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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4730380 #
Numero do processo: 18336.000071/2001-75
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2004
Ementa: REDUÇÃO TARIFÁRIA. Incabível a fruição do benefício previsto no ACE-39 (Decreto nº 3.138/99), quando o país exportador não é membro da ALADI. INTERVENIÊNCIA DE TERCEIRO PAÍS. Ainda que se tratasse de interveniência de terceiro país não signatário de Acordo, o aproveitamento do benefício estaria condicionado ao cumprimento de formalidades que vinculassem o certificado de origem à fatura comercial que amparou a operação de importação (Resolução 232/97, da ALADI) NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE.
Numero da decisão: 302-36.323
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares argüidas pela recorrente e no mérito, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Luis Antonio Flora e Paulo Roberto Cucco Antunes votaram pela conclusão.
Nome do relator: SIDNEY FERREIRA BATALHA
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N° : 18336.000071/2001-75 SESSÃO DE : 11 de agosto de 2004 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 RECURSO N° : 124.235 RECORRENTE : PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS RECORRIDA : DRJ/FORTALEZA/CE REDUÇÃO TARIFÁRIA. Incabível a fruição do beneficio previsto no ACE-39 (Decreto n° 3.138/99), quando o pais exportador não é membro da ALADI. INTERVENIÊNCIA DE TERCEIRO PAÍS. Ainda que se tratasse de interveniência de terceiro pais não signatário do Acordo, • o aproveitamento do beneficio estaria condicionado ao cumprimento de formalidades que vinculassem o certificado de origem à fatura comercial que amparou a operação de importação (Resolução 232/97, da ALADI). NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares argüidas pela recorrente e no mérito, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Luis Antonio Flora e Paulo Roberto Cucco Antunes votaram pela conclusão. Brasília-DF, em 11 de agosto de 2004 - • PAULO ROB • a CUCCO ANTUNES Presidente e x cicio ? I ONE CRISTIN • BISSITO relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: MARIA HELENA COTTA CARDOZO, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR, WALBER JOSÉ DA SILVA e LUIZ MAIDANA RICARDI (Suplente). Ausentes os Conselheiros HENRIQUE PRADO MEGDA e ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO. Estiveram presentes o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL e o Advogado Dr. RUY JORGE RODRIGUES PEREIRA FILHO, OAB/DF-1.226. tnic _ • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 RECORRENTE : PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS RECORRIDA : DRJ/FORTALEZA/CE RELATOR(A) : SIMONE CRISTINA BISSOTO RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão exarada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza - CE. • AUTO DE INFRAÇÃO O Auto de Infração (fls. 01/06), lavrado em ato de revisão do despacho aduaneiro, cuidou da exigência do Imposto de Importação-II e respectivos acréscimos legais, no valor total de R$ 23.115,84 (vinte e três mil, cento e quinze reais e oitenta e quatro centavos). Segundo a descrição dos fatos constante do Auto de Infração, a empresa em epígrafe registrou a Declaração de Importação de n° 99/0565640-5, adição 001, em 12/07/1999, com a utilização da redução de 28% da alíquota, prevista no Acordo de Alcance Regional n° 04 (PTR-04), conforme Decreto de Execução n° 90.782, de 28 de dezembro de 1984, alterado pelo Decreto 805, de 1° de agosto de 1990, firmado entre Brasil e os seguintes países: Argentina, Chile, Colômbia, Equador, México, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela. Esclareceu a fiscalização, quanto à operação, o seguinte: a) A PETROBRÁS adquire os produtos da empresa venezuelana PDV S.A. - Petróleo Y Gas S.A. (PDVSA); b) Em seguida, revende os produtos para uma subsidiária, situada nas Ilhas Cayman, denominada Petrobrás International Finance Company (PIFC0); c) Posteriormente, recompra os produtos. Quanto às irregularidades encontradas, esclarece a fiscalização que: a) O produto importado, referente à DI citada no Auto de Infração, foi transportado diretamente para o Brasil, conforme se verifica pelo exame do conhecimento de transporte (Bill of Landing), fls. 08; b) Nos termos do artigo 13 da IN/SRF n° 69, de 10 de dezembro de 1996, a DI deve ser instruída, dentre outros documentos, pela via original da fatura comercial, "entretanto, no presente caso, por estar 2 71? • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 configurada nitidamente a triangulação comercial, com objetivos não definidos, foi apresentada pelo importador a fatura emitida pela subsidiária da PETROBRÁS situada nas Ilhas Cayman (PIFC0)"; c) Há divergência entre o número da fatura comercial informada no Certificado de Origem e o da fatura apresentada pelo importador, como documento de instrução da respectiva declaração de importação; d) A Resolução n° 232, celebrada no âmbito da Associação Latino- Americana de Integração - ALADI, aprovada em 08/10/1997, • embora admita que a mercadoria objeto de intercâmbio possa ser faturada por um operador de um terceiro país, não se aplica ao caso, uma vez que não abrange o tipo de operação comercial praticada pelo sujeito passivo, não tendo o importador atendido às exigências prescritas no item 2 da referida Resolução. Diante dos fatos, a fiscalização reputou inválido o Certificado de Origem apresentado, e lavrou Auto de Infração para cobrança da diferença do Imposto de Importação, acompanhada dos juros de mora e da multa, com fundamento no ADN/COSIT n° 10, de 16 de janeiro de 1997. O enquadramento legal citado no Auto de Infração foi o seguinte: art. 1°, art. 77, inciso I, art. 80, inciso I, alínea "a", art. 83, art. 86, art. 87, inciso I, art. 89, inciso 11, art. 99, art. 100, art. 220, art. art. 455, art. 456, art. 499 e art. 542 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 91.030/85, de 05 de março de 1985, e Decretos 98.836, de 1990, e 98.874, de 1990, além do ADN/COSIT/SRF n° 10, de 16/01/97. • Cientificado do lançamento em 20/02/2001, conforme fls. 01, o contribuinte insurgiu-se contra a exigência, apresentando, em 16/03/2001, a impugnação de fls. 14/42, nos termos a seguir resumidos: a) Em virtude de significativas especificidades geopolíticas, que acarretam limitações aos negócios e inviabilizam o pagamento no prazo estipulado pelo fornecedor (PDVSA), uma das subsidiárias da Petrobrás paga diretamente ao produtor-exportador o preço dessa compra, por ordem da controladora. Concomitantemente, a Petrobrás revende a mercadoria à subsidiária, com tal prazo e a • recompra para pagamento em 180 dias; b) A exigência da fatura e o lançamento do imposto contrariam frontalmente a apreciação que sobre a matéria fez o órgão sistêmico da Secretaria da Receita Federal; 3 71( MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 c) Traz à colação o art. 4°, "b", da Resolução n° 78, e argúi que a Resolução referida e o Acordo n° 91 não vedam a compra direta com interveniência posterior de terceiros e sem trânsito por outro país, com a finalidade de mera alavancagem financeira; o que se veda é a figura do atravessador ou especulador, e não que o importador de uma das "Altas Partes" subseqüentemente negocie a mercadoria, quando já satisfeitas a finalidade e formalidades do acordo; d) Ratifica a operação constatada e descrita pela fiscalização às fls. 02, ressaltando que a fatura final, após a recompra, compreende o preço puro e idêntico, constante das faturas anteriores, acrescido • apenas do repasse dos encargos financeiros das linhas de crédito tomadas; e) Ressalta a necessidade de realização dessas operações intermediárias pela empresa como forma de alavancagem financeira; f) Reitera que essas operações de intermediação de um terceiro país não colidem com a intenção que presidiu a celebração dos Acordos de redução tarifária, impondo-se o reconhecimento tarifário neles previsto, em homenagem à real origem da mercadoria e sua expedição direta; g)Destaca que o art. 10 da Resolução 78/87 determina que os países signatários procederão a consultas entre os Governos, sempre e previamente à adoção de medidas que impliquem "rejeição do Certificado de Origem, observando-se, ainda, o devido processo • legal"; h) Ressalta que o Terceiro Conselho de Contribuintes, em jurisprudência firme, tem iterativamente anulado autos de infração aferrados a quizílias sacramentais, de pequena relevância em relação ao cerne da questão; i) que a pretensa divergência entre os números constantes do Certificado de Origem e da fatura correspondente à recompra não procede, posto que não há tal exigência em relação a importações objeto de acordo tarifário no âmbito da ALADI; j) Requer, por fim, que seja declarado nulo por ilegalidade, e se caso não seja esse o entendimento, seja cancelado o Auto de Infração, por sua manifesta improcedência. 4 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 DECISÃO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO Em 27 de setembro de 2001, a DRJ de Fortaleza/CE, julgou o lançamento procedente, com a seguinte ementa: Ementa: PREFERÊNCIA TARIFÁRIA PREVISTA EM ACORDO INTERNACIONAL. CERTIFICADO DE ORIGEM. É incabível a aplicação de preferência tarifária percentual em caso de divergência entre Certificado de Origem e fatura comercial, bem como quando o produto importado é comercializado por terceiro país, sem que tenham sido atendidos os requisitos previstos na • legislação de regência. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Data do fato gerador: 12/07/1999 Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO. Improcedente a argüição de nulidade do lançamento apontada pela defesa, tendo em vista que a exigência foi formalizada com observância das normas processuais e materiais aplicáveis ao fato em exame. Lançamento Procedente." RECURSO VOLUNTÁRIO Em 22/11/2001, tempestivamente, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário a este Conselho (fls. 64/82), acompanhado do devido depósito recursal (fls. 82), pelo qual, além de reiterar os fundamentos de defesa apresentados com sua impugnação de fls. 14/42, acrescentou: • a) que a decisão está eivada de nulidades, comprometidas as suas premissas e conclusões, por falta de fundamentação válida e eficaz, vez que (i) acolhe ato que claramente contraria orientação sistêmica do órgão central da SRF (qual seja, a NOTA COANA/COLAD/DITEG n° 60/97), de modo que os efeitos jurídicos dessa orientação não poderiam ser desconsiderados; e (ii) contraria normas expressas do Ato Internacional (o art. 10 da Resolução n° 78), que claramente impõe um procedimento prévio à rejeição dos certificados de origem; b) que a exigência prevista nos arts. 425 e seguintes do RA diz respeito apenas à via original da última operação que, esta sim, deve ser registrada no SISCOMEX, e não a das anteriores, as quais podem ser provadas por qualquer meio idôneo, nos termos do art. 434 do mesmo RA; 5 7/. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 c) que a intermediação de pessoas de terceiro país é corriqueira e não prejudica, por óbvio, o fato da origem, e nem que se aplique a redução; d) que a Resolução 232, aprovada ainda em 1997, admite expressamente esta operação, e foi editada exatamente para dirimir tais dúvidas; e) que a decisão proferida teria descumprido o art. 10 da Resolução 78, Resolução esta que disciplina dos acordos tarifários no âmbito da ALADI, vez que deixou de solicitar informações adicionais às autoridades governamentais do país exportador, adotando medidas 411, que considere necessárias para garantir o interesse fiscal; I) para atender o disposto no art. 10 da Resolução 78, não precisava o agente lançar para garantir o interesse fiscal, bastando exigir as garantias de praxe; g) que, mesmo analisando a espécie sob a ótica da pretendida inversão do requisito feita pela Notificação de Lançamento, verifica- se não estar vedada tal operação no Ato Internacional, impondo-se o reconhecimento do tratamento tarifário nele previsto, em homenagem à real origem da mercadoria e sua expedição direta; h) que o número da fatura comercial aposto na Declaração de Origem é condição coadjuvante com essa finalidade, como ressaltado na NOTA COANA 60/97, e que tanto no âmbito do MERCOSUL quanto da ALADI não há exigência expressa de apresentação de duas faturas comerciais; • i) que é incontroverso que a mercadoria foi adquirida pela PETROBRÁS diretamente, e o Certificado de Origem é claro em mencionar que a carga vem direto para o País, assim como a respectiva fatura de recompra menciona a mesma carga, o mesmo navio, na mesma viagem, só não tendo sido registrada a primeira compra e a revenda subseqüente, pois que a SRF nunca exigiu tais registros e nem a cópia das faturas anteriores, além do SISCOMEX impedir tais registros; j) que o fundamento central da decisão recorrida é no sentido de que há uma vedação implícita, por incompatibilidade, da interveniência de operador de terceiro país na exportação de produtos contemplados em acordo de redução tarifária, mas que ao longo da impugnação e deste recurso restou cristalino inexistir tal incompatibilidade; 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323• k) que, muitíssimo ao contrário do que sustenta a decisão recorrida, já bem antes da realização das importações — e quem o diz é a própria SRF — esse já era um assunto superado, apenas dependente de explicitação em regra, aliás editada também um ano antes, seja no âmbito da ALADI, seja no plano interno, por meio da NOTA i COANA 60/97; 1) que, radicalmente ao contrário ao que afirma a Sra. Delegada, o espírito do Acordo é exatamente amparar tais operações, imprescindíveis ao interesse nacional, m) que, finalmente, confia na declaração da nulidade da Notificação IIII de Lançamento, por ilegalidade, ou cancelado por sua manifesta 1 improcedência. Em 21/05/2002, estes autos foram ao Conselheiro Sidney Ferreira Batalha, e redistribuídos a esta Conselheira em 25/02/2003, conforme documento de fls. 85, último destes autos. 'É o relatório. (1) • 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 VOTO PRELIMINARMENTE Quanto à preliminar de nulidade do lançamento, argüida na impugnação e rejeitada pela Primeira Instância, e agora renovada, concordo com o decisum a quo, rejeitando-a, tendo em vista que a exigência foi formalizada com observância das normas processuais e materiais aplicáveis ao caso presente. Diz a Recorrente estar a decisão eivada de nulidades, 4111 comprometidas suas premissas e conclusões, por falta de fundamentação válida e eficaz, em face de seus próprios termos, a par do exame do mérito da questão, "pois que exempli grafia: acolhe ato que claramente contraria orientação sistêmica do órgão central da SRF (nota do Relator: NOTA COANA/COADI/DITEG 60/97); contraria normas expressas do Ato Internacional que claramente impõe um procedimento prévio à rejeição dos certificados de origem". Rejeito essas nulidades suscitadas, pois a decisão foi clara, precisa e correta na fundamentação do seu entendimento, pois que o art. 59 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, hospeda as hipóteses de nulidade no processo administrativo fiscal, dentre as quais não se incluem as mencionadas pela defesa. Merecem destaque os fundamentos apontados na r. decisão recorrida, no sentido de que, sendo o lançamento tributário um ato administrativo e como tal informado pela presunção de legitimidade, a qual se assenta no princípio da estrita legalidade, foi efetuado com observância dos requisitos dos atos 110 administrativos em geral, além dos requisitos essenciais, conforme preconiza o art. 142 do CTN, bem como atende à forma solene exigida pela lei instrumental, conforme supracitado, para a validade jurídica do mesmo, como instrumento de exigência do crédito tributário. Dessa forma, improsperáveis são os argumentos de manifesta ilegalidade aduzidos pela impugnante. Ademais, em verdade, a matéria que ensejaria a nulidade na visão da defesa é inteiramente de mérito, cuja análise e fundamentação estão a seguir delineadas. NO MÉRITO Entendeu a fiscalização e a r. decisão a quo que o contribuinte perdeu o direito de redução pleiteado, em virtude de: a) divergência constatada entre o número da fatura comercial informada no Certificado de Origem e o da fatura apresentada pelo importador como documento de instrução da respectiva declaração de importação; 87 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 b) porque o pais exportador (Ilhas Cayman), em verdade, não é pais membro da ALADI; e c) principalmente, porque o importador não atendeu às exigências prescritas no item 2 da Resolução 232, da ALADI. Divergência entre o Certificado de Origem e a fatura comercial Diz a r. decisão a quo que, embora o Certificado de Origem, fls. 09, traga explicitamente indicado como Pais exportador a Venezuela, fazendo referência expressa à fatura comercial de n° 66650-0, que teria sido emitida naquele pais, a fatura que de fato instruiu a DI — Declaração de Importação objeto de autuação, foi a de n° PIF-SB-747/99, datada de 25/08/1999, fls. 10, emitida pela empresa PETROBRAS INTERNATIONAL FINANCE COMPANY - PIFCO, localizada nas Ilhas Cayman, estando referida empresa qualificada na declaração de importação em apreço como exportadora. De fato, e sem adentrar em qualquer apreciação quanto à legalidade da operação realizada pela Recorrente, para efeito de fruição da redução tarifária prevista no Acordo da ALADI, constata-se, da análise dos documentos acostados aos autos, que não se trata apenas de erro formal. Muito embora o Certificado de Origem e a Fatura da PIFCO apontem e creditem a origem da mercadoria (Venezuela), o que atenderia, em principio, às exigências do art. 434 e parágrafo único do RA, bem como da Resolução 78 (especialmente seu artigo 7°.), verifica-se que, contrariamente ao disposto na Resolução 232 da ALADI, e até mesmo da NOTA COANA 60/97, a mercadoria objeto de intercâmbio, nestes autos, não foi faturada por um operador de um terceiro pais, membro ou não da ALADI; nos dizeres da própria Recorrente, a mercadoria é • adquirida da Venezuela por ela, revendida à sua subsidiária situada nas Ilhas Cayman e, posteriormente, recomprada por ela, procedimento este que descaracteriza a participação de um operador, na forma prevista na legislação. Neste caso, como acabou por demonstrar a própria Recorrente, a empresa exportadora passou a ser aquela situada nas Ilhas Cayman, e não a situada na Venezuela. E tal empresa — a PIFCO — não agiu como "operadora", nos termos da Resolução 232 da ALADI, pois que para tanto seria necessário que o exportador ou produtor do pais de origem — Venezuela, no caso — indicasse no Certificado de Origem que a mercadoria objeto de sua declaração seria faturada por um terceiro pais, identificando o nome, denominação ou razão social e domicilio do operador ou, ainda, na hipótese de não conhecer o número da fatura comercial emitida pelo operador de um terceiro pais no momento de expedir o certificado de origem, apresentasse à Administração Aduaneira correspondente uma declaração juramentada que justificasse tal fato. 9 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 Significa dizer que a indicação da INVOICE n° 66650-0, da empresa venezuelana PDVSA, em um campo da INVOICE n° PIF-SB-747/99 (fls. 10), não supre as exigências da Resolução 232 da ALADI, na medida em que a redução tarifária acordada deve estar incontestavelmente respaldada no documento que certifica que a mercadoria negociada é efetivamente originária e procedente do país declarante, que deixou de ser a Venezuela a partir do momento em que a Petrobrás vendeu a mercadoria à PIFCO e logo depois a recomprou. Em se considerando, portanto, as ilhas Cayman como o país de origem (exportador), de fato está correta a r. decisão a quo, quando manifesta entendimento de que o certificado de origem traz informação discrepante com relação à fatura comercial apresentada e, por conseguinte, quanto ao país exportador da 1111 mercadoria, declarado na DI, o que por si só já inviabiliza a citada redução. Com efeito, a certificação da origem é feita em função da fatura comercial que acoberta determinada partida de mercadoria, objeto de tratamento tributário diferenciado por força de acordo internacional. Tanto assim que o formulário-padrão adotado para formalizar a mencionada certificação possui um campo próprio destinado a informação expressa do número da fatura a que se relaciona. Assim, o Certificado de Origem apresentado ampara exclusivamente a quantidade de mercadoria coberta pela fatura comercial nele indicada. Cabe destacar que a finalidade única do certificado de Origem é a de assegurar, por meio de uma declaração padrão, que as mercadorias objeto de intercâmbio, beneficiadas com os tratamentos preferenciais negociados, são efetivamente originárias e procedentes do país declarante, e que cumprem, obrigatoriamente, com os requisitos fixados entre as partes. • Com efeito, para fruição do tratamento tarifário previsto é necessário que tal declaração acompanhe a documentação de exportação, quando de sua apreciação para fins de desembaraço aduaneiro. Entretanto, para que não se alegue a falta de enfrentamento dos demais fundamentos expostos pelo contribuinte em seu recurso voluntário, bem como em razão dos argumentos de nulidade suscitados, devemos continuar a nossa análise, perquirindo quanto ao aspecto legal no tocante à interveniência de um terceiro País na operação. Preferência tarifária em função da origem da mercadoria Neste ponto, peço vênia para reprisar os fundamentos esposados na r. decisão a quo, que acolho quase que integralmente, grifando os pontos mais pertinentes. Vejamos: 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 "Prescreve o art. 434 do Regulamento Aduaneiro - RA: "Art. 434 - No caso de mercadoria que goze de tratamento tributário favorecido em razão de sua origem, a comprovação desta será feita por qualquer meio julgado idôneo." "Parágrafo único - Tratando-se de mercadoria importada de país- membro da Associação Latino-Americana de Integração (ALADI), quando solicitada a aplicação de reduções tarifárias negociadas pelo Brasil, a comprovação constará de certificado de origem emitido por entidade competente, de acordo com modelo aprovado pela