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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4649302 #
Numero do processo: 10280.006521/95-41
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 13 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPF - DECISÕES JUDICIAIS - Seus efeitos estão restritos aos autores das respectivas ações. GANHO DE CAPITAL - DESAPROPRIAÇÃO - Interpreta-se literalmente a lei que outorgue isenção (inciso VI do art. 111 do C.T.N., assim sendo, o valor recebido a titulo de desapropriação somente é isento se a mesma foi para fins de reforma agrária (parágrafo único do art. 22 da Lei n° 7.713/88). Recurso negado.
Numero da decisão: 102-42985
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Sueli Efigênia Mendes de Britto
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CLOMOMIR G. COLINO (INVENT. VALDEVIRA V. COLINO) Recorrida : DRJ em BELÉM - PA Sessão de : 13 DE MAIO DE 1998 Acórdão n°. : 102-42.985 IRPF - DECISÕES JUDICIAIS - Seus efeitos estão restritos aos autores das respectivas ações. GANHO DE CAPITAL - DESAPROPRIAÇÃO - Interpreta-se literalmente a lei que outorgue isenção ( inciso Vi do art. 111 do C.T.N., assim sendo, o valor recebido a titulo de desapropriação somente é isento se a mesma foi para fins de reforma agrária (parágrafo único do art. 22 da Lei n° 7.713/88). Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por (ESPÓLIO) CLOMOMIR GRANDE COLINO (INVENTARIANTE VALDEVIRA VALENTE COLINO). ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO DE" FREITAS DUTRA PRESID • . 4 ǹ 1. ráLAWç-, " e ^I DE BRITTO 'LA RA _ FORMALIZADO EM: P'9 JAN 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros URSULA HANSEN, VALMIR SANDRI, JOSÉ CLÓVIS ALVES, CLÁUDIA BRITO LEAL IVO, MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONI. MNS MINISTÉRIO DA FAZENDA ,• ,:; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10280.006521/95-41 Acórdão n°. : 102-42.985 Recurso n°. : 12.938 Recorrente : (ESP.) CLOMOMIR G. COLINO (INVENT. VALDEVIRA V. COLINO) RELATÓRIO CLOMOMIR GRANDE COLINO (ESPÓLIO), C.P.F.-MF sob o n° 000.338.982-00, representado pela inventariante VLDEVIRA VALENTE COLINO, na guarda do prazo regulamentar, apresenta recurso objetivando a reforma da decisão de primeira instância. Nos termos do Auto de Infração de fl. 2,e seu anexo de fl. 3, do contribuinte exige-se um crédito tributário equivalente a 65.339,39 UFIR, decorrente de imposto de renda sobre ganho de capital mais multa de ofício e demais acréscimos legais. A autoridade lançadora assim registrou na descrição dos fatos: "O Contribuinte fiscalizado teve desapropriada pelo Governo do Estado, em fevereiro do ano-base de 1992, a meia parte que possuía no imóvel situado à rua dos Mundurus, n° 1624, nesta cidade, o que lhe proporcionou um ganho de capital no montante de 170.821,92 UFIRs, conforme se comprova pelo demonstrativo da apuração do referido ganho anexo, o qual foi omitido da tributação do Imposto de Renda, infringindo desse modo o disposto no artigo 18 inciso I, da Lei 8.134/90 e artigos 4° e 12 parágrafo 1°, da Lei 8.383/91. VALOR TRIBUTÁVEL: 170.821,92 UF1Rs ENQUADRAMENTO LEGAL — Artigo 18, inciso I da Lei 8.134/90 e artigos 4°, 12 § 1° e 52 § 1°, da Lei 8.383/91." Às fls. 07/172 foram anexados documentos que embasam o lançamento. Dentro do prazo legal apresentou a impugnação anexada às fls. 183/188 instruída pelos documentos de fls. 189/200. Argumenta, em síntese: )‘,/ 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA Ke PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. ry7 SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10280.006521195-41 Acórdão n°. : 102-42.985 - mesmo que não conste em qualquer documento formal o valor da desapropriação é do imóvel e todo o seu acervo, tais como: carteiras escolares, lousas, 29 ventiladores de teto, mesas e cadeiras que adornam as salas de aulas; estantes, 3 ventiladores de mesa; 3 condicionadores de ar, mesas e cadeiras que adornam a Secretaria e a Diretoria; biblioteca com 2.122 volumes, dentre os quais, constam obras raras; duas linhas telefônicas sob os n°s 223-4552 e 224-4223; um motor de luz marca Brasil; um motor de luz marca Kohlbach; 1 geladeira, mesa e cadeiras que adornam a copa e uma caixa -de- água, além de duas quadras polivalentes; - esse material pertencia à Sociedade Civil Colégio Santa Maria de Belém, o que certamente, deveria discriminar no valor do laudo apurado e emitido pela SERVOP, até porque a referida sociedade tinha personalidade jurídica e, com o detalhamento do valor da desapropriação, haveria uma redução do montante pertencente aos dois sócios, e por conseguinte, não haveria ganho a tributa; - em se tratando de desapropriação por declaração de utilidade pública esse fato justifica, por si só, a isenção do tributo, considerando que o valor pago aos proprietários foi muito abaixo do preço de mercado. Finaliza, solicitando o desmembramento e explicando que o imóvel pertencia aos dois sócios mas o acervo era de propriedade da Sociedade Civil Colégio Santa Maria de Belém. A autoridade de julgamento "a quo" manteve o lançamento em decisão de fls.201/, assim ementada: 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10280.006521/95-41 Acórdão n°. : 102-42.985 "Imposto de Renda Pessoa Física. Ganhos de Capital Valor de mercado — Valor de bem declarado em UF1R, em 31.12.91, não poderá ser retificado depois de iniciado o processo de lançamento de ofício ou da notificação de lançamento. Valor da Alienação — É incabível excluir do valor constante de laudo de avaliação, que se refere somente ao imóvel (terreno e benfeitorias), o valor dos bens móveis existentes no imóvel avaliado, para se apurar o valor de alienação." Cientificado em 02/04/97, tempestivamente, apresentou o recurso de fls. 206/210, argumentando, em resumo: - o "de cujus" era sócio do também "de cujus" CARLOS MORAES DE ALBUQUERQUE, com 50% (cinqüenta por cento) para cada um, do imóvel, expropriado pelo Governo do estado do Pará, pelo Decreto n° 655, de 17 de fevereiro de 1992, publicado no DOE em 18/02/92 e republicado no dia 20 de fevereiro de 1992, e igualmente republicado no DOE de 21/02/92; - transitado o inventário do "de cujus", a Receita Federal forneceu Certidão Negativa de débito e o inventário foi concluso e sentenciado no dia 21/12/65; - se ambos os sócios detinham partes iguais no imóvel expropriado, não há lógica ou convencimento plausível que um esteja quite com o fisco e o outro seja autuado, quando trata-se do mesmo fato; - o mais esdrúxulo da decisão de primeira instância foi a transcrição do art. 96, da Lei n° 8.383/91, pois a desapropriação pelo Go.vet-no- Estado do Pará foi de uma celeridade de causar inveja; 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2•°' • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10280.006521/95-41 Acórdão n°. : 102-42.985 - o ato de desapropriação ocorreu em 17 de fevereiro de 1992 e o falecimento do contribuinte foi em 9 de novembro de 1992, Requer que sejam consideradas as razões consignadas em sua impugnação e espera que seja considerado o tratamento fiscal e tributário entre os dois sócios. Indica às fls. 212 a 218 decisões judiciárias no sentido de considerar o valor recebido a título de indenização como isento. Consta às fls. 221/222, contra-razões de autoria do Procurador da Fazenda Nacional. É o Relatório. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4) PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10280.006521/95-41 Acórdão n°. : 102-42.985 VOTO Conselheira SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, Relatora O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. A questão submetida ao julgamento desta Câmara é se o valor recebido a título de indenização é tributável ou não, os argumentos esposados pela defesa em seu recurso são os mesmos constantes de impugnação e já foram devidamente rebatidos pela autoridade julgadora de primeira instância, nos seguintes termos: "3. O impugnante alega que o contribuinte ao declarar o valor de imóvel desapropriado, em sua (dele) declaração de bens, do exercício de 1992, o fez por valor muito abaixo do mercado. Para demonstrar a falha cometida, aplica ao imóvel em questão os mesmos critérios utilizados para chegar aos valores de outros imóveis, que também constam da supramencionada declaração de bens, adquiridos em datas próximas a da aquisição do imóvel desapropriado, chegando a um resultado de 174.856,08 UF1R5, e não de 16.748,74, como está na declaração de bens do ano-base de 1991, exercício de 1992. Alerta para o fato de que os lotes de terrenos que serviram de base à comparação feita, não possuem qualquer tipo de edificação e estão localizados em área diversa daquela em que está situado o imóvel expropriado. 4. O art.96, da lei n°8.383/91, assim dispõe: "Art. 96 No exercício financeiro de 1992, ano-calendário de 1991, o contribuinte apresentará declaração de bens na qual os bens e direitos serão individualmente avaliados a valor de mercado do dia 31 de dezembro de 1991, convertido em quantidade de UFIR pelo valor desta no mês de janeiro de 1992" 5.Ao avaliar o bem alienado para declará-lo de acordo com as regras do acima citado art.96, para o exercício de 1992, ano-base de 1991, o contribuinte, agora "de cujus" considerou que o imóvel em questão valia, a preço de mercado, 16.748,74 UF1Rs. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA n. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES P. í SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10280.006521/95-41 Acórdão n°. : 102-42.985 6. A Secretaria da Receita Federal admite a retificação, pela pessoa física, do valor de mercado adquirido até 31/12/91, declarado em quantidade de UFIR constante da Declaração de Bens relativa ao exercício de 1992, ano-base 1991, desde que solicitada, antes do início do processo de lançamento de ofício e que a declaração retificadora seja entregue, acompanhada de elementos que comprovem o erro cometido. Essa é a orientação contida no "Manual de Perguntas e Respostas- 1993", editado pela Secretaria da Receita Federal, Pergunta n°.289,a seguir transcrita: "289. O contribuinte pode retificar sua declaração de bens quanto ao valor de mercado declarado em quantidade de UF1R relativa ao exercício de 1992? A pessoa física poderá retificar a declaração, inclusive o valor de mercado dos bens declarados em quantidade de UFIR, em 31/12/92, desde que a declaração retificadora seja entregue, acompanhada de elementos que comprovem o erro cometido, antes do início do processo de lançamento de ofício ou da notificação do lançamento. A comprovação poderá ser efetuada com a apresentação, dentre outros, de laudo de avaliação pericial, de originais ou cópia de anúncio de jornais, revistas, folhetos e publicações em geral que divulgarem\o valor de mercado dos bens objeto de retificação." 7. Não consta dos autos, indicação de que o contribuinte, quando ainda vivo, ou inventariante tenha solicitado, no devido tempo, a retificação do valor declarado para o referido imóvel, em sua (dele) declaração de bens do exercício de 1992. Pelo contrário, o valor do imóvel foi mantido na declaração de bens do exercício de 1993. 8. A propósito, vale destacar que o valor da redução do ganho de capital apurado pelo autuante (398.584,47), fl. 07, aproxima-se do valor encontrado pelo declarante (398.947,73 UFIR ), informando na linha 14, quadro 3, da Declaração anual de ajuste ( f1.25), o que indica que autuante e declarante utilizaram praticamente os mesmos valores, ou seja, 16.748,74 UFIR como custo de aquisição, 569.406,39 UFIR como ganho de capital e 70% como percentual de redução do ganho de capital. 9. Diante do acima exposto, não se pode acatar o pleito que visa alterar o valor de mercado do imóvel desapropriado. O processo de lançamento não só foi iniciado, como concluído através da lavratura do Auto de Infração de fls. 02, antes de tal pedido. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •r SEGUNDA CÂMARA 10. Processo n°. : 10280.006521/95-41 Acórdão n°. : 102-42.985 10. No que se refere a pretendida manifestação a respeito do detalhamento do valor do imóvel e do seu acervo, não se pode aceitar os argumentos arrolados pelo defendente, porque, como ele mesmo afirma em sua impugnação, trata-se de dois fatos distintos, alienação, por desapropriação, do imóvel de propriedade dos sócios da Sociedade Civil Colégio Santa Maria de Belém e o acervo, pertencente a pessoa jurídica. 11. Ademais, o Laudo de Avaliação (fis.143/146), emitido pela SEVOP, refere-se apenas ao imóvel que deu origem ao ganho de Capital. Acrescenta-se a isso o fato, reconhecido pelo impugnante, de que não consta em qualquer documento formal, que o valor pago pela desapropriação inclui o imóvel e o acervo. 12. Assim sendo, por falta de amparo legal, não há como admitir o arbitramento requerido pelo contribuinte. 13. Argumenta, ainda, o defendente, no item 11, de sua impugnação que, em se tratando de desapropriação por declaração de utilidade pública, que resultam na redução do déficit de vagas na rede pública escolar, esse fato justifica por si só, a isenção do tributo. 14. Acontece que a Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, CTN, no artigo 111, inciso 11, dispõe que interpreta-se literalmente a legislação que disponha sobre outorga de isenção. Assim, como não há disposição legal que ampare a pretensão do impugnante, o ganho de capital obtido com a alienação do imóvel em questão, sujeita-se à tributação do imposto de renda". Essa decisão não merece reparo, portanto, adoto todos os seus fundamentos como parte integrante do meu voto. Quanto a afirmação de que o outro proprietário do Colégio Santa Maria não foi fiscalizado, esclareço que o remédio par isso é o contribuinte formalizar, junto a repartição fiscal de seu domicílio, uma denúncia. 8 • MINISTÉRIO DA FAZENDA, -"v PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10280.006521/95-41 Acórdão n°. :102-42.985 Isto posto VOTO no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 13 de maio de 1998. 0/140 iff , d "i " " o 411 9 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1

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4651803 #
Numero do processo: 10380.005049/97-54
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 1999
Ementa: DCTF - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO - O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a DCTF. Cabível a aplicação da penalidade decorrente de descumprimento dessa obrigação acessória, prevista no Decreto-Lei nº 2.124/84. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-11675
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros: Helvio Escovedo Barcellos, Oswaldo Tancredo de Oliveira e Luiz Roberto Domingo que apresenta declaração de voto.
