas as matérias em que vencida a Relatora, o Conselheiro Murillo Lo Visco. iv) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente (documento assinado digitalmente) Júnia Roberta Gouveia Sampaio - Relatora. (documento assinado digitalmente) Murillo Lo Visco - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marco Rogerio Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo Visco, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone.
Nome do relator: JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
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INOCORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE O REAL INVESTIDOR E O INVESTIMENTO ADQUIRIDO COM ÁGIO. Para fins de caracterização da hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, é imprescindível que o ágio tenha sido efetivamente suportado pelo real investidor. Desse modo, em não havendo a confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento adquirido com ágio, não resta configurada a referida hipótese legal, razão pela qual deve ser mantida a glosa da amortização do ágio. OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS DESPROVIDAS DE PROPÓSITO NEGOCIAL. SIMULAÇÃO. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. Na hipótese em que uma pessoa jurídica é utilizada, de modo artificial, unicamente com o fim de permitir a aquisição do investimento com ágio para posteriormente ser incorporada, em operações desprovidas de qualquer propósito negocial, há que se concluir que a realidade negocial deu lugar a uma verdade meramente formal, criada artificialmente apenas para o fim de forçar o enquadramento na hipótese do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, em situação típica de simulação, com grave lesão ao Fisco federal. Por conseguinte, restando caracterizada a hipótese legal prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, deve ser mantida a exasperação da multa de ofício. CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA ACOMPANHADA DO TRIBUTO. Contribuintes que deixarem de recolher, no curso do ano-calendário, as parcelas devidas a título de antecipação (estimativa) do IRPJ sujeitam-se à multa de ofício de cinquenta por cento, aplicada isoladamente, calculada sobre os valores de antecipação que não foram pagos. Esta multa isolada não se confunde com aquela aplicada sobre o IRPJ apurado no ajuste anual e não pago no vencimento, por não possuírem a mesma hipótese legal de aplicação. Em vista disso, o lançamento da multa isolada é compatível com a exigência de tributo apurado ao final do ano-calendário, acompanhado da correspondente multa de ofício. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 05 /2 01 8- 74 Fl. 4247DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL. Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo questões de direito específicas a serem apreciadas, estende-se ao lançamento decorrente (CSLL) a decisão proferida em relação ao lançamento principal (IRPJ). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: i) por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de, i.i) aplicação do artigo 24, da LINDB ao processo tributário-fiscal; i.ii) decadência para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, nos termos da Súmula CARF nº 116; i.iii) ausência de fundamentação; i.iv) omissão da DRJ na apreciação da impugnação e prolatação do acórdão; ii) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário, ii.i) em relação à nulidade suscitada por possível inovação da DRJ no julgamento; ii.ii) no mérito, aos lançamentos de glosa de despesas de ágio em razão de artificialidade e inexistência de confusão patrimonial na utilização de empresa veículo, ii.iii) quanto à parcela aportada na empresa Ispagnac; ii.iv) em relação aos lançamentos de multa isolada; ii.v) relativamente à qualificação da multa, vencidos a Relatora e os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luís Pagano Gonçalves e Paula Santos de Abreu, que davam provimento; iii) por maioria de votos, negar provimento à questão de ofício suscitada pela Relatora para aplicação do artigo 25, do Decreto nº 70.235/1972 (PAF). Designado para redigir o voto em relação a todas as matérias em que vencida a Relatora, o Conselheiro Murillo Lo Visco. iv) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente (documento assinado digitalmente) Júnia Roberta Gouveia Sampaio - Relatora. (documento assinado digitalmente) Murillo Lo Visco - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marco Rogerio Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo Visco, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone. Fl. 4248DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 4029 a 4145), interposto contra v. Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I/RJ (fls. 3324 a 3353) que manteve integralmente as Autuações sofridas pelo Contribuinte, negando provimento à Impugnação apresentada (fls. 2883 a 2961). Os Autos de Infração de fls. 2811 e segs., referem-se aos fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 2013 a 2016, R$ 90.166.457,24 de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e R$ 32.477.204,60 de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), ambos acrescidos de multa de 150% e juros de mora. A autuação resultou da glosa de despesas com amortização de ágio consideradas indedutíveis porque o caso não se enquadraria nas hipóteses previstas nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532/97, e art. 386 do RIR/99. A multa foi qualificada, pois teria havido fraude e conluio. Com base no art. 124, I, do CTN, foram indicados como responsáveis tributários as acionistas Cosan S/A Indústria e Comércio (Cosan ou Cosan 50), CNPJ 50.746.577/0001-15, e Shell Brazil Holding BV (Shell BV ou SBHBV), CNPJ 05.717.887/0001-57, tendo em vista o interesse comum nas situações que constituíram os fatos geradores. No TFV (fls. 2752 a 2810), a Fiscalização traz considerações introdutórias para esclarecer a operação questionada refere-se à "internalização de ágio gerado no exterior e a utilização de empresa veículo com o único propósito de obter vantagem tributária não são oponíveis ao Fisco, razões pelas quais vêm sendo repetidamente combatidas pela Receita Federal." A partir das fls. 2760 a autoridade fiscal começa a descrever o que seria o "caso real" que deu origem à autuação nos seguintes termos: 3- AUDITORIA FISCAL – O CASO REAL Sinteticamente, o que ocorreu foi o seguinte: Cosan e a Shell holandesa decidiram constituir uma joint venture no Brasil. No entanto, a operação se assemelhou a uma subscrição de ações efetuada pela Shell holandesa na Raizen Energia S.A., CNPJ nº 08.070.508/0001-78, empresa até então controlada indiretamente pela Cosan S.A. Indústria e Comércio, CNPJ nº 50.746.577/0001-15, a qual denominaremos de Cosan 50. Logo em seguida, a autoridade fiscal para descrever os negócios jurídico efetuados pela Recorrente no item 3.2: Fl. 4249DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 9:00 horas do mesmo dia de junho/2011 Por meio da sua empresa veículo Ispagnac Participações Ltda., CNPJ nº 11.296.069/0001-20, situada no Brasil, a SHELL BRAZIL HOLDING BV – SBHBV subscreve/integraliza capital na Raizen Energia e Participações S.A. com ágio. Os recursos para a Ispagnac realizar tal operação advieram, em sua maioria diretamente da sua controladora direta no exterior, a SBHBV. Outra parte adveio da controlada(Shell Brasil Petróleo Ltda., CNPJ nº 33.453.598/0001- 23) da SBHBV situada no Brasil. (...) Ainda no mesmo dia de junho/2011, por meio de um contrato de permuta entre controladas da Cosan e da Shell, a participação de cada uma na joint venture(Raizen Energia e Participações S.A.) ficou igualitária. Discorrer-se-á mais tarde sobre essa operação. Em novembro de 2012, ocorreram os seguintes atos societários: 1. A Shell Brasil Petróleo Ltda. é cindida parcialmente no que se refere ao investimento na Ispagnac e, em seguida, essa parcela cindida é incorporada pela própria Ispagnac Participações Ltda. sob o amparo total da Shell Brazil Holding B.V. 2. A Raizen Energia e Participações S.A. incorpora a Ispagnac e, ato contínuo, é incorporada pela Raizen Energia S.A.(incorporação reversa), a qual ficou com o ágio de si mesma. (...) A forma utilizada pelos mentores desta reorganização societária, relativa à subscrição de capital pela Ispagnac, visou unicamente aproveitar o ágio tributariamente. No entanto, conforme se constata, não ocorreu a condição básica para que a Raizen Energia S.A. pudesse amortizar tributariamente o ágio, qual seja, a confusão patrimonial prevista no artigo 8º da Lei 9.532/97, uma vez que a real adquirente de parte das suas ações foi a Pessoa Jurídica holandesa domiciliada no exterior. (...) Os recursos obtidos pela Ispagnac para subscrever e integralizar o capital social da Raizen Energia e Participações S.A. originaram-se da SHELL BRAZIL HOLDING BV, empresa sediada na Holanda, e da sua controlada direta SHELL BRASIL Fl. 4250DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 PETRÓLEO LTDA., CNPJ nº 10.456.016/0001-67, sediada no Brasil, sobre a qual falaremos mais adiante. A Ispagnac foi uma empresa veículo utilizada pela Shell holandesa para canalizar os recursos na joint venture. Ela foi constituída em 26/10/2009, tendo como sócios: Genilac Participações Ltda. - com 99 quotas - R$ 99,00 Grandis Participações Ltda. - com 1 quota - R$ 1,00 R$ 100,00 Em 11/08/2010, conforme 1ª alteração contratual, a Shell Brazil Holding B.V. é admitida em lugar de Genilac, com as mesmas quotas detidas por esta e, em lugar de Grandis, foi admitida Elizabeth Lopes C.P. Ramos, com a mesma 1 quota. Shell Brazil Holding B.V. - com 99 quotas - R$ 99,00 Elizabeth L. C.P. Ramos - com 1 quota - R$ 1,00 R$ 100,00 Em 21/01/2011, conforme 2ª alteração contratual, a Shell Brasil Petróleo Ltda. é admitida em lugar de Elisabeth, com a mesma 1 quota. Após esta alteração, iniciaram-se as contribuições ao capital da Ispagnac. Veja demonstrativo a seguir: Fl. 4251DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 Em 30 de novembro de 2012, às 9:00 horas, conforme 28ª alteração contratual, a Shell Brasil Petróleo Ltda. é parcialmente cindida no que se refere ao investimento que ela detém na Ispagnac e, ato contínuo, essa parcela cindida é incorporada pela própria Ispagnac Participações Ltda sob o amparo da controladora Shell Brazil Holding B.V. A parcela cindida refere-se às 962.000.001 quotas que ela detinha na Ispagnac, as quais foram canceladas e em seu lugar foram emitidas 962.000.001 novas quotas para a Shell Brazil Holding BV. Ou seja, eliminou-se a participação direta que a Shell Brasil Petróleo Ltda. tinha na Ispagnac (...) 3.7- A Estrutura Societária da Joint Venture após as Reorganizações Societárias Após a cisão parcial da Shell Brasil Petróleo Ltda., com a consequente incorporação da parcela cindida pela Ispagnac, a posição societária da Raízen Energia e Participações - REPSA assim se apresenta: 126.052.108 ações ordinárias subscritas, porém, ainda não integralizadas pela Shell Brazil Holding B.V., constam do quantitativo de 1.418.023.454 ações ordinárias. A integralização ocorreu em Outubro/2013. Docs. 34 a 34.2 Antes o quantitativo de ações preferenciais era de 135.209.173, sendo alterado para 118.345.604, em função do resgate de 16.963.569 pela Cosan S.A. Indústria e Comércio e, ato contínuo, a emissão de 100.000 ações de mesma classe pela própria Cosan. Tais atos societários estão retratados nas AGEs da Raizen Energia e Participações S.A., de 29/11/2012, ocorridas às 9:00 horas e às 11:00 horas, respectivamente. Docs. 8.5, páginas 9 e 10 e 18.1 e 18.2 Ainda em 30 de novembro de 2012, conforme AGE ocorrida às 11:30 horas, a Raizen Energia e Participações S.A. incorpora a Ispagnac Participações Ltda. e, ato contínuo, na mesma data, conforme AGE ocorrida às 13:30 horas, a Raizen Energia e Participações S.A. é incorporada pela Raizen Energia S.A., a joint venture paulista. Docs. 18 a 20 Fl. 4252DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 O diagrama a seguir demonstra a situação final da estrutura societária da Joint Venture paulista, após as reorganizações societárias: A Joint Venture Raizen Energia S.A. passou a amortizar tributariamente esse ágio a partir do ano-calendário de 2013, à razão de 1/5 do valor total anualmente via exclusão na apuração do lucro real e base de cálculo da CSLL, retratada no Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR referente ao ano-calendário de 2013 e na Escrituração Contábil Fiscal - ECF via E-Lalur e E-Lacs, a partir do ano-calendário de 2014. Os controladores da Joint Venture se utilizaram de um planejamento tributário abusivo, com a intercalação de empresas que serviram como canais de trânsito sem propósito negocial algum, a não ser com o único objetivo de reduzir as bases tributáveis do Imposto de Renda - Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL. Após tais considerações, o TVF (fls. 2804) conclui que a operação, nos termos em que praticada, se enquadra no conceito de simulação relativa previsto no artigo 167 do Código Civil. Confira-se 5- CONCLUSÃO O fato da operação levada a cabo pela Shell Brazil Holding BV., com a concordância da Cosan S.A. Indústria e Comércio, ostentar legalidade, tanto isoladamente como do ponto de vista formal, não garantiu a legitimidade da operação, pois restou comprovado que a intercalação da Ispagnac foi um ato praticado unicamente para se obter vantagem tributária indevida, uma vez que não houve a incorporação reversa, envolvendo a adquirida e a real adquirente, o que afasta a possibilidade da amortização do ágio pela Fiscalizada. Ficou constatado que o objetivo da intercalação da Ispagnac foi o de criar uma pseudo- situação que se enquadrasse num determinado dispositivo legal, a fim de reduzir ou suprimir as bases tributárias do IRPJ e da CSLL, por meio da dedução indevida a título de ágio por rentabilidade futura. Em suma, não se vislumbrou causa econômica para a existência da Ispagnac e nem ânimo do exercício da atividade econômica. A sua existência se deveu apenas para propósito fiscal. Ocorreu à luz do artigo nº 167, do Código Civil, uma operação simulada e uma dissimulada. A intercalação da empresa veículo Ispagnac e a sua "aquisição" das ações da Raizen Energia e Participações S.A., empresa também utilizada como canal de trânsito, foi uma simulação, ou seja, se expressou o que não existiu na realidade, que redundou numa dissimulação, pois ocultou o que na realidade se constituiu, que foi a aquisição das Fl. 4253DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 ações da Raizen Energia S.A. pela Shell Brazil Holding B.V., esta sim, a real adquirente. Vejamos o citado artigo: Art. 167.