citada Associação." Entende-se que as normas pactuadas pelos países, uma vez incorporadas ao direito interno, constituem fonte de direito, já que são normas jurídicas como as demais leis. Considerando que o Tratado de Montevidéu, de 12 de agosto de 1980, criou a Associação Latino-Americana de Integração (ALADI), e sendo o Brasil país-membro da citada associação, assinou o Regime Geral de Origem, através da Resolução 78 do Comitê de Representantes - ALADUCR/Resolução 78 (Decreto n° 98.874, de 24 de novembro de 1990), cuja REGULAMENTAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES REFERENTES À CERTIFICAÇÃO DE ORIGEM operou-se através do Acordo 91, apenso ao Decreto n° 98.836, de 1990, que trata de sua execução em nível nacional. Cumpre lembrar que a relação jurídica decorrente da operação de • importação se estabelece entre a União e o importador, sendo desteúltimo a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação tributária. Assim, a fruição do beneficio de redução tarifária importa a observância das condições e requisitos estabelecidos no acordo internacional. É claro o entendimento de que o reconhecimento pelo Fisco de um beneficio tributário pactuado entre países implica a constatação de que a importação ocorreu pelos exatos termos acordados, cuja prova documental de cumprimento de tais requisitos deve necessariamente ser inquestionável. Infere-se das normas de regência que, se o beneficio acordado entre os países signatários do acordo está calcado na origem da mercadoria, a apresentação do Certificado de Origem é pressuposto de validade para que o beneficio pactuado seja reconhecido pelo país importador, pela imprescindibilidade deste documento, conforme está cristalinamente disciplinado no Regime de Origem - 11 /5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 ALADI/CR/Resolução 78, art. sétimo: "os países-membros deverão acompanhar os documentos de exportação, no formulário-padrão adotado pela Associação, de uma declaração que credite o cumprimento dos requisitos de origem...". Ademais, além de serem apresentados os certificados de origem, deve a operação de importação estar de conformidade com as regras estabelecidas no Regime de Origem. Com efeito, os acordos no âmbito da ALADI, visam estabelecer, a longo prazo e de maneira gradual e progressiva, um mercado comum, que culmine com a eliminação das tarifas e outras barreiras • ao comércio entre os países que dele participam. Neste mister, evidencia-se de suma importância o estabelecimento das normas acerca do Regime Geral de Origem, pela Resolução n.o 78, de 1987, no âmbito da ALADI, visto que, para a efetividade desses acordos, a caracterização da origem deve ser inequívoca, sob pena de invalidar os beneficios da redução tarifária acordada entre os países signatários. Prescreve o art. 10 do Acordo 91 do Comitê de Representantes da ALADI, que trata da Regulamentação das Disposições Referentes à Certificação da Origem, promulgado pelo Decreto no. 98.836, de 17 de janeiro de 1990, com a redação dada pela Resolução 232 da ALADI, executada pelo Decreto n° 2.865, de 07 de dezembro de 1998: "PRIMEIRO - A descrição dos produtos incluídos no formulário • que acredita o cumprimento dos requisitos de origem estabelecidos pelas disposições vigentes deverá coincidir com a que corresponde ao produto negociado, classificado de conformidade com a NALADI/SH, e com a que se registra na fatura comercial que acompanha os documentos apresentados para o despacho aduaneiro." (grifei) Da interpretação das normas de regência, acima mencionadas, constata-se, em face do caráter bilateral dos acordos que objetivam tratamentos preferenciais entre os países integrantes da ALADI e do escopo de assegurar a sua eficácia, que a concessão de redução tarifária reservada a esses países com base nos requisitos de origem, foi formulada justamente para prevenir operações comerciais que, pela sua natureza poderiam, de modo ilegítimo, estender a terceiros países não signatários, o tratamento preferencial acordado exclusivamente entre os países membros. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 Uma leitura acurada dos dispositivos legais que disciplinam o Regime de Origem, permite a inferência de que essa vedação toma- se evidente e imperativa, na medida em que o supracitado dispositivo dispõe de forma inequívoca que deverá haver uma correspondência entre o Certificado de Origem e a fatura comercial que acompanha os documentos apresentados para o despacho aduaneiro, assegurando-se, dessa forma, que a mercadoria submetida ao despacho é a mesma objeto da certificação e que a operação comercial que deu origem à importação se amolda aos princípios pactuados nos acordos, atendendo, assim, a seus objetivos. Vale ressalvar que, para fins aduaneiros, a fatura comercial comprova a cessão por venda, por parte do 1111 vendedor/exportador em favor do adquirente/importador. Constata-se, portanto, que, exceto na hipótese de operações comerciais em que intervenha operador de outro país, conforme previsto na legislação de regência abordada adiante, o legislador não deixou margem para a interveniência de um terceiro país nos moldes da operação comercial de fato ocorrida, de que resultou a importação efetuada pelo sujeito passivo, visto que deve estar cristalinamente demonstrado que o produto acreditado pelo • certificado de origem é o efetivamente negociado com o emissor da fatura comercial do país produtor, sendo considerado exportador, em conformidade com as normas citadas, o País-membro da ALADI, signatário dos acordos pactuados, segundo a Regulamentação das Disposições Referentes à Certificação da Origem do Acordo 91, acima citada. À luz das normas mencionadas, resulta claro que as preferências e contrapartidas econômicas, assentadas no regime de origem, contemplam exclusivamente o comércio praticado entre dois países signatários, destinando-se tal regime a coibir uma interveniência nociva aos objetivos dos acordos pactuados entre os países- membros, ressalvada a hipótese de interveniência legalmente prevista. No esteio desse raciocínio é importante destacar as regras contidas no art. 40, e 7° da Resolução ALADI/CR n.o 78, de 1987, verbis : "QUARTO - Para que as mercadorias originárias se beneficiem dos tratamentos preferenciais, as mesmas devem ter sido expedidas diretamente do país exportador para o país importador. Para esses efeitos, considera-se como expedição direta: " (grifei). 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 a) As mercadorias transportadas sem passar pelo território de algum país não participante do acordo. b) As mercadorias transportadas em trânsito por um ou mais países não participantes, com ou sem transbordo ou armazenamento temporário, sob a vigilância da autoridade aduaneira competente nesses países, desde que: i) o trânsito esteja justificado por motivos geográficos ou por considerações referentes a requerimentos do transporte; ii) não estejam destinadas ao comércio, uso ou emprego no país de• trânsito; e iii) não sofram, durante seu transporte e depósito, qualquer operação diferente da carga e descarga ou manuseio para mantê- las em boas condições ou assegurar sua conservação. "SÉTIMO - Para que as mercadorias objeto de intercâmbio possam beneficiar-se dos tratamentos preferenciais pactuados pelos participantes de um acordo celebrado de conformidade com o tratado de Montevidéu 1980, os países-membros deverão acompanhar os documentos de exportação, no formulário-padrão adotado pela Associação, de uma declaração que acredite o cumprimento dos requisitos de origem que correspondam, de conformidade com o disposto no Capítulo anterior. (grifei). Essa declaração poderá expedida pelo produtor final ou pelo 1111 exportador da mercadoria de que se tratar, certificada em todos os casos por uma repartição oficial ou entidade de classe com personalidade jurídica, credenciada pelo Governo do país exportador." Fazendo-se uma interpretação lógico-sistemática das normas que regem o Regime de Origem, precisamente no tocante aos dispositivos acima transcritos, pactuadas que foram como diretrizes a serem observadas pelos países integrantes da ALADI, pode-se inferir que a vedação à interveniência de um terceiro país é ínsita à concepção normativa acima, que_pressupõe a emissão do certificado pelo exportador e, de forma inequívoca, dispõe que as mercadorias devem ter sido expedidas diretamente do país exportador para o país importador. Observe-se, ainda, que a vedação quanto ao trânsito de mercadorias objeto de tratamentos preferenciais junto a países não signatários não se circunscreve apenas ao trânsito fisico de 147).) . " MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 mercadorias, mas também à qualquer interveniência de um terceiro país, uma vez que a natureza intrínseca do acordo é o tratamento bilateral entre os países signatários e as normas que estabelecem o regime de Origem, conforme já salientado, deixam evidente que o documento de certificação que acompanha a mercadoria diretamente do país exportador para o país importador, deve traduzir essa realidade de forma inquestionável. A vedação à interveniência de um terceiro país não signatário, ainda que por uma motivação de ordem econômico-financeira, advém da própria natureza dos acordos que, sendo eminentemente bilaterais, estão assentados nas preferências e condições acordadas entre os 111 países signatários. Portanto, constata-se da dicção dos dispositivos acima mencionados que, a regra geral é que mesmo as mercadorias originárias de países signatários, destinadas à país-membro, não se beneficiarão dos tratamentos preferenciais quando comercializadas com terceiros países não integrantes da ALADI. Entretanto, a Resolução 232 do Comitê de Representantes da ALADI, incorporada em nossa legislação pelo Decreto n° 2.865, de 07 de dezembro de 1998, que alterou o Acordo 91, veio permitir a participação de um operador de um terceiro país, membro ou não da ALADI, nos seguintes termos: "Segundo. Quando a mercadoria objeto de intercâmbio for faturada por um operador de um terceiro país. membro ou não membro da Associação, o produtor ou exportador do país de origem deverá indicar no formulário respectivo, na área relativa a • "observações", que a mercadoria objeto de sua Declaração seráfaturada de um terceiro país. identificando o nome, denominação ou razão social e domicílio do operador que em definitivo será o que fature a operação a destino." Na situação a que se refere o parágrafo anterior e, excepcionalmente, se no momento de expedir o certificado de origem não se conhecer o número da fatura comercial emitida por um operador de um terceiro país, a área correspondente do certificado não deverá ser preenchida. Nesse caso, o importador apresentará à administração aduaneira correspondente uma declaração juramentada que justifique o fato, onde deverá indicar, pelo menos, os números e datas da fatura comercial e do certificado de origem que amparam a operação de importação." 15 ,1A MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 É oportuno esclarecer que, em matéria tributária, qualquer situação excepcional só pode ser acatada se expressamente prevista na legislação. Observa-se que a Resolução 232, de 1998, ressalva a interveniência de um operador de um terceiro país, signatário ou não do acordo em questão. Entretanto, à espécie dos autos não se aplicam as disposições da norma em apreço, visto que da análise das peças processuais, harmoniosamente analisadas, constata-se que não há a interveniência de um operador, nos moldes previstos na Resolução retromencionada, mas a participação de um terceiro pais na qualidade de exportador, na medida em que uma empresa situada nas Ilhas Cayman, fatura e exporta para o Brasil uma mercadoria objeto de preferências tarifárias no âmbito da ALADI. Com efeito, o • próprio contribuinte admite que "revende a mercadoria à subsidiária", situada nas Ilhas Cayman e, posteriormente, "a recompra", o que descaracteriza a participação de um operador, na forma prevista na legislação. A interveniência presente nos autos não atende os requisitos exigidos no art. segundo do Acordo 91, como a redação dada pela Resolução 232 da ALADI, acima transcrito. Constata-se que as normas que dispõem sobre a certificação de origem, no âmbito na ALADI, trazem, como pressuposto mandamental, a origem da mercadoria acobertada pela fatura comercial emitida pelo país exportador, fato que deve estar inequivocamente demonstrado em todas as peças que instruem o despacho de importação, tendo em vista que essa documentação materializa, enquanto elemento probatório perante o país importador, a regularidade da utilização do beneficio pleiteado. • À luz da legislação de regência, nos precisos termos das normas de certificação de origem, no âmbito da ALADI, verifica-se que, ainda que a empresa exportadora, situada nas Ilhas Cayman, se . enquadrasse de fato como operadora, seria necessário, nos termos da Resolução 232, acima citada, que o produtor ou exportador do país de origem indicasse no Certificado de Origem, na área relativa a "observações", que a mercadoria objeto de sua declaração seria faturada por um terceiro país, identificando o nome, denominação ou razão social e domicilio do operador ou, se no momento de expedir o certificado de origem, não se conhecesse o número da fatura comercial emitida pelo operador de um terceiro país, o importador deveria apresentar à Administração aduaneira correspondente uma declaração juramentada que justificasse o fato. (...) 16 71'."") MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 Reitere-se que para fazer jus à alíquota preferencial acordada na esfera da ALADI, a mercadoria a ser negociada deverá atender a requisitos de natureza objetiva, tais como aqueles indicados nos artigos PRIMEIRO e QUARTO da citada Resolução 78, quais sejam, o de constituir-se de produto efetivamente fabricado dentro do território de um dos países signatários, e de serem despachados diretamente do país exportador para o importador e ainda que a origem dessa mercadoria seja formalmente atestada por um Certificado de Origem emitido pela entidade competente, de conformidade com o disposto no Capítulo 11 da mesma Resolução 78 e no Acordo 91, com a descrição do produto negociado e a indicação de sua classificação tarifária e da fatura emitida pelo • exportador. Logo, constata-se que é inequívoca a impropriedade da operação realizada pela impugnante, não repercutindo na solução do litígio a argumentação trazida à colação na peça impugnatória de que tal operação teve o cunho eminentemente financeiro. (...) Qualquer que seja o motivo alegado, seja para mera alavancagem financeira ou não, vale dizer, tratando-se de uma operação comercial entre uma empresa brasileira e outra das Ilhas Cayman, sem respaldo em certificado de origem, não há, como invocar a redução tarifária prevista no Acordo de Alcance Regional n° 04 (PTR-04), conforme Decreto de execução n° 90.782, de 28 de dezembro de 1984, alterado pelo Decreto 805, de 1° de agosto de 1990, firmado entre Brasil e os seguintes países: Argentina, Chile, Colômbia, 1111 Equador, México, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela, porque reside na essência das normas que disciplinam o regime de origem, cuja observância entre os países-membros da ALADI se faz mister para o implemento das preferências tarifárias, a vedação da citada operação, dado o caráter cogente da norma que vincula expressamente, por meio do Certificado de Origem, a mercadoria ao emissor da fatura. (...) Resta sobejamente demonstrado que não há subsunção dos fatos arrolados nos autos às disposições da Resolução 232, de 1997, para o gozo do tratamento preferencial estabelecido no Acordo firmado entre os países-membros. Destaque-se, ainda, que não há contrariedade entre essa conclusão e a Nota COANA/COLAD/DITEG n° 60/1997. Ao contrário do que interpreta o impugnante, a nota em apreço diz expressamente que 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 ALADI não havia regulamentado tal situação até então, porém, sustenta exatamente a necessidade de correlação entre a fatura comercial e o Certificado de Origem, nos termos preconizados na Resolução 232, de 1997, acima citada. Portanto, sob qualquer ângulo que se veja a questão, não se sustenta a alegação do contribuinte de que o produto importado deve gozar do beneficio de redução tarifária previsto no Acordo pleiteado. Do exposto pode-se inferir que a empresa autuada realizou uma operação não respaldada nas normas vigentes ao tempo da importação. Desse modo, fica descaracterizado o certificado de • origem apresentado, uma vez que não valida o tratamento preferencial pleiteado. Insista-se que o artigo DEZ da Resolução n° 78, trazido à colação Dela defesa, dispõe sobre a faculdade que tem o país de destino em comunicar ao país exportador eventuais distorções constatadas na expedição da certificação de origem, bem como ressalta que em nenhum caso o país importador deterá os trâmites de importação dos produtos amparados nos certificados. Estabelece ainda o citado artigo que o país importador poderá além de solicitar as informações adicionais às autoridades governamentais do país exportador, adotar as medidas que considere necessárias para garantir o interesse fiscal. Verifica-se que em face da bilateralidade dos acordos e tendo em vista que as reduções tarifárias estão fundadas na origem das mercadorias pactuadas, é bastante plausível a existência de cláusulas neste norte, o que de modo algum significa urna vedação ao País de destino, como signatário do acordo pactuado em perquirir acerca das condições de quaisquer importações que invoquem benefícios fiscais previstos nos acordos no âmbito da ALADI. Neste diapasão constata-se da própria literalidade da norma que, além de solicitar informações ao país exportador, poderá o país de destino "adotar as medidas que considere necessárias para garantir o interesse fiscal". Note-se que, além e ressalvar a possibilidade de adoção das "medidas que considere oportunas para salvaguardar o interesse fiscal", o dispositivo utiliza o termo "poderá" ao referir-se a solicitação de informação ao país de origem, deixando claro tratar- se de uma faculdade para o país de destino. 187)\ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 Com efeito, hospeda o art. 455 do RA a previsão de revisão aduaneira, nos seguintes termos: "Art. 455 - Revisão aduaneira é o ato pelo qual a autoridade fiscal, após o desembaraço da mercadoria, reexamina o despacho aduaneiro, com a finalidade de verificar a regularidade da importação ou exportação quanto aos aspectos fiscais, e outros, inclusive o cabimento de beneficio fiscal aplicado." À obviedade, o país de destino deve ser soberano para recusar validade ao documento que entender incompatível com os requisitos do acordo, logo que se constate o descumprimento dos requisitos • necessários para a ratificação do tratamento preferencial pleiteado. Insista-se que o descumprimento de quaisquer das condições • inviabiliza o reconhecimento do beneficio fiscal pelo Fisco que, amparado pelo princípio da legalidade estrita, tem o exato dever de efetuar o lançamento nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional. Consequentemente, aplica-se ao presente lançamento a alíquota normal vigente à época do fato gerador, uma vez que inexiste qualquer impedimento para o Fisco de aplicar a legislação geral, diante de uma importação em que se pretende usufruir de uma redução tarifária, mas que não se reveste das condições impostas para o gozo do beneficio pleiteado. Nesse mister, constatadas as irregularidades apontadas que logicamente descaracterizam o certificado de origem e invalidam o tratamento preferencial pleiteado, a autoridade aduaneira, escudada no princípio da estrita legalidade tributária, lavrou o presente Auto de Infração, tendo sido obedecida toda a liturgia processual pertinente. Cabível, portanto, a exigência de imposto de importação, haja vista que o produto foi importado de um terceiro país, estranho ao Acordo citado, o que implicou perda do beneficio de redução do imposto. Diante do exposto, e considerando o disposto no art. 204 do Regimento Interno da SRF, aprovado pela Portaria MF n° 259, de 24/08/2001 c/c a Portaria SRF n° 1042, de 31/08/2001; VOTO PELA PROCEDÊNCIA do lançamento objeto do presente litígio, para considerar devido o crédito tributário apurado no Auto de Infração de fls. 01/06." 197 — . ... MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.235 ACÓRDÃO N° : 302-36.323 Conclusão No caso concreto, como visto, a fatura de exportação que instruiu a DI foi emitida por uma empresa, como sendo a exportadora, sediada nas Ilhas Cayman, país não signatário do ACE 27, e que não é a declarada no Certificado de Origem acobertando a mercadoria exportada da Venezuela. Desta forma, caracteriza-se uma divergência documental relevante, de vez que o Certificado de Origem traz informação discrepante com relação à fatura comercial apresentada e, por conseqüência, quanto à mercadoria submetida a despacho, bem como no que se refere ao país exportador, o que por si só já inviabiliza o reconhecimento da redução tarifária. • Convém ressaltar, ainda, que o art. 129 do RA, então vigente, determina: "Interpretar-se-á literalmente a legislação aduaneira que dispuser sobre a outorga de isenção ou redução do II (Lei 5.172/66, Art. 111, inciso 11)". Obedecendo a essa norma, e face às irregularidades mencionadas nos itens anteriores, a fiscalização reputou inválido o Certificado de Origem para efeito do despacho de importação, foco desta revisão, perdendo o importador o direito à redução tributária pleiteada. Assim, face ao exposto, rejeito a argüição de nulidade do Auto de Infração por não observância das normas legais, o que não ocorreu, e, no mérito, nego provimento ao Recurso, revendo posição anteriormente adotada, em voto proferido • em sessão de junho de 2003. Sala das Sess n - -m 11 de agosto d- 104 ,i1 4 i I, . SIM NE C • ISTINA BIS •16 TO - Relatora , 20 Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.003591/2002-02
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DESISTÊNCIA DE RECURSO – Não se conhece do recurso por falta de objeto, em razão da desistência manifestada nos termos do art. 14 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (Portaria 55/98). Recurso não Conhecido.