Nome do relator: Marcos Vinícius Neder de Lima
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O. U. De 0C / zoo°c - c - MINIS-FERIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES MA". Processo : 10380.005049/97-54 Acórdão : 202-11.675 Sessão : 07 de dezembro de 1999 Recurso : 106.805 Recorrente : INDÚSTRIA NAVAL DO CEARÁ S/A Recorrida DRJ em Fortaleza - CE DCTF — DENÚNCIA ESPONTÂNEA - ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO — O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a DCTF Cabível a aplicação da penalidade decorrente de descumprimento dessa obrigação acessória, prevista no Decreto-Lei n° 2.124/84. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: INDÚSTRIA NAVAL DO CEARÁ S/A ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Helvio Escovedo Barcellos, Oswaldo Tancredo de Oliveira e Luiz Roberto Domingo que apresentou Declaração de Voto. Sala das Sessió e 07 de dezembro de 1999 Áfir e M. co 4nictus Neder de Lima / ./ Prcestdn te e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Tarásio Campeio Borges, Maria Teresa Martinez Lopez e Ricardo Leite Rodrigues. Eaalicf 1 -t il O MINISTÉRIO DA FAZENDA SZSZ. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10380.005049/97-54 Acórdão : 202-11.675 Recurso : 106.805 Recorrente : INDÚSTRIA NAVAL DO CARÁ S/A RELATÓRIO Consoante descrito na denúncia fiscal, a exigência refere-se a multa por atraso na entrega das Declarações de Contribuições e Tributos Federais — DCTF. O contribuinte contesta a legalidade da exigência fiscal, afirmando que entregou as referidas Declarações por ato espontâneo seu e sem decorrer de qualquer procedimento fiscal. Sustenta que a exigência alcança períodos abrangidos pela decadência e, no mérito, aduz que a denúncia espontânea é capaz de excluir a responsabilidade por infração à legislação tributária, em face do disposto no artigo 138 do Código Tributário Nacional. A autoridade monocrática manteve parcialmente a exigência da multa, excluindo do lançamento os fatos geradores de janeiro a novembro de 1991. Considerou improcedente a alegação de denúncia espontânea com fundamento no artigo 138 do Código Tributário Nacional, eis que a exigência se encontra amparada pelos Decretos-Leis /IN 1968/82 e 2.065/83. Em grau de recurso junto a este Conselho, quer a recorrente ver reformada tal decisão, reprisando as razões já expendidas na peça impugnatoria, que leio em Sessão para melhor compreensão dos meus pares. É o relatório. 2 L4,18tIç MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 3J.BIEFE kENel-eV, Processo : 10380.005049/97-54 Acórdão : 202-11.675 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA Exsurge do relatório que o litígio cinge-se à aplicação do beneficio da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional, ao contribuinte que entrega em atraso a DCTF, mas voluntariamente e antes de qualquer iniciativa da fiscalização. A argumentação trazida pela recorrente, em apertada síntese, funda-se no fato de ter entregue a declaração antes de qualquer procedimento fiscal, excluindo sua responsabilidade por infrações. Com a devida vênia dos que defendem este respeitável entendimento, tenho para mim que tal interpretação estende, equivocadamente, o alcance do instituto da denúncia espontânea à hipótese de mera inadimplência da obrigação tributária, como a questionada nos autos. Em verdade, a guerreada multa é aplicável por imposição do disposto no § 3° do art. 50 do Decreto-Lei n°2.124, de 13.06.84, nos seguintes termos: "§ 3" Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da obrigação acessória na forma da legislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os §§ 2°, 3°c 4°, do artigo 11, do Decreto-lei n° 1968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei n°2.065, de outubro de 19831' O qucmtum aplicável da multa foi instituído pelo .§ 2° do art. 11 do Decreto-Lei n° 1.968/82 e atualizado sucessivamente pelas Leis nas 7.730/89, 7.799/89, 8.178/91, 8218/91, MP n°978/95 e Lei n° 8.981/95. Negar aplicação a esta norma, nas hipóteses de entrega espontânea fora de prazo, ao argumento de que afronta o artigo 138 do CTN, implica em tomar o § 4°, do art. I 1 do citado Decreto-Lei n° 1.968/82 letra morta, eis que este dispositivo nonnatiza a penalidade nos caso de apresentação do formulário, fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento "ex officio". Em verdade, não só esta mas todas as multas por não cumprimento espontâneo de prazo elencadas na legislação tributária perderiam a razão de ser, pois não haveria outra hipótese em que pudessem ser aplicadas. Ora, a norma do art. 115 do CTN sujeita o contribuinte à prestação de obrigações positivas ou negativas, ao interesse da arrecadação e da fiscalização. O artigo 97 prevê a possibilidade de "cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas" 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CM* Processo : 10380.005049197-54 Acórdão : 202-11.675 Tais normas refletem o poder de coerção do Estado, como ente tributante, em exigir o cumprimento das obrigações tributárias previstas no ordenamento jurídico pátrio. Sem a imposição de sanção pecuniária, não há como assegurar o adimplemento voluntário e tempestivo destas obrigações, tornando a atividade de administração tributária tarefa de extraordinária dificuldade. A lei estaria a estimular a impontualidade, que passaria a ser a regra e não a exceção. Como bem aponta o ilustre Conselheiro José Antonio Minatel l "o próprio conceito de mora pressupõe um termo final para o cumprimento de uma obrigação, ou na linguagem coloquial, pres.supõe um vencimento predeterminado. O vencimento não é um dos componentes necessários para o surgimento da obrigação tributária, pois não é insito à estrutura do fato gerador, tanto que nada obsta que seja .fixado por outra norma, até mesmo de escalão inferior aquela que define a incidência tributária. Caracteriza-se, assim, o vencimento como delimitador da tolerância do credor, para recebimento do objeto da sua pretensão." Assim, a obrigação de apresentar a DCTF, como toda obrigação legal, também está provida de sanção, que é a prevista no art. 11 do Decreto-Lei n° 1.968/82 e alterações posteriores, aplicável à hipótese aqui tratada. Cabe-nos perquirir, nesse passo, em que hipóteses o exercício da denúncia espontânea teria a eficácia de excluir a responsabilidade por infrações como previsto no art. 138 do CTN ? Para solucionar adequadamente a tal indagação, deve-se extrair o significado da norma pela interpretação sistêmica dos artigos que compõem o Capitulo V do CTN, que disciplina a responsabilidade tributária. A Seção IV se inicia com os artigos 136 e 137 que tratam da responsabilidade pessoal ou não do agente quanto ao crime, contravenção ou dolo. A seguir, o Código estatui que a responsabilidade do agente está excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e juros de mora. Verifica-se que há uma seqüência lógica e necessária entre os dispositivos citados, não sendo possível distinguir a responsabilidade de um e de outro. Trata-se, a meu ver, da mesma responsabilidade pessoal do agente quanto a infrações conceituadas na lei como crimes, contravenções ou dolo especifico, matéria mais próxima da investigação do cometimento de ilícitos penais do que das regras de incidência tributária. Denuncia Espontânea e Multa de Mora nos Julgamentos Administrativos, Revista Dialética do Direito Tributário nO 33, ed. Dialética, p. 87 4 J42 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4:tfla SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n W.V10:14," Processo : 10380.005049/97-54 Acórdão : 202-11.675 Ademais, só haveria sentido na denúncia espontânea de fato desconhecido pela autoridade, o que não é o caso dos autos, eis que o atraso da DCTF torna-se ostensivo com o decurso do prazo fixado para entrega tempestiva da mesma O fato de o contribuinte confessar que está em mora no cumprimento da obrigação acessória não tem qualquer validade jurídica, uma vez que o fato se evidencia por si só, não assumindo os contornos de uma denúncia espontânea. Tal instituto, aliás, não é aplicado exclusivamente em matéria tributária. No âmbito do Direito Penal, a apresentação espontânea do acusado à autoridade policial, confessando ilícito até então ignorado, pode ensejar benefícios ao denunciante2. Neste sentido, nos ensina Julio Fabrini Mirabetê: "Dispõe a lei, de outro lado, em relação àquele que se tiver apresentado espontaneamente à prisão, confessado crime de autoria ignorada ou imputada a outrem, não terá efeito suspensivo a apelação interposta da sentença absolutória, ainda nos casos em que o Código lhe atribuir tais efeitos (art.318). Trata- se de hipótese em que se vislumbra arrependimento do agente que colabora com a Justiça ao confessar o ilícita Mas o beneficio só pode ser reconhecido se a autoria era ignorada ou havia erro na imputação a terceiro. "(Grifo nosso) Verifica-se, portanto, que, em matéria penal, a denúncia espontânea só beneficia o agente quando o crime é desconhecido da autoridade. Esse entendimento, embora pertinente ao processo penal, contribui consideravelmente para a interpretação do artigo 138, porquanto este trata, como vimos, da exclusão da responsabilidade do agente quanto ao crime, contravenção ou dolo. E mesmo para aqueles que entendem ser possivel a interpretação extensiva para aplicar os efeitos da denúncia espontânea no caso de obrigações acessórias, antevejo obstáculo de dificil transposição, como se evidencia no brilhante voto do Conselheiro Jorge Freire: "o artigo 138 trata de hipótese de exclusão da responsabilidade quando de infraç'aes que decorram do não pagamento de obrigação principal. Quer seja por falta de pagamento, quer por pagamento a menor. (..) Mas a multa ora sob exação, é em si o principal sendo aplicada isoladamente e não tendo como causa o pagamento fora do prazo de vencimento de qualquer título. Seu nascedouro está ancorado em descumprimento de obrigação acessória, no caso de entrega fora do prazo de determinada declaração do interesse do Fisco, e de cobrança legitima." 2 Nesse sentido: STF: RT531/422 3 Mirabete, PROCESSO PENAL, 8° ed, ed Atlas, p. 392 5 !ft MINISTÉRIO DA FAZENDA -,7402L4S SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES !1/4.EW:a Processo : 10380.005049/97-54 Acórdão : 202-11.675 De fato, descumprida a obrigação acessória, esta torna-se principal, ensejando a pena pecuniária, como previsto no art. 113, § 3 0, do Código Tributário Nacional. Assim, não há falar em excluir a multa por infração da obrigação tributária acessória, porque, nesse caso, o crédito tributário se constitui unicamente da parcela do principal (multa) Daí pode-se concluir, nesta linha de raciocínio, que não é cabível a exclusão da multa, nas hipóteses de comparecimento espontâneo do sujeito passivo para entrega de declaração, uma vez que a denúncia espontânea não pode afetar o principal do débito. Corroborando essa linha de raciocínio, trago à colação o entendimento unânime das duas Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça - REsp n° 116.998/SC, de DJ de 01.07.99, e REsp. n° 190.388/GO, DJ de 223.99 — este assim ementado: "TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. I. A entidade denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do Imposto de Renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vinculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTY. 3. Há de se acolher a incidência do ar1.88, da Lei n° 8981/95, por não entrar em conflito com o art. 138 do CIN. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. 4. Recurso provido" Assim sendo, não há aqui de invocar o art 138 do CTN, o qual se refere à denúncia espontânea, nada tendo a ver com a hipótese dos autos. Isto posto, nego provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, e e de dezembro de 1999 MARC• / C1US NEDER DE LIMA 6 _MS MINISTÉRIO DA FAZENDA cte„, ,zaNria, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10380.005049/97-54 Acórdão : 202-11.675 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO LUIZ ROBERTO DOMINGO Com todo respeito que merece o douto entendimento proferido pela Colenda Câmara e em que pese o bem posicionado voto do Eminente Conselheiro-Relator, ouso descordar da maioria pelos argumentos que a seguir declaro. Ainda que entenda que a entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, espontaneamente, antes de qualquer procedimento fiscal tendente a exigir do contribuinte o cumprimento de obrigação acessória, configura a exclusão da responsabilidade pela multa na forma do art. 138 do Código Tributário Nacional, cumpre-me investigar, nesta demanda, qual o fundamento jurídico e as fontes formal e material da norma veiculada pela Instrução Normativa n° 129/86, com o fim de compulsar sua validade e eficácia no mundo do direito. Para tanto cabe correlacionar a norma e o veiculo introdutório com todo o sistema jurídico para verificar se dele faz parte e se foi introduzido segundo os princípios e regras estabelecidos pelo próprio sistema de direito positivo. Inicialmente é de se verificar a validade do veículo introdutório em relação à fonte formal, para depois atermo-nos ao conteúdo da norma em relação á fonte material. Todo ato realizado segundo um determinado sistema de direito positivo, com o fim de nele se integrar, deve, obrigatoriamente, encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior e esta, por sua vez, também deve encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior e assim por diante até que se encontre o fundamento de validade na Constituição Federal. Como bem nos ensina o cientista idealizador da "Teoria Pura do Direito", que promoveu o Direito de ramo das Ciências Sociais para uma Ciência própria, individualizada, de objeto caracterizado por um corte epistemológico inconfundível, a norma é o objeto do Direito que está organizado em um sistema piramidal cujo ápice é ocupado pela Constituição que emana sua validade e eficácia por todo o sistema. Dai porque entendo que, qualquer que seja a norma, deve-se confronta-la com a Constituição Federal, pois não estando com ela compatível não estará compatível com o sistema. No caso em pauta, no entanto, entendo que a análise da Instrução Normativa n° 129/86, que instituiu para o contribuinte o dever instrumental de informar à Receita Federal, por • 7 J4 .6 MINISTÉRIO DA FAZENDA C-Stg"M*, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES V4ZÉkfl Processo : 10380.005049197-54 Acórdão : 202-11.675 meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF as bases de cálculo e os valores devidos de cada tributo, mensalmente, prescinde de uma análise mais profunda chegando às vias da Constituição Federal, o que será feito tão-somente para alocar ao principio constitucional norteador das condutas do Estado e do Contribuinte. O Código Tributário Nacional está organizado de forma que os assuntos estão divididos e subdivididos em Livro, titulo, capitulo e seções, as quais contém os enunciados normativos alocados em artigos. É evidente que a distribuição dos enunciados normativos de forma a estruturar o texto legislativo, pouco pode colaboram para a hermenêutica. Contudo podem demonstrar indicativamente quais as disposições inaplicáveis ao caso, seja por sua especificidade seja por sua referência. Com efeito, o Titulo II trata da Obrigação Tributária e o art. 113, artigo que inaugura o Título estabelece que: "Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória" Este conceito legal, apesar de equiparar relações jurídicas distintas, uma obrigação de dar e outra obrigação de fazer, é um indicativo de que, para o tratamento legal dispensado à obrigação tributária, não é relevante a distinção se relação jurídica tributária, propriamente dita, ou se dever instrumental. Para evitar descompassos na aplicação das normas jurídicas, a doutrina empreende boa parte de seu trabalho para definir e distinguir as relações jurídicas possíveis no âmbito do Direito Tributário. Todavia, para o caso em prática, não será necessário embrenhar no campo da ciência a fim de dirimi-lo. Ao equiparar o tratamento das obrigações tributárias, o Código Tributário Nacional equipara, conseqüentemente, as responsabilidades tributárias relativas ao plexo de relações jurídicas no campo tributário, tornando-as equânimes. Se equânimes as responsabilidades, não se poderia classificar de forma diversa as infrações, restando à norma estabelecer a dosimetria da penalidade atinente à teoria das penas. Há uma íntima relação entre os elementos: obrigação, responsabilidade e infração, pois uma decorre da outra, e se considerada a obrigação tributária como principal e acessória, ambas estarão sujeitas ao mesmo regramento se o comando normativo for genérico. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA VOZSÉv SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10380.005049197-54 Acórdão : 202-11.675 Forçoso reconhecer, a partir dessa constatação, que a instituição de penalidades tributária são destinatárias das obrigações tributárias oriundas de relação jurídica tributária de dar e de relação jurídica tributária de fazer, ou seja, de cunho patrimonial ou de cunho prestacional. A sanção tributária decorre da constatação da prática de um ilícito tributário, ou seja, é a pratica de conduta diversa da deonticamente modalizada na hipótese de incidência normativa, fixada em lei. É o descumprimento de uma ordem de conduta imposta pela norma tributária. Se assim, tendo o modal deôntico obrigatório detemánado a entrega de coisa certa ou a realização de uma tarefa (obrigação de dar ou obrigação de fazer), o fato do descumprimento, de pronto, permite a aplicação da norma sancionatória. Tratando-se de norma jurídica validamente integrada ao sistema de direito positivo (requisito formal), e tendo ela perfeita definição prévia em lei de forma a garantir a segurança do contribuinte de poder conhecer a conseqüência a que estará sujeito se pela prática de conduta diversa à determinada, a sanção deve ter sua consecução, Tal dever é garantia do Estado de Direito. Isto por que, não só a preservação das garantias e direitos individuais promovem a sobrevivência do Estado de Direito, mas também a certeza de que, descumprida uma norma do sistema, este será implacável na aplicação da sanção. A sanção, portanto, constitui restrição de direito, sim, mas visa manter viva a estrutura do sistema de direito positivo. Nesse contexto, insere-se a multa como sanção tributária de natureza pecuniária, tendo como espécies as denominadas multa moratória e a multa punitiva, sendo a primeira aplicada não a uma infração propriamente dita, mas sim por descumprimento temporal de simples dever formal/instrumental. Segundo se verifica, a fonte formal da Instrução Normativa n° 129/86 é Portaria do Ministério da Fazenda que delegou ao Secretário da Receita Federal a competência para eliminar ou instituir obrigações acessórias. O Ministro da Fazenda foi autorizado a eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, por força do Decreto-Lei n° 2.124/84. O Decreto-Lei n° 2.124/84 encontra fundamento de validade na Constituição Federal de 1967, alterada pela Emenda Constitucional n° 01/69, que, em seu art. 55, cria a competência para o Presidente da República editar Decretos-Leis, em casos de urgência ou de interesse público relevante, em relação às matérias que disciplina, inclusive a tributária, mas não se refere à delegação de competência ao Ministério da Fazenda para criar obrigações, sejam tributárias. (3--- 9 d :Y kg 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA SMri" L'Ptt's‘4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Tf Processo : 10380.005049/97-54 Acórdão : 202-11.675 É de se ressaltar que, ainda que o Decreto-Lei tivesse a competência para delegar a Edição legiferante ao Delegado da Receita Federal pela Portaria MF n ° 118/84, o que constitui a extrapolação da competência outorgada pelo Decreto-Lei. A antiga Constituição, no entanto, também privilegiava o principio da legalidade e da vinculação dos atos administrativos à lei, o que de plano criaria um conflito entre a norma editada no Decreto-Lei n° 2.124/84 e a Constituição Federal de 1967 (art. 153, § 2°). Em relação à fonte material, verifica-se que há na norma veiculada pelo Decreto- Lei n° 2.124/84 uma 'nítida delegação de competência de legislar, para a criação de relações jurídicas de cunho obrigacional para o contribuinte em face do Fisco, o mesmo ocorrendo com a norma veiculada pela Portaria MF n° 118/84, o que afronta o Código Tributário Nacional. O Código Tributário Nacional, recepcionado integralmente pela nova ordem constitucional, estabelece em seu art. 97 o seguinte: "Art. 97 - Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; 111 - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3 do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação da aliquota do tributo e da sua base de cálculo ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades." (grifos acrescidos ao original) Ora, toma-se cristalino na norma complementar que somente a lei pode estabelecer a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias aos seus dispositivos (dispositivos instituídos em lei) ou para outras infração na lei definidas. Não resta dúvida que somente à lei é dada a autorização para criar deveres, direito, sendo que as obrigações acessórias não fogem à regra. Se o Código Tributário Nacional diz que a cominação de penalidade para as ações e omissões contrárias a seus dispositivos, a locução "a seus dispositivos" refere-se aos dispositivos legais, às ações e omissões estabelecidas em lei e não, como foi dito, às normas complementares. 10 -IA Cf .7 MINISTÉRIO DA FAZENDA -MBB!'7,0 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4,:;flGIu; Processo : 10380.005049/97-54 Acórdão : 202-11.675 Aliás, a interpretação do art. 100 do Código Tributário Nacional vem sendo distorcida com o fim de dar legitimidade a atos da administração direta que não foram objeto da ação legiferante pelo Poder competente, ou seja, a hipótese de incidência contida no antecessor da norma veiculada por ato da administração não encontra fundamento de validade em normas hierarquicamente superior, e, por vezes é proferida por autoridade que não tem competência para fazê-lo. Prescreve o art. 100 do Código Tributário Nacional: "Art. 100 - São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas- ... Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo." (grifas acrescidos ao original) Como bem assevera o artigo retromencionado, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas são complementares às leis, devendo a elas obediência e submissão. Incabível dar ao art. 100 do Código Tributário Nacional a conotação de que está aberta a possibilidade de um ato normativo vir a substituir a função da lei, ou por falha da lei cobrir sua lacuna ou vicio. Os atos administrativos de caráter normativo são caracterizados como normativos pois introduzem normas atinentes ao modus operam» do exercício da função administrativa tributária e têm força para normatizar a conduta da própria administração, em face do contribuinte, e em relação às condutas do contribuinte, servem, tão-somente, para explicitar o que já fora estabelecido em lei. É nesse contexto que os atos normativos cumprem sua função de complementaridade das leis. Yoshiaki Ichihara (in Principio da Legalidade Tributária, pág. 16) doutrina em relação às normas infralegais (que incluem as Instrução Normativas) o seguinte: "São na maioria das vezes, normas impessoais e genéricas, mas que se situam abaixo da lei e do decreto. Não podem criar, alterar ou extinguir direitos, pois a 11 450 MINISTÉRIO DA FAZENDA >kti'0.3 12;r6"Bt SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10380.005049/97-54 Acórdão : 202-11.675 função dos atos normativos dentro do sistema jurídico visa a boa execução das leis e dos regulamentos. É possível concluir até pela redação do art. 100 do Código Tributário Nacional; os atos normativos não criam e nem inovam a ordem jurídica no sentido de criar obrigações ou deveres. Assim, qualquer comportamento obrigatório contido no ato normativo decorre porque a lei atribuiu força e eficácia normativa, apenas detalhando situações previstas em lei. A função dos atos normativos, seja qual for o rótulo utilizado, só possui eficácia normativa se retirar o conteúdo de validade da norma superior e exercer a função especifica de completar o sistema jurídico, a fim de tomar a norma superior exeqüível e aplicável, preenchendo o mundo jurídico e a visão de completude do sistema." Nesse diapasão é oportuno salientar que todo ato administrativo tem por requisito de validade cinco elementos: objeto lícito, motivação, finalidade, agente competente e forma prevista em lei. Sob análise, percebo que a Instrução Normativa n° 124/84 cumpriu os desígnios orientadores da validade do ato relativamente aos très primeiros elementos, vez que a exigência de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF com o fim de informar à Secretaria da Fazenda nacional os montantes de tributos devidos e suas respectivas bases de cálculo é de materialidade licita, motivada na necessidade de a Fazenda ter o controle dos fatos geradores que fazem surgir cada relação jurídica tributária entre o contribuinte e o Fisco, tendo por finalidade o controle do recolhimento dos respectivos tributos. No que tange ao agente competente, no entanto, tal conformidade não se verifica, uma vez que o Secretário da Receita Federal, como visto, não tem a competência legiferante, exclusiva do Poder Legislativo, para criar normas constituidoras de obrigações de caráter pessoal ao contribuinte, cuja cogência é imposta pela cominação de penalidade. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4•Xetr Processo : 10380.005049197-54 Acórdão : 202-11.675 Em relação à forma prevista em lei, entendida lei como normas no sentido lato, a instituição da obrigação de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, por ser obrigação e, conseqüentemente, dever acometido ao sujeito passivo da relação jurídica tributária, por instrução normativa, não cumpre o requisito de validade do ato administrativo, uma vez que tal instituição é reservada à LEI. A exigibilidade de veiculação por norma legal de ações ou omissões por parte de contribuinte e respectivas penalidades inerentes ao seu descumprimento é estabelecida pelo Código Tributário Nacional de forma insofismável. Somente a Lei pode criar um vinculo relacional entre o Fisco e o contribuinte e a penalidade pelo descumprimento da obrigação fulcral desse vínculo. E tal poder da lei é indelegável, com o fim de que sejam garantidos o Estado de Direito Democrático e a Segurança Jurídica. Ademais, a delegação de competência legiferante introduzida pelo Decreto-Lei n° 2.124/84 não encontra supedâneo jurídico na nova ordem constitucional instaurada pela Constituição Federal de 1988, uma vez que o art. 25 estabelece o seguinte: "Art. 25 - Ficam revogados a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: - ação normativa; II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie." (grifas acrescidos ao original) Ora, a competência de legislar sobre matéria pertinente ao sistema tributário é do Congresso Nacional, como determina o art. 48 da Constituição Federal, sendo que a delegação outorgada pelo Decreto-Lei n° 2.124/84, ato do Poder Executivo auto disciplinado, que ainda que pudesse ter validade na vigência da constituição anterior, perdeu sua vigência 180 dias após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Tendo a norma que dispõe sobre a delegação de competência perdido sua vigência, a Instrução Normativa n° 124/86 ficou sem fonte material que a sustente e, conseqüentemente, também perdeu sua vigência em abril de 1989. 