É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; (grifo nosso) II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. O procedimento da Fiscalizada, por meio dos seus controladores, enquadra-se, destarte, no disposto no § 1o do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que em sua redação original e, na atual, nos remete aos artigos 72 e 73, da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, os quais têm a seguinte redação: Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Enquadra-se, também, no Inciso I do artigo 2º, da Lei 8.137/90: Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; (grifo nosso) Em face do disposto na Portaria RFB nº 2.439, de 21/12/2010, com as alterações da Portaria RFB nº 3.182, de 29/07/2011, foi formalizada a representação fiscal para fins penais, processo nº 16561.720.008/2018-16, por se tratar atos ou fatos que, em tese, configuraram crimes contra a ordem tributária Finalmente, além da multa isolada em razão da ausência de recolhimento das estimativas, foi imputada responsabilidade solidária às empresas Cosan S.A Indústria e Comércio e Shell Brasil Holding B.V. nos seguintes termos: 6- RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Atribui-se a responsabilidade solidária aos acionistas da Fiscalizada, uma vez que, as irregularidades mencionadas nos atos societários relativos às reorganizações societárias descritas ao longo deste Termo, demonstram que houve interesse comum dos acionistas nas situações que constituíram os fatos geradores das obrigações tributárias. A redução indevida das bases tributáveis do IRPJ e da CSLL da Raizen Energia S.A. teve como reflexo um aumento no fluxo de caixa da empresa fiscalizada, o qual resultou num aumento do seu patrimônio líquido exatamente pelos valores que deixaram de ser recolhidos à Fazenda Pública. Como consequências, (1) houve um aumento na parcela que cabe a cada acionista no patrimônio da empresa, inclusive aumentando o fluxo de dividendos que poderão a eles ser distribuídos e (2) um aumento da base(patrimônio líquido) para o cálculo de juros sobre o capital próprio, que poderão eventualmente remunerar os acionistas. Fl. 4254DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 Ficou claro o interesse comum dos acionistas no resultado obtido em decorrência dos procedimentos adotados, os quais se traduziram em intercalar empresas como canais de trânsito para carrear o ágio indevidamente para a Fiscalizada. As pessoas jurídicas solidariamente responsáveis, enquadradas no artigo nº 124 I, do CTN, são as seguintes: CNPJ nº Cosan S.A. Indústria e Comércio 50.746.577/0001-15 Shell Brazil Holding B.V 05.717.887/0001-57 A Contribuinte foi intimada do lançamento em 02/03/2018 (fl. 2867) e, em 29/03/2018 (fl. 2881), interpôs a Impugnação de fls. 2883-2961, alegando, em síntese, que: a) Preliminares a.1) Nulidade do Auto de Infração baseado em premissa não verdadeira. Isso porque, segundo a Recorrente, o fato de a Shell BV ser controladora da Shell Brasil não permitiria concluir que a primeira foi a "real investidora", pois este conceito, desenvolvido pela recente jurisprudência administrativa, está relacionado à fonte primaria dos recursos e não com o poder de ingerência dentro do grupo econômico. a.2) Decadência, uma vez que, como a subscrição das ações ocorreu em junho de 2011, não poderia o Fisco questionar a legalidade dos atos, eis que já transcorrido o prazo decadencial de 5 anos; b) Mérito b.1) Foram cumpridos todos os requisitos para amortização fiscal do ágio, uma vez que a Ispagnac adquiriu participação societária na REPSA com recursos próprios recebidos em integralizações de capital; o ágio teve como fundamento a expectativa de rentabilidade futura; e a Ispagnac foi incorporada pela REPSA b.2) Ao contrário do que afirma a Fiscalização, a amortização fiscal do ágio não dependia da participação da Ispagnac, pois a subscrição poderia ter sido feita pela Shell Brasil, que possuía estrutura financeira para tanto. Posteriormente, a REPSA, em vez de incor-porar a Ispagnac, poderia ter incorporado a Shell Brasil, ou ter sido incorporada. b.3) A Ispagnac foi utilizada porque, nos termos do acordo para formação da JV, os grupos Cosan e Shell continuariam a atuar paralela e independentemente em outros mercados. Sem a Ispagnac, a Shell Brasil, ao incorporar a REPSA, teria que emitir novas ações para a Cosan, acarretando sua entrada no grupo Shell. Por outro lado, se a REPSA incorporasse a Shell Brasil, passaria a deter, de forma indireta, ativos que deveriam se manter exclusivamen-te com o grupo Shell. Diante do exposto, fica demonstrado que havia um efetivo propósito negocial para a participação da Ispagnac. b.4) Inexiste norma no ordenamento jurídico que autorize as Autoridades Fiscais a desconstituir negócios jurídicos em razão de suposta falta de propósito negocial. b.5) A Lei n. 6.404/76, no art. 2°, § 3°, prevê que é válida a constituição de sociedade apenas como o objetivo de usufruir de benefício fiscal1. b.6) Não houve simulação porque nenhuma das hipóteses previstas no art. 167, § 1°, do Código Civil2 se verificou no caso sob exame. Fl. 4255DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 b.7) Segundo o CARF, o uso de empresa veículo não invalida a amortização do ágio e, ainda que houvesse o intuito único de reduzir a carga tributária, não caracterizaria simulação. b.8) Apesar de os recursos aportados pela Shell BV na Ispagnac comporem o custo de aquisição registrado naquela sociedade, as operações ora analisadas teriam sido rea- lizadas com base no que dispõe a legislação, logo não poderia a Fiscalização tentar infirmá-las argumentando que a duplicação do ágio ensejaria seu reaproveitamento, caso a Shell BV alie- nasse a participação. Além disso, a alegação não procede porque se baseia em evento futuro e incerto. b.9) Ainda que prevaleça o entendimento de que a Shell BV é a “real adquirente”, deve ser determinada a exoneração da parcela da exigência fiscal relativa à parte do ágio pago com recursos aportados pela Shell Brasil, pois seria evidente que aquele argumento só se aplicaria aos recursos gerados no exterior e aportados pela Shell BV. b.10) Inexiste previsão legal para adição da amortização ao lucro líquido na apuração da base de cálculo da CSLL. b.11) A multa qualificada de 150% seria improcedente porque não teria havido fraude, simulação, dissimulação, sonegação, conluio. E, ainda que tivesse havido, não se teria provado o dolo. Isso porque no caso sob análise, a Contribuinte prestou informações e forneceu todos os documentos solicitados pela Fiscalização; registrou, arquivou e submeteu à análise todos os atos societários nos órgãos de registro competentes b.12) Como os autos de infração objeto do presente processo foram lavrados após o término dos anos-base de 2013, 2014 e 2016, eventuais insuficiências de recolhimento de estimativas não mais poderiam mais ser punidas com multa isolada. b.13) Ainda que se pudesse lançar a multa isolada após o encerramento do ano- base, não poderia haver cumulação com a multa do ofício, sobre os mesmos valores supostamente devidos, tanto a título de estimativa quanto de ajuste anual, conforme disposto na súmula CARF nº 105; b.14) Inexiste previsão legal para incidência de juros sobre multa. O art. 84 da Lei n. 8.981/95 estabelece a incidência apenas sobre tributos. c) Da responsabilidade solidária As responsáveis solidárias alegaram, resumidamente, que: a) Não restou caracterizada a solidariedade prevista no art. 124, I, do CTN, uma vez que o referido artigo trata das situações nas quais se verifica uma pluralidade de sujeitos concorrendo na hipótese de incidência, sendo todos qualificados como contribuinte (por possuírem relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador do tributo). b) São partes ilegítimas para figurarem no polo passivo do presente processo administrativo, pois a decisão de dar efeitos fiscais à amortização do ágio foi tomada única e exclusivamente pela Contribuinte, empresa com autonomia para tomar suas decisões administrativas (princípio contábil da entidade). c) As razões apresentadas pela Auditoria Fiscal para motivar a responsa-bilização – distribuição de dividendos e pagamento de JCP – em nada se relacionam com a atribuição de solidariedade, pois o interesse econômico não enseja a aplicação do art. 124, I, do CTN. O processo foi encaminhado à Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro 1 (RJ), que julgou totalmente procedente o lançamento, rejeitando a Impugnação Fl. 4256DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 apresentada pela contribuinte. Deu provimento à impugnação apresentada pela devedora solidária SHELL BRASIL HOLDING e manter a responsabilidade da empresa COSAN S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO, uma vez que a referida empresa não teria apresentado a competente impugnação. A decisão recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 NULIDADE DO LANÇAMENTO. HIPÓTESES. Os arts. 59, incisos I e II, e 60 do Decreto 70.235/72 estabelecem que só são nulos os atos lavrados por pessoa/autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 INVESTIDORA FORMAL. INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. FALTA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA DEDUÇÃO DAS AMORTIZAÇÕES. Segundo o art. 25 do Decreto-Lei 1.598/77, com redação dada pelo Decreto-Lei 1.730/79, as contrapartidas da amortização do ágio não serão computadas na determinação do lucro real. A possibilidade de dedução das amortizações em caso de incorporação é uma exceção à regra da indedutibilidade - um benefício fiscal - e como tal, deve receber interpretação estrita, de modo que se aplique somente aos casos que o legislador pretendeu desonerar. O uso pela real investidora de uma terceira empresa para figurar como investidora formal e ser incorporada pela investida não preenche os requisitos legais para dedução fiscal das amortizações. Se o legislador pretendesse desonerar também estes casos, teria simplesmente autorizado a dedução independentemente de qualquer incorporação, fusão ou cisão. Entender de forma diversa seria admitir que, por meio de um artifício, a investida pudesse deduzir o ágio pago na sua aquisição, mesmo sem incorporar a investidora; e negar aplicação ao art. 25 do Decreto-Lei 1.598/77. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 ÁGIO. INVESTIDA. REAIS INVESTIDORAS. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. INDEDUTIBILIDADE. CSLL. Nos termos da legislação fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, inexistindo a necessária confusão patrimonial com a suas reais investidoras. Entender de forma diversa seria admitir que, por meio de um artifício, a investida pudesse deduzir o ágio pago na sua aquisição, mesmo sem incorporar a investidora; e negar aplicação ao art. 25 do Decreto-Lei 1.598/77. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 ÁGIO. INVESTIDA. REAIS INVESTIDORAS. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. INDEDUTIBILIDADE. CSLL. Nos termos da legislação fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, inexistindo a necessária confusão patrimonial com a suas reais investidoras. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 Fl. 4257DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 DECADÊNCIA. TERMO A QUO. DATA DE AQUISIÇÃO DO BEM. IRRELEVÂNCIA. Para a contagem do prazo decadencial, importa a data em que o sujeito passivo incorreu na despesa de amortização, e não o momento em que o bem amortizado foi adquirido. MULTA QUALIFICADA. ÁGIO POR EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. INTERPOSIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PARA FIGURAR COMO REAL INVESTIDORA. A interposição de pessoa jurídica para adquirir participação societária com ágio e ser incorporada, de modo a supostamente preencher os requisitos para dedução das amortizações enseja a qualificação da multa, pois representa falsidade criada intencionalmente pelo contribuinte para evadir-se ao pagamento de tributos. CONCOMITÂNCIA DE MULTA DE OFÍCIO COM MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS. LANÇAMENTO POSTERIOR AO TÉRMINO DO PERÍODO DE APURAÇÃO. POSSIBILIDADE. Além da multa de ofício sobre o tributo devido e não recolhido, incide também a multa isolada, quando há falta de pagamento de estimativas. Inexiste previsão legal para que se deixe de lançar a multa isolada após o encerramento do período de apuração. JUROS. INCIDÊNCIA SOBRE MULTAS Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive multas, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic). SUJEITOS SOLIDARIAMENTE OBRIGADOS. INTERESSE COMUM. NORMA QUE SE CONSTRÓI A PARTIR DO TEXTO DO ART. 124, I, DO CTN. A expressão ‘interesse comum’ não pode ser interpretada de forma abrangente, pois, sem limitações, qualquer pessoa que tivesse algum interesse na situação tornar-se-ia solidariamente obrigada ao pagamento do débito. O art. 124, I, do CTN estabelece que, se duas ou mais pessoas se enquadrarem na descrição legal de sujeito passivo, todas estarão solidariamente obrigadas ao pagamento do tributo. É em função disso, por exemplo, que o IPTU pode ser integralmente cobrado de qualquer dos coproprietários de um imóvel. Naturalmente esta regra geral pode ser afastada por regras específicas, como as do art. 134 do CTN, que estabelecem um benefício de ordem a favor dos responsáveis. O dispositivo em comento não estabelece qualquer hipótese de responsabilidade, mas de solidariedade. Prescreve que, se houver pluralidade de sujeitos no polo passivo da relação tributária, eles serão solidariamente obrigados ao pagamento do débito. A aplicação do dispositivo, portanto, não permite trazer terceiros para o polo passivo, pois simplesmente cria solidariedade entre os que já forem obrigados. Fl. 4258DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 A Cosan foi intimada do Acórdão 12-100.911 em 06/09/2018 (fl. 3371) e, em 13/09/2018 (fl. 3372), interpôs os Embargos de fls. 3377-3382, alegando que apresentou a Impugnação de fls. 3428-3467 em 29/03/2018, conforme recibos de fls. 3426-3427. A autoridade preparadora confirmou a alegação da Cosan, juntando aos autos os recibos de fls. 3470-3471, a Impugnação de fls. 3472-3511 e os documentos de fls. 3512-3713. Diante do comprovado erro material a DRJ de origem conheceu dos embargos e, no mérito, deu-lhes provimento para excluir a responsabilidade solidária da empresa COSAN INDÚSTRIA E COMÉRCIO, conforme se verifica pela ementa abaixo transcrita (fls. 4011): ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 EMBARGOS INOMINADOS. IMPUGNAÇÃO TEMPESTIVA JUNTADA AOS AUTOS APÓS O JULGAMENTO. Havendo juntada aos autos de impugnação tempestiva após o julgamento de 1ª instância, cabem embargos para retificação do Acórdão. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 SUJEITOS SOLIDARIAMENTE OBRIGADOS. INTERESSE COMUM. NORMA QUE SE CONSTRÓI A PARTIR DO TEXTO DO ART. 124, I, DO CTN A expressão ‘interesse comum’ não pode ser interpretada de forma abrangente, pois, sem limitações, qualquer pessoa que tivesse algum interesse na situação tornar-se-ia solidariamente obrigada ao pagamento do débito. O art. 124, I, do CTN estabelece que, se duas ou mais pessoas se enqua- drarem na descrição legal de sujeito passivo, todas estarão solidariamente obrigadas ao pagamento do tributo. É em função disso, por exemplo, que o IPTU pode ser integralmente cobrado de qualquer dos coproprietários de um imóvel. Naturalmente esta regra geral pode ser afastada por regras específicas, como as do art. 134 do CTN, que estabelecem um benefício de ordem a favor dos responsáveis. O dispositivo em comento não estabelece qualquer hipótese de responsabilidade, mas de solidariedade. Prescreve que, se houver pluralidade de sujeitos no pólo passivo da relação tributária, eles serão solidariamente obrigados ao pagamento do débito. A aplicação do dispositivo, portanto, não permite trazer terceiros para o pólo passivo, pois simplesmente cria solidariedade entre os que já forem obrigados. Cientificada (fls. 3370) em 06/09/2018 a contribuinte apresentou o Recurso Voluntário de fls. 3716/3832 no qual reitera as alegações já suscitadas quando da Impugnação. Alega, em particular, os seguintes pontos: a) Necessidade de se observar os comandos da LINDB; b) Ausência de fundamentação quanto à parcela dos custos de aquisição referente aos recursos financeiros aportados na Ispagnac pela Shell Brasil; c) Inovação do critério jurídico pela Turma Julgadora do origem; É o relatório. Fl. 4259DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 Voto Vencido Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio - Relatora O recurso preenche dos pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual, dele conheço. 1) RECURSOS DE OFÍCIO. Conforme já mencionado no Relatório, a DRJ de origem deu provimento às Impugnações apresentadas pelas responsáveis solidárias por entender inexistentes os pressupostos para a imputação da responsabilidade solidária prevista no artigo 124, I do CTN. Resta nítido pela leitura da fundamentação constante do item 6 do TVF que a autoridade lançadora qualificou a expressão "interesse comum" constante do artigo 124, I do CTN como "interesse econômico". Confira-se 6- RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Atribui-se a responsabilidade solidária aos acionistas da Fiscalizada, uma vez que, as irregularidades mencionadas nos atos societários relativos às reorganizações societárias descritas ao longo deste Termo, demonstram que houve interesse comum dos acionistas nas situações que constituíram os fatos geradores das obrigações tributárias. A redução indevida das bases tributáveis do IRPJ e da CSLL da Raizen Energia S.A. teve como reflexo um aumento no fluxo de caixa da empresa fiscalizada, o qual resultou num aumento do seu patrimônio líquido exatamente pelos valores que deixaram de ser recolhidos à Fazenda Pública. Como consequências, (1) houve um aumento na parcela que cabe a cada acionista no patrimônio da empresa, inclusive aumentando o fluxo de dividendos que poderão a eles ser distribuídos e (2) um aumento da base(patrimônio líquido) para o cálculo de juros sobre o capital próprio, que poderão eventualmente remunerar os acionistas. Ficou claro o interesse comum dos acionistas no resultado obtido em decorrência dos procedimentos adotados, os quais se traduziram em intercalar empresas como canais de trânsito para carrear o ágio indevidamente para a Fiscalizada. No entanto, conforme bem apontado pela decisão recorrida o "interesse comum" na situação que constitua fato gerador não se confunde com o interesse econômico. Nesse sentido valiosa a transcrição dos seguintes trechos da decisão recorrida: 98. Mas o que significa ter interesse comum numa situação? Teria interesse comum na situação qualquer pessoa a quem a ocorrência do fato gerador interessasse economi- camente? Consideremos o lucro das empresas. A quem este fato gerador interessa economicamente? Interessa aos sócios, que recebem dividendos, aos empregados, que ganham salários, e à própria União, que se torna credora de tributos. Como essas pessoas, que têm interesse econômico no lucro, não se tornam sujeitos passivos solidários, ter interesse comum não significa ter interesse econômico (...) 103. Além disso, segundo o autuante, caberia a responsabilização de Shell BV porque as infrações tê-la-iam beneficiado, aumentando o patrimônio líquido da investida, bem como os dividendos distribuíveis e os juros sobre capital próprio. Contudo, estas são circunstâncias que, em regra, acompanham as infrações tributárias, pois representam redução indevida de tributos, e, mesmo assim, não acarretam a responsabilidade dos sócios. Fl. 4260DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 A doutrina sobre o tema sempre entendeu que a solidariedade mencionada no art. 124, I se dirige somente às pessoas que praticam conjuntamente o fato gerador. O dispositivo legal não se refere genericamente a qualquer tipo de interesse comum entre duas ou mais pessoas. O interesse comum que leva à solidariedade dos sujeitos passivos, afirma-o expressamente o texto legal, é o interesse “na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal” (art. 124, I do CTN). Por isso Misabel Derzi, na atualização da obra de Aliomar Baleeiro, afirma sobre o art. 124, I do CTN que a solidariedade não é “forma de inclusão de um terceiro no pólo passivo da obrigação tributária, apenas maneira de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compõem o pólo passivo” (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro, 12.ª edição atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi, Rio de Janeiro: Forense, 2010, 1.119) Para esclarecer a amplitude da expressão "interesse comum" constante do artigo 124 do CTN é importante atentarmos que, em matéria tributária, os sujeitos passivos da obrigação principal são de dois tipos: contribuinte e responsável. O inciso I do art. 124 do CTN trata da chamada solidariedade de fato entre as pessoas que tenham "interesse comum" na situação que constitua fato gerador. Todavia, a sujeição passiva por responsabilidade tributária, nos termos do artigo 128 do CTN, depende de disposição expressa de lei. Dessa forma, a interpretação conjunta desses dispositivos ajuda a esclarecer o alcance da expressão "interesse comum" constante do artigo 124, I do CTN. Isso porque, se admitirmos que a expressão "interesse comum" equivale à "interesse econômico" "interesse de fato" esvaziaríamos de sentido tanto o inciso II do mencionado artigo, como da norma do artigo 128 do Código Tributário Nacional. Assim, ao mencionar "interesse comum" na situação que configura o fato gerador, o Código está dispondo que a obrigação que surge é uma só, originada por um só fato gerador, na qual existe mais de uma pessoa concorrendo no acontecimento do mesmo fato, por isso, todos assumem a condição de sujeitos passivos da obrigação, solidariamente. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não destoa desse entendimento, conforme se verifica pela decisão abaixo transcrita: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. LEGITIMIDADE PASSIVA. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência do STJ entende que existe responsabilidade tributária solidária entre empresas de um mesmo grupo econômico, apenas quando ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, não bastando o mero interesse econômico na consecução de referida situação. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 21073 / RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 26/10/2011) (grifamos) Em face de todo o exposto, nego provimento aos recursos de ofício. 2) PRELIMINARES 2.1) DA NECESSIDADE DE SE OBSERVAR OS COMANDOS DA LINDB Fl. 4261DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 Preliminarmente, alega a Recorrente a necessidade de se aplicar à hipótese em questão a norma prevista no artigo 24 da Lei nº 13.655/2018 que incluiu o dispositivo na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB. O dispositivo, inserido pela Lei nº 13.655/2018, tem o seguinte teor: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público entende o Contribuinte que a Fiscalização não poderia autuá-lo, Alega a Recorrente que em razão da amortização das despesas de ágio ter se dado em conformidade com a jurisprudência da CSRF na época do ato, qualificando-se como jurisprudência administrativa majoritária o que se adequaria ao conceito de "orientações gerais" previsto no artigo acima transcrito. A norma do art. 24 proíbe que se declarem inválidos determinados comportamentos administrativos (atos, contratos, ajustes, processos) que já surtiram efeitos e que, à época em que praticados, estavam de acordo com as orientações gerais (normas ou práticas administrativas reiteradas, jurisprudência de origem judicial ou administrativa) então vigentes. Mesmo no caso daqueles comportamentos administrativos que se pautaram nas orientações de uma jurisprudência então majoritária, o art. 24 determina sua preservação ou incolumidade. Parece claro que o objeto da norma do art. 24 são comportamentos administrativos consolidados (atos, contratos, acordos, processos) que o dispositivo protege contra possíveis invalidações retroativas pelos órgãos de controle. Portanto, o que faz o art. 24 é limitar o poder dos órgãos de controle de invalidarem comportamentos administrativos anteriores. Não procede a afirmação de que o art. 24 esteja regulando o processo de “atribuição de efeitos tributários a operações realizadas pelo contribuinte”. Conforme bem esclarece o Conselheiro Carlos Augusto Daniel, redator do voto vencedor sobre esse tema (aplicação do artigo 24 da LINDB) constante do Acórdão nº 1301-003.656: Parece-nos que o ponto mais problemático diz respeito ao alcance desse dispositivo em relação a atos realizados pelo Contribuinte, com base no art. 150, §4º do CTN, com a finalidade de declarar os fatos geradores ocorridos, apurar o tributo devido incluindo aí o cômputo de despesas e demais exclusões na apuração do seu Lucro Real e, finalmente,pagar o tributo, sujeitando-se a posterior ato homologatório da Administração, expresso ou presumido. O dispositivo é expresso em afirmar que alcança "a validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado". Adiantando-nos à parte final da disposição, não temos dúvidas de que o ato do contribuinte perfaz a constituição do crédito tributário, o que resta corroborado pelo efeito extintivo do "pagamento antecipado", conforme estabelecido pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 somente se extingue o que já existe, com definitividade, ainda que sujeito a posterior revisão administrativa no prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador de modo que não vemos como sustentar, ainda que ad Fl. 4262DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 argumentandum, que o lançamento somente se concluiria após o término do processo no âmbito do CARF. (...) A relevância da dúvida é patente, pois o ato do contribuinte, em cumprimento da obrigação de apuração do crédito tributário, não tem natureza de ato administrativo (diferentemente do lançamento tributário, realizado exclusivamente por autoridade administrativa, nos termos do art. 142 do CTN2) em sendo o adjetivo "administrativa" referente exclusivamente a "norma", então tanto o ato administrativo quanto o privado estariam abrangidos pelo dispositivo, caso contrário, apenas os atos administrativos, como o lançamento, estariam sujeitos à vedação de revisão. (...) Assim, parece haver entre todos os autores que participaram da elaboração da lei um alinhamento no sentido do alcance do art. 24 da LINDB apenas aos atos administrativos, e não a quaisquer atos privados, ainda que relevantes na relação entre Administração Pública e o cidadão contribuinte. Esse ponto foi expressamente afirmado pelo Prof. Carlos Ari Sundfeld, um dos autores da lei, nos seguintes termos: O art. 24 proíbe que a administração tributária dê aplicação retroativa a nova interpretação sobre a legislação tributária, de modo que nenhuma REVISÃO DE VALIDADE DE ATO SINGULAR DA AUTORIDADE (o lançamento, por exemplo) pode ser feita por mudança da orientação geral a respeito. Aliás, como se sabe, a proibição da irretroatividade