Numero da decisão: 101-95.357
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, em face do pedido de desistência formulado pelo contribuinte, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Valmir Sandri
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Recorrente : Banco BMC S/A. Recorrida : 4a Turma DRF de Julgamento em Campinas— SP. Sessão de : 26 de janeiro de 2006 Acórdão n°. : 101-95.357 DESISTÊNCIA DE RECURSO — Não se conhece do recurso por falta de objeto, em razão da desistência manifestada nos termos do art. 14 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (Portaria 55/98). Recurso não Conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO BMC S.A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, em face do pedido de desistência formulado pelo contribuinte, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE à ANDRI RELATOR FORMALIZADO EM: 3 O JAN. 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI, CAIO MARCOS CÂNDIDO, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Processo n°. : 16327.003591/2002-02 Acórdão n°. :101-95.357 Recurso n°. : 141.699 Recorrente : BANCO BMC S/A. RELATÓRIO BANCO BMC S/A., já qualificado nos autos, recorre a este E. Conselho de Contribuintes, de Acórdão proferido pela 4. Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, que por unanimidade de votos julgou procedente o lançamento relativo à Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL, referente aos períodos de apuração de 31.12.1998 e 31.12.1999, objetivando a reforma da decisão recorrida. Trata-se de Auto de Infração lavrado contra o ora Recorrente, pelo qual está sendo exigido crédito tributário no valor de R$ 1.707.802,84, a titulo de Contribuição Social sobre o Lucro, acrescidos juros de mora, em razão do contribuinte ter deduzido do seu Lucro Liquido, a titulo de "Correção Monetária IPC 96, 97 e 98", as importâncias de R$ 1.147.658,09 e R$ 18.765.304,93, respectivamente nos anos-calendário de 1998 e 1999, calculados em decorrência de saldo devedor de correção monetária, apurada pela variação mensal do IPCA — série Especial, do IBGE. Em face da referida autuação, o ora Recorrente interpôs tempestivamente Impugnação, juntada às fls. 100/115, oportunidade em que aduziu ser improcedente o Auto de Infração pelos seguintes fatores: (i) seria nulo o Auto de Infração na medida em que pretenderia constituir crédito tributário que não seria liquido e certo por ter sido apurado a partir de crédito tributário totalmente irrito; (ii) que seria incabível o lançamento dos juros moratórios, uma vez que a exigibilidade do crédito tributário estaria suspensa; 2 Processo n°. : 16327.003591/2002-02 Acórdão n°. :101-95.357 (iii) que ainda que houvesse a possibilidade da cobrança dos juros de mora, estes não poderiam ter sido exigidos na dimensão consignada no Auto de Infração, por terem sido calculados com base na taxa SELIC, índice que seria inadequado para tal fim. A vista dos termos das impugnações, decidiu a 4a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, por unanimidade de votos, julgar procedente em parte o lançamento (fls. 230/245), ficando a decisão assim ementada: Assunto: Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido - CSLL Data do Fato Gerador: 31.12.1998 e 31.12.1999. Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL. A concessão de medida liminar em mandado de segurança, anterior à ação fiscal, importa na renúncia de discutir a matéria objeto da ação judicial na esfera administrativa, uma vez que as decisões judiciais se sobrepõem ás administrativo, sendo analisados apenas os aspectos do lançamento não abrangidos na ação mandamental. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. PERDAS NOS RECEBIMENTOS DE CRÉDITOS. PROVA. O cômputo de perdas no recebimento de créditos na determinação da base de cálculo da CSL está subordinado ao atendimento das condições estabelecidas pela legislação aplicável, cuja prova cabe ao sujeito passivo. Ausente a comprovação, não cabe a retificação da exigência. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. Ainda que suspensa à exigibilidade do crédito tributário, devem incidir os juros de mora, ex vi do disposto no art. 161 do Código Tributário Nacional, salvo casos de depósito integral. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. É cabível, por expressa disposição legal, a exigência de juros de mora em percentual superior a 1%. A partir de 01.01.1995 os juros de mora serão equivalentes as taxas do Sistema Especiais de Liquidação e Custódias — SELIC. 3 Processo n°. : 16327.003591/2002-02 Acórdão n°. :101-95.357 LANÇAMENTO PROCEDENTE. Como razões de decidir, inicialmente os membros da 4 a Turma da DRJ-Campinas consignaram não caber manifestação acerca da exigência tributária e da dedução de correção monetária calculada sob o índice IPCA-E, uma vez que se encontram sob apreciação judicial, em respeito à supremacia do poder judiciário. Por outro lado, aduziram caber a análise das questões suscitadas acerca do cálculo da exigência, relacionado à existência de outra autuação concomitante, que teria influência sobre a determinação do crédito tributário exigido. A argumentação da defesa se baseou em lançamento referente ao ano-calendário de 1997, e que teria efetuado a glosa por força do disposto no art. 90 da Lei n° 9.430/96, de valores excluídos no cálculo de CSL, a título de perdas no recebimento de créditos. Porém, conforme consta no termo de verificação fiscal, a autoridade lançadora relacionou seis contratos cuja exclusão não atendiam as determinações legais. No texto citado, a fiscalização faz referência à possibilidade de dedução futura daquelas perdas. E com base nessa referência, o contribuinte efetuou o aproveitamento dos valores glosados nos períodos de 1998 e 1999, objetos do presente lançamento. Entretanto, aduziu a turma julgadora estabelecer o art. 90 da Lei n° 9.430/96, condições ligadas ao tempo de vencimento e/ou às providências tomadas para recuperação dos créditos não honrados. Bem como entenderam que a prova de que os créditos atenderiam as condições para serem registrados como perdas caberia ao sujeito passivo, uma vez que a este interessaria este cômputo. Por estas razões, fora acordado pela não admissão das razões da lmpugnante, já que não foram acompanhadas de qualquer documento que comprovassem terem os créditos nos anos calendário de 1998 e 1999, efetivamente se transformado em perdas e passado a atender às condições de registro fixadas na Lei n° 9.430/96. 4 Processo n°. : 16327.003591/2002-02 Acórdão n°. :101-95.357 E que em relação aos períodos subseqüentes, os créditos glosados e detidos pelo sujeito passivo continuariam sujeitos aos mesmos parâmetros condicionantes para seu registro como perdas, e sob a mesma perspectiva, e sendo assim cabia à Impugnante a demonstração de que aquelas condições haviam se materializado nos períodos em que pretende seu aproveitamento. Assim, na ausência desta prova, não haveria como se admitir a dedutibilidade dos créditos como perdas. No que concerne à afirmação efetuada pela autoridade autuante, quanto à possibilidade de registro dos créditos como perdas nos dois anos subseqüentes, entenderam restar evidente ter sido a referência feita apenas em tese, subordinada à hipótese de que as condições estipuladas pela legislação viessem a ser atendida, e que caso contrário, o registro dos créditos como perdas seria indevido por força de lei. No que se refere à incidência dos juros moratórios, manifestaram entendimento no sentido de que uma vez ocorrida à falta de pagamento, os juros passam a ser devidos automaticamente, independente de estar a exigibilidade do crédito tributário suspensa ou não. No que tange às objeções relativas à taxa SELIC, além de se declararem incompetentes, como autoridades administrativas, para a apreciação das alegações de inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei, acrescentaram ter o Código Tributário Nacional, em seu artigo 161, outorgado à lei a faculdade de estipular os juros de mora incidentes sobre os créditos não integralmente pagos no vencimento, e estabeleceu que os juros serão calculados à taxa de 1% ao mês, se não for fixada outra taxa, sendo que a taxa SELIC teria previsão de aplicabilidade no art. 13 da Lei 9.065/95 e nos artigos 6°, parágrafo 2°, e 61, parágrafo 3°, da Lei n° 9.430/96. Em face dessa decisão, o Contribuinte apresentou tempestivamente seu Recurso Voluntário de fls. 249/274, oportunidade em que argumentou, preliminarmente, se tratar o crédito tributário constituído de objeto do Mandado de Segurança de n° 1999.6100013332-0, impetrado pelo Recorrente a fim de lhe 5 ,6e2 Processo n°. 16327.00359112002-02 Acórdão n°. :101-95.357 assegurar o direito de computar para efeito de apuração da CSL e do IRPJ, a correção monetária de suas demonstrações financeiras relativas aos anos de 1996, 1997 e 1998, apurada com base na variação IPCA-E, afastando a incidência da Lei n° 9.249/95. Afirma ter demonstrado também, que seriam estes os valores tributáveis na eventualidade de vir a ser proferida decisão final desfavorável nos autos do Mandado de Segurança em questão, caso não houvesse sido lavrado conjuntamente com o presente outro Auto de Infração em que foi glosada a PDD utilizada pelo ora Recorrente no ano-base de 1997, a qual, contudo poderia ser utilizada nos anos-base posteriores nos termos da legislação aplicável, e do próprio termo de verificação anexo àquela autuação. Dessa forma, teria demonstrado o Recorrente, em sua defesa, que tal fato jamais poderia ter sido desconsiderado pelo D. Fiscal Autuante, pois, mesmo que sobrevenha decisão final desfavorável no Mandado de Segurança n° 1999.6100013332-0, o valor de R$ 1.707.802,84, lançado na presente autuação a título de CSL não poderia ser exigido. E que conforme demonstrado na Impugnação por meio das planilhas demonstrativas dos valores relativos a PDD os mesmos poderiam ser aproveitados nos anos-base de 1998 e 1999, e do efeito de sua consideração nos valores objeto da autuação, apenas com a utilização de parte da PDD glosada no ano de 1997, cuja dedução alegou ter sido admitida pelo próprio fiscal autuante para 1998, o Recorrente teria apurado base de cálculo negativa de CSL no ano-base de 1998 no valor de R$ 385.267,84. Assim, quanto a não base de 1999, alegou o Recorrente que o fiscal autuante deveria ter reconstituído a base de cálculo da CSL, com a exclusão do restante da PDD que poderia ter sido utilizada naquele período, abatendo-se ainda do valor da CSL então apurada como devida o montante já recolhido a este título no ano-base de 1999, no valor de R$ 1.445.027,49. n111, 6 Processo n°. : 16327.00359112002-02 Acórdão n°. :101-95.357 E que o próprio fiscal autuante, após ter procedido à análise das informações contidas no relatório analítico das perdas no recebimento de crédito do ano-calendário de 1997 e cópia dos contratos de cessão de crédito, e das informações prestadas relativas às condições necessárias a baixa dos créditos como perda, conforme alega constar no Termo de Verificação Fiscal da autuação concomitante, teria consignado os momentos a partir dos quais poderiam os créditos ser considerado como perdas, de modo que não haveria que se falar em atendimento a condições estipuladas na legislação. Acusa, ainda, ter a decisão recorrida desconsiderado as planilhas demonstrativas dos valores relativos a PDD que poderiam ser aproveitados nos anos-base de 1998 e 1999, bem como, o efeito de sua consideração nos valores objeto da presente autuação. Após transcrição do art. 9°, parágrafo 1°, incisos II e III, da Lei n° 9.430/96, aduziu que, tendo o Auto de Infração relativo à glosa de PDD sido lavrado em 2002 e tendo sido reconhecido pelo fiscal autuante, que parte dos créditos estariam sendo questionados judicialmente, possuiriam garantia real, e teria seu vencimento em 1996, bem como que a outra parte dos créditos, estaria sendo igualmente questionada, teria valor superior a R$ 30.000,00, não possuiria garantia e teria vencido em 1997, dúvidas não poderia restar acerca da possibilidade da possibilidade de utilização dos créditos referentes às perdas, nos anos-base de 1998 e 1999, o que alega demonstrar, por conseqüência, de forma cabal a falta de liquidez certeza e exigibilidade do crédito tributário. Defende, ser impossível se efetuar a exigência de juros durante a vigência de decisão judicial suspensiva da exigibilidade de crédito tributário, por entender que, uma vez suspensa à exigibilidade do crédito lançado, restariam obstadas também, qualquer acréscimo à obrigação principal. Entende também, não ser o caso de se falar em mora, uma vez que alega apenas ter deixado de efetuar o respectivo recolhimento por possuir amparo judicial, não configurando a hipótese de inadimplemento culposo da obrigação. -- 7 Processo n°. : 16327.00359112002-02 Acórdão n°. :101-95.357 Discorda também, de entendimento consubstanciado no art. 161 do CTN no sentido de entenderem devidos os juros de mora ainda que suspensa à exigibilidade do crédito tributário, uma vez que, a teor do dispositivo legal, defende somente se aplicar esta hipótese aos créditos não pagos integralmente no vencimento, o que definitivamente não seria o caso do Recorrente, uma vez que suspensa à exigibilidade do crédito, não haveria como ocorrer o vencimento do prazo para pagamento do tributo. Discorda também do Acórdão recorrido quanto à negativa de análise da legalidade da exigência da taxa SELIC, sob a alegação de preterição do direito de defesa do Recorrente, bem como, defende ser plenamente cabível a análise administrativa no presente caso por tratar-se de questão plenamente suscitada infraconstitucionalmente, devido à antinomia das normas legais instituidoras da taxa com as normas de lei complementar (CTN). Aduz também, ser a taxa SELIC imprestável como índice para efeitos de cômputo de juros de mora, uma vez que alega tratar-se de figura híbrida, composta de correção monetária, juros e valores correspondentes à remuneração de serviços das instituições financeiras, além de ser fixada unilateralmente por órgão do poder executivo e extrapolar o percentual de 1% previsto no art. 161 do CTN. Alega o Recorrente ser ilegal e inconstitucional a aplicação da taxa SELIC, devido entre outros motivos, por ter sido criada pela Resolução n° 1.124/96 do Conselho Monetário Nacional e definida por Resoluções e Circulares do Banco Central como "taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de liquidação e Custódia (SELIC) para títulos Federais". Por esse motivo afirma ter sido a taxa criada para medir a variação apontada nas operações do Sistema Especial de Liquidação e Custódia, e que visaria, portanto, remunerar o capital investido pelo aplicador em títulos da dívida pública monetária federal. (94". ,, ---, 8 Processo n°. : 16327.003591/2002-02 Acórdão n°. :101-95.357 Em assim sendo, sua fixação visaria à remuneração do investidor de forma competitiva, e não para ser aplicada como sanção, por descumprimento de uma obrigação tributária. E que pela simples leitura das suas normas instituidoras infralegais, se perceberia ser a taxa o resultado das negociações dos títulos públicos e da variação de seus valores no mercado os quais são publicados diariamente, sendo também, em outras palavras, taxa de caráter remuneratório do custo do dinheiro e não indexatório do nível da inflação. Transcreve manifestações doutrinárias que defendem a inconstitucionalidade de sua utilização no pagamento em atraso de tributo devido, razão pela qual defende sua aplicação somente como juros remuneratórios, jamais como juros moratórios. Aduz também, mácula ao princípio da legalidade pelo fato de não ter sido criada por lei, e que a Lei n° 9.430/96, citada pelo agente fiscal quando da lavratura do auto, não seria suficiente para caracterizar a obediência ao disposto na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional, pois não traria nenhuma definição do que seria a taxa SELIC, mas apenas disciplinaria seu uso. Defende, que em razão do disposto no art. 161 do CTN, e do fato de não haver lei ordinária que tenha criado a taxa SELIC, os juros seriam limitados à aplicação a 1 °A ao mês no presente caso. Enfatiza não vedar o artigo do CTN expressamente a utilização de percentual diferente, desde que seja fixado em lei. Por fim, pugna o Recorrente pelo acolhimento do presente recurso para conhecer a nulidade do Auto de Infração lavrado, bem como seja cancelado o lançamento no que diz respeito aos juros de mora, principalmente no que tange à taxa SELIC. É o relatório. 9 Processo n°. : 16327.003591/2002-02 Acórdão n°. :101-95.357 VOTO Conselheiro VALMIR SANDRI, RELATOR. O recurso é tempestivo. Conforme se verifica às fls. 426 dos autos, após o presente processo ter sido incluído em pauta para julgamento na sessão de 26 de janeiro de 2006, o contribuinte protocolizou pedido de desistência do recurso voluntário interposto, nos termos do disposto no § 1 0 ., art. 14 da Portaria n. 55/98 (Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes), Diante do exposto, NÃO CONHEÇO do recurso por falta de objeto. Sala das Sessões - DF, em 26 de janeiro de 2006. vA MIR SANDRI, RELATOR 6á2 10 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.000237/00-11
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Aug 15 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Aug 15 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 30/06/1994 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA CABÍVEL - A denúncia espontânea da infração acompanhada do pagamento do tributo, em nenhum caso, afasta a aplicação de multa de mora e dos juros de mora, mas tão-somente a multa de ofício.
Numero da decisão: 103-23.560
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Carlos Pelá e Antonio Carlos Guidoni Filho, que davam provimento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Outros proc. que não versem s/ exigências cred. tributario
Nome do relator: Antonio Bezerra Neto
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ARRENDAMENTO MERCANTIL (DENOMINA- (ÇÃO ATUAL-UNIBANCO BASING S.A. ARRENDAMENTO MERCAN- TIL) Recorrida 85 TURMA/DFU-SÃO PAULO/SP I Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 30/06/1994 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA CABÍVEL - A denúncia espontânea da infração acompanhada do pagamento do tributo, em nenhum caso, afasta a aplicação de multa de mora e dos juros de mora, mas tão-somente a multa de oficio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANDEIRANTES S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL (DENOMINAÇÃO ATUAL- UNIBANCO BASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL)., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de vops, NEGAR provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Carlos Pelá e Antonio Carlospuidoni Fi o, que davam provimento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o pr e ado. LUCIA ODE OLIVEIRA VAL NCA Preside te AeTONIQWERRA‘-"NETO Relator Formalizado em: 19 SET 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto, Alexandre Barbosa Jaguaribe, Rogério Garcia Peres (Suplente Convocado). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Waldomiro Alves da Costa Júnior. a %. S. Processo n° 16327.000237/00-11 CCO 1 /CO3 Acórdão n.° 103-23.560 Fls. 2 Relatório Trata-se de recurso voluntário do Acórdão n° 6.570, da 8 5 Turma da Delegacia da Receita Federal de SÃO PAULO I-SP. Por economia processual, adoto e transcrevo o relatório constante na decisão de primeira instância: "O presente processo teve início com a petição de fls. 01, protocolizado em 07/02/2000, pelo contribuinte em epígrafe, com a denúncia espontânea, prevista no artigo 138, do CTN, do não recolhimento da contribuição social sobre o lucro, relativa a 30/06/1994, anexando o comprovante do pagamento de R$ 42.136,46, em 04/02/2000 do tributo devido, acrescido dos juros de mora de R$ 43.151,95, conforme cópia do Dali, anexada àsfls. 1. 2. Em 06/06/2000 foi exarado o despacho decisório DISIT/DEINF/SP n° 160/2000 (11s. 11/14), pelo qual a autoridade administrativa entendeu ser devida a exigência da multa de mora, em razão de recolhimento extemporâneo de tributo. Foi, assim, indeferido o pedido de dispensa da aplicação da multa de mora sobre o pagamento delis. 02. 3. Realizada a imputação dos pagamentos, para inclusão da multa de mora, apuraram-se saldos devedores da contribuição social, que foram exigidos do interessado (Demonstrativo de Débito de fls. 19), conforme intimação de fis. 18, expedida em 26/06/2000. 4. Irresignado com a cobrança fiscal, da qual foi cientificado em 14/07/2000, conforme AR de fls. 20, o contribuinte interpôs, em 28/07/2000, manifestação de inconformidade de fls. 21/26, aduzindo em sua defesa que a exigência de multa de mora é indevida, pois o procedimento da contribuinte estaria ancorado no artigo 138, do CTN, tendo recolhido a contribuição social acrescida dos juros de mora. 5. Requereu seja dado provimento ao recurso tornando inexigível a multa moratória em debate, face seu caráter punitivo, encontrando-se esta inibida pela denunciação espontânea levada a cabo, nos exatos termos do art. 138 do Código Tributário Nacional. 6. Após transitar por esta DRJ/SPO, que proferiu o despacho de fls. 37/38, o processo foi encaminhado à DIFIS/DEINF/SPO, que registrou no Termo de Informação Fiscal de fls. 50, que os débitos da contribuição social do ano-calendário de 1994 tinham sido declarados na DIRPJ/1995, dispensando qualquer lançamento de oficio.." A DRJ de SÃO PAULO I - SP, por unanimidade de votos, indeferiu ax, solicitação, nos termos da ementa que se transcrev/e: / if 2 _ . . . .t • Processo n° 16327.000237/00-11 CCO 1 iCO3 Acórdão n.° 103-23.560 Fls. 3 "Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Data do fato gerador 30/06/1994 Ementa: MULTA MORATÓRIA. RECOLHI-MENTO INTEMPESTIVO DE TRIBUTO E CONTRIBUIÇÃO. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, não pagos nos prazos previstos na legislação espec(ca, devem ser acrescidos de multa de mora. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. O instituto da denúncia espontánea não afasta a multa de mora decorrente de mera inadimplência, configurada no pagamento fora do prazo de tributos apurados e declarados pelo sujeito passivo)" Irresignada com a decisão de primeira instância, a interessada, às fls. 65 a 72, interpôs recurso voluntário a este Primeiro Conselho de Contribuinte, reafirmando os tópicos trazidos anteriormente na impugnação, nada tendo sido acrescentado. / É o relatório. 3 1. Processo n° 16327.000237/00-11 CCO 1/CO3 Acórdão n.• 103-23.560 Fls. 4 Voto• Conselheiro ANTONIO BEZERRA NETO, Relator O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Alega a recorrente, naquilo que é relevante, que no momento em que confessa e recolhe o débito, a multa de mora não pode ser exigida devido ao instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional e, por isso, solicita a devolução dos mesmos via restituição. A multa de mora está prevista em norma especifica no artigo 61 da Lei no 9.430/96, nos seguintes termos: 'Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1" de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1" A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 20 O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3 0 do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.' Em relação aos dispositivos legais do CTN envolvidos na matéria é muito importante atentar para o contexto em que se insere a regra do artigo 138: CTN: Responsabilidade pessoal Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: 1- os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; /5'4 0. Processo n°16327.000237/00-li CCO I /CO3 Acórdão n.° 103-23.580 Fls. $ VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica em matéria de penalidades, às de caráter moratório.(grif0 Responsabilidade por infrações: Art. 131 A responsabilidade é pessoal do agente: 1 - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravencães, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; 11 - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do avente seja elementar, 111 - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposicão das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. Observe que o art. 137 do CTN no âmbito do direito tributário penal dá o verdadeiro tom do art. 138, deixando claro que a única multa a ser afastada no caso seria a multa de oficio. Estando o encargo regularmente instituído em lei ordinária, e considerando ainda que existe referência expressa a "penalidades cabíveis" no art. 161 do CTN e a "penalidades de caráter moratório" no art. 134, parágrafo único, do CTN, claro está, em uma interpretação sistemática, que não se pode negar vigência à Lei no 9.430/96, sob a mera referência à existência do artigo 138 do CTN de forma isolada. Desse modo, mesmo que se supere a questão da impossibilidade de o órgão administrativo negar vigência à lei sob mera alegação de conflito com o CTN, fica patente que a incidência da multa de mora não é incompatível e nem foi afastada pelo art. 138 do CTN, pois este dispositivo não trata da exclusão de penalidade administrativa, mas sim da responsabilidade penal do agente. Ademais, a se aceitar a interpretação dada pelo impugnante do instituto da denúncia espontânea, esse instituto se transformaria em estímulo ao desrespeito à lei, e em violação à isonomia com relação àqueles contribuintes que, adotando interpretação diferente, recolhem os tributos nas datas estipuladas em lei; e caso o façam, em atraso, e no período de espontaneidade, o fazem com os juros e multa de mora fixados na lei. A certeza de imposição de penalidade própria para o descumprimento da exigência legal, é que faz os contribuintes recolherem a multa de mora na fase de espontaneidade, para os vencimentos dentro do mês. • Processo n° 16327.000237/00-11 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.560 Fls. 6 Assim, não compete ao administrador público fazer qualquer julgamento sobre a aplicabilidade do disposto no § 1°, II, do art. 44, da Lei n° 9.430/96, face o art. 138 do CTN, devendo, exclusivamente, cumprir o primeiro mandamento legal. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 15 de agosto de 2008 NTONIMERRA NETO 6 Acórdão Assunto: Acórdão • De: Maristela de Sousa Rodrigues <maristela.rodrigues@conselhoslazenda.gov.br > Data: Mon, 06 Apr 2009 11:51:49 -0300 Para: maria da Guia Gomes Assumpcao <maria-daguia.assumpcao@conselhosSazenda.gov.br > Bom Dia!!!! Da Guia, por gentileza, separe o acórdão n°7103-23.561 e foi entregue no mês passado (março/2009) para vocês, pois o me mo " avidamente. Irei pegá-lo. Atenciosamente, Maristela C9 1 0t1 1°3 NvcS e/ ocla:bCAL oft. KeutbA irda9 rkr-- vu2- cbo. (0 &ti, catuvoLtiu , dto, sA/VLNZ?"-ALAJOL-C.914 sudik 1 de 1 6/4/2009 11:57 Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.000311/98-77
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 14 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Sep 14 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO PROVISÃO PARA DEVEDORES DUVIDOSOS - A legislação fiscal estabelece quais as provisões dedutíveis na determinação do lucro sujeito à tributação, não se afigurando como tal provisão constituída "a valor de mercado" relativamente a "créditos em liquidação" de instituição financeira, quer por não atender aos requisitos para dedutilibilidade da Provisão para Devedores Duvidosos, quer por não se conformar com ajuste de bens a valor de mercado. Recurso negado.