13 -.15o2) :LÁ» MINISTÉRIO DA FAZENDA -‘inA-DC4A SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10380.005049/97-54 Acórdão : 202-11.675 Analisada a norma instituidora da obrigação acessória tributária, entendo cabível apreciar a cominação da penalidade estabelecida no item 5.1 da Instrução Normativa n° 142/86, cujos argumentos acima despendidos são plenamente aplicáveis. No Direito Tributário a sanção administrativa tributária tem a mesma conformação estrutural lógica da sanção do Direito Penal. Em artigo publicado na RT-718/95, pg. 536/549, denominado "A Extinção da Punibilidade nos Crimes contra a Ordem Tributana, GERO W. ROTHMANN, eminente professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, destacou um capítulo sob a rubrica "Características das infrações em matéria tributária"., que merece transcrição aqui para servir de supedâneo ao argumento de que, a ausência de perfeita tipicidade na lei de conduta do contribuinte, implica a carência da ação fiscal: "Tanto o crime fiscal como a mera infração administrativa se caracterizam pela antijuridicidade da conduta, pela tipicidade das respectivas figuras penais ou administrativas e pela cul a_p_Mclade (dolo ou culpa). A antijuridicidade envolve a indagação pelo interesse ou bem jurídico protegido pelas normas penais e tributárias relativas ao ilícito fiscal. A tipicidade é outro requisito do ilícito tributário penal e administrativo. O comportamento antijuridico deve ser definido por lei, penal ou tributária. Segundo RICARDO LOBO TORRES (Curso de Direito Financeiro e Tributário, 1993, pg. 268), a tipicidade é a possibilidade de subsunção de uma conduta no tipo de ilícito definido na lei penal ou tributaria. Nisto reside a grande problemática do direito penal tributário: leis penais, freqüentemente mal redigidas, estabelecem tipos penais que precisam ser complementados por leis tributárias igualmente defeituosas, de dificil compreensão e sujeitas a constantes alterações." Na mesma esteira doutrinária o BASILEU GARCIA (in "Instituições de Direito Penal", vol. 1, Tomo I, Ed. Max Limonad, 4edição, pg. 195) ensina: I 4 J53 MINISTÉRIO DA FAZENDA .4110 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10380.005049197-54 Acórdão : 202-11.675 "No estado atual da elaboração jurídica e doutrinária, há pronunciada tendência a identificar, embora com algumas variantes, o delito como sendo a ação humana, anti-jurídica, típica, culpável e punível. O comportamento delituoso do homem pode revelar-se por atividade positiva ou omissão. Para constituir delito, deverá ser ilícito, contrário ao direito, revestir-se de antijuricidade. Decorre a tipicidade da perfeita conformidade da conduta com a figura que a lei penal traça, sob a injunção do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege. Só os fatos típicos, isto é, meticulosamente ajustados ao modelo legal, se incriminam." O Direito Penal (e por conseguinte o Direito Tributário Penal) contém normas adstritas às normas constitucionais. Dessa sorte, está erigido sob a primazia do principio da legalidade dos delitos e das penas, de sorte que a justiça penal contemporânea não concebe crime sem lei anterior que o determine, nem pena sem lei anterior que a estabeleça; daí a parêmia nullum crimen, nulla poena sine prae via lege, erigida como máxima fundamental nascida da Revolução Francesa e vigorante cada vez mais fortemente até hoje (Cf. Basileu Garcia, op. Cit., pg. 19) . Na Constituição Federal há expressa disposição que repete a máxima retromencionada, em seu art. 5 0, inciso XXXIX: "Art. 5° XXXIX - Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.". No âmbito tributário, a trilha é a mesma, estampada no Código Tributário Nacional, art. 97, o qual já tivemos oportunidade de citar no inicio deste voto. Não há, aqui, como não se invocar teorias singelas sobre o trinâmio que habilita considerar uma conduta como infratora às normas de natureza penal: o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade, segundo conceitos extraídos da preleção de DAM ÁSIO E. DE JESUS ( in Direito Penal, Vol. 1, Parte Geral, Ed. Saraiva, 17 edição, pg. 136/137). "O fato típico é o comportamento humano que provoca um resultado e que seja prevista na lei como infração; e ele é composto dos seguintes elementos: conduta humana dolosa ou culposa; resultado lesivo intencional; nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; e enquadramento do fato material a uma norma penal incriminatória. 15 .1.521 MINISTÉRIO DA FAZENDA J.IML.F5 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10380.005049/97-54 Acórdão : 202-11.675 A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijuridico. Dessa caracterização de tipicidade, de conduta e de efeitos é que nasce a punibilidade." Tais elementos estavam ausentes no processo que cito, como também estão ausentes no caso presente. Daí não ser punível a conduta do agente. Não será demais reproduzir mais uma vez a lição do já citado mestre de Direito Penal Damásio de Jesus, que ao estudar o FATO TÍPICO ( obra citada - 1 0 volume - Parte Geral (Ed. Saraiva - 19 Ed. - pág. 197) ensina: "Por último, para que um fato seja típico, é necessário que os elementos acima expostos (comportamento humano, resultado e nexo causal) sejam descritos como crime. -- "Faltando um dos elementos do fato típico a conduta passa a constituir em indiferente penal. É um fato atípico." "Foi Binding quem pela primeira vez usou a expressão 'lei em branco para batizar aquelas leis penais que contêm a sanctio juris determinada, porém, o preceito a que se liga essa conseqüência jurídica do crime não é formulado senão como proibição genérica, devendo ser complementado por lei (em sentido amplo)." Nesta linha de raciocínio nos ensina CLE1DE PREVITALLI CAIS, in O Processo Tributário, assim preleciona o principio constitucional da tipicidade: "Segundo Alberto Xavier, "tributo, imposto, é pois o conceito que se encontra na base do processo de tipificação no Direito Tributário, de tal modo que o tipo, como é de regra, representa necessariamente algo de mais concreto que o conceito, embora necessariamente mais abstrato do que o fato da vida." Vale 16 453- MINISTÉRIO DA FAZENDA 4..teeF SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10380.005049197-54 Acórdão : 202-11.675 dizer que cada tipo de exigência tributaria deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua abrangência. "No Direito Tributário a técnica da tipicidade atua não só sobre a hipótese da norma tributária material, como também sobre o seu mandamento. Objeto da tipificação são portanto, os fatos e os efeitos, as situações jurídicas iniciais e as situações jurídicas finais." O principio da tipicidade consagrado pelo art. 97 do CTN e decorrente da Constituição Federal, já que tributos somente podem ser instituídos, majorados e cobrados por meio da lei, aponta com clareza meridiano os limites da Administração neste campo, já que lhe é vedada toda e qualquer margem de discricionariedade." (Grifo nosso) Como nos ensinou Cleide Previtalli Cais "... cada tipo de abrangência tributária deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua abrangência.. " , já que " . lhe é vedada (á Administração) toda e qualquer espécie de discricionariedade." Revela-se, assim, que tanto o poder para restringir a liberdade como para restringir o património devem obediência ao princípio da tipicidade, sendo que, não tendo sido a obrigação criada por regular instrumento normativo, não há que se exigir a penalidade, pois não cumpre os requisitos dos princípios da legalidade e da tipicidade. Diante do exposto, entendendo que a Instrução Normativa n° 124/86 não é veiculo próprio a criar, alterar ou extinguir direitos, seja porque não encontra em lei seu fundamento de validade material, seja porque a delegação pela qual se origina é malversação da competência que pertine à Portaria n° 118/84 e ao Decreto-Lei n° 2.124/84, ou seja porque inova o ordenamento extrapolando sua própria competência, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Sala das Sessões, e #• •e mbro de 1999 ara, 0/2<lic LUIZ ROBERTO DOMINGO 17

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Numero do processo: 10280.004798/2004-55
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Exercício: 2003 EMENTA - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - LUCROS ORIUNDOS DO EXTERIOR - FATO GERADOR - DECADÊNCIA - 1996, 1997 e 1998- MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL - A MP 1858-6/99 introduziu o regime de tributação universal para a CSLL, não podendo retroagir para fatos anteriores, razão pela qual improcede a exigência para os períodos de 1996, 1997 e 1998. De outra feita, como a matéria processual refere-se a questionamentos constitucionais, e pendente de julgamento perante o STF, não cabe a este órgão administrativo de julgamento o pronunciamento sobre argüições de inconstitucionalidades. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 108-09.588
Decisão: ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO de CONTRIBUINTES, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de decadência nos anos de 1996 e 1997, vencido o Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber, e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para, excluir da exigência os lucros apurados nos anos calendários de 1996, 1997 e 1998. Vencido o Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber que dava provimento integral ao recurso. O Conselheiro João Francisco Blanco (Suplente Convocado) fará declaração de voto. Declarou-se impedida de participar do julgamento a Conselheira Karem Jureidini Dias.
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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I - MINISTÉRIO DA FAZENDA xilv•s: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES e. OITAVA CÂMARA Processo n° 10280.004798/2004-55 Recurso n° 146.416 Voluntário Matéria CSLL - Ex.: 2003 Acórdão n° 108-09.588 Sessão de 16 de abril de 2008 Recorrente COMPANHIA TÊXTIL DE CASTANHAL Recorrida ia TURMA/DRJ-BELÉM/PA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Exercício: 2003 EMENTA - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - LUCROS ORIUNDOS DO EXTERIOR - FATO GERADOR - DECADÊNCIA - 1996, 1997 e 1998- MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL - A MP 1858-6/99 introduziu o regime de tributação universal para a CSLL, não podendo retroagir para fatos anteriores, razão pela qual improcede a exigência para os períodos de 1996, 1997 e 1998. De outra feita, como a matéria processual refere-se a questionamentos constitucionais, e pendente de julgamento perante o STF, não cabe a este órgão administrativo de julgamento o pronunciamento sobre argüições de inconstitucionalidades. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COMPANHIA TÊXTIL DE CASTANHAL. ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO de CONTRIBUINTES, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de decadência nos anos de 1996 e 1997, vencido o Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber, e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para, excluir da exigência os lucros apurados nos anos calendários de 1996, 1997 e 1998. Vencido o Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber que dava provimento integral ao recurso. O Conselheiro João Francisco Blanco (Suplente Convocad Processo n° 10280.004798/2004-55 CCOI/C08 Acórdão n10849.588 Fls. 2 fará declaração de voto. Declarou-se impedida de participar do julgamento a Conselheira Karem Jureidini Dias. MÁRIO SÉRGIO FERNANDES BARROSO Presidente ORLAND » JOSÉ G 'LVES BUENO Relator 1 FORMALIZADO EM: IO MAI 2C08 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LASSO FILHO, JANIRA DOS SANTOS GOMES (Suplente Convocada) e VALÉRIA CABRAL GÉO VERÇOZA. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros MARIAM SEIF e JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA. 2 1 n Processo n° 10280.004798/2004-55 CCO1 IC08 Acórdão n.° 108-09.588 Fls. 3 Relatório Trata-se de autuação para lançamento do crédito tributário da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, relativo ao ano-calendário de 2002, levado a efeito pela fiscalização e cientificado ao contribuinte em 13.12.04, tendo sido aplicada multa de oficio equivalente a 75%. Ao tempo das verificações fiscais, foi constatada (i) ausência de adição ao lucro liquido relativo ao ano-calendário de 2002 dos valores referentes aos lucros auferidos no exterior por empresa controlada — ODYLE S.A. com sede no Uruguai — nos anos de 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000; bem como (ii) compensação indevida de base de cálculo negativa de períodos .anteriores. De acordo a descrição fiscal (fls. 9 e ss), o art. 1° da Lei n°9.532/97 possibilitou que os lucros auferidos pela controlada não fossem oferecidos à tributação no Brasil, por não terem sido disponibilizados para a Recorrente. Todavia, com a edição da MP — 2.158-35/2001 - art. 74 -, os lucros auferidos por intermédio de controlada ou coligada no exterior, passaram, a partir de 1°/01/2002, a ser considerados disponibilizados em 31/12/2002 e, por conseguinte, adicionados ao lucro liquido para efeito de apuração do lucro real do ano-calendário de 2002. Diante da inobservância desse preceito legal, a Fiscalização lavrou o auto de infração imputando à Recorrente a infração de adições não computadas na apuração do lucro liquido, correspondentes aos lucros auferidos no exterior. Destacou-se, por fim, que os prejuízos obtidos pela Controlada nos anos- calendários de 2001 e 2002 não são compensáveis com lucros obtidos em anos anteriores àqueles em que tenham sido auferidos, mas sim com os obtidos a partir do ano-calendário de 2003. Por outro lado, a Fiscalização também considerou indevida a compensação de base de cálculo negativa no ano-calendário de 2002, tem em vista que a Recorrente não apresentou saldo negativo em 31/12/2001. Ao presente AIIM foi, tempestivamente, apresentada impugnação de fls. 42/81, por meio da qual a Recorrente apontou os equívocos cometidos pela Fiscalização. Preliminarmente, a Recorrente alega nulidade do auto de infração, por afronta ao principio da legalidade e da motivação dos atos administrativos, em razão da Fiscalização indicar como base legal legislação inaplicável à CSLL, já que o art. 1° da Lei n° 9.532/97 dispõe que os lucros auferidos no exterior por coligadas serão adicionados no lucro liquido para determinação da base de cálculo do lucro real, ou seja, para determinação da base de cálculo do imposto de renda. No mérito, aduz a Recorrente que a Medida Provisória extrapola os limites de i tylsua eficácia, ferindo princípios constitucionais como o da anterioridade, irretroativid e e 7 . 3 , Processo n° 10280.004798/2004-55 MICOS Acórdão n.° 108-09.588 Fls. 4 segurança jurídica, ao determinar que os fatos ocorridos anteriormente a sua publicação — 28.07.01 — sejam atingidos por suas disposições. Por outro lado, ao tributar o resultado positivo auferido no exterior, sem que tenha ocorrido a efetiva e incondicional incorporação deste lucro no patrimônio da Recorrente, a Fiscalização está tributando o patrimônio e não a renda da Recorrente, em flagrante violação ao princípio da capacidade contributiva. Além desses vícios que maculam o lançamento, evidente a decadência do crédito tributário em consonância com o art. 150, §4° do CTN, tendo em vista que parte deste crédito abrange lucros auferidos no exterior por empresa controlada nos períodos de 1996 a 1998 e que o auto de infração somente foi lavrado no dia 13.12.04. Incabível a cominação de multa e juros de mora sobre o IRPJ supostamente devido, vez que a Recorrente sempre observou a legislação aplicável ao caso. Pleiteia a Recorrente a recomposição dos valores aproveitados nos períodos de 1996 a 1998 e 2000, objeto de compensação sem a limitação de 30% do lucro real, posteriormente incluídos no PAES, para, consequentemente, ser reconsiderado o valor da compensação negativa de cálculo efetuada em 2002 em face da efetiva existência de saldo remanescente de períodos anteriores. Por fim, aponta a Recorrente a impossibilidade de aplicação da taxa SELIC como juros incidentes sobre o crédito tributário em questão, diante do disposto no art. 161, § 1°, do CTN. Em vista aos argumentos apresentados pelo contribuinte, a autoridade julgadora "a quo", em fls. 87 a 94, julgou procedente o lançamento, mantendo integralmente a exigência da CSLL, acrescida de multa de oficio no percentual de setenta e cinco por cento (75%) e juros de mora pertinentes. No que tange às alegações de irretroatividade da Medida Provisória, a autoridade julgadora "a quo" as repugnou sob a justificativa de que havendo o diferimento da tributação, não ocorre o fato gerador, devendo, portanto, o contribuinte que postergar a tributação para até o limite temporal fixado observar a legislação vigente no momento do pagamento. Aduz, ainda, que ao dispor que o fato gerador do IRPJ se dá quando os rendimentos se tomam disponíveis econômica ou juridicamente, o art. 43 do CTN reforça o acerto do lançamento fiscal. Tendo os lucros em causa se tomado disponíveis para a Recorrente apenas no ano-calendário de 2002, para efeito de definir a incidência do tributo aplica-se a legislação vigente nesse ano-calendário e não a vigente nos anos em que foi apurado o valor pela Controlada no exterior. Embora não houvesse norma preceituando a incidência da CSLL sobre os lucros gerados no exterior, antes da edição da MP 1.858/99, os fatos geradores ocorreram somente após a vigência da lei que previa referida incidência, ou seja, os lucros se tornaram disponíveis apenas em 2002, não havendo que se falar em aplicação retroativa da lei. No que tange à decadência levantada pela Recorrente, esta também foi afastada pela autoridade julgadora "a quo", por entender que os fatos geradores do IRPJ e da SLL Processo n° 10280.004798/2004-55 CCO I CO8 Acórdão 9.° 108-09.588 Fls. 5 ocorreram em 31.12.02, por força do disposto no parágrafo primeiro do art. 74 da MP n° 2.138- 35/01. O raciocínio apresenta pela Recorrente só seria possível caso os lucros tivessem sido diretamente por ela auferidos nos anos calendários de 1996 a 2000 e não pela sua controlada. Com relação às ilegalidades e inconstitucionalidades aventadas pela Recorrente, esclarece a autoridade julgadora a quo a impossibilidade de seu enfrentamento na esfera administrativa em razão do caráter vinculado da atividade do julgador administrativo. No que diz respeito à multa de oficio e aos juros de mora, justifica sua manutenção diante do evidente desrespeito ao prescrito no parágrafo único do art. 74 da Medida Provisória n° 2.138-35/01. Por fim, mantém a aplicação da taxa SEL1C e esclarece que, se possível, a recomposição dos valores dos prejuízos acumulados que teriam sido aproveitados sem a limitação da compensação em 30 % da base de cálculo da CSLL ensejaria aumento do valor devido no presente auto de infração, podendo esta matéria ser apreciada apenas pela unidade de origem em sede de lançamento complementar. O contribuinte, pestivamente, interpôs seu recurso voluntário, reportando-se às mesmas alegações de sua i pugnação. É o Relatório. Processo n° 10280.004798/2004-55 CCO I /C08 Acórdão n.° 108-09.588 F. 6 Voto Conselheiro ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, Relator Por presentes os pressupostos de admissibilidade dele tomo conhecimento. Preliminarmente cumpre analisar a argüição de decadência relativamente aos períodos de 1996 a 1998, uma vez a autuação realizada somente 2004. Compartilho do entendimento de que ocorreu, no caso, o diferimento da tributação para o momento da disponibilidade jurídica, qual seja, o balanço de 31.12.2002 nos termos da decisão "a quo", pelo que o fato gerador somente se completou com tal demonstração da receita auferida, como assevera a fls. 92: " Dessa forma, tendo os fatos geradores do IRPJ e da CSLL ocorridos em 31.12.2002 e ainda que fosse aplicada a regra de contagem de prazo contida no artigo 150, § 40 do CTN, a decadência ocorreria apenas em 31.12.2007." Assim sendo, não acolho a decadência suscitada. Nesse sentido, não obstante filiar-me ao entendimento que a MP. 2.158-35 de 24 de agosto de 2001, em seu art. 74, fundamento legal da presente autuação, não poderia criar fato gerador de tributo, por consistir expressamente em ficção legal, confrontando o sistema constitucional tributário, a matéria permanece pendente de superior e definitiva apreciação pelo Poder Judiciário. A despeito dessa relevante e inafastável circunstância, nos termos explanados pelo prof. João Bianco, distinguindo muito bem as presunções das ficções: "O que não se admite, no entanto, por ser completamente incompatível com o sistema constitucional tributário, é o estabelecimento — por ficção — da ocorrência de uma determinada situação de fato quando esta, na verdade, não ocorreu." Por brilhantemente expor seus argumentos sobre a insustentabilidade de se criar fato gerador por ficção legal, reproduzo o texto do citado professor, em obra referida, página 80: "Como já foi visto anteriormente, a legislação brasileira apóia-se claramente em uma hipótese de consideração da ocorrência de situação de fato, independentemente da prova de sua efetiva existência. A lei considera disponibilizados os lucros auferidos por empresas investidas no exterior, independentemente de efetiva distribuição. Assim, a ocorrência da situação de fato — distribuição dos lucros - é irrelevante para fins de determinação do nascimento da obrigação tributária. Esta é considerada ocorrida, não importando a prova de sua materialização. I A.Cit. Ob. Transparência Fiscal Internacional, Dialética, 2007, p.79 6 Processo rr 10280.004798/2004-55 CCO I/C08 Acórdão n.° 108-09.588 F. 7 Ora, a ocorrência da situação de fato, que dá origem ao fato gerador do tributo, não pode ser legalmente estabelecida por ficção, em claro desrespeito aos princípios da legalidade e da verdade material. E é justamente isso que determina o artigo 74 da Medida Provisória n. 2.158-25, de 24 de agosto de 2001, ao estabelecer que: "Os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados" (grifamos). Assim, como se vê, os lucros da controlada ou coligada no exterior são considerados disponibilizados — por lei — na data do balanço, independentemente de sua efetiva distribuição. Trata-se de evidente hipótese de situação de fato que a lei considera ocorrida por ficção, cuja incompatibilidade com o nosso sistema constitucional tributário é evidente." Desta feita, apesar de comungar do entendimento que a MP 2.158-35 não se coaduna com o principio da legalidade e da realidade, em face a criar ficção legal de disponibilidade, para efeito de imposto sobre a renda, sem qualquer referência a efetiva fática sobre tal incidência, falece competência a este órgão administrativo de julgamento o enfrentamento de matéria constitucional, que é exclusiva atribuição do Poder Judiciário, motivo pelo qual os argumentos exarados pelo contribuinte não podem ser apreciados. Ademais, é sabido que a matéria em julgamento ainda carece de definitiva apreciação pelo STF, motivo a mais para que não se decida quando a substância da autuação ainda não restou decidida pelo órgão superior e máximo do Poder Judiciário. Assim, sendo o caso submetido a presente apreciação que cuida de exigência da CSLL de 1996, 1997 e 1998, e apenas firmando-se o regime de tributação universal da mesma pela Medida Provisória n° 1.858-6/99, não há amparo legal para a incidência da CSLL nos lucros auferidos por controladas ou coligadas no exterior no período aludido, razão pelo que, sou por dar provimento parcial ao recurso voluntário, a fim de afastar o lançamento da CSLL para os períodos de 1996, 1997, e 1998, com a ressalva do pedido de compensação da CSLL, que deve ser postulado em via própria perante a repartição de origem, nos termos decidido, neste específico assunto, pela d. autoridade julgadora "a quo". Eis como voto. Sala das Sessões-DF, em de abril de 2008. ORLAND JOS G ALVES BUENO 7 Processo n°10280.004798/2004-55 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.588 Fls. 8 Declaração de Voto Conselheiro JOÃO FRANCISCO BIANCO (Suplente Convocado) Pretendo esclarecer os motivos que me levaram a votar negando provimento ao recurso voluntário, especificamente no que diz respeito à exigência da contribuição social sobre o lucro líquido - CSL sobre lucros auferidos por empresas coligadas e controladas no exterior, antes de sua efetiva distribuição. Minha posição sobre o assunto é conhecida. Desde a edição da Medida Provisória n. 2158-35, de 24.08.2001, tenho criticado, em trabalhos doutrinários, a forma como o legislador brasileiro alterou o regime de tributação dos lucros auferidos no exterior 2, sustentando sua incompatibilidade com o sistema constitucional tributário brasileiro. Ocorre que, como membro de um tribunal administrativo, não posso simplesmente votar de acordo com minha convicção pessoal, ignorando o contexto no qual se insere a matéria. Com efeito, a constitucionalidade do artigo 74 da Medida Provisória n. 2158- 35/01 está sendo discutida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.588, proposta pela Confederação Nacional da Indústria, e ainda não julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Atualmente, três Ministros manifestaram-se pela inconstitucionalidade total da norma; dois pela sua constitucionalidade total; e um pela sua inconstitucionalidade parcial. Isso quer dizer que o resultado do julgamento final pelo STF sobre o assunto ainda está completamente indefinido. Ora, se nestes autos julgarmos pelo cancelamento da exigência fiscal, essa decisão será definitiva em relação ao contribuinte, fazendo coisa julgada e não podendo ser reformada posteriormente pelo Poder Judiciário. E caso o STF venha a decidir pela constitucionalidade da norma, estará criada então situação de completa injustiça para o Fisco, pois teríamos afastado a exigência fiscal baseada em lei considerada constitucional pelo STF! Por outro lado, se nestes autos mantivermos a exigência fiscal, e o STF julgar a legislação inconstitucional, a recorrente sempre poderá rediscutir toda a matéria no Poder Judiciário, com amplas possibilidades de reverter a decisão obtida no processo administrativo. Desse modo, dada a atual indefinição do julgamento da matéria no STF, o julgador administrativo deve decidir com prudência. É melhor cometermos uma possível 2 Consulte-se: "O Imposto de Renda e a Nova Redação do artigo 43 do CTN • , Grandes Questões Atuais do Direito Tributário, 5o Volume, Dialética, São Paulo, 2001; "Transparência Fiscal Internacional", Dialética, São Paulo, 2007. 8 1 • . . Processo n° 10280.004798/2004-55 CCO liC08 Acórdão n.° 108-09.588 Fls. 9 injustiça agora contra o contribuinte, mas que possa ser revertida mais tarde pelo Poder Judiciário, do que cometermos uma injustiça agora contra o Fisco, que não possa ser revertida mais tarde pelos tribunais. Assim, pelos motivos expostos acima, e fundamentando meu raciocínio exclusivamente em motivos de ordem pragmática, voto, no mérito, no sentido de manter a exigência fiscal e negar provimento ao recurso. Sala das Sessões-DF, em 16 de abril de 2008. j --- .- OV---- N...-I•M . 3- O FRANCISCO BIANCO (Suplente Convocado) 9 Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10320.000963/97-12
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS-FATURAMENTO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. DECRETO-LEI Nº 2.445/88 E Nº 2.449/88. LEI COMPLEMENTAR Nº 7/70. BASE DE CÁLCULO. Durante o período em que a Lei Complementar nº 07/70 teve vigência, a base de cálculo da contribuição ao PIS foi o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência da hipótese de incidência, em seu valor histórico não corrigido monetariamente. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76047
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao reccccurso. Vencido o conselheiro José Roberto Vieira, quanto à semestralidade.