da nova interpretação vai além dos simples casos de invalidação de atos administrativos, pois está prevista em termos amplos na Lei Federal de Processo Administrativo (art. 2º, parágrafo único, XIII) e no Código Tributário (art. 100, II, III e paragrafo único, e art. 146)." Por mais que o ato apuração do tributo seja do contribuinte em relação à Receita Federal, que deverá homologá-lo, isso não o torna um ato administrativo, cuja definição clássica de Hely Lopes Meirelles já acentuava seus caracteres: "Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria". (...) Pretender afirmar que o lançamento realizado no contexto do lançamento por homologação seria o referido Ato 01, como forma de justificar a aplicação do art. 24 da LINDB, me parece absolutamente incorreto. Esse lançamento não é o ato a ser revisado inicialmente (ato 01), mas sim o ato de revisão da conduta do particular (ato 02). A única forma de justificar a aplicação do art. 24 aos casos de lançamento por homologação seria através de uma interpretação analógica do dispositivo, a qual entendo não ser cabível, sobretudo por implicar, como resultado, em instrumento de dispensa de crédito tributário constituído, sem amparo direto de lei. Desse modo, parece-nos que a referida norma não alcança os atos privados realizados no procedimento de declaração dos fatos geradores e apuração dos tributos devidos, mas apenas aos atos administrativos realizados pela Administração Pública. Por fim, mesmo que se aceite a interpretação de que o art. 24 se refere a atos e contratos privados, ainda há outro obstáculo intransponível ao uso que se pretende fazer do artigo. É que também se mostra equivocado pensar que, quando o CARF julga um recurso contra um lançamento tributário, esteja revisando a validade de atos praticados pelos contribuintes. Não se trata disso. Tanto o CARF quanto as autoridades lançadoras simplesmente qualificam os fatos Fl. 4263DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 e os atos praticados pelo contribuinte à luz da legislação tributária, mas não têm competência para invalidar atos privados. Para invalidar negócios jurídicos por simulação, fraude à lei etc., é necessária sentença judicial, nos termos do Código Civil (cf. arts. 166 a 184). Quando se afirma genericamente que o CARF ou a fiscalização “invalidaram” determinado planejamento tributário, não se trata propriamente de invalidar atos e negócios jurídicos, e sim de considerar que determinados atos e negócios não são aptos a desencadear os efeitos tributários defendidos e buscados pelos contribuintes. Em face do exposto, rejeito a preliminar 2.2) DECADÊNCIA Alega a Recorrente que, nos termos do artigo 150, § 4º do CTN, que prevê o prazo decadencial de cinco anos para constituição dos tributos sujeitos ao denominado “lançamento por homologação”, dentre os quais estão incluídos o IRPJ e a CSLL, deve ser considerado como termo inicial para contagem do prazo o fato gerador do tributo. Isso porque: De fato, conforme será detalhadamente exposto nos tópicos subsequentes, o ágio amortizado pela Recorrente é decorrente de subscrição de ações da Raízen Participações ocorrida em junho de 2011. Vale dizer, muito embora o ágio tenha sido amortizado nos anos-calendário de 2013 a 2016, após a incorporação da Raízen Participações (sociedade que havia incorporado a Ispagnac) pela Recorrente, os fatos que deram origem ao referido ágio ocorreram em junho de 2011. Assim, não poderia o Sr. Agente Fiscal questionar a legalidade dos atos que originaram o direito ao aproveitamento do ágio, eis que transcorreu o prazo decadencial de cinco anos entre os fatos que propiciaram o surgimento do ágio e a ciência dos autos de infração em questão (02/03/2018). (grifos no original) A jurisprudência do CARF consolidou o posicionamento no sentido o prazo decadencial relativamente à glosa de despesas de amortização de ágio inicia-se com a dedução de tais despesas pela contribuinte, sendo irrelevante para seu cômputo o momento em que ocorridas operações societárias que originaram o ágio. Tal entendimento encontra-se sumulado, conforme se verifica pelo teor da súmula nº 116 abaixo transcrita: Súmula CARF nº 116 - Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Em face do exposto, rejeito a preliminar de decadência. 2.3) NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO EM VIRTUDE DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À PARCELA DO CUSTO DE AQUISIÇÃO REFERENTE AOS RECURSOS FINANCEIROS APORTADOS NA ISPAGNAC PELA SHELL BRASIL. Alega a Recorrente que os recursos empregados na JV não se originaram apenas da Shell BV, mas também da Shell Brasil, logo aquela não seria a real investidora, o que tornaria nulos os Autos de Infração, uma vez que baseados em premissa inverídica, de que a dedutibilidade do ágio dependeria de incorporação envolvendo a Shell BV. Se adotada a premissa utilizada pela Recorrente, a maior parte das as decisões proferidas pelo CARF deveriam ter como consequência a nulidade, uma vez que todos os lançamentos envolvem discussões sobre a interpretação de dispositivos legais. De acordo com Fl. 4264DF CARF MF http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 seu raciocínio, qualquer alteração no cálculo do tributo decorrentes de provas ou alegações trazidas na impugnação implicaria em nulidade do lançamento. Com efeito, o cerne da distinção entre atos nulos e anuláveis na doutrina civilista, consiste na natureza coletiva ou individual do comando violado, uma vez que nulos são os atos que vulneram preceitos de ordem pública e anuláveis aqueles que violam preceitos que visam proteger interesses particulares. Fica claro, portanto, que tal distinção não pode ser reproduzida para o direito administrativo ou tributário onde o agir é sempre informado pelo interesse público. Sendo assim, esclarecedor o posicionamento de CELSO RIBEIRO BASTOS que enuncia ser nulo o ato "que apresenta vícios de legalidade atinentes à competência, ao objeto, ao motivo, à forma e à finalidade". (BASTOS, Celso Ribeiro - Curso de direito administrativo, 2002, p. 163/164). Em outras palavras, não são quaisquer vícios de legalidade que acarretam a nulidade. O erro na interpretação dos dispositivos legais é matéria que será revista nos processos de controle do lançamento e terão como eventual consequência a improcedência do lançamento e não sua nulidade. Coerente com as premissas acima expostas são as disposições legais do Decreto nº 70.325/72 sobre a nulidade dos atos administrativos abaixo transcritas. Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. O exame dos dispositivos supra mostra que só pode haver nulidade se o ato for praticado por agente incompetente ou no caso dos despachos e decisões, se ocorrer o cerceamento do direito de defesa. Feitas essas observações entendo que a questão suscitada confunde-se com o mérito e, por esse motivo, será analisada juntamente com ele. 2.4) NULIDADE DA DECISÃO DA TURMA JULGADORA POR INOVAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO. Alega a Recorrente que a autoridade fiscal lavrou os autos de infração sob a alegação de que, tendo vista que a "real adquirente" das ações da Raízen Participações seria Shell BV, o ágio decorrente de tal investimento não poderia ter sido amortizado. Vale dizer, a Autoridade Fiscal nega que a Ispagnac seria a "real adquirente" do investimento com ágio com base na premissa de que este teria sido adquirido pela Shell BV. Fl. 4265DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 De fato, ao analisar a fundamentação utilizada no TVF é possível identificar que a fundamentação utilizada pela autoridade fiscal se deu com base no entendimento de que o " real adquirente" do investimento com ágio seria a Shell BV, conforme se verifica pelos trechos abaixo transcritos: “Frise-se que essas amortizações foram indevidas, uma vez que o ágio foi suportado pela Shell Brazil Holding BV, situada na Holanda, a real adquirente das ações da Raizen Energia S.A., conforme demonstrado até o presente momento. (...) É imprescindível que o ágio contabilizado tenha sido efetivamente suportado pela real adquirente, e tenha como origem um propósito econômico real, assim como, cumprir todos os requisitos impostos pela legislação aplicável (arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532/1997, 385 e 386 do RIR/99) para ter reconhecida como dedutível a despesa com a sua amortização. (...) Resposta evasiva que esconde totalmente o verdadeiro motivo da intercalação da Ispagnac, qual seja, o de internalizar o ágio no Brasil, quando na verdade ele foi suportado pela real adquirente SHELL BRAZIL HOLDING B.V. (...) A resposta é obvia: aproveitar tributariamente o ágio fiscal que, diga-se novamente, não foi suportado pela Ispagnac e sim pela real adquirente no exterior, SHELL BRAZIL HOLDING B.V.”(grifamos) Entretanto, diante da contestação apresentada pela Impugnante, ora Recorrente, quanto à origem de parte dos recursos aportados na real adquirente (Inspagnac) utilizados para a subscrição das ações da Raízen Participações, a C. Turma Julgadora trouxe nova argumentação, entendendo que o lançamento fiscal não teria se baseado no fato de a Shell BV ser a “real investidora”, mas sim no fato de que a Ispagnac não seria a “real investidora”. Veja-se: “62. A rigor, o lançamento não se baseia no fato de a Shell BV ser a real investidora, mas no de a Ispagnac não o ser. Como a incorporadora não é a real investidora, as amortizações permanecem indedutíveis. Portanto, para manutenção do lançamento, é indiferente se a Shell BV atuou como única real investidora, ou a Shell Brasil também participou nessa condição. Assim, não merece provimento o pedido de exoneração proporcional à parcela do ágio paga com recursos da Shell Brasil. 63. Ao mencionar a necessidade de incorporação envolvendo a Shell BV, o autuante se referia à estrutura societária final, na qual a Shell Brasil já havia se retirado. Sem a Shell Brasil, a única incorporação que ensejaria a dedução do ágio seria uma envolvendo a Shell BV.” Assim, no entendimento exarado no acórdão recorrido, como a incorporada, Ispagnac, não seria a real investidora, as amortizações permaneceriam indedutíveis. Ou seja, seria indiferente se a Shell BV atuou como única real investidora, ou se a Shell Brasil também teria participado nessa condição. Diante do exposto, entendo que, de fato, ocorreu inovação do critério jurídico vedada pelo artigo 146 do CTN. Todavia, o §3º do artigo 59 do Decreto 70.235/72 determina que: § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Em face do exposto, passo a análise do mérito. Fl. 4266DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 2.5) NULIDADE EM RAZÃO DE OMISSÕES CONSTANTES DA DECISÃO RECORRIDA. Alega ainda a Recorrente nulidade da decisão recorrida quanto à a) ausência de Simulação, b) opção legal e ingerência do fisco na atividade do contribuinte, da c) Impossibilidade de exigência de multa em caso de dúvida e d) da Vedação ao Confisco. Como já tive a oportunidade de me manifestar, recentemente, tem aumentado, de maneira expressiva, o número de recursos cuja alegação de nulidade, tal como a dos autos, residiria na ofensa ao duplo grau de jurisdição na esfera administrativa. De um modo geral, as discussões giram em torno da seguinte questão: Poderiam as Delegacias Regionais de Julgamento utilizar decisões proferidas em outros processos, relativos ao mesmo contribuinte e à mesma operação, quando as alegações constantes das impugnações apresentadas nos processos são distintas? A omissão constante da decisão recorrida é hipótese de nulidade? Para responder a essas questões, entendo fundamental analisar a abrangência do princípio do duplo grau de jurisdição na esfera administrativa. Isso porque, conforme observa JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, "não há definição universalmente válida do princípio do duplo grau: cabe ao intérprete extrair dos textos do ius positum os dados necessários à sua caracterização, num determinado ordenamento (MOREIRA, José Carlos Barbosa - Comentários ao Código de Processo Civil - Volume V, arts. 476 a 565, 7ª edição, ed. Forense, p. 237). Sendo assim, é importante verificar como se operacionaliza o princípio do duplo grau de jurisdição no Decreto nº 70.235/72. Os julgamentos de primeira instância estão disciplinados na Seção VI, artigos 27 à 36, abaixo transcritos: Art. 27. Os processos remetidos para apreciação da autoridade julgadora de primeira instância deverão ser qualificados e identificados, tendo prioridade no julgamento aqueles em que estiverem presentes as circunstâncias de crime contra a ordem tributária ou de elevado valor, este definido em ato do Ministro de Estado da Fazenda. Parágrafo único. Os processos serão julgados na ordem e nos prazos estabelecidos em ato do Secretário da Receita Federal, observada a prioridade de que trata o caput deste artigo. Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Art. 30. Os laudos ou pareceres do Laboratório Nacional de Análises, do Instituto Nacional de Tecnologia e de outros órgãos federais congêneres serão adotados nos aspectos técnicos de sua competência, salvo se comprovada a improcedência desses laudos ou pareceres. § 1° Não se considera como aspecto técnico a classificação fiscal de produtos. § 2º A existência no processo de laudos ou pareceres técnicos não impede a autoridade julgadora de solicitar outros a qualquer dos órgãos referidos neste artigo. § 3º Atribuir-se-á eficácia aos laudos e pareceres técnicos sobre produtos, exarados em outros processos administrativos fiscais e transladados mediante certidão de inteiro teor ou cópia fiel, nos seguintes casos: a) quando tratarem de produtos originários do mesmo fabricante, com igual denominação, marca e especificação; Fl. 4267DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 b) quando tratarem de máquinas, aparelhos, equipamentos, veículos e outros produtos complexos de fabricação em série, do mesmo fabricante, com iguais especificações, marca e modelo. Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. Art. 32. As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculos existentes na decisão poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento do sujeito passivo. Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Art. 34. A autoridade de primeira instância recorrerá de ofício sempre que a decisão: I - exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda. II - deixar de aplicar pena de perda de mercadorias ou outros bens cominada à infração denunciada na formalização da exigência. § 1º O recurso será interposto mediante declaração na própria decisão. § 2° Não sendo interposto o recurso, o servidor que verificar o fato representará à autoridade julgadora, por intermédio de seu chefe imediato, no sentido de que seja observada aquela formalidade. Art. 35. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção. Art. 36. Da decisão de primeira instância não cabe pedido de reconsideração. (grifamos) Da leitura dos dispositivos acima transcritos, verifica-se que eventuais omissões constantes nas decisões de primeira instância não podem ser sanadas mediante recurso de embargos declaratórios. Sendo assim, as alegações constantes de uma impugnação, que não foram abordadas na decisão utilizada pela autoridade julgadora de primeira instância, não podem ser sanadas junto à instância a quo. A questão que se coloca, portanto, é: tais omissões acarretariam a nulidade da decisão recorrida, ainda que individualmente destacadas pela Recorrente, como no caso dos autos? Entendo que não. Isso porque, diversamente do que ocorre no processo civil, no qual as sentenças podem ser corrigidas mediante embargos declaratórios, o processo administrativo fiscal federal não prevê essa possibilidade. Nesse sentido, esclarecedoras as observações de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA: Surgem as dificuldades, porém, quando se quer determinar a extensão da atividade cognitiva a ser exercida pelo órgão ad quem, em confronto com a que exerceu o órgão a quo. Costuma suscitar-se o problema, especialmente, no que tange à amplitude dos poderes cognitivos exercitáveis no juízo de apelação. Indaga-se, com efeito, se ao órgão ad quem é lícito examinar todos os aspectos da causa, inclusive aqueles sobre os quais não se haja pronunciado o órgão a quo, ou se estaria vinculado, e em que medida, aos limites da cognição efetivamente exercida no primeiro grau. Indaga-se, noutras palavras, quando se deve reputar exaurido o primeiro grau, de sorte que a causa, sujeita à apreciação do órgão ad quem, não precise voltar ao órgão a quo, para eventual complementação da atividade cognitiva a este deferida. Fl. 4268DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 (...) Posta em semelhantes termos, a questão obviamente se articula com a da delimitação do efeito devolutivo que se atribui ao recurso ou ao expediente análogo previsto na lei.(...) nem o texto da Constituição anterior nem o da vigente ministra, no particular, conceito que se imponha ao legislador ordinário; nenhum dos dois alude seque, expressis verbis, ao princípio. Tem-se de verificar quais são, a respeito, as exigências inerentes à própria sistemática do Código.(grifamos) É importante observar que não se discute o direito do contribuinte de ter seu processo julgado em dupla instância, direito esse já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 388.359 . O que se discute é a nulidade da decisão de primeira instância que não analisou todas as alegações jurídicas suscitadas pelo contribuinte. A resposta deve ser dada pela legislação, e essa, como visto, não conferiu ao contribuinte o direito de que todas as suas alegações fossem analisadas pela primeira instância. Tanto assim, que não previu o recurso de embargos declaratórios das suas decisões. Conforme disposto no artigo 32, as deficiências que podem ser sanadas pela instância a quo circunscrevem- se às inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculos existentes na decisão Ao enfrentar a questão nos arts. 276 a 283, o NCPC destaca a instrumentalidade das formas, o aproveitamento dos atos processuais em geral e a sanabilidade de todo e qualquer vício processual. Por instrumentalidade, deve-se entender a preservação da validade do ato processual que, mesmo maculado por algum vício de forma, atinge corretamente o seu objetivo, a sua finalidade, sem causar prejuízo (arts. 277 e 282, §1º). Daí se dizer que não há nulidade sem prejuízo: “Aplicando-se a instrumentalidade das formas, por exemplo, tem-se que a falta de indicação do valor da causa (requisito da petição inicial)não acarreta, por si só, a nulidade do processo (STJ, AR 4.187/SC). De forma geral, a instrumentalidade das formas processuais submete-se ao postulado de que não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief), cuja aplicação em nossa lei se encontra no §1º do art. 282.” (ARRUDA ALVIM, Novo contencioso cível no CPC/2015, São Paulo: RT, 2016, p. 128).(grifamos) Não se pode esquecer – e isso é essencial para a boa compreensão desse tema – que o regime das nulidades processuais não se confunde com aquele próprio das nulidades de direito material. No processo, em princípio, todos os vícios, sejam eles absolutos (de fundo) ou relativos (de forma), são sanáveis. Na exata lição de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, MARIA LÚCIA LINS CONCEIÇÃO, LEONARDO FERRES DA SILVA RIBEIRO e ROGÉRIO LICASTRO TORRES DE MELLO: “A distinção entre as nulidades relativas e absolutas no processo não tem senão a função de estabelecer o regime jurídico destes vícios, no que diz respeito a dois aspectos: (a) à possibilidade de o juiz deles conhecer sem provocação da parte e (b) à existência ou à ausência de preclusão quer para o juiz, quer para as partes. No mais, a distinção perde importância, já que ambas as espécies de vícios são sanáveis, o que não ocorre no direito privado.” (Primeiros comentários ao novo código de processo civil, 2. ed. São Paulo: RT, 2016, p. 514). Diante do postulado de que não há nulidade sem prejuízo, questiona-se: Qual o prejuízo sofre o contribuinte que não teve todas as suas alegações jurídicas analisadas pela primeira instância? A resposta é: não há prejuízo algum. Fl. 4269DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 Com efeito, suponhamos que o argumento jurídico, suscitado pelo contribuinte e não analisado pela instância a quo, pudesse levar à procedência da impugnação. Mesmo que tenha exonerado o crédito tributário, tal decisão estaria sujeita ao recurso de ofício previsto no artigo 34 do Decreto nº 70.235/72. Dessa forma, devolver o processo à instância a quo , em virtude de omissão nas alegações jurídicas do contribuinte, equivale a admitir uma correção que o próprio sistema jurídico não contemplou. Como o processo, na grande maioria dos casos, deverá retornar ao CARF para exame do recurso de ofício, a única vantagem seria a tramitação mais demorada, o que vai de encontro ao princípio constitucional da duração razoável do processo. É importante destacar que, mesmo o código de processo civil, no qual existe a previsão dos embargos declaratórios contra decisão de primeira instância, flexibilizou necessidade de análise dos argumentos jurídicos pela decisão de primeiro grau. É o que se verifica pelo artigo 1013, §4º do NCPC abaixo transcrito: Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 1 o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado. 2 o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. (...) § 4 o Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau. (grifamos) Em face de todo exposto, rejeito a alegação de nulidade. 3) MÉRITO 3.1) DA ARTIFICIALIDADE E INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL NA UTILIZAÇÃO DA "EMPRESA VEÍCULO" O processo versa sobre a glosa de aproveitamento de ágio, gerado em operação de aquisição de participação societária na qual fora empregada companhia rotulada de empresa veículo, sendo a real adquirente empresa estrangeira, sediada na Holanda. A possibilidade de amortização das despesas de ágio por expectativa de rentabilidade futura, da forma prescrita pela Lei n. 9.532/97, depende do cumprimento de uma fórmula operacional básica, que pressupõe o fenômeno societário da absorção patrimonial, com a reunião do patrimônio da pessoa jurídica investidora com a pessoa jurídica investida, a fim de que o aludido ágio registrado naquela seja emparelhado com os lucros gerados por esta. Concretizada a absorção patrimonial exigida pelo legislador, o ágio apurado em aquisição precedente pode ser amortizado nos balanços levantados após a ocorrência de um desses eventos, ainda que a incorporada ou cindida seja a investidora (incorporação reversa). É o que se observa dos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97: Art. 7º. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: Fl. 4270DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 I- deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II- deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III- poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV- deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. Art. 8º. O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. É importante registrar que a Lei n. 12.973/2014, incorporou diversos conceitos que se originaram da pragmática do CARF tais como demonstração do valor do ágio por expectativa de rentabilidade futura (agora a lei exige a elaboração de um laudo específico e em determinado prazo) e a invalidade do “ágio interno”, tendo silenciado sobre temas como o da utilização das denominadas "empresas veículo" para a "transferência de investimento com ágio" em discussão nos presentes autos. Nessas situações a jurisprudência do CARF adotou uma série de elementos indiciários que comprovariam a legitimidade do aproveitamento do ágio. São eles: Fl. 4271DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 a) Aquisição de investimento relevante com contraprestação de ágio fundado em expectativa de rentabilidade comprovado por laudo; b) Aquisição efetuada entre partes não relacionadas; c) Fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na operação de aquisição; d) Apuração de ganho de capital pelo alienante da empresa adquira com sobrepreço fundado em expectativa de rentabilidade futura; e) nas operações em que há a extinção de pessoa jurídica, a absorção do patrimônio da investida pela investidora (ou vice-versa). É importante registrar que, na hipótese dos autos, não foram questionados: a) a independência das partes envolvidas no negócio, b) a existência de pagamento e a sua monta, c) a lisura contábil da forma como o ágio foi registrado, d) a existência do Laudo de Rentabilidade Futura ou documento equivalente, contemporâneo e e) o recolhimento de Imposto de Renda sobre o ganho de capital. Apenas o último elemento daqueles acima elencados acaba abarcado pelas acusações da Fiscalização, qual seja: a absorção patrimonial entre as empresas que transacionaram, vez que, no seu entender, utilizando empresas veículo, sem propósito empresarial autônomo, mascarou-se o real investidor estrangeiro Para Fiscalização, no entanto, o ágio teria se tornado inválido para a dedução por parte da Recorrente "pois a intercalação da Ispagnac foi um ato praticado unicamente para se obter vantagem tributária indevida, uma vez que não houve a incorporação reversa, envolvendo a adquirida e a real adquirente, o que afasta a possibilidade da amortização do ágio pela Fiscalizada." Também afirma que tais elementos denotam a falta "causa econômica para existência da Ispagnac" e de "animo do exercício da atividade econômica",uma vez que "a sua existência se dever apenas para propósito fiscal". Todavia, como observado, não há disposição expressa na Lei nº 9.532/97 que vede expressamente a realização de reorganizações societárias intermediárias ao evento de absorção eleito para ensejar a amortização do ágio por expectativa de rentabilidade futura, a exemplo da constituição de empresa veículo. Nesse sentido merece transcrição o seguinte trecho do voto proferido pelo Conselheiro Luis Flavio Neto quando do julgamento do Acórdão nº 9101- 003.397: É necessário deixar claro que o legislador não buscou induzir a concentração de empresas por meio das normas do art. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97. Não há vestígios de discussões legislativas nesse sentido, não há indicações de tal jaez no texto legislação e também não se concebe plausividade em indução de concentração econômica das empresas. O legislador não buscou induzir a concentração de empresas pura e simplesmente, como se isso fosse algum valor a ser alcançado pela sociedade. Caso a tradição jurídica brasileira consagrasse norma geral consolidação de balanços, o referido “push down accounting” tornaria prescindível o fenômeno da absorção para a reunião patrimonial das empresas investida e investidora, pois a adoção deste método faria com que a empresa investida trouxesse para si (“para baixo”) as despesas de ágio apurado pela empresa investidora. Fl. 4272DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 A exigência normativa, portanto, reside simplesmente em uma necessidade técnica de reunião (i) do acervo patrimonial cuja rentabilidade futura justificou o ágio com (ii) o acervo patrimonial em que estão registrados os sacrifícios do investimento realizado, com a segregação, pelo MEP, dos valores atinentes ao ágio e ao valor patrimonial da investida identificado quando de sua aquisição. A exigência do legislador consiste simplesmente no emparelhamento de receitas e despesas, o que se dá com “‘a realização’ do investimento, mediante operação que integre, numa mesma entidade, a investidora e o acervo objeto do investimento (...) "De início, não se pode jamais perder de vista que, na receita procedimental básica prescrita pelo legislador para que o contribuinte opte (economia de opção) pela amortização fiscal do ágio em aquisição oneroso de investimento, a chamada empresa veículo funciona como instrumento para o emparelhamento das receitas (da empresa investida) com as despesas da amortização do ágio (apurados pela empresa investidora), o que, afinal, pressupõe alguma forma de “push down accounting”. Daí a assertiva de VICTOR BORGES POLIZELLI: “Enfatiza-se: a ‘empresa veículo’ foi legalmente criada pela Lei n. 9.532/1997 como condição para o carregamento do ágio para baixo, para a empresa investida”. Além disso, parece fora de dúvida que, ausente manifestação clara e expressa do legislador para a limitação de liberdades fundamentais, qualquer interpretação que conduza a tal limitação deverá ser avaliada a partir das normas constitucionais que tutelam a liberdade que se pretende restringir. Na ausência de tal manifestação expressa de forma clara pelo legislador, a análise sistemática do ordenamento demanda, antes de tudo, verificar se a interpretação em questão contraria liberdade constitucional de empresa, de investimento, de organização e de contratação, me parece ser dever do julgador administrativo evitá-la. A razoabilidade dessa tese deve enfrentar esse teste fatal (grifamos) Tal tema de Direito já foi enfrentado por esta C. 2ª Turma no Acórdão nº 1402.002.373, de votação unânime, publicado em 14/02/2017, de Relatoria do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, cuja ementa é a seguinte: DECADÊNCIA. ÁGIO. CONTAGEM DO PRAZO. DEDUÇÃO. Inicia-se a contagem do prazo decadencial para a constituição dos créditos tributários referentes a glosa do aproveitamento de ágio a partir da sua efetiva dedução pelo contribuinte, antes disso não há como se cogitar a inércia do Fisco. ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÃO COMPLEXA E DE LONGA DURAÇÃO. INVESTIMENTO ESTRANGEIRO. CONTEÚDO ECONÔMICO E OBJETIVOS EMPRESARIAIS CLAROS. AUSÊNCIA DE ILÍCITOS OU ABUSOS. O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de investimento, ainda que com a finalidade de viabilizar e promover a compra de participações societárias, denominadas empresas veículo, não basta para justificar a glosa do ágio verificado em tais operações. A alocação de recursos e investimentos em empresa controlada não operacional, principalmente quando procedida por grupos estrangeiros que almejam participar do mercado brasileiro, é manobra não só lícita, como também justificável e costumeira, dentro da dinâmica de um mercado globalizado. Deve ser verificada, de forma concreta e objetiva, a presença dos requisitos econômicos, financeiros e contábeis da formação do ágio, à luz das previsões dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para o seu devido aproveitamento como despesa dedutível, independentemente das formas e modelos negociais adotados, desde que lícitos. A reorganização empresarial, procedida nos termos dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, mesmo envolvendo incorporação de empresas veículo e a chamada Fl. 4273DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 incorporação reversa, desde que não tenha como resultado o aparecimento de novo ágio, não constitui economia de tributos por meio ilícito ou abuso. A desconsideração de atos e negócios jurídicos do contribuinte é medida extrema e excepcional. Cabe ao Fisco a demonstração específica, devidamente comprovada, de que determinada vantagem fiscal foi obtida através da prática de atos ilícitos ou simulados, dentro dos moldes dos institutos de Direito Civil e de Direito Comercial brasileiros. Acusações de simulação e fraude não podem se valer apenas da rotulação das formas jurídicas adotadas pelo contribuinte como manifestamente defeituosas ou viciadas, independentemente de seu efetivo conteúdo e dos efeitos realmente verificados. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida para o Imposto de Renda, desde que não presentes arguições especificas e elementos de prova distintos. Nesse mesmo sentido, é relevante à menção ao Acórdão nº 1201.001.267, proferido pela C. 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, de relatoria do I. Conselheiro Marcelo Cuba Neto, publicado em 18/02/2016: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008 DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. Inexiste vedação legal para que uma pessoa jurídica, detentora de ágio na aquisição de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial em razão da rentabilidade futura da investida, confira o aproveitamento deste ágio a outra pessoa jurídica por intermédio da absorção de seu patrimônio (art. 7º da Lei nº 9.430/96) ou vice-versa (art. 8º). Se o ágio na aquisição do investimento efetivamente ocorreu, não sendo fruto de operações entre empresas do mesmo grupo econômico (ágio interno), incabível a glosa da despesa com sua amortização fundada no emprego da assim chamada "empresa veículo". (...) Pois bem, desde logo deve-se deixar claro que a fiscalização em momento algum alega que o ágio nasceu de uma operação realizada entre empresas que fazem parte do mesmo grupo econômico. Ao contrário, pelo que se vê no TVF o ágio decorreu de uma transação entre partes independentes e em pé de igualdade (arm's length transaction). Resumindo, não se trata aqui de “ágio interno”. São, como visto acima, duas as razões pelas quais o auditor se convenceu da ilegalidade do aproveitamento do ágio pela fiscalizada: (i) falta de propósito negocial e; (ii) emprego de empresa veículo. (...) Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como característica (desde que não seja a única) justamente a ausência de propósito negocial. Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista fiscal, a realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginar-se que além do propósito de economia fiscal deveria haver também algum outro propósito. Esse é exatamente o caso dos presentes autos. Fl. 4274DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido de um "mal em si mesmo". No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada na simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples emprego de "empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária. Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e a prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor da ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para afastar-se, de pronto, a autuação. (destacamos) Sendo assim, o mero emprego de empresas veículos, criadas com o único propósito de promover aquisição de participação societária, não invalida a dedutibilidade do ágio percebido nas operações. O fato de seus titulares serem empresas estrangeiras é absolutamente irrelevante para dedutibilidade das despesas percebidas. A estruturação de negócios de fusões e aquisições utilizando de companhias especificamente criadas para promover tais transações faz parte da livre organização empresarial, não podendo a opção societária contaminar a dedutibilidade de uma despesa que foi legitimamente formada - independentemente de qual pessoa jurídica envolvida restou figurando como sua detentora, ao final de todas as etapas de execução do negócio. 3.2) PEDIDO SUBSIDIÁRIO - DA NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DA PARCELA DO ÁGIO REFERENTE AOS RECURSOS FINANCEIROS APORTADOS NA ISPAGNAC PELA SHELL BRASIL A Recorrente alega, como pedido subsidiário, a exoneração da parcela da exigência fiscal, relativa à parte do ágio que se refere aos recursos financeiros aportados na Ispagnac pela Shell Brasil. Isto porque, ainda que prevaleça o entendimento da Autoridade Fiscal, no sentido de que a Shell BV seria o “real adquirente” do investimento, tal argumento não poderia ser aplicado à totalidade do ágio, mas tão somente à parcela que se refere aos recursos gerados no exterior e que foram aportados pela Shell BV na Ispagnac. Com efeito, o próprio TVF reconhece que aproximadamente 40% dos recursos utilizados na subscrição da Raízen Participações foram transferidos à Ispagnac pela Shell Brasil Petróleo Ltda como se observa das passagens abaixo descritas: Por meio da sua empresa veículo Ispagnac Participações Ltda., CNPJ nº 11.296.069/0001-20, situada no Brasil, a SHELL BRAZIL HOLDING BV – SBHBV subscreve/integraliza capital na Raizen Energia e Participações S.A. com ágio. Os recursos para a Ispagnac realizar tal operação advieram, em sua maioria diretamente da sua controladora direta no exterior, a SBHBV. Outra parte adveio da controlada(Shell Brasil Petróleo Ltda., CNPJ nº 33.453.598/0001- 23) da SBHBV situada no Brasil. (fls. 2761) (...) 3.5.1- A Origem dos Recursos da Ispagnac Participações Ltda. Os recursos obtidos pela Ispagnac para subscrever e integralizar o capital social da Raizen Energia e Participações S.A. originaram-se da SHELL BRAZIL HOLDING BV, empresa sediada na Holanda, e da sua controlada direta SHELL BRASIL PETRÓLEO LTDA., CNPJ nº 10.456.016/0001-67, sediada no Brasil, sobre a qual falaremos mais adiante. Doc. 03, págs. 133 a 166 e Doc. 02.7 (fls. 2779) (...) Fl. 4275DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 (fls. 2781 do TVF) Ao analisar referida matéria, a DRJ entendeu que o lançamento não teria se baseado no fato de a Shell BV ser a “real investidora”, mas sim no fato de que a Ispagnac não seria a “real investidora", conforme se verifica pelo trecho abaixo transcrito: Recursos originários da Shell Brasil 61. Alega-se que os recursos empregados na JV não se originaram apenas da Shell BV, mas também da Shell Brasil, logo aquela não seria a real investidora, o que tornaria nulos os Autos de Infração, uma vez que baseados em premissa inverídica, de que a dedutibilidade do ágio dependeria de incorporação envolvendo a Shell BV. 62. A rigor, o lançamento não se baseia no fato de a Shell BV ser a real investidora, mas no de a Ispagnac não o ser. Como a incorporada não é a real investidora, as amortização permanecem indedutíveis. Portanto, para manutenção do lançamento, é indiferente se a Shell BV atuou como única real investidora, ou a Shell Brasil também participou nessa condição. Assim, não merece provimento o pedido de exoneração proporcional à parcela do ágio paga com recursos da Shell Brasil. Dessa forma, a questão a ser solucionada é a seguinte: o fato da Shell BV ser controladora da Shell Brasil permitiria concluir que a primeira foi a "real adquirente" das ações da Raízen Participações? Entendo que não. Isso porque como bem alerta a Recorrente se o conceito de "real adquirente" estivesse vinculado à pessoa que detém os poderes de decisão dentro de um grupo econômico as sociedades controladoras sempre seriam as "reais adquirentes" dos investimentos feitos pelos grupos. Com efeito, o conceito de "real adquirente" construído pelas decisões mais recentes desse Conselho está relacionado à fonte primária dos recursos financeiros utilizados e não possui relação com o poder de ingerência dentro do grupo econômico. Nesse sentido, importante a transcrição do seguinte trecho do voto do Conselheiro André Mendes de Moura, relator do voto vencedor do Acórdão nº 9101-003.397. Nessa decisão, depois de tecer considerações discordando da possibilidade de transferência de ágio por meio da utilização de empresas veículo, o conselheiro deixa claro que a origem dos recursos é elemento essencial na determinação do conceito de "real adquirente". Confira-se: Fl. 4276DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida?Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária.(grifos nossos e no original) Diante do exposto, caso vencida, acolho o pedido subsidiário para reconhecer a impossibilidade de exigência da parcela referente ao ágio advindo dos recursos aportados pela Shell Brasil na Ispagnac. 4) DAS MULTAS 4.1) IMPOSSIBILIDADE DA CUMULAÇÃO DA MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. Em relação à cumulação da multa de ofício com multas isoladas, entendo que não podem coexistir no mesmo lançamento, independentemente da alteração legislativa que se procedeu no art. 44, § 1º da Lei nº 9.430/96, que teria invalidado a aplicação da Súmula CARF nº 105 1 . A alteração promovida pela Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico da prescrição das penalidades do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas alterou algumas de suas características como a percentagem da multa isolada e afastou a sua possibilidade de agravamento ou qualificação. Nesse sentido, confira-se a clara e didática redação da ementa do Acórdão nº 1803-01.263, proferido pela 3ª Turma Especial da 1ª Seção: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2002 NULIDADE DA DECISÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. A garantia constitucional de ampla defesa, no processo administrativo fiscal, está assegurada pelo direito de o contribuinte ter vista dos autos, apresentar impugnação, interpor recursos administrativos, apresentar todas as provas admitidas em direito e solicitar diligência ou perícia. Não caracteriza cerceamento do direito de defesa o indeferimento de perícia, eis que a sua realização é providência determinada em função do juízo formulado pela autoridade julgadora, ex vi do disposto no art. 18, do Decreto 70.235, de 1972. OMISSÃO DE RECEITAS. NOTAS FISCAIS DE SAÍDA E CUPONS FISCAIS. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO. Não comprovado que as notas fiscais de saída e cupons fiscais correspondem a uma mesma operação, resta configurada a omissão de receitas. APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. 1 A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Fl. 4277DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (destacamos) As estimativas representam adiantamento de tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, no término do período de apuração anual. A falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício. Em face do exposto, devem ser canceladas a multas isoladas, lançadas em referência e proporção às exigências tributárias agora mantidas. 