Numero da decisão: 101-93180
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Jezer de Oliveira Cândido
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ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. SON P 1°A r RIGUES PRESIDENTE RIR-D OLIVEIRA CANDIDO ES 'j TOR FORMALIZADO EM. 2 5 OU 2000 2 Processo n.,°. 16327.000311/98-77 Acórdão n.°. 101-93.180 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, SANDRA MARIA FARONI, KAZUKI SHIOBARA, RAUL PIMENTEL, CELSO ALVES FEITOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. 3 Processo n..°.. : 16327.000311/98-77 Acórdão n..°,. , 101-93.180 Recurso n.°. : 120.518 Recorrente : BANCO LAVRA S/A RELATÓRIO BANCO LAVRA S/A, qualificado nos autos, recorre para este Conselho, contra decisão do Sr. Delegado de Julgamento da Receita Federal em São Paulo/SP, que julgou parcialmente procedente exigência fiscal efetivada através autos de infração, lavrados para a cobrança do IRPJ e da CSL, relativos ao período-base de dezembro/95, estando a irregularidade assim descrita na peça vestibular: "PROVISÕES NÃO AUTORIZADAS O contribuinte não atendeu aos itens 06 e 07 do Termo de Início de Fiscalização, para comprovar a dedutibilidade da Provisão para Devedores Duvidosos. Em desacordo com a Lei 8981/95, art. 43 e Lei 9.249/95, art., 13, inc 1 Exercício ou Fato Gerador Valor Apurado Multa 12/95 1.612.450,78 75 ENQUADRAMENTO LEGAL' Artigos 197, parágrafo único,, 242 e parágrafos,' 276 e 195, Inciso I do RIR/94 Nos itens 06 e 06 do Termo de Início(fls.11) foram solicitados: "6. Demonstrar, por escrito, analítica e mensalmente, qual o método de apuração da base de cálculo da Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa, utilizada durante o ano de 1995. Demonstrar o cálculo da mencionada provisão e qual o valor deduzido do lucro real no ano de 1995 e 7. Anexar os razões contábeis de todas as contas envolvidas no processo de apuração e cálculo da Provisão para Créditos de ffLiquidação Duvidosa". 4 Processo n.°. : 16327.000311/98-77 Acórdão n.,°. .: 101-93.180 Não se conformando com a exigência fiscal, a instituição financeira impugnou-se, alegando, em síntese, que: - relativamente aos créditos vencidos e não quitados, procedeu de acordo com o art. 60, inc.. II, da Lei 4506/64 e as normas do Bacen e CMN, presumindo que créditos vencidos e não liquidados em determinado tempo possuem valor igual a zero .: os valores representativos de créditos em liquidação, detidos no final de 19951 foram lançados como despesas; - o fisco entendeu que tais créditos deveriam ser provisionados, no limite da lei fiscal, como PDD(art. 277 do RIR e Lei 8981/95); - seu procedimento está correto e, mesmo que seja desconsiderada a sua natureza - atualização de ativo ou PDD - não poderia a União determinar ser acréscimo patrimonial, o que o BACEN e o CMN determinaram não ser, - a Lei 8981/95 não produziu efeitos em 1995 e, se fossem aplicáveis as regras da PDD, o correto seria a aplicação da Lei 8.541/'92 para qual é legítimo o percentual de 0,5%; - o fisco confunde correção de ativo a valor de mercado com PDD; - a Resolução 1748/90, do CMN, determinou que créditos vencidos a certo tempo fossem transferidos para "créditos em liquidação:, - assim, determina referida norma que compulsoriamente seja constituída provisão para ajuste ao valor de provável realização, em montante igual a 100% dos créditos; - o art.. 43 da Lei 8981/95 deu nova displicina a outra figura jurídico- tributária (PDD), de natureza facultativa e genérica, diversa, portanto, daquela adotada pela impugnante que é peculiar e obrigatória para as instituições financeiras; - o PN CST 24/76 conclui que às sociedades anônimas é permitido proceder ao ajuste dos ativos a valor de mercado.: - como a MP 812/94 somente foi publicada no DOU de 31/12/94, após às 19:00 horas, a Lei 8981/95 só pode produzir efeitos a partir do i ano de 1996; 5 Processo n °. 16327.000311/98-77 Acórdão n.°. 101-93.180 - mesmo que assim não fosse, o correto seria provisionar até o limite de 1,5% do total dos créditos, já que o percentual de 0,5% fere o princípio da isonomia, sem inconstitucional o artigo 9 0 da Lei 8541/92; - a Lei 8981/95, na realidade, está tributando algo que não é renda, sendo, pois, inconstitucional; A autoridade julgadora de primeira instância manteve parcialmente a exigência fiscal, em decisão assim ementada: "EMENTA: PROVISÃO PARA DEVEDORES DUVIDOSOS: Cabe a exigência de crédito tributário sobre valores considerados incobráveis, segundo critérios que contrariam a legislação que rege a matéria. Contribuição Social: A procedência do lançamento relativo ao IRP implica nas manutenções das exigências fiscais dele decorrentes, devendo, porém, ser excluída da base de cálculo do IRPJ, os valores relativos à Contribuição Social. Ação Fiscal Parcialmente Procedente" Não se conformando com a decisão a quo, a empresa recorreu para este Colegiado, sendo a peça recursal lida em Plenário. A Fazenda Nacional apresentou contra-razões às fls. 172 É o Relatório. J 6 Processo n.°. : 16327.000311/98-77 Acórdão n..°. : 101-93.180 VOTO Conselheiro JEZER DE OLIVEIRA CANDIDO, Relator O recurso é tempestivo e assente em lei. Dele, portanto, tomo conhecimento. Primeiramente, permito-me reafirmar que não é permitido a órgão do Poder Executivo apreciar a constitucionalidade ou não de lei regularmente emanada do Poder Legislativo, pois, como tenho dito reiteradas vezes, tal procedimento configura uma invasão indevida de um Poder( o Executivo) na esfera de competência de outro Poder(o Judiciário), além de ferir a independência dos Poderes da República preconizada na Carta Magna. Como se sabe, o Pacto Social efetuou a divisão de poderes em três ramificações - o Executivo, o Legislativo e o Judiciário - atribuindo-lhes competências específicas para o desempenho de suas respectivas funções, estabelecendo, ainda, as hipóteses em que cabem o controle e fiscalização entre os poderes(sistema de freios e contrapesos). Assim, o artigo 2° da Constituição Federal estabelece que: "Art. 2° - São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário", Não resta dúvidas que a interferência, não autorizada na Magna Carta, de um Poder em outro, fere a harmonia e a independência que deve existir entre os Poderes da República, pondo em risco a ordem jurídica constituída.yd 7 Processo n..°.:, 16327.000311/98-77 Acórdão n..°., 101-93 , 180 Por outro lado, é relevante notar que, no controle da constitucionalidade das leis, a Constituição Federal procurou adotar certos requisitos que inexistem nos julgamentos administrativos, como pode ser facilmente verificado nos dispositivos constitucionais a seguir transcritos,: "Art. 102.. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente:. a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, b) pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade; III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única e última instância, quando a decisão recorrida. a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal,. c) omissis Parágrafo único, A argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Art. 103. omissis Parágrafo 1° - O Procurador-Geral da República devera ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal,, Parágrafo 20 - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção de providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. Parágrafo 30 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a constitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato administrativof s Processo n..°.. . 16327.000311/98-77 Acórdão n.°. . 101-93. 180 citará previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado Art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal." Os dispositivos transcritos traduzem com suficente clareza que o objetivo colimado pela Lei Maior foi atribuir ao Supremo Tribunal Federal a última e derradeira palavra sobre a constitucionalidade ou não das leis Obviamente que, para decidir e declarar a inconstitucionalidade de lei, aquele Excelso Pretório, necessariamente, deve interpretar o texto legal e confrontá-lo com a Constituição Não se pode admitir o argumento de que o julgador administrativo deve apreciar a constitucionalidade ou não de dispositivo legal, pois a Constituição é uma lei e assim deve ser interpretada, já que tal entendimento traduz afronta à Lei Maior. Ao aplicador da lei é válida e necessária a interpretaçõ, entretanto, o julgador administrativo como de resto, todas as pessoas - está jungido à competência que lhe seja atribuída pelo ordenamento jurídico Volto a repetir: a apreciação de constitucionalidade ou não de lei na órbita administrativa encontra óbice na própria Constituição da República. Note-se que, mesmo no caso das Medidas Provisórias, a última palavra cabe sempre ao Poder Legislativo, que pode aprová-las ou não, e, assim, não se pode falar que o Executivo pode e deve rever os seus próprios atos, quando está em y discussão a eficácia ou não de ato de outro Poder - o Legislativo 9 Processo n.° . 16327000311/98-77 Acórdão n.° . 101-93.180 No que se refere à data de publicação da Medida Provisória 812/94, entendo que a publicidade ocorreu no último dia do ano de 1994, tendo eficácia a partir do ano seguinte Quanto ao mérito, seja considerando as disposições da Lei 8981/95, seja ao abrigo do artigo 60, inciso III, da Lei 4504/64, entendo que o procedimento adotado pela recorrente não encontra agasalho na Lei Fiscal, tendo em vista que: a) como afirmado nas peças impugnativa e recursal, não foram observadas as condições da Lei 8981/95 para constituição da Provisão para Devedores Duvidosos; b) a provisão para ajuste de bem do ativo ao valor de mercado é totalmente inaplicável aos valores dos "créditos em liquidação", alcançando bens do ativo financeiro, tais como ações, quotas de capital e títulos de renda fixa em geral, mas não créditos da pessoa jurídica resultantes de suas operações; c) ademais, mesmo que assim não fosse, a dedutibilidade da provisão para ajuste de bens a valor de mercado deve se fazer acompanhar da prova do efetivo valor de mercado, o que não sói acontecer na hipótese vertente, sendo certo que o procedimento da recorrente foi o de considerar o "valor de mercado" de seus créditos igual a zero, sem qualquer justificativa ou prova irrefutável de que tais créditos eram irrecuperáveis; d) não se pode considerar "perda total" de um crédito sem a devida justificativa da total insolvência do devedor ou da total impossibilidade de recebimento de seu valor; e) se a lei fiscal prevê provisão específica para a possibilidade de não recebimento de créditos, fixando parâmetros para sua dedutibilidade do lucro sujeito à tributação, não vejo como possa aceitar o procedimento adotado pela recorrente que, adotando "provisão" diversa, contabilizou como despesa o valor total dos yd créditos não liquidados; i.o Processo n °. . 16327000311/98-77 Acórdão n.°. 101-93.180 f) relevar notar que não tem a menor coerência falar-se em "custo de ativos ao valor do mercado" de créditos junto a clientes Por tudo o que foi exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso Sala das Sessões - DF, em 14 de setembro de 2000 NI‘ :, - DE OLIVEIRA CANDIDO Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.001655/2004-94
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 01 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Mar 01 00:00:00 UTC 2007
Ementa: COMPENSAÇÃO - Se a não homologação da compensação se fundou na inexistência do saldo negativo de IRPJ e de CSLL utilizados, uma vez reconhecida a existência dos referidos saldos negativos, deve ser homologada a compensação. Recurso provido.
Numero da decisão: 101-96.016
Decisão: ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se Impedido de participar do julgamento o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior.
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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Recorrida : 88 Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo — SP. I Sessão de : 01 de março de 2007 Acórdão n°. : 101-96.016 COMPENSAÇÃO- Se a não homologação da compensação se fundou na inexistência do saldo negativo de IRPJ e de CSLL utilizados, uma vez reconhecida a existência dos referidos saldos negativos, deve ser homologada a compensação. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por Banco Itaú S/A. ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se Impedido de participar do julgamento o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ia- SANDRA MARIA FARONI RELATORA FORMALIZADO EM: 0 3 ABR 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, CAIO MARCOS CÂNDIDO, VALMIR SANDRI, JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. • Processo n° 16327.001655/2004-94• . Acórdão n° 101-96.016 Recurso n°. : 147.740 Recorrente : Banco Ratei S/A. RELATÕRIO Cuida-se de recurso interposto por Banco Itaú S/A, contra decisão da 89 Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo (SPOI), que manteve o auto de Infração lavrado para exigir imposto de renda relativo ao ano-calendário de 1999. O lançamento decorreu da não homologação de compensação, de acordo com o Despacho Decisório da DEINF/SPO/DIORT (cópia anexa às fls. 21/40), exarado nos autos do processo administrativo 16327.000673/2003-78. Em impugnação tempestiva, alegou o interessado que, por força da manifestação de inconformidade apresentada, a decisão prolatada nos autos do processo 16327.000673/2003-78 (que julgou tanto o pedido de restituição quanto as compensações dele decorrentes), está suspensa, conforme estabelece o art. 151, inc. III, do Código Tributário Nacional, reconhecido pelo art. 74, § 11, da Lei n° 9.430/96, alterado pela Lei n° 10.833/04. Como o crédito tributário lançado nestes autos corresponde ao montante de IRPJ/1999 discutido na manifestação de Inconformidade, restaria claro que a exigibilidade do crédito estada suspensa enquanto não julgada em definitivo a manifestação de inconformidade. Na sessão de 26 de maio de 2006 a Câmara resolveu converter o julgamento em diligência à repartição de origem (Resolução 101-02.454) para que o presente processo seja apensado ao de n° 16327.000673/2003-78 somente sendo desapensado e retornando a julgamento neste Conselho após decisão definitiva naquele processo, que deverá ser juntada por cópia ao presente. Retomam agora os autos com cópia da decisão. É o relatório 2 , Processo n° 16327.001655/2004-94 Acórdão n° 101-96.016 VOTO Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora Nos autos do processo 16327.000673/2003-78 o interessado requer restituição/compensação de saldo negativo da CSLL dos anos calendário de 2000 e 2002 e de IRPJ dos anos-calendário de 2001 e 2002. Segundo consta daquele processo, o contribuinte promoveu verdadeira cadeia de compensação, compensando as estimativas de 2002 com saldos negativos de todos os exercícios anteriores, até o ano de 1997, e assim por diante, compensando as estimativas de um ano com eventual saldo negativo de ano anterior. Para verificar a consistência do saldo negativo do ano de 2002, a autoridade administrativa realizou a verificação e batimento dos saldos negativos daqueles anos anteriores, a partir de 1996 e até 2002, para, afinal, definir o montante de direito creditório a ser reconhecido naquele processo. Em relação ao ano-calendário de 1999 apurou inconsistências, chegando a um saldo a pagar, ao contrário do apurado pelo contribuinte, que era saldo negativo, e esse fato deu origem à presente exigência. A decisão prolatada nos autos do processo 16327.000673/2003- 78, que julgou tanto o pedido de restituição quanto as compensações dele decorrentes, foi objeto de manifestação de inconformidade, Conforme decisão às fls. 470, foi reconhecida a existência de saldo negativo de IRPJ no ano-calendário de 1999, o que resulta em improcedência do auto de infração lavrado para exigir imposto relativo àquele período. Isto posto, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões, DF, em 01 de março de 2007 t) SANDRA MARIA FARONI ç‘12 3 Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1

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4732178 #
Numero do processo: 14485.000096/2007-08
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 20 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 20 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 28/09/2006 CUSTEIO - AUTO DE INFRAÇÃO - ARTIGO 33, § 2.º DA LEI N.º 8.212/91 C/C ARTIGO 283, II, “j” DO RPS, APROVADO PELO DECRETO N.º 3.048/99 A apresentação dos argumentos apenas na esfera recursal, acaba por importar preclusão do direito do recorrente, sendo que tais argumentos não serão apreciados, a não ser pela via de ofício e apenas quando entender o julgador aplicável. A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do auto-de-infração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar o INSS na administração previdenciária. Inobservância do artigo 33, § 2.º da Lei nº 8.212/91 c/c artigo 283, II, “j” do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. Mesmo considerando que parte das exigências que ensejaram o Auto de Infração encontram-se alcançadas pela decadência qüinqüenal, a existência de uma única falta fora do prazo decadencial é capaz de dar sustentáculo a manutenção da autuação. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2401-000.585
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária e Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de decadência e II) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 28/09/2006 CUSTEIO - AUTO DE INFRAÇÃO - ARTIGO 33, § 2.º DA LEI N.º 8.212/91 C/C ARTIGO 283, II, “j” DO RPS, APROVADO PELO DECRETO N.º 3.048/99 A apresentação dos argumentos apenas na esfera recursal, acaba por importar preclusão do direito do recorrente, sendo que tais argumentos não serão apreciados, a não ser pela via de ofício e apenas quando entender o julgador aplicável. A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do auto-de-infração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar o INSS na administração previdenciária. Inobservância do artigo 33, § 2.º da Lei nº 8.212/91 c/c artigo 283, II, “j” do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. Mesmo considerando que parte das exigências que ensejaram o Auto de Infração encontram-se alcançadas pela decadência qüinqüenal, a existência de uma única falta fora do prazo decadencial é capaz de dar sustentáculo a manutenção da autuação. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-24T07:09:46Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-24T07:09:46Z; Last-Modified: 2009-10-24T07:09:46Z; dcterms:modified: 2009-10-24T07:09:46Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-24T07:09:46Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-24T07:09:46Z; meta:save-date: 2009-10-24T07:09:46Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-24T07:09:46Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-24T07:09:46Z; created: 2009-10-24T07:09:46Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; Creation-Date: 2009-10-24T07:09:46Z; pdf:charsPerPage: 1757; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-24T07:09:46Z | Conteúdo => S2-C4T1 Fl. 101 MINISTÉRIO DA FAZENDA „fri.c:r. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS< _Ç SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 14485.000096/2007-08 Recurso n° 152.552 Voluntário Acórdão n° 2401-00.585 — 4' Câmara / 1' Turma Ordinária Sessão de 20 de agosto de 2009 Matéria AUTO DE INFRAÇÃO Recorrente COOPERATIVA DOS CONDUTORES AUTÓNOMOS DE ÔNIBUS URBANO DE SP - COOPERAUHTON ZONA SUL Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - SRP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 28/09/2006 CUSTEIO - AUTO DE INFRAÇÃO - ARTIGO 33, § 2.° DA LEI N.° 8.212/91 C/C ARTIGO 283, II, '1" DO RPS, APROVADO PELO DECRETO N.° 3.048/99 A apresentação dos argumentos apenas na esfera recursal, acaba por importar preclusão do direito do recorrente, sendo que tais argumentos não serão apreciados, a não ser pela via de oficio e apenas quando entender o julgador aplicável. A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do auto-de- infração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar o INSS na administração previdenciária. Inobservância do artigo 33, § 2.° da Lei n° 8.212/91 c/c artigo 283, II, "j" do RPS, aprovado pelo Decreto n°3.048/99. Mesmo considerando que parte das exigências que ensejaram o Auto de Infração encontram-se alcançadas pela decadência qüinqüenal, a existência de uma única falta fora do prazo decadencial é capaz de dar sustentáculo a manutenção da autuação. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 1" Turma Ordinári • e Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de de, . • cia; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Processo n° 14485.000096/2007-08 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.585 Fl. 102 ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA — Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, deusa Vieira de Souza, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n°14485.000096/2007-OS S2-C4T1 Acórdão ft° 2401-00.585 Fl. 103 Relatório Trata o presente auto-de-infração, lavrado em desfavor da recorrente, originado em virtude do descumprimento do art. 33, §2° da Lei n° 8.212/1991 c/c art. 283, II, '1" do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999. Segundo a fiscalização previdenciária, a recorrente deixou de apresentar os documentos relacionados a contribuições previdenciárias: quais sejam: folhas de pagamento de contribuintes individuais (autônomos e cooperados, no período de 07/1996 a 01/2006, Livros Diários e Caixa no período de 1996 a 2000 e Balanço Patrimonial de 2005, conforme consta do Termos de Intimação para Apresentação de Documentos emitidos durante o procedimento fiscal. Importante, destacar que a lavratura do Al deu-se em 28/09/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 07/11/2006. Não conformada com a autuação a recorrente apresentou impugnação, fls26 a 32. Em síntese o recorrente alega que as obrigações que ensejaram a autuação encontravam-se em período decadencial. Foi exarada a Decisão-Notificação - DN que confirmou a procedência do lançamento, conforme fls. 62 a 66. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela notificada, conforme fls. 76 a 89. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: 1. Preliminarmente, não foram devidamente cientificados os devedores apontados pela autoridade fiscal como responsáveis solidários o que feri os princípios do contraditório e da ampla •defesa, deixando o processo de ser validamente formado. 2. Ainda em sede de preliminar Nulo o lançamento considerando a expiração do prazo de validade do MPF. 3. Incabível a realização do lançamento contra a recorrente por falta de previsão legal, tendo em vista que ocorreu erro na identificação do sujeito passivo. 4. Com efeito a legislação mencionado pelo auditor no lançamento estabelece apenas para cooperativas de trabalho e de produção a obrigatoriedade de retenção da contribuição previdenciária junto a seus cooperados por ocasião dos repasses financeiros devidos aos cooperados. Contudo a recorrente não pode ser considerada nem como cooperativa de trabalho e nem de produção , portanto não pode ficar sujeita à obrigações e mandamentos legais aplicáveis aos referidos ramos de cooperativas. 5. Se o legislador quisesse obrigar a todos os ramos de cooperativas não teria especificado, ademais no sitio da organização da cooperativas, constam 13 tipos de cooperativas. (fr3 Processo n° 14485.000096/2007-08 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.585 Fl. 104 6. Em não sendo uma cooperativa de trabalho, não como se exigir folha de pagamento, bem como arcar com a respectiva multa. 7. Requer sejam acatadas as preliminares, declarando-se a nulidade do AI. A Receita Previdenciária encaminhou o recurso a este conselho, sem a apresentação de contra-razões. É o relatório. 4 4 1. Processo n° 14485.000096/2007-08 52-C4T 1 Acórdão n.° 2401-00.585 Fl. 105 Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 90. Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO Em primeiro lugar entendo que os argumentados apontados pelo recorrente apenas na via recursal, sem qualquer manifestação a respeito quando da impugnação acabam ensejando preclusão do direito, considerando que o único ponto apresentado na defesa, foi a decadência do direito de lançar contribuições. Assim, não serão conhecidas as matérias alegadas apenas quando da apresentação do recurso, dentre elas nulidade de MPF. Ademais, em se tratando de cooperativa, não há que se falar em necessária cientificação de todos os responsabilidade de todos os solidários, visto que a autuada é a própria cooperativa e não seus cooperados diretamente. Nos termos do § 6.° do art. 9." da Portaria MPS/GM n.° 520/2004 c/c art. 17 do Decreto n.° 70.235/1972, a abrangência da lide é determinada pelas alegações constantes na impugnação, não devendo ser consideradas no recurso as matérias que não tenham sido aventadas na peça de defesa. Apesar de os argumentos apontados pelo recorrente quanto a preliminar dizerem respeito apenas a fase impugnatória entendo deva ser apreciado de oficio o alcance das obrigações pela decadência qüinqüenal. Neste caso, em primeiro lugar deve-se identificar qual o período alcançado pelo decadência qüinqüenal e para tanto, devemos considerar que se trata de auto de infração, que ao contrário das NFLD, constitui obrigação acessória de "fazer" ou "deixar de fazer", sendo irrelevante a existência ou não de recolhimentos antecipados. Porém, antes de identificar o período abrangido pela decadência, exponha a tese que adoto sobre o assunto. Dessa forma, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido à decisão do STF. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, profiro meu entendimento. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n " 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: Súmula Vinca/ante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário ". 3/40 /5 Processo n° 14485.00009612007-08 52-C4T 1 Acórdão n.° 2401-00.585 Fl_ 106 O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplernento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1 a Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. 155. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - !SS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMEIVTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS AIVEKA AO DECRETO- LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE_ HONORÁ RIOS ADVOCATíCIOS. FAZEIVDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO 58 3." DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁ TICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO ST:T. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autónomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, urna leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RL publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do ST'.1.- AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, I 6 ke? Processo n° 14485.000096/2007-08 S2-C4T 1 Acórdão n.° 2401-00.585 Fl. 107 publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445I37/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n." 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se venficam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, afixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do S7j, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, afixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (1 regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (h) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por 4'11 jj, 7 Processo n° 14485.00009612007-08 52-C4T I Acórdão n.° 2401-00.585 Fl. 108 homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CT1V), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato iniponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CT1V), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CTIV. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do y 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar (11„,..7 Processo n° 14485.00009612007-08 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.585 Fl. 109 expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (7,2 Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos .Diniz de Santi, 3" Ed., Mar Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decoldencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do criv- e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos fliniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CI7V, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco clecadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casa- (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação C X lege de pagamento antecipado do ISSQ.1 nI pelo contribuinte não restou adinzplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da /anatara do Termo de Inicio da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar ir:tributáveis, pelo ISSQ1V, as atividades apontadas pelo Fisco; e (é) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo ártico, do Codez Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos impartíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. (GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n° 8 do STF: Conforme descrito no recurso descrito acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do Processo n° 14485,000096/2007-08 S2-C4T 1 Acórdão n.° 2401-00.585 Fl. 110 direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed., Max Limonad, págs. 163/210) O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 40, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: Art150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. -§ I" - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento. § 2' - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. Processo n° 14485.000096/2007-08 82-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.585 Fl. 111 § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. No caso, a aplicação do art. 150, § 4 0, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, conforme descrito anteriormente, trata-se de lavratura de Auto de Infração por não ter a empresa apresentado diversos documentos durante o procedimento fiscal referentes ao período de 1996 a 2000 e balanço patrimonial de 2005. Dessa forma, não há que se falar em recolhimento antecipado devendo a decadência ser avaliada a luz do art. 173 do CTN. Assim, no lançamento em questão a lavratura do AI deu-se em 28/09/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 07/11/2006. Estamos falando de documentos que deveriam ser mantidos pela empresa e guardados mensalmente. Pela análise da decadência a luz do art. 173 encontrariam-se decadentes os fatos geradores até a competência 11/1999. Dessa forma, como apenas uma falta é capaz de ensejar a autuação não há decadência a ser declarada. Superadas as preliminares, passo ao análise do mérito. DO MÉRITO Quanto ao mérito não conseguiu o recorrente demonstrar que cumpriu a exigência legal quanto a apresentação dos documentos, sendo que na esfera recursal, resumiu- se a atacar a exigência de apresentação de documentos de uma cooperativa que não é a de trabalho. Neste ponto, conforme dito anteriormente não há matéria a ser conhecida, posto que não apresentada no momento oportuno. Ademais, quanto ao mérito do auto de infração conforme prevê o art. 33, § 2° da Lei n ° 8.212/1991, o contribuinte é obrigado a exibir os livros e documentos relacionados com as contribuições previdenciárias, nestas palavras: Art.33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social — INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes ,a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal — SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normalizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e fp jirt Processo n° 14485.000096/2007-08 82-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.585 Fl. 112 aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei n°10.256, de 9/07/2001) yç 2" A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e indireta, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liqüidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. Assim, a exigência da fiscalização não foi desmedida, pois a solicitação foi realizada no prazo estabelecido na legislação. A Auditora-Fiscal agiu de acordo com a norma aplicável, e não poderia deixar de fazê-lo, uma vez que sua atividade é vinculada. Desse modo, a recorrente praticou a infração, pois a não apresentação da documentação durante o procedimento fiscal acarreta a responsabilidade do infrator pela penalidade prevista na legislação previdenciária. Destaca-se que as obrigações acessórias são impostas aos sujeitos passivos como forma de auxiliar e facilitar a ação fiscal. Por meio das obrigações acessórias a fiscalização conseguirá verificar se a obrigação principal foi cumprida. Ademais, independente da discussão acerca do tipo de cooperativa, todos estão obrigadas a apresentação dos documentos, em especial os concernentes ao cumprimento da legislação previdenciária. Assim, foi correta a aplicação do auto de infração ao presente caso pelo órgão previdenciário. Desse modo, a autuação deve persistir. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo o lançamento efetuado. É como voto. Sala das Sessões, em 20 de agosto de 2009 ' LAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA - Relatora 12

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Numero do processo: 18336.000432/2001-83
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Feb 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINSTRATIVO FISCAL - RESTITUIÇÃO. Quando a fiscalização indeferir pedido de restituição por entender ter encontrado, no mesmo fato que embasa a preterição do contribuinte, irregularidades para autuação, as duas questões devem ser decididas simultaneamente e no mesmo processo. Processo extinto sem julgamento de mérito dada a litispendência administrativa. PROCESSO EXTINTO POR LITISPENDÊNCIA.