Nome do relator: Gilberto Cassuli
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Recorrida : DRJ em Fortaleza - CE PIS-FATURAMENTO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. DECRETO-LEI N° 2.445/88 E N° 2.449/88. LEI COMPLEMENTAR N°7/70. BASE DE CÁLCULO. Durante o período em que a Lei Complementar n° 07/70 teve vigência, a base de cálculo da contribuição ao PIS foi o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência da hipótese de incidência, em seu valor histórico não corrigido monetariamente. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SUPERMERCADOS LUSITANA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, quanto à semestralidade, que apresentou declaração de voto. Sala das Sessões, em 16 de abril de 2002 thlOCUlia, &Ur. Jirtabaria Coelho Marques Presidente GilbArassuiá Rela or Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Antonio Carlos Atulim (Suplente), Antônio Mário de Abreu Pinto e Rogério Gustavo Dreyer e Roberto Velloso (Suplente). Imp/ovrs 1 „st 22 CC-MFMinistério da Fazenda E. 9,..):,•: t Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n2 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 Recorrente : SUPERMERCADOS LUSITANA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de pedido de compensação, protocolado em 19/05/97, fls. 01 e anexos, referente ao valores recolhidos a maior a titulo de PIS, conforme fimdamenta a contribuinte, "por força da suspensão da eficácia dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88 (Resolução n° 49/95 do Senado Federal)”, referente ao período de 04/93 a 10/95, trazendo DARFs referentes aos aludidos períodos. Protocolizou outros sucessivos pedidos de compensação. A Delegacia da Receita Federal em São Luis - MA., às fls. 53/54, decidiu pelo indeferimento do pedido de compensação, conforme a ementa: "COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS PIS x TRIBUTOS DIVERSOS. Os pagamentos de créditos tributários referentes ao PIS sob a égide dos Decretos - leis 2445 e 2449/88 são considerados definitivos, portanto não passíveis de restituição ou compensação." Inconformada, a empresa apresentou sua impugnação, fls. 58/68, argumentando que a declaração de inconstitucionalidade dos referidos DLs foi reconhecida, na esfera administrativa, pela Resolução do Senado Federal n° 49, de 1995, afirmando que os efeitos retroagem à vigência dos decretos-leis declarados inconstitucionais. Fundamenta sua pretensão de compensar os valores que entende haverem sido recolhidos a maior ou indevidamente. Resolveu, então, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Fortaleza - CE, às fls. 77/81, deferir em parte o pedido de compensação, conforme a ementa: "CONTRIBUICATO PARA O PROGRAMA DE INTEGRA CÃO SOCIAL - PIS. Pedido de Restituicão/Cornoensacão. Os valores pagos à título de contribuição para o PIS, na forma dos Decretos- lei n° 2.445/88 e 2.449/88, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar n° 07/70, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1998, art. 18, § 2°, devendo ser observado o prazo decndencial de 5 (cinco) anos, com termo inicial contado da data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49/95, conforme determinação contida no Parecer COSIT n° 58/1998, aprovado pelo Secretário-Adjunto da Secretaria da Receita Federal Com a edição da Lei n° 7.691, de 15/12/1988, o prazo para pagamento da contribuição para o PIS deixou de ser o de seis meses contado a partir do fato gerador, sendo devida a correção monetária desde a ocorrência do fato gerador até a data do efetivo pagamento, conforme entendimento traduzido no Parecer PGFIWCA 7' n°437/1998. PEDIDO DEFERIDO EM PARTE". 2.043, 2 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes El • • ----- Processo n2 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 Entendeu possível a restituição, considerou errada a aplicação, pela contribuinte, da receita operacional de seis meses antes da ocorrência do fato gerador como base de cálculo da contribuição. Em recurso voluntário, às fls. 88/109, a recorrente manifesta sua inconformidade com a decisão atacada, embasando-se nos fimdamentos já trazidos, aduzindo, enfaticamente, ser a base de cálculo do PIS o faturamento verificado no sexto mês anterior à ocorrência da hipótese de incidência. É o relatório. t3 lh 29 CC-MF -4 •„,. Ministério da Fazenda 7.1;;# Segundo Conselho de Contribuintes Fl Processo n2 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR GILBERTO CASSULI O recurso voluntário é tempestivo, dele conheço. A contribuinte pretende a compensação dos valores indevidamente recolhidos referentes ao PIS nos períodos que menciona, com outros tributos vencidos e vincendos. Resta claro o entendimento da empresa de que pagou tributo indevidamente por haver procedido conforme os ditames dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, os quais, porém, foram declarados inconstitucionais pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, e tiveram sua execução suspensa pelo Senado Federal; assim teria, por corolário, a Lei Complementar n° 7/70 voltado a reger a exação em foco. DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA — INOCORRÊNCIA - DO TERMO A QUO DO PRAZO PARA PEDIR A COMPENSAÇÃO A prescrição qüinqüenal é segurança jurídica. A questão surge quando se enfrenta o prazo a quo, e aí há que se levar em conta se a parte estaria juridicamente possibilitada a pedir e dormiu ou se isto não era possível. Nos presentes autos, sem que houvesse certeza jurídica, era inócuo o pedido. Vemos que deve o termo a quo do prazo ser o momento da publicação da Resolução do Senado Federal que fez surgir o direito do contribuinte ter restituídos os valores recolhidos a maior. Isto porque, quando do pagamento da exação em tela, era devida nos moldes em que exigida pela lei em vigor, sendo que a legislação tributária era aplicável. Destarte, os contribuintes efetuaram os recolhimentos ao PIS, aplicando a base de cálculo e tempo de recolhimento exigidos nos períodos de apuração ocorridos, ex vi do princípio da constitucionalidade das leis. Entretanto, quando do julgamento, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário n° 148.754-2/210-RJ, o Pretório Excelso, incidental e definitivamente, declarou a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88. Então, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição da República Federativa do Brasil de 05/10/88, o Senado Federal, pela Resolução n° 49, de 09/10/95, suspendeu a execução dos referidos Decretos-Leis, ato que tem eficácia erga omnes e efeitos ex tune. A Administração Pública passou, assim, a observar o dispositivo contido na referida Resolução n° 49, de 1995, do Senado Federal, nos termos do art. 1°, § 2°, do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997. Surgiu, a partir desse momento, efetivamente o direito de os contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos indevidamente. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Parecer/PGFN/CAT n° 678/99, tratou da matéria, trazendo considerações acerca de temas cuidados no Parecer COSIT n° 4 •II 1 1 11.111 MM•MM CC-MF •- :,,t- Ministério da Fazenda Fl. 4- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão Q : 201-76.047 58 de 1998 e, especialmente no que tange ao prazo para a repetição do indébito, aquele parecer apresentou conclusões divergentes deste. Muito elucidativa, em relação à matéria, a Nota MF/SRF/COSIT n° 32, de 16 de julho de 1999, que busca resolver a controvérsia instaurada. Em seu item 10: "O entendimento aqui defendido, em resumo, toma por premissa o fato de que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição somente se iniciaria quando ele tivesse o efetivo direito de pleiteada, ou, em outras palavras, quando houvesse condições de a Administração poder efetivamente apreciá-la (grifamos)" Não resta dúvida de que o prazo será sempre o do art. 168, I, do CTN, a não ser que Lei Complementar o modifique. O prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário é o do art. 173 do CTN; atenção ao princípio do ato vinculado que obriga o Fisco a notificar o contribuinte faltoso desde então. Já a contribuinte, como dito, para que pudesse requerer o que entende de direito, não podia basear-se em expectativa de direito, mormente em se tratando de recolhimento indevido, porém exigido por lei vigente. Destarte, somente quando tal lei deixou de ser exigível, com a suspensão de sua execução pelo Senado Federal, é que ficou afastada a iniqüidade da pretensão, e consolidado o direito de pleitear a restituição do, agora sim, indébito. É dizer, o recolhimento foi efetuado a maior não por erro do contribuinte, mas por exigência legal, eis que devido em face da legislação tributária aplicável. Portanto, somente a partir da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49/95 é que surgiu ao contribuinte o direito de restituir ou compensar a diferença recolhida indevidamente, que então se tornou indevida, nos termos do inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional. Por isso, este é o termo inicial do prazo decadencial que corre contra o contribuinte para exercer seu direito de ação em face do Estado, buscando a restituição do tributo recolhido indevidamente. A situação dos autos nos leva à seguinte conclusão: tendo a Resolução do Senado Federal n° 49/95 sido publicada em 09/10/95, e tendo o pedido de restituição/compensação sido protocolado antes do decurso de prazo de cinco anos, não se encontra decaído o direito de a contribuinte pedir a devolução ou compensação de quaisquer valores recolhidos indevidamente ou a maior nos períodos mencionados. DA SEMESTRALIDADE DO PIS Devemos a tecer as necessárias considerações acerca da chamada semestralidade do PIS, que, por força da suspensão da execução dos Decretos-Leis ifs 2.445, de 26/06/88, e 2.449, de 21/07/88, pela Resolução n° 49, de 09110/95, do Senado Federal, voltou a ser aplicada nos termos da Lei Complementar n° 7, de 07/09/70. A Lei Complementar n° 7/70 instituiu o Programa de Integração Social — PIS, tendo por escopo a promoção da integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas, executado o programa mediante um Fundo de Participação, constituído por duas parcelas. A parcela que nos interessa, no exame dos autos em apreciação, trata-se de contribuição 5 22 CC-MF•""14 Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n9 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 das empresas com seus próprios recursos, calculados com base no faturamento, nos termos da alínea "h" do art. 3°. Estabelece, então, o art. 6°: "An. 6°. A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea "h" do art. 3° será processada mensalmente a partir de 1° de julho de 1971. Parágrafo Único. A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente." (grifamos) A chamada semestralidade do PIS - Faturamento está consubstanciada exatamente neste dispositivo legal, haja vista estabelecer a lei que a base de cálculo da contribuição será o faturamento contabilizado pelo contribuinte no sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador. É cristalina, portanto. a mens legis. prescrevendo que a aliquota da exação será aplicada, para aferição mensal do montante devido a titulo de PIS. sobre o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência da hipótese de incidência. É, portanto, o faturamento do sexto mês anterior ao fato gerador in concreto que configura a base de cálculo. Também é de se ressaltar que a Lei Complementar n° 7/70 não fez menção alguma à correção monetária da base de cálculo do PIS. Estabeleceu somente que a contribuição de julho seria calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente. Assim, à falta de previsão legal, evidentemente não cabe qualquer pretensão à correção monetária do faturamento de seis meses anteriores à ocorrência da hipótese de incidência, para então ser aplicada a aliquota correspondente e obter-se o montante devido a titulo de PIS. E afirmamos isto por dois motivos, quais sejam, a falta de previsão legal não permite que se corrija monetariamente, e, talvez mais relevante, foi exatamente a não correção monetária do valor apurado como faturamento no sexto mês anterior ao fato gerador in concreto que o legislador pretendeu que fosse a base de cálculo. É dizer, a vontade da lei era que a base de cálculo não fosse corrigida. Da exegese que afirmamos, é totalmente descabida, com a devida vênia aos respeitáveis entendimentos em contrário, qualquer atual conclusão que, a pretexto de interpretar a norma, pretenda emprestar caráter de postergação do prazo de recolhimento do tributo ao parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70. Igualmente descabida a tentativa de determinação de correção monetária da base de cálculo, à mingua de expressa determinação legal. Ainda devemos frisar que também não pode prevalecer a alegação de que alguma lei alterou a sistemática da semestralidade antes da edição da MP n° 1.212/95, como fimdamentamos. E, realmente, sempre foi na esteira da interpretação trazida que os recolhimentos foram realizados, tendo em conta que, anteriormente à deflagração de uma galopante inflação, também era este o entendimento da Fazenda Pública, como se denota de atos adiante mencionados, v. g., o Parecer Normativo CST n° 44/80. Com o advento da Lei Complementar n° 17, de 12/12/73, houve acréscimo de um adicional na parcela do PIS — Faturamento. e1/45.- 6 . - . • n• r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Yit .r.: 4" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 Posteriormente, os Decretos-Leis nas 2.445 e 2.449, de 1988, ainda sob a égide da Constituição Federal de 1969, alteraram substancialmente a sistemática de apuração do PIS, estabelecendo, especialmente, redução da alíquota, ampliação do conceito de faturamento que define a base de cálculo, e modificação do prazo de recolhimento. Entretanto, referidos Decretos-Leis foram declarados inconstitucionais pela Suprema Corte, por impossibilidade de trato das matérias neles veiculadas por meio daqueles instrumentos normativos. Ante essa declaração de inconstitucionalidade, o Senado Federal, em 09/10/95, publicou a Resolução n° 49, que suspendeu a execução dos mencionados Decretos- Leis. Frente a isto, voltou a reger a exação em foco, desde a publicação da norma declarada inconstitucional, a Lei Complementar n° 7/70, com todos os seus consectários. Após a promulgação da nova Carta Política, efetivamente ocorreram diversas alterações na legislação de regência do PIS, a saber, especialmente, as Leis n's 7.691/88, 7.799/89, 8.012/90, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/94, 9.065/95, 9.069/95, e, finalmente, a conhecida Medida Provisória n° 1.212/95, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°9.715/98. Porém, contrariamente ao que pretende a Receita Federal, antes da MP n° 1.212/95, nenhuma das legislações acima referidas produziu substanciais modificações na sistemática do PIS, eis que alteraram apenas prazo de recolhimento ou indexaram a contribuição após a ocorrência da hipótese de incidência, até o efetivo recolhimento, porém, nunca alteraram a determinação do faturamento que constituía a base de cálculo ou indexaram esse faturamento a qualquer índice atualizador. Também, nesse interregno, não houve alteração da base de cálculo estabelecida no parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70, permanecendo, incólume neste aspecto, como sendo o faturarnento do sexto mês anterior à hipótese de incidência. Vamos ao encontro da posição do STJ, quando se manifestou pelo julgamento do Resp n° 240.936/RS, Relator o Eminente Ministro José Delgado, cuja ementa (DJU 15/05/2000) transcrevemos parcialmente: "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE. VIOLAÇÃO AO ART. 565, II, QUE SE REM E CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL — PIS. BASE DE CALCULO. SEMESTRAIJDADE: PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 6°, DA LC 07/70. MENSALIDADE: MP 1.212/95. 3-A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC n° 07/70, art. 6°, parágrafo único ('A contribuição de julho será calculada com base no faturconento de janeiro; a de agosto, com base no fczturamento de fevereiro, e assim sucessivamente), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando, a partir desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado 'o faturamento do mês anterior (art. 29. 4-Recurso especial parcialmente provida" (grifarno s) " 7 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl.Y):1-.2: Segundo Conselho de Contribuintes• ç. Processo n2 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão ne : 201-76.047 Pela observação deveras pertinente e conclusiva de Marcelo Ribeiro de Almeida, constatamos com propriedade que: "Por outro lado, nenhuma norma foi estabelecida no sentido de indexar a base de cálculo do PIS. Todas as normas de indexação referem-se à conversão do valor devido a título do PIS/Pasep a partir da ocorrência do fato gerador até a data legalmente prevista para o recolhimento da contribuição . 1 " (grifamos) Pelo exposto, parece-nos claro que, em toda a vigência da Lei Complementar n° 7/70, a Contribuição ao PIS era calculada mediante a aplicação da respectiva aliquota sobre o faturamento contabilizado no sexto mês anterior à ocorrência da hipótese de incidência, sem processar-se qualquer correção monetária desse faturamento, que configura a base de cálculo, nos termos do parágrafo único do art. 6° da referida Lei Complementar. Essa sistemática, como dito alhures, somente foi modificada com a inovação provocada pela Medida Provisória n° 1.212, de 28 de novembro de 1995, quando, então, a contribuição passou a ser apurada mensalmente e, assim, com base no faturamento do mês anterior. Em que pese toda a argumentação esposada, cediça da Fazenda Pública, o Fisco passou a suscitar questões que enviesam a melhor interpretação do tema, entendimento que, inclusive, foi sempre adotado pelos sujeitos da obrigação tributária que analisamos. A afirmação de que a Lei n° 7.691/88 teria revogado o art. 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, não é aceitável, porque somente determinou a "conversão em quantidade de Obrigações do Tesouro Nacional — OTN, do valor (..) das contribuições para o (..) PIS (..) no 3° (terceiro) dia do mês subseqüente ao do fato gerador". Determinou, ainda, a sujeição à correção monetária do recolhimento para o PIS efetuado no prazo "até o dia 10 (dez) do 3° (terceiro) mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador (..)". Assim, facilmente concluímos que a indexação em OTN, e a determinação de correção monetária, somente incidem sobre a contribuição já aferida. É dizer, a correção monetária e a conversão em ()TN somente ocorrem, nos termos desta Lei, após a ocorrência do fato gerador, não alcancando, obviamente, o faturamento Que determina a base de cálculo, e é aquele apurado no sexto mês anterior. Também a alegação de se tratar o dispositivo contido no bojo do art. 60 da Lei Complementar n° 7/70 de prazo para recolhimento é absurda, porque seu parágrafo único é inequívoco em estabelecer claramente um critério para a definição da obrigação, particularmente quanto ao aspecto mensurável da hipótese de incidência, qual seja, o faturamento do sexto mês anterior. O prazo para o recolhimento foi inicialmente determinado pela Norma de Serviço CEF/PIS n° 2171, como sendo o dia 10 de cada mês. Assim, também por aqui, não se pode entender o parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70 como prazo de recolhimento, eis que existente norma jurídica que estabeleceu termo para a liquidação da obrigação. (SAVL ALMEIDA, Marcelo Ribeiro de. PIS-Faturamento — Base de Cálculo: O Faturamento do Sexto Mh Anterior ao Fato Gerador sem a Incidência de Correção Monetária — Análise da Matéria à Luz do seu Histórico Legislativo. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo, março de 2001. n°66. 8 29 CC-MF .TI Ministério da Fazenda Fl.14514 Segundo Conselho de Contribuintes ':11/Q1• Processo n2 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 Não se pode falar em vencimento do prazo de recolhimento antes mesmo de nascida a obrigação, o que se verificaria na hipótese inversa, pretendida pelo Fisco, porque, imaginando tratar-se de prazo de recolhimento, o PIS de julho de 1971 seria devido a partir de janeiro do mesmo ano. A obrigação fiscal não poderia prever um prazo de liquidação anterior, mesmo à sua concretude fática e temporal. Corrobora esse entendimento a sucessiva modificação que a legislação efetivou no prazo de recolhimento, sem contudo alterar a sistemática de apuração do tributo pela aplicação da base de cálculo como estabelecida no art. 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70. Já com relação à pretensão da Fazenda Nacional de corrigir monetariamente a base de cálculo desde a sua apuração, que é quando se contabiliza o faturamento no sexto mês anterior, até o momento definido em lei para que o tributo seja aferido, quando da ocorrência do fato gerador e conseqüente aplicação da aliquota correspondente sobre a base de cálculo (no valor histórico apurado), igualmente inviável que logre êxito. Neste particular, tão diversos são os fundamentos quanto é grande a divergência de entendimentos encontrada. Porém, vemos a situação sob o prisma da interpretação sistêmica. À mingua de previsão legal para a correção monetária pretendida, estar-se-ia diante de reajuste da base de cálculo, configurando manifesto aumento indevido da carga tributária. Há entendimento a afirmar que se Cata a sistemática da semestralidade do PIS de um beneficio ao contribuinte, atenuando sua carga tributária. Indiferente neste momento, porque a simples inexistência de norma legal prevendo a correção monetária da base de cálculo já configura óbice mais do que suficiente para fundamentar sua impossibilidade. Até porque, foi exatamente esta a intenção do legislador, que intentou beneficiar o contribuinte com a não determinação de correção monetária. Nesta esteira de pensamento, o Ilustre Ministro Paulo Gallotti, ao proferir seu voto no REsp n° 248.841-SC, assim colocou-se, objetivamente: "Assim, adiro à compreensão de que o reajuste da base de cálculo do PIS, à míngua de expressa disposição legal, configura aumento indevido da carga tributária. Da mesma forma, comungo com a tese de que o modo atípico como disciplinado o recolhimento do PIS demonstra a expressa vontade do legislador de beneficiar o contribuinte, ao adotar como base de cálculo a faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador, o que fez dentro da competência constitucional que lhe é cometida." Ademais, esta postura adotada agora pelo Fisco, no Parecer n° 437/98 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, contraria frontalmente seu entendimento anterior, esposado no Parecer Normativo CST n° 44/80, quando então concluiu da não incidência de correção monetária. E essa nova interpretação do Fisco não pode ser aplicada retroativamente, ex vi da Lei n° 9.784/99, art. 2°, XIII, remetendo-nos aos princípios da moralidade, da publicidade e da segurança jurídica. 