4.2) DA INEXISTÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA DE 150% Por fim, ainda que não se entenda válido o planejamento ora discutido, deve ser reduzida a multa 150% mantida pela decisão recorrida. Em primeiro lugar porque, como visto, todo o trabalho fiscal se baseou em provas indiciárias e presunções ominis. Ainda que se entenda que tais provas são suficientes para desconsiderar a operação, não podem não comprovam o dolo necessário a aplicação da multa qualificada. Como esclarece Marco Aurélio Greco: Outra observação a ser feita é a de que a incidência do inciso II do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, que leva à multa mais onerosa, supõe a ocorrência inequívoca do intuito fraudulento. Vale dizer, não é toda e qualquer hipótese de falta de pagamento, etc. prevista no inciso I que vai levar a multa em dobro. Se não houve o intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido - que levava ao enquadramento em regime ou previsão legalmente mais favorável - não se trata de caso regulado pelo inciso II do artigo 44, mas sim de divergência de qualificação jurídica dos fatos; hipótese completamente distinta da fraude a que se refere o dispositivo. A multa agravada só tem cabimento se o elemento subjetivo do tipo for a fraude no sentido de enganar, esconder, iludir etc. Hipóteses de razoável e justificável divergência de qualificação jurídica não configuram a "fraude" a que se refere o incido II. Poderão em tese configurar fraude civil ou fraude à lei, mas esta não está alcançada pelo inciso II. (grifamos) Como observa Sergio André Rocha em obra dedicada a análise do planejamento fiscal na teoria de Marco Aurélio Greco (ROCHA, Sergio André - Planejamento Fiscal na Obra de Marco Aurélio Greco- ed. Lumen Juris, p. 149/150) "aspectos importantes da teoria do autor, que seriam contrários às posições defendidas nas autuações fiscais, são omitidos e esquecidos. Talvez o mais evidente desses aspectos refira-se ao tratamento dispensado às penalidades. " (grifamos) Com efeito, são muito restritas e excepcionais as hipóteses onde Marco Aurélio Greco irá defender a multa qualificada prevista no §1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, conforme se verifica pela seguinte passagem do autor: Fl. 4278DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 “Questão que surgiu nos últimos anos com especial relevância é a das penalidades aplicáveis no caso de planejamentos tributários não aceitos pelo Fisco. Tendência que se nota na prática é a de pretender enquadrar essas operações como condutas dolosas configurando infração da maior gravidade a ponto de deflagrar aplicação de multa de 150% e até mesmo representação fiscal para fins penais. É preciso muita cautela neste tema. De um lado, porque dolo é evento que supõe a prova cabal da sua ocorrência e não se pode confundir o querer realizar o negócio com o dolo no sentido de ter a intenção deliberada de lesar o bem jurídico protegido pela lei tributária ou tributário-penal. De outro lado, porque inúmeras situações que envolvem planejamento tributário ensejam dúvidas quanto à qualificação jurídica dos fatos ocorridos e, portanto, dúvida quanto à existência ou não da conduta infracional, hipótese que o art. 112 do CTN indica deve afastar a aplicação de penalidades. De fato, se há duas qualificações jurídicas possíveis, uma afirmando a existência do fato gerador (de que decorreria a conduta infracional) e outra negando-a, a lei que define a infração deve ser interpretada de modo mais favorável ao sujeito passivo (no sentido da inexistência da infração). Sublinhe-se: existência do tributo, mas inexistência da infração punível com a multa de ofício de 150% (remanescendo apenas a multa moratória).”423 4.3) DA INAPLICABILIDADE DO VOTO DE QUALIDADE PARA MANUTENÇÃO DA MULTA QUALIFICADA QUANDO O MÉRITO DA DISCUSSÃO FOR DECIDIDO PELO VOTO DE QUALIDADE. No mencionado julgamento foi mantida, por voto de qualidade, tanto a incidência fiscal quanto a qualificação da multa. Em relação à manutenção do tributo entendo que não há dúvida quanto à legitimidade do voto de qualidade. Todavia, entendo que o voto de qualidade não pode prevalecer em relação à multa qualificada. Conforme visto, a decisão proferida no processo utilizou a mesma conduta como pressuposto para deflagar duas sanções. A multa de ofício de 75% e outra de cunho penal – que é a qualificada e pressupõe o dolo, conforme redação do artigo. Todavia a imputação da multa qualificada não é uma consequência natural do descumprimento da obrigação principal, pois pressupõe a comprovação dos elementos essenciais do tipo penal. Para que se possa cogitar a possível aplicação da multa de ofício em percentual qualificado, o artigo 44, § 1º da Lei 9.430/96, com a redação dada pelo artigo 14 da Lei 11.488/07, exige que o contribuinte tenha incorrido em uma das hipóteses descritas nos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30.11.1964 (“Lei 4.502/64”), isto é, nos casos de sonegação, fraude ou conluio, respectivamente. Entretanto essa ocorrência não pode ser presumida ou alegada de forma genérica, tampouco essas três figuras específicas podem ser genericamente referidas como um suposto “dolo” – que aliás sequer ocorre neste caso. Outra observação a ser feita é a de que a incidência do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, que leva à multa mais onerosa, supõe a ocorrência inequívoca de dolo no seu mais puro sentido penal. O eventual erro quanto a matéria jurídica (possibilidade de transferência de ágio por meio de utilização de empresa veículo) não se confunde com a fraude elemento essencial do tipo penal. Nesse sentido, valiosa a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 72.584-8: Fl. 4279DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ICMS - ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS - CREDITAMENTO- FRAUDE. A fraude pressupõe a vontade livre e consciente. Longe fica de configurá-la, tal como tipificada no inciso II do art. 1º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o lançamento de crédito, considerada a diferença de alíquotas praticadas no Estado de destino e no de origem. Descabe confundir interpretação errônea de normas tributárias, passível de ocorrer quer por parte do contribuinte ou da Fazenda, com o ato penalmente glosado, em que se presume o consentimento viciado e objetivo de alcançar proveito sabidamente ilícito. Esclarecedor o seguinte trecho do voto do Ministro Relator Marco Aurélio "conforme salientado pelo Juízo, ao proferir sentença absolutória, passou-se ao fisco a informação de que o creditamento resultava da diferença de alíquota, isso mediante lançamento claro e preciso, nas respectivas guias. Como, então, falar em fraude? O que houve foi impropriedade da interpretação conferida à legislação tributária, e isso pode acontecer, sem configuração de crime, na vida de qualquer contribuinte e, também, no atuar da própria Fazenda, o que, aliás, é repetitivo. (grifamos) A "informação falsa" que justifica a imputação da penalidade qualificada de 150% está relacionada a ocultação de fato e não questionamento sobre o seu significado jurídico. Essa distinção fundamental fica mais clara com os exemplos fornecidos por HUGO DE BRITO MACHADO em sua obra "Estudos de Direito Penal Tributário". Vejamos: Primeiro exemplo: dizer que ocorreu ou não ocorreu, um acréscimo patrimonial, em determinada empresa, é uma questão de fato. Dizer que esse acréscimo patrimonial está, ou que não está, determinado de acordo com a legislação tributária é uma questão de direito, como é também uma questão de direito saber se o dito acréscimo patrimonial é, ou não é, tributável pelo imposto de renda. Segundo exemplo: dizer que determinado produto industrializado tem determinadas características materiais, ou que não as tem, é uma questão de fato. Dizer que o mesmo produto está classificado nesta ou naquela posição da Tabela de Incidências do IPI é uma questão de direito. (...) Muitos outros exemplos podem ser citados. Importante, porém, é perceber que, nas questões de fato, a divergência não se estabelece a respeito do significado jurídico dos fatos, mas sobre os próprios fatos, nos aspectos perceptíveis independentemente de conhecimento jurídico. Dessa forma, para que se pudesse falar em "informação falsa" seria necessário demonstrar, por exemplo, que os contratos eram falsos e que o pagamento não ocorreu e não quanto aos efeitos tributários de organizações societárias efetivamente praticadas. Conforme dispõe o § 9º do art. 25 do Decreto-Lei nº 70.235/72, o voto de qualidade deve ser adotado em caso de empate para tributos e contribuições, nos seguintes termos: Art. 25 – O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete: (…) § 9o Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes. A previsão para o voto de qualidade, conforme estabelecido em lei, atinge apenas os tributos e contribuições. Poder-se-ia argumentar que a interpretação literal do referido artigo Fl. 4280DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 acabaria por retirar a competência do CARF para decidir, por voto de qualidade, toda e qualquer multa. Entendo, todavia, que tal objeção não procede. Isso porque a multa de ofício tem como antecedente o descumprimento da obrigação tributária principal e, assim, seria atraída pelo conceito de obrigação principal previsto no §1º do artigo 113 do CTN Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou a penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Com efeito, ao analisar as multas prevista no artigo 44, I, e §1º fica nítido que seus pressupostos são distintos: Confira-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964 independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis Verifica-se, assim, que a situação que está no antecedente da norma relativa à multa de ofício e qualificada são as seguintes: Antecedente Consequente Falta de pagamento de tributo 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição Por sua vez, a norma de incidência relativa à multa qualificada é a seguinte: Antecedente Consequente Pratica dos atos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964 O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado Sendo assim, não é possível aplicar a norma relativa ao voto de qualidade às multas qualificadas. Isso porque seu antecedente não se relaciona com "tributos" ou "contribuições" e sim com as condutas previstas nos artigos 71, 72 e 72 da Lei nº 4.502/64. Se o pressuposto da multa qualificada é, como visto, o direito sancionador, a interpretação da referida norma não pode admitir o voto de qualidade como critério de desempate a favor da Administração Publica. Esse é entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica pela ementa do RMS nº 24559: DIREITO ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE SANCIONATÓRIA OU DISCIPLINAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS Fl. 4281DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 DO PROCESSO PENAL COMUM. ARTS. 615, § 1o. E 664, PARÁG. ÚNICO DO CPP. NULIDADE DE DECISÃO PUNITIVA EM RAZÃO DE VOTO DÚPLICE DE COMPONENTE DE COLEGIADO. RECURSO PROVIDO. 1. Consoante precisas lições de eminentes doutrinadores e processualistas modernos, à atividade sancionatória ou disciplinar da Administração Pública se aplicam os princípios, garantias e normas que regem o Processo Penal comum, em respeito aos valores de proteção e defesa das liberdades individuais e da dignidade da pessoa humana, que se plasmaram no campo daquela disciplina. 2. A teor dos arts. 615, § 1o. e 664, parág. único do CPP, somente se admite o voto de qualidade - voto de Minerva ou voto de desempate - nos julgamentos recursais e mandamentais colegiados em que o Presidente do órgão plural não tenha proferido voto quantitativo; em caso contrário, na ocorrência de empate nos votos do julgamento, tem-se como adotada a decisão mais favorável ao acusado. 3. Os regimentos internos dos órgãos administrativos colegiados sancionadores, qual o Conselho da Polícia Civil do Paraná, devem obediência aos postulados do Processo Penal comum; prevalece, por ser mais benéfico ao indiciado, o resultado de julgamento que, ainda que por empate, cominou-lhe a sanção de suspensão por 90 dias, excluindo-se o voto presidencial de desempate que lhe atribuiu a pena de demissão, porquanto o voto desempatador é de ser desconsiderado. 4. Recurso a que se dá provimento, para considerar aplicada ao Servidor Policial Civil, no âmbito administrativo, a sanção suspensiva de 90 dias, por aplicação analógica dos arts. 615, § 1o. e 664, parág. único do CPP, inobstante o douto parecer ministerial em sentido contrário.(STJ - RMS 24559 / PR 2007/0165377-1 - Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho - Quinta Turma - DJe 01/02/2010). (grifamos) É importante não esquecer que o Código Tributário Nacional deixa clara a necessidade interpretação mais favorável ao acusado, em caso de dúvida, em relação à graduação das multas, conforme se verifica pelo artigo 112 abaixo transcrito: Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhes comina penalidade, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: (...) IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.(grifamos) No caso em questão, a dúvida reside na própria licitude do ato praticado pelo contribuinte e pode ser objetivamente aferida pela decisão tomada por voto de qualidade em relação à obrigação principal. Em face do exposto, entendo que o não pode subsistir o voto de qualidade em relação à multa qualificada devendo prevalecer a multa de ofício de 75%. 