Numero da decisão: 302-35968
Decisão: Por unanimidade de votos, declarou-se extinto o processo por litispendência administrativa, nos termos do voto do Conselheiro relator.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: LUIS ANTONIO FLORA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-07T02:18:38Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-07T02:18:38Z; Last-Modified: 2009-08-07T02:18:38Z; dcterms:modified: 2009-08-07T02:18:38Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-07T02:18:38Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-07T02:18:38Z; meta:save-date: 2009-08-07T02:18:38Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-07T02:18:38Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-07T02:18:38Z; created: 2009-08-07T02:18:38Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-08-07T02:18:38Z; pdf:charsPerPage: 1479; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-07T02:18:38Z | Conteúdo => II •Néigt MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N° : 18336.000432/2001-83 SESSÃO DE : 18 de fevereiro de 2004 ACÓRDÃO N° : 302-35.968 RECURSO N° : 126.953 RECORRENTE : PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS RECORRIDA : DRJ/FORTALEZA/CE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — RESTITUIÇÃO. Quando a fiscalização indeferir pedido de restituição por entender ter encontrado, no mesmo fato que embasa a pretensão do contribuinte, irregularidades para autuação, as duas questões devem ser decididas simultaneamente e no mesmo processo. Processo extinto sem julgamento de mérito dada a litispendência administrativa. PROCESSO EXTINTO POR LMSPENDÊNCIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM Os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, declarar extinto o processo por litispendência administrativa, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 18 de fevereiro de 2004 91.4" PAULO ROBER ri • CO ANTUNES Presidente em Exercici. k LU ,4),5 !O FLORA . Rela • ABR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMíLIO DE MORAES CHIEREGATTO, MARIA HELENA COTT4eCARDOZO, WALBER JOSÉ DA SILVA, LUIZ MAIDANA RICARDI (Suplente) e LUIS ALBERTO PINHEIRO GOMES E ALCOFORADO (Suplente). Ausentes os Conselheiros PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JUNIOR, HENRIQUE PRADO MEGDA e SIMONE CRISTINA BISSOTO. Esteve presente o Procurador PEDRO VALTER LEAL. tine MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.953 ACÓRDÃO N° : 302-35.968 RECORRENTE : PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS RECORRIDA : DRJ/FORTALEZA/CE RELATOR(A) : LUIS ANTONIO FLORA RELATÓRIO Consta que a empresa acima identificada importou querosene de aviação, utilizando aliquota reduzida do Imposto de Importação, nos termos do ACE 39. Da análise dos documentos da referida operação a fiscalização entendeu que a contribuinte participou de uma triangulação comercial, tendo importado da Venezuela mercadoria que foi transportada diretamente para o Brasil. Diz a fiscalização, ainda, que a contribuinte declarou que importou a mercadoria de uma terceira empresa (Petrobrás Intemational Finance Company — PIFC0), situada nas Ilhas Cayman, pais que não é membro da ALADI e, portanto, não é parte do ACE 39. Diante disso, conclui pela invalidade do Certificado de Origem e da fatura comercial que embasaram a operação de importação, uma vez que, o primeiro, além de ter sido expedido antes da emissão da fatura comercial, não indica a quantidade da mercadoria. Além disso, diz que no mesmo Certificado consta número de fatura comercial divergente da fatura que instruiu a DI, em mencionar o fato de que não indica, também, que a mercadoria foi faturada por um terceiro pais. •Esclarece, ainda, a fiscalização que o conhecimento de carga não indica o valor do frete, consoante determinação legal. E o mesmo é alegado quanto à fatura. Diante disso, inaugura este processo o auto de infração de fls. 1 e 2, que ao reputar indevida a redução pleiteada pela contribuinte, exige o Imposto de Importação acrescido de juros de mora e multa de oficio, bem como pela apresentação de fatura comercial em desacordo com os requisitos legais. Regularmente intimada, a contribuinte alega em prol de sua defesa, em suma, o seguinte: a) que, conforme decisão do Conselho de Contribuintes, a fatura comercial apresentada fora do prazo não pode ser considerada inexistente; 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.953 ACÓRDÃO N° : 302-35.968 b) que, da mesma forma, o Conselho de Contribuintes entende que não se pode determinar a perda da redução tarifária por motivos de erros formais em documentos; c) que a operação realizada tem as suas a peculiaridades geopoliticas;; d) que a fatura final, relativa à recompra, compreende o preço puro e idêntico das faturas anteriores; e, e) outros argumentos que leio em sessão (fls. 38 e segts), além de • impugnar os juros de mora. Em ato processual seguinte, consta o Acórdão 2.275, da Delegacia da receita Federal de Julgamento de Fortaleza, Ceará, que, após rejeitar as preliminares de nulidades (vício formal, indeferimento de diligências e perícias, e arguição de inconstitucionalidade) manteve integralmente a exigência. Os argumentos da decisão de primeiro grau de jurisdição guardam, em essência, perfeita consonância com os motivos que ensejaram a autuação. Cientificada da decisão, a contribuinte insurge-se, agora, através de recurso voluntário, tempestivo e preparado, onde em prol de sua reforma aduz as mesmas razões de impugnação. É o relatório. 111 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.953 ACÓRDÃO N° : 302-35.968 VOTO Inicialmente, cumpre destacar que o auto de infração que inaugura este processo decorre de um pedido de restituição (indeferido) requerido pela aqui recorrente nos autos do processo 18336.000432/2001-83, que encontra-se em pauta (Recurso 124.627) para julgamento, tendo por Relator o ilustre Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes, e que na última sessão requeri vistas para melhor análise do mesmo. Assim, cabe esclarecer que tecnicamente os dois processos devem ser julgados simultaneamente, eis que, como já dito acima, ao analisar um pedido de restituição foi que a fiscalização entendeu ter encontrado irregularidades para o • indeferimento e em ato continuo para autuar. Na prática do processo civil esta ocorrência denomina-se reconvenção, ou seja, uma contra ação do réu diante de um pedido do autor, situação esta que se resolve nos mesmos autos e na mesma sentença. Assim, quando a fiscalização indeferir pedido de restituição por entender ter encontrado, no mesmo fato que embasa a pretensão do contribuinte, irregularidades para autuação, as duas questões devem ser decididas simultaneamente e no mesmo processo. Entretanto, uma vez que não houve a observância da citada regra processual para dirimir a presente pendenga, reunindo-se num só processo a questão do pedido de restituição e da autuação, entendo que antes de se adentrar ao mérito da autuação deve ser julgado primeiramente os autos do processo do pedido de restituição (Recurso 124.627), que está nesta mesma pauta de julgamento), uma vez que este decorre daquele. Em outras palavras e pela lógica, se pedido de restituição for provido, este de ser desprovido. Portanto, proponho a inversão da pauta para julgamento dos autos do Recurso 124.627. Uma vez acolhida a propositura acima e considerando que o resultado do julgamento do Recurso 124.627, que por unanimidade de votos, foi no sentido de anular o processo pelas razões apresentadas, em sede de preliminar argüida, pela ilustre Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, mantenho o meu posicionamento quanto ao mérito para extinguir o presente processo, sem julgamento de mérito, dada a evidente litispendência administrativa, fazendo parte integrante deste voto, como se aqui estivesse transcrito, os fundamentos do referido recurso principal. Sala das Sessões, em 18 de fevereiro de 2004 • 'd LUIS `/ • LORA - Relator 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Recurso n.°: 126.953 Processo n°: 18336.000432/2001-83 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à r Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.968. Brasília- DF, 0 .710 pro MINISTÉRIO DA FAZENDA O MF - Contribuintes N. 11 Otarilio II osCraxo Presdente do •coitseirw Ciente em: /Sio 09-01) Li (J- rg2-- peão Vatter leal do metido Noclond PioCund°1uma 562,8 Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1

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Numero do processo: 16707.003267/2002-10
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. INÍCIO DA CONTAGEM DE PRAZO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.110/95, PUBLICADA EM 31/08/95. Recurso negado.
Numero da decisão: 303-32.683
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Recorrida : DRERECIFE/PE FINSOCIAL PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. INICIO DA CONTAGEM DE PRAZO. MEDIDA PROVISÓRIA N° 1.110/95, PUBLICADA EM 31/08/95. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANELIS r D PRIETO Preside, e LA,CARTou elator Formalizado em: 0 2 FEV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Zenaldo Loibman, Nanci Gama, Sérgio de Castro Neves, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Marciel Eder Costa e Tarásio Campelo Borges. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional Leandro Felipe Bueno Tierno. . •Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 RELATÓRIO Trata-se de pedido de Restituição/Compensação, formalizado pelo contribuinte em 30/09/2002, fundamentado na inconstitucionalidade das majorações de aliquota do Finsocial. Anexos ao pedido de restituição/compensação de fls. 01, os documentos de fls. 02/13. O pleito do contribuinte foi indeferido por Despacho Decisório prolatado pela Delegacia da Receita Federal em Natal, juntado às fls. 14/16, tendo em • vista o entendimento que o Pedido de Restituição do contribuinte é intempestivo. Irresignada com a decisão singular, o contribuinte interpôs Impugnação (fls. 21/10), apresentando os seguintes argumentos, em suma: - a extinção do crédito só se opera na verdade com a homologação, e como esta geralmente não se faz expressamente, o lançamento só se perfaz com a homologação tácita, vale dizer, após cinco anos da data do pagamento; - o STJ tem reafirmado, de acordo com o que preceituam os artigos 150, §§1° e 4° e 168, I, do nosso CTN, que o prazo para repetição de tributos recolhidos indevidamente, isto é, o prazo para que o contribuinte possa pleitear a devolução do indébito tributário, é de dez anos contados do recolhimento do tributo; - nos tributos sujeitos a homologação, o prazo para o exercício do direito de repetição do indébito somente se inicia com a respectiva homologação, ou • seja, a partir da ocorrência do fato gerador do tributo, conta-se primeiro o prazo de 5 anos para o sujeito passivo pleitear a restituição do indébito; - além da interpretação errónea do art. 168 do CTN, a legislação apreciada pelo Fisco para fundamentar o Despacho Decisório limitou-se ao Ato Declaratório SRF n° 96, de 1999, ou seja, não houve a apreciação da legislação posterior vigente, como é o caso da Medida Provisória n° 1.621-36, de 10/06/1998, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n°2.176-79, de 23/08/2001, que foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002; - a partir de 12/06/98 (MP 1.621-36) a Receita Federal ficou impedida de fazer a restituição ex officio dos valores pagos indevidamente a título de Finsocial, mas tal vedação não foi extensiva ao direito do contribuinte de requerer a restituição dos ditos valores; 2 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 - fazendo-se uma contagem simples da data da vigência da MP — 12/06/1998 — até a data do protocolo do presente pedido de restituição — 30/09/2002 — constata-se claramente que o pedido é plenamente tempestivo, demonstrando-se de forma límpida que o Despacho Decisório aqui atacado merece ser reformado em sua integralidade; - possui o direito líquido e certo a restituição pleiteada, visto que sua atividade econômica se coaduna com a descrição feita no art. 18, inciso III da Lei n° 10.522/02, ou seja, é uma empresa mista — prestadora de serviços e vendedora de mercadorias — visto que, ocorre o fornecimento de mercadorias de sua propriedade quando da implementação de sua atividade econômica, donde o fornecimento das mercadorias é praticado sob a mesma regra comercial de um estabelecimento exclusivamente comercial de revenda de produtos, com todos os acréscimos de custo e margem de lucros permitidos legalmente. 411 Para corroborar seus argumentos, transcreve decisões do Conselho de Contribuintes. Diante do exposto, requer seja reconhecida a procedência da Impugnação e a conseqüente improcedência do Despacho Decisório que deixou de apreciar o pedido de restituição. Encaminhados os autos à DRJ/Recife-PE, ao solicitação do contribuinte foi indeferida, conforme a seguinte ementa: "Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/01/1987 a 31/12/1990 Ementa: DELEGACIAS DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO. ATRIBUIÇÃO DOS JULGADORES — O julgador da Delegacia da • Receita Federal de Julgamento deve observar o entendimento da Secretaria da Receita Federal (SRF) expresso em atos tributários e aduaneiros. RESTITUIÇÃO — PRAZO — O direito do sujeito passivo para pleitear restituição de tributo ou contribuição, em vista de pagamento indevido ou a maior que o devido, inclusive na hipóteses de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data de extinção do crédito tributário. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — Na hipóteses de lançamento por homologação, o crédito tributário extingue-se na data do pagamento antecipado, sob condição resolutória de ulterior homologação. 3 ' Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Solicitação Indeferida" Intimado da decisão (fls. 43), o contribuinte apresentou tempestivo Recurso Voluntário (fls. 44/58), onde vem reiterar fundamentos e pedidos de sua Peça Impugnatória e, acrescentar, em suma, que: - consoante as determinações da Portaria 878, de 15/07/02, que estabelece a jurisdição fiscal das Unidades Administrativas da Secretaria da Receita Federal, constatamos que em sendo o domicílio fiscal da Recorrente localizado no Município de Jaguaruana/CE, a mesma está afeta a jurisdição da 3' Região Fiscal, precisamente a ARF de Aracati-CE, a qual tem como Delegacia da Receita Federal de Julgamento/CE; - diante das determinações exaradas na Portaria 878/2002, constata- * se de forma nítida que a DRJ competente para apreciação e julgamento da Manifestação de Inconformidade proposta pela Recorrente é a DRJ de Fortaleza/CE e não a de Recife/PE como de fato ocorreu, tanto o é que a Recorrente procedeu o protocolo da dita peça revisional encaminhando-a a DRJ de Fortaleza/CE; - ocorreu um flagrante vício de nulidade no Acórdão 11.635/2005 proferido pela DRJ de Recife-PE, visto que proferido por julgador incompetente, face ao domicílio fiscal da Recorrente, para tanto; - a Delegacia de Julgamento sequer apreciou a aplicabilidade das disposições contidas na Medida Provisória n° 1621/98 ao caso concreto, apenas asseverou o seu dever de observar o entendimento da Secretaria da Receita Federal, tolhendo de forma abrupta o direito da Recorrente inserto na MP 1621/98; - o direito ao crédito está mais do que consagrado na vasta jurisprudência dos tribunais superiores, como STJ e STF (Resp 19699/RJ). • Requer seja reconhecida a procedência do Recurso e a conseqüente improcedência do Acórdão recorrido. Tendo em vista o disposto na Portaria MF n°314, de 25/08/99, deixam os autos de serem encaminhados para ciência da Procuradoria da Fazenda Nacional, quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até às fls. 60, última. É o relatório. 4 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 VOTO Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, Relator Apurado estarem presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do 4111 RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. • Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. • Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si urna decisão judicial final desfavorável atinente ao F1NSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de • a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n°2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."' (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor • da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."' (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção!, p. 5. 2 Idem, p. 5. 6 • Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das 411 decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer • refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. 3 Idem, p. 5/6. 7 ' Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". •Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n°8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Idem. 8 ' Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Art. r Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) •Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. 9 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3' O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: • (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: 1 - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. • Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). • No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram • introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. 11 ' Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e • 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta' "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa'', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - , por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. • Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. is Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. 12 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 De inicio, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí • porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem inicio na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, 1), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortas do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que • têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. 13 , Processo n° : 16707.003267/2002-10i Acórdão n° : 303-32.683 No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tune, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. lik O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo nauniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL le FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que 14 • Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2" Turma, AGRESP 414.130-MG, rel. MM. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijuddica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais retender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a 15 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em • apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o • fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade dej situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. 4Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 16 ' Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CIN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal 110 disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."' Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. 9 Ob. Cit., p. 50. 17 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das 411 relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprirnento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." 18 ' Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n" 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal 41111 ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se findou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, findado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. • Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." 19 I Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." 41 Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de • repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. 20 Processo n0 : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário no 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os • sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 70 da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o • controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. 21 ' • Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconsitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte 41 Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de 411 inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para .4que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de 22 . -_ Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se 1111 verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma 41, necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão somente de um de seus significados normativos. 23 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda 110 Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do • FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF nu ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. 4I ° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 24 _ _ _ • Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua 1111 restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellin: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas 411, a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres n :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: II Lei Intetpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 25 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). (...) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do 411 STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso:119471 C'àmara:SEGUNDA CÂMARA Número do Processo:10183.002651/99-73 Tipo do Recurso:VOLUNTÁRIO Matéria:RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIA13ANA LTDA Recorrida/Interessado:DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão:05/12/2002 08:00:00 26 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 RelatorAntônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão:ACÓRDÃO 202-14475 Resultado:NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão:Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa:NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o inicio de • sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de • pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1* Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrid Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-11 27 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara:SEXTA CÂMARA Número do Processo:13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria:ILL Recorrente:CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado:DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator:Wilfrido Augusto Marques Decisão:Acórdão 106-12786 Resultado:OUTROS - OUTROS Texto da Decisão:Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa:DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão • proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: 28 •• Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 • "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇA0 daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O lew contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso 1 do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte tcr que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho • desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é intempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, já que proposto em 30/09/2002, de forma que nego provimento ao Recurso Voluntário. Apurado estarem presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente te fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do 29 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 F1NSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do 4i FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. • A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de 30 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."' (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado." (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 14 Idem, p. 5. 31 • Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fiilminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer • refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": 11, "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"' Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". 15 Idem, p. 5/6. 16 Idem. 32 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n°8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 111 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: • Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. 33 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. • § 2° A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n°70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3° O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (..-) 34 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. 4111 Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CREN° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do • Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição a FINSOCIAL (inciso III). 35 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. 411 Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao inicio do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: • Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) 36 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta" "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa'', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - , por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida 111 No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo 1, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. 17 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. 37 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacifico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tune, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pag 38 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL • FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (.-.) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. • Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) 39 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um • direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e 19 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 40 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'?" • Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do crN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o principio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas • demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na lo • Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 41 • Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."' Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de • constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. • Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por 21 Ob. Cii, p. 50. 42 Processo no : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a • prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, findada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: • "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. 43 . , Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. • Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao principio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a titulo de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. • Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei no 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, 44 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). • De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à • prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para 45 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "h" e Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os • projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão • unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconsitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo 46 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário sudam decisões com efeitos distintos, quando tomadas • com Mero na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstihicionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? • A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de urna lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual 47 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a • sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de • constitucionalidade."22 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, n Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 48 , • Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. • E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 80 da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente • inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a incon stitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. 49 h • Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellin: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas • a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torre" vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; • declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). (-..) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tanttun pelo STF. Até aquela data o contribuinte só 23 Lei Intetpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 24 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 50 1. • Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estimulo à multiplicação de repetitodas dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei intetpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de • decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso:119471 Câmara:SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.902651/99-73 Tipo do Recurso:VOLUNTÁRIO Matéria:RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente:ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado:DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão:05/12/2002 08:00:00 Relator:Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão:ACÓRDÃO 202-14475 • Resultado:NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão:Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa:NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da 51 a • 4* Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de • pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1 a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-13 Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) • Número do Recurso:128622 Câmara:SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.900008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente:CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado:DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão:11/07/2002 00:00:00 Relator:Wilfrido Augusto Marques Decisão:Acórdão 106-12786 Resultado:OUTROS — OUTROS Texto da Decisão:Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. 52 . 1 Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 Ementa:DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, • Presidente da 2.° Câmara do 1.° Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O • contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho 53 • e Processo n° : 16707.003267/2002-10 Acórdão n° : 303-32.683 desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é intempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, já que proposto em 30/09/2002, de forma que nego provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. Sala das Sessões, em 08 de dezembro de 2005. N920N 1‘1--/;ARTO - Relator • 54 _ Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1

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Numero do processo: 16707.009636/99-11
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 18 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed May 18 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA - INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA - O artigo 18 do PAF confere à autoridade julgadora de primeira instância o poder para decidir sobre os pedidos de perícia ou diligências. DILIGÊNCIA – APURAÇÃO DO CORRETO VALOR DO LUCRO – Promovida a diligência e detectado equívoco do lançamento, deve ser cancelada a parte do lançamento que não estiver de acordo com as normas legais. SALDO NEGATIVO DE IRPJ – PERÍODO BASE TRIMESTRAL – ATUALIZAÇÃO – O saldo negativo de IRPJ de um determinado período-base trimestral deve sofrer atualização com aplicação dos juros Selic calculados a partir do mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o mês anterior ao da restituição ou compensação e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. LANÇAMENTO – AUMENTO DA INFRAÇÃO PELA AUTORIDADE JULGADORA – IMPOSSIBILIDADE – Ainda que o montante do lançamento seja diminuído com aproveitamento de saldo negativo de IRPJ anterior, que a autoridade autuante não tenha utilizado, não pode o Julgador estabelecer receita maior do que a constante da apuração pelo agente fiscal. Recurso de ofício negado. Preliminar rejeitada. Recurso voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 108-08.306
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio e, em relação ao recurso voluntário, igualmente por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada pelo recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para (a) afastar a exigência relativa ao mês de novembro de 1995 sobre o valor de R$ 48.856,11 e (b) com relação a lucros não declarados do 3° trimestre de 1998, (b.1) determinar atualização do saldo negativo de IRPJ dos 1° e 2° trimestres de 1998, conforme o ADN 31/99, e (b.2) estabelecer a receita operacional bruta no montante de R$ 6.850.712,39 para apuração do montante devido, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Henrique Longo
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decisao_txt : ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio e, em relação ao recurso voluntário, igualmente por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada pelo recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para (a) afastar a exigência relativa ao mês de novembro de 1995 sobre o valor de R$ 48.856,11 e (b) com relação a lucros não declarados do 3° trimestre de 1998, (b.1) determinar atualização do saldo negativo de IRPJ dos 1° e 2° trimestres de 1998, conforme o ADN 31/99, e (b.2) estabelecer a receita operacional bruta no montante de R$ 6.850.712,39 para apuração do montante devido, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.