9 29 CC-MF -• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo 112 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 Não é outra tese a amparada pela Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, como se denota da esclarecedora ementa a seguir transcrita, de lavra do Culto Conselheiro Jorge Freire, ao relatar o Recurso n° 110.966, Processo n° 10980.011859/97-07, pontificando: "PIS - A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do _fato gerador (Precedentes do STJ - Respeciais 240.938/RS e 25 5.5 20/RS - e CSRF - Acórdão CSRF/02-0.871, de 05/06/2000). Recurso Voluntário Provido." Importantíssimo frisar que a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria, ao julgar. em 29/05/2001. o REsp n° 144.708, relatora a fiustre Ministra Eliana Calmon, quando decidiram os eminentes Ministros haver sido alterada a base econômica para o cálculo do PIS somente pela Medida Provisória n° 1.212, de 28 de novembro de 1995, eis que o diploma em referência disse textualmente que o PIS seria apurado mensalmente, com base no faturamento do mês. Entendeu o E. STJ, assim, que da data de sua criação até ao advento da Ml' 1.212/95, a base de cálculo do PIS faturamento manteve a característica da semestralidade, e que não cabe correção monetária sobre esta base de cálculo, nos recolhimentos com bases semestrais, antes do advento da referida Medida Provisória. A ementa deste acórdão, de 29/05/2001, publicado no MU de 08/10/2001, pacificou a matéria e clareou a questão: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE - cm. 3°. letra "a" da mesma lei - tem como fato gerador o faturamento mensal 2 Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a alíquota do tributo, o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 60, parágrafo único da LC 07/70. 3.A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4.Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso especial improvido. " (grifamos) Em seu voto a Ilustre Ministra pontificou: "Conseqüentemente, da data de sua criação até o advento da il4P 1.212/95, a base de cálculo do PIS PATURAMENTO manteve a característica de semestralidade." Destarte, concluímos, pelos fundamentos expostos, que durante o período em que a Lei Complementar n° 7/70 teve vigência, a base de cálculo da contribuição ao PIS foi o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência da hipótese de incidência, em seu valor histórico não corrigido monetariamente. Falta, finalmente, estabelecer até quando os recolhimentos foram regulados pela LC n° 7/70. Como já fimdamentamos, vigeu até a MP n° 1.212/95. Porém, o Egrégio Supremo Tribunal Federal afastou a aplicação do dispositivo que intentou aplicar os ditames 11N' 10 • . - . • é' h . s. r CC-MF t •n••,. Ministério da Fazenda • It Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 trazidos com a MP n° 1.212/95 a partir de 01/10/95, em sede de liminar na ADIn n° 1417-0, com relação à MP n° 1325, e decidiu no mérito declarar a inconstitucionalidade do art. 18 da Lei n° 9.715/98, que converteu em lei a MP n° 1.212, após suas sucessivas reedições. Assim, pela aplicação do princípio da anterioridade mitigada, os novos ditames trazidos com a MP n° 1.212/95 passaram a ser aplicados após o período nonagesimal, vigendo a partir de fevereiro de 1996. Por corolário, os valores recolhidos à luz dos Decretos-Leis n°s 2.445 e 2.449, de 1988, podem ser objeto de restituição/compensação, tendo em conta a Resolução n° 49, de 1995, do Senado Federal, que lhes suspendeu a execução, fazendo vigorar, em todo o período compreendido no objeto deste pleito, a Lei Complementar n° 7/70, tendo por conseqüência a aplicação da sistemática de apuração do PIS estabelecida no seu art. 6°, parágrafo único. DA COMPENSAÇÃO Assim, entendo procedente a pretensão da contribuinte, de compensar os valores recolhidos indevidamente ao PIS, efetuados nos termos dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449 de 1988, tendo em conta os dispositivos acima referidos, que possibilitaram aos contribuintes pleitear a restituição desses valores. Nos termos do art. 66 da Lei n° 8.383/91, o contribuinte pode efetuar a compensação dos valores referentes a tributos pagos indevidamente ou a maior. Assim, cabível a pretensão da empresa, ora recorrente, de compensar os valores constantes dos documentos juntados referentes ao recolhimento do PIS, eis que indevidos porque se aplicou sistemática diferente da Lei Complementar n° 7/70, que vigorou no período. O STJ já se manifestara diversas vezes no sentido de somente admitir a compensação de tributos de mesma espécie e mesma destinação orçamentária. Porém, refletindo sobre a matéria, à luz dos dispositivos legais aplicáveis à espécie, e curvando-se ao entendimento dominante deste Respeitável Conselho, posicionamo-nos no sentido de permitir que o contribuinte possa compensar seu crédito com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, pelas razões que trazemos à lume. A Instrução Normativa SRF n° 21, de 10 de maio de 1997, em seu art 12, § 1°, estabelece que "a compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional". Assim, com fulcro neste dispositivo legal, e seguindo o entendimento da Primeira Câmara, entendo possível a compensação requerida de créditos decorrentes do recolhimento indevido ao PIS com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Curvando-nos ao entendimento adotado por esta Câmara, entendemos que deve o valor ser atualizado e corrigido pela Taxa SELIC, nos termos da Norma de Execução n° 08/97. Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, voto pelo PROVIMENTO ao recurso voluntário, para assegurar à contribuinte seu direito à compensação do PIS indevidamente recolhido, nos termos de legislação que teve sua execução suspensa, com tributos etk 11 r CC-MF 't--; Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ';; :•lie: ri; ' Processo n2 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 administrados pela SRF, devendo ser aplicada a Lei Complementar n o 7/70, exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada, tudo nos termos da fundamentação. Ressalvado o direito da Receita Federal verificar o efetivo recolhimento e cálculos. É como voto. Sala de Sessões, em 16 de abril de 2002 1. GILBE Wr• CASS "4 I 12 29 CC-MF ".•"'"r. - Ministério da Fazenda: FI. ?":1:115e... 41 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALIDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta Câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 30, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger, claramente, o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa "2. 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 48 Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS ...". Extraindo-se o seguinte do voto do Relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição ... o fato gerador da contribuição é o faturamento, e a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS ReL Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 3. Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE CÁLCULO SEMES7'RALIDADE ... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MI' 1.212/95 ..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 4. Do mesmo Relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE gt CÁLCULOo. 2 Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°67, abr. 2001, p. 07. 3 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, l' Turma, Rel. Juiz VLADIMLR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 —Apta! AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 34, ,ML 1998, p. 16. 4 Rectas° Especial n°240.938/RS, r Turma, Rel. Mia JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 — Disponível em: http://www.stj.gov.bd, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 07. 13 b. Ministério da Fazenda 2Q CC-MF Fl.4. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n-2 : 201-76.047 SEMESTRALIDADE ... 3. A opção do legislador definir a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 5. Confluente é a decisão que teve por Relatora a Ministra ELLANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO ... 2 Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o _fatunamerzto de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ... "6. Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se a decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 0709.70, e Lei Complementar n°17, de 12-12-73, a Contribuição para o PIS/Faturamento tem como _fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás ... " 7 . Registre-se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão CSRF/02-0.871 ... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo S7'1. Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334,j em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturarrzento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessão de junho do corrente ano, teve votação unanime nesse sentido" 9 . E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS ... SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - ... 2 - A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador ..." 9. Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a título exemplificativo. É de 1 995 o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "... falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses ..., para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o fiaturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" m; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano n . De 1996 é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que, igualmente, principia sua análise esclarecendo: "Não se 4,3k ' Recurso Especial n° 306.965-SC, I* Turma, Rei Min JOSÉ DELGADO, unânime, Dl de 27.08.2001 - Disponível em: http://www.stj.gov.br/, acesso em: 02 dez. 2001, p. 01. 6 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min. ELIANA CALMON - Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.0 10 177/98-54, Segundo Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, julgamento em set. 2001, p. 05. 7 Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção I, de 19.10.95, p. 16.532 - Aptid AROLDO GOMES DE MATTOS, A Sernestralidade..., op. cit., p. 15-16; e opud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social - Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's. 2.445/88 e 2A49/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 04, jan. 1996, p. 19-20. a Voto..., op. cit., p. 04-05, nota n°03. 9 Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit., p. 0 1. I ° A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995, p. 12. II PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n''s. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 03, dez 1995, p. 10: "...allquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base nojáturamento do sexto mês anterior..." 14 22 CC-MF Ministério da Fazenda • 1- Fl. tPfr,-.•n;:k Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior .. . 12 E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único ..." 13 ; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "... é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária .. . J, 14 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sicrs. Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. É a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "... sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 16; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 17. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de 1PM 12 Contribuição..., op. cit., p. 19 -20. 13 A Semes-tralidade..., op. cit, p. 11 e 16. "Um Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Semestralidade do (sic) (p. 07). 15 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, 119951, p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit, p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit, p. 19; AROLDO GOMES DE MATrOS, A Semestralidarle..., op. cit, p. 15. 16 Voto..., op. cit., p. 04 17 Parecer PGFN/CAT n°437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11. tU 15 fi là •2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 1');:1,20- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 ALZINDO SARDINHA BRAZ: ".:. Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)". Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE I2, mas por motivos "... de técnica impositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior2°. Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra específica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 21. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo Segundo Conselho de Contribuintes, como se vê, a título exemplificativo, do Acórdão n° 201-72.229, votado, por maioria, em 11.11.98, e do Acórdão n° 201- 72.362, votado, por unanimidade, em 10.12.9822. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapasçarla, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidências; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binómio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçado laconicamente em AMILCAR DE ARA UJO FALCÃO e em ALJOMAR BALEEIRO ...", mas "... sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS ..." 24. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na intimidade estrutural da figura )61Á 19 PIS — Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, sei 1996, p. 137 e 141. 19 A Base de Cálculo..., op. cit., p. 12. 20 Voto..., op. cit, p. 04. 21 Item 5.3.7 — Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 22 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit, p. 04, nota n° 2. 23 Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: "A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 24 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do II'!: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 16 V(\j) ; t 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 1, >-‘-, 44- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 tributária ..." 23 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério difèrençador entre impostos e taxas, e no artigo 154, 1, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binómio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não ~natividade)" 26. Por essa razão, ao considerar esses Mores, MATIAS CORTÉS DOMINGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica ..." 22; por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "... associação lógica e harmónica da hipótese de incidência e da base de cálculo" 28. A relação ideal entre esses componentes do binómio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", urna "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALHO S); uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH 3°); uma relação "estrechamente entroncada (FERNANDO SAIN2 DE BUJANDA35; uma relação "estrechamente identificada' (FERNAN)O SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA 32); uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET33); "... uma relação de pertinência ou inerência ..." (AMICAR DE ARAÚJO FALCÃO34). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo, então, o comportamento adequado à hipótese. Dai a força da observação de GERALDO ATALIBA: "Onde estiver a base imponível, ai estará a materialidade da hipótese de incidência ..." 35. E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Dai o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "... só poderá ter urna única base de cálculo" 36.• Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BEC10ER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador esbarra no "... obstáculo lógico de não extrapassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos)37. 40AL 25 Curso de Direito Tributário, 13°. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27 -29. 26 A Regra-Matriz..., p. 67. 27 Ordenandento Tributaria EspaRol, 4'. ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. n Curso..., op. cit, p. 29. 29 Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, r. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. 39 Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho Imponible y Cuantificación de Ia Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. 31 Apud idem, ibidem, loc cit. 32 Apud idem, ibidem, ioc cit. Hecho Imponible..., op. cit, p. 31. 34 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6. ed., atualiz FLÁVIO BAUER NOVELL1, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 35 IPI - Hipótese de Incidência, Estudos e Parecem de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 06. 34 Teoria Geral do Direito Tributário, 2'.ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 37 Curso..., op. cit., p. 326. 17 \\5 •i" kr. -0) 2g CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10320.000963/97-12 Recurso n9 : 117.105 Acórdão n9 : 201-76.047 Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do Município de Porto Alegre-RS, imposto cuja hipótese de incidência - ser proprietário de imóvel urbano - rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional - valor venal do imóvel urbano, deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido, situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 38. Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 39, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda", diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996" 1 Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo ..." (PAULO DE BARROS CARVAL,H0 41 ), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA 42), na"... desfiguração da incidência ..." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVAL,H043), na "... distorção do fato gerador ..." (AM1LCAR DE ARAÚJO FALCÃO"), na desnaturação do tributo (ATVIÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILHO"), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER"); obstando, definitivamente, sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRNZZA : " podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo neto foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" 47. E qual seria a razão dessa inexigibilidade7 Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica irnpositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2°; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) 40/1 38 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 39 É a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS F1SCHER - A Contribuição.... op. cit., p. 141-142. Similaré a analogia imaginada por FISCIER, ibidem, p. 173. 41 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 42 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" - Apue! ROQUE ANTONIO CARRAZZA, , ICMS - Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°23, ago. 1997, p. 98. e Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. Fato Gerador..., op. cit, p. 79. 43 AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit, MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. " ALFREDO AUGUSTO BECICER, Teoria..., op. cit., p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit, p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 47 op. cit, p. 98. 18 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. "rt Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10320.000963197-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 encontra-se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, h, e 239 — donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como "... incontornavel ..." 44, e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível ..."49. 5. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente ..." 50; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZ1 e de AIRES FEFtNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva". A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vinculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido52. No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3°, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está. a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade ..." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA". Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1 0), o Principio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Principio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALHO"), ainda hoje, "... hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA"), constitui "... uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA"), "... representa um desdobramento do princípio da igualdade" (JOSÉ MAURICIO CONTI52). 4 46 A Contribuição..., op. cit, p. 172. 49 /CMS..., op. cit., p. 98. "JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit, p. 67. 51 MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255 -256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Aliquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 52 ll Principio deita Capacita Contaibutiva, ~ova, CEDAM, 1973, p. 73 -79. " Elisio Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 54 Curso..., op. cit., p. 332. "Curso de Direito Constitucional Tributário, 16*.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 14? 56 Principio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malbeiros, 1993, p. 35-40 e 101. 19 r CC-MF , Ministério da Fazenda Fl. 19 .t.": 5t Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincipio deste (REGINA HELENA COSTA"), mas, sobretudo, a condição de "... subprincípio principal que especifica, em uma ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE CrODOII. Estabelecida essa intima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO — "... a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 613 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "... o protoprincípio ...", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira"! Não se admire, pois, que MATIAS CORTES DOMINGUEZ se preocupe com o que ele chama a "... transcendência dogmática ..