5) CONCLUSÃO Em face de todo o exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, dou provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Júnia Roberta Gouveia Sampaio Fl. 4282DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 Voto Vencedor Conselheiro Murillo Lo Visco – Redator designado. O objeto deste Voto Vencedor compreende todas as matérias em que, no presente caso, a i. Relatora restou vencida. Da nulidade por inovação da DRJ Em seu Voto, a i. Relatora entendeu que o órgão julgador de primeira instância teria inovado na fundamentação do lançamento fiscal. Segundo a Relatora, a inovação da DRJ teria ocorrido quando o órgão julgador de primeira instância apreciou a alegação de que o lançamento não poderia se basear no fato de que a “real adquirente” do investimento com ágio seria a SHELL BV (sediada na Holanda) porque a aquisição do investimento pela ISPAGNAC também contou com recursos aportados pela SHELL BRASIL. A inovação, segundo a i. Relatora, teria ocorrido porque, diversamente da Autoridade Fiscal que fundamentou o lançamento no fato de que a “real investidora” do investimento com ágio seria a SHELL BV, a DRJ manteve o lançamento fiscal sob o fundamento de que a ISPAGNAC não seria a “real investidora”. De fato, a Autoridade Fiscal não menciona o aporte de recursos realizado pela SHELL BRASIL na ISPAGNAC para fins de aquisição do investimento com ágio. No entanto, o fundamento para o lançamento, em sua essência, está no fato de que a ISPAGNAC não é a “real investidora”, exatamente conforme restou consignado na decisão recorrida. Nesse sentido, depois de registrar que, para fins de caracterização da hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, “é imprescindível que o ágio contabilizado tenha sido efetivamente suportado pela real adquirente”, a Autoridade Fiscal, por mais de uma vez, expressamente afirmou que o ágio em tela não foi suportado pela ISPAGNAC, e por essa razão efetuou a glosa. Portanto, entendo que, no presente caso, não ocorreu a inovação apontada pela i. Relatora. Da glosa da amortização de ágio A glosa da amortização do ágio foi mantida em razão de neste Colegiado ter prevalecido o entendimento de que, no presente caso, não restou configurada a hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. Isso porque, embora tenha sido utilizada na aquisição do investimento com ágio, a ISPAGNAC não era a real adquirente, exatamente porque a referida pessoa jurídica não dispunha dos recursos necessários para realizar a aquisição. Portanto, em não havendo a confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento adquirido com ágio, não restou configurada a hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, razão pela qual deve ser mantida a glosa efetuada pela Autoridade Fiscal. Fl. 4283DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 Da incidência sobre a parcela aportada pela Shell Brasil Em seu voto, a i. Relatora acolheu o pedido subsidiário para “reconhecer a impossibilidade de exigência da parcela referente ao ágio advindo dos recursos aportados pela SHELL BRASIL na ISPAGNAC”. Com a devida vênia, não vejo fundamento para dar provimento ao Recurso Voluntário nesse ponto específico, exatamente porque, no presente caso, a glosa da amortização do ágio se deve ao fato de que a ISPAGNAC não é a real adquirente, independentemente de onde tenham vindo os recursos utilizados para tanto. Em outras palavras, o fato de que parte dos recursos tiveram como origem a SHELL BRASIL só reforça a conclusão de que a ISPAGNAC não é a real adquirente e que, portanto, não restou configurada a hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, razão pela qual deve ser mantida a glosa efetuada pela Autoridade Fiscal, inclusive quanto a essa parcela. Da qualificação da multa de ofício A qualificação da multa de ofício foi mantida em razão de neste Colegiado ter prevalecido o entendimento de que a ISPAGNAC foi utilizada, de modo artificial, unicamente com o fim de permitir a aquisição do investimento com ágio para posteriormente ser incorporada, em operações desprovidas de qualquer propósito negocial, em que se pretendeu apenas forçar o enquadramento da situação na hipótese do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. A artificialidade das operações societárias é evidenciada pela situação final, em que a ISPAGNAC deixa de existir, a SHELL BV (sediada na Holanda) resta sozinha com o controle direto sobre o investimento adquirido e, diversamente do que ocorreria se a aquisição fosse direta, as despesas com a amortização do ágio passaram a ser aproveitadas para redução da base tributável da Recorrente. Portanto, conforme bem consignou a Autoridade Fiscal, no presente caso, a realidade negocial deu lugar a uma verdade meramente formal, criada artificialmente apenas para o fim de forçar o enquadramento na hipótese do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, em situação típica de simulação, com grave lesão ao Fisco federal. Isto posto, considerando que restou caracterizada a hipótese legal prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, voto no sentido de manter a exasperação da multa de ofício. Do voto de qualidade em relação à qualificação da multa de ofício Durante a sessão de julgamento, a i. Relatora suscitou interessante questão. Basicamente, como o caput do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 1972, refere-se apenas a “tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal”, o voto de qualidade, previsto no § 9º desse art. 25, não poderia ser utilizado na deliberação sobre qualificação da multa de ofício, haja vista que multa não é tributo. Com a devida vênia, penso que essa interpretação literal não é a mais adequada. Considerando que o art. 25 do Decreto nº 70.235, de 1972, é a matriz da competência das DRJ, do CARF e da CSRF para atuar em processos de exigência de “tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal”, caso prevaleça essa tese, não apenas o voto de qualidade, mas toda e qualquer deliberação sobre multas em processos fiscais estaria fora do campo de atuação dos referidos órgãos, afinal, multa não é tributo. Fl. 4284DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 Ademais, não se pode perder de vista que, caso esse cenário viesse a se instalar, os contribuintes autuados não teriam a quem se socorrer, na esfera administrativa, para se defender contra a imposição de multas pela fiscalização tributária federal, o que caracterizaria grave prejuízo aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Isso posto, voto no sentido de não acolher a questão suscitada de ofício pela i. Relatora. Dos lançamentos de multa isolada Em relação à cumulação da multa de ofício com multas isoladas pela falta de pagamento de estimativas mensais, a i. Relatora entendeu que tais penalidades “não podem coexistir no mesmo lançamento, independentemente da alteração legislativa que se procedeu no art. 44, § 1º da Lei nº 9.430/96, que teria invalidado a aplicação da Súmula CARF nº 105”. Mais uma vez, com a devida vênia, ouso discordar. E, para explicar as razões de minha discordância, entendo ser importante trazer à luz os aspectos mais gerais da opção pelo regime de apuração do Lucro Real anual. A legislação tributária permite que, alternativamente à apuração trimestral, as pessoas jurídicas tributadas pelo Lucro Real possam optar pela apuração anual, obrigando-se, entretanto, ao recolhimento mensal por estimativa, apurado a partir da receita bruta mensal. Nessa hipótese, a pessoa jurídica pode suspender ou reduzir os recolhimentos por estimativa em qualquer mês, desde que demonstre que o tributo já recolhido é suficiente para cobrir o valor devido até aquela data. Esta, portanto, é a sistemática adotada pelo legislador. Em essência, mensalmente são devidos pagamentos a título de antecipação do tributo que será apurado ao final do ano- calendário. Eventuais diferenças entre a soma dos valores recolhidos ao longo do ano a título de antecipação, e o valor apurado ao final do ano-calendário segundo as regras do Lucro Real, são ajustadas após o encerramento do período anual, momento em que é apurado saldo a pagar ou eventual saldo a restituir (que é o chamado saldo negativo). Como forma de dar efetividade à obrigação de recolher mensalmente as estimativas, imposta ao contribuinte, a lei comina uma penalidade pelo seu inadimplemento. Desse modo, identifica-se o interesse jurídico prestigiado pelo legislador quando previu a hipótese de imposição da multa isolada. Por sinal, se não houvesse previsão para imposição de multa isolada, a exigência dos recolhimentos por estimativa estaria ameaçada. A norma legal que determina a antecipação mensal por estimativa tornar-se-ia letra morta, pois seria sempre mais vantajoso aos contribuintes optantes pela apuração anual esperar até o encerramento do período, para recolher o montante do tributo definitivamente devido, e só então efetuar seu recolhimento. Obviamente, a Fazenda Pública seria financeiramente lesada, e sofreriam concorrência desleal os contribuintes que cumprissem rigorosamente as prescrições legais. Portanto, a multa isolada se refere a interesse jurídico distinto daquele prestigiado com a cominação da multa de ofício proporcional. Esclarecida a sistemática envolvida pela apuração anual do imposto, pode-se com segurança afirmar que, no caso em exame, uma coisa é o lançamento do tributo, que se reporta aos fatos geradores encerrados ao final de cada ano-calendário, e outra, bem diferente, é o lançamento das multas isoladas aplicadas em razão do pagamento insuficiente das estimativas mensais. Fl. 4285DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 Neste momento, convém que se examine o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a seguir transcrito, com destaques acrescidos: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...] b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. [...] Da leitura do dispositivo acima, infere-se que, uma vez constatada falta de pagamento de estimativa, será exigida a multa isolada. Se, além disso, tiver ocorrido falta de recolhimento do imposto devido com base no lucro real anual, o lançamento abrangerá também o valor do imposto, acompanhado de multa de ofício proporcional. Como visto, a determinação legal de imposição da multa de ofício, aplicada isoladamente, prescinde da apuração de lucro real ou prejuízo fiscal no ano-calendário correspondente. Portanto, inexiste a cumulação de penalidades para uma mesma conduta. De modo que, restando claro que as referidas multas não têm a mesma hipótese de incidência, não há nada que impeça a imposição concomitante da multa isolada e da multa de ofício proporcional. Quanto à jurisprudência do CARF, cabe esclarecer o seguinte. A questão da aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada é matéria debatida há tempos na esfera administrativa. Em 2014, o Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais editou a Súmula CARF nº 105, com a seguinte redação: Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Com a aprovação da Súmula nº 105, para os fatos geradores anteriores a 2007, restou pacificado o entendimento no âmbito do CARF em relação à impossibilidade de aplicação cumulativa de (i) multa pela falta ou insuficiência dos recolhimentos do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) a título de estimativas mensais e da (ii) multa de ofício sobre o IRPJ e a CSLL anuais calculados no encerramento do período de apuração (ajuste anual). Nessas situações, deve prevalecer a multa de ofício. No entanto, remanesceu a controvérsia em relação aos fatos geradores ocorridos após 2007, posto que os fundamentos que sustentaram o entendimento pelo descabimento da dupla penalidade não mais subsistiram após o advento da Lei nº 11.488, de 2007, que deu nova redação ao art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Com o início da vigência da citada Lei de 2007, a multa isolada por falta de recolhimento deixou de ser exigível com base no art. 44, § 1º, IV da Lei nº 9.430, de 1996, passando a ser exigível com base no art. 44, II, “b” do mesmo diploma legal. Fl. 4286DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 1402-004.100 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720005/2018-74 Em decisões recentes, a mesma Câmara Superior de Recursos Fiscais vem admitindo a cumulação de multa isolada e de ofício em lançamentos fiscais referentes a fatos geradores posteriores a 2007, delimitando o alcance da Súmula nº 105 do CARF. De acordo com esse entendimento, a Súmula nº 105 do CARF se referia à redação anterior do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que determinava a mesma base de cálculo para multa isolada e de ofício, qual seja a “totalidade ou diferença de imposto ou contribuição”. Com o advento da Lei nº 11.488, de 2007, no caput do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, foram criados incisos com previsões legais separadas para a multa isolada, que passou a ter como base de cálculo “o valor de pagamento mensal”, e para a multa de ofício, que continuará a incidir sobre a “totalidade ou diferença de imposto ou contribuição”. Sob esse entendimento, a “totalidade ou diferença de imposto ou contribuição” não se confunde com “o valor de pagamento mensal”, inexistindo, portanto, qualquer identidade material entre as multas. Inclusive, em recente decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, prolatada no processo nº 11516.722426/2011-95 em sessão realizada no dia 07/08/2019, as mesmas alegações apresentadas pelas Recorrentes neste processo foram vencidas, prevalecendo a tese acima esposada. Trata-se do Acórdão nº 9101-004.317, cuja ementa é abaixo reproduzida na parte aqui pertinente: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007 MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA PROPORCIONAL. LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO-CALENDÁRIO. POSSIBILIDADE. A multa isolada pune o sujeito passivo que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balancete de suspensão, conduta distinta daquela punível com a multa de ofício proporcional. Assim, é possível sua exigência concomitante com a multa proporcional e ainda que o lançamento ocorra após o encerramento do ano-calendário. Portanto, considerando que no presente caso os fatos geradores da multa isolada são posteriores a 2007, há que se considerar válida a aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada. É como voto. (documento assinado digitalmente) Murillo Lo Visco Fl. 4287DF CARF MF

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