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GASPAR S.A. Sessão de : 18 DE MAIO DE 2005 Acórdão n°. : 108-08.306 IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA - INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA - O artigo 18 do PAF confere à autoridade julgadora de primeira instância o poder para decidir sobre os pedidos de perícia ou diligências. DILIGÊNCIA — APURAÇÃO DO CORRETO VALOR DO LUCRO — Promovida a diligência e detectado equívoco do lançamento, deve ser cancelada a parte do lançamento que não estiver de acordo com as normas legais. SALDO NEGATIVO DE IRPJ — PERÍODO BASE TRIMESTRAL — ATUALIZAÇÃO — O saldo negativo de IRPJ de um determinado período-base trimestral deve sofrer atualização com aplicação dos juros Selic calculados a partir do mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o mês anterior ao da restituição ou compensação e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. LANÇAMENTO — AUMENTO DA INFRAÇÃO PELA AUTORIDADE JULGADORA — IMPOSSIBILIDADE — Ainda que o montante do lançamento seja diminuído com aproveitamento de saldo negativo de IRPJ anterior, que a autoridade autuante não tenha utilizado, não pode o Julgador estabelecer receita maior do que a constante da apuração pelo agente fiscal. Recurso de oficio negado. Preliminar rejeitada. Recurso voluntário parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela 5a TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO em BELO HORIZONTE/MG e CONSTRUTORA A. GASPAR S.A. ? ( -;;n ...it'' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ? OITAVA CÂMARA.--4-=:.- Processo n°. : 16707.009636/99-11 Acórdão n°. : 108-08.306 ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio e, em relação ao recurso voluntário, igualmente por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada pelo recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para (a) afastar a exigência relativa ao mês de novembro de 1995 sobre o valor de R$ 48.856,11 e (b) com relação a lucros não declarados do 3° trimestre de 1998, (b.1) determinar atualização do saldo negativo de IRPJ dos 1° e 2° trimestres de 1998, conforme o ADN 31/99, e (b.2) estabelecer a receita operacional bruta no montante de R$ 6.850.712,39 para apuração do montante devido, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. sAjtDORIV AN 1 pig -PRESI E ÁSirkia 1. • -, e E L • n OIR' AR FORMALIZADO EM: 2 Ju N 2an5 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LÓSSO FILHO, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARGIL MOURÃO GIL NUNES, KAREM JUREIDINI DIAS DE MELLO PEIXOTO e JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA. 2 't Vn MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •;;c4,40' OITAVA CÂMARA Processo n°. : 16707.0096á6/99-11 Acórdão n°. :108-08.306 Recurso n°. : 140.795 Recorrentes : 5° TURMA / DRJ em BELO HORIZONTE (MG) e CONSTRUTORA A. GASPAR S/A. RELATÓRIO Trata-se de lançamento de IRPJ e, por conseqüência, de CSL, cujo processo 16707.009635/99-41 foi apensado a este, relativo aos anos de 1995 a 1998, em face das seguintes constatações (fls. 3/5): 1. OMISSÃO DE RECEITAS — RECEITAS NÃO CONTABILIZADAS: não foram contabilizadas diversas notas fiscais, a de n° 14 pela filial RJ e outras de RN (cópias fls. 32/38 e demonstrativos fls. 41/46) períodos agosto, setembro e outubro de 1996, agosto de 1997, fevereiro de 1998. 2. PREJUÍZOS FISCAIS E BASES DE CÁLCULO NEGATIVA INDEVIDAMENTE COMPENSADOS: a empresa não observou o limite de 30% do lucro líquido ajustado (planilhas de fls. 39, 42, 45, 61, e fls. 39, 42 do proc. apenso) — 1995 a 1998. 3. EXCLUSÃO INDEVIDA DO LUCRO REAL: a empresa ajustou o lucro liquido do 1° trimestre/97 com exclusão da parcela de R$1.608.650,71 a titulo de "parcela de lucro não realizada" (cf. Lalur de fls. 127 do Anexo II), e que corresponde a 100% do faturamento do mês de março/97 (planilha de recálculo fl. 45). 4. LUCROS NÃO DECLARADOS: 4.1. receita valor de R$48.856,11 deixou de constar da declaração de rendimentos, cujo cálculo relativo à diferença de tributos está à fl. 40; 4.2.diferimento indevido relativo às notas fiscais: no 1° trimestre/98, n° 1029 de 18/02/98, no valor de R$2.447.617,89 (fl. 59), e no 3° trimestre/98, n° 1098 no valor de R$1.051.276,00, e n°1099 no valor de R$1.217.148,53; as receitas referem-se à 3 )1/, 41/44 ,, , • . N. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESzop:.;:4 4SR:Rt4"› OITAVA CÂMARA---;•.,-. Processo n°. : 16707.009636/99-11 Acórdão n°. : 108-08.306 obra MS-001 (DER/Mato Grosso do Sul, construção de ponte sobre o Rio Paraguai, contrato fls. 47/58) e o cálculo está à fl. 61. 5. FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSL: deixou de recolher R$68.404,96 relativo ao 4° trimestre/98 (fl. 60 do proc. apenso). Após a impugnação, a Turma julgadora a quo determinou diligência para averiguação de diversos fatos levantados pela empresa. Em seguida, foi proferida a decisão de fls. 394/430, cuja ementa leio em sessão, que julgou parcialmente procedente o lançamento e que, em resumo, assim analisou o trabalho fiscal: Infração 1 - OMISSÃO DE RECEITAS - RECEITAS NÃO CONTABILIZADAS: a empresa se defendeu apenas em relação a duas notas fiscais apontadas como não contabilizadas. Com relação à NF 0014, a tributação não deve prosperar porque não ficou comprovado seu recebimento e a alegação da contribuinte de que foi substituída pela NF 0017 foi confirmada com a informação da entidade sacada de que efetuou o pagamento relativo a essa NF e não à levantada pelo Fisco. Quanto à NF 0982 não há nos autos prova de seu pagamento pelo DER/RJ (ainda que alegado), mas a defesa demonstrou pelos lançamentos de 30/09/97 o estorno (fls. 123/124), justificado pelo lançamento a maior ocorrido em 08/97 (fl. 99 do Anexo 1). Assim, cancelou integralmente esse item. Infração 2 - PREJUÍZOS FISCAIS E BASES DE CÁLCULO NEGATIVA INDEVIDAMENTE COMPENSADOS: em face da inobservância do limite de 30%, a exigência foi mantida porém com os ajustes dos demais itens do auto de infração. 4i .f0 4 Ar:41:A,k.tt•' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES..;?; ,•:ztti?" , OITAVA CÂMARA Processo n°. : 16707.009636/99-11 Acórdão n°. :108-08.306 Infração 3 - EXCLUSÃO INDEVIDA DO LUCRO REAL: foi reconhecido o direito ao diferimento de parcelas dos lucros que hajam sido computados nos resultados, desde que correspondam a receitas ainda não recebidas, a preço pré-determinado ou por empreitada contratada com pessoa jurídica de direito público (arts. 358 a 360 do RIR/94 e itens 10.3 e 10.4 da IN 21/79). Para o exercício da opção, exigem-se determinados procedimentos tendentes a possibilitar o controle dos resultados cuja tributação tenha sido objeto do diferimento. A autoridade lançadora anexou o LALUR, parte A, que registra a exclusão do valor objeto da glosa (Anexo II, fl. 127); na impugnação a empresa afirmou que exercera legitimamente referida opção com a alegação de que não recebera as faturas e ainda que cometera equívocos, pois diferira lucros relativos a obras de curto prazo, cujos resultados somente deveriam ser reconhecidos quando da conclusão das obras. Não apresentou contudo a parte B do LALUR, demonstrando o controle, inclusive as realizações, dos lucros diferidos. A matéria foi objeto da diligência (fls. 157/159). Não obstante o não atendimento a diversas intimações para que a empresa apresentasse demonstrativo da apuração nos termos da IN 21/79, a autoridade fiscal elaborou, a partir dos livros contábeis, o conjunto de demonstrativos às fls. 289/350, com objetivo de identificar se havia efetivamente direito a diferimento de alguma parcela de lucro no período de apuração objeto da autuação (1° trimestre/97). O levantamento do agente fiscal identificou todas as obras que influenciaram o resultado desse período e elaborou a Demonstração dos Valores Diferidos e Amortizados (fls. 298, 304, 311, 316, 321, 326, 331, 336, 341, 345 e 350), sendo que o demonstrativo de fl. 298 indicou que o valor do lucro não realizado, passível de exclusão no 1° trimestre de 1997, é de R$148.634,70, reduzindo-se a glosa pela exclusão indevida para R$1.460.016,01. ik 5 3€1.;".k1 MINISTÉRIO DA FAZENDA ".0 o ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA“cz-rinN- Processo n°. : 16707.009636/99-11 Acórdão n°. :108-08.306 Infração 4 - LUCROS NÃO DECLARADOS: 4.1 — o argumento da empresa é de que a receita de R$48.856,11 do mês de novembro/95 foi escriturada tendo integrado o resultado, o que comprovaria o seu oferecimento à tributação. De fato, está comprovado nos autos o registro daquela importância; todavia, o fato da empresa ter lançado na escrituração contábil, embora constitua indício importante, não autoriza concluir que o dito valor tenha sido somado às receitas tributáveis computadas na declaração de rendimentos. Por isso, manteve o lançamento. 4.2 — não foram declarados lucros relativos às notas fiscais 1029, 1098 e 1099 (a primeira no 1° trimestre/98 e a outras no 3° trimestre/98), sendo que o recebimento ocorreu no mesmo trimestre em que foram emitidas. As notas referem-se à mesma obra, MS-001, contratada pelo DER do Estado do Mato Grosso do Sul (construção da ponte sobre o Rio Paraguai). Foi afastada a pretensão da empresa em refazer a apuração do resultado tributável de todas as obras desde 1995. Quanto ao 1° trimestre de 1998 a autoridade diligenciante, considerando o equívoco relativo ao valor de receita (alterou de R$2.447.617,89 para R$572.120,65), concluiu por um prejuízo superior ao proposto pela empresa. Por isso, cancelou o lançamento desse período. Em relação ao 3° trimestre, o valor lançado foi reduzido em face do aproveitamento do IRFonte que não foi utilizado no 1° trimestre (em razão do prejuízo). Infração 5 - FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSL: a empresa nada alegou. A Turma da DRJ recorreu de ofício. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ai.)-Mti- OITAVA CÂMARA Processo n°. : 16707.009636/99-11 Acórdão n°. :108-08.306 Inconformada com a manutenção parcial do lançamento, a empresa apresentou recurso voluntário (fls. 462/545) que resumidamente sustenta: Preliminarmente a) através de auditoria procedida em todos os anos fiscalizados, a recorrente admite existirem equívocos; foram apresentadas razões e planilhas as receitas por mês e por obra, os custos orçados, os custos incorridos, o que foi tributado a maior; não obstante, o fiscal restringiu o trabalho exclusivamente à obra MS001 — Ponte sobre o Rio Paraguai, quando deveria idêntico tratamento às demais obras para fins de reajustar os resultados; b) diversas planilhas de outras obras não foram analisadas; c) requer portanto diligência para apurar os equívocos existentes na determinação dos resultados e dos ajustes devidos, levando em conta a quantidade de documentos para efetuar a comprovação de todo o alegado e para quantificação do Vale Transporte; Mérito d) lucros não declarados R$48.856,11: a recorrente comprovou a contabilização da quantia no mês de novembro/95, fazendo anexar ao processo cópia da ficha do razão da conta 'Receitas Diversas' (fl. 369) e a transferência para Resultado do Exercício (fl. 356); comprovação de que o valor foi transferido para Resultado está nos autos; e) lucros não declarados Obra MS001: na impugnação foram apontados equívocos que são novamente relacionados: ../17 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA d' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 16707.009636/99-11 Acórdão n°. : 108-08.306 - os saldos negativos do IRPJ dos 1° e 2° trimestres de 1998 foram aproveitados no 3° trimestre sem os acréscimos dos juros Selic; - exige-se tributo sobre os 1°, 3° e 4° trimestre, tendo sido levada em consideração a Receita Apurada quando o correto seria computar a antecipação de contabilização de receita no 2° trimestre de R$994.187,22; ou seja, não se descontou a receita oferecida a maior no 2° trimestre dos valores apurados pelo agente fiscal nos trimestres seguintes da mesma obra; - o valor da receita operacional bruta do 3° trimestre adotado pela Turma Julgadora (R$6.866.195,16) é superior ao valor apurado pela fiscalização (R$6.850.712,39); - houve glosa de compensação de prejuízo no 4° trimestre, mas na diligência foi apurada diferença de receitas sendo R$1.853.019,60 no 4° trimestre (fl. 305), sendo que a autoridade julgadora não agravou o lançamento, mas o novo lucro real aumentou o limite de 30% permitindo a compensação de prejuízo acima do calculado pelo agente fiscal e apontando para redução do lançamento nessa parte. f) foram apuradas quantias de PIS, COFINS e CSL (processos separados) em decorrência do lançamento do IRPJ, mas deixou-se de deduzir tais valores da base de cálculo da CSL e do IRPJ, independentemente do seu pagamento; g) com relação ao ano de 1997, o item do lançamento "exclusões indevidas" não levou em consideração as inconsistências das conclusões relativas à apuração dos resultados, que expôs a partir da fl. 519 até a fl. 533; ° 8 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' `-{n7.1 OITAVA CÂMARA Processo n°. : 16707.009636/99-11 Acórdão n°. : 108-08.306 h) não foram considerados os valores retidos a titulo de IRPJ e CSL nos trimestres de 1997 e 1998, devidamente corrigidos pela Selic. A empresa juntou cópia do processo 16707.009645/99-02 que formalizou o arrolamento nos termos do art. 64 da Lei 9532/97. É o Relatório. 9 , ,ZSIS MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 16707.009636/99-11 Acórdão n°. : 108-08.306 VOTO Conselheiro JOSÉ HENRIQUE LONGO, Relator Estão presentes os pressupostos de admissibilidade de ambos os recurso, ex officio e voluntário, de maneira que conheço de ambos. Recurso de Ofício A Turma Julgadora a quo cancelou parcialmente o lançamento nos seguintes itens: Infração 1 - OMISSÃO DE RECEITAS - RECEITAS NÃO CONTABILIZADAS: notas fiscais 0014 e 0982. Infração 3 - EXCLUSÃO INDEVIDA DO LUCRO REAL: redução da glosa pela exclusão indevida (lucro não realizado - 1° trimestre de 1997) para R$1.460.016,01. Infração 4 - LUCROS NÃO DECLARADOS: acatou o relatório de diligência (1° trimestre de 1998) alterou o valor de receita de R$2.447.617,89 para R$572.120,65, do que decorreu um prejuízo superior ao proposto pela empresa; por isso, cancelou o lançamento desse período. Com relação à primeira infração, nada há que se argumentar contra o raciocínio dos julgadores de 1° grau. No tocante à NF 0014, a alegação da contribuinte de substituição dessa NF por outra foi confirmada pela tomadora do serviço a que ela se referia. 44/ io t MINISTÉRIO DA FAZENDA • no PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 16707.009636/99-11 Acórdão n°. :108-08.306 Quanto á NF 0982 não há prova nos autos de seu pagamento. Considerando que o favorecido do serviço era o DER/RJ e que a tributação poderia seguir as regras de diferimento dos arts. 358 a 360 do RIR/94, cuja opção está registrada nos autos, mostra-se imprescindível a prova do seu pagamento para que se possa exigir o reconhecimento da receita na composição da base de cálculo. Demais disso, está comprovado nos autos o estorno do respectivo lançamento. A diligência efetuada apontou que, para o tema da infração 3, após o levantamento do agente fiscal que identificou todas as obras que influenciaram o resultado do período com a Demonstração dos Valores Diferidos e Amortizados, restou efetivamente demonstrado que o valor do lucro não realizado, passível de exclusão no 1° trimestre de 1997, é de R$148.634,70, o que reduziu a glosa pela exclusão indevida para R$1.460.016,01. Portanto, em face do erro do lançamento, deve ser mantida a redução da glosa. A infração 4 foi parcialmente cancelada (item 4.2) por dois erros do agente fiscal que promoveu o lançamento: o primeiro era em face do valor da receita do 1° trimestre de 1998 (alterou-se de R$2.447.617,89 para R$572.120,65), e o segundo por não ter sido aproveitado o IRFonte do 1° trimestre na apuração do imposto do 3° trimestre de 1998. Da mesma maneira, não há que se reparar nesta parte de decisão, diante dos erros cometidos pelo agente lançador e efetivamente demonstrado na diligência. Assim, quanto ao Recurso de Ofício, nego provimento. Recurso Voluntário Preliminarmente, a recorrente alega nulidade da decisão de 1° grau pois pretende seja promovida diligência para apurar os equívocos existentes na determinação dos resultados e dos ajustes devidos, levando em conta a quantidade de documentos para efetuar a comprovação de todo o alegado e para quantificação 11 91.7 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 16707.009636/99-11 Acórdão n°. : 108-08.306 do Vale Transporte. Alega que o trabalho de diligência restringiu-se à obra MS001 — Ponte sobre o Rio Paraguai, quando deveria haver idêntico tratamento às demais obras para fins de reajustar os resultados. A diligência é um procedimento que deve ser utilizado quando o julgador necessite de maiores informações para formar seu juízo de valor. O próprio dispositivo que a prevê (art. 18 do Decreto 70235/72) deixa à discricionariedade do julgador a determinação da diligência. Ou seja, se o julgador entende que é prescindível para o deslinde do contraditório, então não determina a investigação complementar. A decisão recorrida afastou a pretensão da diligência que objetivaria a verificação de IRFonte não aproveitado e o incentivo fiscal do vale-transporte. O seu fundamento foi o art. 16 do Decreto 70235 que prevê que a prova documental deve ser apresentada na impugnação (§ 4°). A pretensão da recorrente é que se refaçam as apurações de resultados dos períodos envolvidos neste processo. Isto é, quer que se promova averiguação dos diferimentos dos resultados de todas as obras e também a despesa do Vale Transporte. Ora, o que se discute neste processo administrativo está circunscrito à matéria constante do auto de infração e não cabe interferência de outros eventuais equívocos do contribuinte no julgamento. Diga-se de passagem que diversas obras foram analisadas (vide Outros Argumentos "2" abaixo, e Relatório - Infração 3 acima). Não se pode, entretanto, na revisão do lançamento de ofício perante os órgãos julgadores, retomar todos os lançamentos e critérios adotados para as operações da recorrente que não foram questionados pelo agente fiscal. Assim, afasto a preliminar relativa à necessidade de diligência. 12 4;i:".42 MINISTÉRIO DA FAZENDA t4'.:!=:771.1'' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESz!=.1 n ,_,- • .i.z....- OITAVA CÂMARA Processo n°. : 16707.009636/99-11 Acórdão n°. :108-08.306 Em relação ao mérito, o primeiro aspecto é o relativo à receita de R$48.856,11 do mês de novembro/95 (Infração 4- LUCROS NÃO DECLARADOS - 4.1); como se disse, o argumento da empresa é de que a receita foi escriturada e integrou o resultado, o que comprovaria o seu oferecimento à tributação. Foi reconhecido pela Turma Julgadora que está comprovado nos autos o registro daquela importância, mas isso por si só não autorizaria concluir que o dito valor tenha sido somado às receitas tributáveis computadas na declaração de rendimentos. Por isso, manteve o lançamento. Com esse raciocínio, caberia à empresa o ônus da prova sobre o fato de que ela teria, ou não, oferecido à tributação a receita que foi contabilizada. Entretanto, parece-me que isso não é adequado; com efeito, se a receita foi contabilizada como tal, caberia à fiscalização a demonstração de que, embora contabilizada, não foi incluída na base de cálculo do IRPJ e da CSL. É que a escrituração regular — e não há qualquer menção de que não esteja conforme as normas fiscais e contábeis — faz prova em favor do contribuinte (Decreto-lei 1598/77, art. 9 0 , § 1°). Assim, não basta alegar que deixou de oferecer à tributação, mas sim demonstrar efetivamente que uma determinada operação devidamente escriturada foi excluída indevidamente da tributação, nos exatos termos do § 2° do art. 9° do Decreto-lei 1598/77. Ou seja, a presunção prevista em lei é em favor do contribuinte. Por isso, deve ser afastada a exigência do item 4.1 — Lucro Não Declarado no valor de R$48.856,11 do mês de novembro/95. Ainda em relação à Infração 4 (item 4.2), sustenta a empresa que há diversos equívocos no lançamento relativo à Obra MS001, que são analisados individualmente: 13 Atir •- • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .•`;W:)•• OITAVA CÂMARA 0,* Processo n°. : 16707.009636/99-11 Acórdão n°. :108-08.306 (4.2-a) Reclama que os saldos negativos de IRPJ dos 1° e 2° trimestres de 1998 foram aproveitados no 3° trimestre sem os acréscimos dos juros Selic. É razoável a pretensão da empresa, se levarem-se em consideração que se pede a atualização após o encerramento do período-base (trimestre) e que o pagamento a prazo do imposto devido no trimestre deve ser acrescido pela Selic. Pensar de modo diferente corresponderia atribuir ao Fisco um enriquecimento sem causa, já que ficaria ele com dinheiro do contribuinte de modo indevido e com aproveitamento dos frutos dele decorrentes. Ademais, o ADN 31/99 estabelece a regra para essa situação: o saldo negativo de IRPJ, apurado trimestralmente, poderá ser restituído ou compensado a partir do encerramento do trimestre, acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e custódia — Selic para títulos federais, acumulada mensalmente calculados a partir do mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o mês anterior ao da restituição ou compensação e de um por cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (4.2-b) Argumenta também que promoveu antecipação relativa ao 2° trimestre de 1998 em montante superior ao apurado pela fiscalização (R$994.187,22) e que isso deveria ser considerado na apuração dos trimestres seguintes, o que não ocorreu. Porém, pelo "Demonstrativo de apuração do IRPJ Ano-Calendário 1998" anexo ao Relatório de Diligência Fiscal (fl. 287), é possível comparar os valores contabilizados e os apurados pela fiscalização/diligência. Naquele quadro, o Resultado contabilizado pela empresa corresponde a um prejuízo de R$466.794,06 e o verificado pela fiscalização a um prejuízo de R$1.460.912,58. Ou seja, não há que se falar em antecipação de tributo nesse trimestre a ser aproveitado nos seguintes, porque tanto pela contabilidade da empresa quanto pela apuração do 14 i4Z • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :16707.009636/99-11 Acórdão n°. :108-08.306 fisco a empresa apresentou prejuízo, portanto sem qualquer modificação de Resultado positivo que poderia ensejar em recolhimento a maior de tributo. (4.2-c) Ainda em relação ao 3° trimestre, alega a recorrente que o valor da receita operacional bruta do 3° trimestre adotado pela Turma Julgadora (R$6.866.195,16) é superior ao valor apurado pela fiscalização (R$6.850.712,39). Com efeito, nesse particular, a Turma Julgadora decidiu que "a conclusão da autoridade diligenciante indica que a receita apropriada a menor (R$2.283.907,30) supera o valor que constituiu base de cálculo no auto de infração (R$2.268.424,53). Por outro lado, considerando que não restou imposto devido no 1° trimestre, o imposto retido na fonte (R$5.778,03) que havia sido compensado naquele período de apuração foi aproveitado no 3° trimestre, determinando a redução do imposto lançado de ofício de R$90.256,90 (ft 61) para R$87.188,35 (ft 187)". Isto é, adotou-se um outro valor que não o do auto de infração como a infração propriamente dita (receita apropriada a menor), mas como houve retificação em período anterior o IRFonte de tal período diminuiu o tributo devido no 3° trimestre. Ocorre que não cabe à autoridade julgadora promover lançamento ou mesmo agravá-lo. Essa função é única e exclusiva da autoridade lançadora; se houver constatação de que o lançamento foi a menor, deve ser informada a autoridade lançadora para promover o lançamento correspondente com abertura de prazo para impugnação e todas as demais etapas processuais, para ver garantidos os princípios da legalidade, contraditório e da ampla defesa. O fato de que o saldo a pagar ficou menor - em função da compensação de saldo negativo de IRPJ de período anterior - não autoriza o comportamento da Turma Julgadora de 1° grau. A infração (receita apropriada a menor) foi efetivamente majorada, porém em função do IRFonte, que nada mais é is l(f AO( I " I 4.,?:;tV MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •.,.tfa.:› OITAVA CÂMARA Processo n°. : 16707.009636/99-11 Acórdão n°. : 108-08.306 do que uma antecipação do IR devido, parece ter havido uma redução do lançamento. Na verdade, houve um incremento do IR devido, cujo agravamento ficou escondido pelo IRFonte anteriormente não aproveitado. Assim, a receita operacional bruta do 3° trimestre de 1998 deve permanecer no montante apurado pelo agente fiscal, ou seja, R$6.850.712,39. (4.2-d) A recorrente argumenta ainda que houve glosa de compensação de prejuízo no 4° trimestre, mas na diligência foi apurada diferença de receitas sendo R$1.853.019,60 no 4° trimestre (fl. 305), sendo que a autoridade julgadora não agravou o lançamento, mas o novo lucro real aumentou o limite de 30% permitindo a compensação de prejuízo acima do calculado pelo agente fiscal e apontando para redução do lançamento nessa parte. Nã? cabe razão à recorrente. O fato de a diligência apontar para um resultado maior dolque o apurado pela fiscalização não gera para ela um novo lucro líquido para que sobre ele se calcule o limite de 30% para compensação do prejuízo. É que esse valor não corresponde nem à apuração do contribuinte (sujeita à homologação — art. 150, CTN) nem à apuração do agente autuante no lançamento de ofício. Portanto, andou bem a Turma Julgadora ao não majorar o lançamento nem adotar o lucro líquido apurado pela autoridade diligenciante. • Outros Argumentos (1) A recorrente afirma que, com relação ao ano de 1997, o item do lançamento "exclusões indevidas" não levou em consideração as inconsistências das conclusões relativas à apuração dos resultados, que expôs a partir da fl. 519 até a fl. 533. Qt /1111 16 I " • MINISTÉRIO DA FAZENDA t':kc.'=--'11 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 16707.009636/99-11 Acórdão n°. :108-08.306 Não lhe socorrem os argumentos do recurso. A 5° Turma da DRJ em Recife apreciou bem a questão, alinhando o raciocínio da seguinte maneira: - os arts. 358 a 360 do RIR194 permitiam (nos termos do art. 10 do Decreto-lei 1598/77) diferir a tributação sobre resultado de contrato de construção por empreitada com pessoa jurídica de direito público; - a IN 21/79 estabeleceu os procedimentos relativos ao diferimento e controle dos lucros a realizar (sub-itens 10.3 e 10.4), dentre os quais o controle na parte B do Lalur; - por ocasião da fiscalização, anexou-se a parte A do Lalur que registra a exclusão do valor objeto da glosa; - na impugnação a empresa alegou que exercera legitimamente a exclusão, pois havia faturas não recebidas; disse ainda que cometera equívocos; não apresentou porém o Lalur, parte B; - a matéria foi objeto de diligência; - a empresa foi intimada a apresentar demonstrativo da apuração da exclusão relativa ao 1° trimestre de 1997, nos termos do item 10 da IN 21/79, informar n°, data e valor da nota fiscal de cada recebimento, juntar cópias dos registros contábeis, informar como se deu a tributação do referido lucro; - a 1a intimação não foi atendida; por isso, foram promovidas diversas outras intimações, mas sem sucesso; - apesar do silêncio, a autoridade fiscal elaborou, a partir dos livros contábeis, o conjunto de demonstrativos (fls. 289/350) com objetivo 17 )2fÈç - • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 16707.009636/99-11 Acórdão n°. : 108-08.306 de identificar se havia efetivamente direito a diferimento de alguma parcela de lucro no período; - assim, após identificar as obras que influenciaram o resultado naquela período, o agente elaborou um conjunto de planilhas para cada uma dessas obras, segundo o critério da IN 21/79; o demonstrativo de fl. 289 consolida o valor do lucro não realizado, passível de exclusão no valor de apenas R$148.634,70 e não R$1.608.650,71 como declarado pela empresa; - a empresa não trouxe — na impugnação ou nos comentários ao relatório — demonstrativo indicando objetivamente valor diverso daquele apurado pela autoridade fiscal. No recurso, a empresa afirma que o cálculo da planilha de fl. 289 não está condizente com as planilhas que suportaram a sua elaboração, todas de autoria do agente diligenciante. Mas isso não é verdade. O critério para elaboração da parcela diferivel do 1° trimestre de 1997 está muito bem descrito às fls. 280/281 (itens 16/20), com identificação das obras, e elaboração dos demonstrativos: Controle Específico de Obra (item 4 da IN 21), Demonstrativo de Receitas Faturadas e Recebidas, Demonstrativo de Apuração do Resultado da Obra e Demonstrativo de Apuração dos Valores Diferidos e Amortizados. Esclareceu também que a opção do contribuinte, para fins de apropriação de receitas de contratos a longo prazo, como sendo aquela com base na relação percentual entre custo incorrido e custo orçado — item 9 da IN 21/79 (petição de fl. 101). Assim, seguindo esse critério, apurou o montante de fi. 289. 18 • a, (Z - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '1-`,111N-r> OITAVA CÂMARA Processo n°. :16707.009636/99-11 Acórdão n°. : 108-08.306 O que pretende a empresa recorrente é aplicação de outro critério, qual seja a da possibilidade de diferir o resultado correspondente à receita não recebida até a data de balanço (art. 360, I, RIR194). Enfim, está correta a forma adotada pelo agente diligenciante e confirmada pela decisão ora recorrida, pois conforme manifestação de fl. 101. (2) A empresa alega também que não foram considerados os valores retidos a título de IRPJ e CSL nos trimestres de 1997 e 1998, devidamente corrigidos pela Selic. Com relação ao ano de 1998, a pretensão foi acolhida acima, quando se tratou do 3° trimestre de 1998. Contudo, em relação a 1997, como esclarecido no item 13.13 da decisão de 1° grau, a parcela diferivel do lucro apurado no 1° trimestre tornou-se exigível nos trimestres seguintes (demonstrativos de fls. 286 a 289), ficando à autoridade lançadora a atribuição de constituir o crédito tributário correspondente. Isso quer dizer que, ainda que a recorrente tenha um crédito de IRFonte do 1° trimestre de 1997, há débito de IRPJ dos trimestres seguintes em valor superior, de modo que não há como ser aproveitado nem atualizado nestes autos o crédito reclamado. Em face do exposto, nego provimento ao recurso de ofício, e, com relação ao recurso voluntário, rejeito a preliminar suscitada pelo recorrente e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso para (a) afastar a exigência relativa ao mês de novembro de 1995 sobre o valor de R$ 48.856,11 e (b) com relação a lucros não declarados do 3° trimestre de 1998: (b.1) determinar atualização do saldo negativo de IRPJ dos 1° e 2° trimestres de 1998 com aplicação dos juros Selic calculados a partir do mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o mês anterior ao da restituição ou compensação e de um por cento 19 4104% MINISTÉRIO DA FAZENDA 'Eg:;::=2:St PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' stap, OITAVA CÂMARA Processo n°. : 16707.009636/99-11 Acórdão n°. :108-08.306 relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada, e (b.2) estabelecer a receita operacional bruta no montante de R$ 6.850.712,39 para apuração do montante devido. Sala das Sessões - DF, em 18 de maio de 2005. 44 ' OSirk0 ONG o 20 Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1

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Numero do processo: 16707.001132/99-36
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2002
Ementa: DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário somente se extingue após decorridos cinco anos da entrega da declaração de rendimentos do período de apuração correspondente, salvo se a entrega ocorrer a partir do exercício seguinte a que se referir. REGISTRO DE RECEITAS. REGIME DE COMPETÊNCIA. SOCIEDADES COOPERATIVAS. Cabível é o lançamento quando a sociedade cooperativa obtém resultados positivos em atos cooperativos e não cooperativos, eis que não contemplados pelo benefício fiscal da não incidência. Mormente quando comprovado que o registro das receitas provenientes de pagamentos mensais de usuários de planos de saúde não obedeceu ao regime de competência, visto que o pagamento é assim realizado atendendo a expectativa de prestação de um serviço ou de um serviço colocado à sua disposição. CORREÇÃO MONETÁRIA DO BALANÇO. SOCIEDADES COOPERATIVAS. Cabível é o lançamento decorrente dos ajustes realizados pela fiscalização nas contas de correção monetária de balanço, quando comprovado que não foi obedecido o método da proporcionalização, com utilização dos índices definidos pelo contribuinte, para a apropriação das parcelas correspondentes aos atos cooperativos e não cooperativos do saldo devedor/credor em cada período de apuração. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. SOCIEDADES COOPERATIVAS - O resultado positivo obtido pelas Sociedades Cooperativas nas operações realizadas com associados, os chamados atos cooperados, integra a base de cálculo da Contribuição Social. Exegese do artigo 111 da Lei n° 5.764/71, artigos 1°, 2° e 4° da Lei n° 7.689/88 e artigos 15, 22 e 23 da Lei n° 8.212/91. Recurso não provido.
Numero da decisão: 105-13.823
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada (de decadência) e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Amélia Fraga Ferreira, Daniel Sahagoff e Denise Fonseca Rodrigues de Souza, que davam provimento. Ausente, temporariamente, o Conselheiro José Carlos Passuello.
Nome do relator: Álvaro Barros Barbosa Lima
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :16707.001132/99-36 • Recurso n° : 126.546 Matéria : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - EX.: 1995 Recorrente : UNIMED SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. Recorrida : DRJ em RECIFE/PE Sessão de : 09 DE JULHO DE 2002 Acórdão n° : 105-13.823 DECADÊNCIA - O direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário somente se extingue após decorridos cinco anos da entrega da declaração de rendimentos do período de apuração correspondente, salvo se a entrega ocorrer a partir do exercício seguinte a que se referir. REGISTRO DE RECEITAS - REGIME DE COMPETÊNCIA - SOCIEDADES COOPERATIVAS - Cabível é o lançamento quando a sociedade cooperativa obtém resultados positivos em atos cooperativos e não cooperativos, eis que não contemplados pelo beneficio fiscal da não incidência. Mormente quando comprovado que o registro das receitas provenientes de pagamentos mensais de usuários de planos de saúde não obedeceu ao regime de competência, visto que o pagamento é assim realizado atendendo a expectativa de prestação de um serviço ou de um serviço colocado à sua disposição. CORREÇÃO MONETÁRIA DO BALANÇO - SOCIEDADES COOPERATIVAS - Cabível é o lançamento decorrente dos ajustes realizados pela fiscalização nas contas de correção monetária de balanço, quando comprovado que não foi obedecido o método da proporcionalização, com utilização dos índices definidos pelo contribuinte, para a apropriação das parcelas correspondentes aos atos cooperativos e não cooperativos do saldo devedor/credor em cada período de apuração. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - SOCIEDADES COOPERATIVAS - O resultado positivo obtido pelas Sociedades Cooperativas nas operações realizadas com associados, os chamados atos cooperados, integra a base de cálculo da Contribuição Social. Exegese do artigo 111 da Lei n° 5.764/71, artigos 1°, 2° e 40 da Lei n° 7.689/88 e artigos 15, 22 e 23 da Lei n° 8.212/91. Recurso não provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurs interposd por UNIMED SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTD • r • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.001132/99-36 Acórdão n° : 105-13.823 ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada (de decadência) e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Amélia Fraga Ferreira, Daniel Sahagoff e Denise Fonseca Rodrigues de Souza, que davam provimento. Ausente, temporariamente, o Conselheiro José Carlos Passuello. VERINALDO NRIQUE DA SILVA - PRESIDENTE 111 ÁLVARO BA: "t / • nSA LIMA - RELATOR FORMALIZADO EM: 27 AG° 202 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS GONZAGA MEDEIROS NOBREGA e NILTON PÊSS. 2 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.001132/99-36 Acórdão n° :105-13.823 Recurso n° : 126.546 Recorrente : UNIMED SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. RELATÓRIO A inicial dos autos processuais traz como tema central a exigência de Contribuição Social sobre o Lucro, cujo libelo acusatório apresenta a seguinte conclusão: Falta de recolhimento da Contribuição Social no mês de março de 1994, cuja peça de autuação fiscal, fls. 01 a 03, e o Termo de Encerramento de Ação Fiscal, às fls. 40 , datados de 16/03/99, indicam que o procedimento fiscal teve por motivação o não oferecimento à tributação dos resultados obtidos nas operações com cooperados. Impugnado o feito, o Sr. Delegado da Receita Federal de Julgamento em Recife — Pe considerou o lançamento procedente, cuja Decisão está assim ementada: "DECADENCIA. O prazo de decadência nas Contribuições para a Seguridade Social é de 10 (dez) anos, segundo o art. 45 da Lei n° 8.212/91. SOCIEDADES COOPERATIVAS. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA DOS EXERCÍCIOS. A receita decorrente do pagamento de planos de saúde deve ser contabilizada no exercício do seu recebimento, tendo em vista que o direito do beneficiário à efetiva prestação do serviço surge com tal pagamento. INCIDÊNCIA DA CSSL. A CSSL incide sobre o resultado do período-base das cooperativas, englobando tal resultado as receitas decorrentes dos atos cooperados e não cooperados." Cientificada da decisão em 19/03/2001, cópia do AR às fls. 255, a entidade apresentou recurso a este Colegiado em 18/04/2001, conforme documentos acostados às fls. 74 a 126, cujos argumentos estão assim sintetizados: Em preliminar, argüi a decadência que estaria a atingir os meses de janeiro e fevereiro de 1994, visto que a ciência da autuação foi em 16/03/99, porquanto as contribuições elencadas foram pela Constituição Federal no Capítulo DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL, capítulo I, título VI - DA TRIBUTAÇÃO E DO ORÇAMEr especificamente no artigo 149, caput e parágrafo únic Ir 3 • • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :16707.001132/99-36 Acórdão n° : 105-13.823 Logo, por força da Lei Maior, os institutos, conceitos e formas estatuídos no CTN deverão ser aplicados às contribuições. No mérito, após dissertar sobre a natureza, a forma legal das cooperativas e o seu regime tributário, argüi que a fiscalização não deixou claro se houve a segregação das receitas de contratos com pessoas jurídicas, pelo que, não o fazendo, estaria sendo inobservado o Art. 111, Inciso II, do CTN. Valendo-se do Parecer Normativo n° 38, de 30/08/80, alega que não só as receitas auferidas diretamente de associados, porém toda aquela necessária à manutenção da atividade fim está resguardada da incidência tributária e que somente quando houver pagamentos com preço global não discriminativo ocorrerá a exclusão à armadura isencional. Reforça o entendimento, argumentando que, aos auspícios do Art. 79 da Lei n° 5.764/71, atos singulares entre UNIMEDs, denominados intercâmbio, não podem ser tributados, pois caracterizam-se como atos cooperativos típicos e expressamente amparados por Lei. Trazendo à lume o § 1° do art. 174, do RIR/80 e § 1° do art. 223, do RIR/94, alega que a sua escrita contábil faz prova a seu favor e que não houve a pretensa postergação de receita, não bastando ao agente do fisco alegar mas, provar a inveracidade dos fatos registrados na escrituração. Esclarece que o registro de receitas em contas de receitas de exercício futuro decorre da emissão de carnês pertinentes ao mês seguinte, cuja competência se dará a posteriori, não cabendo sua apropriação no período de emissão, sob pena de infringência do regime contábil/fiscal de competência. E ainda, não mais existentes as contas de compensação, optou por contabilizar essas receitas futuras à débito de Faturas Diversas, ou conta correlata, editando-se, por conta redutora, Resultado c"ii. Exercício Futuro, no grupo Circulante 4 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :16707.001132/99-36 Acórdão n° :105-13.823 0 Que este procedimento atinge dois objetivos. Primeiro, a emissão dos carnês fica registrada com o respectivo valor da receita na escrituração contábil, fazendo-se o respectivo controle. Segundo, observa-se o registro contábil de fatos que possam vir a modificar o patrimônio da entidade. A fiscalização recalculou os saldos credores e devedores da correção monetária do balanço, incidente sobre os resultados dos atos cooperados. Entretanto, os referidos atos foram registrados de acordo com as leis contábeis e fiscais, estando resguardados à incidência do Imposto de Renda e outros tributos administrados pela Receita Federal. E sendo assim, se há isenção sobre a atividade matriz — receita de cooperados, igual favor fiscal reflete em benefícios do resultado acessório: correção monetária de balanço sobre atos cooperados. Reforçando a sua argumentação com Ementa do Acórdão 103-9.338/89 — DOU, I, de 24/04/90. Conclui lembrando que cooperativa não tem lucro, por disposição legal e em razão de sua natureza jurídica, por isso não pode ser atingida pela cobrança de CSSL, posto que inexistente o fato gerador - o lucro. Transcrevendo manifestação do Poder Judiciário, Ementa de Acórdão deste Primeiro Conselho de Contribuintes, requer o acolhimento do seu recurso e julgado insubsistente o lançamento. Veio o processo à apreciação deste Colegiado instruído com o oferecimento de bens em arrolamento na própria peça recursal, cuja relação consta às fls. 94 a 126, com amparo na MP n°2.005, de 25/01/2001. Entretanto, por não estar devidamente instruído, isto é, por ausência de manifestação do órgão jurisdicionante sobre a aceitação ou não da proposição estampada, por despacho, se fez retornar o processo à origem para as tomadas de providências necessárias ao seu seguimento, conforme consta às fls. 129 a 134, culminando com o despacho de fls. 141 da DRF/NATAURN registrando ver,» • 5 ' • ' • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.001132/99-36 Acórdão n° :105-13.823 • cumprido o rito formal ao andamento do processo e sua remessa a este Conselho c", Contribuintes. É o Relatório 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :16707.001132/99-36 Acórdão n° :105-13.823 O VOTO Conselheiro ÁLVARO BARROS BARBOSA LIMA, Relator O recurso é tempestivo e, garantida a sua apreciação pela prestação de bens em arrolamento, dele conheço. , Inicialmente, tratemos da preliminar de decadência, levantada que foi tanto na impugnação quanto no recurso. • Apesar de entender a sólida fundamentação doutrinária e jurisprudencial, na qual se baseia a tese da defesa, de que o lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e consectários, no caso a CSSL, se opera por homologação, a justificar a alegação de decadência sob análise, é igualmente inconteste a ausência de pacificação da matéria no âmbito deste Colegiado. Particularmente me filio, com a devida vênia de meus pares que abraçam a tese argüida pela defesa, à corrente que permanece com o entendimento de que o fato de a legislação de regência do tributo determinar o seu recolhimento ao longo do ano- calendário correspondente, tais pagamentos, se houver, referem-se a uma antecipação , do montante apurado na declaração de rendimentos anual, apropriadamente denominada de ajuste, cujo resultado, condiciona o recolhimento de diferença de tributo a complementar o nela quantificado, ou a restituição de valor recolhido a maior, em relação ao mesmo período. Se há a necessidade de se ajustar os pagamentos anteriormente efetuados pelo sujeito passivo, ao imposto e contribuições apurados na declaração, resta patente a ausência de definitividade daqueles, constituindo-se pois, em meras antecipações, em relação às exações efetivamente devidas, que podem até inexistir, no caso de apuração de prejuízos fiscais no período ou de base de cálculo negativa da contribuição social, a determinar a devolução do montante recolhido ou de bases a compensar. Portanto, tais regras não se ajustam à previsão do artigo -,Ar0, do ,í /7 / • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.001132/99-36 Acórdão n° : 105-13.823 • sendo reguladas, por exclusão, pelas normas contidas no artigo 173, do mesmo diploma legal. Mesmo adotando a tese de lançamento por homologação do Imposto de renda da pessoa jurídica, a posição hodierna da Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais é no sentido de que o termo inicial do prazo decadencial é a data da entrega tempestiva da declaração de rendimentos (ou, se com atraso, a da efetuada dentro do próprio exercício), por configurar esta, a data em que a administração tributária tomou conhecimento dos atos praticados pelo sujeito passivo, concernentes à apuração do tributo devido e dos pagamentos efetuados, para fins de homologação do procedimento. No caso presente, a entrega da declaração de rendimentos se deu em 28/04/1995, fls. 57, tendo os autos de infração sido cientificados ao contribuinte em 16/03/1999, configurando um interregno inferior a cinco anos, entre as duas datas. Neste processo, estamos a tratar de CSSL, cujo lançamento teve por motivação os fatos que originaram os lançamentos de IRPJ, PIS/REPIQUE e CSSL, esta incidente sobre atos não cooperativos, no Processo n°16707.001132/99-19, onde a mesma matéria fática proporcionou, também, a apuração de resultado positivo em atos cooperativos, entendendo a Autoridade Fiscal como base de cálculo da CSSL. Assim, se os períodos de apuração trazidos ao questionamento têm inicio em janeiro de 1994, e a questão já foi superada pelos argumentos ante expostos, não se há de produzir qualquer retoque à Decisão, eis que, em relação à CSSL, a temática da decadência não foi atacada nos dispositivos em que se fundamentou. Por tais razões, voto no sentido de rejeitar a tese de decadência argüida na preliminar. Relativamente ao mérito, necessário se faz traçar, ainda que breves, comentários sobre a temática do cooperativismo p7as implicações tributárias a envolve 7, os entes econômicos com tal natureza jurídica. 