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es k verdadera estrella polar dei tributarista" 62. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro", obviamente, consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "... viciada ou defeituosa ..." 63 ; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintáticoTM, que desnatura a hipótese de incidência, e, uma vez desnaturada a hipótese, "... estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva ..." 65 . De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "... desvio representa incisivo desrespeito ao princípio da capacidade contributiva" (grifamos)66, e, por decorrência, idêntica ofensa ao princípio da igualdade, de que aquele representa o subprincípio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATIAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "... el legislador no es omnipotente para definir la base imponible ...", não somente no sentido de que "... la base debe referirse necesariamente a la actividad situacián o estado tomado en cuenta por el legislador en el momento de la redacción dei hecho imponible ...", como também no sentido de que "... tal base no puede ser contraria o ajena ai principio de capacidad económica ..." (grifamos)". ití 57 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. 58 Princípio..., op. cit, p. 38-40 e 101. " Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. 600 Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 61 A Isonotnia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, 11995?], p. 11 e 14. 62 Ordenamiento..., op. cit., p. 81. 63 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 64 Sujeição..., op. cit., p. 247. 65 Ibidem, p. 253. 66 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. 67 Ordenamiento..., op. cit., p. 449.r 20 _ 22 CC-MF Ty, Ministério da Fazenda 740 Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10320.000963/97-12 Rec u rs o n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer, constitucionalmente, a regra-matriz de incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas, certamente, entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, Relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" 68. Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador", consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranhem. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não constitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DORIA7°). Trata-se aqui do conceito proposto por JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 71 . Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ...", como já defendemos no passado, também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, " Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. ® O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 7° Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de DEGO MARIN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributario, Madrid, McGraw-Hill, 19%; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Del Rey, 1997 —justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 71 Las Ficciones ar el Derecho Tributario, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. 72 A Regra-Matriz..., op. cit., p. 80. 21 22 CC-MFMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10320.000963/97-12 Recurso n2 : 117.105 Acórdão n2 : 201-76.047 limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 7/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "... 3 - A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 77; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 2 Em benefício do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 6°, parágrafo único da LC 07/70" 7 4. Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não, porém, quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edificio jurídico-tributário brasileiro"". Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando, decididamente, a entendê-la como prazo de recolhimento. É COMO v010. Sala das essões, em 16 de abril de 2002 JOS ROBERTO VIEIRA 73 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit,p. 01. 74 Recurso Especial n° 144.708 -Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 05. " A Contribuição..., op. cit., p. 173. 22

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4652142 #
Numero do processo: 10380.010969/2002-95
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Sep 12 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Mon Sep 12 00:00:00 UTC 2005
Ementa: COFINS. DECADÊNCIA. PRAZO. É de dez anos o prazo de que dispõe a Fazenda Pública para constituir crédito tributário relativo à Cofins. COMPENSAÇÃO. INDÉBITO DE PIS COM COFINS. EXAME JURISDICIONAL DA QUESTÃO. DECISÃO INDEFERITÓRIA DA COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO ADMITIR A COMPENSAÇÃO, SOB PENA DE CARACTERIZAÇÃO DE SUBVERSÃO À DECISÃO JUDICIAL, E À SEPARAÇÃO DE PODERES. Tendo a contribuinte sagrado-se perdedora, no Judiciário, quanto à pretensão de compensar indébito de PIS com pendência referente à Cofins, inviável ao Fisco ignorar a respectiva decisão judicial e admitir o encontro de contas. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-10.371
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, em negar provimento ao recurso: I) pelo voto de qualidade, quanto à decadência. Vencidos os Conselheiros Cesar Piantavigna (Relator), Maria Teresa Martinez López, Valdemar Ludvig e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva que votavam pela decadência dos cinco anos. Designada a Conselheira Silvia de Brito Oliveira para redigir o voto vencedor; e II) por unanimidade de votos, quanto às demais matérias.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: César Piantavigna
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Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diárircial da: União ';; •Ciotét‘i- De__tj Cee) Processo n° : 10380.010969/2002-95 Recurso n° : 129.151 v i ,„; "" Acórdão n° : 203-10.371 Recorrente . 1 : FARMÁCIAS E DROGARIAS ADJAFRE S/A Recorrida ' : DRJ em Fortaleza - CE COFINS. DECADÊNCIA. PRAZO. É de dez anos o prazo de que dispõe a Fazenda Pública para constituir crédito tributário relativo à Cofins. COMPENSAÇÃO. INDÉBITO DE PIS COM COFINS. EXAME JURISDICIONAL DA QUESTÃO. DECISÃO INDEFERITORIA DA COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBI- LIDADE DA ADMINISTRAÇÃO ADMITIR A COMPENSAÇÃO, SOB PENA DE CARACTERIZAÇÃO DE SUBVERSÃO À DECISÃO JUDICIAL, E À SEPARAÇÃO DE PODERES. Tendo a contribuinte sagrado-se perdedora, no Judiciário, quanto à pretensão de compensar indébito de PIS com pendência referente à Cofins, inviável ao Fisco ignorar a respectiva decisão judicial e admitir o enContro de contas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FARIVIÁCIAS E DROGARIAS ADJAFRE S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, em negar provimento ao recurso: I) pelo voto de qualidade, quanto à decadência. Vencidos os Conselheiros Cesar Piantavigna (Relator), Maria Teresa Martinez López, Valdemar Ludvig e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva que votavam pela decadência dos cinco anos. Designada a Conselheira Silvia de Brito Oliveira para redigir o voto • vencedor; e II) por unanimidade de votos, quanto às demais matérias. Sala das Sessões, em 12 de setembro de 2005. MINISTÉRIO DA FAZENDA r Conselho do Contribuintes torno kzetTa Neto CONFERE COM O ORIGINAL Presi ente Brastlia,2L/SLI12L. 1P Nb V VISTO ": I rito Oliv • •el ato Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto e Emanuel Carlos Dantas de Assis. Eaal/inp 1 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA 26 Conselho do Contribuintes r CC-MF • ?"? Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL . FL• Ir Segundo Coaselho de Contribuintes GBra31113,2k; --_ Processo no : 10380.010969/2002-95 VISTO I Recurso n° : 129.151 - Acórdão n° : 203-10.371 Recorrente : FARMÁRCIAS E DROGARIAS ADJAFRE S/A RELATÓRIO Auto de infração (fls. 03/10), lavrado em 13/08/2002, imputou débito de Cofins à Recorrente, que com acréscimos de juros e multa alcançou a cifra de R$ 720.444,49. • O débito, relacionado às competências 01/1997 a 12/1997 (fl. 05), decorreria de inadimplência da contribuinte quanto à citada contribuição. Com efeito, a empresa obtivera medida liminar e sentença (fls. 25/29 e 30/34) em ação cautelar que determinava à União abster- se de cobrar a Cofins que a empresa compensaria com indébito de PIS (inconstitucionalidade dos Decretos-Leis rfs 2.445 e 2.449, ambos de 1988). As demandas cautelar e ordinária (fls. 38/51) andaram ao sabor dos interesses da contribuinte até o Tribunal Regional Federal da 5* Região, tendo sido plenamente agasalhadas. No STJ (fls. 89/92), todavia, restringiu-se o aproveitamento dos referidos créditos decorrentes de indébito de PIS para a cobertura exclusiva de dívidas de PIS, arredando-se suas aplicações em pendências de Coas. Impugnação (fls. 100/115) na qual a contribuinte argüiu a decadência do crédito tributário relacionado às competências 01/97 a 07/97. Sustentou, outrossim, que apenas a questão concernente à compensação de indébito de PIS, com pendências de Cofins, teria sido rejeitada pelo Judiciário. O crédito proveniente do indébito de PIS teria sido confirmado em sede jurisdicional, razão pela qual a Administração Fazendária poderia pronunciar-se, de oficio, sobre a possibilidade da realização de compensação de tal ativo da contribuinte com débitos de Cofins. O artigo 12 da Instrução Normativa SRF n° 12197 afiançaria o direito da empresa nesse sentido. Por último, como a contribuinte teria informado as dívidas de Cotins em DCTF s (fls. 05, 13/24), e seria possível ao Fisco promover a compensação destas com indébito de PIS, descaberia a cobrança de multa de oficio, mas sim, e apenas, multa de mora. Decisão (fls. 242/248) do Colegiado de piso manteve integralmente a cobrança fiscal. Recurso Voluntário (fls. 257/268) renovou a altilição de decadência quanto ao período de 01/97 a 07/97, dizendo que deixou de atacar o restante da exigência fiscal por força de pedido de compensação "PER/DCOMP" apresentado à Receita Federal, baseado exatamente no indébito de PIS que a empresa tentara aplicar na compens4ão de sua divida de Cofm.s, não tendo sido, entretanto, admitida no Judiciário (fls. 89/92). É o relatório, no essencial (artigo 31 do Decreto n°70.235/72). Ct;\ 2 • e MINISTÉRIO DA FAZENDA -0 2° Conselho de Contribuintes P CC-MF3 • "I Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Segundo Conselho de Contribuintes Brasília gr/ r n4 10G Fl. Processo n° : 10380.010969/2002-95 VISTO Recurso n° : 129.151 Acórdão n° : 203-10.371 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR CESAR PIANTAVIGNA VENCIDO QUANTO À DECADÊNCIA Decadência - A argüição de decadência deduzida pela contribuinte merece guarida. Deve ser seguida a orientação endossada pelo seguinte aresto da CSRF: "Decadência — CSLL e COFINS — As referidas contribuições, por suas naturezas tributárias, ficam sujeitas ao prazo decadência de 5 anos. 1 PIS/DECADÊNCIA — Por sua natureza tributária e entendimento de que sequer faz parte integrante da seguridade social, o prazo de lançamento fica subordinado ao dos lançamentos por homologação, de acordo com o estabelecido no CM, art. 150, ,41 40" (Recurso 108-122604. P Turma. Rel. Cons. Celso Alves Feitos& Processo n° 10280.005103/97-16. Acórdão CSRF/01-04.719) A cobrança em pauta está associada a fatos geradores de Cofins ocorridos no interstício de 01197 a 12197 el. 05), tendo a contribuinte tomado conhecimento (rectius: eficácia do lançamento) da exigência fiscal somente em 19/08/2002, segundo depreende-se do "AR" anexo à fl. 98. Logo, a cobrança pautada nas competências 0. 1/97 a 07/97 foi fulminada pela decadência, na medida em que transcorreu o lapso decadencial compatível à Cofins. • - Compensação "PER/DCOMP" - Afigura-se censurável a manobra engendrada pela contribuinte com vistas a aplicar o crédito de indébito de PIS que dispõe em compensação com o débito de Cofins considerado nesses autos. Deveras: após o insucesso da investida compensatória no STJ, e solução definitiva da questão - haja vista que alcançada em sede jurisdicional, a empresa relata que não se insurgiria, via recurso voluntário, à exigência de Cofins associada às competências 08/97 a 12/97 (fl. 266), na medida em que formulara pleito de compensação ("PER/DCOMP") com vistas a erradicar a respectiva pendência. Qual a surpresa ao constatar-se que a Recorrente investiu em compensação de Cofins, via PER/DCOMP, exatamente com o crédito que o Judiciário considerou inaplicável em tal sentido, ou seja, o crédito proveniente de indébito de PIS (inconstitucionalidade dos Decretos- Leis n°s 2.445 e 2.449, ambos de 1988). Dada a impossibilidade de subverter-se o pronunciamento jurisdicional, sobretudo em razão do primado da universalidade da jurisdição (inciso XXXV do artigo 5° da 3 • • Ministério da Fazenda 10 DA FAZENDA.3) Q r -MINISTER 2° CC-MF• "i',„ O ORIGINAL Fl. it.. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM •;1".(1PW> .12/1_12--1-fla—BrasIlta. r Conselho Processo n° : 10380.010969/2002-95 te Contribuintes Recurso n° : 129.151 Acórdão n° : 203-10.371 Constituição Brasileira), o único desfecho cabível para a questão em exame consiste na confirmação da cobrança fiscal no tangente às competências 08/97 a 12/97. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntário, para excluir as competências 01/97 a 12/97 da cobrança fiscal intentada por meio do auto de infração anexo às fls. 03/10 desses autos. Sala das Sessões, em 12 de setembro de 2005. CESAR AV1GNA 4 • a • MINISTÉRIO DA FAZENDA „- 26 Conselho de Contribuintes 2' CC-MF • -1:c; Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL 't•*/ , Segundo Conselho de Contribuintes Brasília :23 104 i CA FL /figs Processo n° : 10380.010969/2002-95 visTb1/4 Recurso n° : 129.151 Acórdão n° : 203-10.371 VOTO DA CONSELHEIRA SILVIA DE BRITO OLIVEIRA DESIGNADA QUANTO À DECADÊNCIA Relativamente ao prazo decadencial, por divergir do Ilustre Conselheiro-Relator, passo a expor sucintas considerações que refinam a defesa de prazo qüinqüenal para a Fazenda Pública constituir crédito tributário atinente à Cofins. De inicio, convém lembrar que o art. 150, § 4°, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional (CTN), em que se fundamenta o entendimento de que o prazo em questão é de cinco anos, expressamente determina que o prazo de decadência somente será quinqüenal na inexistência de prazo diverso fixado em lei, conforme se depreende da simples leitura desse dispositivo, que assim estabelece: Art. 150. (..) ' § 4° $e a lei não fixar prazo à homologacão será ele de 5 (cinco) anos, a contar da I ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (Grifou-se) Assim sendo, antes de se aplicar o dispositivo legal supracitado, há de se perquirir a existência de disposição especifica sobre a matéria em lei ordinária. Ora, tratando-se de contribuição destinada ao financiamento da seguridade social que encontra no art. 195 da Carta Magna sua matriz constitucional, há de se buscar amparo na Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio e dá outras providências. Referido diploma legal, em seu art. 45, prescreve, ipsis litteris: An. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. (.) Da literalidade do dispositivo acima transcrito, outra conclusão não há senão a de que o prazo decadencial da Cofins é de dez anos. Por todo o exposto, voto por rejeitar a prejudicial de decadência argüida pela recorrente. Sala vfsões, em 12 de setembro de 2005 J, • 111. 1111 Si • P. -- e ri O • IVEIRA 5 Page 1 _0060100.PDF Page 1 _0060200.PDF Page 1 _0060300.PDF Page 1 _0060400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10314.003721/99-87
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 21 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Nov 21 00:00:00 UTC 2001
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. - NULIDADE. Com base no princípio do duplo grau de jurisdição, nula será a decisão de Primeira Instância que não apreciou o mérito do Auto de infração lavrado após um ano de desistência da ação judicial, por não se configurar renúncia da esfera administrativa.
Numero da decisão: 301-30017
Decisão: Por unanimidade de votos, declarou-se a nulidade do processo a partir da decisão de 1ª Instância, inclusive, para que outra seja proferida. Fez sustentação oral a advogada Dra. Anna Paola Zonari de Lorenzo, OAB/SP 1.928/A.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - classificação de mercadorias
Nome do relator: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRINIEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10314.003721/99-87 SESSÃO DE : 21 de novembro de 2001 ACÓRDÃO N° : 301-30.017 RECURSO N° : 123.565 RECORRENTE : NIS SAN DO BRASIL COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA. RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NULIDADE. Com base no principio do duplo grau de jurisdição, nula será a decisão de Primeira Instância que não apreciou o mérito do Auto de Infração lavrado após um ano de desistência da ação judicial, por 11 não se configurar renúncia da esfera administrativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, declarar a nulidade do processo, a partir da Decisão de Primeira Instância, inclusive, para que outra seja proferida, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 21 de novembro de 2001 n••"""--- MOACYR ELOY DE MEDEIROS 411 Presidente ROBERTA MARIA RIBEIRO ARA-GÃO Relatora 13 SE T 200Z Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI, FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS, MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e PAULO LUCENA DE MENEZES. tinc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA• RECURSO N° : 123.565 ACÓRDÃO N° : 301-30.017 RECORRENTE : NISSAN DO BRASIL COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA. RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP RELATOR(A) : ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO RELATÓRIO A empresa acima qualificada importou, através das declarações de importações de fls. 20/58, vários veículos com a seguinte descrição "marca nissan, modelo Pathfinder SE, motor de 3.0 litros de gasolina e potência de 153 HP", classificando-os na posição 8703.23.0700, correspondente a "jipes à gasolina", com a 411 alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados de 8% (oito por cento). No quadro 24 da Declaração de Importação (fls. 11), a fiscalização exigiu a diferença de 22% do IPI, por entender que os veículos se classificam na posição 8703.23.1001, cujas alíquotas são de 35% do II e de 30% do IPI, com base no disposto no Parecer Normativo n° 02, de 24/03/94, e do Ato Declaratório Normativo n° 32 de 28/09/93. Inconformada com a exigência da diferença do IPI, em 15/07/94, a interessada ingressou com Ação Judicial de Mandado de Segurança n° 94.0016950-7, e obteve liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário (fls. 67), exceto no tocante à penalidade, aplicada esta após o ingresso da ação judicial. Em 09/08/94, conforme Oficio n° 811/94 (fls. 78) da Justiça Federal, foi autorizada a liberação dos veículos, constantes das Guias de Importação n° 18- 94/13391-4 e 18-94/223978-0, mediante garantia por depósito. • Em 30/09/96, a Divisão do Sistema de Tributação da Superintendência Regional da Receita Federal da 8' Região Fiscal emitiu Orientação NBM/DISIT n° 303/96, que os veículos Nissan Pathfinder analisados por um laudo técnico apresentam classificação tarifária no código 8703.23.0500, referente a "jipe", por não terem bancos traseiros rebativeis ou escamoteáveis (fls. 144), não apresentando por esse motivo, características de veículos de uso misto. Em 09/03/98, a pedido da interessada de que o Processo de consulta já resolvera o litígio, o MM Juiz extinguiu o processo sem julgamento do mérito, com base no inciso VI do art. 267 do CPC. Em 04/08/99, a Fiscalização, em ato de revisão aduaneira constatou que os veículos em questão foram desembaraçados com a classificação incorreta, reclassificou-os como de uso misto, na posição 8703.33.0600, com alíquotas de 30% (gasolina) e de 25% (diesel), e exigiu a diferença do IPI, através do Auto de Infração de fls. 02/10. n 2 . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , • • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.565 ACÓRDÃO N° : 301-30.017 Devidamente cientificada, em 04/08/99, a autuada apresentou impugnação tempestiva (fls. 83/95), alegando, em síntese, que: - Os veículos modelo Nissan Pathfinder, desde o início de sua importação pelo Brasil foram enquadrados na classificação fiscal correspondente a "jipe", até que, em fevereiro de 1994, foi criada nova posição tarifária; - Não entende a cobrança de imposto, de juros de mora e de multa punitiva (fls. 89), uma vez que houve expressas manifestações tanto da Receita Federal, como da Procuradoria da Fazenda Nacional, que resultaram apenas na extinção do feito, com fulcro no reconhecimento da perda do objeto da III impetração, como também no levantamento dos valores 1 inicialmente depositados, em face do reconhecimento de que não eram mais devidos; - É pacífico o entendimento, em função de Processo de Consulta n° 10880.034966/96-05 (fls. 141/145), de que os veículos por ela importados classificam-se na posição pleiteada nos diversos despachos promovidos, tendo tanto a Inspetoria da Receita Federal como a Procuradoria da Fazenda Nacional já reconhecido que não há diferença de IPI a ser imposta ao caso; - A autuação configura violação à coisa julgada pois a sentença proferida no Mandado de Segurança foi no sentido de que o mesmo resultava prejudicado por força de fato superveniente noticiado (resposta à consulta de classificação fiscal formulada). ilk A Autoridade de Primeira Instância julgou procedente a ação fiscal, com base nos seguintes fundamentos: Preliminarmente. - Quanto ao pleito de nulidade do lançamento, não existe nenhuma das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto n° 70.235/72, que diz serem nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Mérito - Que o processo de consulta foi posterior às importações do .4)t, presente processo, e o efeito de evitar procedimento fiscal é 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.565 ACÓRDÃO N° : 301-30.017 apenas para fatos geradores que já não tivessem sido objeto de procedimento anterior, sendo este o caso dos autos, pois já houvera exigência e até discussão judicial sobre a classificação dos bens, antes da consulta; - Que de acordo com o inciso II do art. 59 do Decreto n° 70.235/72 não produzirá efeito a consulta por quem estiver sob procedimento fiscal. Assim a consulta formulada não tinha o condão de desfazer a discussão que já havia se instaurado, com a impetração do Mandado de Segurança. Tal consulta só se aplicaria a fatos futuros ainda não objeto de fiscalização; - Nada indica tratarem-se os veículos importados pela requerente, de modelos idênticos àquele objeto da consulta, muito ao contrário, o Manual do Proprietário do Nissan Pathfindesr, apresentado pela própria recorrente, aponta (fls. 11) a descrição de seus bancos traseiros como sendo escamoteáveis, enquanto que, para efeito de consulta, foi apresentada uma descrição de veículo com bancos traseiros não rebatíveis e não escamoteáveis (fls. 144). Portanto a consulta não se refere ao mesmo tipo de veículo cuja classificação fiscal se discute; - Segundo dispõem os artigos 1° e 2° do Decreto-lei n° 1.737/79, e 38, parágrafo único da Lei 6.830/80, a propositura, pelo contribuinte, de Mandado de Segurança, Ação Anulatória do Declaratória de Nulidade de Crédito da Fazenda Nacional, importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto; • - Nesse mesmo sentido o ADN n° 3/97 esclarece em seu item "a", que a propositura de qualquer tipo de ação judicial contra a Fazenda, antes ou posteriormente à autuação, implica renúncia às instâncias administrativas. O item "e", deste mesmo dispositivo esclarece, ser irrelevante que o processo tenha sido extinto no judiciário sem julgamento do mérito, a teor do art. 267, inciso VI, do Código do Processo Civil; - De acordo com a exposição de motivos que precedeu a edição do ADN 03/96, a opção do contribuinte pela esfera judicial e tendo se decidido pela extinção do processo sem julgamento do mérito, não se retoma o julgamento administrativo da lide. Isso porque "a renúncia às instâncias administrativas, configurada na opção pela via judicial, é definitiva, insuscetível de retratação"... "É ônus do contribuinte, portanto, ter propiciado a ocorrência da extinção do processo na forma do artigo 267 do 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.565 ACÓRDÃO N° : 301-30.017 CPC, e também neste caso, por conseguinte é irreversível a renúncia à via administrativa materializada pela escolha do caminho judicial"; - O contribuinte fez uma consulta descrevendo um bem diferente daquele do objeto do litígio. Pretendeu fazer crer ao Juiz que não havia mais necessidade de exame do mérito, face à 'superveniência da resposta à consulta. Entretanto, a consulta formulada não se aplica aos bens objeto deste litígio, e a desistência do processo é ônus que lhe cabe. A consulta refere- se a veículos com outras características, e não se aplica a este processo. Tendo ocorrido a opção pela via judicial, mesmo com posterior desistência, não cabe retomar o exame do mérito do • tributo na via administrativa, conforme preceitua o ADN/COSIT n° 03/96; - Considera-se, portanto definitivo o crédito tributário na esfera administrativa, nada obstando que o contribuinte se valha de outros instrumentos possíveis na via judicial; - Quanto à penalidade aplicada no Auto de Infração, por ser posterior ao Mandado de Segurança, dele não faz parte e caberia julgamento administrativo desta, desde que impugnada; - Com a extinção do processo, a exigência da multa se restabelece, e o contribuinte deveria ter efetuado o pagamento em 30 dias conforme previsto no art. 63, § 2° da Lei 9.430/96; - Que apesar de a autuada ter depositado judicialmente os valores 10 em litígio, ela mesma confirma que levantou os depósitos efetuados; - Essas foram, as duas possibilidades de suspensão do crédito tributário que poderiam se aplicar ao processo, e que são previstas no Código Tributário Nacional, medida liminar em Mandado de Segurança e depósito judicial, não apresentam quaisquer possibilidades de aproveitamento. A primeira em virtude de extinção do processo e a segunda em função de levantamento dos depósitos efetuados; - Que a requerente discute apenas genericamente na esfera administrativa a aplicação da penalidade, limitando-se a indagar sobre como se justificaria a cobrança de multa punitiva; - O mérito da aplicação da penalidade não foi discutido, não ilxrpodendo esta DRJ/SP eivar-se de seguir os ditames legais do 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . - PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.565 ACÓRDÃO N° : 301-30.017 - a principal questão em discussão nestes autos, portanto, resume-se a isso: a possibilidade ou não da fiscalização ignorar a coisa julgada e desprezar a segurança jurídica da forma por ela realizada, terminando por violar o princípio da moralidade. Entretanto a decisão recorrida, estranhamente, preferiu simplesmente negar conhecimento da impugnação, evitando discutir a fundo a questão posta nestes autos. Com isso a recorrente teve negado seu constitucional direito ao devido processo legal (inciso LIV do art. 5° da Constituição). Do direito ao devido processo legal decorrem dois outros: garantias ao contraditório e à mais ampla defesa, também assegurados pela CF, no inciso LIV do art. 5'; - o processo judicial antecedeu ao processo administrativo, assim • tendo sido o crédito fiscal constituído posteriormente à propositura da ação judicial, permanece o direito do contribuinte de impugná- lo na esfera administrativa, como já reconhecido pelo Segundo Conselho de Contribuintes, no Acórdão n° 202-02.590, e no mesmo sentido o Acórdão n° 103-19.844, do Primeiro Conselho de Contribuintes; - portanto, não merece subsistir a Decisão que não conheceu dos argumentos da defesa (mérito e crédito relativo à multa), devendo ser anulada de imediato, face aos vícios insanáveis que apresenta; - é claro que a impugnação do mérito abrange, também, o crédito relativo à multa imposta, logo não pode ser imputada como infratora e passível de ser punida com multa, o procedimento da recorrente que se pautou em todas as manifestações do Poder Público; • - ilegalidade dos juros SELIC na correção de débitos tributários, com fundamento no art. 26 da MP n° 1.542/96 e art. 30 da MP n° 1.621/97. Pois, tais normas legais padecem de vícios jurídicos que impõem a sua não aplicação, qual sejam: falta de previsão em lei e inadequação entre a natureza da taxa como criada e regulamentada pelo BC e o campo tributário, que vêm somar-se à delegação de competência contrária ao CTN, a aplicação da taxa SELIC, imposta pelo Auto de Infração deve ser afastada. Entretanto, a SESIT da IRPF de São Paulo, através do parecer de fls. 240/241 esclareceu para esse caso, o não seguimento do recurso ao Conselho de Contribuintes e que fosse dado continuidade a ação de cobrança, com base no ADN/COSIT n° 3/96, e no Memorando/SRF/COSIT n° 195/95. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • - PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.565 ACÓRDÃO N° : 301-30.017 Irresignada a recorrente obteve liminar (fls. 264/266) para processamento do recurso interposto, encaminhado-os ao Conselho de Contribuintes. Com base na Decisão Judicial, a SESIT entendeu que deve ser cumprida a ordem judicial, com o encaminhamento do processo ao Terceiro Conselho de Contribuintes. A recorrente apresentou cópia de decisão liminar deferida nos autos do Mandado de Segurança n° 2000.61.00.048026-9 (fls. 235/236), contra o depósito recursal exigido pela Medida Provisória n° 1.621-30, de 12/12/97. É o relatório. 111 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • - PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.565 ACÓRDÃO N° : 301-30.017 VOTO O recurso é tempestivo e cumpriu todas as formalidades legais, portanto dele tomo conhecimento. O ponto central da questão é determinar se os veículos da marca Nissan, modelos Pathfinder classifica-se na posição 8703.33.0400 e 8703.23.0700, relativas a "jipes" adotada pelo contribuinte, ou classifica-se na posição 8703.23.1001 e 8703.33.0600, relativas aos veículos de uso misto, conforme o entendimento da Fiscalização. • Inicialmente analisaremos a preliminar de nulidade da Decisão de Primeira Instância, alegada no recurso, sob o fundamento de que não se trata de renúncia ou desistência da esfera administrativa, nos termos do ADN n° 03/96. Conforme já relatado, a autoridade julgadora de Primeira Instância não tomou conhecimento da impugnação, com base nas letras "a" e "c" do ADN/COSIT 03/96, por entender que foi impetrado Mandado de Segurança, preventivamente, para discutir a exigibilidade do tributo, e que o mesmo foi extinto sem julgamento do mérito. No caso, o Mandado de Segurança impetrado pelo contribuinte foi extinto sem julgamento do mérito, em razão de desistência do interessado, e o Auto de Infração foi lavrado após quase um ano da desistência da ação judicial, motivo pelo qual não se pode considerar que o contribuinte optou pela via judicial, ou seja, não é o caso de aplicação do ADN 03/96, porque a ação judicial foi extinta antes da ação • fiscal. Como já bem defendido no voto do Ilustre Relator Carlos Henrique Klaser Filho no recurso de n° 123.496, referente ao mesmo contribuinte e com questão idêntica: "... De acordo com os artigos 1°e 2° de Decreto-lei n° 1.737/79 e 38 caput e parágrafo único da Lei 6.830/80, a renúncia à esfera administrativa somente ocorre quando o contribuinte postula em juízo após se insurgir administrativa contra o lançamento..." Portanto, concordo com o Ilustre Relator, no sentido de acolher a preliminar de nulidade da Decisão de Primeira Instância, porque não é o caso de opção pela via judicial, conforme determinado no ADN/COSIT n° 03/96. 9 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.565 -ACÓRDÃO N° : 301-30.017 Assim é que com base no principio do duplo grau de jurisdição, não se pode julgar o mérito em Segunda Instância, sem que o mesmo tenha sido julgado na Primeira Instância. Pelo exposto, voto no sentido de anular a Decisão de Primeira Instância, para que outra seja proferida. Sala das Sessões, em 21 de novembro de 2001 -Pz.46e-í -5P. • ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO - Relatora • 10 - - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n°: 10314.003721/99-87 Recurso n°: 123.565 • TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do acórdão n° 301-30.017. Brasília-DF, 15 de julho de 2002 Atenciosamente, • _ _ oacyr Eloy de Medeiros Presidente da Primeira Câmara Ciente em: ipc P PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10283.011883/99-30
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 25 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Mar 25 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPI PERÍODO DE APURAÇÃO: 10/01/1994 a 31/12/1994 NORMAS PROCESSUAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. Verificada a existência de omissão, obscuridade ou de contradição no acórdão embargado deve o mesmo ser acolhido para os fins de retificação e de esclarecimento da questão suscitada. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS - MANTIDA A DECISÃO.
Numero da decisão: 301-34.342
Decisão: ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acolher e dar provimento aos Embargos de Declaração para rerratificar o acórdão embargado, mantida a decisão prolatada, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IPI- ação fiscal - omissão receitas (apurada no IRPJ)
Nome do relator: Não Informado
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. Verificada a existência de omissão, obscuridade ou de contradição no acórdão embargado deve o mesmo ser acolhido para os fins de retificação e de esclarecimento da questão suscitada. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS - MANTIDA A DECISÃO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 10 ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acolher e dar provimento aos Embargos de Declaração para rerratificar o acórdão embargado, mantida a decisão prolatada, nos termos do voto do Relator. dlik! OTACíLIO DANTA AR AXO - Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Luiz Novo Rossari, Irene Souza da Trindade Torres, Rodrigo Cardozo Miranda, Valdete Aparecida Marinheiro, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva (Suplente) e Maria Regina Godinho de Carvalho (Suplente). Ausentes os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, João Luiz Fregonazzi e Susy Gomes Hofinann. ' Processo n° 10283.011883/99-30 CCO3/C01 Acórdão n.°301-34.342 Fls. 503 Relatório A Alfândega do Porto de Manaus interpõe embargos de declaração em face do Acórdão n° 301-33.180, prolatado na Sessão de 19 de setembro de 2006, com fulcro no art. 27 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Port. MF n° 58/98, alegando a existência de contradição entre os fundamentos e a conclusão, além de omissão. Alega a Embargante que a contradição apontada encontra-se entre o resultado da decisão proferida pela Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acordou "em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto proferido pelo Relator" (fls. 485/494), e na parte da redação do corpo do dispositivo do voto condutor, a saber: "Ante o exposto, conheço do presente recurso de oficio, posto que • preenche os requisitos à sua admissibilidade para, no mérito, manter a decisão a quo" No que concerne à omissão, alegou a Embargante que o acórdão retromencionado omitiu ponto sobre o qual deveria se pronunciar a decisão embargada, posto que a mesma afastou-se da apreciação do objeto inerente ao recurso de oficio, que se circunscreveu à exoneração da exigência de IPI e de seus consectários legais face à utilização indevida de beneficio fiscal na Zona Franca de Manaus para os produtos toca-discos marca Belt Drive — mod. TD 1000; micro-system — mod. CF550 double deck — mod. KS 7900, posto que, por falta de provas, restou invalidada a assertiva formulada pela autuante de que a contribuinte não possui projetos aprovados pela SUFRAMA para a fabricação destes produtos. É o relatório. 110 2 ' Processo n° 10283.011883/99-30 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.342 Fls. 504 Voto Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo, Relator A Alfândega de Manaus interpôs embargos de declaração contra o Acórdão n° 301-33.180, prolatado em Sessão de julgamento ocorrida em 19/09/06, apontando a existência de contradição entre os fundamentos e a decisão, além de omissão. A decisão de primeira instância deu provimento em parte ao lançamento fiscal para manter a exigência do IPI e demais consectários legais, mediante o enquadramento no art. 365-1 do RIPI/82, cuja matriz legal é o art. 83-1 da Lei 4.502/64, com redação do art. 1° do DL n° 400/68, haja vista a contribuinte ter consumido ou entregue ao consumo produtos de procedência estrangeira, sem documentação comprobatória de sua entrada regular no País, bem • assim para eximir a exigência fiscal da Recorrente por utilização indevida de beneficio fiscal na Zona Franca de Manaus, ante a falta de prova, de que a mesma se utilizou da produção de produtos sem a devida anuência as SUFRAMA, através de Resolução autorizativa. Neste ponto reside a omissão apontada, cujo tema não foi apreciado na decisão embargada. Em relação à contradição argüida, observou-se que constou do resultado da decisão contida no acórdão onde a Primeira Câmara, por unanimidade de votos, acorda "em negar provimento ao recurso de oficio, nos termos do voto proferido pelo Relator" (fls. 485/494), e a expressão contida ao final do dispositivo do voto condutor, de forma diversa, registrou em seu texto a expressão "manter a decisão a quo". Inicialmente, observou-se que da leitura do último parágrafo do voto contido na decisão a quo, em função da redação que lhe foi dada, houve o entendimento de que o recurso de oficio também tratava da parte do lançamento em que fora mantida a exigência do credito tributário e, de acordo com esse entendimento, construiu-se o raciocínio exarado no relatório e voto que culminou na decisão embargada. • Dessa forma, involuntariamente, se afastou a decisão da apreciação da parte do IPI e demais consectários legais exonerados, por falta de prova, em relação à assertiva formulada pela autuante de que a contribuinte havia usufruído de beneficio indevido da isenção pela fabricação de produtos na Zona Franca de Manaus, a partir de insumos estrangeiros, sem a devida aprovação mediante Resolução da SUFRAMA. Compulsando os autos percebeu-se que, a parte em que a decisão foi omissa trata de matéria de prova já abordada na decisão embargada, senão vejamos: O Juízo a quo argüiu como motivo para eximir a exação fiscal em face da contribuinte, a ausência de prova constituída de prova comprobatória da falta de projeto aprovado pela SUFRAMA para a fabricação dos produtos descritos no item 26 da decisão a quo. Por oportuno, pergunta-se: a quem pertence o ônus da prova no Direito Tributário? Consoante o art. 333 do CPC, utilizado subsidiariamente no julgamento de processos administrativos fiscais, o ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato C:k 3 Processo n° 10283.011883/99-30 CCO3/C0 I Acórdão n.°301-34.342 Fls. 505 constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, in verbis: "Art. 333 - O ônus da prova incumbe: 1- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." A lei tributária não faz distinção, não havendo preterição de qualquer uma das partes, devendo triunfar sempre a verdade material e formal dos fatos, eis que se faz necessária a prova par que sobre ela o julgador possa firmar a sua convicção. Apesar de todo o esforço despendido no sentido de construir um elemento material de prova, a atestar a utilização indevida de beneficio fiscal na Zona Franca de Manaus - ZFM, mediante a determinação pela DRJ em Manaus, que à época jurisdicionava o órgão 1110 preparador, para realização de perícia para verificar se as resoluções apontadas pela contribuinte diziam respeito à aprovação dos produtos identificados na autuação, bem assim que ante o insucesso deste empreendimento, tratou de solicitar a SUFRAMA o Relatório de Análise n° 104/88, os Pareceres Técnicos n° 025/92 e n° 128/92 — DEPISAP, que consubstanciaram as elaborações das Resoluções SUFRAMA n°s 367/88, 093/92 e 384/92 (fls. 288/289, 292/293 e 295/296) e, por último, permanecendo as dúvidas quanto à divergência de denominação dos produtos constantes das notas fiscais e das resoluções retromencionadas, uma vez que os documentos solicitados à SUFRAMA não permitiu o esclarecimento da questão, ainda assim, o relator do feito buscou amparar-se mediante a utilização do raciocínio silogístico, através de duas premissas, vislumbrando a consecução de uma solução à lide, eis que uma dessas premissas resultou indeterminada, uma vez que não se pôde alegar através do confronto entre as notas fiscais de saída e as resoluções, se os produtos descritos nas notas fiscais eram ou não os mesmos contidos nas resoluções, restando essa premissa contaminando a objetividade e a certeza do argumento construído nesse sentido. Na verdade não houve a comprovação do alegado pela autuante, embora, seja 010 cediço que a ausência de motivação invalida o ato administrativo, posto que esta se constitui em um de seus sustentáculos. Diz o brocardo que, quem nada prova nada tem, sendo de bom alvitre lembrar que as presunções estão inseridas no âmbito processual das provas, objetivando caracterizar ou positivar atos, fatos, situações que se encaixem às molduras jurídicas assim, supor que um fato tenha acontecido ou que a materialidade tenha sido efetivada, de modo a conferir legitimidade à exigência tributária, ou seja, a presunção nada mais é que o resultado de um processo lógico, mediante o qual o fato conhecido, cuja existência é certa, infere-se o fato desconhecido ou duvidoso, suja existência é provável. Neste contexto fragilizado foi construída a tese do juízo a quo caracterizando a presunção júris tantum que, não se sustentou, eis que partiu de uma premissa indeterminada, conforme já explicitado. Portanto, não merece reparo a decisão a quo. Quanto à omissão apontada, resta apreciada a matéria, por conseguinte afastado este vício. 4 Processo n° 10283.011883/99-30 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-34.342 Fls. 506 Demais disso há que se reconhecer à existência de lapso manifesto involuntário no dispositivo da sentença, decorrente de ralha na digitação (processo de selecionar) do trabalho ora questionado, esclarecendo, outrossim, que essa falha na ocasionou alteração no resultado do acórdão prolatado. Para a consecução da. verdade material e para o fim complementar de esclarecimento das questões indicadas pela Em-bargante, há que se conhecer do embargo, para também se retificar o texto contido no dispositivo acórdão embargado, sanando-se os vícios existentes, que na realidade, não chega a consistir obscuridade (falta de clareza), eis que a expressão "manter a decisão a quo " tem um significado abrangente semelhante ao da expressão "negar provimento ao recurso Significa que os embargos devem ser submetidos à apreciação desta Corte, para a apreciação dos ajustes propostos , com fins de assegurar maior grau de certeza, de segurança e de delimitação do julgado, sanando-se a obscuridade e a omissão apontadas. Ante todo o exposto, acolho os embargos interpostos para, dar-lhe provimento e para rerratificar a decisão do acórdão embargado na parte dispositiva para negar provimento ao recurso de oficio em susbstituição a expressão, "manter a decisão a quo". É assim que voto. Sala das Sessões, em 25 de março de 2008 aro", OTACÍLIO DAN C • R_TAXC) - Relator • 5

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Numero do processo: 10384.000760/99-26
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 12 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Jul 12 00:00:00 UTC 2000
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - Ratifica-se o julgamento quando processado com a dispensa do depósito administrativo, por força de decisão em medida judicial, no caso em que, mesmo tendo sido denegada a segurança na apreciação do mérito, a comunicação do fato ao Colegiado tenha ocorrido comprovadamente em data posterior ao julgamento. Entendimento semelhante ao contido no Parecer PGFN/CAJ/n 1159/99. Ratifica-se a decisão original.
Numero da decisão: 105-13237
Decisão: Por unanimidade de votos, ratificar o acórdão nº 105-13.172, de 10/05/00.
Nome do relator: José Carlos Passuello
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Recorrida : DRJ em FORTALEZA/CE Sessão de : 12 DE JULHO DE 2000 Acórdão n. °. : 105-13.237 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - Ratifica-se o julgamento quando processado com a dispensa do depósito administrativo, por força de decisão em medida judicial, no caso em que, mesmo tendo sido denegada a segurança na apreciação do mérito, a comunicação do fato ao Colegiado tenha ocorrido comprovadamente em data posterior ao julgamento. Entendimento semelhante ao contido no Parecer PGFN/CAJ/n° 1159/99. Ratifica-se a decisão original. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CLINICA SANTA CLARA LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, RATIFICAR o Acórdão n° 105-13.172 de 10105100, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. VERINALDO HE fel E DA SILVA - PRESIDENTE 4,0 JOSÉ CARLO • 7 PASCaL-0 --RE6tTOR FORMALIZADO EM: ci 2030 • A MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.°. : 10384.000760/99-26 Acórdão n. °. : 105-13.237 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS GONZAGA MEDEIROS NÕBREGA, IVO DE LIMA BARBOZA, • - r. • i ELIA FRAGA FERREIRA, ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE • ' S 1 - O e NILTON PESS. Ausente, o / Conselheiro ÁLVARO BARROS BARBOSA LIMA 4 f f /01 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.°. : 10384.000760/99-26 Acórdão n. : 105-13.237 Recurso n.°. : 121.503 Recorrente : CLÍNICA SANTA CLARA LTDA. RELATÓRIO O processo esteve na pauta da sessão de 10 de maio de 2.000, quando foi julgado o recurso voluntário n° 121.503, como faz certo o Acórdão n° 105-13.172, pelo qual foram rejeitadas as preliminares e, no mérito, teve o provimento negado. O recurso tivera seguimento por força de liminar obtida em mandado de segurança, conforme despachos de fls. 337 e 338. Sobreveio, porém, sentença denegatória da segurança com conseqüente cassação da liminar anteriormente concedida, fato comunicado a esta 5 8 Câmara, pelo MEMO n° 069/SASAR/DRF/TSA/PI, que foi entregue na Secretaria desta Câmara no dia 24.05.2000, portanto, dez dias depois de julgado o recurso voluntário. Por despacho do Sr. Presidente, de 29.05.2000, o processo me foi devolvido para encaminhamento de nova deliberação Colegiada. Para tanto, sol9ite" inclusão em pauta de votação para deliberação coletiva, devido à importância os aspectos que envolvem o assunto. tàif É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.°. : 10384.000760/99-26 Acórdão n. °. : 105-13.237 VOTO Conselheiro JOSÉ CARLOS PASSUELLO, Relator Esta Câmara já enfrentou a questão trazida aos autos, quando, após julgamento do recurso voluntário ocorre a cassação da medida liminar que amparava seu seguimento. Pela sua relevância, o assunto integrou o Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional PGFN/CAJ/n° 1159/99, de 30 de agosto de 1999, devidamente aprovado pelo Procurador-Geral, Dr. Almir Martins Bastos. Constou, no referido Parecer, literalmente, em seu item 16: '16. No caso de depósito recursal temos nitidamente requisito instrumental, conforme o item 11 supra, e assim sendo, se o recurso foi admitido sem o pertinente depósito recursal por força de medida liminar e se, nestes termos, tramitou administrativamente junto à Delegacia da Receita Federal, subiu ao Conselho de Contribuintes, foi autuado, distribuído e regularmente julgado em definitivo, esgotou-se qualquer consideração procedimental relacionada ao questionado depósito, pois realizado por completo e sem qualquer mácula o ato-fim a que ele se relacionava como mera condição instrumentaL O mesmo ocorre guando, à data do julgamento, a medida liminar não mais subsistia mas o Conselho de Contribuintes não havia sido informado desta ocorrência, pois igualmente nesta situação a manifestação decisória revela-se perfeita por parte do órgão iulgador. Entendi • to contrário subverteria, inclusive, a própria motivação da edid-, pois que ao invés de evitar a delonga administrativa do processos contenciosos da fiscalização federal teríamos a reali ..çá. de todas as suas etapas sem qualquer objetivo, sem qualq #. 8u/tad°. hi(destaquei) rrn 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.°. : 10384.000760199-26 Acórdão n. °. : 105-13.237 No mesmo Parecer constou, ainda, na Conclusão: "i. ii) havendo admissão de recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes sem comprovação do correspondente depósito recurso', por força de ordem judicial, e não sendo possível o conhecimento e informação ao órgão ad quem acerca da cassação ou reforma da referida decisão judicial anteriormente à definitiva apreciação do feito por aquele colegiado, restam superados os efeitos procedimentais da indicada garantia de instância e, dessa forma, não há qualquer ulterior medida a tomar na matéria; (destaquei) O entendimento da Douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional corrobora o entendimento adotado no Colegiado, restando induvidosa a definitividade da decisão prolatada na forma do Acórdão n° 105-13.172, que deve ser ratificado. Bem verdade que poderia ser dispensada a ratificação do Acórdão n° 105- 13.172. uma vez que a manifestação poderia ser formalizada em mero despacho. Entendo, porém, que devido à relevância do assunto e aos diversos questionamentos que poderia se instalar no exame do processo, é salutar a ratificação formal e em procedimento decisório, confirmando a decisão mencionada, para que nenhum reparo de ordem administrativa, jurisdicional ou jurídica possa ser anteposto. Assim, pelo que consta do processo, voto por ratificar o Acórdão n° 105- 13.172. Sala das - - • ts , em 12 de julho de 2000. • Lir- 15 JOSÉ S PASSUELLO

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Numero do processo: 10283.000973/99-69
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 07 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Nov 07 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPF - RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO - PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE - Não há de se reconhecer o direito do contribuinte à retificação de sua declaração, com o objetivo de se alterar a classificação de seus rendimentos sob a justificativa de ser portador de moléstia grave, se não restar devidamente comprovado, e nos termos da lei, a época em que a doença foi contraída. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-13074
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Romeu Bueno de Camargo
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-27T13:04:53Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-27T13:04:53Z; Last-Modified: 2009-08-27T13:04:53Z; dcterms:modified: 2009-08-27T13:04:53Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-27T13:04:53Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-27T13:04:53Z; meta:save-date: 2009-08-27T13:04:53Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-27T13:04:53Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-27T13:04:53Z; created: 2009-08-27T13:04:53Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2009-08-27T13:04:53Z; pdf:charsPerPage: 1300; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-27T13:04:53Z | Conteúdo => =e; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 9e- SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10283.000973/99-69 Recurso n°. : 123.861 Matéria : I RPF - Ex(s): 1995 Recorrente : LOURIVAL REBELO DALBUQUERQUE FILHO Recorrida : DRJ em MANAUS - AM Sessão de : 07 DE NOVEMBRO DE 2002 Acórdão n°. : 106-13.074 IRPF — RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO — PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE — Não há de se reconhecer o direito do contribuinte à retificação de sua declaração, com o objetivo de se alterar a classificação de seus rendimentos sob a justificativa de ser portador de moléstia grave, se não restar devidamente comprovado, e nos termos da lei, a época em que a doença foi contraída. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LOURIVAL REBELO DALBUQUERQUE FILHO. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidadede votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ZUELT• • -• ADO PRES ft ENT -4940/111 ROMEU BUENO DE C RGO RELATOR FORMALIZADO EM: 27 JUN G Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRUTO, THAISA JANSEN PEREIRA, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, LUIZ ANTONIO DE PAULA e EDISON CARLOS FERNANDES. Ausente o Conselheiro WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10283.000973/99-69 Acórdão n° : 106-13.074 Recurso n° : 123.861 Recorrente : LOURIVAL REBELO DALBUQUERQUE FILHO RELATÓRIO E VOTO Retoma o presente Processo para análise deste Colegiado após o cumprimento da diligência determinada pela maioria dos membros da Colenda 6a Câmara deste 1° Conselho de Contribuintes. Mencionada diligência teve por objetivo esclarecer a dúvida existente quando do julgamento do Recurso do Contribuinte, que pleiteava a retificação de sua declaração para alterar rendimentos tributáveis para isentos e não tributáveis por força de ser portador de moléstia grave. Mencionada dúvida decorreu do fato de que não se foi possível formar plena convicção a respeito da data em que o Recorrente contraiu a doença, informação indispensável para o reconhecimento do direito à isenção. Por força da determinação desta Colenda Câmara, o Recorrente foi intimado a apresentar laudo pericial emitido por órgão oficial, indicando a data em que foi contraída sua moléstia, nos exatos termos da legislação de regência. Às fls. 83 o Recorrente, após ter sido devidamente intimado, volta a se manifestar trazendo os mesmos documentos já apresentados em fases processuais anteriores não colacionando nenhum elemento novo ao processo, deixando assim 2 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10283.000973/99-69 Acórdão n° : 106-13.074 atender as condições legais para ter reconhecido o direito à isenção do imposto de renda. Em face do não atendimento, pelo Recorrente, dos termos da intimação decorrente da diligência proposta por este Colegiado, permanece ainda a dúvida quanto à data em que foi contraída a moléstia que autoriza a concessão do benefício da isenção do imposto de renda sendo, portanto, de se indeferir o pleito de Recorrente para retificação de sua declaração. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso do Contribuinte, mantendo a decisão recorrida. Sala das Sessões - DF, em 07 de novembro de 2002. e, , „or 1 ROMEU BUENO DE C1A • O 3 Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1

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4651996 #
Numero do processo: 10380.008400/94-15
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 1999
Ementa: DECADÊNCIA - A Fazenda Nacional decai do direito de proceder a novo lançamento ou a lançamento suplementar após decorridos cinco anos da notificação do lançamento primitivo ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, se aquele se der após esta data. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA - Não havendo prova em contrário trazida pelo contribuinte, correto é o lançamento do imposto em razão de rendimentos omitidos apurados através de informações da DIRF. DEDUÇÃO MENSAL DO RENDIMENTO TRIBUTÁVEL - LIVRO-CAIXA - DESPESAS COM PESSOAL - Somente poderão ser deduzidos, da base de cálculo do imposto, os dispêndios realizados por contribuinte não assalariado, comprovadamente pagos, indispensáveis à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora, enumerados na legislação de regência, não se enquadrando, entre estes, despesas com a remuneração paga a terceiros sem vínculo empregatício. Preliminar rejeitada. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-17226
Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos o Conselheiro José Pereira do Nascimento que provia parcialmente o recurso, para excluir a multa por atraso na entrega da declaração e os Conselheiros Roberto William Gonçalves, João Luís de Souza Pereira (Relator) e Remis Almeida Estol que também aceitavam as despesas com pessoal escrituradas no Livro Caixa. Designado o Conselheiro Nelson Mallmann para redigir o voto vencedor quanto ás despesqasefetuadas com pessoal.
Nome do relator: João Luís de Souza Pereira
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OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA - Não havendo prova em contrário trazida pelo contribuinte, correto é o lançamento do imposto em razão de rendimentos omitidos apurados através de informações da DIRF. DEDUÇÃO MENSAL DO RENDIMENTO TRIBUTÁVEL - LIVRO-CAIXA - DESPESAS COM PESSOAL — Somente poderão ser deduzidos, da base de cálculo do imposto, os dispêndios realizados por contribuinte não assalariado, comprovadamente pagos, indispensáveis à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora, enumerados na legislação de regência, não se enquadrando, entre estes, despesas com a remuneração paga a terceiros sem vínculo empregatício. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ WILLIAM CORDEIRO SOUZA, ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro José Pereira do Nascimento que provia parcialmente o recurso, para excluir a multa por atraso na entrega da declaração e os Conselheiros Roberto VVillliam Gonçalves, João Luís de Souza Pereira (Relator) e Remis Almeida Estol que também aceitavam as despesas com pessoal escrituradas no Livro Caixa. /1/ e - . • e;,. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n.°. : 10380.008400/94-15 Acórdão n.°. : 104-17.226 Designado para redigir o voto vencedor, quanto às despesas efetuadas com pessoal, o Conselheiro Nelson Mallmann. LEI MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE -77 - t7 n12‘6I( (./fr DAT f, - ESIGNADO FORMALIZADO EM: 25 EV 200G Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE e ELIZABETO CARREIRO VARÃO. 2 „ -,== • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÁMARA Processo n.°. : 10380.008400/94-15 Acórdão n.°. : 104-17.226 Recurso n°. : 119.460 Recorrente : JOSÉ WILLIAM CORDEIRO SOUZA RELATÓRIO Cuida-se de recurso voluntário contra decisão singular que manteve o lançamento do IRPF e acréscimos legais do exercício 1993, ano-calendário 1992, em razão da omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica e da glosa de despesas no livro- caixa, conforme notificação de lançamento de fls. 346/350. Às fls. 355, o sujeito passivo apresenta sua impugnação sustentando, em síntese: (a) decadência do lançamento; (b) a prescrição do crédito tributário; (c) a renda omitida foi auferida no ano-base 1993 e declarada no exercício 1994; (d) as despesas lançadas no livro-caixa assim foram feitas como forma de verificar os resultados lucrativos de sua atividade e controle de suas disponibilidades financeiras. Na decisão de fls. 376/383, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza/CE manteve integralmente o lançamento sob fundamento de que: (a) não existe a decadência porque seu termo inicial é a notificação inicial ou o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (b) ainda não se iniciou a fluência do prazo de prescrição; (c) o contribuinte não trouxe aos autos documento comprobatório que contrarie a informação prestada pela fonte pagadora; (d) a despesa no valor equivalente a 7.173,94 UFIR foi admitida porque trata-se de despesa de custeio necessária à manutenção da fonte produtora; (e) os demais valores escriturados no livro- caixa foram considerados indedutíveis por não terem sido apresentados documentos que comprovassem a dedutibilidade na base de cálculo do imposto; (O a condição para que O3 • , -:,, - - • . ...- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n.°. : 10380.008400/94-15 Acórdão n.°. : 104-17.226 I pagamentos realizados às pessoas que trabalham regularmente no escritório 1 do impugnante somente podem ser considerados como dispêndios necessários ao I desenvolvimento da atividade profissional do interessado se ficar provado que o trabalhador tinha vínculo empregatício, podendo deduzir, inclusive, os encargos trabalhistas e previdenciários. Intimado da decisão singular, o contribuinte apresenta recurso voluntário (fls. 387/398), através do qual ratifica os termos de sua impugnação. Processado regularmente em primeira instância, subiram os autos a este Colegiado para apreciação do recurso voluntário. I É o Relatório. Ç.---...s>, I 4 • h. - "" • • .n MINISTÉRIO DA FAZENDA. .• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n.°. : 10380.008400/94-15 Acórdão n.°. : 104-17.226 VOTO VENCIDO Conselheiro JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA, Relator O recurso é tempestivo e está de acordo com os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Preliminarmente, afasto a preliminar de decadência. Acolho a orientação das diversas decisões deste Colegiado, segundo as quais o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é a entrega da declaração de rendimentos e, na ausência desta, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado. Como a declaração de ajuste anual foi 'regularmente entregue em 27 de maio de 1994 (fls. 1), o lançamento realizado em 19 de junho de 1998 não está sob os efeitos da decadência. Quanto à preliminar de prescrição, também não há de ser acolhida, visto não se tratar de cobrança judicial do crédito tributário. Em relação à omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas, por mais que o recorrente se esforce para sustentar o recebimento somente no exercício seguinte àquele que foi objeto do lançamento, não há qualquer prova nos autos permita afastar a informação da fonte pagadora colhida através do documento de fls. 25. Em outras palavras, o recorrente não logrou êxito em comprovar que não recebeu tais rendimentos ou que os tenha recebido em período posterior ao lançamento. No que tange às glosas dos dispêndios escriturados no livro-caixa, vejo que 5 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA :•= 1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n.°. : 10380.008400194-15 Acórdão n.°. : 104-17.226 assiste parcial razão razão ao recorrente. De fato, as despesas escrituradas no livro caixa tem por objetivo permitir a dedutibilidade dos dispêndios, comprovadamente realizados, na produção da receita e na manutenção da fonte produtora dos rendimentos. Neste contexto, não devem ser aceitos os dispêndios referentes a despesas necessárias, porém não comprovados. Da mesma forma, não há como serem considerados dedutíveis na base de cálculo do imposto aqueles dispêndios que, embora comprovados, não se refiram à despesa necessária à produção da renda do contribuinte e conseqüente manutenção da fonte produtora. No caso dos autos, todavia, existe uma peculiaridade que interpreto favoravelmente ao recorrente. Trata-se da dedutibilidade dos dispêndios efetuados com pessoal. Inegavelmente, as despesas com pessoal apontadas são absolutamente coerentes com a natureza da atividade exercida pelo recorrente (advocacia). Também não se pode negar a comprovação das mesmas despesas, segundo os documentos acostados aos autos. Já por esta razão, vejo que não seria possível negar a dedução destas despesas. Indo mais além, percebe-se que o art. 6°, I, da Lei n° 8.134/90 assegura a dedução da °remuneração paga a terceiros, desde que com vínculo empregatício, e os encargos trabalhistas e previdenciários° . Assim, a condição para a dedutibilidade das despesas de pessoal é a existência do vínculo empregatício, admitindo-se, inclusive, a dedução dos encargos trabalhistas e previdenciários incidentes sobre a remuneração paga a 6 , , . .. -. =4 • . .., MINISTÉRIO DA FAZENDA - • : .,-- ,• P ..- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n.°. : 10380.008400/94-15 Acórdão n.°. : 104-17.226 terceiros. Todas as despesas de pessoal relacionadas nos autos referem-se a trabalhadores que exerceram suas atividades no escritório do recorrente sob vínculo empregatício. Se tal comprovação não ocorreu nos termos impostos pela legislação trabalhista, não cabe ao fisco ignorar a existência do vínculo. Ademais, não se fez prova do contrário, vale dizer, não há qualquer indício de que tais pessoas não trabalharam para o recorrente na atividade indicada. Se o empregador não adotou as medidas legais cabíveis para regularizar a situação dos empregados para fins da legislação do trabalho, tal fato não pode ser impeditivo para o reconhecimento da despesa para fins da legislação tributária Em outras palavras, havendo a despesa com pessoal, indicando através de prova documental o beneficiário do rendimento e a atividade exercida, deve ser admitida a dedutibilidade da despesa. Por tais razões, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para o fim de admitir a dedução das despesas com pessoal. Sala das Sessões - DF, em 20 de outubro de 1999 1P', . -/ , lo i ' O LU S DE O i • - EIRA 7 • •" • MINISTÉRIO DA FAZENDA n •: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n.°. : 10380.008400/94-15 Acórdão n.°. : 104-17.226 VOTO VENCEDOR Conselheiro NELSON MALLMANN, Redator-Designado Com o devido respeito ao voto do relator da matéria, entendo que merece reparo a questão das despesas efetuadas com pessoal. É entendimento do relator que todas as despesas de pessoal relacionadas nos autos referem-se a trabalhadores que exerceram suas atividades no escritório do recorrente sob vínculo empregatício, e se tal comprovação não ocorreu nos termos impostos pela legislação trabalhista, não cabe ao fisco ignorar a existência do vínculo. Entende, ainda, que não se fez prova do contrário, bem como, não há qualquer indício de que tais pessoas não trabalharam para o recorrente na atividade indicada, e se o empregador não adotou as medidas legais cabíveis para regularizar a situação dos empregados para fins da legislação do trabalho, tal fato não pode ser impeditivo para o reconhecimento da despesa para fins da legislação tributária. Ora, a condição para que pagamentos realizados às pessoas que trabalham regularmente no escritório do recorrente somente podem ser considerados como dispêndios necessários ao desenvolvimento da atividade profissional do interessado, indispensáveis, portanto, à percepção da receita e a manutenção da fonte produtora, se, naturalmente, forem observados os requisitos da legislação tributária pertinente, ou seja, ficar provado que o trabalhador tinha vínculo empregatício, podendo, neste caso, deduzir, inclusive, os encargos trabalhistas e previdenciários (Lei n. 8.134190, art. 6., I e III) 8 . MINISTÉRIO DA FAZENDA, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n.°. : 10380.008400/94-15 Acórdão n.°. : 104-17.226 Desta forma, entendo que somente poderão ser deduzidos, da base de cálculo do imposto, os dispêndios realizados por contribuinte não assalariado, comprovadamente pagos, indispensáveis à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora, enumerados na legislação de regência, não se enquadrando entre estes despesas com a remuneração paga a terceiros sem vínculo empregatício. Sala das Sessões - DF, em 20 de outubro de 1999 N SO /á MANN 9

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