8 ' • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.001132/99-36 Acórdão n° :105-13.823 • A Constituição Federal prevê tratamento diferenciado para as sociedades cooperativas, tanto que consigna no Artigo 174, § 2°: "A lei apoiará e estimulará o cooperativismo ...". Enquanto que no Artigo 146, Inciso III, alínea "c", assim dispõe: "adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas". Esse tratamento especial existe no campo da incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas - IRPJ, que contempla regra de não incidência para o resultado positivo apurado nos chamados atos cooperativos. No entanto, com relação à seguridade social, a própria Constituição '4 Federal fixa diretriz que deve nortear todo o sistema, enaltecendo regra elevada à categoria de principio, qual seja, o principio da universalidade do custeio. Com efeito, assim reza o Artigo 195, "in verbis": "Artigo 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade. direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I. dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;" Observe-se que para não deixar dúvidas sobre a amplitude deste principio, o legislador constituinte explicitou, claramente, a única categoria exonerada desse encargo, escrevendo regra de imunidade vinculada ao Parágrafo 7°, do aludido Artigo: "§ 70 - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei". Por pertinente, colaciono o seguinte trecho, a respeito do assunto, da lavra do eminente tributarista. Dr. Paulo de Barros Carvalho: "As sociedades cooperativas não são sociedades comerciais, a despeito do seu fundamento econômico e da sua a Vidade de mediação. No entanto. não são entidades ben fi entes d , 9 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :16707.001132/99-36 Acórdão n° :105-13.823 gi assistência social que gozem de imunidade nos termos do que prescreve o § 7° do Artigo 195 da CF/88." Desse principio não se afastou a Lei N° 7.689/88, ao instituir a contribuição social incidente "...sobre o lucro das pessoas jurídicas..." (Artigo 1°), cuja a base de cálculo..." é o valor do resultado do exercício antes da provisão para o imposto de renda e antes da distribuição de eventuais participações nas diferentes formas e finalidades jurídicas..." (Artigo 2°), em que "são contribuintes as pessoas jurídicas domiciliadas no Pais e as que lhe são equiparadas pela legislação tributária". (Artigo 4°). Não há como negar que as sociedades cooperativas, desde que apurem resultado positivo, que pode ser traduzido no conceito de lucro, sobra, superávit ou qualquer outra denominação utilizada para evidenciar a mais valia obtida no conjunto de operações praticadas num determinado período, originada em atos cooperativos e não cooperativos, se enquadram entre aqueles que são obrigados a contribuir para a seguridade social, uma vez que são pessoas jurídicas. Logo, são sujeitos passivos legitimamente colhidos pela ordem jurídica. Na verdade, obtendo resultados positivos em atos cooperativos e não cooperativos, as cooperativas não podem exonerar-se da incidência da contribuição social, mediante a utilização de rótulos diferenciados que, na essência, expressam a mesma grandeza econômica. O fato da lei do cooperativismo chamar a mais valia de "sobra" não tem o intuito de exclui-la do conceito de lucro, mas apenas estabelecer um disciplinamento na destinação desses resultados. Não se pode imaginar que o estímulo ao cooperativismo venha a impedir a instituição de contribuição destinada ao custeio da seguridade social, pois ambos são bens relevantes. E não se queira alegar que a Lei n° 5.764/71, ao determinar a incidência de "tributos" tão somente para os resultados apurados em operações com terceiros, albergou a não incidência da contribuição social sobre o lucro, uma vez que esta norma destina-se, exclusivamente, ao imposto de renda e à qual devem ser aditados dois princípios contidos no CTN, que espancam, de vez, com aquela preten" interpretativ, 10 • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :16707.001132/99-36 Acórdão n° :105-13.823 • "Artigo 111 - Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: II - outorga de isenção." "Artigo 177- Salvo disposição em lei em contrário, a isenção não é extensiva: II- aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão." É o que ocorre com a contribuição para a seguridade social, instituída pela Lei n° 7.689/88, que é norma posterior à que regulamenta as operações das sociedades cooperativas, norma esta que não as exclui do campo de incidência, não podendo fazê-lo o intérprete, pelo fundamentos indicados. E, se não bastasse todo o exposto, com o advento da Lei n° 8.212/91, notadamente pelo disposto nos Artigos 15 1 22 e 23, que determinam expressamente a incidência da Contribuição Social sobre o Lucro, sem quaisquer limitações ou restrições quanto à essencialidade ou natureza dos seus resultados, nenhuma dúvida, portanto, restou sobre a matéria. Traduzindo-se, pois, que a cooperativa, obtendo resultado positivo decorrente de atos cooperativos e não cooperativos sujeitar-se-á à imposição fiscal, eis que não foi contemplada pelo afastamento da exação em nenhum dispositivo legal que cuida da contribuição em foco. A discussão é conseqüência daquela travada no Processo n° 16707.001130/99-19, pois possuem a mesma matéria, apenas se diferenciam na interpretação da norma jurídica no que concerne à incidência ou não da CSSL sobre os resultados positivos em operações com associados — os prefalados atos cooperativos. Naqueles autos, a demanda tem como foco a tributação de receitas provenientes dos recebimentos de valores de carnês de pessoas físicas e receitas de valores mensais recebidos de pessoas jurídicas, classificadas pela empresa como "Pré- ! Pagamento", e a declaração incorreta do saldo devedor/credor de Corre ã Monta. 11 , • • 1 •MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :16707.001132/99-36 Acórdão n° :105-13.823 Balanço (apenas o saldo da CM relativa aos atos não cooperativos foram declarados), conforme descrito no Termo de Encerramento de Ação Fiscal, às fls. 219 a 221. Por ser tema merecedor de profunda análise, é de ser destacado que é clara a limitação à possibilidade de o fisco tributar os resultados obtidos nos atos cooperativos, assim entendidos aqueles praticados sob a égide do objetivo social da cooperativa, sendo permitido, pela legislação aplicável, a realização de outros atos que impliquem complemento da atividade e que permitam a plena utilização dos meios e fins da cooperativa. Estes últimos, porém, apesar de permitidos não são alcançados pela não incidência fiscal. • A sistemática tributária acima descrita é coerente com a finalidade e os objetivos dos entes econômicos "cooperativas" que se amolda ao sentimento de auxilio mútuo dos associados que se unem para vender sua produção, adquirir bens necessários, prestar ou receber serviços. A recorrente se classifica entre as cooperativas de prestação de serviços médicos e como tal, tem os benefícios fiscais limitados à sua atividade de prestação de serviços médicos. Ora, o tratamento fiscal dado ao resultado obtido, proporcionado pelos i , ato cooperativos, dentro das condições estabelecidas em lei, não pode ser estendido a quaisquer outros ganhos, resultados, lucros, superávit, etc., que a entidade possa ter. A adoção do entendimento diferente implicaria em ampliação do texto legal, e isto não se coaduna à norma de estrutura do nosso sistema tributário, o CTN, no que pertine ao benefício fiscal, e tampouco aos mandamentos da Lei n° 5.764/71. Essa assertiva é válida e consentânea com o texto legal, inclusive, estando a compor a diretriz fixada pela IN 73/75. Tanto é verdade que a própria querelante diz, com suas palavras e números, fls. 46 a 50, que contabiliza separadamente os valores relativos aos custos com Atos Cooperativos Principais, Auxiliares e Não Cooperativos, fazendo a devida proporcionalização das receitas de Pré- Pagamento em relação a esses mesmos custos. Demonstrando, també ue uti». 12 r MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.001132/99-36 Acórdão n° :105-13.823 mesma sistemática da proporcionalização, para a apropriação das Despesas Indiretas em relação às Receitas de Atos Cooperativos Principais, Auxiliares e Não Cooperativos. A razão dessa divisão decorre, justamente, do fato de que a Lei n° 5.764/71 só retirou do alcance da tributação os resultados obtidos decorrentes de atos cooperativos. E esses atos, para uma entidade de trabalho médico, devem estar intimamente ligados à capacitação e habilitação profissional dos seus cooperados. É de se ver que, o ganho obtido em outros atos se incorpora aos ganhos dos cooperados e querer isentá-los dos tributos seria pretender beneficiar os resultados que os cooperados obtêm fora do seu campo de atuação, o que refoge à finalidade da • instituição, sob pena de descaracterização de seu tipo jurídico. No que diz respeito ao item de autuação descrito como não contabilização de receitas com base no princípio da competência do exercício, observemos o que diz o autor do procedimento fiscal: "Constatamos que a cooperativa pratica 3 (três) tipos de operações, que são: a) Contratos de serviços médicos com pessoas físicas, cuja receita é recebida através de carnê (Pré-Pagamento); b) Contratos de serviços médicos com pessoas jurídicas — são contratos coletivos efetuados pelas empresas com a UNIMED para prestação de serviço médico aos funcionários dessas empresas. Esses contratos se dividem em dois sistemas de pagamentos, a saber: b.1) Contrato de Pré-Pagamento — as empresas pagam um valor mensal independente dos atendimentos que a UNIMED preste aos beneficiários; b.2) Contrato de serviço prestado — as empresas pagam pelo uso efetivo dos procedimentos médicos, ou seja, os serviços são cobrados a medida que são utilizados pelos funcionários das empresas; (...) Examinamos os livros contábeis do contribuinte e verificamos que o mesmo não contabilizou corretamente suas receitas com base no princípio da competência do exercício, ou seja, as receitas declaradas não correspondem aos totais de receitas pela fiscalização, conforme demonstrativo das TABELAS 2, 2.1 e 3, fls. 25 a 27. A empresa recebia as receitas de Pré-Pagamento tanto de pessoa física como de pessoa jurídica e contabilizava no grupo resultado de exercícios futuros, (...) Pelo princípio da competência dos exercícios, sses valores deveriam ser apropriados no mês do recebimento, uma v z que a 13 • 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :16707.001132/99-36 Acórdão n° : 105-13.823 • é considerada realizada porque a empresa associada efetuou o pagamento para ter direito ao uso dos serviços prestados pela UNIMED. Salientamos que a UNIMED utilizou esse procedimento, considerado incorreto pela fiscalização, até outubro de 1997, quando ela transferiu o saldo de 31.10.97 da conta Resultado de exercício futuro para a conta de receita de novembro de 1997, conforme observamos na contabilidade da empresa fiscalizada. Assim, a partir de novembro de 1997 a UNIMED passou a contabilizar corretamente as receitas de Pré-Pagamento, de acordo com o procedimento adotado pela fiscalização e descrito acima." O Termo também esclarece que foi efetuado o rateio das receitas entre atos cooperados e não cooperados aplicando os mesmos percentuais utilizados pelo contribuinte. Consultando as tabelas produzidas pela fiscalização, fls. 25 a 37, onde • os valores alocados foram extraídos da escrita contábil da Recorrente, corroboradas pelas cópias dos seus próprios Demonstrativos Mensais de receitas, custos despesas e rateios e cópias do Razão, tem-se como induvidosa a afirmativa que os valores assim registrados correspondiam aos valores efetivamente faturados, conforme indicam os históricos dos lançamentos. Merecendo a recomposição dos resultados, aferindo-se novos valores tributáveis e não tributáveis, em decorrência da aplicação dos percentuais utilizados na proporcionalização dos ganhos em relação aos custos/despesas. Ora, se assim o são, não merece prosperar a sua petição pelo fato de que, nos moldes estabelecidos na lei, o pagamento ou crédito por um serviço posto à disposição do cliente (associado), configura receita competente ao mês do seu recebimento ou apropriação do crédito e não quando o serviço for efetuado. Se assim o fosse, todos os pagamentos realizados ou obrigações assumidas pelos usuários dos planos de saúde só seriam apropriados como receita quando o tomador fizesse uso dos serviços médicos, o que é inadmissível. O pagamento é realizado ou a obrigação assumida atendendo a expectativa de prestação de um serviço ou de um serviço colocado à sua disposição, e como tal, configura-se em receita no período do seu recebimento ou crédito. i A afirmativa que os lançamentos em conta de Resultado de Exercício Futuro são efetuados para que a emissão do carnê fique registrada, para que os usuários recebam antecipadamente os comprovantes de pagamento, cuja competên f da receita,x i14 • '. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.001132/99-36 Acórdão n° :105-13.823 se dará a posteriori, é contrariada pelos seus próprios registros, uma vez que, conforme já mencionei, o seu razão indica, não uma expectativa de receita, mas o próprio faturamento. A utilização da conta Resultado de Exercício Futuro se presta ao registro de valores que só se farão faturamento, receita, em momento posterior, o que não é caso. As provas trazidas pela Autoridade Fiscal não indicam que o procedimento adotado tenha sido diferente daquele descrito no Termo de Encerramento. Tampouco trouxe a Recorrente qualquer elemento capaz de sustentar as suas afirmativas. O fato de a legislação tributária atribuir credibilidade à escrita contábil, fazendo prova em favor do contribuinte, a mesma medida se dará em sentido contrário, ou seja, também fará prova em favor do fisco quando a operacionalização no registro dos fatos colidir com a norma legal. Este é um caso típico a se enquadrar na assertiva. Para efeito de apuração do resultado obtido pelos atos cooperativos, quando realizada a proporcionalização dos ganhos decorrentes da aplicação do índice encontrado pela participação dos custos destes atos em relação ao custo total, tem-se, desde logo, de maneira definitiva, a separação dos resultados tributáveis e não tributáveis. Utilizando-se a fiscalização dos índices determinados pela própria empresa, não se há de fazer qualquer reparação ao cálculo efetuado. Não se aplicando ao caso sob exame a argumentação voltada à temática de "preço global não discriminativo", porquanto não foi essa a premissa básica a conformar o lançamento, nos termos muito bem acima já definidos. Tampouco se há de acolher a argüição de inexistir clareza no Termo de Encerramento de Ação Fiscal no que se refere às receitas de contratos de serviços médicos com pessoas jurídicas — pré-pagamento ou pagamento por serviços prestados, se foram segregadas da base de cálculo de isenção do IRPJ, porquanto o referido Termo, fls. 219 a 221, e as Tabelas de Demonstrativos de receitas e de rateio, fls. 23 a 37, são bastante claros, precisos em suas afirmativas e inteligíveis, suficientemente para se compreender que os valores levados à imposição fiscal decor - -m da:» 15 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :16707.001132/99-36 Acórdão n° :105-13.823 apropriação em tempo próprio de parte dos valores registrados como receitas de Pré- Pagamento, separados e rateados por atos, conforme explicitado à bastança na Tabela n° 6, fls. 33, assim: PROCEDIMENTO ADOTADO PELA FISCALIZAÇÃO Esta planilha consolida a apropriação da receita de Pré- Pagamento, parte no próprio mês de recebimento (contratos de Pessoa Jurídica recebido através de fatura de serviço prestado) e parte apropriada no mês seguinte (contratos particulares de Pessoas Físicas e de Pessoas Jurídicas na modalidade de pré- pagamento) e a apropriação no próprio mês dos créditos de Atos Cooperados e não Cooperados, conforme demonstrado nas TABELAS 2, 2.1 E 3.(grifei). • Observando-se, portanto, que não houve segregação de receitas do favor fiscal. Na realidade, ao ser detectado que os registros de receitas não guardavam consonância com o regime de competência, se houve a fiscalização compelida pela norma legal à executar os ajustes necessários, concluindo com a aplicação dos percentuais apurados pela própria empresa na proporcionalização dos resultados para atos cooperativos e não cooperativos. O outro ponto de autuação reporta-se a não apropriação, rateio, do resultado da Correção Monetária do Balanço, assim descrito pelo autuante: "O saldo devedor ou credor da correção monetária de balanço não foi declarada integralmente pelo contribuinte. Apenas o saldo da correção monetária relativa aos atos não cooperativos foram declarados pelo contribuinte. Obedecendo o disposto no PN 38/80, rateamos o saldo da correção monetária com base na receita de atos cooperados e não cooperados. Tendo em vista que o balanço da UNIMED foi recalculado conforme a TABELA 7, fls. 34 a 37, e a correção monetária do resultado do exercício de um mês irá modificar o saldo de correção do mês seguinte, a fiscalização refez o razão auxiliar das contas de lucro e de prejuízo, de acordo com o demonstrado nas fls. 157 a 168. Nas (is. 169 a 200, encontram-se a correção monetária dos meses de janeiro a dezembro e o razão auxiliar das contas W lucros e de prejuízo, extraídos da contabilidade da e esa." 16 - • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.001132199-36 Acórdão n° :105-13.823 Transcrita a motivação que proporcionou o refazimento dos cálculos de correção monetária de balanço e o rateio efetuado entre atos cooperados e não cooperados, é de se verificar que, pela adoção do método da proporcionalização, os valores credores ou devedores do resultado da correção monetária de balanço deverão obedecer ao mesmo critério de atribuição de parcelas de custos/despesas à apuração do resultado do período em relação às receitas decorrentes de atos cooperados e de atos não cooperados. A alocação de valores em apenas uma das partes faz aflorar uma informação distorcida, não compatível com a realidade patrimonial e, conseqüentemente, modificadora das bases imponíveis, porquanto há de repercutir em modificações para cada período de apuração subseqüente, conforme fez lembrar a Autoridade Fiscal autuante. Razão suficiente e capaz de rechaçar a argumentação contrária à exação e à Decisão guerreada. Pelo exposto e tudo mais que consta do processo, voto por conhecer do recurso para rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, negar-lhe provimento. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 09 de julho de 2002. ÁLVARO BaSA LI 17 Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1

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